Wyrok WSA w Krakowie, sygn. akt II SA/Kr 1238/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie
Data orzeczenia: 2017-11-08 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6019 Inne, o symbolu podstawowym 601
Hasła tematyczne: Administracyjne postępowanie
Budowlane prawo
Skarżony organ: Wojewoda
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art 30 ust 6 , art 30 ust 7
journal: Dz.U. 1994 nr 89 poz 414
law: Ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia WSA Małgorzata Łoboz Sędziowie : Sędzia WSA Beata Łomnicka Sędzia WSA Mirosław Bator (spr.) Protokolant: Maksymilian Krzanowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 listopada 2017 r. sprawy ze skargi "P." Spółka z o.o. z siedzibą w W. na decyzję Wojewody [...] z dnia 26 lipca 2017 r., znak: [...] w przedmiocie sprzeciwu do zgłoszenia zamiaru wykonania robót budowlanych I. uchyla zaskarżoną decyzję; II. zasądza od Wojewody [...] na rzecz strony skarżącej "P." Spółka z o.o. z siedzibą w W. kwotę 980 zł (słownie dziewięćset osiemdziesiąt złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Starosta [...] decyzją z dnia 29 czerwca 2016 r. nr [...] działając na podstawie art. 30 ust. 7 pkt 2 i 4 oraz art. 82 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo Budowlane (Dz. U. z 2016 roku, poz. 290) oraz art. 104 K.p.a. po rozpatrzeniu zgłoszenia złożonego w dniu 22 czerwca 2016 r., przez [...] Sp. z o.o. w sprawie zamiaru wykonania "robót budowlanych polegających na instalacji urządzeń radiokomunikacyjnych na powierzchni istniejącej stacji bazowej telefonii komórkowej oznaczonej [...] na dachu istniejącego budynku na działce nr [...] położonej w W. wniósł sprzeciw do zgłoszenia robót budowlanych i nałożył obowiązek uzyskania pozwolenia na budowę i wykonywanie powyższych robót budowlanych. W uzasadnieniu organ wskazał, że zgodnie z art. 30 ust. 7 pkt 4 właściwy organ może nałożyć, w drodze decyzji, o której mowa w ust. 5, obowiązek uzyskania pozwolenia na wykonanie określonego obiektu lub robót budowlanych objętych obowiązkiem zgłoszenia, o którym mowa w ust. 1, jeżeli ich realizacja może naruszać ustalenia miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, decyzji o warunkach zabudowy lub spowodować: (...) pogorszenie stanu środowiska (...), wprowadzenie, utrwalenie bądź zwiększenie ograniczeń lub uciążliwości dla terenów sąsiednich. Organ po przeanalizowaniu złożonej dokumentacji stwierdził, że przedmiotowa inwestycja może pogorszyć stan środowiska, jak również może wprowadzić, utrwalić bądź zwiększyć ograniczenia lub uciążliwości dla terenów sąsiednich tj. działek będących w pobliżu planowanej inwestycji oznaczonych na rysunku planu jako tereny MU - zabudowy mieszkaniowo-usługowej (miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego miasta i gminy W. obszar "A" Uchwała Nr [...] z dnia 10.11.2010 r., Rady Miejskiej w W. zmieniona uchwałą Nr [...] Rady Miejskiej w W. z dnia 19.12.2012 r., zmieniona Uchwałą Nr [...] Rady Miejskiej w W. z dnia 30.06.0214 r.). W opinii organu oraz na podstawie załączonych dokumentów można stwierdzić, że obszar oddziaływania będzie obejmował działki sąsiednie, gdyż zasięgi gęstości mocy promieniowania o wartości powyżej 0,1 W/m2 wykraczają poza zakres opracowania objęty przedmiotowym zgłoszeniem. Ponadto organ stwierdził, że rozwiązania przyjęte w zgłoszeniu powinny być zawarte w projekcie budowlanym, sporządzonym przez osobę o odpowiednich uprawnieniach oraz zgodnie z Rozporządzeniem Ministra Transportu, Budownictwa i Gospodarki Morskiej z dnia 25 kwietnia 2012 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy projektu budowlanego, na podstawie którego będzie można ocenić czy, i w jakim stopniu nastąpi pogorszenie stanu środowiska oraz ustalić krąg stron biorących udział w postępowaniu.

Odwołanie od tej decyzji wniósł J. K. zarzucając, że organ nie dokonał istotnych ustaleń i wyjaśnień niezbędnych, aby rozstrzygnąć przedmiotowe postępowanie. I tak wydając decyzję z dnia 29 czerwca 2016 roku nie ustalił on i nie wyjaśnił, a co najmniej nie wskazał w uzasadnieniu skarżonej decyzji na podstawie, jakich dowodów ustalił: jakie konkretnie nieruchomości stanowią tereny sąsiednie, jakie konkretnie ograniczenia lub uciążliwości dla terenów sąsiednich może wprowadzić realizacja robót zgłaszanych przez [...] jak również iż zasięgi gęstości mocy promieniowania o wartości powyżej 0,1 W/m2 wykraczają poza zakres opracowania objęty zgłoszeniem oraz w jaki sposób i w jakim zakresie inwestycja pogorszy stan środowiska oraz dlaczego nie wskazał tych dowodów i ustaleń w uzasadnieniu faktycznym decyzji. Starosta [...] w żaden sposób nie uprawdopodobnił, iż inwestycja może wprowadzać czy zwiększać ograniczenia lub uciążliwości dla terenów sąsiednich.

Wojewoda decyzją z dnia 26 lipca 2017 r. nr [...] uchylił zaskarżoną decyzję w części dotyczącej powołanej podstawy prawnej (art. 30 ust. 7 pkt 2 i 4 Prawa budowlanego) i wyrzeczenia o nałożeniu obowiązku uzyskania pozwolenia na budowę i w tym zakresie orzekł, że sprzeciw jest wniesiony na podstawie art. 30 ust. 6 pkt 1 Prawa budowlanego. W uzasadnieniu organ wskazał, że zgłoszone zamierzenie polegać będzie na modernizacji (rozbudowie) istniejącej stacji bazowej telefonii komórkowej (na dachu budynku przy ul. [...] w W.) w następujący sposób: wymiana 2 anten sektorowych HW ATR451709 na 3 anteny HW APE4518RO przy jednoczesnym zmodyfikowaniu istniejącego wspornika; montaż dodatkowej radiolinii 0,3m na wys. 22,2 m n.p.t. oraz zmiana azymutu radiolinii wraz zrelokacją na wys. 22,3 m n.p.t. oraz obrócenie istniejącego wspornika; montaż 11 dodatkowych modułów RRU na istniejącym wsporniku RRU oraz na projektowanym wsporniku. Kluczowym dla rozstrzygnięcia sprawy jest ocena, czy przedsięwzięcie, którego dotyczy niniejsze zgłoszenie może być zrealizowane na podstawie zgłoszenia, czy też koniecznym jest uzyskanie przez Inwestora pozwolenia na budowę. Po przeprowadzeniu analizy materiału dowodowego organ odwoławczy stwierdził, iż organ stopnia podstawowego błędnie zastosował art. 30 ust. 7 pkt 2 i 4 Prawa budowlanego jako podstawę prawną decyzji gdyż, wniesienie sprzeciwu i nałożenie na inwestora obowiązku uzyskania pozwolenia na budowę w oparciu o art. 30 ust. 7 Prawa budowlanego, może dotyczyć tylko takich budów lub robót budowlanych, które są objęte obowiązkiem zgłoszenia z mocy prawa. Nie można nałożyć takiego obowiązku, jeżeli z mocy prawa budowa lub wykonanie określonych robót budowlanych wymagają pozwolenia na budowę, a w ocenie tutejszego organu, tak jest w niniejszym przypadku. W sprawie tej należało wnieść sprzeciw, ale na innej podstawie tj. art. 30 ust. 6 pkt 1 ustawy Prawo budowlane bowiem, aby zrealizować przedmiotowe zamierzenie inwestycyjne konieczne jest uzyskanie pozwolenia na budowę, co wyjaśnia się poniżej. Rozpoczęcie procesu inwestycyjnego powinno być co do zasady poprzedzone uzyskaniem pozwolenia na budowę. Przedmiotowe zamierzenie zostało zgłoszone, na zasadzie art. 29 ust. 2 pkt 15 ustawy Prawo budowlane, jako instalowanie urządzeń, w tym antenowych konstrukcji wsporczych i instalacji radiokomunikacyjnych, na obiektach budowlanych, w związku z art. 29 ust. 4 pkt 2 ustawy Prawo budowlane czyli jako instalowanie urządzeń, w tym antenowych konstrukcji wsporczych i instalacji radiokomunikacyjnych, na obiektach budowlanych, na obszarze wpisanym do rejestru zabytków (budynek przy ul. [...] w W. figuruje w gminnej ewidencji zabytków na obszarze układu urbanistycznego W. wpisanego do rejestru zabytków pod nr [...]). Wojewoda, wyraził pogląd, że w przypadku takiej inwestycji zawsze konieczne jest uzyskanie pozwolenia na budowę. W skład projektowanej stacji bazowej wchodzą urządzenia zasilające, sterujące i nadawczo-odbiorcze zlokalizowane w szafach aparaturowych umieszczonych na poddaszu budynku oraz anteny sektorowe i anteny radioliniowe zamontowane na konstrukcji wsporczej wychodzącej przez dach budynku. Stacja bazowa telefonii komórkowej stanowi całość techniczno-użytkową składającą się z szeregu elementów, które nie mogą działać oddzielnie. Funkcją stacji bazowej jest zapewnienie sygnału dla użytkowników telefonii komórkowej. Wykonania robót budowlanych związanych z wybudowaniem na budynku masztu wraz z zainstalowaniem na nim anten i doprowadzeniem instalacji elektrycznej i innych elementów niezbędnych do funkcjonowania tejże stacji bazowej nie można utożsamiać z prostym montowaniem anteny na dachu budynku. Modernizacja stacji bazowej telefonii komórkowej na istniejącym budynku nie wpływa na odmienną klasyfikację tego zagadnienia. W ocenie organu, usytuowanie masztu stacji bazowej telefonii komórkowej na dachu budynku nie wpływa na jego klasyfikację, bowiem nieracjonalne byłoby traktowanie masztu raz jako budowli, a innym razem jako urządzenia. Obiekt taki nie zmienia swojego przeznaczenia zależnie od miejsca jego wykonania. Urządzenie budowlane to urządzenie łącznie spełniające następujące cechy: a) jest to urządzenie techniczne związane z obiektem budowlanym; b) urządzenie to zapewnia możliwość użytkowania obiektu zgodnie z jego przeznaczeniem. Przedmiotowa stacja bazowa telefonii komórkowej nie spełnia warunku opisanego wyżej pod literą b) - celem budowy tej stacji nie jest zapewnienie samej możliwości użytkowania budynku mieszkalnego zgodnie z jego przeznaczeniem. Budynek ten może funkcjonować niezależnie od posadowienia na jego dachu tejże stacji (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 21 listopada 2013 r., sygn. akt II OSK 1407/12 oraz wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 26 kwietnia 2016 r., sygn. akt II OSK 1999/14). Przedmiotowa stacja bazowa nie jest bowiem elementem wyposażenia tego budynku, ani też nie jest urządzeniem związanym funkcjonalnie z takim budynkiem. Stanowi ona odrębny od budynku obiekt. Tworzy ona samodzielną i odrębną w stosunku do budynku całość techniczno-użytkową składającą się z szeregu poszczególnych elementów, połączonych w taki sposób, aby zgodnie z wymogami techniki nadawały się do określonego użytku. W ocenie organu, realizacja antenowych konstrukcji wsporczych i instalacji radiokomunikacyjnych na obiektach budowlanych w oparciu o zgłoszenie jest możliwa ale np. na budynkach, w których mieści się jednostka Straży Pożarnej, a instalowane urządzenie radiokomunikacyjne, służy prowadzeniu działalności przez tę jednostkę.

Na powyższą decyzję skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie wniosła [...] Spółka z.o.o. z siedzibą w W. zarzucając naruszenie

1/ art. 107 § 1 K.p.a. w zakresie zawarcia jednoznacznego rozstrzygnięcia, gdyż takowego nie zawiera;

2/ art. 138 § 1 pkt. 2 K.p.a. z uwagi na zastosowanie go w niniejszej sprawie, podczas gdy nie było podstawy do wniesienia sprzeciwu do zgłoszonych robót budowlanych wraz z nałożeniem obowiązku uzyskania pozwolenia na budowę,

3/ art. 30 ust. 5 Prawa budowlanego poprzez wniesienie sprzeciwu przez organ II instancji po upływie terminu zawitego przewidzianego na jego wniesienie,

4/ art. 107 § 3 K.p.a. w zw. z art. 8 K.p.a. z uwagi na nie odniesienie się przez organ odwoławczy do wszystkich zarzutów Spółki powołanych w odwołaniu od sprzeciwu, niewyjaśnienie treści wszystkich przepisów uznanych za podstawę prawną wydanej decyzji przez organy obydwu instancji i nie wyjaśnienie zasadności zastosowania ich w sprawie,

5/ art. 7, 8, 77 § 1 oraz art. 107 § 3 w zw. z 11 K.p.a. poprzez niedokonanie istotnych

ustaleń i nie wyjaśnienie, a co najmniej nie zawarcie tego w uzasadnieniu decyzji,

dlaczego zakres robót, których dotyczy sprawa nie mieści się w zakresie zwrotu

normatywnego "instalacja urządzeń", "antenowa konstrukcja wsporcza" czy

"instalacja radiokomunikacyjna" jak te zwroty winien być zdaniem organów

rozumiany,

6/ art. 15 K.p.a. z uwagi na naruszenie zasady dwuinstancyjności postępowania poprzez uchylenie decyzji organu I instancji jedynie w zakresie podstawy prawnej i wniesienie przez organ odwoławczy własnego sprzeciwu w oparciu o inną podstawę prawną oraz całkowicie odmienne okoliczności,

7/ art. 6 i 8 K.p.a. w zw. z art. 7 Konstytucji RP z dnia 2 kwietnia 1997 r. poprzez niedziałanie w postępowaniu administracyjnym przez organy I i II instancji na podstawie i w granicach prawa,

8/ art. 139 K.p.a. poprzez orzekniecie na niekorzyść odwołującej się,

9/ art. 30 ust. 6 pkt. 1 P.b. poprzez zastosowanie przez organ II instancji w sytuacji, gdy realizacja planowanych robót budowlanych nie wymaga uzyskania pozwolenia na budowę;

10/ art. 129 ust. 2 pkt. 15) P.b. poprzez błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że

instalowanie urządzeń, o których mowa w tym przepisie dotyczy wyłącznie urządzeń

budowlanych w rozumieniu art. 3 pkt. 9) P.b., co doprowadziło do niezastosowania

tego przepisu w stanie faktycznym sprawy.

W konkluzji wniesiono o uchylenie zaskarżonej decyzji Wojewody oraz poprzedzającej ją decyzji organu I instancji.

W odpowiedzi na skargę Wojewoda wniósł o jej oddalenie podtrzymując przy tym argumentacje zawartą w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 1 ustawy z 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.) oraz art. 3 § 1 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. 2012r. poz. 270 ze zm., dalej jako P.p.s.a.) sąd administracyjny sprawuje kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, stosując środki przewidziane w ustawie. Natomiast stosownie do art. 134 § 1 P.p.s.a. sąd rozstrzyga w granicach sprawy, nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą skargi.

Przedmiotem rozpoznania sądu w niniejszej sprawie jest ocena legalności decyzji organu II instancji o uchyleniu decyzji organu I instancji orzekającej o sprzeciwie do zgłoszenia zamiaru wykonania robót budowlanych w oparciu o przepis art. 30 ust 7 pkt 2 i 4 i orzeczenia, że sprzeciw jest wniesiony na podstawie art. 30 ust. 6 pkt 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane. t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1332 z późn. zm. (dalej; ustawa) oraz uchyleniu decyzji organu I instancji w części dotyczącej wyrzeczenia o nałożeniu obowiązku uzyskania pozwolenia na budowę. Zdaniem organu II instancji przyczyną wniesienia sprzeciwu od zamiaru wykonania prac budowlanych powinno być to, że zgłoszone do wykonania prace polegające na przebudowie istniejącej stacji bazowej telefonii komórkowej wymagają uzyskania pozwolenia na budowę (nie są objęte procedurą zgłoszeniowa) a nie jak ocenił to organ I instancji, iż są to prace podlegające zgłoszeniu jednakże realizacja tych prac może spowodować pogorszenie stanu środowiska oraz wprowadzić, utrwalić bądź zwiększyć ograniczenia lub uciążliwości dla terenów sąsiednich. Zdaniem sądu w składzie rozpoznającym niniejszą sprawę orzeczenie to jest wadliwe.

Nie wdając się w ocenę poglądu wyrażonego przez organ II instancji co do charakteru prac które w niniejszej sprawie strona skarżąca zgłosiła do organu administracji architektoniczno-budowlanej w trybie art. 30 ust 1 ustawy (aczkolwiek wskazać tu można utrwalony w orzecznictwie pogląd na tą kwestię – wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 lutego 2017 r. II OSK 1424/15, z dnia 16 lutego 2017 r. II OSK 1424/15 czy z dnia 11 maja 2017 r. II OSK 2295/17) stwierdzić należy iż samo orzeczenie organu II instancji o charakterze reformacyjnym należy uznać za wadliwe.

Postępowanie o którym mowa w art. 30 ustawy, ma specyficzny charakter. Zasady rządzące procedurą administracyjną doznają w postępowaniu tym modyfikacji. Modyfikacje te dotyczą wszczęcia postępowania, terminów na dokonanie czynności przez organ i konsekwencji zaniechania tych czynności. Postępowanie to nie ma też jednolitego charakteru. Objęte są nim dwa różne typy procedowania w przedmiocie zgłoszonych robót budowlanych - oparte o różne przesłankach. Także orzeczenia jakie organ wydaje w tych dwóch typach postępowań są różne.

Strona mająca zamiar wykonać roboty budowlane, które ocenia jako zwolnione z konieczności uzyskania pozwolenia na budowę, zgładza zamiar ich wykonania właściwemu organowi administracji architektoniczno-budowlanej. Organ ma obowiązek ocenić dokonane zgłoszenie i bądź nie podejmować jakichkolwiek czynności (jeżeli uzna, że zgłoszenie jest prawidłowe) bądź zgłosić sprzeciw. Termin do wniesienia sprzeciwu to 21 dni od dnia doręczenia zgłoszenia. Jest to termin materialnoprawny. Organ nie może terminu tego zmieniać, w szczególności wydłużać (z wyjątkiem nałożenia na inwestora obowiązku uzupełnienia zgłoszenia) a niedokonanie sprzeciwu w tym terminie przez organ uprawnia stronę, inwestora do przystąpienia do realizacji prac objętych zgłoszeniem (art. 30 ust 5 ustawy)

Przyczyny zgłoszenia sprzeciwu mają różne przesłanki. W pierwszym przypadku organ zgłasza sprzeciw jeżeli uzna, że zgłoszenie dotyczy budowy lub wykonywania robót budowlanych objętych obowiązkiem uzyskania pozwolenia na budowę (art. 30 ust 6 pkt 1 ustawy) lub budowa lub wykonywanie robót budowlanych objętych zgłoszeniem narusza ustalenia miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego (, decyzji o warunkach zabudowy, inne akty prawa miejscowego lub inne przepisy art. 30 ust 6 pkt 2 ustawy), lub zgłoszenie dotyczy budowy tymczasowego obiektu budowlanego w miejscu, w którym taki obiekt istnieje (art. 30 ust 6 pkt 2 ustawy). Zgłoszenie sprzeciwu w wyżej wskazanych sytuacjach nie jest jedynie uprawnieniem organu a jego obowiązkiem - organ nie działa tu w ramach tzw. uznania administracyjnego. Ustawa wyraźnie stanowi, iż organ wnosi sprzeciw w razie stwierdzenia zaistniałych okoliczności tj. okoliczności wskazanych przepisem art. 30 ust 6 ustawy. Decyzja o sprzeciwie w sytuacji zaistnienia przesłanek z art. 30 ust 6 ustawy ma charakter decyzji związanej.

W drugim przypadku organ wnosi sprzeciw jeżeli uzna, że zgłoszenie dotyczy prac budowlanych nie objętych pozwoleniem na budowę ale ich realizacja może naruszać ustalenia miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, decyzji o warunkach zabudowy lub spowodować zagrożenie bezpieczeństwa ludzi lub mienia, pogorszenie stanu środowiska lub stanu zachowania zabytków, pogorszenie warunków zdrowotno-sanitarnych, wprowadzenie, utrwalenie bądź zwiększenie ograniczeń lub uciążliwości dla terenów sąsiednich. Organ działa tu w ramach uznania administracyjnego. Wskazuje tu wyraźnie użyty w przepisie zwrot "organ administracji architektoniczno-budowlanej może nałożyć, w drodze decyzji, o której mowa w ust. 5 ...".

Inna jest też treść wyrzeczenia, jakie organ zamieszcza w tych dwóch typach sprzeciwu. W tym drugim, oprócz wyrzeczenia o sprzeciwie, organ nakłada także na inwestora obowiązek uzyskania pozwolenia na budowę dla prac objętych zgłoszeniem.

Sprzeciw do zgłoszenia zamiaru wykonania robót budowlanych nie jest zatem instytucją jednolitą. Poza tym, że organ administracji architektoniczno-budowlanej sprzeciw zgłasza w oparciu o różne podstawy prawne, orzeczenia w tym przedmiocie mają charakter bądź związany bądź uznaniowy. Inna jest też treść wyrzeczeń dokonywanych w oparciu o w/w podstawy prawne. W konkluzji należy stwierdzić, iż sprzeciw wydany w oparciu o przepis art. 30 ust 6 ustawy nie jest narzędziem prawnym tożsamym ze sprzeciwem wydanym w oparciu o art. 30 ust 7 ustawy.

W orzecznictwie dominuje podgląd, iż instytucje sprzeciwu charakteryzuje niemożność orzekania o jego nałożeniu poza ramami czasowymi, jakie ustawodawca daje organom administracji na rozpoznanie sprawy tj. termin do zgłoszenia sprzeciwu. Rozpoznając sprawę w sprawie sprzeciwu nałożonego na podstawie art. 54 ustawy (zgłoszenie do użytkowania) w której to sprawie organ II instancji uchylił decyzję organu I instancji i orzekł ponownie o sprzeciwie Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 11 lipca 2017 r. II OSK 2074/16 orzekł, iż w wyniku zainicjowanej odwołaniem instancyjnej kontroli decyzji o sprzeciwie, organ II instancji nie może wydać orzeczenia reformatoryjnego tj. uchylić zaskarżonego rozstrzygnięcia organu I instancji i ponowienie wnieść sprzeciw, na odmiennych podstawach niż przyjął to organ stopnia podstawowego. Zastosowanie przepisów k.p.a. oraz zakres kompetencji orzeczniczych organu odwoławczego, ulega istotnemu ograniczeniu z uwagi na specyfikę regulacji dotyczących wnoszenia sprzeciwu. Nie jest też możliwe z uwagi na upływ terminu ponowne wydanie decyzji o sprzeciwie przez organ pierwszej instancji, rozpatrujący sprawę przekazaną w trybie art. 138 § 2 k.p.a. W uzasadnieniu tego orzeczenia NSA podkreśla iż prawo organu administracji publicznej do wniesienia sprzeciwu jest prawem czasowo określonym (ograniczonym). Zatem, po upływie wskazanego w tym przepisie czasu (21 dni od dnia doręczenia organowi nadzoru budowlanego zawiadomienia o zakończeniu budowy), organ traci swoje uprawnienie (kompetencję) do wydania decyzji o sprzeciwie. Zauważyć przy tym należy, iż wskazany w przepisie termin, ma charakter materialnoprawny i określa czas, w którym może nastąpić ukształtowanie praw lub obowiązków jednostki w ramach administracyjnoprawnego stosunku materialnoprawnego. Do istoty terminów materialnoprawnych należy to, iż nie mogą być one przedłużane, ani też skrócane. Podejmowane zaś w postępowaniu administracyjnym czynności (stron, organów administracji), nie powodują zawieszenia biegu takiego, materialnoprawnego terminu. Tym samym stwierdzić trzeba, iż w realiach sprawy, organ nadzoru budowlanego wydać mógł decyzję o sprzeciwie w sprawie zawiadomienia inwestora o zakończeniu budowy, jedynie w ramach prawnie określonej cezury czasowej tj. 21 dni od dnia doręczenia organowi zawiadomienia. Specyfika analizowanej instytucji prawnej powoduje zatem, że choć w postępowaniu administracyjnym dotyczącym wydania decyzji o sprzeciwie mają, co do zasady zastosowanie przepisy k.p.a., to jednak nie będą one faktycznie mogły być stosowane w pełnym zakresie. Nie można bowiem pominąć tego, że wniesienie odwołania od decyzji o sprzeciwie nie może powodować przedłużenia materialnoprawnego terminu, a zatem następczo kreować kompetencji organu odwoławczego do wydania tego rodzaju merytorycznej decyzji w sprawie.

Orzeczenie to wydane zostało w sprawie sprzeciwu wywiedzionego na podstawie art. 54 ustawy. Istota tego sprzeciwu jest jednak taka sama jak sprzeciwu złożonego na podstawie art. 30 ustawy. Pogląd prawny wyrażony przez NSA a zaprezentowany wyżej ma więc walor ogólny. W uzasadnieniu NSA odwołuje się zresztą do sprzeciwu złożonego na podstawie art. 30 ustawy. Stwierdzić należy zatem, iż sprzeciw można złożyć jedynie w terminie określonym ustawą. Sprzeciw złożony poza tą ramą czasową jest wadliwy. Co do zasady organ II instancji nie ma możliwości wydania decyzji reformacyjnej, termin w jakim organ ten jest w stanie wydać orzeczenie z reguły przekracza termin do złożenia sprzeciwu, jaki ustawa dopuszcza. Jak zasadnie wskazuje Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w wyroku z dnia 29 czerwca 2017 r. II SA/Kr 542/17 wniesienie odwołania od decyzji o wniesieniu sprzeciwu nie przedłuża materialnoprawnego terminu do wniesienia decyzji o sprzeciwie. Organ odwoławczy badając ponownie zgłoszenie, może zatem albo utrzymać w mocy decyzję o sprzeciwie w przypadku uznania, że sprzeciw jest zasadny, albo uchylić taką decyzję i orzec o przyjęciu zgłoszenia lub umorzyć postępowanie I lub II instancji. Nie może natomiast uchylić decyzji i przekazać sprawy do ponownego rozpatrzenia, nawet w sytuacji gdy zachodzą okoliczności o których mowa w art. 138 § 2 k.p.a. Organ I instancji nie ma już bowiem kompetencji do ponownego orzeczenia, ze względu na upływ terminu liczony od daty zgłoszenia lub jego uzupełnienia. Nie można również z tego powodu (terminu) uchylić w całości decyzji organu I instancji i ponownie orzec merytorycznie o sprzeciwie, nawet jeśli w ocenie organu odwoławczego sprzeciw jest słuszny ale z innego powodu.

W niniejszej sprawie formalnie organ nie złożył nowego sprzeciwu. Orzekł on reformacyjnie wskazując jedynie na zmianę podstawy prawnej złożonego sprzeciwu i uchylił wyrzeczenie w części zobowiązującej do uzyskania pozwolenie na budowę. W ocenie sądu jednakże, reformacyjne rozstrzygnięcie organu II instancji dotyczyło całego rozstrzygnięcia organu I instancji. Organ nie mógł bowiem legalnie zmienić podstawy prawnej sprzeciwu, gdyż jak mowa wyżej są to dwie instytucje wobec których nie tylko podstawa prawna jest różna ale różna jest istota decyzji w której sprzeciw organ wyraża. Organ I instancji orzekał w ramach uznania a organ II instancji w ramach związania administracyjnego. Organ ten (II instancji) nie mógł zatem zmienić tylko podstawy prawnej rozstrzygnięcia organu I instancji. Faktycznie zmienił on istotę orzeczenia a zatem całe orzeczenie. Rozstrzygnięcie to zapadło po terminie o którym mowa w art. 30 ust 6 ustawy – było zatem niedopuszczalne, sama zaś forma wyrzeczenia narusza wymogi określone przepisem art. 107 § 1 k.p.a. w zakresie wymogu jednoznacznego rozstrzygnięcia. Wskazać ponadto należy, iż przepis art. 138 § 1 pkt 1 K.p.a. stanowi, iż organ odwoławczy uchyla zaskarżoną decyzję w całości albo w części i w tym zakresie orzeka co do istoty lub umarza postępowanie pierwszej instancji w tym zakresie. Przepisy nie dają organowi odwoławczemu możliwości uchylenia decyzji organu I instancji w całości lub części i niewydania w tym zakresie wyrzeczenia. Organ może orzec co do istoty, ewentualnie umorzyć w tym zakresie postępowanie, nie może jednak "milczeć" w części wyrzeczenia organu I instancji w której to części decyzję uchyla. W niniejszej sprawie organ II instancji uchylił decyzję I instancji co do części wyrzeczenia dotyczącej zobowiązania do uzyskania pozwolenia na budowę i w tym zakresie nie orzekł odmiennie ani też nie umorzył postępowania. Rozstrzygnięcie takie jest tym bardziej wadliwe.

Konkludując stwierdzić należy, iż skarżona decyzja jest wadliwa, gdyż faktycznie wnosiła nowy sprzeciw do zgłoszenia zamiaru wykonania robót budowlanych, nie wyrzekając tego wprost, po terminie w jakim czynności tej mogła legalnie dokonać. Sama zaś forma rozstrzygnięcia tj. orzeczenie o sprzeciwie bez wyraźniej artykulacji, że wyrzeczenie to dotyczy zgłoszenia sprzeciwu do zgłoszenia zamiaru wykonania robót budowlanych oraz brak wyrzeczenia w części, w której uchylona została decyzja organu I instancji (zobowiązanie do uzyskania pozwolenia na budowę) stanowi, iż decyzja ta nie może się ostać w obrocie prawnym.

Ponownie rozpoznając sprawę organ odwoławczy dokona oceny legalności decyzji organu I instancji i albo utrzyma tą decyzję w mocy albo uchyli ją i umorzy postępowanie.