Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt II SA/Wa 816/19
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2019-09-19 00:00:00+02:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6191 Żołnierze zawodowi
Hasła tematyczne: Żołnierze zawodowi
Skarżony organ: Komendant Żandarmerii Wojskowej
Treść wyniku: Uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: 108 par. 1
journal: Dz.U. 2018 poz 2096
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jedn.
article: par. 15 ust. 2
journal: Dz.U. 2010 nr 45 poz 265
law: Rozporządzenie Ministra Obrony Narodowej z dnia 9 marca 2010 r. w sprawie powoływania do zawodowej służby wojskowej.
article: art. 114 ust. 1 w zw. z art. 44 ust. 1 pkt 4, art. 111a w zw. z art. 111 pkt 8, art. 115 ust. 2 i ust. 4
journal: Dz.U. 2014 poz 1414
law: Ustawa z dnia 11 września 2003 r. o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Andrzej Kołodziej (spr.), Sędzia WSA Andrzej Góraj, Sędzia WSA Iwona Maciejuk, , Magdalena Morawiec, Protokolant referent stażysta, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 września 2019 r. sprawy ze skargi W. W. na decyzję Komendanta Głównego Żandarmerii Wojskowej z dnia [...] lutego 2019 r. nr [...] w przedmiocie odmowy wyrażenia zgody na zawarcie kolejnego kontraktu na pełnienie zawodowej służby wojskowej i zwolnienia z pełnienia zawodowej służby wojskowej 1. uchyla zaskarżoną decyzję oraz utrzymany nią w mocy rozkaz personalny Komendanta Oddziału Żandarmerii Wojskowej w [...] nr [...] z dnia [...] czerwca 2019 r. 2. zasądza od Komendanta Głównego Żandarmerii Wojskowej na rzecz skarżącej W. W. kwotę 480 (słownie: czterysta osiemdziesiąt) złotych, tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Komendant Główny Żandarmerii Wojskowej decyzją z dnia [...] lutego 2019 r. nr [...], na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. – Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2018 r. poz. 2096, z późn. zm.); zwanej dalej K.p.a., po rozpoznaniu odwołania W.W. od rozkazu personalnego Komendanta Oddziału Żandarmerii Wojskowej w [...] z dnia [...] czerwca 2016 r. nr [...] w sprawie odmowy wyrażenia zgody na zawarcie kolejnego kontraktu na pełnienie zawodowej służby wojskowej wskutek upływu czasu określonego w kontrakcie nr [...] oraz zwolnienia z pełnienia zawodowej służby wojskowej z dniem [...] listopada 2017 r. w wykonaniu wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 11 października 2018 r., sygn. akt II SA/Wa 1685/17, utrzymał w mocy zaskarżony rozkaz personalny Komendanta Oddziału Żandarmerii Wojskowej w [...] z dnia [...] czerwca 2016 r. nr [...] w części dotyczącej odmowy wyrażenia zgody na zawarcie kolejnego kontraktu na pełnienie zawodowej służby wojskowej oraz uchylił zaskarżony rozkaz personalny Komendanta Oddziału Żandarmerii Wojskowej w [...] z dnia [...] czerwca 2017 r. nr [...] w części dotyczącej zwolnienia z pełnienia zawodowej służby wojskowej z dniem [...] listopada 2017 r. i w tym zakresie umorzył postępowanie organu pierwszej instancji.

W uzasadnieniu decyzji wskazał, że W.W. zgodnie z kontraktem nr [...] rozpoczęła zawodową służbę wojskową w dniu [...] czerwca 2015 r. Termin jego zakończenia określony został na dzień [...] czerwca 2017 r. Wnioskiem z dnia 8 maja 2017 r. strona wystąpiła - drogą służbową - o wyrażenie zgody na zawarcie kolejnego kontraktu terminowego. Wniosek został zarejestrowany w kancelarii OŻW w [...] w dniu 30 maja 2017 r. W związku z jego negatywnym rozpatrzeniem, rozkazem personalnym z dnia [...] czerwca 2017 r. nr [...] Komendant Oddziału Żandarmerii Wojskowej w [...] odmówił W.W. zawarcia kolejnego kontraktu oraz zwolnił ją z pełnienia zawodowej służby wojskowej z dniem [...] listopada 2017 r.

W dniu 11 lipca 2017 r. W.W. złożyła odwołanie od powyższego rozstrzygnięcia, zarzucając organowi nieprawidłowe określenie daty złożenia wniosku o wyrażenie zgody na zawarcie kolejnego kontraktu terminowego, tj. [...] maja 2017 r., a nie [...] maja 2017 r. oraz wskazała, że argumenty dotyczące jej osoby, zawarte w uzasadnieniu do rozkazu personalnego, są nieprawdziwe. Dodatkowo podkreśliła, że nie jest osobą leniwą i bez ambicji, oraz że chce dalej się szkolić. Powołując się na Konstytucję Rzeczypospolitej Polskiej wskazała na nieprzychylne traktowanie kobiet w związku z ciążą lub macierzyństwem, stanowiące dyskryminację ze względu na płeć.

Po rozpatrzeniu odwołania, Komendant Główny Żandarmerii Wojskowej decyzją z dnia [...] sierpnia 2017 r. nr [...] uchylił zaskarżony rozkaz personalny Komendanta Oddziału Żandarmerii Wojskowej w [...] z dnia [...] czerwca 2016 r. nr [...] w części dotyczącej zwolnienia z pełnienia zawodowej służby wojskowej z dniem [...] listopada 2017 r. i w tym zakresie umorzył postępowanie pierwszej instancji. Organ podał, że rozkaz do celów ewidencyjnych wydawany w związku ze zwolnieniem z zawodowej służby wojskowej na skutek upływu czasu określonego w kontrakcie nie jest decyzją administracyjną, dlatego nie było podstaw do ujmowania go w sentencji rozkazu personalnego nr [...], który taką decyzją jest. Organ pierwszej instancji powinien był wstrzymać się z wydaniem rozkazu personalnego do celów ewidencyjnych do czasu wydania ostatecznej decyzji w przedmiocie zgody na zawarcie kolejnego kontraktu.

Powyższa decyzja stała się przedmiotem skargi do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, który wyrokiem z dnia 11 października 2018 r., sygn. akt II SA/Wa 1685/17 uchylił zaskarżoną decyzję Komendanta Głównego Żandarmerii Wojskowej nr [...] w przedmiocie umorzenia postępowania w zakresie zwolnienia z pełnienia zawodowej służby wojskowej. Sąd stwierdził, że decyzja narusza przepisy postępowania w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy. W rozpoznawanej sprawie organ drugiej instancji rozstrzygając sprawę nie rozpoznał i nie rozstrzygnął sprawy w całości. Komendant Główny Żandarmerii Wojskowej w zaskarżonej decyzji uchylił zaskarżony rozkaz personalny Komendanta Oddziału Żandarmerii Wojskowej w [...] w części dotyczącej zwolnienia W.W. z zawodowej służby wojskowej z dniem [...] listopada 2017 r. Tymczasem rozstrzygnięcie organu pierwszej instancji zawierało dwa postanowienia: 1. odmowę wyrażenia zgody na zawarcie kolejnego kontraktu na pełnienie zawodowej służby wojskowej, 2. zwolnienie skarżącej z zawodowej służby wojskowej z dniem [...] listopada 2017 r. Organ pominął w decyzji zasadniczą dla W.W. kwestię zawarcia kolejnego kontraktu na pełnienie zawodowej służby wojskowej.

Rozpatrując ponownie sprawę, uwzględniając wytyczne wyrażone w powyższym prawomocnym wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, Komendant Główny Żandarmerii Wojskowej decyzją z dnia [...] lutego 2019 r. utrzymał w mocy zaskarżony rozkaz personalny Komendanta Oddziału Żandarmerii Wojskowej w [...] z dnia [...] czerwca 2016 r. nr [...] w części dotyczącej odmowy wyrażenia zgody na zawarcie kolejnego kontraktu na pełnienie zawodowej służby wojskowej oraz uchylił zaskarżony rozkaz personalny Komendanta Oddziału Żandarmerii Wojskowej w [...] z dnia [...] czerwca 2016 r. nr [...] w części dotyczącej zwolnienia z pełnienia zawodowej służby wojskowej z dniem [...] listopada 2017 r. i w tym zakresie umorzył postępowanie organu pierwszej instancji.

Wskazał, że kwestie związane z zawieraniem kontraktów na pełnienie służby kontraktowej regulują przepisy art. 14 i art. 15 ustawy z dnia 11 września 2003 r. o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych (Dz. U. z 2016 r. poz. 1726, z późn. zm.) oraz § 15 rozporządzenia Ministra Obrony Narodowej z dnia 9 marca 2010 r. w sprawie powoływania do zawodowej służby wojskowej (Dz. U. z 2015 r. poz. 1299). Zgodnie z art. 15 ust. 1 powołanej ustawy, żołnierz służby kontraktowej może wystąpić z wnioskiem o zawarcie kolejnego kontraktu lub powołanie do służby stałej najpóźniej na trzy miesiące przed dniem upływu okresu, na jaki kontrakt został zawarty. Właściwym do zawarcia kontraktu na pełnienie służby kontraktowej jest organ uprawniony do wyznaczenia żołnierza na stanowisko służbowe, na którym żołnierz będzie pełnił zawodową służbę wojskową (art. 14 ust. 1 ww. ustawy). Wspomniany wniosek dowódca jednostki wojskowej opiniuje i przesyła organowi właściwemu do wyznaczenia na stanowisko służbowe, jeżeli sam nie jest tym organem. W przypadku pozytywnego rozpatrzenia wniesionego przez żołnierza służby kontraktowej wniosku, właściwy organ zawiera z tym żołnierzem kolejny kontrakt na pełnienie zawodowej służby wojskowej. Odmowa zawarcia kolejnego kontraktu następuje w formie rozkazu personalnego (§ 15 ww. rozporządzenia).

Organ stwierdził, że W.W. zwróciła się z wnioskiem do Komendanta Oddziału Żandarmerii Wojskowej o zawarcie kolejnego kontraktu w maju 2016 r. Podniósł, że data złożenia wniosku jest sporna pomiędzy stroną a organem pierwszej instancji, ponieważ W.W. twierdzi, że wniosek - datowany na dzień 8 maja 2017 r., złożyła w dniu 9 maja 2017 r., organ zaś przyjął datę zarejestrowania wniosku w kancelarii jednostki wojskowej.

Analizując to zagadnienie Komendant Główny Żandarmerii Wojskowej wskazał na dyspozycję art. 8 ust. 3 ustawy o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych, zgodnie z którą wystąpienia w sprawach wynikających ze stosunku służbowego, z wyjątkiem środków zaskarżenia, żołnierz zawodowy może wnosić tylko drogą służbową. Strona zastosowała się do dyspozycji wspomnianego przepisu, ale dowódca sekcji, do którego wniosek został złożony, nie sporządził na wniosku stosownej adnotacji, pozwalającej ustalić datę złożenia u niego wniosku. Sporządzona przez niego kolejna karta wniosku nie zawiera również żadnej daty. Podobnie kolejna karta wniosku, sporządzona przez dowódcę kompanii. Pewne jest natomiast, że w dniu [...] maja 2017 r. wniosek opiniował Szef Wydziału Prewencji OŻW w [...]. Z opisanych powodów organ odwoławczy uznał, że wniosek został złożony przez stronę drogą służbową - zgodnie z jej twierdzeniem - w dniu 9 maja 2017 r. Termin na złożenie wniosku o zawarcie kolejnego kontraktu wynika wprost z przepisów i wynosi trzy miesiące przed dniem upływu okresu, na jaki kontrakt został zawarty. Dla strony termin wynikający z kontraktu upłynął [...] marca 2017 r. Jednak w tym konkretnym przypadku ma również zastosowanie art. 111a ustawy o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych, zgodnie z którym zwolnienie żołnierza zawodowego przebywającego na urlopie macierzyńskim, urlopie na warunkach urlopu macierzyńskiego, urlopie ojcowskim lub urlopie rodzicielskim z zawodowej służby wojskowej, na podstawie art. 11 pkt 8, następuje z pierwszym dniem po zakończeniu tego urlopu. W ostatnim okresie pełnienia służby strona pozostawała na urlopie macierzyńskim, a następnie rodzicielskim, które trwały łącznie do dnia [...] listopada 2017 r., zgodnie zatem z art. 111a ustawy data zwolnienia z zawodowej służby wojskowej przypadła na dzień [...] listopada 2017 r. i z tą datą uległ rozwiązaniu kontrakt na pełnienie terminowej służby. Wobec powyższego organ przyjął, że termin dla strony na złożenie wniosku o zwarcie kolejnego kontraktu upływał [...] sierpnia 2017 r., a wniosek podlegał rozpoznaniu.

Wniosek został negatywnie zaopiniowany zarówno przez bezpośredniego przełożonego, tj. Dowódcę Sekcji, jak i przez Dowódcę Kompanii i Szefa Wydziału Prewencji. Zgodnie z ich opiniami, W.W. od dnia rozpoczęcia służby przepracowała około 8 miesięcy nie osiągając żadnych wyników w służbie patrolowej oraz w procesie szkoleniowym kompanii, nie wykazywała inicjatywy w realizacji stawianych jej zadań. Z powodu przebywania na zwolnieniu lekarskim w lutym 2016 r. nie została skierowana na kurs przekwalifikowania dla szeregowych w Centrum Szkolenia ŻW w M. oraz nie brała udziału w egzaminach strzeleckich i z wychowania fizycznego. Dodatkowo zostało podkreślone, iż nie posiada wiedzy, umiejętności i kompetencji potrzebnych do wykonywania obowiązków na zajmowanym stanowisku służbowym. W przesłanym stanowisku do odwołania Komendant Żandarmerii Wojskowej w [...] nadmienił, że W.W. przez cały okres pełnienia służby nie zgłaszała żadnych nieprawidłowości i niewłaściwych zachowań względem niej, które miałyby na celu dyskryminowanie jej ze względu na płeć. Swoją decyzję podjął biorąc pod uwagę wniosek o zawarcie kolejnego kontraktu oraz stanowisko jej przełożonych.

W uzasadnieniu do przedmiotowego rozkazu personalnego stwierdził, że "nadrzędną potrzebą Sił Zbrojnych jest wymóg, aby żołnierze zawodowi pełniący służbę kontraktową byli w trakcie trwania kontraktu w pełni dyspozycyjni i sprawni. Nic zatem nie przemawia za tym, aby w służbie wojskowej pozostawiać żołnierzy, których zaangażowanie w służbę kształtuje się na niskim poziomie." Podkreślił, że bez znaczenia pozostaje, czy brak dyspozycyjności był przez żołnierza zawiniony. Polityką kadrową w Siłach Zbrojnych RP rządzą potrzeby Sił Zbrojnych, rozumiane jako celowość poszczególnych decyzji kadrowych - w ramach liczby stanowisk w poszczególnych korpusach kadry zawodowej.

Organ wskazał, że złożenie wniosku przez żołnierza o zawarcie kolejnego kontraktu na pełnienie służby nie rodzi po stronie organu (dowódcy jednostki wojskowej) obowiązku zawarcia takiego kontraktu. Ponadto, przepis nie wskazuje jakimi przesłankami powinien kierować się organ w takiej decyzji, w związku z czym decyzja ma charakter wyłącznie uznaniowy. Granice takiego uznania administracyjnego wyznaczają właśnie potrzeby Sił Zbrojnych.

Podniósł, że w wyroku z dnia 11 kwietnia 2012 r., sygn. akt I OSK 1655/11 Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że: żołnierz służby kontraktowej najpóźniej na trzy miesiące przed dniem upływu okresu, na jaki został zawarty kontrakt, może wystąpić z wnioskiem o zawarcie kolejnego kontraktu. Jednakże organ wojskowy nie ma obowiązku zawarcia kolejnego kontraktu." Podobnie stwierdził Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w wyroku z dnia 20 kwietnia 2017 r., sygn. akt IV SA/Wr 465/16, wskazując, że: "przywołane regulacje ustawy i rozporządzenia nie ustanawiają zatem żadnych przesłanek, którymi powinien kierować się organ właściwy do zawarcia lub odmowy zawarcia kontraktu na pełnienie służby zawodowej. Prowadzi to do wniosku, że rozstrzygnięcie w przedmiocie zawarcia kolejnego kontraktu czy też odmowy jego zawarcia ma charakter uznaniowy. To stanowisko pozostaje utrwalone w orzecznictwie sądowo administracyjnym".

W ocenie organu, wynika z tego jednoznacznie, że dowódca jednostki wojskowej może podjąć decyzję według własnego uznania, a żołnierzowi nie służy żadne roszczenie o zawarcie kolejnego kontraktu, gdyż przepisy prawa nie wskazują żadnych przesłanek, na podstawie których żołnierz mógłby swoje roszczenie oprzeć. Zaznaczył, że rozkaz personalny o odmowie zawarcia kolejnego kontraktu został przez organ pierwszej instancji wyczerpująco uzasadniony. Podano w nim powody, dla których dalsze pełnienie służby przez stronę uznano za niecelowe, które to powody korespondują w pełni z ustawową przesłanką istnienia potrzeb Sił Zbrojnych, rozumianych jako celowość zwolnienia z pełnienia zawodowej służby wojskowej.

Z kolei zarzuty dotyczące nieprzychylnego taktowania kobiet w związku z ciążą lub macierzyństwem stanowiącego dyskryminację ze względu na płeć nie zasługują na uwzględnienie, bowiem nie zostały potwierdzone żadnymi przykładami, czy sytuacjami.

Ponadto organ odwoławczy uznał za niezasługujące na pozostawienie w obrocie prawnym rozstrzygnięcie Komendanta Oddziału Żandarmerii Wojskowej w [...] w rozkazie personalnym nr [...] w zakresie zwolnienia z zawodowej służby wojskowej W.W. z dniem [...] listopada 2017 r. jako rozstrzygnięcia w materii niepodlegającej załatwieniu w formie decyzji administracyjnej. Jest to bowiem jedynie oświadczenie wiedzy organu, dla którego z mocy przepisów zastrzeżona jest forma rozkazu personalnego do celów ewidencyjnych.

Wskazał, że zgodnie z art. 111 pkt 8 ustawy, żołnierza zawodowego zwalnia się z zawodowej służby wojskowej wskutek upływu czasu określonego w kontrakcie, jeżeli nie nastąpi zawarcie kolejnego kontraktu. Natomiast zgodnie z art. 111a ustawy o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych, zwolnienie żołnierza zawodowego przebywającego na urlopie macierzyńskim, urlopie na warunkach urlopu macierzyńskiego, urlopie ojcowskim lub urlopie rodzicielskim z zawodowej służby wojskowej, na podstawie art. 111 pkt 8, następuje z pierwszym dniem po zakończeniu tego urlopu. Strona pod koniec okresu trwania kontraktu przebywała na urlopie macierzyńskim i rodzicielskim, które zakończyły się [...] listopada 2017 r., zgodnie więc z art. 111a, została zwolniona z dniem [...] listopada 2017 r., co zostało stwierdzone w rozkazie personalnym Komendanta Oddziału Żandarmerii Wojskowej w [...] z dnia [...] listopada 2017 r. nr [...], wydanym do celów ewidencyjnych.

Wyjaśnił, że w związku ze zwolnieniem z zawodowej służby wojskowej z powodu upływu czasu określonego w kontrakcie, jeżeli nie nastąpi zawarcie kolejnego kontraktu, wydaje się dla celów ewidencyjnych rozkaz personalny, stwierdzający fakt zwolnienia. Cel ewidencyjny oznacza wyłącznie zarejestrowanie faktu, że żołnierz został zwolniony (stosunek służbowy został rozwiązany), zaś zwolnienie następuje z mocy prawa z dniem zakończenia kontraktu, tj. z dniem zaistnienia okoliczności stanowiącej podstawę zwolnienia żołnierza zawodowego ze służby. Skutek w postaci zwolnienia z zawodowej służby wojskowej nastąpi niezależnie od wydania lub niewydania rozkazu personalnego do celów ewidencyjnych, zaś uzasadnieniem dla dyspozycji do wydawania rozkazów personalnych dla celów ewidencyjnych jest jedynie rozbudowany system ewidencji wojskowej, mający sprzyjać zabezpieczeniu właściwego wykonania obowiązków spoczywających na Siłach Zbrojnych RP.

Organ odwoławczy stwierdził, że rozkaz personalny wydany do celów ewidencyjnych nie jest decyzją administracyjną w rozumieniu K.p.a. (wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 4 kwietnia 2017 r., sygn. akt I OSK 1951/15). Stąd rozstrzygnięcie w sentencji rozkazu personalnego nr [...] kwestii zwolnienia z pełnienia zawodowej służby wojskowej (materia rozkazu personalnego do celów ewidencyjnych) było istotnym błędem organu, gdyż stwarzało błędne domniemanie, że strona może to rozstrzygnięcie wzruszyć w rybach do tego przewidzianych.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie na powyższą decyzję W.W. wniosła o jej uchylenie oraz poprzedzającego ją rozkazu personalnego organu pierwszej instancji, a także zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych, w tym zastępstwa procesowego.

Zaskarżonemu rozstrzygnięciu zarzuciła naruszenie:

1. przepisów prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, tj. art. 33 Konstytucji Rzeczpospolitej Polskiej oraz art. 8 ust. 1 pkt 2 i 4 ustawy z dnia 3 grudnia 2010 r. o wdrożeniu niektórych przepisów Unii Europejskiej w zakresie równego traktowania (t.j. Dz. U. z 2016 r. poz. 1219), poprzez wydanie zaskarżonych orzeczeń z naruszeniem zasad równego traktowania w pracy zawodowej oraz dostępu do korzystania z usług rynku pracy, w tym przypadku dostępu do zawodowej służby wojskowej,

2. przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, tj.:

a) art. 80 K.p.a., poprzez niepotwierdzenie żadnymi dowodami wniosków zawartych w decyzjach odmawiających zawarcia kolejnego kontraktu na pełnienie zawodowej służby wojskowej,

b) art. 107 § 3 K.p.a., poprzez niewskazanie w uzasadnieniach zaskarżonych orzeczeń dowodów, na których oparły się organy, wydając i opisując zastrzeżenia dotyczące jej przebiegu służby.

Skarżąca wskazała, że w zakresie opiniowania wniosku o zawarcie kolejnego kontraktu zarzucono jej, iż nie podnosiła swoich kwalifikacji, nie ukończyła kursu dla szeregowych oraz nie uczestniczyła w egzaminach strzeleckim i z wychowania fizycznego. Ponadto w uzasadnieniu zaskarżonych orzeczeń wytknięto jej również. "niewykazywanie inicjatywy w realizacji zleconych zadań" oraz brak zaangażowania w służbę w związku z oportunizmem oraz zamiarem podjęcia dodatkowego zatrudnienia. Nie wskazano przy tym żadnego przypadku niewłaściwego wykonania przez nią jakiegokolwiek zadania (inicjatywa nie miała chyba polegać na wykonywaniu poleceń przełożonych przed ich wydaniem bądź poszukiwaniem dodatkowych obowiązków) ani też środka reakcji na niewłaściwe wykonanie jakiegokolwiek obowiązku.

Podkreśliła, że nazywanie "oportunizmem" korzystanie przez nią z uprawnień konstytucyjnych (do zatrudnienia) doprecyzowanych przepisem ustawowym, w zakresie wykonywania dodatkowego zatrudnienia przez żołnierzy zawodowych, należy uznać za kryterium niedozwolone. Zgodnie z art. 90 ust. 1a ustawy o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych wykonywanie dodatkowej pracy przez żołnierza korzystającego z urlopu rodzicielskiego, w okresie, gdy otrzymuje niższe wynagrodzenia (zasiłek) od dotychczasowego uposażenia, nie stanowi jakiegokolwiek zagrożenia dla Żandarmerii Wojskowej, a tym bardziej wyrazu oportunizmu. Dla "zwykłych" pracowników przepis art. 1811e Kodeksu pracy w sposób jednoznaczny określa sposób korzystania z prawa do wykonywania dodatkowej pracy zarobkowej w czasie urlopu rodzicielskiego. W jej ocenie także żołnierz-rodzic zamierzając dodatkowo pracować w czasie urlopu rodzicielskiego nie ujawnia zachowań oportunistycznych, a jedynie chęć utrzymania stanu materialnego swojej rodziny na dotychczasowym poziomie (tylko na początku okresu poporodowego otrzymuje pełne świadczenie, później - obniżone). Dla matki opiekującej się noworodkiem jest możliwe wykonywanie przez nią innych czynności, nie ograniczających jej tak, jak służba wojskowa.

Podała, że ustawodawca nie zabronił żołnierzom zawodowym-kobietom zarówno chorowania, jak i posiadania potomstwa. Wręcz przeciwnie, by ułatwić korzystanie z tych podstawowych praw przysługujących człowiekowi, wprowadził ustawowe uprawnienia do zwolnień na wypadek niezdolności do pracy oraz urlopy na urodzenie i wychowanie dziecka. Ciąża i macierzyństwo nie są schorzeniem uniemożliwiającym dalsze pełnienie zawodowej służby wojskowej, a przejawem zdrowia i zwykłym etapem życia. Nie powodują zagrożenia, jak przewlekłe choroby u innych żołnierzy przebywających na zwolnieniach lekarskich, że w przyszłości stan zdrowia może utrudnić lub uniemożliwić im wykonywanie obowiązków służbowych. W przypadku osób chorujących, ich nieprzydatność do służby na przyszłość, oceniają komisje lekarskie, a do wykazania nieprzydatności do służby wojskowej wystarczyło potwierdzenie natury jej płci. Eliminowanie zatem ze środowiska wojskowego kobiet tylko dlatego, że zgodnie z prawem natury, to wyłącznie one mają możliwość rodzenia, oraz wytykanie, że poprzez przebywanie (w okresie ciąży czy w okresie poporodowym) na zwolnieniach od wykonywania obowiązków służbowych dowodzą dyskryminacji ze względu na płeć. Legalności zwolnień lekarskich, jak i uprawnień do korzystania z urlopów macierzyńskiego i rodzicielskiego żaden z przełożonych nie zakwestionował. W związku z tym jakiekolwiek zarzuty dotyczące nieuczestniczenia w szkoleniu i egzaminach w okresie usprawiedliwionej nieobecności w służbie są całkowicie bezzasadne i nie mogą stanowić podstawy do stwierdzenia niemożności sprostania wymaganiom służby wojskowej, czy też przejawów oportunizmu.

Zaznaczyła, że pomówienia o niewłaściwą postawę oraz niedopełnianie obowiązków w służbie wojskowej utrudniają jej, o ile nie uniemożliwiają, dalsze pełnienie zawodowej służby wojskowej. Przy próbie podjęcia takiej służby u innego przełożonego ma nikłe szanse przyjęcia do tej służby, gdyż kopia rozkazu personalnego będzie do wglądu w teczce akt personalnych dla każdego z jej przyszłych potencjalnych przełożonych.

Zwróciła uwagę, że zajęła drugie miejsce w zawodach strzeleckich i uzyskała odznakę strzelecką. Posiada również kopie dzienniczków szkolenia, potwierdzających udział w szkoleniu i ocenianiu przez przełożonych, przeczących twierdzeniu, by nie uzyskiwała żadnych wyników w służbie.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie, podtrzymując argumenty faktyczne i prawne zawarte w zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Stosownie do treści art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2018 r. poz. 2107, z późn. zm.), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości, m.in. przez kontrolę działalności administracji publicznej, a kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej.

Rozpatrywana pod tym względem skarga zasługuje na uwzględnienie.

Przedmiotem kontroli sądowoadministracyjnej jest decyzja Komendanta Głównego Żandarmerii Wojskowej z dnia [...] lutego 2019 r. nr [...] utrzymująca w mocy zaskarżony rozkaz personalny Komendanta Oddziału Żandarmerii Wojskowej w [...] z dnia [...] czerwca 2016 r. nr [...] w części dotyczącej odmowy wyrażenia zgody na zawarcie kolejnego kontraktu na pełnienie zawodowej służby wojskowej oraz uchylająca zaskarżony rozkaz personalny Komendanta Oddziału Żandarmerii Wojskowej w [...] z dnia [...] czerwca 2016 r. nr [...] w części dotyczącej zwolnienia z pełnienia zawodowej służby wojskowej z dniem [...] listopada 2017 r. i w tym zakresie umarzająca postępowanie organu pierwszej instancji.

W ocenie Sądu zaskarżona decyzja Komendanta Głównego Żandarmerii Wojskowej z dnia [...] lutego 2019 r. nr [...] w przedmiocie uchylenia rozkazu personalnego Komendanta Oddziału Żandarmerii Wojskowej w [...] z dnia [...] czerwca 2016 r. nr [...] w części dotyczącej zwolnienia W.W. z pełnienia zawodowej służby wojskowej z dniem [...] listopada 2017 r. i w tym zakresie umorzenia postępowania organu pierwszej instancji jest zgodna z prawem. W przypadku zwolnienia żołnierza zawodowego z zawodowej służby wojskowej w związku z upływem kontraktu i niezawarciem kolejnego, sytuacja prawna żołnierza jest kształtowana z mocy prawa (art. 115 ust. 2 w zw. z art. 111 pkt 8 ustawy z dnia 11 września 2003 r. o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych - tj. Dz.U. z 2018 r. poz. 173, z późn. zm.; zwanej dalej ustawą pragmatyczną). W razie ziszczenia się przesłanki do takiego zwolnienia organ nie jest uprawniony do wydania żadnej decyzji administracyjnej, a jedynie do stwierdzenia w formie czynności materialno-technicznej przybierającej formę rozkazu personalnego dla celów ewidencyjnych (art. 115 ust. 3 ustawy pragmatycznej), że nastąpiło zwolnienie. Rozkaz personalny stwierdzający fakt zwolnienia żołnierza z zawodowej służby wojskowej z dniem uprawomocnienia się orzeczenia, wydawany do celów ewidencyjnych, nie podlega kontroli działalności administracji publicznej sprawowanej przez sądy administracyjne w myśl art. 3 § 2 P.p.s.a. Rozkaz wydany na podstawie art. 115 ust. 3 ustawy pragmatycznej nie kształtuje stosunku służbowego żołnierza, nie wpływa na jego prawa i obowiązki, a jedynie ma za zadanie rejestrować zdarzenie i jego skutek prawny występujący z mocy ustawy (postanowienie Naczelnego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 12 lutego 2013 r., sygn. akt I OZ 29/13, dostępny w CBOSA). Zgodzić się należy z organem odwoławczym, że nadanie tej czynności formy rozstrzygnięcia w sentencji decyzji kwalifikuje się do działania organu bez podstawy prawnej, stanowiącego przesłankę nieważnościową z art. 156 § 1 pkt 2 K.p.a., a zatem nie mogła zostać przyjęta przez organ pierwszej instancji forma rozstrzygnięcia w sentencji rozkazu personalnego z dnia [...] czerwca 2017 r. nr [...] poprzez stwierdzenie, że zwalnia się W.W. z pełnienia zawodowej służby wojskowej z dniem [...] listopada 2017 r., bowiem dowódca jest uprawniony wyłącznie do stwierdzenia faktu zwolnienia. W ocenie Sądu zasadnie w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji stwierdzono, że ujęcie przedmiotowej formuły w sentencji decyzji stanowiło element rozstrzygnięcia wskazujący na możliwość jego zaskarżenia w drodze środków prawnych wskazanych w pouczeniu, co stałoby w oczywistej sprzeczności z art. 115 ust. 3 ustawy pragmatycznej. To dyskwalifikowało rozstrzygnięcie pierwszoinstancyjne w analizowanych zakresie, zobowiązując organ odwoławczy do zastosowania 138 § 1 pkt 2 K.p.a., tj. uchylenia zaskarżonego rozkazu personalnego w części dotyczącej zwolnienia z pełnienia zawodowej służby wojskowej z dniem [...] listopada 2017 r. i umorzenia postępowania organu pierwszej instancji.

Z kolei zaskarżona decyzja Komendanta Głównego Żandarmerii Wojskowej z dnia [...] lutego 2019 r. nr [...] utrzymująca w mocy zaskarżony rozkaz personalny Komendanta Oddziału Żandarmerii Wojskowej w [...] z dnia [...] czerwca 2016 r. nr [...] w części dotyczącej odmowy wyrażenia zgody na zawarcie kolejnego kontraktu na pełnienie zawodowej służby wojskowej jest wadliwa.

Podstawę prawną rozstrzygnięcia stanowiły przepisy ustawy z dnia 11 września 2003 r. o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych (tj. Dz.U. z 2018 r. poz. 173, z późn. zm.); zwanej dalej ustawą pragmatyczną oraz wydane na podstawie art. 16 powołanej ustawy rozporządzenie Ministra Obrony Narodowej z dnia 9 marca 2010 r. w sprawie powoływania do zawodowej służby wojskowej (Dz. U. z 2015 r. poz. 1299).

Zgodnie z art. 9 ust. 1 pkt 2 ustawy pragmatycznej, powołanie do zawodowej służby wojskowej następuje do służby kontraktowej na czas określony w kontrakcie. Stosunek służbowy żołnierza służby kontraktowej powstaje w drodze powołania na podstawie kontraktu zawartego między osobą, która dobrowolnie zgłosiła się do tej służby, a właściwym organem (art. 9 ust. 5 ustawy). Natomiast termin rozpoczęcia pełnienia zawodowej służby wojskowej oraz stanowisko służbowe, na jakim będzie pełniona ta służba, określa rozkaz personalny, a w przypadku żołnierzy kontraktowych - kontrakt, z zastrzeżeniem art. 14 ust. 3 i 3a (art. 9 ust. 6 powołanej ustawy).

Wskazać należy, że służbę kontraktową, o której mowa w ustawie pragmatycznej, charakteryzuje zawarcie kontraktu o charakterze cywilnym, który jest koniecznym warunkiem przystąpienia do służby. Kontrakt ten zawęża pełnienie służby do określonej jednostki, wyznaczonego stanowiska służbowego oraz ściśle określonego czasu. Zgodnie z art. 13 ust. 1 ustawy, żołnierz służby kontraktowej może ją pełnić przez łączny okres nieprzekraczający dwunastu lat. Do łącznego czasu trwania służby kontraktowej zalicza się okresy odbywania lub pełnienia innych form czynnej służby wojskowej oraz okresy pełnienia służby w formacjach, o których mowa w art. 17a. Powołanie żołnierza do służby kontraktowej może nastąpić jednorazowo na okres od dwóch do sześciu lat (art. 13 ust. 2 ustawy). Pierwszy kontrakt na pełnienie służby kontraktowej zawiera się na okres dwóch lat (ust. 3 art. 13 ustawy).

W myśl art. 15 ust. 1 powołanej ustawy, żołnierz służby kontraktowej najpóźniej na trzy miesiące przed dniem upływu okresu, na jaki został zawarty kontrakt, może wystąpić z wnioskiem o zawarcie kolejnego kontraktu lub powołanie do służby stałej. Z inicjatywą zawarcia kolejnego kontraktu albo powołania do służby stałej może wystąpić również dowódca jednostki wojskowej, w której żołnierz służby kontraktowej pełni kontraktową służbę wojskową (art. 15 ust. 2 ustawy) .Właściwym do zawarcia kontraktu na pełnienie służby kontraktowej jest organ uprawniony do wyznaczenia żołnierza na stanowisko służbowe, ma którym żołnierz będzie pełnił zawodową służbę wojskową (art. 14 ust. 1 ustawy). Wspomniany środek dowódca jednostki wojskowej opiniuje i przesyła organowi właściwemu do wyznaczenia na stanowisko służbowe, jeżeli sam nie jest tym organem. W przypadku pozytywnego rozpatrzenia wniesionego przez żołnierza służby kontraktowej wniosku, właściwy organ zawiera z tym żołnierzem kolejny kontrakt na pełnienie zawodowej służby wojskowej. Odmowa zawarcia kontraktu jest dokonywana w formie rozkazu personalnego (§ 15 ust. 2 powołanego rozporządzenia), jednak żaden przepis materialnego prawa administracyjnego w trybie administracyjnym nie przyznaje skarżącemu prawa (roszczenia) o zawarcie kolejnego kontraktu (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 5 kwietnia 2006 r., sygn. akt I OSK 1348/05, dostępny w internetowej Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych pod adresem: orzeczenia.nsa.gov.pl; dalej CBOSA).

Ustawa o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych nie przewiduje automatycznego przedłużenia kontraktu. Podmiotem, który decyduje o zawarciu nowego kontraktu jest organ danej służby. Podstawową przesłanką zawarcia kontraktu są, zgodnie z art. 9 ust. 2 ustawy pragmatycznej, potrzeby Sił Zbrojnych, o których mowa w art. 6 ust. 1 pkt 2 lit. a tej ustawy, przy zachowaniu odpowiednich standardów postępowania administracyjnego. Przepis § 15 powołanego rozporządzenia nie ustanawia żadnych przesłanek, którymi powinien kierować się dowódca jednostki wojskowej przy rozstrzyganiu, czy udzielać zgody na zawarcie kontraktu, czy też jej odmówić. Tym samym rozkaz personalny o zawarciu nowego kontraktu lub jego odmowie ma charakter uznaniowy. Uznanie stwarza organowi administracji publicznej możliwość działania na własną odpowiedzialność, jakkolwiek na podstawie upoważnienia udzielonego przez ustawodawcę. Uznaniowy charakter decyzji nie wyklucza wprawdzie samo przez się jej sądowej kontroli, ale oznacza, że kontrola ta sprowadza się zasadniczo do badania czy wydanie decyzji zostało poprzedzone prawidłowo przeprowadzonym postępowaniem, z zachowaniem przepisów procedury administracyjnej, zarówno przepisów szczegółowych, jak i zasad ogólnych określonych w rozdziale drugim K.p.a. Sąd kontroluje, czy w toku tego postępowania podjęto wszelkie niezbędne kroki do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego (art. 7 K.p.a.), czy zebrano wszelkie dowody w celu ustalenia istnienia bądź nieistnienia ustawowych przesłanek decyzji uznaniowej (art. 77 § 1 K.p.a.), czy dokonano ich oceny (art. 80 K.p.a.), czy uzasadnienie wydanego rozstrzygnięcia spełnia wymogi określone w art. 107 § 3 K.p.a., a zatem podjęta na ich podstawie decyzja nie wykracza poza granice uznania administracyjnego, czyli czy nie nosi ona cech dowolności.

Zawarcie kolejnego kontraktu nie ma zatem charakteru obligatoryjnego w każdym przypadku, gdy zostanie złożony stosowny wniosek. W orzecznictwie sądów administracyjnych podkreśla się, że zarówno ustawa o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych, jak i wydane na jej podstawie akty wykonawcze, nie przyznają żołnierzowi kontraktowemu prawa (roszczenia) o zawarcie kolejnego kontraktu zawodowej służby wojskowej. Stąd samo złożenie wniosku przez żołnierza kontraktowego w tym przedmiocie, nie jest dla organu wiążące (por. wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 5 kwietnia 2006 r., sygn. akt I OSK 1348/05, z dnia 11 kwietnia 2012 r., sygn. akt I OSK 1655/11, wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gorzowie Wielkopolskim z dnia 9 października 2013 r., sygn. akt II SA/Go 690/13, dostępne w CBOSA).

Oczywiste jest, że na organie uprawnionym w sprawach kadrowych spoczywa obowiązek zapewnienia ciągłości funkcjonowania jednostek wojskowych z uwzględnieniem realizacji zadań obronnych. Konieczny do tego jest odpowiedni dobór kadrowy żołnierzy, bowiem służba wojskowa wymaga zdyscyplinowania, lojalności i poświęcenia (art. 3 ust. 2 zd. 2 ustawy pragmatycznej), którego podstawowym elementem jest dyspozycyjność. Nie można przy tym negować w żadnym razie wartości macierzyństwa i roli kobiety w społeczeństwie, przy uwzględnieniu, że granice uznania w rozstrzygnięciach kadrowych wyznacza zabezpieczenie ciągłości funkcjonowania jednostki wojskowej, a nie sytuacja osobista czy rodzinna żołnierza wnioskodawcy. Ta ostatnia może i powinna być brana pod uwagę tylko o tyle, o ile jest możliwa do pogodzenia z potrzebami Sił Zbrojnych RP.

W ocenie Sądu, dokonując oceny zaskarżonej decyzji w omówionym wyżej zakresie należy stwierdzić, że narusza ona prawo w stopniu uzasadniającym jej wzruszenie. Decyzja uznaniowa może być przez sąd uchylona w wypadkach stwierdzenia, że została wydana z takim naruszeniem przepisów prawa o postępowaniu lub prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy. O tego rodzaju naruszeniach można mówić, gdyby organ pozostawił poza swoimi rozważaniami argumenty podnoszone przez skarżącą, pominął istotny dla rozstrzygnięcia materiał dowodowy lub dokonał jego oceny wbrew zasadom logiki lub doświadczenia życiowego.

Zgodzić się należy ze stanowiskiem organu, że ma on prawo wyboru odpowiednich kandydatów do zajmowania określonych stanowisk służbowych i jest to jego wyłączna kompetencja. Pomimo złożenia wniosku o zawarcie kolejnego kontraktu, nie jest zobligowany do jego zawarcia. Wskazać należy, że mianowanie w służbie kontraktowej ma podobny charakter do umowy o pracę na czas określony, a zatem żołnierz powinien liczyć się z tym, iż kontrakt może nie zostać przedłużony (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 8 października 2014r., sygn. akt I OSK 81/14, dostępny w CBOSA).

Komendant Główny Żandarmerii Wojskowej w niespornym stanie faktycznym sprawy, uzasadniając zaskarżoną decyzję nie wyjaśnił jednak w sposób dostateczny przyczyny odmowy zawarcia kolejnego kontraktu ze skarżącą, ograniczając się w istocie jedynie do stwierdzenia, że nie da się tego pogodzić z potrzebami Sił Zbrojnych RP. Wskazał, że wniosek W.W. został negatywnie zaopiniowany przez przełożonych z uwagi na to, że skarżąca od dnia rozpoczęcia służby przepracowała około 8 miesięcy, nie osiągając żadnych wyników w służbie patrolowej oraz w procesie szkoleniowym kompanii, nie wykazywała inicjatywy w realizacji stawianych jej zadań. Ponadto z powodu przebywania na zwolnieniu lekarskim w lutym 2016 r. nie została skierowana na kurs przekwalifikowania dla szeregowych oraz nie brała udziału w egzaminach strzeleckich i z wychowania fizycznego. Nie posiada również wiedzy, umiejętności i kompetencji potrzebnych do wykonywania obowiązków na zajmowanym stanowisku służbowym.

Powyższa argumentacja pozostaje jednak w sprzeczności z opinią służbową z dnia [...] października 2016 r., w której skarżąca uzyskała ocenę ogólną dobrą. Nadto oceniając wywiązywanie się skarżącej z obowiązków lub zadań stwierdzono, że spełnia wymagania lub je przewyższa. Podobnie stwierdzono przy ocenie jej kompetencji i predyspozycji.

Podkreślenia wymaga jednocześnie okoliczność, że organy nie odniosły się do wskazywanych przez skarżącą przyczyn nieobecności w służbie.

W rozpoznawanej sprawie bezsporne jest przecież, że nieobecności te wynikały z ciąży, urodzenia dziecka oraz przebywania przez skarżącą na urlopie macierzyńskim.

Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej w art. 71 chroni rodzinę i macierzyństwo stanowiąc w ust. 2, że matka przed i po urodzeniu dziecka ma prawo do szczególnej pomocy władz publicznych, której zakres określa ustawa. Ponadto w art. 33 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej zawarta jest zasada równości kobiet i mężczyzn. Zgodnie z jego brzmieniem, kobieta i mężczyzna w Rzeczypospolitej Polskiej mają równe prawa w życiu rodzinnym, politycznym, społecznym i gospodarczym (ust. 1). Kobieta i mężczyzna mają w szczególności prawo do kształcenia, zatrudnienia i awansów, do jednakowego wynagrodzenia za pracę jednakowej wartości, do zabezpieczenia społecznego oraz do zajmowania stanowisk, pełnienia funkcji oraz uzyskiwania godności publicznych i odznaczeń (ust. 2). Z kolei art. 60 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej stanowiący, że obywatele polscy korzystający z pełni praw publicznych mają prawo dostępu do służby publicznej na jednakowych zasadach, gwarantuje równy dostęp do służby publicznej.

W ocenie Sądu zarówno zaskarżona decyzja, jak również decyzja organu pierwszej instancji, w zakresie odmowy zawarcia kolejnego kontraktu, narusza wskazane normy konstytucyjne, bowiem w istocie przyczyną takich rozstrzygnięć była ciąża i macierzyństwo skarżącej, żołnierza – kobiety.

Z tych względów Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1302, z późn. zm.), orzekł jak w punkcie 1 sentencji wyroku. O kosztach orzeczono na podstawie art. 200 i art. 205 powołanej ustawy.