Wyrok WSA w Gorzowie Wlkp., sygn. akt II SA/Go 494/20
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wlkp.
Data orzeczenia: 2020-10-28 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6152 Lokalizacja innej inwestycji celu publicznego
Hasła tematyczne: Zagospodarowanie przestrzenne
Skarżony organ: Samorządowe Kolegium Odwoławcze
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art. 138
journal: Dz.U. 2020 poz 256
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - t.j.
article: art. 200, art. 205
journal: Dz.U. 2019 poz 2325
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - t.j.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wielkopolskim w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Grażyna Staniszewska Sędziowie Sędzia WSA Krzysztof Dziedzic Asesor WSA Jarosław Piątek (spr.) Protokolant st. sekr. sąd. Agata Przybyła po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 października 2020 r. sprawy ze sprzeciwu P. spółki z o.o. na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego z dnia [...]r., nr [...] w przedmiocie ustalenia lokalizacji inwestycji celu publicznego I. uchyla zaskarżoną decyzję, II. zasądza od Samorządowego Kolegium Odwoławczego na rzecz strony skarżącej P. spółki z o.o. kwotę 597 (pięćset dziewięćdziesiąt siedem) złotych, tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Decyzją nr [...] z dnia [...] czerwca 2020 r. znak [...], na podstawie art. 50 ust. 1, art. 51 ust. 1 pkt 2, art. 53 ust. 1 pkt 3, art. 54 ustawy z dnia 27 marca 2003r. o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym (Dz. U. z 2020 poz.293 ze zm., dalej jako u.p.z.p.) w związku z art. 4 ust. 2 pkt 1 tej ustawy oraz §3 - §9 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 26 sierpnia 2003 r. w sprawie sposobu ustalania wymagań dotyczących nowej zabudowy w przypadku braku miejscowego planu zagospodarowani przestrzennego (Dz. U. Nr 164, poz.1588, dalej jako rozporządzenie) oraz art. 104 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2020 r. poz. 256 ze zm., dalej jako k.p.a.), Burmistrz na wniosek [...] sp. z o.o. (dalej jako skarżąca lub spółka, inwestor) ustalił warunki lokalizacji inwestycji celu publicznego dla inwestycji polegającej na budowie stacji bazowej telefonii komórkowej [...] składającej się ze stalowego masztu telekomunikacyjnego wysokości maksymalnie 63m, wraz z szafami sterującymi z urządzeniami nadawczymi i transmisyjnymi, antenami sektorowymi i radioliniowymi oraz przyłączem energetycznym przewidzianej do realizacji na części działki [...].

W uzasadnieniu organ I instancji przywołał na wstępie definicję celu publicznego zawartą w art. 6 pkt. 1 ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 r. o gospodarce nieruchomościami (dalej jako u.g.n.) oraz łączności publicznej zawartą w art. 4 pkt 18 u.g.n. Burmistrz dodał, iż zastosowanie w przedmiotowej sprawie ma także przepis art. 46 ust. 3 ustawy z dnia 7 maja 2010 r. o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych (dalej jako u.w.r.u.), który wskazuje, że w przypadku braku planu miejscowego lokalizację inwestycji celu publicznego z zakresu łączności publicznej innej niż infrastruktura telekomunikacyjna o nieznacznym oddziaływaniu ustala się w drodze decyzji o lokalizacji inwestycji celu publicznego, na warunkach określonych w u.p.z.p. Organ uznał, iż przedmiotowe zamierzenie inwestycyjne polegające na "Budowie stacji bazowej telefonii komórkowej (...) jest inwestycją celu publicznego, która jednocześnie nie jest zaliczana do infrastruktury telekomunikacyjnej o nieznacznym oddziaływaniu (wysokość konstrukcji wsporczej planowanego zamierzenia przekracza 5 m) w rozumieniu przepisu art. 2 ust. 1 pkt 4 u.w.r.u. W ocenie organu przedmiotową inwestycję należy zatem traktować jako cel publiczny zgodnie z art. 50 ust. 1 u.p.z.p. Wnioskowany teren leży w obszarze, dla którego brak jest obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, dla którego brak obowiązku sporządzenia miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego i który nie jest objęty procedurą sporządzenia planu miejscowego, a zatem zgodnie z art. 59 ust. 1 w związku z art. 4 ust.2 u.p.z.p. zmiana zagospodarowania terenu polegająca na budowie obiektu budowlanego lub wykonaniu innych robót budowlanych wymaga ustalenia w drodze decyzji.

Organ wskazał, iż zachowane zostały wszelkie wymogi dotyczące uzgodnienia projektu decyzji z innymi organami oraz co do zawiadomienia pisemnego oraz obwieszcza o wszczęciu postępowania i o możliwości wypowiedzenia się co do zebranych dowodów i materiałów oraz zgłoszonych żądań przed wydaniem decyzji o ustaleniu lokalizacji inwestycji celu publicznego. Po dokonaniu analizy warunków zasad i zagospodarowania terenu oraz jego zabudowy, a także po dokonaniu analizy stanu faktycznego i prawnego terenu, na którym przewiduje się realizację inwestycji oraz po stwierdzeniu, że wnioskowana inwestycja spełnia łącznie warunki określone w u.p.z.p. oraz mając na uwadze fakt, iż inwestor przedłożył wymagane przepisami dokumenty, organ wydał decyzję w sprawie.

Od powyższej decyzji odwołanie wniosły J.P. i J.G.. Postanowieniem z [...] lipca 2020 r. Samorządowe Kolegium Odwoławcze połączyło w/w odwołania do wspólnego rozpoznania i rozstrzygnięcia.

J.P. podnosiła, że nie wyraża zgody na planowaną inwestycję ponieważ działka, na której ma powstać inwestycja znajduje się w pobliżu istniejących budynków mieszkalnych tzw. niskiej architektury, a dodatkowo w dniu [...] listopada 2019 r. na jej wniosek została wydana decyzja nr [...] o warunkach zabudowy dla inwestycji polegającej na budowie budynku mieszkalnego jednorodzinnego wraz z niezbędną infrastrukturą techniczną na działce nr ewid. [...] - nieruchomość ta znajduje się w bliskiej odległości ok. 155 m od działki nr ewid. [...], na której w przyszłości ma mieć miejsce instalacja masztu telekomunikacyjnego. Ponadto zdaniem odwołującej przedsięwzięcie wywoła przede wszystkim dezorganizację ładu przestrzennego oraz ubytek walorów krajobrazowych i architektonicznych.

Natomiast J.G. jako właściciel dz. nr [...], w pobliżu działki objętej inwestycją tj. dz. nr [...], także oświadczała, że nie wyraża zgody na lokalizację stacji. Nadto podała, że dla jej działki była wydana decyzja o warunkach zabudowy, dodając, że odległość działki inwestycyjnej od jednej z granic jej terenu wynosi ok. 8,0 m. Zdaniem odwołującej budowa stacji telefonii komórkowej w znaczny sposób obniża wartość jej gruntu i powoduje, że korzystanie z terenu będzie w znaczny sposób zakłócone.

Decyzją z dnia [...] sierpnia 2020r., nr [...] Samorządowe Kolegium Odwoławcze (dalej SKO), działając na podstawie art. 1, art. 2 ustawy z dnia 12 października 1994 r. o samorządowych kolegiach odwoławczych (Dz. U. z 2018 r., poz. 570 ), art. 138 § 2 k.p.a. uchyliło zaskarżoną decyzję w całości i przekazało sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji.

Na wstępie uzasadnienia SKO wyjaśniło pojęcie inwestycji celu publicznego określone w art. 2 pkt 5 u.p.z.p. oraz celu publicznego określonego w art. 6 pkt 1 u.g.n. Zdaniem Kolegium niewątpliwie planowane zamierzenie inwestycyjne stanowi realizację celu publicznego w rozumieniu ww. przepisów.

Następnie SKO wskazało na określone w u.p.z.p. wymogi jakie spełniać powinien wniosek o ustalenie lokalizacji inwestycji celu publicznego, dodając, że nie można uzależnić wydania decyzji o ustaleniu lokalizacji inwestycji celu publicznego od zobowiązania się wnioskodawcy do spełnienia nieprzewidzianych odrębnymi przepisami świadczeń lub warunków (art. 52 ust. 1-3 u.p.z.p.). Organ odwoławczy wskazał też na określony przepisami u.p.z.p. przebieg takiego postępowania oraz unormowane w art. 54 u.p.z.p. elementy decyzji ustalającej lokalizację inwestycji celu publicznego. Kolegium wyjaśniło, że decyzja o ustaleniu lokalizacji inwestycji celu publicznego ma charakter związany, co oznacza, że w przypadku zgodności inwestycji z przepisami u.p.z.p. oraz przepisami odrębnymi nie można odmówić ustalenia jej lokalizacji. Natomiast odmowa wydania takiej decyzji jest możliwa wyłącznie wówczas, gdy organ wykaże niezgodność wnioskowanej inwestycji z przepisami prawa. Przy czym w rozumieniu art. 56 u.p.z.p. przepisami odrębnymi są przepisy umiejscowione w odrębnych aktach prawnych aniżeli u.p.z.p.

Jednocześnie organ wyjaśnił, iż nie ma w przedmiotowym zakresie uprawnień kształtujących, nie może w decyzji ustalającej lokalizację inwestycji celu publicznego wprowadzać według własnego uznania samoistnych ograniczeń dla inwestora wyprowadzonych z norm ogólnych zawartych w art. 1 ust. 2 u.p.z.p.

W ocenie Kolegium wniosek będący przedmiotem postępowania spełniał wymogi określone w przepisach prawa. Dodał, że inwestor wraz z wnioskiem o ustalenie lokalizacji inwestycji celu publicznego przedłożył dokument pt. Kwalifikacja przedsięwzięcia wykonana zgodnie z rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 9 listopada 2010r. w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko Instalacja Radiokomunikacyjna [...], opatrzony datą sierpień 2019r. W trakcie postępowania inwestor złożył nowy dokument pt. Kwalifikacja przedsięwzięcia wykonana zgodnie z rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 10 września 2019r. w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko Instalacja Radiokomunikacyjna [...], opatrzony datą grudzień 2019r. W powyższym dokumencie znalazły się informacje określające charakterystyczne parametry techniczne inwestycji oraz dane charakteryzujące jej wpływ na środowisko. Inwestor załączył także na wezwanie organu decyzję Burmistrza z dnia [...] lutego 2020r. nr [...] o umorzeniu postępowania w sprawie wydania decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach dla inwestycji polegającej na budowie stacji bazowej telefonii komórkowej [...] składającej się ze stalowego masztu telekomunikacyjnego wys. ok. 63m, wraz z szafami sterującymi oraz urządzeniami nadawczymi, na działce nr [...]. Kolegium wskazało, iż, na podstawie opinii Regionalnego Dyrektora Ochrony Środowiska, Państwowego Gospodarstwa Wodnego wody Polskie - RZGW oraz Państwowego Wojewódzkiego Inspektora Sanitarnego, że powyższe zamierzenie nie stanowi przedsięwzięcia mogącego znacząco oddziaływać na środowisko, zatem nie wymaga uzyskania decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach, w konsekwencji Burmistrz uznał, że przedmiotowe przedsięwzięcie nie zostało zakwalifikowane do przedsięwzięć określonych w rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 10 września 2019r. w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko, w związku z czym nie stanowi przedsięwzięcia o jakim mowa w art. 71 ust. 2 ustawy z dnia 3 października 2008r. i nie wymaga uzyskania decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach, co skutkowało umorzeniem postępowania w sprawie. SKO dodało, iż decyzja ta stała się ostateczna, co pozwoliło wyjaśnić, że planowane przedsięwzięcie, nie wymaga uzyskania decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach.

Kolegium stwierdziło, że w zaskarżonej decyzji w pkt 3b) - warunki ochrony środowiska i zdrowia ludzi - Burmistrz powołał się na ww. decyzję z dnia [...] lutego 2020r. podając, że planowane przedsięwzięcie należy realizować zgodnie z tą decyzją. Ponadto w pkt 3 a) zaskarżonej decyzji organ podał, że stacja bazowa telefonii komórkowej składa się ze stalowego masztu telekomunikacyjnego o wysokości maksymalnie 63m. Zgodnie z uzasadnieniem wskazanym w decyzji z dnia [...] lutego 2020r. umarzającej postępowanie w sprawie wydania decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach wnioskowane wyposażenie stacji bazowej będzie stanowić: stalowa wieża antenowa o wysokości całkowitej max 63,0 m n.p.t., zespół urządzeń nadawczo-odbiorczych oraz transmisyjnych umiejscowionych w szafach systemowych, anteny sektorowe pracujące w paśmie o częstotliwościach 800 MHz, 900 MHz, 1800 MHz i 2100MHz, zespół anten parabolicznych, elementy torów antenowych.

W ramach realizacji ww. zamierzenia inwestycyjnego planuje się posadowić maszt stalowy o wysokości do 63 m, wyposażony w 9 anten radioliniowych, tworzący 3 sektory ukierunkowane na azymuty odpowiednio 60°, 240°, 330° . Anteny zainstalowane zostaną na wysokości 58,50 m n.p.t. w maksymalnym pochyleniu wynoszącym 12°. Pracować będą w paśmie o częstotliwościach 800 MHz, 900 MHz, 1800 MHz i 2100 MHz. Anteny rozsiewacze przedmiotowej stacji bazowej będą pracowały z mocami EIRP zwartymi z przedziale 100W < E1RP < 500W, 500W < EIRP < 1000 W oraz 1000W < EIRP < 2000W.

SKO podało, iż organ I instancji wskazał, że rozpatrywana inwestycja może być rozpatrywana w kontekście § 3 ust. 1 pkt 8 lit. d rozporządzenia, tj. instalacje radiokomunikacyjne, radionawigacyjne i radiolokacyjne, inne niż wymienione w § 2 ust. 1 pkt 7, z wyłączeniem radiolinii, emitujące pola elektromagnetyczne o częstotliwościach od 0,03 MHz do 300 000 MHz, w których równoważna moc promieniowana izotropowe wyznaczona dla pojedynczej anteny wynosi nie mniej niż 1000 W, a miejsca dostępne dla ludności znajdują się w odległości nie większej niż 70 m od środka elektrycznego, w osi głównej wiązki promieniowania tej anteny. Organ I instancji dokonał przy tym analizy występowania miejsc dostępnych dla ludności w odległości do 70 m od środka elektrycznego. Podał, że analizy przedłożonej dokumentacji wynika, że równoważna moc promieniowania EIRP poszczególnych anten wynosić będzie 1600 W. Maksymalny zasięg strefy S>0J W/m2 od zespołu anten rozsiewczych w najgorszym przypadku (Tilty 0°) w płaszczyźnie poziomej wyniesie do 38,5 m - od zespołów anten typu: 2 x AS_26_2 + AS_25_1 tworzących sektory skierowane na azymuty 60°, 240°, 330°. Wyznaczone na głównych kierunkach promieniowania anten rozsiewczych obszary, w których gęstość mocy przekracza wartość 0,1 W/m 2 rozciągają się w najgorszym przypadku dla maksymalnej wartości tiltu 12° na wysokościach powyżej 50,4 m nad poziom terenu - od zespołów anten typu: 2 x AS_26_2 + AS_25_1 tworzących sektory skierowane na azymuty 60°, 240°, 330°. W obszarze, w którym gęstość mocy promieniowania przekracza wartość 0,1 W/m 2 nie znajdują się żadne obiekty czy budynki, w których mogą przebywać ludzie, gdyż ze względu na sposób zagospodarowania terenu są to obszary niedostępne dla ludzi. Analiza rozkładu gęstości mocy promieniowania ze szczególnym uwzględnieniem najbardziej niekorzystnych przypadków tzn. miejsc zlokalizowanych na azymutach promieniowania anten rozsiewczych wskazuje, że w miejscach dostępnych dla ludzi w zakresie wysokości 0,3—2,0 m wypadkowa wartość gęstości mocy promieniowania elektromagnetycznego pochodzącą od anten stacji bazowej [...] nie przekroczy wartości dopuszczalnej 0,1 W/m2.

SKO podniosło, że w ocenie Burmistrz aby móc zakwalifikować planowaną inwestycję do przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko musi być ona ujęta w rozporządzeniu Rady Ministrów z dnia 10 września 2019 r. w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko, a przedsięwzięcie odpowiadające charakterowi lub zakresowi analizowanej inwestycji nie jest wymienione w § 2 ani § 3 powyższego rozporządzenia, dlatego zamierzenie inwestycyjne będące przedmiotem niniejszego postępowania administracyjnego nie kwalifikuje się do przedsięwzięć mogących zawsze znacząco oddziaływać na środowisko ani mogących potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko.

Odnosząc się do powyższego Kolegium stwierdziło, że w aktach sprawy znajduje się niekompletna Kwalifikacja przedsięwzięcia wykonana zgodnie z rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 10 września 2019 r. w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko Instalacja Radiokomunikacyjna [...], opatrzona datą grudzień 2019r., bowiem zawiera ona jedynie załącznik nr 1 a nie zawiera rysunków 2-5, zatem organ odwoławczy nie wie jaka była ich treść i nie może zweryfikować zasadności ustaleń organu I instancji. SKO jedynie przypuszcza, że rysunki 2-5 odpowiadały rysunkom 2-5 dołączonym do Kwalifikacji przedsięwzięcia wykonanej zgodnie z rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 9 listopada 2010r., opatrzonej datą sierpień 2019 r., ewentualnie, że organ przypiął rysunki 2-5 z Kwalifikacji przedsięwzięcia z grudnia 2019 r. do wniosku (przy wniosku znajdują się rysunki 2-5), jednak nie ma takiej pewności.

Zdaniem Kolegium wątpliwości budzi dokonane ustalenie organu, że równoważna moc promieniowania EIRP poszczególnych anten wynosić będzie 1600 W sytuacji gdy z ww. Kwalifikacji przedsięwzięcia z grudnia 2019 r. wynika, że anteny sektorowe posiadać będą równoważną moc promieniowania izotropowo (EIPR) dla anteny pracującej w paśmie 800/1800 - 571, dla anteny pracującej w paśmie 800/2100 - 1082 i dla anteny pracującej w paśmie 900 - 295W, co wynika z tabeli 2 na stronie 4 Kwalifikacji z grudnia 2019r. i moc EIPR zawartą w przedziale odpowiednio 500 < EIPR< 1000, 1000< EIPR<2000, 100 < EIPR<500.

Wątpliwości organu odwoławczego budzą również rozważania organu co do występowania miejsc dostępnych dla ludności w odległości do 70 m od środka elektrycznego. W Kwalifikacji z grudnia 2019 r. wskazano, że odległość miejsc dostępnych dla ludności od anten w przypadku wszystkich anten przekracza 20m, 40m lub 70m zgodnie z rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 10 września 2019r. w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko. Jednakże zdaniem SKO należy mieć na względzie definicję legalną pojęcia "miejsc dostępnych dla ludności" zawartą w przepisie art. 124 ust. 2 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. Prawo ochrony środowiska (Dz. U. z 2020 r. poz. 1219, dalej p.o.ś.), gdzie traktuje się za miejsca dostępne dla ludności wszelkie miejsca, z wyjątkiem miejsc, do których dostęp ludności jest zabroniony lub niemożliwy bez użycia sprzętu technicznego, ustalane według istniejącego stanu zagospodarowania i zabudowy nieruchomości i dodając, że w świetle orzecznictwa sądów administracyjnych przez miejsca dostępne dla ludności należy rozumieć nie tylko miejsca, w których wzniesiono już legalnie budynki z przeznaczeniem na pobyt ludzi, ale również miejsca, w których te budynki mogą być wznoszone zgodnie z obowiązującym planem zagospodarowania przestrzennego, jak również istniejącymi w obrocie prawnym decyzjami o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu oraz o ustaleniu lokalizacji inwestycji celu publicznego. Kolegium wskazało, że w zaskarżonej decyzji organ I instancji nie odniósł się w aspekcie poczynionych ustaleń do tej definicji. Tymczasem z odwołania J.G. wynika, że odległość działki inwestycyjnej od jednej z granic jej działki nr [...] wynosi ok. 8,0 m. Na działce tej odwołująca planuje budowę domu i uzyskała już warunki zabudowy. Ponadto z załącznika graficznego znajdującego się przy wniosku, na którym zaznaczono zasięg ponadnormatywnego oddziaływania promieniowania elektromagnetycznego anten sektorowych planowanej stacji bazowej sieci [...] wynika, że ww. działka [...] znajduje się w zasięgu tego oddziaływania (sektor 2). Powyższe nie dotyczy działki odwołującej J.P., która znajduje się poza tym oddziaływaniem.

Na koniec Kolegium jako niezrozumiałe określiło zawiadamianie przez organ o wszczęciu postępowania i dalszych czynnościach w sprawie właścicieli działek sąsiadujących z terenem inwestycji, bowiem zgodnie z art. 53 ust.1 u.p.z.p. o wszczęciu postępowania w sprawie wydania decyzji o ustaleniu lokalizacji inwestycji celu publicznego oraz postanowieniach i decyzji kończącej postępowanie strony zawiadamia się w drodze obwieszczenia, a także w sposób zwyczajowo przyjęty w danej miejscowości. Jedynie inwestora oraz właścicieli i użytkowników wieczystych nieruchomości, na których będą lokalizowane inwestycje celu publicznego, zawiadamia się na piśmie (art. 53 ust. 1 u.p.z.p.).

Odnosząc się do zarzutów odwołania dotyczących ewentualnego spadku wartości nieruchomości odwołujących na skutek realizacji planowanej inwestycji Kolegium wyjaśniło, że nie podlegają badaniu w niniejszym postępowaniu.

Mając na uwadze treść art. 138 § 2 k.p.a. SKO stwierdziło, że wobec stwierdzonych uchybień należało uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji. Przy ponownym rozstrzyganiu sprawy organ powinien wziąć pod uwagę wszystkie okoliczności wyrażone w treści niniejszego uzasadnienia, zebrać w sprawie kompletny materiał dowodowy, rozważyć go a poczynione w sprawie ustalenia powinny znaleźć odzwierciedlenie w uzasadnieniu decyzji odpowiadającej wymogom wyrażonym w przepisach art. 107 § 1 i 3 k.p.a. i 54 u.p.z.p.

Od powyższej decyzji spółka [...] wniosła sprzeciw do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gorzowie Wlkp. zaskarżając ją w całości. Zaskarżonej decyzji zarzucono naruszenie przepisu art. 138 § 2 k.p.a. poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i bezpodstawne uchylenie decyzji Burmistrza nr [...] z dnia [...] czerwca 2020 r., mimo, że przedmiotowa decyzja odpowiadała prawu. Wnosząca sprzeciw wniosła o uchylenie w całości zaskarżonej decyzji i zwrot kosztów postępowania według norm przepisanych, w tym kosztów zastępstwa prawnego według norm przepisanych, na podstawie przepisu art. 200 p.p.s.a.

Zdaniem wnoszącej sprzeciw z uzasadnienia zaskarżonej decyzji nie wynika, aby spełnione zostały przesłanki uzasadniające zastosowanie przez SKO przepisu art. 138 § 2 k.p.a. Wytknięte przez SKO "uchybienia" w rzeczywistości nie zaistniały, a "wady" postępowania, na które powołuje się organ II instancji, stanowią jedynie konsekwencję błędnego stosowania przez organ odwoławczy obowiązujących przepisów.

Strona podniosła, iż zadaniem organu odwoławczego jest ponowne rozpoznanie sprawy, nie zaś jedynie dokonanie weryfikacji materiałów znajdujących się w aktach i skonfrontowanie ich z treścią wydanego w sprawie rozstrzygnięcia. Jeżeli organ II instancji, rozpoznając odwołanie od decyzji ustalającej lokalizację inwestycji celu publicznego powziął wątpliwości odnośnie do kompletności znajdującej się w aktach sprawy dokumentacji (a z całą pewnością w niniejszej sprawie należy mówić o wątpliwościach w tym przedmiocie, nie zaś o kategorycznym stwierdzeniu, że w aktach sprawy nie znajdują się rysunki 2-5 stanowiące załącznik do Kwalifikacji przedsięwzięcia), to winien był wystąpić do organu I instancji, względnie zaś do inwestora, z żądaniem wyjaśnienia zaistniałego stanu rzeczy - w szczególności zaś mógł zażądać złożenia wyjaśnień, czy "rysunki 2-5 odpowiadały rysunkom 2-5 dołączonym do Kwalifikacji przedsięwzięcia wykonanej zgodnie z rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 9 listopada 2010 r. w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko Instalacja Radiokomunikacyjna [...], opatrzonej datą sierpień 2019r.," czy też " organ przepiął rysunki 2-5 z Kwalifikacji przedsięwzięcia z grudnia 2019r. do wniosku", skoro "przy wniosku znajdują się rysunki 2-5". Dodatkowo spółka zwróciła uwagę, iż w aktach sprawy znajduje się szereg innych dokumentów potwierdzających prawidłowość dokonanej przez inwestora kwalifikacji zamierzonego przedsięwzięcia pod kątem jego oddziaływania na środowisko, a zatem SKO nie powinno mieć żadnych wątpliwości odnośnie do tego, że planowana instalacja nie zalicza się do przedsięwzięć mogących zawsze znacząco oddziaływać na środowisko lub potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko, a zatem nie ma obowiązku uzyskania decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach zgody na realizację przedsięwzięcia.

Odnosząc się do wątpliwości Kolegium dotyczącego występowania miejsc dostępnych dla ludności w odległości do 70 m od środka elektrycznego, spółka wyjaśniła, iż w Kwalifikacji z grudnia 2019r. wskazano, że odległość miejsc dostępnych dla ludności od anten w przypadku wszystkich anten przekracza 20 m, 40 m lub 70 m zgodnie z rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 10 września 2019r. w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko (...). Strona podniosła, że organ odwoławczy uzasadniając treść wydanego rozstrzygnięcia, powołał się na orzecznictwo wydane na kanwie przepisu art. 124 ust. 2 ustawy -Prawo ochrony środowiska w brzmieniu sprzed jego nowelizacji, podkreślając, że ramach nowelizacji art. 124 ust. 2 ustawy - Prawo ochrony środowiska, wprowadzonej w życie z dniem 25 października r. ustawodawca wyjaśnił i doprecyzował, że zdefiniowane w tym przepisie "miejsca dostępne dla ludności" trzeba ustalać według istniejącego stanu zagospodarowania i zabudowy nieruchomości. Spółka wskazała, iż art. 124 ust. 2 w/w ustawy brzmi następująco: "Przez miejsca dostępne dla ludności rozumie się wszelkie miejsca, z wyjątkiem miejsc, do których dostęp ludności jest zabroniony lub niemożliwy bez użycia sprzętu technicznego, ustalane według istniejącego stanu zagospodarowania i zabudowy nieruchomości", co powoduje, że powołane przez SKO orzecznictwo straciło aktualność.

W odpowiedzi na sprzeciw organ wniósł o jego oddalenie, w całości podtrzymując stanowisko wyrażone w zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Przedmiotem kontroli sądowoadministracyjnej według kryterium legalności w niniejszej sprawie jest decyzja Samorządowego Kolegium Odwoławczego z dnia [...] sierpnia 2020 r. uchylająca w całości decyzję Burmistrza z dnia [...] czerwca 2020 r. w przedmiocie ustalenia lokalizacji inwestycji celu publicznego.

W myśl art. 64a ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U 2019 r., poz. 2325, dalej jako p.p.s.a.) od decyzji, o której mowa w art. 138 § 2 k.p.a. skarga nie przysługuje, jednakże strona niezadowolona z treści decyzji może wnieść od niej sprzeciw. Stosownie do treści art. 64e p.p.s.a. sąd, rozpoznając sprzeciw od decyzji, ocenia jedynie istnienie przesłanek do wydania decyzji, o której mowa w art. 138 § 2 k.p.a. Uwzględniając sprzeciw, sąd uchyla decyzję w całości, jeżeli stwierdzi naruszenie art. 138 § 2 k.p.a. (art. 151a § 1 zdanie pierwsze p.p.s.a.). W przypadku nieuwzględnienia sprzeciwu od decyzji sąd sprzeciw oddala. W orzecznictwie wskazuje się, że sprzeciw od decyzji jest odrębnym od skargi środkiem zaskarżenia, służącym w istocie do weryfikacji prawidłowego ustalenia przez organ administracyjny przesłanek uchylenia decyzji i przekazania sprawy do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji (wyrok NSA z dnia 26 września 2019 r., II GSK 1007/19, CBOSA). Sąd administracyjny w ramach kontroli zgodności z prawem rozstrzygnięcia wydanego na podstawie art. 138 § 2 k.p.a. ocenia, czy organ odwoławczy winien był podjąć merytoryczne rozstrzygnięcie sprawy, czy też zaszła konieczność uzupełnienia postępowania dowodowego w takim zakresie, który z uwagi na obowiązek zachowania dwuinstancyjności postępowania (art. 15 k.p.a.) oraz obowiązek wyjaśnienia podstawowych okoliczności stanu faktycznego sprawy (art. 7 k.p.a.) - uzasadniał przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia, a jednocześnie w postępowaniu przed organem I instancji doszło do uchybień natury proceduralnej, które można określić jako istotne (wyrok NSA z dnia 16 października 2019 r., II OSK 3080/19, CBOSA).

Kontrola prawidłowości zaskarżonej decyzji w ramach rozpoznania sprzeciwu oznacza zatem konieczność dokonania oceny, czy w realiach konkretnej sprawy organ odwoławczy w uzasadniony sposób skorzystał z możliwości wydania decyzji kasacyjnej, czy też bezpodstawnie uchylił się od załatwienia sprawy co do jej istoty. Podstawowym obowiązkiem sądu administracyjnego rozpoznającego sprzeciw na decyzję kasacyjną będzie przede wszystkim ustalenie, czy zachodziły przesłanki do zastosowania art. 138 § 2 k.p.a., a więc odstąpienie od zasady ogólnej ponownego, merytorycznego rozpoznania sprawy albo zakończenia jej w inny sposób.

Organ odwoławczy może wydać decyzję kasacyjną na podstawie art. 138 § 2 k.p.a., gdy wystąpią łącznie następujące przesłanki:

a) postępowanie przed organem I instancji było prowadzone z naruszeniem przepisów postępowania;

b) konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie.

Inne wady postępowania lub inne wady decyzji organu I instancji nie mogą być uznane za normatywną podstawę do wydania przez organ odwoławczy decyzji o której mowa w art. 138 § 2 k.p.a. Powyższy przepis nie zawiera unormowań dotyczących istoty i treści tych przesłanek. Ich stwierdzenie pozostawiono właściwemu organowi odwoławczemu, który dokona w tym zakresie stosownych ustaleń na tle okoliczności rozpoznawanej sprawy. Uzasadnione jest jednak stanowisko, że naruszenie przepisów postępowania w stopniu uzasadniającym przyjęcie, iż wystąpiła pierwsza przesłanka, zachodzi:

a) gdy organ pierwszej instancji nie przeprowadził w ogóle postępowania wyjaśniającego;

b) gdy postępowanie wyjaśniające zostało przeprowadzone, ale z rażącym naruszeniem przepisów procesowych (np. czynności przeprowadził pracownik wyłączony ze sprawy, stronę pozbawiono udziału w postępowaniu);

c) gdy nastąpiło naruszenie przepisów postępowania przez nieustalenie istotnych okoliczności faktycznych, niezbędnych do prawidłowego zastosowania normy prawa materialnego (por. B. Adamiak [w:] B. Adamiak, J. Borkowski, K.p.a. Komentarz 2017, s. 728–729; J.P. Tarno, Uprawnienia decyzyjne organu odwoławczego w świetle znowelizowanego art. 138 k.p.a. [w:] Analiza i oceny zmian k.p.a. w latach 2010–2011, red. M. Błachucki, T. Górzyńska, G. Sibiga, Warszawa 2012, s. 231). Samo naruszenie przepisów postępowania przez organ pierwszej instancji, chociaż jest konieczną przesłanką uchylenia decyzji, nie jest przesłanką wystarczającą. Z art. 138 § 2 k.p.a. wynika, że wydanie decyzji kasacyjnej połączonej z przekazaniem sprawy do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji uzależnione jest od wystąpienia dwóch przesłanek, które powinny znaleźć potwierdzenie w zebranym materiale dowodowym. Po pierwsze, organ odwoławczy jest zobowiązany wykazać, że postępowanie przed organem pierwszej instancji, w którym została wydana decyzja, było prowadzone z naruszeniem przepisów postępowania i po drugie - niezbędnym jest wykazanie istnienia niewyjaśnionego przez organ pierwszej instancji zakresu sprawy, który ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Dodać także należy, że decyzja kasacyjna może zapaść, jeżeli wątpliwości organu drugiej instancji co do stanu faktycznego nie można wyeliminować w trybie art. 136 k.p.a. (wyrok NSA z dnia 11 marca 2020 r., I OSK 2561/19, CVBOSA). Przekazując sprawę, organ odwoławczy powinien wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy. Jeżeli organ I instancji dokonał w zaskarżonej decyzji błędnej wykładni przepisów prawa, które mogą znaleźć zastosowanie w sprawie, w decyzji, o której mowa w § 2, organ odwoławczy określa także wytyczne w zakresie wykładni tych przepisów (art. 138 § 2a k.p.a.). Wymaga podkreślenia, że wydanie decyzji kasacyjnej jest możliwe w sytuacjach wyjątkowych, gdyż działanie organu odwoławczego nie ma tylko charakteru kontrolnego, ale jest działaniem merytorycznym i co do zasady obowiązkiem tego organu jest ponowne rozpoznanie sprawy będącej przedmiotem postępowania. Wydając taką decyzję, organ odwoławczy powinien w jej uzasadnieniu nie tylko przekonująco uzasadnić istnienie przesłanek w nim wymienionych, lecz także wskazać, z jakich przyczyn nie zastosował art. 136 k.p.a. (wyrok NSA z dnia 14 lipca 2020 r., II OSK 1166/20, CBOSA). Warunkiem koniecznym dopuszczalności wydania decyzji w omawianym trybie jest zatem stwierdzenie, że sprawa nie może być załatwiona w sposób merytoryczny przez organ drugiej instancji. W sytuacji więc, gdy uprawniony podmiot wniósł odwołanie od decyzji wydanej przez organ pierwszej instancji, zadaniem organu odwoławczego było ponowne merytoryczne rozpatrzenie sprawy. Organ odwoławczy powinien zatem ocenić materiał dowodowy zebrany przez organ pierwszej instancji i w zależności od wyniku tej oceny, podjąć dalsze czynności.

W pierwszej kolejności należy wskazać, że organ odwoławczy nie wskazał przepisów postępowania, które naruszył organ I instancji rozpoznając przedmiotową sprawę. Odnosząc się do podniesionych przez organ II instancji wątpliwości co do tego, czy rysunki 2-5, których nie zawiera Kwalifikacja przedsięwzięcia wykonana na podstawie przepisów rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 10 września 2019 r. w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko, odpowiadały rysunkom 2-5 dołączonym do Kwalifikacji przedsięwzięcia wykonanej zgodnie z rozporządzeniem rady Ministrów z dnia 9 listopada 2010 r. w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko, czy też zostały one przepięte do wniosku, należy podzielić stanowisko skarżącego, że organ odwoławczy powinien poczynić ustalenia w tym zakresie. Zgodnie bowiem z art. 136 § 1 k.p.a. organ odwoławczy może przeprowadzić na żądanie strony lub z urzędu dodatkowe postępowanie w celu uzupełnienia dowodów i materiałów w sprawie, albo zlecić przeprowadzenie tego postępowania organowi, który wydał decyzję. Wymaga podkreślenia, że przesłanki określone w art. 138 § 2 k.p.a. nie mogą być rozpatrywane samoistnie, lecz ich treść winna być interpretowana łącznie z przepisem art. 136 k.p.a., określającym granice postępowania wyjaśniającego przed organem odwoławczym, w których mieści się przeprowadzenie dowodu lub kilku dowodów. Wskazać trzeba, że rozstrzygnięcie, o którym mowa w art. 138 § 2 k.p.a., może zapaść, jeżeli wątpliwości organu II instancji co do stanu faktycznego sprawy nie można wyeliminować w trybie art. 136 § 1 k.p.a. Stąd konieczność uzupełnienia w niewielkim zakresie postępowania dowodowego, przeprowadzenia określonego dowodu, bądź ocena już złożonych dowodów mieści się w kompetencjach organu odwoławczego, wyłączając dopuszczalność wydania decyzji kasacyjnej (por. wyrok NSA z dnia 15 grudnia 2016 r., II OSK 1427/16, wyrok NSA z dnia 27 lutego 2014 r., II OSK 2323/12, wyrok WSA w Krakowie z dnia 21 lipca 2016 r., II SA/Kr 511/16, CBOSA). Wymaga podkreślenia, że organ odwoławczy, wydając decyzję kasacyjną na podstawie art. 138 § 2, jest zobowiązany do wykazania w uzasadnieniu swej decyzji, dlaczego nie jest możliwe uzupełnienie postępowania dowodowego w trybie art. 136 (postanowienie NSA z 16 grudnia 1998 r., I SA/Lu 1292/97, LEX nr 34903; wyrok NSA z dnia 11 marca 2020 r., I OSK 2561/19, CBOSA, A.Wróbel; w: Komentarz aktualizowany do art. 138 Kodeksu postępowania administracyjnego, Lex 2019). W sytuacji zatem, gdy przeprowadzenie przez organ odwoławczy postępowania na podstawie art. 136 k.p.a. umożliwiłoby prawidłowe załatwienie sprawy w postępowaniu odwoławczym, bądź też nie zachodzi konieczność przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego, podjęcie decyzji kasacyjnej na podstawie art. 138 § 2 k.p.a. uznać należy za równoznaczne z naruszeniem tego przepisu (wyrok NSA z 19 września 2017 r., I OSK 517/17, LEX nr 2424889). W rozpoznawanej sprawie organ II instancji poprzestał jedynie na wyrażeniu wątpliwości w przedmiotowym zakresie (rysunków 2-5). Organ odwoławczy nie przedstawił jakichkolwiek argumentacji na poparcie tezy, iż zweryfikowanie tychże wątpliwości nie jest możliwe w oparciu o kompetencję wynikającą z art. 136 k.p.a. Powyższe uwagi znajdują również zastosowanie do wątpliwości wyrażonych przez organ odwoławczy odnośnie wskazania przez organ I instancji, że równoważna moc promieniowania poszczególnych anten wynosi 1600 W, w sytuacji gdy z Kwalifikacji przedsięwzięcia wynikają inne wartości. Nadto zważyć trzeba, że organ odwoławczy nie wykazał w jaki sposób to uchybienie mogło mieć istotny wpływ na treść rozstrzygnięcia. Również odnośnie kwestii związanej z wadliwym zastosowaniem przez organ I instancji art. 53 ust. 1 u.p.z.p. SKO nie wykazało w jaki sposób to uchybienie mogło mieć istotny wpływ na treść rozstrzygnięcia.

Jak już wyżej wskazano samo naruszenie przepisów postępowania przez organ pierwszej instancji, chociaż jest konieczną przesłanką uchylenia decyzji, nie jest przesłanką wystarczającą. Zakończenie postępowania odwoławczego w sposób kasacyjny wymaga bowiem dodatkowo stwierdzenia, że zachodzi konieczność przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego co do okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia. Należy również wskazać, że sąd administracyjny rozpoznając sprzeciw od decyzji ocenia jedynie istnienie przesłanek do wydania decyzji, o której mowa w art. 138 § 2 k.p.a., ale czyni to w świetle przepisów prawa materialnego mogących mieć zastosowanie w danej sprawie (wyrok NSA z dnia 26 listopada 2019 r., II OSK 3311/19, CBOSA). Sąd nie podziela stanowiska organu II Instancji odnośnie występowania miejsc dostępnych dla ludności. Należy wskazać, że na podstawie art. 8 pkt 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2019 r. o zmianie ustawy o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych oraz niektórych innych ustaw - Dz. U. poz. 1815), nastąpiła zmiana przepisu art. 124 ust. 2 p.o.ś. Zgodne z jego treścią przez miejsca dostępne dla ludności rozumie się wszelkie miejsca, z wyjątkiem miejsc, do których dostęp ludności jest zabroniony lub niemożliwy bez użycia sprzętu technicznego, ustalane według istniejącego stanu zagospodarowania i zabudowy nieruchomości. Mając na względzie wskazaną nowelizację art. 124 ust. 2 p.o.ś. oraz brak w ustawie z dnia 30 sierpnia 2019 r. o zmianie ustawy o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych oraz niektórych innych ustaw przepisu przejściowego, odnoszącego się do tej zmiany, należy stwierdzić, że przy ustalaniu czy planowana stacja bazowa telefonii komórkowej może spowodować przekroczenie dopuszczalnego poziomu pola elektromagnetycznego w miejscach dostępnych dla ludności, zachodzi konieczność uwzględnienia wyłącznie istniejącego, a nie również dopuszczalnego w przyszłości, stanu zagospodarowania i zabudowy nieruchomości (zob. wyrok NSA z dnia 27 lutego 2020 r., II OSK 1064/18, CBOSA). Z tego względu nie jest zatem zasadne odwoływanie się przez SKO do orzecznictwa sądów administracyjnych wypracowanego w odniesieniu do pojęcia "miejsc dostępnych dla ludności" w stanie prawnym obowiązującym do 25 października 2019 r. w kontekście podniesionego w odwołaniu J.G. faktu planowanej budowy domu i wydanej decyzji o warunkach zabudowy. Należy również dodać, że organ I instancji dokonał analizy występowania miejsc dostępnych dla ludności w odległości 70 m od środka elektrycznego. Organ wskazał między innymi, że w obszarze, w którym gęstość mocy promieniowania przekracza wartość 0,1 W/m 2 nie znajdują się żadne obiekty czy budynki, w których mogą przebywać ludzie, gdyż ze względu na sposób zagospodarowania terenu są to obszary niedostępne dla ludzi. Analiza rozkładu gęstości mocy promieniowania ze szczególnym uwzględnieniem najbardziej niekorzystnych przypadków tzn. miejsc zlokalizowanych na azymutach promieniowania anten rozsiewczych wskazuje, że w miejscach dostępnych dla ludzi w zakresie wysokości 0,3—2,0 m wypadkowa wartość gęstości mocy promieniowania elektromagnetycznego pochodzącą od anten stacji bazowej [...] nie przekroczy wartości dopuszczalnej 0,1 W/m2. W ocenie Sądu, jeżeli organ odwoławczy miał w świetle zgromadzonego materiału dowodowego wątpliwości do ponadnormatywnego oddziaływania promieniowania elektromagnetycznego na teren nieruchomości ww. odwołującej (działka [...]) to mógł skorzystać z uprawnienia przewidzianego w art. 136 § 1 k.p.a. Należy również zwrócić uwagę na pewną niekonsekwencję organu II Instancji polegającą na tym, że z jednej strony wskazał, że nie jest możliwe skontrolowanie przedmiotowej decyzji z uwagi na wątpliwości związane z rysunkami 2-5, a z drugiej strony - na poparcie swojego stanowiska - odwołał się do jednego z rysunków znajdujących się w aktach sprawy, na którym zaznaczono zasięg ponadnormatywnego oddziaływania promieniowania elektromagnetycznego anten sektorowych.

W ocenie Sądu organ odwoławczy nie wykazał, że organ I instancji nie wyjaśnił podstawowych okoliczności stanu faktycznego sprawy (art. 7 k.p.a.) a jednocześnie, że w postępowaniu przed organem I instancji doszło do uchybień natury proceduralnej, które można określić jako istotne (por. wyrok NSA z dnia 16 października 2019 r., II OSK 3080/19, CBOSA). Zaskarżona decyzja nie zawiera przekonywującego wyjaśnienia, że organ I instancji naruszył przepisy postępowania a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Wskazać również trzeba, że w rozpoznawanej sprawie organ odwoławczy uchylając zaskarżoną decyzję nie wskazał w jakim zakresie zachodzi konieczność przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego, którego przeprowadzenie przekraczało kompetencję organu wynikającą z art. 136 k.p.a. Tylko bowiem umotywowane niezastosowanie przez organ odwoławczy art. 136 k.p.a. daje podstawę do podjęcia decyzji kasacyjnej (por. wyrok NSA z dnia 14 lipca 2020 r., II OSK 1166/20, CBOSA).

Mając na uwadze powyższe Sąd uznał, iż zaskarżona decyzja została wydana z naruszeniem art. 138 § 2 k.p.a., co uzasadniało jej uchylenie na podstawie art. 151a § 1 p.p.s.a. O kosztach Sąd orzekł na podstawie art. 200 w zw. z art. 205 § 2 p.p.s.a. i zasądził od organu na rzecz strony skarżącej koszty postępowania w wysokości 597 zł, które sprowadzają się do wpisu od skargi w wysokości 100 zł i wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 480 zł (§ 14 ust. 1 pkt 1 lit. c rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych – tekst jedn. Dz. U. z 2018 r., poz. 264) oraz 17 zł tytułem opłaty skarbowej od pełnomocnictwa.