Wyrok WSA we Wrocławiu, sygn. akt II SA/Wr 791/14
Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu
Data orzeczenia: 2015-04-09 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6014 Rozbiórka budowli lub innego obiektu budowlanego, dokonanie oceny stanu technicznego obiektu, doprowadzenie obiektu do s
Hasła tematyczne: Administracyjne postępowanie
Budowlane prawo
Skarżony organ: Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: *Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 103 ust. 2
journal: Dz.U. 2013 poz 1409
law: Ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane - tekst jednolity
article: art. 138 par. 2,  art. 136,  art. 7,  art. 9,  art. 11,  art. 77 par. 1,  art. 107 par. 3
journal: Dz.U. 2013 poz 267
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
article: art. 37 ust. 1,  art. 40
journal: Dz.U. 1974 nr 38 poz 229
law: Ustawa z dnia 24 października 1974 r. Prawo budowlane.
article: art. 36 ust. 1,  art. 1 ust. 4 pkt 1,  pkt 5
journal: Dz.U. 1961 nr 7 poz 46
law: Ustawa z dnia 31 stycznia 1961 r. Prawo budowlane.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia WSA Olga Białek Sędziowie: Sędzia NSA Zygmunt Wiśniewski (spr.) Sędzia WSA Władysław Kulon Protokolant: Starszy asystent sędziego Katarzyna Grott po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 9 kwietnia 2015 r. sprawy ze skargi A.B. na decyzję D. Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego we W. z dnia [...] r. Nr [...] w przedmiocie odmowy wydania nakazu rozbiórki i prowadzenia postępowania legalizującego w sprawie stawu hodowlanego oddala skargę.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...] r. Nr [...], podjętą na podstawie art. 104 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 267 ze zm.), zwanej dalej "k.p.a.", oraz art. 103 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. – Prawo budowlane (Dz. U. z 2003 r. Nr 207, poz. 2016 ze zm.), zwanej dalej "Prawem budowanym", Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w J.G. odmówił wydania nakazu rozbiórki i prowadzenia postępowania legalizującego w sprawie stawu hodowlanego wybudowanego przez Pana Z.Z. (obecny właściciel A.B.) na działce nr 316 w J.S.. W uzasadnieniu swojej decyzji organ I instancji wskazał, że Państwo T. i E.M. złożyli wniosek z dnia 30 stycznia 2014 r. o wszczęcie postępowania administracyjnego, zgłaszając staw na działce nr 316 w J.S. jako samowolę budowlaną wybudowaną w 1970 r oraz domagając się przywrócenia stanu sprzed powstania stawu i jego rozbiórki. Stwierdzili również, że staw został wybudowany niezgodnie z pozwoleniem wodnoprawnym i stwarza zagrożenie dla terenów sąsiednich.

W wyniku przeprowadzonego postępowania oraz na podstawie zgromadzonych dokumentów organ I instancji ustalił, że staw na działce nr 316 wykonany został w 1970 r. przez Z.Z.. Jak wynika z operatu wodnoprawnego budowa stawu została rozpoczęta przed uzyskaniem pozwolenia wodnoprawnego. Pozwolenie wodnoprawne udzielone zostało decyzją Prezydium Powiatowej Rady Narodowej w J.G. w dniu 20 sierpnia 1970 r.. Operat wodnoprawny zawiera opis, obliczenia i rysunki stawu wraz z lokalizacją poszczególnych elementów i jego urządzeń. Obecny właściciel nie potrafi okazać pozwolenia na budowę, a i w aktach pozwolenia wodnoprawnego brak jest informacji o tym czy kiedykolwiek było wydawane pozwolenie na budowę.

W dniu 18 marca 2014 r. dokonano oględzin stawu. Oględziny te oraz analiza porównawcza map z 1970 r. i późniejszych – jak wskazał dalej PINB - nie potwierdzają prowadzenia prac przy stawie po 1970 r., wymagających uzyskania pozwolenia na budowę lub zgłoszenia. Pan A.B. oświadczył, że prowadził jedynie prace mające na celu bieżące utrzymanie obiektu. Obecna na wizji Pani A.T.-D., właścicielka działki 296/1 od ok. 20-25 lat, nie pamięta żeby staw był przebudowywany przez A.B.. Brak jest więc dowodów potwierdzających informacje Państwa M. o przebudowie stawu. Nie stwierdzono również na terenie działki 316 i sąsiednich szkód związanych z zalaniem wodą. Przedstawione przez Państwa M. fotografie pól w okresie roztopów nie dowodzą – zdaniem organu - tezy, że staw stwarza zagrożenie. Przyczyn zalegania wody na polach może być wiele, np. brak chłonności gruntu spowodowanej tym, że w okresie roztopów ziemia jest jeszcze zmrożona.

W przedmiotowej sprawie na mocy art. 103 Prawa budowlanego mają zastosowanie przepisy dotychczasowe, tj. ustawy z dnia 24 października 1974 r. Prawo budowlane oraz ustawy z dnia 30 maja 1962 r. Prawo wodne. W myśl ogólnej zasady zapisanej w art. 28 Prawa budowlanego z 1974 r. staw wymagał uzyskania pozwolenia na budowę. Ponadto, wydana na rzecz Z.Z. decyzja pozwolenia wodnoprawnego udziela pozwolenie na pobór i odprowadzenie wody oraz gromadzenie i piętrzenie wody w stawie rybnym. Zgoda ta nie jest jednak pozwoleniem na budowę, o którym mowa w art. 28 Prawa budowlanego z 1974 r., mają więc zastosowanie przepisy art. 37 i art. 40 tejże ustawy. Ponieważ istnienie stawu jest zgodne z zapisami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego (zaświadczenie Wójta Gminy), a istnienie obiektu nie powoduje niebezpieczeństwa dla ludzi i mienia ani niedopuszczalnego pogorszenia warunków zdrowotnych lub użytkowych dla otoczenia ma zastosowanie art. 40.

Analiza porównawcza stanu obecnego obiektu przeprowadzona na podstawie oględzin w terenie, operatu wodnoprawnego i posiadanych map wykazuje, że obiekt zrealizowano zgodnie z wydanym operatem, za wyjątkiem średnicy przepustu pod drogą dojazdową do stawu, który powinien mieć średnicę Ø400 mm, a wykonano go Ø250 mm. Sprawa ta jest jednak przedmiotem postępowania przed właściwymi organami. Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej we W. wydał zarządzenie pokontrolne w dniu 25 listopada 2009 r., nakazując m.in. wymianę przepustu na Ø400 mm. Nie ma więc przesłanek do wydania nakazu w trybie art. 40 Prawa budowlanego z 1974 r..

PINB wskazał również, że staw wybudowano ok. 45 lat temu. Prowadzenie postępowania dowodowego po takim czasie jest trudne, a często niemożliwe. Obowiązek zapisany w art. 63 ust. 1 Prawa budowlanego z 1994 r., zgodnie z którym właściciel lub zarządca obiektu budowlanego jest obowiązany przechowywać przez okres istnienia obiektu dokumenty, o których mowa w art. 60, oraz opracowania projektowe i dokumenty techniczne robót budowlanych wykonywanych w obiekcie w toku jego użytkowania, obowiązuje od dnia 1 stycznia 1995 r.. Mając na uwadze powyższe brak jest podstaw – zdaniem organu I instancji - do nakazania rozbiórki obiektu oraz wydania nakazu na podstawie art. 40 Prawa budowlanego z 1974 r..

Odwołanie od powyższej decyzji wnieśli T.M. i E.M., podnosząc w nim m.in., że staw bezsprzecznie jest samowolą budowlaną, że obiekt został wykonany niezgodnie z dokumentacją, a w szczególności ujęcie wody i przepust pod groblą.

Po rozpoznaniu wniesionego odwołania, D. Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego we W. wydał w dniu [...] r. na podstawie art. 138 § 2 k.p.a. decyzję Nr [...], którą uchylił zaskarżoną decyzję w całości i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji. W uzasadnieniu swojego rozstrzygnięcia organ odwoławczy wskazał, że jak wynika z akt sprawy PINB w J.G. prowadzi postępowanie w sprawie legalności wybudowania stawu hodowlanego na działce nr 316, obr. 0005 w J.S.. Postępowanie w sprawie legalności obiektu budowlanego prowadzone jest w trybie art. 48 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. – Prawo budowlane (Dz. U. z 2013 r. poz. 1409 ze zm.), z tym że na mocy art. 103 ust. 2 nie stosuje się przepisu art. 48 do obiektów budowlanych, których budowa została zakończona przed dniem 1 stycznia 1995 r. lub przed tym dniem zostało wszczęte w stosunku do nich postępowanie administracyjne. W takich przypadkach stosuje się przepisy dotychczasowe, czyli przepisy ustawy z dnia 24 października 1974 r. – Prawo budowlane (t.j. Dz. U. Nr 38, poz. 229 ze zm.). Nakaz stosowania przepisów dotychczasowych pociąga za sobą obowiązek właściwego zastosowania wyłącznie art. 37 lub art. 40 Prawa budowlanego. W zależności od wyników prowadzonego postępowania wyjaśniającego właściwy organ nadzoru budowlanego może nakazać wykonanie określonych czynności, niezbędnych do doprowadzenia obiektu do stanu zgodnego z przepisami (art. 40 Prawa budowlanego z 1974 r.) lub wydać decyzję o rozbiórce danego obiektu (art. 37 ustawy z 1974 r.).

Jak wskazuje dokumentacja załączona do wniosku o udzielenie pozwolenia wodnoprawnego - dane techniczne do uzyskania pozwolenia wodnoprawnego z października 1969 r., zatwierdzona decyzją Prezydium Powiatowej Rady Narodowej w J.G. Wydział Gospodarki Wodnej i Ochrony Powietrza z dnia 20 sierpnia 1970 r. znak: [...] na przedmiotowej działce istniał wówczas staw hodowlany o długości w koronie grobli – 68 m, szerokości 43 m. O tym, czy mamy do czynienia z samowolą budowlaną decydują wówczas obowiązujące przepisy.

Przepis art. 36 ust. 1 obowiązującej wówczas ustawy z dnia 31 stycznia 1961 r. - Prawo budowlane (t.j. Dz. U z dnia 13 lutego 1961 r. Nr 7, poz. 46 ze zm.) stanowił, że przed przystąpieniem do wykonania obiektu budowlanego niezbędne jest uzyskanie przez inwestora pozwolenia na budowę. Przepis art. 36 ust. 3 upoważniał Przewodniczącego Komitetu Budownictwa w zakresie budownictwa powszechnego, a właściwych ministrów dla budownictwa specjalnego, do określenia obiektów budowlanych, których budowa lub rozbiórka nie wymaga uzyskania pozwolenia, lecz tylko zgłoszenia, albo też których budowa lub rozbiórka nie wymaga uzyskania ani pozwolenia, ani zgłoszenia. Przepisy wydanego w związku z w/w przepisem rozporządzenia Przewodniczącego Komitetu Budownictwa, Urbanistyki i Architektury z dnia 27 lipca 1961 r. w sprawie państwowego nadzoru budowlanego nad budową, rozbiórką i utrzymaniem obiektów budowlanych budownictwa powszechnego (Dz. U. z dnia 12 sierpnia 1961 r. Nr 38, poz. 197 ze zm.) nie zwalniały budowy stawu hodowlanego z obowiązku uzyskania pozwolenia na budowę.

Ponadto, zgodnie z art. 68 ust. 1 ustawy z dnia 30 maja 1962 r. Prawo wodne (Dz. U. z 1962 r. Nr 34, poz. 158 ze zm.) uzyskanie pozwolenia wodnoprawnego nie zwalniało od uzyskania pozwolenia na budowę, wymaganego przepisami prawa budowlanego. W myśl art. 68 ust. 2, jeżeli pozwolenie wodnoprawne wydawał organ administracji wodnej, który był organem państwowego nadzoru budowlanego, pozwolenie, to było równocześnie pozwoleniem na budowę, wymaganym przepisami prawa budowlanego. Zgodnie z art. 68 ust. 3 pozwolenie wodnoprawne w przypadkach określonych w ust. 2 powinno odpowiadać również wymaganiom przewidzianym w przepisach prawa budowlanego. W myśl zaś art. 73 ust. 2 pkt 1 wyżej powołanej ustawy z dnia 31 stycznia 1961 r. - Prawo budowlane terenowymi organami państwowego nadzoru budowlanego były dla budownictwa powszechnego - właściwe do spraw nadzoru budowlanego organy prezydiów powiatowych rad narodowych, prezydiów miejskich rad narodowych w miastach stanowiących powiaty miejskie, prezydiów dzielnicowych rad narodowych w miastach wyłączonych z województw oraz prezydiów wojewódzkich rad narodowych i prezydiów rad narodowych miast wyłączonych z województw.

Wspomniana wyżej decyzja Prezydium Powiatowej Rady Narodowej w J.G. Wydział Gospodarki Wodnej i Ochrony Powietrza z dnia 20 sierpnia 1970 r. udzielająca Z.Z. pozwolenia na szczególne korzystanie z wód w zakresie opisanym w tej decyzji, zdaniem DWINB, nie obejmuje pozwolenia na budowę przedmiotowego stawu.

Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w J.G. nie wypowiedział się jednoznacznie, czy przedmiotowy staw jest samowolną budowlaną, stwierdzając, że w dokumentacji dotyczącej udzielenia pozwolenia wodnoprawnego brak jest takowego pozwolenia, obecny właściciel takiego pozwolenia nie okazał, przy czym przepisy Prawa budowlanego z 1974 r. nie wymagały od niego przechowywania dokumentacji związanej z robotami budowlanymi. W ocenie organu odwoławczego takie ustalenia są niewystarczające. Przede wszystkim PINB winien był zwrócić się do właściwych organów administracji publicznej, które mogą posiadać dokumentację związaną z udzielanymi pozwoleniami na budowę na terenie J.S. z pytaniem, czy posiadają taką dokumentację odnośnie przedmiotowego stawu.

Ponadto dokładniejszego wyjaśnienia wymaga sprawa wykonywania w roku 2005 robót budowlanych związanych z rozbudową stawu. Przyjęcie, że staw nie był rozbudowywany tylko na podstawie oświadczeń A.B. i A.T.-D. bez wykorzystania innych środków dowodowych jest przedwczesne. W myśl art. 83 § 3 oraz art. 86 k.p.a. przesłuchanie strony bądź świadka winno nastąpić pod rygorem odpowiedzialności karnej za fałszywe zeznania. W protokole z oględzin z dnia 18 marca 2014 r., do którego w/w oświadczenia zostały złożone nie wpisano, że strony zostały pouczone o odpowiedzialności karnej za fałszywe zeznania. W ocenie DWINB organ I instancji powinien umożliwić stronom przedstawienie świadków potwierdzających ich oświadczenia co do tego, czy rozmiary stawu uległy zmianie wskutek robót wykonanych przez A.B., których należałoby przesłuchać zgodnie z wymogami k.p.a.. Ewentualnie przy braku świadków należałoby rozważyć przesłuchanie stron pod rygorem odpowiedzialności karnej za fałszywe zeznania.

DWINB zauważył również, że część obiektu zrealizowana została w ramach samowoli przed dniem 1 stycznia 1995 r. i choćby nawet przystąpiono do jego użytkowania (nielegalnie), a następnie po tej dacie była ona nadal samowolnie rozbudowywania czy też nadbudowana, bez legalizacji żadnego z etapu tych robót, tworząc konstrukcyjnie jedną całość, to nie można przyjąć, że budowa obiektu została zakończona przed 1 styczniem 1995 r.. W konsekwencji - jeżeli prace były prowadzone przy jednym obiekcie - to jeżeli zostanie uznane, że budowa nie została zakończona przed 1 stycznia 1995 r. - do całości zrealizowanych prac zastosowanie będą miały przepisy z ustawy z 1994 r.. W takiej sytuacji nie ma prawnych możliwości, aby część prac przy budowie obiektu oceniana była na podstawie przepisów ustawy z 1974 r. a część na podstawie przepisów ustawy z 1994 r. (tak WSA w Warszawie w wyroku z dnia 29 listopada 2005 r., sygn. akt VII SA/Wa 85/04). Powyższe stanowisko znajduje potwierdzenie również w orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego. Organ wskazał wyrok z dnia 18 maja 2007 r. (sygn. akt II OSK 782/06), w którym wywiedziono, że "jeżeli obiekt wzniesiony bez wymaganego pozwolenia na budowę przed datą 1 stycznia 1995 r. zostanie następny przebudowany (rozbudowany, nadbudowany) po tej dacie także bez wymaganego pozwolenia, to nie ma do niego zastosowania przepis art. 103 ust. 2 ustawy - Prawo budowlane (...) Jeżeli samowola budowlana jest ciągiem pewnych zdarzeń na przestrzeni lat (1969-2001), to mają w takim przypadku zastosowanie przepisy Prawa budowlanego obowiązujące w dacie orzekania, gdyż nie jest to wtedy naruszenie zasady lex retro non agit, a temu w istocie miał zapobiegać przepis intertemporalny zawarty w art. 103 ust. 2 Prawa budowlanego z 1994 r.".

Powołując się na przepisy art. 7, art. 77 § 1 oraz art. 80 k.p.a. DWINB stwierdził, że organ I instancji nie wykorzystał wszystkich dostępnych środków dowodowych dla ustalenia stanu faktycznego sprawy.

Dodatkowo zwrócił uwagę na wadliwą sentencję zaskarżonej decyzji, wskazując, że nie ma podstaw do podjęcia decyzji odmawiającej wydania nakazu rozbiórki lub legalizacji obiektu budowlanego. Stwierdzenie braku któregoś z elementów stosunku prawnego warunkującego wydanie określonego prawem nakazu powoduje konieczność umorzenia postępowania.

Organ odwoławczy wskazał również, że PINB pominął w rozdzielniku decyzji niektóre strony postępowania, które wcześniej zawiadamiał o czynnościach procesowych podejmowanych w sprawie.

Skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu na powyższą decyzję wniósł A.B., domagając się stwierdzenia jej nieważności ewentualnie jej uchylenia i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania, oraz utrzymania w mocy decyzji organu I instancji.

Zaskarżonej decyzji skarżący zarzucił m.in. rażące naruszenie prawa materialnego, a to art. 36 ust. 1 Prawa budowlanego polegające na zaliczeniu przedmiotowego stawu hodowlanego do kategorii obiektów budowlanych, na budowę których wymagane było uprzednie uzyskanie pozwolenia na budowę, a w konsekwencji nieuprawnione zastosowanie w sprawie tego przepisu; art. 4 pkt 1 do pkt 10 Prawa budowalnego z 1961 r. przez przyjęcie, że staw hodowlany należy do jednej z kategorii obiektów wymienionych w tym przepisie, mimo że organ na ten przepis się nie powołał a ostatecznie go w uzasadnieniu prawnym nie zastosował; § 3 rozporządzenia Przewodniczącego Komitetu Budowlanego, Urbanistyki i Architektury z dnia 27 lipca 1961 r. w sprawie nadzoru budowlanego nad budową, rozbiórką i utrzymaniem obiektów budowlanych przez jego zastosowanie.

W uzasadnieniu skargi skarżący nie zgodził się z organem II instancji, że T. i E.M. byli uprawnieni do zainicjowania postępowania w przedmiotowej sprawie bez wykazania istnienia tzw. interesu prawnego. Nadto, nie wykazując tzw. interesu prawnego Państwo M. nie byli uprawnieni do doręczenia im przez organy I i II Instancji podejmowanych decyzji. Nie byli zatem legitymowani do wniesienia odwołania od decyzji PINB w J.G. z dnia [...] r., co powoduje, że wniesione przez nich odwołanie jest nieskuteczne prawnie. Z rozdzielnika wynika, że przedmiotowa decyzja została doręczona Państwu M., co stanowi rażące naruszenie art. 109 § 1 k.p.a., zgodnie z którym decyzje doręcza się stronom. Ponieważ wydanie zaskarżonej decyzji jest skutkiem wniesionego przez T. i E.M. odwołania, to już z tego powodu jest ona nieważna. Prawo do zaskarżenia decyzji przysługuje jedynie stronie, a T. i E.M. stroną nie są i nie byli. Zatem wniesienie przez nich odwołania i jego rozpoznanie nastąpiło z rażącym naruszeniem art. 127 § 1 k.p.a..

Organ II instancji wydając zaskarżone rozstrzygnięcie dopuścił się rażącego naruszenia art. 68 ust. 1 ustawy z dnia 30 maja 1962 r. Prawo wodne. Przywołany przepis nie przesądza, że uzyskane pozwolenie wodnoprawne nie było wystarczające do legalnego wybudowania przedmiotowego stawu. Pozwolenie wodnoprawne, zgodnie z tym przepisem, tylko wtedy było niewystarczające do legalnego budowania obiektu typu staw hodowlany, jeśli z ówczesnych przepisów prawa budowlanego, tj. ustawy z dnia 31 stycznia 1961 r. Prawo budowalne wynikało, że budowa stawu hodowlanego wymagała uprzedniego uzyskania pozwolenia budowlanego na jego wybudowanie. Tymczasem organ II Instancji w zaskarżonej decyzji nie powołał się na żaden konkretny przepis ówczesnego Prawa budowlanego, który regulowałby obowiązek uzyskania przez inwestora przed przystąpieniem do budowy stawu do uzyskania pozwolenia na jego budowę. Wbrew twierdzeniu organu II instancji przepisy wydanego rozporządzenia Przewodniczącego Komitetu Budowlanego, Urbanistyki i Architektury z dnia 27 lipca 1961 r. nie mają zastosowania w niniejszej sprawie. Jeśli mają, to wynika z nich, że zwalniały budowę stawu hodowlanego z obowiązku uzyskania pozwolenia na budowę. Powołane przez organ II instancji przepisy rozporządzenia odnoszą się do obiektów budowlanych i do robót budowlanych, na wykonanie których uzyskanie pozwolenia na budowę nie było wymagane. Jednakże organ w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji nie powołał się na żaden przepis Prawa budowalnego, z którego wynikałoby, że staw hodowlany to obiekt budowlany, o którym mowa w art. 36 ust. 1 wówczas obowiązującego Prawa budowlanego. Organ II instancji nie udowodnił też żadnym przepisem ówcześnie obowiązującego Prawa budowlanego, że budowa stawu hodowlanego mieściła się w pojęciu robót budowalnych, na które wymagane było uprzednie uzyskanie pozwolenia na budowę. Brak przywołania w całości przepisów regulujących materie obiektu budowalnego i robót budowlanych, a w szczególności art. 4 pkt 1 do 10 Prawa budowlanego z 1961 r. powoduje, że zaskarżona decyzja nie została przez organ pod względem prawnym należycie uzasadniona. Brak należytego uzasadnienia prawnego decyzji powoduje jej nieważność, której konwalidacja jest niemożliwa.

Sąd winien – zdaniem skarżącego - zważyć, że w wówczas wydawanych decyzjach o pozwoleniu wodnoprawnym brak było pouczenia o konieczności uzyskania pozwolenia na budowę przed przystąpieniem do budowy stawu hodowlanego, co także dowodzi, że uznanie przedmiotowego stawu za jedną z kategorii obiektu budowlanego, w rozumieniu wówczas obowiązujących przepisach Prawa budowalnego, czy też uznanie, że jego budowa wiązała się z wykonywaniem robót budowlanych w rozumieniu tej ustawy, stanowi o rażącym nadużyciu prawa przez organ II Instancji i o nieuzasadnionej nadinterpretacji tych przepisów przez ten organ bez powołania się na konkretne przepisy regulujące tą materię.

Ponadto, żaden z powołanych przepisów nie zalicza stawu hodowlanego do kategorii obiektu budowlanego takiego jak: stały i tymczasowy budynek, urządzenia budowlane związane z budynkiem, obiekty inżynieryjne, urządzenia techniczne, instalacje przemysłowe, pomniki, posągi, wodotryski itp., obiektu architektury ogrodowej, kapliczki i inne podobne obiekty kultu religijnego, na które uzyskanie pozwolenia było konieczne. Katalog tych obiektów jest zamknięty i jego rozszerzenie o stawy hodowlane stanowi rażące naruszenie prawa.

W odpowiedzi na skargę D. Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego we W. wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko w sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu zważył, co następuje:

Stosownie do przepisu art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t.j. Dz. U. z 2014 r. poz. 1647) sąd sprawuje w zakresie swej właściwości kontrolę pod względem zgodności z prawem działalności administracji publicznej. Przedmiotem dokonywanej przez niego kontroli jest zbadanie, czy organy administracji w toku rozpoznania sprawy nie naruszyły prawa w stopniu mogącym mieć wpływ na wynik sprawy. Czyni to wedle stanu prawnego i na podstawie akt sprawy, istniejących w dniu wydania zaskarżonej decyzji. Po myśli zaś art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2012 r. poz. 270 ze zm.), zwanej dalej "u.p.p.s.a.", sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Uchylenie decyzji administracyjnej przez sąd następuje tylko w przypadku naruszenia prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy (art. 145 § 1 ust. 1 lit. a u.p.p.s.a.), naruszenia prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego (lit. b) i naruszenia przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy (lit. c).

Badając pod tym kątem zaskarżoną decyzję Sąd uznał, że skarga A.B. nie zasługuje na uwzględnienie, bowiem nie doszło do naruszenia prawa, o jakim mowa w przywołanym wyżej art. 145 § 1 ust. 1 u.p.p.s.a..

W niniejszej sprawie przedmiotem oceny Sądu była decyzja D. Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego we W. z dnia [...] r. Nr [...] wydana na podstawie art. 138 § 2 k.p.a. o uchyleniu w całości decyzji organu I instancji i przekazaniu sprawy do ponownego rozpatrzenia temu organowi. Kwestią, która podlegała kontroli sądowej było zatem zastosowanie przez organ II instancji przepisu art. 138 § 2 k.p.a., zgodnie z treścią którego organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji, gdy decyzja ta została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Przekazując sprawę, organ ten powinien wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy.

Należy tutaj zauważyć, że przepis art. 138 § 2 k.p.a. jest wyjątkiem od zasady dwuinstancyjności postępowania administracyjnego, zgodnie z którą organ odwoławczy obowiązany jest ponownie rozpoznać sprawę rozstrzygniętą decyzją organu pierwszej instancji. "Przepis ten konstytuuje dwie przesłanki, które łącznie warunkują wydanie decyzji kasacyjnej. Pierwszą z nich jest wydanie zaskarżonej decyzji z naruszeniem przepisów postępowania. Drugą natomiast, wystąpienie koniczności wyjaśnienia sprawy w takim zakresie, że ma to istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. W nowym brzmieniu art. 138 § 2 zdanie 1 chodzi o naruszenie przepisów regulujących postępowanie wyjaśniające przed organem pierwszej instancji, w stopniu uniemożliwiającym jego sanowanie w drodze uzupełniającego postępowania wyjaśniającego przeprowadzonego w trybie art. 136 k.p.a., gdyż prowadziłoby to do naruszenia zasady dwuinstancyjności postępowania." (zob. J. P. Tarno, Uprawnienia decyzyjne organu odwoławczego w świetle znowelizowanego art. 138 k.p.a. [w] Analiza i ocena zmian kodeksu postępowania administracyjnego w latach 2010-2011 pod red. M. Błachucki, T. Górzyńska, G. Sibiga, Warszawa 2012, s. 231).

Konieczność wydania decyzji kasacyjnej zachodzi zatem wtedy, kiedy zasada dwuinstancyjności postępowania wyłącza przeprowadzenie w tym zakresie uzupełniającego postępowania dowodowego, gdyż jego zakres wskazuje, że w swej istocie organ odwoławczy musiałby sam przeprowadzić postępowanie wyjaśniające w zakresie mogącym mieć bezpośredni wpływ na treść decyzji. W konsekwencji sprawa byłaby rozstrzygana de facto w jednej instancji, przez co pozbawiano by stronę prawa kwestionowania wyników postępowania wyjaśniającego w drodze odwołania. Trzeba bowiem mieć na uwadze to, że art. 136 k.p.a. przewiduje możliwość przeprowadzenia przez organ odwoławczy uzupełniającego postępowania dowodowego lub zalecenie jego przeprowadzenia organowi pierwszej instancji. To postępowanie może mieć jedynie charakter uzupełniający, co oznacza, że niedopuszczalne jest prowadzenie tego postępowania w całości lub znacznej części, gdyż naruszałoby to właśnie zasadę dwuinstancyjności.

Jak wynika zatem z powyższych rozważań, organ odwoławczy ma możliwość wydania decyzji kasacyjnej na podstawie powołanego wyżej przepisu art. 138 § 2 k.p.a., jedynie gdy w sposób niewątpliwy stwierdzi, że działanie organu pierwszej instancji było wadliwe, bo naruszające przepisy procesowe, oraz jednocześnie ustali, że konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na rozstrzygnięcie.

Taka sytuacja miała niewątpliwie miejsce w niniejszej sprawie. Organ odwoławczy uchylił decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w J.G. z dnia [...] r. Nr [...] o odmowie wydania nakazu rozbiórki i prowadzenia postępowania legalizującego w sprawie stawu hodowlanego. Przyczyną zaś podjęcia decyzji kasacyjnej było stwierdzenie przez DWINB, że organ I instancji nie wypowiedział się jednoznacznie i nie ustalił – mimo wszczęcia postępowania administracyjnego w sprawie legalności wybudowania stawu hodowlanego na działce nr 316 - czy staw ten jest samowolną budowlaną. Ponadto, dokładniejszego wyjaśnienia – przy wykorzystaniu wszelki środków dowodowych, a nie opieranie się jedynie na oświadczeniu A.B. i A.T.-D. - wymaga sprawa wykonywania robót budowlanych związanych z rozbudową stawu, a w szczególności ustalenia, czy roboty te były prowadzone po dniu 1 stycznia 1995 r., co w konsekwencji wiązać się ma z wyborem przepisów odpowiedniego Prawa budowlanego. W zawiązku z powyższym organ odwoławczy uznał, że organ I instancji nie wykorzystał wszystkich dostępnych środków dowodowych dla ustalenia stanu faktycznego sprawy, czy naruszono art. 7, art. 77 § 1 i art. 80 k.p.a..

Ze stanowiskiem organu odwoławczego Sąd w pełni się zgadza. W pierwszej kolejności należy zauważyć, że ustalenie przez organ I instancji przy ponownym rozpatrywaniu sprawy wskazanych w zaskarżonej decyzji kwestii w niniejszej sprawie jest istotne z uwagi na to – jak słusznie zauważył DWINB – że jeżeli samowolne roboty budowlane przy stawie, który również jest samowolą budowlaną, były poprowdzone, choćby przystąpiono do jego użytkowania, po dniu 1 stycznia 1995 r., to nie można przyjąć, że budowa obiektu została zakończona przed 1 styczniem 1995 r.. Jeżeli bowiem prace były prowadzone przy jedynym obiekcie, a zostanie uznane, że budowa nie została zakończona przed 1 stycznia 1995 r., to do całości zrealizowanych prac zastosowanie będą miały przepisy z ustawy z 1994 r.. Sąd podziela w pełni poglądy wyrażone w przywołanych przez organ II instancji wyrokach, że w takiej sytuacji nie ma prawnych możliwości, aby część prac przy budowie obiektu oceniana była na podstawie przepisów ustawy z 1974 r., a część na podstawie przepisów ustawy z 1994 r.. "Jeżeli samowola budowlana jest ciągiem pewnych zdarzeń faktycznych mających miejsce na przestrzeni lat (1969-2001), to mają w takim przypadku zastosowanie przepisy Prawa budowlanego obowiązujące w dacie orzekania, gdyż nie jest to wtedy naruszenie zasady lex retro non agit, a temu w istocie miał zapobiegać przepis intertemporalny zawarty w art. 103 ust. 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane (Dz. U. z 2003 r. Nr 207, poz. 2016 ze zm.)." (wyrok NSA z dnia 18 maja 2007 r., sygn. akt II OSK 782/06).

Przy ponownym rozpatrywaniu sprawy organ I instancji będzie zatem zobowiązany w pierwszej kolejności wyjaśnić, czy mamy do czynienia z samowolą budowlaną. Przy czym PINB winien zwrócić się do właściwych organów administracji publicznej, które mogą posiadać dokumentację związaną z udzielanymi pozwoleniami na budowę na terenie J.S. z pytaniem, czy posiadają taką dokumentację odnośnie przedmiotowego stawu. W dalszej kolejności organ ustali, kiedy prowadzone były przy stawie roboty budowlane To pozwoli do precyzyjnego wskazania ustawy – Prawo budowlane, przepisy której znajdą zastosowanie w sprawie. Zdaniem Sądu za przedwczesne należy bowiem uznać stwierdzenie organu I instancji, że w sprawie na mocy art. 103 Prawa budowlanego mają zastosowanie przepisy dotychczasowe, tj. ustawy z dnia 24 października 1974 r. Prawo budowlane. Przede wszystkim z tego względu, że stwierdzenie, iż przy stawie po 1970 r. nie prowadzono prac wymagających uzyskania pozwolenia na budowę lub zgłoszenia, PINB oparł się jedynie na oględzinach przeprowadzonych w dniu 18 marca 2014 r., w protokole z których zawarte są sprzeczne oświadczenia stron, analizie map z 1970 r. i późniejszych, której w istocie brak w aktach sprawy, oraz oświadczeniach A.B. i A.T.-D.. Pominął tym samym oświadczenia Państwa M., którzy do protokołu z dnia 18 marca 2014 r. oświadczyli, że w 2005 r. PINB został powiadomiony pismami (których brak jest w aktach sprawy), do których załączono szereg zdjęć ukazujących na trwające prace związane z rozbudową i zmianą parametrów stawu. Jedynym elementem stawu, który ma parametry odpowiadające z 1970 r., jest fragment grobli pomiędzy stawami na działce nr 316 i 319. Jest to wysokość odpowiadająca stanowi jaki Państwo M. zastali w roku 1992. Słusznie również zauważył przy tym DWINB, że w protokole z oględzin z dnia 18 marca 2014 r., do którego w/w oświadczenia zostały złożone, nie wpisano, że strony zostały pouczone o odpowiedzialności karnej za fałszywe zeznania.

W niniejszej sprawie organ I instancji nie ocenił całości stanu faktycznego sprawy, ale i nie ustosunkował się w uzasadnieniu decyzji do twierdzeń jednej ze stron postępowania, przyznając rację drugiej. Trzeba tutaj podkreślić, że granice postępowania administracyjnego wyznaczają m.in. zasady prawdy obiektywnej i praworządności. Z zasady ogólnej prawdy obiektywnej wyrażonej w art. 7 k.p.a. wynika, że również na organ nałożony został obowiązek podjęcia wszelkich kroków niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego. Ustalenia poczynione zaś w wyniku tych wyjaśnień muszą znaleźć swoje odzwierciedlenie w rozstrzygnięciu i w uzasadnieniu decyzji, zgodnie bowiem z art. 107 § 3 k.p.a. uzasadnienie faktyczne decyzji powinno w szczególności zawierać wskazanie faktów, które organ uznał za udowodnione, dowodów, na których się oparł, oraz przyczyn, z powodu których innym dowodom odmówił wiarygodności i mocy dowodowej, zaś uzasadnienie prawne - wyjaśnienie podstawy prawnej decyzji, z przytoczeniem przepisów prawa. Zadaniem zatem uzasadnienia faktycznego i prawnego jest wyjaśnienie rozstrzygnięcia stanowiące dyspozytywną część decyzji. Obowiązkiem zaś każdego organu administracji jest jak najstaranniejsze wyjaśnienie podstawy faktycznej i prawej, co wypływa również z zasad ogólnych wyrażonych w art. 9 k.p.a. (zasada udzielania informacji), art. 11 k.p.a. (zasada przekonywania, czyli wyjaśniania stronom zasadności przesłanek, którymi kierują się przy załatwieniu sprawy). Na postawie art. 77 § 1 k.p.a. organ administracji publicznej jest obowiązany w sposób wyczerpujący zebrać i rozpatrzyć cały materiał dowodowy.

W orzecznictwie podkreśla się również pogląd, że to organ administracji winien wnikliwie rozpatrzeć wszystkie okoliczności sprawy, podejmując w tym celu wszelkie kroki niezbędne do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego i załatwienia sprawy. W postępowaniu administracyjnym nie obowiązuje formalna teoria dowodowa, według której daną okoliczność można udowodnić wyłącznie przy pomocy takiego, a nie innego środka dowodowego, ani też zasada, że rola organu orzekającego to rola biernego podmiotu oczekującego na dowody zaoferowane przez stronę. Wręcz przeciwnie, rządząca postępowaniem administracyjnym zasada oficjalności (art. 7, art. 75 k.p.a.) wymaga, by w toku postępowania organy administracji publicznej podejmowały wszelkie kroki niezbędne do wyjaśnienia i załatwienia sprawy i dopuszczały jako dowód wszystko, co może przyczynić się do jej wyjaśnienia, a nie jest sprzeczne z prawem, a więc by z urzędu przeprowadzały dowody służące ustaleniu stanu faktycznego sprawy.

Biorąc pod uwagę powyższe, za słuszne Sąd uznał wskazanie przez DWINB, że organ I instancji powinien umożliwić stronom przedstawienie świadków potwierdzających ich oświadczenia co do tego, czy rozmiary stawu uległy zmianie wskutek robót wykonanych przez A.B., których należałoby przesłuchać zgodnie z wymogami k.p.a., ewentualnie przy braku świadków należałoby rozważyć przesłuchanie stron pod rygorem odpowiedzialności karnej za fałszywe zeznania.

W dalszej kolejności organ I instancji - jak słusznie zauważył organ odwoławczy – winien będzie podjąć decyzję o prawidłowej sentencji korespondującej z przedmiotem wszczętego z urzędu postępowania, tj. w sprawie legalności wybudowania stawu hodowlanego, a nie odnoszącej się do żądania strony, w związku z której pismem zostało wszczęte to postępowanie. Zarówno przepisy Prawa budowlanego z 1974 r. jak i obecnie obowiązującego nie dają podstaw do wydania decyzji odmawiającej wydania nakazu rozbiórki lub prowadzenia postępowania legalizującego obiekt budowlany. Stwierdzenie braku któregoś z elementów stosunku prawnego warunkującego wydanie określonego prawem nakazu powoduje konieczność umorzenia postępowania.

Należy również zwrócić uwagę, że organ I instancji w zasadzie nie przeprowadził rozważań dotyczących zastosowania w niniejszej sprawie przepisów art. 37 i art. 40 Prawa budowlanego z 1974 r., poprzestając jedynie na stwierdzeniu, że wydana na rzecz Z.Z. decyzja pozwolenia wodnoprawnego nie jest pozwoleniem na budowę, o którym mowa w art. 28 Prawa budowlanego z 1974 r.. Ponadto, PINB stwierdził, że ponieważ istnienie stawu jest zgodne z zapisami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, a istnienie obiektu nie powoduje niebezpieczeństwa dla ludzi i mienia ani niedopuszczalnego pogorszenia warunków zdrowotnych lub użytkowych dla otoczenia, to zastosowanie ma w/w art. 40. Organ powołał się przy tym na zaświadczenie Wójta Gminy, którego brak w aktach sprawy.

Art. 37 ust. 1 Prawa budowlanego z 1974 r. stanowi natomiast, że obiekty budowlane lub ich części, będące w budowie lub wybudowane niezgodnie z przepisami obowiązującymi w okresie ich budowy, podlegają przymusowej rozbiórce albo przejęciu na własność Państwa bez odszkodowania i w stanie wolnym od obciążeń, gdy terenowy organ administracji państwowej stopnia powiatowego stwierdzi, że obiekt budowlany lub jego część:

1) znajduje się na terenie, który zgodnie z przepisami o planowaniu przestrzennym nie jest przeznaczony pod zabudowę albo przeznaczony jest pod innego rodzaju zabudowę, lub

2) powoduje bądź w razie wybudowania spowodowałby niebezpieczeństwo dla ludzi lub mienia albo niedopuszczalne pogorszenie warunków zdrowotnych lub użytkowych dla otoczenia.

Organ I instancji w niniejszej sprawie w ogóle nie dokonał analizy, czy sporny staw jest zgodny z przepisami obowiązującymi w okresie ich budowy, a także w szczególności - w świetle akt sprawy i twierdzeń Państwa M., że staw powoduje zalewanie sąsiednich terenów - nie wykazał w istocie braku przesłanek zastosowania art. 37. Wtedy bowiem możliwe jest wydanie orzeczenia na podstawie art. 40. PINB w ogóle nie rozważył, czy w istocie staw nie powoduje niebezpieczeństwa dla ludzi i mienia ani niedopuszczalnego pogorszenia warunków zdrowotnych lub użytkowych dla otoczenia, ograniczając się tylko do przytoczenia treści przepisu art. 37.

Zgodnie z art. 40 Prawa budowlanego z 1974 r. w wypadku wybudowania obiektu budowlanego niezgodnie z przepisami, jeżeli nie zachodzą okoliczności określone w art. 37, właściwy terenowy organ administracji państwowej wyda inwestorowi, właścicielowi lub zarządcy decyzję nakazującą wykonanie w oznaczonym terminie zmian lub przeróbek, niezbędnych do doprowadzenia obiektu budowlanego, terenu nieruchomości lub strefy ochronnej do stanu zgodnego z przepisami. W niniejszej sprawie PINB w uzasadnieniu swojego rozstrzygnięcia wskazał jedynie, że obiekt zrealizowano zgodnie z wydanym operatem (za wyjątkiem średnicy przepustu pod drogą dojazdową do stawu), nie ma więc przesłanek do wydania nakazu w trybie art. 40 Prawa budowlanego z 1974 r.. takie uzasadnienie podjętej decyzji nie czyni zadość przepisom art. 107 k.p.a..

Ponownie rozpatrując sprawę organ I instancji, jeśli stwierdzi, że w sprawie podstawę materialnoprawną winny stanowić przepisy Prawa budowlanego z 1974 r. i mamy w niej do czynienia z samowolą budowlaną, winien będzie przeanalizować przesłanki zastosowania przepisów dotyczących legalności wybudowania spornego stawu.

Ponadto, słusznym jest również uwaga, że PINB pominął w rozdzielniku decyzji niektóre strony postępowania, które wcześniej zawiadamiał o czynnościach procesowych podejmowanych w sprawie.

Wskazane powyżej okoliczności dowodzą prawidłowości podjętej przez organ odwoławczy na podstawie art. 138 § 2 k.p.a. decyzji o charakterze kasacyjnym. To zaś prowadzi do wniosku, że uchylenie decyzji pierwszoinstancyjnej i przekazanie sprawy do ponownego merytorycznego rozpatrzenia przez organ I instancji jest rozstrzygnięciem zgodnym z przepisami prawa. Istotą postępowania odwoławczego, zgodnie z zasadą dwuinstancyjności postępowania administracyjnego, jest ponowne rozpatrzenie sprawy w pełnym zakresie przez organ odwoławczy. Kontrola instancyjna organu odwoławczego obejmuje więc zarówno legalność rozstrzygnięcia sprawy przez organ I instancji, jak i ocenę przez ten organ stanu faktycznego sprawy. W sytuacji zaś, gdy decyzja organu I instancji jest wadliwa (jak to miało miejsce w niniejszej sprawie), obowiązkiem organu odwoławczego jest wydanie decyzji kasacyjnej na podstawie art. 138 § 2 k.p.a..

Odnosząc zaś do zarzutów skargi, Sąd stwierdził, że nie doszło w sprawie do rażącego naruszenia ani art. 36 ust. 1, art. 4 pkt 1 do pkt 10 Prawa budowlanego z 1961 r. ani § 3 rozporządzenia Przewodniczącego Komitetu Budowlanego, Urbanistyki i Architektury z dnia 27 lipca 1961 r. w sprawie nadzoru budowlanego nad budową, rozbiórką i utrzymaniem obiektów budowlanych jak również art. 68 ust. 1 ustawy z dnia 30 maja 1962 r. Prawo wodne.

W pierwszej kolejności należy wskazać, że zaskarżona decyzja – jak była o tym mowa na wstępie - jest decyzją kasacyjną, co oznacza, że nie rozstrzyga ona sprawy merytorycznie. Zatem nie mogło dojść do naruszenia w/w przepisów, a tym bardziej do rażącego ich naruszenia, bo nie były w sprawie stosowane. DWINB powołał się na przepisy Prawa budowlanego z 1961 r., jak i Prawa wodnego, bowiem takie obowiązywały w czasie prowadzenia postępowania o wydanie pozwolenia wodnoprawnego, z akt którego wynika, że przy jego wydawaniu staw już istniał. W dalszej jednak części uzasadnienia zaskarżonej decyzji wskazano, że organ I instancji nie wypowiedział się jednoznacznie, czy przedmiotowy staw jest samowolą budowlaną. To będzie musiało zostać wyjaśnione przy ponownym rozpatrywaniu sprawy przez organ I instancji, który nie jest związany poglądami wyrażonymi przez organ odwoławczy, a jedynie wskazaniem, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy. Zatem to, czy przedmiotowy staw hodowlany należy zaliczyć do kategorii obiektów budowlanych, na budowę których wymagane było uprzednie uzyskanie pozwolenia na budowę, jest kwestią do wyjaśnienia.

Ponadto, art. 4 Prawa budowlanego z 1961 zawiera tylko dwa ustępy, nie ma zaś punktów.

Niezależnie od powyższego należy zauważyć, że - wbrew twierdzeniu skarżącego - staw zaliczany był na podstawie przepisów Prawa budowlanego z 1961 r. do kategorii obiektów budowalnych. Zgodnie bowiem z art. 1 ust. 4 pkt 1 ilekroć w ustawie jest mowa o "obiekcie budowlanym" - należy przez to rozumieć m.in. obiekty inżynierskie. Art. 1 ust. 4 pkt 5 zawierał natomiast definicję "obiektu inżynierskiego", przez który należało rozumieć m.in. stawy. Również wbrew twierdzeniu skarżącego przepisy rozporządzenia Przewodniczącego Komitetu Budowlanego, Urbanistyki i Architektury z dnia 27 lipca 1961 r. nie zwalniały budowy stawu z obowiązku uzyskania pozwolenia na budowę.

Należy również podkreślić, że brak w wówczas wydawanych decyzjach o pozwoleniu wodnoprawnym pouczenia – jak to zauważył skarżący - o konieczności uzyskania pozwolenia na budowę przed przystąpieniem do budowy stawu nie zwalniało inwestora z obowiązku posiadania takiego pozwolenia. Wyraźnie stanowią o tym przepisy Prawa wodnego, na które powołał się organ odwoławczy w zaskarżonej decyzji. Uzyskanie pozwolenia wodnoprawnego nie zwalnia od uzyskania pozwolenia na budowę, wymaganego przepisami prawa budowlanego (art. 68 ust. 1). Jeżeli pozwolenie wodnoprawne wydaje organ administracji wodnej, który jest organem państwowego nadzoru budowlanego, pozwolenie to jest równocześnie pozwoleniem na budowę, wymaganym przepisami prawa budowlanego (ust. 2). Pozwolenie wodnoprawne w przypadkach określonych w ust. 2 powinno odpowiadać również wymaganiom przewidzianym w przepisach prawa budowlanego (ust. 3). Zatem zarzut rażącego naruszenia art. 68 ust. 1 ustawy z dnia 30 maja 1962 r. Prawo wodne nie mógł zostać uwzględniony.

Odnośnie zaś zarzutu rażącego naruszenia art. 109 § 1 k.p.a. poprzez uznanie T. i E.M. za strony i doręczenie im przez organy I i II Instancji decyzji oraz art. 127 § 1 k.p.a. poprzez wniesienie przez nich odwołania i jego rozpoznanie należy zauważyć, że "przepisy art. 50 ust. 1 i art. 51 ust. 1 p.b. nie zawierają regulacji w zakresie wszczęcia postępowania w tych sprawach, stanowią wyłącznie o formie działania właściwego organu. Z regulacji tych nie wynika podstawa do wyłączenia dopuszczalności wszczęcia postępowania na żądanie strony przez przyjęcie wyłącznie zasady oficjalności (wszczęcia postępowania z urzędu). Jeżeli przepis prawa expressis verbis nie wyłącza dopuszczalności wszczęcia postępowania na wniosek, nie jest dopuszczalne wyprowadzenie ograniczenia wszczęcia postępowania wyłącznie z urzędu. W razie gdy jednostka żąda wszczęcia postępowania ze względu na interes prawny nie można jej tego prawa pozbawić wywodząc o dopuszczalności wszczęcia postępowania z urzędu." (wyrok NSA z dnia 14 kwietnia 2011 r., sygn. akt II OSK 584/11, publ. LEX nr 1081801).

Ponadto, Sąd podziela stanowisko, że art. 28 ust. 2 Prawa budowlanego stanowi lex specialis w stosunku do art. 28 k.p.a. i może mieć zastosowanie wyłącznie w postępowaniu w sprawie pozwolenia na budowę. Natomiast postępowanie w sprawie legalizacji samowoli budowlanej w trybie art. 50 i 51 p.b. nie jest takim postępowaniem, a zatem przymiot strony winien być określony zgodnie z art. 28 k.p.a. (wyrok NSA z dnia 23 kwietnia 2009 r., sygn. akt IIOSK 616/08). Zatem stronami postępowania legalizującego prowadzonego przez organy nadzoru budowlanego na podstawie art. 50-51 Prawa budowlanego są wszystkie te podmioty, których interesu prawnego bądź obowiązku w rozumieniu art. 28 k.p.a. dotyczy to postępowanie.

Przenosząc powyższe rozważania na grunt rozpoznawanej obecnie sprawy, należy zauważyć, że Państwo M. pismem z dnia 30 stycznia 2014 r. budowę spornego stawu zgłosili jako samowolę budowlaną, podnosząc jednocześnie, że staw ten jest zagrożeniem dla nieruchomości osób trzecich, w tym należącej do nich działki nr 319. Do pisma zostały dołączone zdjęcia na okoliczność zalewania ich nieruchomości przez wody stawu. To – zdaniem Sądu – czyni ich stronami prowadzonego postępowania w sprawie legalności spornego stawu.

Stąd na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi orzeczono o oddaleniu skargi.