Wyrok NSA, sygn. akt II OSK 1074/08
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2009-07-01 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6014 Rozbiórka budowli lub innego obiektu budowlanego, dokonanie oceny stanu technicznego obiektu, doprowadzenie obiektu do s
Skarżony organ: Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący: sędzia NSA Wiesław Kisiel Sędziowie sędzia NSA Andrzej Jurkiewicz (spr.) sędzia NSA Janina Kosowska Protokolant Agnieszka Kuberska po rozpoznaniu w dniu 1 lipca 2009 r. na rozprawie w Izbie Ogólnoadministracyjnej sprawy ze skargi kasacyjnej E. N. i Z. N. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku z dnia 28 lutego 2008 r. sygn. akt II SA/Gd 669/07 w sprawie ze skargi E. N. i Z. N. na decyzję Pomorskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Gdańsku z dnia [...] sierpnia 2007 r. nr [...] w przedmiocie prawidłowości wykonanych robót budowlanych oddala skargę kasacyjną.


UZASADNIENIE

Wyrokiem z dnia 28 lutego 2008 r. sygn. akt II SA/Gd 669/07 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku po rozpatrzeniu skargi E. N.j i Z. N.o od decyzji Pomorskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Gdańsku z dnia [...] sierpnia 2007 r. Nr [...] w przedmiocie prawidłowości wykonanych robót budowlanych, oddalił ją .

Wyrok ten wydano w następujących okolicznościach faktycznych i prawnych sprawy: Starosta Powiatu Słupskiego decyzją z dnia [...] lipca 2006 r. nr [...] zatwierdził projekt budowlany i udzielił A. W.i pozwolenia na budowę budynku mieszkalnego na działce nr [...] w Ustce.

W trakcie realizacji przedmiotowej inwestycji Z. N. - właściciel sąsiedniej nieruchomości składającej się z działek nr [...] - zgłosił do organu nadzoru budowlanego zastrzeżenia odnośnie prowadzonych robót budowlanych twierdząc, że są one wykonywane niezgodnie z projektem, gdyż realizowany obiekt budowlany został zbliżony do granicy z jego nieruchomością na odległość 2,14 m.

Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w Powiecie Słupskim po wszczęciu postępowania administracyjnego dokonał w dniu [...] października 2006 r. kontroli robót budowlanych. W sporządzonym z tej czynności protokole organ stwierdził, że inwestor do dnia oględzin wykonał piwnice, strop nad piwnicą oraz ściany parteru do wysokości ok. 2,65 m. W trakcie kontroli sporządzono dokumentację fotograficzną wykonanych robót oraz dokonano pomiarów zewnętrznych bryły budynku oraz pomiarów odległości wznoszonego obiektu od tzw. punktów stałych tj. od ogrodzenia pomiędzy działką inwestora nr [...] a działkami sąsiednimi. Z wykonanego szkicu wynikało, że odległości te wynoszą: 4,20 m od ogrodzenia z działką nr 2382, 4 m od słupa narożnego pomiędzy działkami [...] i [...] ( działka drogowa ), 3,05 m do betonowego cokołu ogrodzenia z działką [...] i od 2,29 m do 3,08 m do betonowego cokołu ogrodzenia z działką nr [...] i [...] ( załącznik do protokołu z k. 6 akt ). W protokole odnotowano, że w toku oględzin A. W. i Z. N. złożyli sprzeczne oświadczenia dotyczące przebiegu granicy pomiędzy trzema działkami należącymi do Z. N. tj. działkami o numerach [...], a działką inwestora nr [...]. Według twierdzeń Z. N. granica ta przebiega wzdłuż istniejącego i uwidocznionego na fotografiach ogrodzenia. Natomiast według inwestora granica przebiega około 1 metra za tym ogrodzeniem w głąb działek p. N.. Inwestor oświadczył także, że realizuje obiekt zgodnie z projektem i wytyczeniem dokonanym przez uprawnionego geodetę J. M. i na powyższe przedstawił organowi dziennik budowy z odpowiednim wpisem projektanta.

W powyższych okolicznościach organ w dniu 19 października 2006 r. wydał postanowienie o wstrzymaniu robót budowlanych i zobowiązał inwestora do przedstawienia inwentaryzacji geodezyjnej wykonanych robót ze szczególnym uwzględnieniem odległości od granic z działkami sąsiednimi i punktami stałymi terenu (budynkami na działkach sąsiednich ) oraz rzędną przyziemia budynku. W podstawie prawnej postanowienia organ wskazał na art. 50 ust. 1 pkt 2 i art. 50 ust. 2 oraz art. 50 ust. 3 ustawy Prawo budowlane.

W dniu 23 października 2006 r. inwestor przedłożył organowi operat pomiarowy sporządzony przez geodetę J. M.. W operacie wskazano pomiary zewnętrznej bryły obiektu budowlanego, odległości obiektu od granic wszystkich sąsiednich nieruchomości. Zaznaczono jednak, że granicę pomiędzy działkami [...] ( działkami p. N. ), a działką inwestora [...] przyjęto według stanu prawnego z 1980 r. W operacie wskazano także rzędne przyziemia budynku: 10,56 m.n.p.m i 10,03 m.n.p.m. Z operatu wynikało, że sporna między stronami granica przebiega w taki sposób na jaki wcześniej wskazywał organowi inwestor tzn. za istniejącym ogrodzeniem w głębi działek małżonków N..

Z. N. po zapoznaniu się z przedmiotowym operatem złożył pismo, w którym zakwestionował wskazany w operacie przebieg granicy między jego działkami, a działką inwestora. Stwierdził, że ustalenie granicy na podstawie stanu prawnego z 1980 r. nie jest prawidłowe. Wyjaśnił, że w 2001 r. nastąpiło wznowienie granic prawnych nieruchomości, a ówcześni ich właściciele ( właścicielem działki nr [...] była wtedy Gmina Miejska U. ) podpisali protokół graniczny. Z uwagi na powyższe Burmistrz Miasta U. decyzją z dnia [...] lutego 2001 r. umorzył wszczęte jeszcze przed wznowieniem granic postępowanie rozgraniczeniowe z powodu jego bezprzedmiotowości.

W toku prowadzonego postępowania administracyjnego organ nadzoru budowlanego dołączył do akt sprawy akta administracyjne związane z udzielonym A. W. pozwoleniem na budowę wraz z zatwierdzonym projektem budowlanym, a także akta postępowania administracyjnego, którego przedmiotem było udzielenie E. i Z. N. pozwolenia na rozbudowę budynku mieszkalnego na działkach nr [...] wraz z zatwierdzonym projektem budowlanym.

W dniu 17 listopada 2006 r. organ skierował do autora projektu architektonicznego realizowanej inwestycji S. C. pismo, w którym poinformował go o stwierdzonym odstępstwie od projektu. W piśmie tym wyjaśnił, że inwestor w trakcie realizacji inwestycji zmienił rzędne wysokościowe; poziom zera określony w projekcie na wys. 10,44 m.n.p.m. zmieniono na rzędną 10, 56 m.n.p.m., ponadto obniżony poziom parteru przewidziany na rzędnej 9,76 m.n.p.m. wykonano na rzędnej 10,03 m. Powołując przepisy art. 36a ust. 6 Prawa budowlanego oraz art. 7, 77 i 80 kpa organ zwrócił się do projektanta o dokonanie kwalifikacji wskazanego odstąpienia. Wobec braku odpowiedzi ponowiono zobowiązanie, jednak bezskutecznie.

Następnie Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w Powiecie S. decyzją z dnia 18 grudnia 2006 r. wskazując na przepisy art. 104 kpa oraz art. 51 ust. 1 pkt 3 i art. 83 ust. 1 Prawa budowlanego ( Dz. U. z 2006 r., Nr 156, poz. 1118 ) wydał decyzję o braku podstaw do podjęcia rozstrzygnięcia w trybie art. 51 ust. 1 ustawy Prawo budowlane. W uzasadnieniu tej decyzji organ szczegółowo przedstawił powyższy przebieg postępowania administracyjnego. Następnie przytoczył treść art. 36 a ust. 1 i ust. 5 Prawa budowlanego akcentując stosownym podkreśleniem, że zgodnie z treścią powyższego przepisu nieistotne odstąpienie od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę nie wymaga uzyskania decyzji o zmianie pozwolenia na budowę i jest dopuszczalne, o ile nie dotyczy: zakresu objętego projektem zagospodarowania działki lub terenu, charakterystycznych parametrów obiektu budowlanego: kubatury, powierzchni zabudowy, wysokości, długości, szerokości, liczby kondygnacji. Organ wskazał także na § 6 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie ( Dz. U. Nr 75, poz. 690 ze zm. ) zgodnie, z którym wysokość budynku mierzy się od poziomu terenu przy najniżej położonym wejściu do budynku lub jego części pierwszej kondygnacji nadziemnej budynku do górnej płaszczyzny stropu bądź najwyżej położonej krawędzi stropodachu nad najwyższą kondygnacją użytkową, łącznie z grubością izolacji cieplnej i warstwy ją osłaniającej, albo do najwyżej położonej górnej powierzchni innego przekrycia. Wskazano także, że z urzędu dokonano kontroli obiektu realizowanego na działkach skarżącego nr [...]. W jej trakcie dokonano pomiarów bryły obiektu oraz jej odległości od punktów stałych i nie stwierdzono istotnego odstąpienia od zatwierdzonego projektu stanowiącego załącznik do decyzji o pozwoleniu na budowę z dnia 24 maja 2004 r. wydanej dla inwestycji skarżącego.

Organ wskazał, że po analizie dostarczonych przez obie strony dokumentów, materiału dowodowego zebranego w trakcie wizji lokalnej oraz po zapoznaniu się z projektem stanowiącym załącznik do decyzji ustalił następujące okoliczności:

1) obrys zewnętrzny realizowanego budynku w stanie surowym ( bez izolacji termicznej ścian zewnętrznych ) oraz odległości obiektu od granic z działkami nr [...] są zgodne z zatwierdzonym projektem zagospodarowania terenu.

2) przedłożona przez inwestora inwentaryzacja geodezyjna wykonana jako spełnienie obowiązku nałożonego postanowieniem przedstawia stan prawny granic na rok 1980. Na inwentaryzacji istniejące ogrodzenie pomiędzy działkami nie pokrywa się z przebiegiem granic działek.

3) projekt zagospodarowania terenu działki nr [...] sporządzony został na mapie przeznaczonej do celów projektowych ( zał. nr 4 do wyjaśnień skarżącego ) z zaznaczonym ogrodzeniem na granicy pomiędzy przedmiotowymi działkami. Jednocześnie stwierdzono, iż na projekcie zagospodarowania działki brak jest podania odległości projektowanego obiektu od granic z działkami nr [...]. Odległość ta pokazana jest na rysunku nr 3/2 - rzut piwnic - i zgadza się z odległością w inwentaryzacji geodezyjnej.

4) przebieg granic działek na mapach do celów projektowych, pozyskanych z zasobów Powiatowego Ośrodka Dokumentacji Geodezyjnej i Kartograficznej, wykreślonych dla inwestycji realizowanej przez A. W. i Z. N., jest taki sam.

5) W trakcie inwestycji podniesiono poziom parteru, co może spowodować zmianę wysokości budynku lub zmianę jego kubatury.

Dalej organ wskazał, że w świetle zgromadzonego materiału dowodowego, ustaleń wizji lokalnej i wyżej cytowanych przepisów, wobec braku wypowiedzenia się projektanta oraz rozbieżności co do rzeczywistego przebiegu granic pomiędzy działkami nie może stwierdzić, iż na obecnym etapie inwestycji doszło do istotnego odstąpienia od projektu. Dokonane zmiany mogą jednak wpłynąć na zmianę wysokości obiektu lub jego kubatury, lecz na obecnym etapie realizowanych robót trudno stwierdzić w jakim stopniu dokonane zmiany wpłyną na charakterystyczne parametry obiektu budowlanego. Wyjaśniono, że postępowanie prowadzone przez organ nadzoru toczące się na podstawie przepisów Prawa budowlanego nie rozstrzyga w ogóle sporu dotyczącego prawa własności gruntu i przebiegu granic. Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego sprawdza jedynie zgodność obiektu z projektem zagospodarowania terenu, projektem architektoniczno - budowlanym i innymi warunkami pozwolenia na budowę. Wyjaśniono także, że po zakończeniu inwestycji inwestor do zawiadomienia o zakończeniu budowy obiektu budowlanego obowiązany jest dołączyć stosowne dokumenty wynikające z brzmienia art. 57 ust. 1 Prawa budowlanego. Ponadto zgodnie z art. 57 ust. 2 w razie zmian nieodstępujących w sposób istotny od zatwierdzonego projektu lub warunków pozwolenia na budowę, dokonanych podczas wykonywania robót, do zawiadomienia, o którym mowa w ust. 1, należy dołączyć kopie rysunków wchodzących w skład zatwierdzonego projektu budowlanego, z naniesionymi zmianami, a w razie potrzeby także uzupełniający opis. W takim przypadku oświadczenie kierownika budowy o zgodności wykonania obiektu budowlanego z projektem budowlanym i warunkami pozwolenia na budowę, przepisami i obowiązującymi Polskimi Normami, powinno być potwierdzone przez projektanta i inspektora nadzoru inwestorskiego, jeżeli został ustanowiony.

Organ wyjaśnił, że stosownie do art. 51 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego w przypadku istotnego odstąpienia od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę, właściwy organ nakłada, określając termin wykonania, obowiązek sporządzenia i przedstawienia projektu budowlanego zamiennego, uwzględniającego zmiany wynikające z dotychczas wykonanych robót budowlanych oraz - w razie potrzeby - wykonania określonych czynności lub robót budowlanych w celu doprowadzenia wykonywanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem; przepisy dotyczące projektu budowlanego stosuje się odpowiednio do zakresu tych zmian. Organ stwierdził, że w powyższych okolicznościach brak jest podstaw do wydania decyzji w trybie w/w przepisu.

Z akt postępowania administracyjnego wynika, że po wydaniu decyzji wpłynęło pismo projektanta S. C. datowane na dzień [...] grudnia 2006 r. (adnotacja o złożeniu w organie w dniu [...] grudnia 2006 r. o godz. 15.30 ) Projektant wyjaśnił w nim, że podniesienie rzędnych posadowienia płyty fundamentowej budynku nastąpiło z uwagi na występujący wysoki poziom wody gruntowej oraz zmiany technologii stropu nad częścią piwniczną ( zmiana płyty stropowej żelbetowej wylewanej na strop żelbetowy płytowy prefabrykowany typu Żerań). Wprowadzając zmiany inwestor zobowiązany został do obniżenia wysokości kondygnacji parteru ( I kondygnacji ) oraz poddasza budynku ( II kondygnacji ) w celu zachowania charakterystycznych parametrów obiektu budowlanego tj. kubatury i wysokości realizowanego obiektu. Projektant wyraził pogląd, że na obecnym etapie realizacji inwestycji dokonane zmiany stanowią nieistotne odstąpienie od zatwierdzonego projektu budowlanego w rozumieniu Prawa budowlanego tj. art. 36 a ust. 6, ponieważ nie można określić ostatecznej wysokości i kubatury realizowanego obiektu.

Z. N. wniósł od powyższej decyzji odwołanie zarzucając, że wydane rozstrzygnięcie narusza obowiązujące przepisy Prawa budowlanego oraz jego prawo własności.

Pomorski Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w Gdańsku decyzją z dnia [...] sierpnia 2007 r. na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 kpa utrzymał w mocy decyzję organu pierwszej instancji.

W uzasadnieniu organ stwierdził, że z operatu pomiarowego sporządzonego przez uprawnionego geodetę wynika, iż odległość obiektu od granicy z sąsiednimi działkami budowlanymi nr [...] oraz obrys zewnętrzny realizowanego budynku ( w stanie surowym bez warstw ocieplających ) zgodne są z zatwierdzonym projektem architektoniczno - budowlanym stanowiącym załącznik do decyzji nr [...] o pozwoleniu na budowę. W/wym. operat, w ocenie organu, wykazał, że istniejące ogrodzenie pomiędzy działkami nr [...] ( odwołujący się ) i nr [...] ( inwestor ) nie pokrywa się z granicą, lecz usytuowane jest ukosem na działce inwestora. Odnośnie dokonanej przez inwestora zmiany rzędnych wysokościowych posadowienia budynku organ odwoławczy wskazał na treść pisma projektanta S. C. z dnia [...] grudnia 2006 r. i przytoczył treść art. 36 a ust. 5 pkt 2 Prawa budowlanego. Ponadto organ odwoławczy stwierdził, że wprawdzie w postanowieniu organu pierwszej instancji z dnia 19 października 2006 r. wskazano błędną podstawę prawną uprawniającą organ do wstrzymania robót budowlanych ( właściwą podstawę powinien stanowić art. 51 ust. 4 Prawa budowlanego), jednak okoliczność ta nie miała wpływu na wynik sprawy, gdyż w trakcie postępowania ustalono, iż przedmiotowy budynek budowany jest zgodnie z decyzją o pozwoleniu na budowę. Odnosząc się do zarzutów odwołania w uzasadnieniu decyzji organ drugiej instancji stwierdził, iż nie miały one wpływu na rozpatrzenie sprawy. Wyjaśniono, że organy nadzoru budowlanego dokonują oceny zgodności z zatwierdzonym projektem budowlanym, natomiast nie są władne do rozstrzygania sporów dotyczących ustalania granic nieruchomości.

W skardze do sądu administracyjnego E. i Z. N. wnieśli o uchylenie wyżej opisanej decyzji. Zdaniem skarżących postępowanie administracyjne w przedmiotowej sprawie zostało przeprowadzone przez organy z naruszeniem przepisów art. 6, 7, 8, 10 § 1, 12 w zw. z art. 35 § 2 kpa. Uzasadniając te zarzuty skarżący wskazali na pominięcie przez organy dokumentacji przedłożonej przez skarżącego, a zwłaszcza ostatecznej decyzji Burmistrza Miasta U. z [...] lutego 2001 r. Zdaniem skarżących podstawą ustalenia granic nieruchomości w przedmiotowej sprawie powinna być owa decyzja, a nie mapy z 1980 r. przyjęte do opracowania operatu geodezyjnego. Zarzucono, że organy nie wyjaśniły stanu sprawy, nie przeprowadziły właściwie postępowania dowodowego, zaś wizja lokalna i ocena dokumentów geodezyjnych została dokonana w sposób nieprofesjonalny. Z dokumentów wynika bowiem jednoznacznie, że realizowany przez A. W. obiekt budowlany usytuowany jest niezgodnie z przepisami Prawa budowlanego, w szczególności z rozporządzeniem Ministra Infrastruktury z dnia [...] kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie. Zarzucono, że organ nie poinformował stron o zakończeniu postępowania w trybie art. 10 § 1 kpa, a tym samym pozbawił ich możliwości zgłoszenia dodatkowych wniosków dowodowych. Wskazano, że organ odwoławczy bez żadnego powodu i usprawiedliwienia rozpoznawał odwołanie przez osiem miesięcy.

Nadto skarżący zakwestionowali ustalenia organów dotyczące zgodności realizowanej inwestycji z zatwierdzonym projektem budowlanym. W zakresie tego zarzutu ponowiono zarzuty odwołania odnoszące się do kwestii związanych z nieprawidłowym ustaleniem w operacie przebiegu spornej granicy. Zdaniem skarżących materiał dowodowy w sprawie wskazywał na taki przebieg granicy jaki wynikał z dokumentów przedłożonych przez skarżącego, a nie taki jaki został przyjęty w operacie. W tej sytuacji, w ich ocenie, wobec sprzecznego stanowiska geodetów organ powinien był powołać biegłego "do oceny granic z uwzględnieniem treści ostatecznej decyzji z załącznikami o rozgraniczeniu przywołanej we wcześniejszej części skargi". Skarżący zarzucili, że nie mogli złożyć takiego wniosku, ponieważ wobec naruszenia przez organ art. 10 kpa zostali zaskoczeni wydaną decyzją. Skarżący wskazali także, że w wydanej decyzji organ odwoławczy powołał się na pismo projektanta S. C. z dnia [...] grudnia 2006 r. Tymczasem w wydanej w dniu [...] grudnia 2006 r. decyzji organu pierwszej instancji stwierdzono, że do chwili jej podjęcia projektant nie wypowiedział się w kwestii dokonanego odstępstwa od projektu. Wyjaśnienia wymaga zatem kwestia w jaki sposób przedmiotowe pismo pojawiło się w aktach sprawy. Za "kuriozalne" skarżący uznali twierdzenia autora projektu, że odstępstwo zostało podyktowane wysokim poziomem wody gruntowej, gdyż "w takim przypadku bezsensowne jest wykonywanie piwnicy, jako odrębnej kondygnacji, co ma miejsce w przedmiotowej sprawie". Ponadto inwestor do chwili obecnej nie wykonał zobowiązania w kwestii obniżenia kondygnacji parteru oraz poddasza. Skarżący zarzucili również naruszenie art. 36 a ust. 5 pkt 1 i 2 Prawa budowlanego, a uzasadniając ten zarzut wskazali: "W powyższym zakresie organ rażąco naruszył prawo ponieważ aktualny obiekt budowlany ma znacznie zwiększoną kubaturę, wysokość i liczbę kondygnacji. Powyższe jest niezmiernie łatwe do zaobserwowania nawet dla laika mogącego zapoznać się z projektem budowlanym i stanem faktycznym. W powyższym zakresie wskazali na warunki zabudowy i zagospodarowania terenu obowiązujące dla budynku inwestora , a mianowicie oznaczonych symbolem B 42.4 MN. Zdaniem skarżących organ rażąco naruszył art. 36a ust. 5 pkt 1 i 2 Prawa budowlanego". Zarzucono również, że organ dokonał pomiarów odległości budowanego obiektu od granic działki w sposób korzystny dla inwestora tj. bez uwzględnienia warstw docieplających, co narusza wskazany w uzasadnieniu decyzji przepis rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia [...] kwietnia 2002 r.

Ponadto odnosząc się do wyjaśnień organu administracji o braku jego kompetencji do rozstrzygania sporów o granice nieruchomości skarżący stwierdzili, że "o ile organ oparł by się o cytowaną wielokrotnie wcześniej decyzję rozgraniczeniową i właściwie ocenił naruszenie prawa budowlanego dokonane przez inwestora, sprawa oceny granic byłaby zbędna".

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie wskazując na argumentację zawartą w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku nie uznał wniesionej skargi za zasadną i ją oddalił na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi ( Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm. )

W związku z zarzutami skargi w pierwszej kolejności Sąd wyjaśnił, że przedmiotem prowadzonego w niniejszej sprawie przez organy nadzoru budowlanego postępowania administracyjnego było ustalenie czy realizowana na podstawie pozwolenia na budowę przez inwestora A. W. na działce nr [...] budowa jest zgodna z projektem budowlanym, a jeżeli nie to czy stwierdzone odstępstwa od projektu mają charakter tzw. odstępstw istotnych uzasadniających podjęcie rozstrzygnięcia w trybie art. 51 Prawa budowlanego. Zaznaczono, że przedmiotem postępowania nie było rozstrzygnięcie kwestii prawidłowego i zgodnego z prawem przebiegu granicy między działkami skarżących, a działką inwestora. W niniejszej sprawy ustalenie tej okoliczności nie było nawet konieczne dla prawidłowego rozstrzygnięcia zagadnienia stanowiącego przedmiot sprawy. Rzeczą organu była bowiem ocena zgodności realizowanej inwestycji z projektem budowlanym. Zatem jedyną kwestią odnoszącą się do przebiegu spornej między stronami granicy było ustalenie jaki jej przebieg został przyjęty w zatwierdzonym projekcie budowlanym. Jeżeli bowiem projekt budowlany uwzględniał przebieg granicy niezgodny z obowiązującym stanem prawnym, lecz został on zatwierdzony przez właściwy organ i na jego podstawie inwestor realizuje inwestycję z zachowaniem odległości od tej granicy jaka została przyjęta w projekcie to nie można uznać, że dopuszcza się on w tym zakresie odstępstwa od projektu. Owszem, w sytuacji gdy w toku budowy okaże się, że granica nieruchomości w rzeczywistości przebiega w innym miejscu niż w projekcie i w taki sposób, że budowany obiekt narusza warunki techniczno - budowlane dotyczące jego sytuowania od granicy to istotnie dochodzi wówczas do naruszenia prawa, ale naruszenie to nie jest spowodowane odstępstwem inwestora od projektu lecz zupełnie innymi okolicznościami. W takiej sytuacji nie ma podstaw do zastosowania wobec inwestora trybu przewidzianego w art. 51 Prawa budowlanego. Podkreślenia wymaga, że to naruszenie prawa polegające na uwzględnieniu w projekcie niewłaściwego przebiegu granicy nie może być wyeliminowane w trybie powyższego przepisu. Wskazano, że w przedmiotowym postępowaniu organ nadzoru budowlanego dokonując oceny zgodności inwestycji z projektem budowlanym nie miał podstaw do wyjaśniania czy uwzględniona przy projektowaniu inwestycji sporna między stronami granica odpowiada prawu czy nie, ani też nie miał podstaw do wyjaśniania z jakich przyczyn w projekcie zagospodarowania terenu sporządzonym dla inwestycji A. W. nie ma wskazanych odległości obiektu od granicy z działkami skarżących i dlaczego odległości te wskazane na rysunku projektu - rzucie piwnic odpowiadają odległościom wskazanym w operacie geodezyjnym, który uwzględniał przebieg spornej granicy według stanu prawnego z 1980 r. Powyższy operat geodezyjny i zgodność wskazanych w nim odległości od granic nieruchomości z rzutem piwnic, a także innymi dokumentami projektu ( por. rzut parteru ) w ocenie Sądu jednoznacznie dowodzi, że przy projektowaniu inwestycji uwzględniono granicę według stanu prawnego z 1980 r., czyli przesuniętą o ok. 1 m. za ogrodzeniem w głąb działek skarżących. W niniejszym postępowaniu organ nie miał jednak podstaw do wyjaśniania powodów przyjęcia w projekcie "innej" granicy niż wynikająca z dokumentów przedłożonych przez skarżącego ( protokołu wznowienia znaków granicznych z 2001 r. i decyzji Burmistrza Miasta U. o umorzeniu postępowania rozgraniczeniowego ), ani też ustalania czy w tym zakresie - stosownie do twierdzeń skarżącego - dopuszczono się "świadomego fałszowania granic", czy też jedynie nie dochowano należytej staranności przy projektowaniu inwestycji. Wszystkie te okoliczności były obojętne i nieistotne z punktu widzenia przedmiotu niniejszego postępowania. Istotny był jedynie przebieg granicy przyjęty w projekcie, a zwłaszcza to czy wznoszony obiekt zachowywał odległości przewidziane w zatwierdzonym projekcie. Zatem dla rozstrzygnięcia sprawy nie było w ogóle konieczne ustalenie gdzie zgodnie z prawem przebiega sporna między stronami granicami. Wszystkie więc zarzuty skargi, które dotyczyły powyższej kwestii (pominięcie przez organy dokumentów przedłożonych przez skarżącego: protokołu wznowienia znaków granicznych i decyzji Burmistrza Miasta U. z dnia 13 lutego 2001 r., niewyjaśnienie przebiegu prawnej granicy, nieskorzystanie przez organ z możliwości powołania biegłego geodety "do oceny granic" i uniemożliwienie stronom zgłoszenia powyższego wniosku) są zatem niezasadne, gdyż nie odnosiły się do przedmiotu prowadzonego postępowania administracyjnego i nie mogły mieć żadnego znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy.

W odniesieniu do zagadnienia, które stanowiło istotę niniejszej sprawy administracyjnej tj. dokonania oceny zgodności inwestycji z projektem budowlanym i oceny charakteru stwierdzonych odstępstw od projektu Sąd pierwszej instancji stwierdził, że organ nadzoru budowlanego poczynił prawidłowe ustalenia. Zostały one szczegółowo przedstawione w uzasadnieniu decyzji organu pierwszej instancji z dnia 18 grudnia 2006 r. w pięciu punktach, których treść została przytoczona w niniejszym uzasadnieniu( w części opisowej). Ustalenia te dawały organowi podstawę do stwierdzenia braku podstaw do zastosowania w niniejszej sprawie art. 51 Prawa budowlanego. Oceniając prawidłowość tych ustaleń Sąd zauważył, że w toku postępowania skarżący twierdził i wykazywał, iż projekt zagospodarowania terenu dla inwestycji A. W. został opracowany na takiej samej mapie uzyskanej z Powiatowego Ośrodka Dokumentacji Geodezyjnej i Kartograficznej w S., jaka była podstawą opracowania projektu zagospodarowania terenu jego działek, a która uwzględniała taki przebieg granicy na jaki w toku postępowania wskazywał skarżący tj. wzdłuż wybudowanego ogrodzenia. Jak wynika z ustaleń organu pierwszej instancji zawartych w zdaniu pierwszym punktu 3 i w punkcie 4 organ zgodnie z powyższymi twierdzeniami skarżącego i złożonymi przez niego mapami stwierdził, że tak jest w istocie. Jednakże powyższe ustalenie przy braku wskazania w projekcie zagospodarowania terenu dla inwestycji A. W. odległości od granic z działkami nr [...] ( zd. drugie punktu 3 ustaleń organu ) nie uzasadniało przyjęcia, że inwestor realizuje obiekt z odstępstwami. Brak wskazania powyższych odległości na projekcie zagospodarowania terenu obligował organ do ich ustalenia w oparciu o inne dokumenty projektu. Organ stwierdził, że odległości projektowanego obiektu od granicy z w/w działkami pokazane są na rysunku nr 3/2 - rzucie piwnic - i ustalił że zgadzają się one z wielkościami podanymi w inwentaryzacji geodezyjnej. Z powyższego ustalenia jednoznacznie wynika, że przy projektowaniu inwestycji na działce nr [...] uwzględniono odległości od granicy działek nr [...], ale granicy przyjętej według stanu prawnego z 1980 r. Jak już wyżej wyjaśniono ocena zasadności i prawidłowości przyjęcia w projekcie "innej" granicy niż wynikająca z obowiązującego stanu prawnego nie mogła być przedmiotem prowadzonego postępowania. Organ jak zaznaczył Sąd prawidłowo ustalił zatem, że w odniesieniu do sytuowania obiektu na działce nr [...] inwestor nie dopuścił się odstępstwa od projektu. Także wskazano, że organ w oparciu o przedmiotową inwentaryzację ustalił także, iż obrys zewnętrzny realizowanego budynku i odległości od granic pozostałych trzech działek ([...]) są zgodne z zatwierdzonym projektem zagospodarowania terenu. Zdaniem Sądu już powyższe ustalenie dawało podstawę do przyjęcia zgodności realizowanej inwestycji z projektem zagospodarowania terenu. Skoro bowiem obiekt w obrysie zewnętrznym zachowuje wymiary wskazane w projekcie, a jego odległość od trzech niespornych granic jest taka jak w projekcie to oznacza, że jego usytuowanie na działce jest prawidłowe. Wskazano, że w odniesieniu do wyżej omówionych ustaleń organów skarżący zarzucili jedynie błędność pomiarów odległości budynku od granic działki wskazując, że zostały one dokonane w sposób korzystny dla inwestora tj. bez uwzględnienia warstw docieplających, a więc z naruszeniem przepisu § 6 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie ( Dz. U. Nr 75, poz. 690 ). Zarzut ten jest jednak niezasadny, albowiem wskazany przepis dotyczy pomiarów wysokości budynku, a nie odległości w terenie. Do tych ostatnich natomiast zastosowanie ma § 9 w/w rozporządzenia, który dopuszcza ich przyjmowanie bez uwzględniania grubości tynków i okładzin zewnętrznych.

Reasumując Sąd podkreślił, że wbrew twierdzeniom skargi, organy prawidłowo uznały, że wykonywana inwestycja w odniesieniu do wymiarów budowanego obiektu i jego usytuowania na działce jest zgodna z zatwierdzonym projektem budowlanym. W tym zakresie nie było zatem podstaw do stwierdzenia przez organ odstępstwa inwestora od projektu. Podniesiono również, że w decyzji organu odwoławczego błędnie stwierdzono, iż sporządzony w toku sprawy operat pomiarowy wykazał, że istniejące ogrodzenie pomiędzy działkami nr [...] ( odwołujący się ) i nr [...] ( inwestor ) nie pokrywa się z granicą. Otóż, pomijając błędne wskazanie numeru działki inwestora ([...]), Sąd wyjaśni, że przedmiotowy operat nie miał na celu wykazania zgodnego z prawem przebiegu granicy. Operat ten miał na celu jedynie wskazanie rzeczywistych wymiarów realizowanego budynku i jego odległości od granic sąsiednich nieruchomości. Wykazał on także ( po stwierdzeniu zgodności podanych w operacie wielkości z dokumentacją projektową - rysunkiem 3/2 ), że przy projektowaniu obiektu uwzględniono granicę między działkami stron według stanu prawnego z 1980 r. Zatem ustalenie organu odwoławczego, że "istniejące ogrodzenie nie pokrywa się z granicą" wymaga uzupełnienia, że ogrodzenie to nie pokrywa się z granicą przyjętą w operacie, tak jak ustalił to organ pierwszej instancji. Organ ten w ogóle, i słusznie w ocenie Sądu, nie rozstrzygał kwestii prawnego przebiegu granicy, ale badał zgodność wymiarów wykonanego obiektu i jego odległości od granic podanych w operacie i projekcie budowlanym. Częściowo błędne uzasadnienie decyzji organu odwoławczego w zakresie wniosków wynikających z operatu pomiarowego nie miało jednak wpływu na prawidłowość rozstrzygnięcia sprawy.

Za niezasadne uznał Sąd także i pozostałe zarzuty skargi. Stwierdzone przez organ odstępstwo inwestora od projektu w zakresie zmiany rzędnych posadowienia budynku, odpowiednio o 12 cm i 27 cm, nie mogło być uznane za tzw. odstępstwo istotne w rozumieniu art. 36a ust. 5 pkt 2 Prawa budowlanego uzasadniające zastosowanie art. 51 ust. 1 pkt 3 tej ustawy. Zauważono, że organ wstrzymał prowadzenie robót budowlanych na etapie wykonania piwnic i ścian parteru i jedynie w odniesieniu do tego zakresu robót oceniał charakter stwierdzonego odstępstwa i zasadność zobowiązania inwestora w trybie art. 51 Prawa budowlanego. Słusznie organ przyjął, że zmiana rzędnych posadowienia budynku na tym etapie robót, kiedy wstrzymano ich wykonywanie nie skutkowała podwyższeniem wysokości obiektu. Zdaniem Sądu, w prowadzonym postępowaniu w ogóle nie było potrzeby wzywania projektanta do dokonania kwalifikacji odstąpienia. W toku postępowania prowadzonego w trybie art. 51 Prawa budowlanego oceny charakteru odstąpienia inwestora od projektu dokonuje organ we własnym zakresie. Zarzut skargi, że wybudowany już obiekt ma większą kubaturę, wysokość i liczbę kondygnacji nie mógł skutkować jej uwzględnieniem. Przedmiotem prowadzonego przez organy postępowania nie był bowiem obiekt inwestora wybudowany w całości. Okoliczność, że inwestor na dalszym etapie wykonywania inwestycji nie zastosował się do zaleceń projektanta w zakresie obniżenia pozostałych kondygnacji budynku celem zachowania jego wysokości nie mogła mieć wpływu na dokonaną przez organ prawidłową ocenę zmiany rzędnych posadowienia budynku. Wyjaśniono również, że inwestor miał prawo do kontynuacji robót budowlanych bez potrzeby oczekiwania na uprawomocnienie się wydanej decyzji. Stosownie do art. 50 ust. 4 Prawa budowlanego postanowienie o wstrzymaniu robót budowlanych traci ważność po upływie 2 miesięcy od dnia doręczenia, chyba że w tym terminie zostanie wydana decyzja, o której mowa w art. 50a pkt 2 albo w art. 51 ust. 1. Wobec tego, że w niniejszej sprawie nie została wydana decyzja w oparciu o wyżej wskazane przepisy, inwestor mógł realizować dalsze etapy inwestycji.

Kontrolując przebieg przeprowadzonego przez organy postępowania Sąd nie stwierdził również naruszenia przepisów kodeksu postępowania administracyjnego wymienionych w skardze, a zwłaszcza takiego ich naruszenia, które mogło mieć jakikolwiek wpływ na wynik sprawy. Skarżący podnosili, że z powodu naruszenia art. 10 kpa zostali pozbawieni możliwości zgłoszenia wniosku o dopuszczenie dowodu z opinii biegłego "do oceny granic". Otóż, przeprowadzenie takiego dowodu zdaniem Sądu było zbędne dla prawidłowego załatwienia sprawy, gdyż jak już wyżej wyjaśniono prawny przebieg granicy między działkami stron nie miał znaczenia dla rozstrzygnięcia. Z kolei naruszenie przez organ odwoławczy przepisu kodeksu postępowania administracyjnego określającego miesięczny termin załatwienia sprawy ( art. 35 § 3 kpa ) nie skutkuje uchyleniem wydanej po tym terminie decyzji. Umożliwia stronie co najwyżej kwestionowanie bezczynności organu w trybie i na zasadach przewidzianych w art. 37 kpa. Zdaniem Sądu, organy prawidłowo i stosownie do art. 7 i 77 § 1 kpa wyjaśniły wszystkie okoliczności sprawy konieczne dla jej rozstrzygnięcia.

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku wnieśli E. N. i Z. N. zaskarżając go w całości. Wyrokowi temu zarzucili naruszenia prawa materialnego przez błędną wykładnię przepisu art. 36a ust. 5 pkt 2 ustawy Prawo budowlane oraz naruszeniu przepisów postępowania administracyjnego art. 6,7,8,10 § 1, 12 w zw. z art. 35 § 2 k.p.a. - na przesłance wynikającej z art. 174 pkt 1 i 2 ustawy - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.

Wskazując na powyższe, wnieśli o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Gdańsku do ponownego rozpoznania i zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa prawnego.

W uzasadnieniu kasacji podkreślono, że podstawą merytorycznych zarzutów jest interpretacja art. 36a ust. 5 pkt 2 ustawy Prawo budowlane (tzw. nieistotne odstąpienie od zatwierdzonego projektu budowlanego). Organ w treści skarżonej decyzji wskazał, iż inwestor wykonuje budowę (obiekt budowlany) zgodnie z zatwierdzonym projektem architektoniczno - budowlanym. Twierdzenia powyższe przyjął również Sąd orzekający w sprawie.

Powyższy zapis pozostaje w ewidentnej sprzeczności w pozostającym w aktach materiałem dowodowym w postaci map geodezyjnych, decyzji rozgraniczającej wspomnianej we wstępnej części skargi do WSA w Gdańsku. Jak wykazali w toku postępowania skarżący, w 2004 r. w kwietniu, geodeta Danuta Michel wykonała mapę do celów projektowych w skali 1:500 - ( w aktach sprawy mapa potwierdzona przez Powiatów) Ośrodek Dokumentacji Geodezyjnej i Kartograficznej). W roku 2006 geodeta na mapie sytuacyjno -wysokościowej naniósł przyłącze gazowe. Mapa została wydana przez Powiatowy Ośrodek Dokumentacji Geodezyjnej i Kartograficznej. Na wskazanych mapach granicę działek skarżących z działką W. są zgodne z granicami prawnymi, które neguje M. z W.. Mapa do celów projektowych wykonana przez M. dla W. w roku 2006 i. użyta przez projektanta do wykonania projektu zagospodarowania działki nr [...] przedstawia granice takie, jak na matrycy Państwa N..

Wszystkie podane powyżej okoliczności mają bezpośrednie potwierdzenie w materiałach dowodowych sprawy. W opisanej sytuacji, wobec sprzecznego stanowiska geodetów, organ prowadził postępowanie dowodowe w sprawie. W tej sytuacji, nawet jeśli dane zagadnienie nie jest zdaniem Sądu istotne, winno to znaleźć odzwierciedlenie w toku postępowania w postaci odpowiedniego stanowiska Organu - przed wydaniem decyzji merytorycznej. W przedmiotowej sprawie strona postępowania nie może być zaskakiwana stanowiskiem merytorycznym Organu w postaci decyzji ostatecznej.

W zakresie oceny przez Sąd znajdującego się w aktach sprawy operatu zawarto twierdzenie (str. 12 uzasadnienia), iż operat nie służył wykazaniu zgodnego z prawem przebiegu granicy. W istocie jednak (jak dalej wskazał Sąd) do granic się odwoływał. Skoro organ posługiwał się operatem jako miarodajnym dokumentem, niezbędne było - w pierwszej kolejności wykazanie iż przy projektowaniu uwzględniono granicę wg stanu prawnego z 1980 r. Tego faktu organ nie wykazał, co więcej niedopuszczalne jest aby Sąd orzekający dokonywał interpretacji zapisów decyzji w sposób odmienny od rzeczywistej jej treści (vide :"Zatem ustalenie organu odwoławczego, że istniejące ogrodzenie nie pokrywa się z granicą wymaga uzupełnienia, że ogrodzenie to nie pokrywa się z granicą przyjętą w operacie...-str. 13 uzasadnienia).Wskazano więc, iż po to właśnie odwołuje się do sporządzonego operatu aby przyjąć rozwiązania geodezyjne inne niż w zatwierdzonym projekcie budowlanym i de facto zalegalizować znaczne odstępstwa od projektu.

Ponadto inwestor, jak wskazano w zaskarżonej decyzji oraz skardze został zobowiązań do obniżenia wysokości kondygnacji parteru oraz poddasza do dzisiejszego dnia tego nie wykonał. Zgodnie z dokonaną przez organ interpretacją art. 36a ust. 5 pkt 2 ustawy Prawo budowlane dokonane zmiany mogą być uznane za nieistotne, o ile inwestor wykona obniżenie wysokości kondygnacji parteru oraz poddasza. Skoro inwestor nie wykonał zobowiązania w ww. zakresie, dokonane przez niego zmiany są istotne i pozostają w sprzeczności z cyt. wyżej normą prawną. W aktach sprawy brak jest dokumentu z którego wynika, iż inwestor wykonał obniżenie wysokości kondygnacji parteru oraz poddasza

Jako naruszenie art. 36a ust. 5 pkt 2 ustawy Prawo budowlane skarżący uznali zwiększoną kubaturę, wysokość i liczbę kondygnacji spornego budynku. Skoro inwestor zmienił rzędne budynku (jak przyznał Sąd na str.13 uzasadnienia) oczywistym jest iż skutkiem tego jest powiększenie całości budynku. Inwestor nie wykazał w toku postępowania, iż zmienił projekt budowlany, w sposób zgodny z przepisami prawa. W powyższym zakresie wskazano również na warunki zabudowy i zagospodarowania terenu obowiązujące dla budynku inwestora A. W., a mianowicie oznaczonych symbolem B 42.4 MN. Zdaniem skarżących w ww. zakresie organ rażąco naruszył art. 36a ust. 5 pkt 1 i 2 ustawy Prawo budowlane.

W zakresie zarzutów natury formalnej, skarżący podtrzymali uchybienia wskazane uprzednio w skardze złożonej do WSA w Gdańsku. W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 6 k.p.a. zaznaczono, iż w toku zaskarżonego postępowania organ ewidentnie działał na szkodę strony popełniając wiele uchybień. Dotyczy to min. prowadzenia postępowania z rażącym naruszeniem przepisów prawa materialnego w zakresie wskazanym powyżej.

Odnośnie naruszenia art. 7 k.p.a. zdaniem skarżących w toku postępowania organ nie podjął praktycznie żadnych działań celem dokładnego wyjaśnienia stanu sprawy - nie przeprowadził właściwie postępowania dowodowego czym działał na szkodę strony. W szczególności w sposób nieprofesjonalny dokonał wizji lokalnej i oceny dokumentów geodezyjnych, z których to dokumentów wynika jednoznacznie, iż budowa wykonywana przez W. jest wykonywana niezgodnie z przepisami prawa budowlanego, oraz iż inwestor nie zastosował się do jakichkolwiek zaleceń organu.

W toku postępowania poprzez naruszenie praw strony, przewlekanie postępowania, podawanie nieprawdziwych twierdzeń i działanie wbrew prawu organ nie zapewnił stronie nawet minimum praw jakie wynikają z k.p.a. Ponadto zgodnie z podstawowymi zasadami prawa administracyjnego organ administracji samodzielnie prowadzi postępowanie i nie jest w tym zakresie uzależniony od strony co stanowi naruszenie art. 8 k.p.a.

W zakresie art. 10 § 1 k.p.a. nie poinformowano strony o kontynuacji i zakończeniu postępowania. Strona nie została o niczym poinformowana, a całe postępowanie ograniczyło się do wydania decyzji tożsamej z wcześniejszą. Z kolei w zakresie art. 12 k.p.a. w związku z art. 35 § 2 k.p.a. organ orzekający nie przeprowadził sprawy w ustawowo zakreślonym terminie, dodatkowo nie informując strony o terminie wykonania czynności.(art. 36 § 1 i 2 k.p.a). Zaznaczono, iż odwołanie od decyzji Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Powiecie Słupskim zostało złożone w dniu [...] stycznia 2007 r. a tymczasem decyzję organ wydał w dniu [...] sierpnia 2007 r. Tym samym bez żadnego usprawiedliwienia organ "prowadził'" postępowanie przez osiem miesięcy.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Stosownie do postanowień art. 183 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi ( Dz. U. Nr 153 , poz. 1270 ze zm. ) Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej z urzędu biorąc pod uwagę tylko nieważność postępowania. W rozpoznawanej sprawie nie zachodzi żadna z przesłanek nieważności postępowania, wymienionych w art. 183 § 2 cytowanej wyżej ustawy tym samym sprawa ta mogła być rozpoznana przez Naczelny Sąd Administracyjny wyłącznie w granicach zakreślonych w skardze kasacyjnej.

Natomiast skarga kasacyjna analizowana pod tym kątem nie ma usprawiedliwionych podstaw, co sprawia, że nie zasługuje na uwzględnienie.

Rozpoznawana kasacja zawiera zarzuty zarówno naruszenia prawa materialnego jak i procesowego.

W myśl art. 174 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi skargę kasacyjną można oprzeć na następujących podstawach : 1) naruszeniu prawa materialnego przez błędna jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie, 2) naruszeniu przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

Podstawa kasacyjna z art. 174 pkt. 2 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi obliguje sporządzającego kasację do wskazania naruszonych w postępowaniu sądowoadministracyjnym, przepisów proceduralnych , a także do wskazania, iż podniesione uchybienia mogły mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Dokonywana przez Naczelny Sąd Administracyjny kontrola kasacyjna obejmuje wyłącznie stosowanie prawa procesowego przez sąd administracyjny. Badanie przez Naczelny Sąd Administracyjny stosowania prawa przez organy administracji może mieć jedynie charakter pośredni, w sytuacji, gdy skarżący w ramach podstawy kasacyjnej zarzuci sądowi pierwszej instancji naruszenie stosownych przepisów ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi mimo zarzutów zawartych w skardze , naruszenia przez organy wskazanych w niej przepisów .

W orzecznictwie sądowoadministracyjnym przyjmuje się, że nie stanowi wskazania prawidłowej podstawy kasacyjnej naruszenia prawa procesowego powołanie wyłącznie przepisów procedury administracyjnej ( porównaj wyrok z dnia 19 maja 2004 r. sygn. akt FSK 80/04 opublikowany ONSA i WSA Nr 1 z 2004 r. poz. 12 i wyrok NSA z dnia 21 grudnia 2004 r. sygn. akt GSK1149/04 niepublikowany ) .

We wniesionej w tej sprawie skardze kasacyjnej mimo, że podniesiono zarzut naruszenia prawa procesowego to jednak w tym kontekście nie wskazano jakiegokolwiek przepisu ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi naruszonego przez Sąd pierwszej instancji. Natomiast z istoty skargi kasacyjnej jako środka odwoławczego od wyroku Sądu administracyjnego pierwszej instancji wynika, że podstawą skargi kasacyjnej naruszenia prawa procesowego jest naruszenie przepisów ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Stąd też zarzut zamieszczony w rozpoznawanej kasacji naruszenia prawa procesowego art. 6 , 7 , 8 , 10 §1 i art.12 w związku z art. 35 § 2 kpa należy uznać za nieusprawiedliwiony albowiem przepisy te nie mogły zostać naruszony przez Sąd pierwszej instancji, gdyż Sąd administracyjny nie stosuje przepisów procesowych zawartych w kpa wobec wyczerpującego uregulowania postępowania sądowoadministracyjnego w przepisach wskazanej wyżej ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Przypomnieć jedynie należy, iż rozwiązania prawne wprowadzone ustawą z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi regulują w pełni postępowanie przed sądami administracyjnymi, odchodząc od rozwiązania przyjętego w poprzednio obowiązującej ustawie z dnia 11 maja 1995 r. o Naczelnym Sądzie Administracyjnym (Dz. U. Nr 74, poz. 368 ze zm.). Bowiem w art. 59 tej ustawy znajdowało się odesłanie do enumeratywnie wyliczonych tam przepisów Kodeksu postępowania administracyjnego (k.p.a.), w tym do zasad ogólnych postępowania administracyjnego. Wprowadzenie pełnej regulacji ustawą z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi powoduje, że Sąd administracyjny rozpoznając skargę nie stosuje przepisów k.p.a., a zatem nie można czyniąc Sądowi pierwszej instancji zarzut kasacyjny naruszenia prawa procesowego wywodzić go z przepisów Kodeksu postępowania administracyjnego, a tak właśnie wadliwie uczyniono właśnie w tej sprawie. Poza tym analizując motywy skargi kasacyjnej zauważyć należy, iż zarzuty naruszenia przepisów k.p.a. wskazanych wyżej odniesiono wyłącznie do postępowania administracyjnego bez powiązania ich z rozstrzygnięciem zapadłym w postępowaniu sądowoadministracyjnym.

Przedstawienie nieusprawiedliwionych zarzutów naruszenia prawa procesowego w tym dotyczących prawidłowego ustalenia stanu faktycznego sprawy prowadzi do wniosku, iż nie zakwestionowano skutecznie ustaleń faktycznych przyjętych za podstawę rozstrzygnięcia w tej sprawie przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku, którymi w tych okolicznościach Naczelny Sąd Administracyjny pozostaje związany.

Natomiast w rozpoznawanej sprawie Sąd pierwszej instancji oddalając skargę małżonków N. w oparciu o zgromadzony materiał dowodowy uznał, że organy prawidłowo przyjęły, iż wykonywana inwestycja przez A. W. w odniesieniu do wymiarów budowanego obiektu i jego usytuowanie na działce jest zgodne z projektem budowlanym dlatego też w tym zakresie nie było podstaw do stwierdzenia przez organ odstępstwa inwestora od projektu. Zaś stwierdzone odstępstwa inwestora od projektu w zakresie zmiany rzędnych posadowienia budynku odpowiednio o 12cm i 27 cm. nie uznał Sąd za tzw. istotne odstępstwo w rozumieniu art. 36a ust. 5 pkt. 2 ustawy Prawo budowlane uzasadniające zastosowanie art. 51 ust. 1 pkt. 3 tej ustawy Prawo budowlane. Przyjęto również, że zmiana rzędnych posadowienia budynku na etapie wykonania piwnic i ścian parteru ( kiedy wstrzymano ich wykonanie) nie skutkowała podwyższeniem budynku. Stąd też w konsekwencji przyjęto w motywach zaskarżonego wyroku, że skoro inwestor na dalszym etapie realizacji tego obiektu nie zastosował się do zaleceń projektanta celem zachowania jego wysokości to ten fakt nie mógł mieć wpływu na ocenę zmiany rzędnych posadowienia budynku. Uznano również za słuszne to, że organ nie rozstrzygał w prowadzonym postępowaniu kwestii prawnego przebiegu granic.

Te ustalenia Sądu pierwszej instancji w procesie subsumcji doprowadziły do zastosowania przepisy art. 36a ust. 5 pkt. 2 Prawa budowlanego, przyjmując w tej sprawie, że nie doszło do istotnego odstępstwa o jakim mowa w tej normie.

Natomiast skarga kasacyjna oprócz wyżej wskazanych w okolicznościach rozpoznawanej sprawy nieusprawiedliwionych zarzutów naruszenia prawa procesowego zawiera nadto zarzut błędnej wykładni przepisu art. 36a ust. 5 pkt. 2 ustawy Prawo budowlane. Przy czym w petitum skargi kasacyjnej nie wyjaśniono na czym polega błędna wykładnia tego przepisu i jaki jest właściwy sposób interpretowania tej normy przez skarżących. Wyłącznie zatem z uzasadnienia kasacji wynika, że skarżący kwestionują ustalenia Sądu, iż inwestor wykonuje budowę zgodnie z zatwierdzonym projektem architektoniczno budowlanym odnosząc się również przy tym do kwestii ustalenia granic działek i prowadzonego w tym zakresie postępowania dowodowego.

Natomiast co do samego przepisu prawa materialnego wskazanego w kasacji zauważono, w motywach kasacji, iż inwestor zobowiązany został do obniżenia wysokości kondygnacji parteru oraz poddasza czego do dzisiejszego dnia nie wykonał. Natomiast zdaniem skarżących zgodnie z dokonaną przez organ interpretacją art. 36a ust. 5 pkt 2 ustawy Prawo budowlane dokonane zmiany mogą być uznane za nieistotne, o ile inwestor wykona obniżenie wysokości kondygnacji parteru oraz poddasza. Skoro inwestor nie wykonał zobowiązania w ww. zakresie, dokonane przez niego zmiany są istotne i pozostają w sprzeczności z cyt. wyżej normą prawną. Dodano także, iż w aktach sprawy brak jest dokumentu z którego wynika, iż inwestor wykonał obniżenie wysokości kondygnacji parteru oraz poddasza Konkludując skarżący podnieśli, że jako naruszenie art. 36a ust. 5 pkt 2 ustawy Prawo budowlane uznać także należy zwiększoną kubaturę, wysokość i liczbę kondygnacji. Skoro inwestor zmienił rzędne budynku oczywistym jest, iż skutkiem tego jest powiększenie całości budynku. Inwestor jak dowodzą skarżący nie wykazał w toku postępowania, iż zmienił projekt budowlany, w sposób zgodny z przepisami prawa. Wskazano także na warunki zabudowy i zagospodarowania terenu obowiązujące dla budynku inwestora A. W., a mianowicie oznaczonych symbolem B 42.4 MN. Zdaniem skarżących w ww. zakresie organ rażąco naruszył art. 36a ust. 5 pkt 1 i 2 Ustawy Prawo Budowlane.

Mając na uwadze podniesione wyżej uzasadnienie do przywołanego zarzutu naruszenia prawa materialnego stwierdzić trzeba, iż przedstawiona w kasacji taka konstrukcja podstawy kasacyjnej naruszenia prawa materialnego przez błędną wykładnię sprawia, iż uznać należy ją także za bezskuteczną.

Zauważyć należy, iż zarzut błędnej wykładni prawa materialnego może być formułowany wówczas, gdy w ocenie wnoszącego skargę kasacyjną, stan faktyczny został ustalony w sposób niewadliwy. Jeżeli natomiast skarżący uważa, że ustalenia faktyczne były błędne (a taki pogląd wynika z uzasadnienia skargi) to zarzut naruszenia prawa materialnego jest co najmniej przedwczesny. Co więcej - naruszenie prawa materialnego nie może polegać na wadliwym (kwestionowanym przez stronę) ustaleniu faktu" ([w:] T. Woś, H. Knysiak-Molczyk, M. Romańska, "Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Komentarz". Wyd. Praw. LexisNexis, W-wa 2005 r., str. 542-543). Zatem już z tego względu przedstawiony wyżej zarzut naruszenia prawa materialnego uznać należałoby za chybiony.

Niezależnie od powyższego stwierdzenia, mając na uwadze treść uzasadnienia kasacji wyjaśnić trzeba, iż wykładnia prawa materialnego polega na "mylnym rozumieniu treści określonej normy prawnej" (por.: postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 15 października 2001 r., sygn. I CKN 102/99, publ. [w:] J. P. Tarno - "Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Komentarz.", Wyd. Praw. LexisNexis, W-wa 2004 r., str. 246-247) czyli na "nieprawidłowym odczytaniu treści prawa" (por.: wyrok NSA z dnia 31.05.2004 r., sygn. FSK 103/04 [w:] T. Woś, .... op. cit., str. 541). Tak więc oceniając w kategoriach abstrakcyjnych, oderwanych od okoliczności sprawy, zarzut błędnej interpretacji przepisów prawa materialnego uznać trzeba za bezpodstawny. Obiektywnie bowiem przepisy te odczytane zostały przez Sąd pierwszej instancji w sposób, który zastrzeżeń budzić nie może.

Przechodząc do drugiej postaci naruszenia prawa materialnego, a do której nawiązywano pośrednio w uzasadnieniu kasacji, polegającej na jego błędnym zastosowaniu to podkreślenia wymaga, iż uchybienie takie polega w istocie rzeczy "na tzw. błędzie w subsumcji, co wyraża się tym, iż stan faktyczny ustalony w sprawie błędnie uznano za odpowiadający stanowi hipotetycznemu przewidzianemu w normie prawnej albo, że ustalonego stanu faktycznego błędnie nie "podciągnięto" pod hipotezę określonej normy prawnej" (por.: cyt. wyżej postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 15 października 2001 r., sygn. I CKN 102/99). Podobny pogląd można także odnaleźć w orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego, który w wyroku z dnia 31 maja 2004 r., sygn., FSK 103/04, stwierdził, że "błędne zastosowanie prawa materialnego, czyli tzw. "błąd subsumcji" to wadliwe uznanie, że ustalony w sprawie stan faktyczny odpowiada hipotezie określonej normy prawnej. Ocena zasadności zarzutu naruszenia prawa materialnego może, zatem być dokonana wyłącznie na podstawie konkretnie ustalonego w sprawie stanu faktycznego, nie zaś na podstawie stanu faktycznego, który skarżący uznaje za wadliwie ustalony (publ. [w:] T. Woś, ... op. cit., str. 541). W kontekście takich poglądów należy zatem wyprowadzić wniosek, iż błędne zastosowanie (bądź nie zastosowanie) przepisów materialnoprawnych zasadniczo każdorazowo pozostaje w ścisłym związku z ustaleniami stanu faktycznego sprawy. Stanowisko zbieżne z powyższym Naczelny Sąd Administracyjny zajął już zresztą między innymi w wyroku z dnia 6 kwietnia 2005 r., sygn. FSK 692/04 (niepubl.) oraz w wyroku z dnia 13 października 2004 r., sygn. FSK 548/04 (niepubl.), w którym stwierdzono wprost, że "brak skutecznego zarzutu podważającego ocenę legalności w sprawie ustalenia stanu faktycznego wyklucza możliwość oceny zarzutów naruszenia prawa materialnego". Natomiast w tej sprawie co już wyżej zauważono nie podważono skutecznie prawidłowym zarzutem naruszenia prawa procesowego ustaleń Sądu pierwszej instancji , które doprowadziły do oddalenia skargi małżonków N. , co powoduje, iż zgłoszony zarzut naruszenia prawa materialnego ( co wynika z uzasadnienia kasacji ) w istocie poprzez niewłaściwe jego zastosowanie tj. art. 36a ust. 5 pkt. 2 ustawy Prawo budowlane nie mógł również odnieść zamierzonego skutku.

Dlatego też z tych powodów skarga kasacyjna nie zasługiwała na uwzględnienie.

Natomiast informacyjnie zauważyć należy, iż ewentualne odstąpienie przez inwestora już po wydaniu zaskarżonych decyzji od obniżenia wysokości kondygnacji parteru i poddasza wbrew twierdzeniom kasacji nie może wpłynąć na ocenę prawidłowości zastosowania w tej sprawie art. 36a ust. 5 pkt. 2 Prawa budowlanego. Przede wszystkim Sąd pierwszej instancji wyraźnie zaznaczył w motywach zaskarżonego wyroku, iż dokonywał oceny legalności kwestionowanych rozstrzygnięć na etapie wstrzymania prowadzenia przez inwestora robót budowlanych przy wykonaniu piwnic i ścian parteru a charakter odstępstw badano właśnie dla tego etapu inwestycyjnego gdyż co do tego wypowiedziały się przecież organy nadzoru budowlanego. Dokonując tej kontroli legalności Sąd pierwszej instancji uczynił to zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 listopada 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych. Przypomnieć bowiem należy, iż Sąd administracyjny dokonuje kontroli legalności decyzji administracyjnych z uwzględnieniem stanu prawnego obowiązującego w dacie wydania decyzji i na podstawie materiału dowodowego zebranego do chwili jego wydania. Zmiana stanu prawnego jak i okoliczności faktycznych powstałych po wydaniu zaskarżonej decyzji nie mogą mieć wpływu na wynik sądowej kontroli decyzji.

Zważywszy zatem, że skarga kasacyjna nie miała usprawiedliwionych podstaw na podstawie art. 184 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.), podlegała oddaleniu.