Wyrok WSA w Gliwicach, sygn. akt III SA/Gl 265/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach
Data orzeczenia: 2017-07-20 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Małgorzata Herman, Sędziowie Sędzia WSA Barbara Brandys - Kmiecik, Sędzia WSA Magdalena Jankiewicz (spr.), Protokolant Damian Szczurowski, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 lipca 2017 r. przy udziale - sprawy ze skargi ""A"" sp. z o. o. w B. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w K. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej oddala skargę.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z [...] r. nr [...] Dyrektor Izby Celnej w K. utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w K. z [...] r. nr [...] wymierzającą ""A" " Spółka z o.o. z siedzibą w B. karę pieniężną w kwocie 108.000,00 zł, jako podmiotowi urządzającemu gry na automatach poza kasynem gry.

Jako podstawę prawną rozstrzygnięcia organ wskazał art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (tj. Dz. U. z 2015 r., poz. 613 ze zm., dalej powoływana jako O.p.) oraz art. 2 ust. 3 i ust. 4, art. 3, art. 6 ust. 1, art. 8, art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 2 oraz art. 91 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz.1540, powoływana w uzasadnieniu jako u.g.h.).

W uzasadnieniu organ przedstawił następujący stan faktyczny sprawy.

Stwierdził, że 12.03.2014r. funkcjonariusze Urzędu Celnego przeprowadzili kontrolę w zakresie urządzania i prowadzenia gier na automatach poza kasynem gry w lokalu [...] w K. , w którym działalność gospodarczą prowadziła skarżąca Spółka. W trakcie kontroli stwierdzono w lokalu 9 gotowych do gry automatów i jeden wyłączony stanowiących własność skarżącej, co wynikało z naklejek znajdujących się na urządzeniach. Nadto w treści naklejek wskazano, że urządzenia mają charakter hazardowy. Analogiczna informacja znajdowała się w "Regulaminie gry na automatach...", z którego wynikało także, że w salonie urządzane są gry hazardowe, w których grający mają możliwość realizacji wygranych pieniężnych.

W trakcie kontroli dokonano eksperymentu w postaci odtworzenia możliwości gry na wszystkich czynnych automatach. W jego wyniku ustalono, że gry spełniają definicję gier na automatach w rozumieniu przepisów u.g.h. i są urządzane w lokalu niebędącym kasynem gry, przy czym na jednych automatach spełniają definicję gier, o których mowa w art. 2 ust. 3 u.g.h., a na innych zaś – z art. 2 ust. 5 u.g.h. Ustalenia w tym zakresie zawarto w protokole kontroli. Ponadto ustalono, że gra na automatach w/w lokalu odbywa się bez stosownego zezwolenia, a urządzenia nie posiadają poświadczeń rejestracji automatów.

Mając na uwadze przedstawione powyżej ustalenia Naczelnik Urzędu Celnego wszczął z urzędu wobec skarżącej postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach.

Organ stwierdził, iż gry na automatach urządzane były przez Spółkę poza kasynem gry czyli z naruszeniem art. 6 tej ustawy. Stwierdzono iż lokal "[...]" w K. nie jest kasynem gry (nie spełnia definicji kasyna gry oraz nie posiada wymaganej koncesji). W związku z powyższym stwierdzono, że skarżąca we wskazanym lokalu prowadziła działalność hazardową. Tym samym stworzyła warunki, dała możliwość klientom tego lokalu uczestnictwa w grze hazardowej, a co za tym idzie urządzała gry na automatach poza kasynem gry.

Biorąc pod uwagę treść przepisów prawa oraz ustalony stan faktyczny organ I instancji stwierdził, że: gry urządzane na przedmiotowych automatach spełniają definicję gier na automatach – niektóre z nich (szczegółowo wskazane w protokole kontroli) określonych w art. 2 ust. 3 i 4, niektóre art. 2 ust. 5 ustawy z 19.11.2009 r. - o grach hazardowych, są grami na urządzeniu elektromechanicznym o wygrane rzeczowe, w których gra zawiera element losowości albo grami nie umożliwiającymi zdobycia wygranej rzeczowej, ale o charakterze losowym. Rozegrane gry posiadały charakter komercyjny, odbywały się samoczynnie (automatycznie), grający nie miał wpływu na przebieg gry, podmiot organizujący gry nie posiadał koncesji na urządzanie gier na automatach, gry urządzane były poza kasynem, urządzającym gry była skarżąca Spółka, gdyż to do niej należało urządzenie. Niektóre spośród automatów umożliwiały uzyskanie wygranych rzeczowych w postaci punktów umożliwiających dalszą grę.

Zatem w świetle ustalonego stanu faktycznego, decyzją z [...] r. organ I instancji orzekł, że zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych spółka z o. o. jako urządzający gry na automatach poza kasynem gry podlega karze pieniężnej w wysokości określonej w art. 89 ust. 2 pkt 2 w/w ustawy to jest 12.000 zł od każdego czynnego automatu czyli 108.000 zł.

Nie zgadzając się z decyzją spółka wniosła odwołanie, w którym domagała się jej uchylenia i umorzenia postępowania w sprawie.

Zarzuciła organowi naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. poprzez przyjęcie, że mogą mieć zastosowanie w sprawie pomimo braku notyfikacji, a przepis ten wraz z art. 14 ust. 1 u.g.h. stanowią przepisy techniczne, które nie zostały notyfikowane i dlatego nie mogą być stosowane. Zarzuciła także naruszenie art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h. poprze ich niezastosowane w sprawie, podczas gdy mocą tych przepisów nie każdy organ celny, lecz tylko Minister Finansów posiada wyłączną kompetencję do rozstrzygania, czy dana gra jest grą na automacie w rozumieniu u.g.h.

Po rozpatrzeniu odwołania Dyrektor Izby Celnej w K. zaskarżoną decyzją z [...] r. utrzymał w mocy zaskarżone rozstrzygnięcie.

W uzasadnieniu organ odwoławczy stwierdził, że w świetle przepisów regulujących działalność w zakresie urządzania gier na automatach zawartych w ustawie o grach hazardowych, które wskazał, istotnym przy wymierzaniu kary pieniężnej jest ustalenie osoby urządzającej gry poza kasynem oraz stwierdzenie, że dane urządzenie umożliwia grę na automacie wskazaną w tej ustawie, urządzający nie dysponuje wymaganym w ustawie zezwoleniem, a miejsce, w który urządzane są gry nie jest kasynem.

Odnosząc powyższe do stanu faktycznego sprawy wskazał, że kwestia własności automatów i urządzającego gry nie budzi wątpliwości i nie była przedmiotem sporu. Automaty są własnością skarżącej Spółki, co ustalono na podstawie naklejek na urządzeniach i znajdowały się w lokalu, w którym przeprowadzono kontrolę, niebędącym kasynem gry, co jest wiadome organowi z urzędu.

W protokole z kontroli opisano wszystkie przeprowadzone czynności, w tym oględziny ujawnionych automatów i przebieg przeprowadzonych gier kontrolnych. Eksperymenty przeprowadzone na urządzeniach wykazały, iż automaty nie wymagały ponownego naciśnięcia jakiegokolwiek klawisza w celu zatrzymania obracających się bębnów - bębny zatrzymują się przypadkowo, a gracz nie ma wpływu na układ figur po ich zatrzymaniu ani dobór rozdawanych kart, które następowały przypadkowo. Gry organizowane na tych automatach prowadzone są w celach komercyjnych, wszystkie rozegrane gry miały charakter losowy albo zawierały element losowy, a niektóre spośród urządzeń są automatami umożliwiającymi uzyskanie wygranych rzeczowych w postaci punktów, za które można kontynuować grę. Ustalono, że na dwóch urządzeniach Multi Gaminator i automacie Hot Spot ch zainstalowana była m.in. gra American Poker II będąca z zasady hazardową grą karcianą.

Dalej organ odwołał się do licznego orzecznictwa sądów administracyjnych i Sądu Najwyższego dotyczącego tej problematyki i potwierdzającego zasadność uznania za losową nie tylko takiej gry, której wynik zależy od przypadku, ale też takiej, której wynik jest nieprzewidywalny z perspektywy grającego (postanowienie SN z 7 maja 2012 r. r. sygn. akt V KK 420/11). Podkreślił, że w świetle ustalonego stanu faktycznego, a w szczególności przeprowadzonego eksperymentu procesowego gry urządzane na zabezpieczonych automatach są grami losowymi. Automaty odpowiadają definicji urządzeń, których wykorzystywanie jest możliwe tylko za zezwoleniem i w kasynie. Dalej organ odkreślił, że nie ma też wątpliwości, że to skarżąca Spółka urządzała gry, co zresztą nie jest nawet kwestią sporną, podobnie jak brak zezwolenia czy urządzanie gry poza kasynem. Stąd nałożenie kary pieniężnej, wynikającej z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. było zasadne.

Na poparcie wydanego rozstrzygnięcia organ odwoławczy wskazał na liczne wyroki sądów administracyjnych, w tym wyrok TSUE C-213/11 z 19.07. 2012r. Stwierdził, że art. 89 u.g.h. nie był przedmiotem tego wyroku, nadto mógłby on mieć charakter techniczny jedynie w przypadku, gdyby dotyczył właściwości lub sprzedaży produktów.

Zdaniem organu norma wyrażona w art. 6 ust. 1 u.g.h. nie nosi charakteru technicznego , gdyż dotyczy wymagań podmiotowych, a nie cech produktów. Nadto z racji materii jaką reguluje art. 89 u.g.h. tj. kwestie odpowiedzialności finansowej za naruszenie przepisu ustawy, przepis ten nie wprowadza warunków mogących mieć wpływ na sprzedaż produktów. Powołał się na wyrok TSUE o sygn. akt C -194/94, z którego wynika, że przepisy techniczne nie obejmują przepisów, które określają warunki niezbędne do prowadzenia określonej działalności. Przywołał także wyrok NSA z 25.11.2015r. II GSK 183/14, wyrok SN z 7.05.2012r. sygn. akt V KK 420/11, r. i wyrok Trybunału Konstytucyjnego z 11.03. 2015 r. w sprawie P 4/14. Odwołał się także do uchwały Naczelnego Sądu Administracyjnego z 16.05.2016 r., sygn. akt II GPS 1/16, która w pełni potwierdziła prawidłowość subsumpcji poczynionych w sprawie ustaleń faktycznych do przepisów prawa materialnego, t.j. art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h.

Na koniec Organ podkreślił, że ustawa o grach hazardowych jest częścią polskiego systemu prawnego i do czasu utraty mocy obowiązującej organy podatkowe, zgodnie z zasadą praworządności, mają obowiązek jej stosowania.

Decyzję Dyrektora Izby Celnej w K. Spółka zaskarżyła wniesieniem skargi do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach.

Zaskarżonemu rozstrzygnięciu zarzuciła naruszenie prawa materialnego w postaci art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. poprzez jego zastosowanie w sprawie, podczas gdy:

- powołany przepis sankcjonuje art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych stanowiący "regulację techniczną" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 22.06.1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. L 204, s. 37), zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z 20.11.2006 r. (Dz.U. L 363, s. 81) (zwanej dalej "dyrektywą 98/34") a w konsekwencji braku notyfikacji projektu u.g.h. i bezskuteczności sankcjonowanej normy z art. 14 ust. 1 u.g.h. sankcja z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie może być stosowana, zatem postępowanie wobec strony winno być umorzone;

- powołany przepis wespół z zakazem z art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych stanowi nieuzasadnione naruszenie swobód traktatowych: przepływu towarów, przedsiębiorczości i świadczenia usług, uregulowanych w art. 34, 49 i 56 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej.

Podnosząc powyższe zarzuty wniosła o:

1. uchylenie zaskarżonej decyzji oraz decyzji organu I instancji w całości,

2. zasądzenie od Skarbu Państwa - Dyrektora Izby Celnej w K. na rzecz skarżącego kosztów sądowych, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej wniósł o jej oddalenie podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie. Podkreślił związanie uchwałą NSA z 16.05.2016 r. sygn. akt II GPS 1/16.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach zważył, co następuje:

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z 25.07.2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (tekst jedn.: Dz. U. z 2014 r. poz. 1647) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Natomiast na podstawie art. 134 § 1 ustawy z 30.08. 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn.: Dz. U. z 2016 r. poz. 718, dalej P.p.s.a.), sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Ocena legalności zaskarżonej decyzji, przeprowadzona według powołanych wyżej kryteriów wykazała, iż skargę należało oddalić.

Istota sporu w przedmiotowej sprawie sprowadza się do odpowiedzi na pytanie czy wydając decyzję o nałożeniu kary pieniężnej na skarżącą Spółkę prowadzącą działalność w zakresie urządzania gier na automatach w lokalu "[...]" organ podatkowy nie naruszył prawa. Zdaniem skarżącej brak notyfikacji ustawy skutkuje niemożnością stosowania u.g.h., w tym przepisów o nałożeniu kary pieniężnej. Odmienny pogląd prezentują organy podatkowe obu instancji.

Zatem w pierwszej kolejności należy wskazać, że ustalenia faktyczne poczynione przez organy podatkowe są niesporne.

Na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry (definicję pojęcia "kasyno gry" zawiera art. 4 ust. 1a u.g.h.). Stosownie do art. 90 ust. 1 u.g.h. kary pieniężne wymierza, w drodze decyzji, naczelnik urzędu celnego, na którego obszarze działania jest urządzana gra hazardowa. Zgodnie z art. 2 ust. 3 u.g.h. grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. W myśl art. 2 ust. 5 u.g.h. grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

Organ celny stoi na stanowisku, że charakter gier zainstalowanych się na automatach i udostępnianych grającym może wykazać dowolnymi dowodami, w tym zebranymi w toku kontroli w zakresie przestrzegania przepisów ustawy o grach hazardowych i materiał ten - w ocenie organów - potwierdza wnioski wynikające ze spornej decyzji, co Sąd orzekający w sprawie w całości aprobuje.

Przeprowadzone w sposób prawidłowy przez organy administracji celnej postępowanie, pozwoliło na ustalenie, że na ujawnionych w trakcie kontroli urządzeniach prowadzone były gry zawierające element losowości (dobór symboli na bębnach miał charakter losowy), nadto niektóre z nich umożliwiały uzyskanie wygranych punktowych, a więc spełniały przesłankę z art. 2 ust. 3 albo ust. 5 u.g.h., pozwalającą zakwalifikować to urządzenie do gier jako automat do gier w rozumieniu u.g.h. Gry organizowane na tych automatach prowadzone były w celach komercyjnych, gdyż jej organizator osiągał zyski w postaci opłaty uiszczanej przez grających dla uruchomienia automatu. Jednocześnie bez żadnych wątpliwości organy celne ustaliły, że strona skarżąca nie posiadała koncesji ani zezwolenia na prowadzenie działalności, a sporne automaty poświadczenia rejestracji. Uzasadniona była zatem decyzja organów nakładająca karę na stronę jako podmiot urządzający gry na zatrzymanym automacie poza kasynem gry.

Odnosząc się natomiast do zarzutu braku notyfikacji przepisów ustawy o grach hazardowych zauważyć należy, że uchwałą z 16.05.2016r. o sygn. akt II GPS 1/16 Naczelny Sąd Administracyjny jednoznacznie rozstrzygnął wątpliwości dotyczące stosowania ustawy o grach hazardowych i nakładania kar pieniężnych za urządzanie gier poza kasynem. Uchwalono bowiem, że:

1) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19.11.2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 22.06.1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy.

2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem, a także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19.11.2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.).

W uzasadnieniu uchwały Naczelny Sąd Administracyjny w składzie powiększonym stwierdził, że za uzasadnione uznać należy to podejście interpretacyjne do spornej w sprawie kwestii, którego rezultat prowadzi do wniosku, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym, a w konsekwencji, że nie podlegał obowiązkowi notyfikacji.

Podkreślono także, że relacji między sankcją administracyjną a deliktem prawa administracyjnego towarzyszy założenie, że (pieniężna) kara administracyjna nakładana jest wobec podmiotu dopuszczającego się deliktu bez związku z jego zawinieniem, albowiem odpowiedzialność za ten delikt ma charakter obiektywny. Z tego wynika, że instytucja kary administracyjnej stanowi nieodłączny element przymusu państwowego, który polega na stosowaniu przymusu typu administracyjnego, zwłaszcza w sytuacjach dotyczących wykonywania nakazów bądź przestrzegania zakazów ustanowionych przez administrację albo wprost wynikających z przepisów powszechnie obowiązującego prawa. Aktywność administracji publicznej w omawianej sferze zawsze więc będzie/jest determinowana prawnym obowiązkiem podjęcia skutecznych działań zmierzających do pełnej ich realizacji i doprowadzenia do stanu korespondencji zaistniałych stanów, sytuacji, czy zdarzeń z obowiązującymi aktami normatywnymi. Sankcja w postaci administracyjnej kary pieniężnej stanowi więc dolegliwość za popełniony delikt administracyjny, przez który z kolei należałoby rozumieć czyn polegający na bezprawnym działaniu lub bezprawnym zaniechaniu podjęcia nakazanego działania skutkujący naruszeniem norm prawa administracyjnego i zagrożony sankcją administracyjną. Zatem kara pieniężna, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z ust. 2 pkt 2 u.g.h., rekompensuje nieopłacony podatek od gier i inne należności uiszczane przez legalnie działające podmioty. Celem tej kary nie jest więc odpłata za popełniony czyn, co charakteryzuje sankcje karne, ale przede wszystkim restytucja niepobranych należności i podatku od gier, a także prewencja. Kara pieniężna jest więc reakcją ustawodawcy na fakt czerpania zysków z nielegalnego urządzania gier hazardowych przez podmioty nieodprowadzające z tego tytułu podatku od gier, należności i opłat.

Zaakcentowano także, że przepis art. 89 ust. 1 u.g.h. stanowi, że karze pieniężnej podlega: 1) urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia – a także bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry; 2) urządzający gry na automatach poza kasynem gry; 3) uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia.

Z tego jasno i wyraźnie wynika, że na gruncie tego przepisu ustawodawca penalizuje zasadniczo (dwa) różne rodzaje nagannych i niepożądanych zachowań, stanowiących dwa odrębne delikty prawa administracyjnego. Stąd też nie bez powodu - gdy odwołać się do argumentu racjonalności działań prawodawcy oraz zasady określoności przepisów prawa represyjnego - ich znamiona podmiotowe oraz przedmiotowe, w celu zindywidualizowania tych deliktów w zakresie odnoszącym się do penalizowania naruszeń odrębnych od siebie sankcjonowanych przepisów ustawy o grach hazardowych, ustawodawca opisał w wyraźnie różny i odbiegający od siebie sposób.

Dlatego też w świetle jednoznacznej treści przywołanego przepisu, za prawnie relewantne fakty podlegające ustaleniu w postępowaniu administracyjnym w sprawie nałożenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach niezgodnie z ustawą, uznać należy po pierwsze, fakt urządzania gier na automatach do gry, o których mowa w art. 2 ust. 3, ust. 4 lub ust. 5 u.g.h., a po drugie, ten zasadniczy dla bytu omawianego deliktu administracyjnego fakt, że gra na automatach jest urządzana poza kasynem gry. Z powyższego wynika, że na gruncie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizowane jest zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier hazardowych na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków, od spełnienia których w ogóle uzależnione jest rozpoczęcie, a następnie prowadzenie działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach.

Zatem gdy chodzi o zagadnienie odnoszące się do ustalenia podmiotu, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność administracyjna za popełnienie deliktu polegającego na urządzaniu gier na automatach poza kasynem gry, to za nie bez znaczenia uznać należy okoliczność, że w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. ustawodawca operuje pojęciem "urządzającego gry". Tego rodzaju zabieg służący identyfikacji sprawcy naruszenia prowadzi do wniosku, że podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt, jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry. I to bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry, której przecież - jak to wynika z art. 6 ust. 4 ustawy z 19.11. 2009 r. - nie może uzyskać, ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niemająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać.

Z powyższego wynika, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany, a więc sprzeczny z ustawą, urządza gry na automatach.

Skoro zatem za urządzającego gry na automatach poza kasynem w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., będzie uznana osoba, stwarzająca komuś odpowiednie warunki do udziału w grach na automatach poza kasynem gry, tym samym zasadnie organy stwierdziły, że w niniejszej sprawie za urządzającą gry na automatach poza kasynem gry należy uznać stronę – właściciela urządzeń. Konkludując należy stwierdzić, że organy podatkowe nie naruszyły w rozpatrywanej sprawie przepisów prawa materialnego, a ponadto działały z poszanowaniem reguł postępowania.

Dodać trzeba, iż powołana uchwała jest tzw. uchwałą abstrakcyjną, podjętą w składzie 7 sędziów NSA, na skutek zagadnienia prawnego przekazanego przez Prezesa Naczelnego Sądu Administracyjnego na podstawie art. 15 ust. 1 pkt 2 P.p.s.a. Jej moc wiążąca odnosi się do każdej sprawy, w której występuje zagadnienie prawne objęte tą uchwałą. Wskazuje na to art. 269 P.p.s.a. Stosownie do powołanego przepisu, jeżeli jakikolwiek skład sądu administracyjnego rozpoznający sprawę nie podziela stanowiska zajętego w uchwale składu siedmiu sędziów, całej Izby, albo w uchwale pełnego składu Naczelnego Sądu Administracyjnego, przedstawia powstałe zagadnienie prawne do rozstrzygnięcia odpowiedniemu składowi. Przepis art. 187 § 1 i 2 P.p.s.a. stosuje się odpowiednio. Ogólna moc wiążąca uchwały powoduje, że wiąże ona sądy administracyjne we wszystkich sprawach, w których miałby być stosowany interpretowany przepis (por. A. Skoczylas, "Działalność uchwałodawcza Naczelnego Sądu Administracyjnego", C. H. Beck, Warszawa 2004, s. 221 i nast.). Pogląd wyrażony w abstrakcyjnej uchwale NSA może zostać zmieniony tylko stosowaną uchwałą takiego samego składu NSA.

Sąd orzekający nie tylko jest związany poglądem zaprezentowanym w tej uchwale, ale w pełni go podziela. Wskazuje to na niezasadność skargi w zakresie jej 1. zarzutu.

Wskazać trzeba, że wyżej zaprezentowane poglądy znajdują oparcie również w innym orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego, w tym np. w wyroku z 25.11. 2015r. sygn. akt II GSK 183/14. Sąd stwierdził w nim m.in., że obowiązek respektowania norm prawa unijnego doznaje ograniczeń w przypadkach w tym prawie określonych, np. w sytuacji, gdy prowadziłby do zakwestionowania podstawowych dla systemów prawa krajowego i unijnego zasad ogólnych, a więc gdy dokonana wykładnia musiałaby być uznana za wykładnię contra legem. Z tego właśnie względu w sytuacji, gdyby rezultatem wykładni art. 89 ust. 1 i 2 u.g.h. – z uwagi na brak notyfikacji art. 14 tej ustawy – miałby być wniosek o odmowie jego zastosowania, należałoby go uznać za niedopuszczalny, gdyż podejściu takiemu sprzeciwia się zasada podstawowa, którą jest zasada ochrony porządku prawnego przed jego naruszeniami.

Stanowisko to nie jest jednostkowe, albowiem podobne przedstawił NSA w wyrokach o sygn. akt II GSK 397/14 oraz II GSK 2030/15.

Poglądy te Sąd orzekający w całości podziela i przyjmuje za własne.

Przypomnieć także trzeba, że TSUE wyrokiem z 13.10. 2016r. sygn. C-303/15 orzekł, że "Artykuł 1 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 22.06.1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego w brzmieniu zmienionym na mocy dyrektywy 98/48/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 20.07.1998 r. należy interpretować w ten sposób, że przepis krajowy, taki jak ten będący przedmiotem postępowania głównego, (tj. art. 6 ust. 1 u.g.h. stwierdzający, że działalność w zakresie m.in. gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry) nie wchodzi w zakres pojęcia "przepisów technicznych" w rozumieniu tej dyrektywy, podlegających obowiązkowi zgłoszenia na podstawie art. 8 ust. 1 tej samej dyrektywy, którego naruszenie jest poddane sankcji w postaci braku możliwości stosowania takiego przepisu."

Trybunał stwierdził zatem, że przepis art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych nie stanowi "przepisu technicznego" w rozumieniu dyrektywy 98/34, a zatem kwestia dokonania jego notyfikacji lub jej braku nie ma znaczenia dla możliwości jego stosowania.

Odnosząc się do zarzutu wyrażonego w pkt 2. skargi, a dotyczącego naruszenia swobód traktatowych: przepływu towarów, przedsiębiorczości i świadczenia usług Sąd zauważa, że kwestie urządzania gier hazardowych nie podlegają harmonizacji na poziomie wspólnotowym, tym samym państwa członkowskie maja prawo ustanowić regulacje prawne, które umożliwią osiągnięcie założonego przez nie poziomu ochrony. Stwierdzenie takie znajduje oparcie w wyrokach TSUE w sprawach C-174/82, C-41/02. Natomiast w wyroku z 24.01.2013r. w sprawach połączonych C-186/11 i C-209/11 Trybunał stwierdził, że "w szczególnej dziedzinie, jaką jest organizacja gier losowych, organy krajowe dysponują swobodnym uznaniem wystarczającym do ustalenia wymogów, z jakimi związana jest ochrona konsumenta i porządku społecznego oraz, że o ile warunki ustanowione przez orzecznictwo są spełnione, do państw członkowskich należy dokonanie oceny czy w kontekście założonych przez nie, zgodnych z prawem celów konieczny jest całkowity lub częściowy zakaz działalności w zakresie gier i zakładów, czy też wyłącznie ograniczenie jej i ustanowienie w tym celu mniej lub bardziej ścisłych zasad kontroli."

W świetle takiego stanowiska TSUE również zarzuty skargi zakresie naruszenia swobód traktatowych Sąd uznał za niezasadne.

Z tych względów, uznając skargę za niezasadną, Sąd - na podstawie art. 151 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - skargę oddalił.