Wyrok WSA w Gorzowie Wlkp., sygn. akt II SA/Go 787/12
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wlkp.
Data orzeczenia: 2013-01-03 00:00:00+01:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Uchylono postanowienie I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 145 § 1 pkt 1 lit. c
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
article: art. 165a § 1
journal: Dz.U. 2005 nr 8 poz 60
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa - tekst jedn.
article: art. 129 ust. 1, art. 138 ust. 1
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wielkopolskim w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Marek Szumilas Sędziowie Sędzia WSA Ireneusz Fornalik (spr.) Sędzia WSA Grażyna Staniszewska Protokolant st. sekr. sąd. Agata Przybyła po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 grudnia 2012 r. sprawy ze skargi "G" Sp. z o.o. na postanowienie Dyrektora Izby Celnej z dnia [...]r., nr [...] w przedmiocie odmowy wszczęcia postępowania I. uchyla zaskarżone postanowienie i poprzedzające je postanowienie Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] r., nr [...], II. stwierdza, że zaskarżone postanowienie nie podlega wykonaniu, III. zasądza od Dyrektora Izby Celnej na rzecz skarżącej G Spółki z o.o. kwotę 457 (czterysta pięćdziesiąt siedem) złotych, tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Postanowieniem z dnia [...] maja 2012 r., nr [...], Dyrektor Izby Celnej, na podstawie art. 165a § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2005 r. Nr 8, poz. 60, ze zm.) w związku z art. 138 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540, ze zm.) odmówił "G" Spółce z ograniczoną odpowiedzialnością wszczęcia postępowania w sprawie przedłużenia zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych udzielonego decyzją Dyrektora Izby Skarbowej nr [...] z dnia [...] kwietnia 2007 r, wskazując w uzasadnieniu, że decyzją z dnia [...] kwietnia 2007 r. Dyrektor Izby Skarbowej udzielił przedmiotowej Spółce zezwolenia na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa w 85 punktach gier na okres 6 lat.

Wnioskiem z dnia [...] kwietnia 2012 r. Spółka wystąpiła do Dyrektora Izby Celnej o przedłużenie w/w zezwolenia na okres kolejnych 6 lat.

Organ wyjaśnił, że zgodnie z art. 165 § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2005 r. Nr 8 poz. 60, ze zm.) postępowanie podatkowe wszczyna się na żądanie strony lub z urzędu. Natomiast przepis art. 165 § 3 Ordynacji podatkowej stanowi, że datą wszczęcia postępowania na żądanie strony jest dzień doręczenia żądania organowi podatkowemu, z zastrzeżeniem art. 165a. Norma prawna zawarta w art. 165a § 1 Ordynacji podatkowej stanowi z kolei, że gdy żądanie zostało wniesione przez osobę nie będącą stroną lub z jakiejkolwiek innej przyczyny postępowanie nie może być wszczęte, organ podatkowy wydaje postanowienie o odmowie wszczęcia postępowania.

Uzasadniając swoje stanowisko Dyrektor Izby Celnej wskazał, że norma prawna zawarta w art. 129 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.), która weszła w życie z dniem 1 stycznia 2010 r., stanowi, iż działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Natomiast art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych stanowi, że zezwolenia te nie mogą być przedłużane. Ponieważ strona złożyła wniosek w przedmiocie, co do którego ustawodawca zakazał wydawania rozstrzygnięć, to tym samym stwierdzić należy, iż postępowanie w tym zakresie nie może się toczyć, a więc w myśl przepisu art. 165a Ordynacji podatkowej organ zobowiązany był do wydania postanowienia o odmowie wszczęcia postępowania.

Pismem z dnia [...] maja 2012 r. skarżąca Spółka złożyła do Dyrektora Izby Celnej zażalenie na powyższe postanowienie określając je jako "odwołanie od decyzji Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] marca 2010 r.", powołując się na sygnaturę zaskarżonego postanowienia, zarzucając naruszenie prawa tj. art. 165a ustawy Ordynacja podatkowa, poprzez bezzasadne uznanie, iż postępowanie w sprawie nie może zostać wszczęte. W ocenie strony wniosek taki wywiedziono z rażącym naruszeniem fundamentalnych zasad prawa Unii Europejskiej, uregulowanych w Traktacie z Lizbony zmieniającym Traktat o Unii Europejskiej i Traktat ustanawiający Wspólnotę Europejską z dnia 13 grudnia 2007 r. (Dz. U. z 2009 r. Nr 203, poz. 1569), w tym przepisów art. 34, art. 49 i art. 56 w związku z zasadą pierwszeństwa prawa wspólnotowego oraz zasadą bezpośredniego stosowania i bezpośredniej skuteczności prawa wspólnotowego. Nadto naruszenie przepisów art. 2, art. 31 ust. 3 w zw. z art. 22, art. 61, art. 7 Konstytucji RP, poprzez naruszenie zasady demokratycznego państwa prawnego oraz mieszczących się w ramach tego pojęcia zasad ochrony praw nabytych, proporcjonalności, zaufania obywateli do państwa i obowiązków informacyjnych organów władzy państwowej a także legalizmu i przyzwoitej legislacji.

Z uwagi na powyższe naruszenia, strona wniosła o uchylenie zaskarżonego postanowienia oraz zawieszenie postępowania w sprawie, do czasu rozpoznania przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej spraw połączonych i rozpoznawanych pod sygn. C-213/11, których przedmiotem jest miedzy innymi weryfikacja zgodności uregulowania art. 138 ust. 1 u.g.h. z prawem Unii Europejskiej.

Po rozpoznaniu zażalenia postanowieniem z dnia [...] sierpnia 2012 r., nr [...], Dyrektor Izby Celnej utrzymał w mocy zaskarżone postanowienie, podtrzymując wyrażone w zaskarżonym postanowieniu stanowisko.

Jednocześnie organ uznał za niezasadny zarzut naruszenia przez organ I instancji fundamentalnych zasad prawa Unii Europejskiej podkreślając, że Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w swym wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11, nie podzielił stanowiska Strony odnośnie rzekomego naruszenia przepisów TFUE.

Odnosząc się do zarzutów dotyczących naruszenia przepisów Konstytucji RP organ wyjaśnił, iż zobligowany jest do stosowania przepisów obowiązującego prawa, gdyż nie dysponuje żadnych środkiem prawnym pozwalającym odstąpić od wydania decyzji na podstawie przepisu sprzecznego z Konstytucją, jeżeli nadal funkcjonuje on w obiegu prawnym. Ponieważ w stosunku do zastosowanych w sprawie przepisów Trybunał Konstytucyjny nie orzekł w zakresie ich konstytucyjności, to organ I instancji nie był uprawniony do uznania ich za niekonstytucyjne, a w związku z tym musiał je zastosować.

Zgodnie z treścią art. 129 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych ( Dz. U. Nr 201, poz. 1540, ze zm. ), która weszła w życie z dniem 1 stycznia 2010 r. działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń przez podmioty, których im udzielono według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Natomiast art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych stanowi, iż zezwolenia o których mowa w art. 129 ust. 1 nie mogą być przedłużane. W ocenie organu II instancji, dopóki nie zostanie stwierdzona przez Trybunał Konstytucyjny niezgodność określonego aktu normatywnego z Konstytucją, akt ten podlega stosowaniu.

Wnosząc skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego na postanowienie Dyrektora Izby Celnej skarżąca "G" Sp. z o.o. zarzuciła organowi naruszenie art. 120 ustawy – Ordynacja podatkowa, poprzez oparcie orzeczenia na przepisie art. 138 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, który w konsekwencji wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. sygn. C-213/11 uznać należy za nieobowiązujący w polskim systemie prawa, domagając się uchylenia zaskarżonego postanowienia oraz poprzedzającego go postanowienia organu I instancji. W ocenie skarżącego wskazany wyżej wyrok Trybunału stwierdził między innymi, iż uregulowanie art. 138 ust. 1 ustawy hazardowej jest potencjalnym przepisem technicznym, który wymaga obligatoryjnej notyfikacji Komisji Europejskiej, który jako nigdy nie notyfikowany nie obowiązuje w krajowym systemie prawnym.

Jednocześnie strona skarżąca wniosła o zasądzenie na jej rzecz kosztów postępowania według norm przepisanych.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko przytaczając argumentację zawartą w uzasadnieniu zaskarżonego postanowienia.

Wojewódzki Sąd Administracyjny, zważył co następuje:

Zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Natomiast na podstawie art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2012 r., poz. 270, dalej "p.p.s.a."), sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Dokonując tak rozumianej oceny zaskarżonego rozstrzygnięcia, Wojewódzki Sąd Administracyjny nie dopatrzył się w nim naruszeń prawa skutkujących koniecznością jego uchylenia lub stwierdzenia nieważności (art. 145 § 1 lub 2 p.p.s.a.).

Postępowanie administracyjne w sprawie zostało wszczęte pod rządami nowej ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych. Zgodnie z art. 8 tej ustawy do postępowań w sprawach określonych w ustawie stosuje się odpowiednio przepisy ustawy - Ordynacja podatkowa, chyba że ustawa stanowi inaczej. W myśl art. 117 tej ustawy udzielone przed dniem wejścia w życie ustawy zezwolenia na urządzanie i prowadzenie gier i zakładów wzajemnych zachowują ważność do czasu ich wygaśnięcia.

Dyspozycja przepisu art. 129 ust. 1 ustawy o grach hazardowych stanowi, że działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Natomiast art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych wskazuje, że zezwolenia te nie mogą być przedłużane.

Zastosowanie tego przepisu wymaga odniesienia się do problemu obowiązywania, czy ściślej rzecz biorąc związania strony przepisami prawa nowego w kontekście dopełnienia przez prawodawcę krajowego obowiązku notyfikacji ustawy o grach hazardowych, ze względu na wymogi wynikające z Dyrektywy nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37, ze zm.).

Przyjąć należy, iż zgodnie z art. 1 pkt 11 tej dyrektywy "przepisy techniczne" to specyfikacje techniczne i inne wymagania bądź zasady dotyczące usług, włącznie z odpowiednimi przepisami administracyjnymi, których przestrzeganie jest obowiązkowe, de iure lub de facto, w przypadku wprowadzenia do obrotu, świadczenia usługi, ustanowienia operatora usług lub stosowania w państwie członkowskim lub na przeważającej jego części, jak również przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne państw członkowskich, z wyjątkiem określonych w art. 10, zakazujące produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazujące świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług.

Przepisy techniczne obejmują de facto:

– przepisy ustawowe, wykonawcze lub administracyjne Państwa Członkowskiego, które odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź innych wymagań lub zasad dotyczących usług, bądź też do kodeksów zawodowych lub kodeksów postępowania, które z kolei odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź do innych wymogów lub zasad dotyczących usług, zgodność z którymi pociąga za sobą domniemanie zgodności z zobowiązaniami nałożonymi przez wspomniane przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne,

– dobrowolne porozumienia, w których władze publiczne są stroną umawiającą się, a które przewidują, w interesie ogólnym, zgodność ze specyfikacjami technicznymi lub innymi wymogami albo zasadami dotyczącymi usług, z wyjątkiem specyfikacji odnoszących się do przetargów przy zamówieniach publicznych,

– specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług, które powiązane są ze środkami fiskalnymi lub finansowymi mającymi wpływ na konsumpcję produktów lub usług przez wspomaganie przestrzegania takich specyfikacji technicznych lub innych wymogów bądź zasad dotyczących usług; specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług powiązanych z systemami zabezpieczenia społecznego nie są objęte tym znaczeniem.

Art. 1 pkt 2 dyrektywy nr 98/34/WE stanowi zaś, że "usługa", to każda usługa społeczeństwa informacyjnego, to znaczy każda usługa normalnie świadczona za wynagrodzeniem, na odległość, drogą elektroniczną i na indywidualne żądanie odbiorcy usług. Do celów niniejszej definicji:

– "na odległość" oznacza usługę świadczoną bez równoczesnej obecności stron,

– "drogą elektroniczną" oznacza, że usługa jest przesyłana pierwotnie i otrzymywana w miejscu przeznaczenia za pomocą sprzętu elektronicznego do przetwarzania (włącznie z kompresją cyfrową) oraz przechowywania danych, i która jest całkowicie przesyłana, kierowana i otrzymywana za pomocą kabla, odbiornika radiowego, środków optycznych lub innych środków elektromagnetycznych,

– "na indywidualne żądanie odbiorcy usług" oznacza, że usługa świadczona jest poprzez przesyłanie danych na indywidualne żądanie.

Artykuł 8 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy nr 98/34 stanowi natomiast, że z zastrzeżeniem art. 10 państwa członkowskie niezwłocznie przekazują Komisji wszelkie projekty przepisów technicznych, z wyjątkiem tych, które w pełni stanowią transpozycję normy międzynarodowej lub europejskiej, w którym to przypadku wystarczająca jest informacja dotycząca odpowiedniej normy jak i przekazują Komisji także podstawę prawną konieczną do przyjęcia uregulowań technicznych, jeżeli nie zostały one wyraźnie ujęte w projekcie.

Zgodnie z postanowieniami art. 9 ust. 1-5 państwa członkowskie są zobowiązane do odroczenia przyjęcia projektu przepisów technicznych o trzy miesiące, począwszy od daty otrzymania przez Komisję komunikatu wskazanego w art. 8 ust. 1 tej dyrektywy, jeżeli Komisja lub inne państwo członkowskie wyda szczegółową opinię stwierdzającą, że przewidziany środek może stworzyć bariery w swobodnym przepływie towarów, swobodnym przepływie usług lub swobodzie przedsiębiorczości podmiotów gospodarczych świadczących usługi w obrębie rynku wewnętrznego. Termin odroczenia może być dłuższy w niektórych innych przypadkach, wyraźnie wyszczególnionych we wskazanych przepisach.

Kwestia statusu przepisów ustawy o grach hazardowych w kontekście omówionej Dyrektywy, a w szczególności niektórych przepisów przejściowych, to jest art. 129 ust. 1 i 2, art. 135 ust. 2 oraz art. 138 ust. 1 stała się przedmiotem pytań prawnych Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. wydanymi w sprawach III SA/Gd 261/10, III SA/Gd/262/10 i III SA/Gd 352/10. Pytania te dotyczyły tego czy:

- przepis art. 1 pkt 11 Dyrektywy nr 98/34/WE powinien być interpretowany w ten sposób, że do "przepisów technicznych", których projekty powinny zostać przekazane Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 wymienionej dyrektywy należy taki przepis ustawowy, który zakazuje zmiany zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w zakresie zmiany miejsca urządzania gry;

- przepis art. 1 pkt 11 Dyrektywy nr 98/34/WE powinien być interpretowany w ten sposób, że do "przepisów technicznych", których projekty powinny zostać przekazane Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 wymienionej dyrektywy należy taki przepis ustawowy, który zakazuje wydawania zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych;

- przepis art. 1 pkt 11 Dyrektywy nr 98/34/WE powinien być interpretowany w ten sposób, że do "przepisów technicznych", których projekty powinny zostać przekazane Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 wymienionej dyrektywy należy taki przepis ustawowy, który zakazuje przedłużania zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych (pytanie w sprawie III SA/Gd 252/10, w której odmówiono przedłużenia zezwolenia na urządzanie gry na podstawie art. 138 ust. 1 ustawy hazardowej).

W wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. wydanym w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11 Trybunał stwierdził, że art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE należy interpretować w ten sposób, iż przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego. Wskazał również, że przepis tego rodzaju jak art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, zgodnie z którym urządzanie gier na automatach dozwolone jest jedynie w kasynach gry, należy uznać za "przepis techniczny" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34.

W tezie 26 tego orzeczenia Trybunał, powołując się na dotychczasowe własne orzecznictwo, podkreślił, że zgodnie z utrwalonym orzecznictwem dyrektywa 98/34 ma na celu ochronę – w drodze kontroli prewencyjnej – swobody przepływu towarów, która jest jedną z podstaw Unii Europejskiej, oraz że kontrola ta jest konieczna, ponieważ przepisy techniczne objęte dyrektywą mogą stanowić przeszkody w wymianie handlowej między państwami członkowskimi, dopuszczalne jedynie pod warunkiem, iż są niezbędne dla osiągnięcia nadrzędnych celów interesu ogólnego. W tezach 35-36 wyroku wskazał również, że przepisy krajowe można uznać za "inne wymagania" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE, jeżeli ustanawiają one "warunki" determinujące w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu.

Z uzasadnienia wyroku wynika, że Trybunał uznał, iż wskazane w pytaniach prawnych przepisy przejściowe mogą bezpośrednio wpływać na obrót automatami (pkt 36) i na tej podstawie zakwalifikował je do kategorii "inne wymagania inne wymagania" zdefiniowane w art. 1 pkt 4 dyrektywy" czyli potencjalne "przepisy techniczne".

W tym zakresie Trybunał stwierdził, że zadaniem sądu krajowego jest ustalenie, czy takie zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż tych automatów, przy czym dokonując takiej oceny sąd krajowy powinien uwzględnić między innymi okoliczność, że ograniczeniu liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby kasyn gry, jak również liczby automatów, jakie mogą w nich być użytkowane. Sąd krajowy powinien również ustalić, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystywania ich w kasynach jako automaty do gier hazardowych, co pozwoliłoby na wyższe wygrane, a więc spowodowałoby większe ryzyko uzależnienia graczy. Mogłoby to wpłynąć w sposób istotny na właściwości tych automatów.

Z treści wyroku Trybunału wynika jednak, że przedmiotem jego uwagi był nie tylko powołane wprost w pytaniach prejudycjalnych przepisy przejściowe oraz art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych uznany przez Trybunał za "przepis techniczny", lecz cały akt prawny. Oznacza to, że wyrok ten i jego skutki należy odnosić do pozostałych przepisów ustawy hazardowej a zadaniem sądu krajowego jest skontrolowanie, czy zastosowany w danej sprawie przepis (przepisy) prawa stanowi potencjalnie "przepis techniczny" w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, przy czym ocena ta przebiegać ma wedle tych samych reguł, jakie zarysował Trybunał w odniesieniu do bezpośredniego przedmiotu pytań prejudycjalnych.

Taki zakres związania wynika z tej racji, że sąd krajowy jest związany normami prawa wspólnotowego. Po akcesji Rzeczpospolitej Polskiej do Wspólnoty Europejskiej prawo wspólnotowe stanowi bowiem integralną częścią porządku krajowego bez konieczności jego ratyfikacji lub zatwierdzania przez organy krajowe. Zasięg prawa wspólnotowego nie ogranicza się do relacji międzypaństwowych, lecz reguluje także stosunki wewnętrzne, w tym pomiędzy organami administracyjnymi a obywatelami. Autonomia prawa wspólnotowego przejawia się także w tym, iż jego normy należy stosować bezwarunkowo i w oryginalnej postaci.

Podstawowymi zasadami prawa wspólnotowego są zasady jednolitości i solidarności (lojalności). Pierwsza z nich wyznacza jednakowe standardy stosowania prawa niezależnie od odrębności kultury i specyfiki danego prawa krajowego. Druga zmierza do zagwarantowania skutecznego stosowania norm w kraju członkowskim i powstrzymaniu się od środków, które uniemożliwiają albo zagrażają realizacji traktatowych celów integracji. Również do niekwestionowanych należą: zasada pierwszeństwa oraz skutku bezpośredniego, dosyć wcześnie sformułowane w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (poprzednio Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości, por. orzeczenia wydane w sprawach Costa 6/64, Internationale Handelsgesellschaft GmbH 11/70; Simmenthal 106/77 oraz Van Gend & Loss 26/62).

Przywołane zasady ogólne, których katalog nie wynika wprost z norm traktatowych (prawa pierwotnego), zostały w orzecznictwie Trybunału zrównane pod względem rangi z prawem pierwotnym. Ogromne znaczenie tych zasad, charakterystyczne dla systemu wspólnotowego, stanowi o trudności jego recepcji w systemach prawa ukształtowanych w duchu jego kazuistycznego stanowienia i stosowania, opierającego się w dominującej części na "literalnym" odczytywaniu konkretnych, pozytywnych przepisów.

Rozważane aspekty oddają istotę kolizji pomiędzy stanowiskiem organów administracyjnych odwołujących się do konkretnych rozwiązań prawa krajowego, a powoływanym przez skarżącego prawem wspólnotowym, którego integralną częścią są sformułowane wyżej zasady. Od czasu wydania przez Trybunał orzeczenia w sprawie Simmenthal funkcjonuje reguła, że to organ krajowy (wewnętrzny) decyduje o ważności albo nieważności prawa krajowego, w przypadku zaś kolizji norm obu systemów prawa do organu krajowego należy ocena, w jakim zakresie następuje "wyłączenie" zastosowania prawa krajowego.

Z tych też względów Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej nie rozstrzyga w postępowaniu prejudycjalnym wprost o niezgodności prawa krajowego z prawem wspólnotowym, lecz dokonuje wykładni normy prawa wspólnotowego zaznaczając pole kolizji. Jednak zawarta w orzeczeniach Trybunału interpretacja przepisów prawa wspólnotowego, wiąże nie tylko sądy orzekające w sprawie, w której wystosowano pytanie prawne do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, ale i inne organy państwa członkowskiego, co wynika z celu postępowania uregulowanego w art. 234 TWE, jakim jest zapewnienie jednolitej wykładni i stosowania prawa wspólnotowego (por. wyroki w sprawach Rheinmühlen – Düsseldorf v. Einfuhr- und Vorratsstelle für Getreide und Futtermittel, 166/73 oraz SpA International Chemical Corporation v. Amministrazione delle Finanze dello Stato, 66/80).

Związanie organów krajowych wykładnią przepisów wspólnotowych określoną przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w orzeczeniach wydanych na podstawie art. 234 TWE ma również uzasadnienie w wywodzonej z art. 10 TWE zasadzie efektywności prawa wspólnotowego, która byłaby zagrożona, gdyby sądy krajowe odmawiały stosowania tego prawa w rozumieniu przyjętym przez Trybunał. Znajduje to również pośrednie potwierdzenie w treści art. 292 TWE. Wyroki Trybunału ustalające wykładnię przepisów prawa wspólnotowego są przy tym skuteczne ex tunc, a zatem sądy krajowe są obowiązane stosować te przepisy w znaczeniu ustalonym przez ETS także do stosunków prawnych powstałych przed ogłoszeniem orzeczenia wstępnego (por. wyrok ETS w sprawie Amministrazione delie finanze delio Stato v. Denkavit Italiana S.r.I., 61/79).

Dokonując wykładni spornych przepisów to jest art. 129 ust. 1, 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych należy podzielić stanowisko, że to czy dany przepis ma charakter potencjalnie techniczny (w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE), wymaga stwierdzenia, że ten przepis istotnie ogranicza, albo stopniowo uniemożliwia prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry.

Jednakże ocena taka ma charakter jurydyczny, na co zwrócono już uwagę w orzecznictwie, podkreślając, że przedmiotem rozważań sądu krajowego jest to, czy obowiązkiem prawodawcy tworzącego nową ustawę – ustawę o grach hazardowych było notyfikowanie jej w całości lub w części Komisji Europejskiej, w trakcie prac legislacyjnych, nie zaś ocena ex post skutków prawa nowego (por. wyrok WSA w Gdańsku z dnia 20 grudnia 2012 r., sygn. akt III SA/Gd 500/12).

Takie stanowisko znajduje również oparcie w krajowym modelu sądowej kontroli sfery publicznej. Przyjęcie jako wzorca takiej kontroli miernika "legalności" uniemożliwia sądowi krajowemu nie tylko samodzielne ustalenia faktyczne (tym bardziej ex post), lecz również powołanie się na inne, niż kryterium "zgodności albo niezgodności z prawem", przesłanki. Zadaniem sądu krajowego jest jednak zapewnienie prawu wspólnotowemu pełnej efektywności. Stąd też tylko na płaszczyźnie takiej kontroli należy poszukiwać właściwego rozwiązania.

Również wzgląd na ustrojowe kompetencje i funkcje sądu administracyjnego jako gwaranta podstawowych praw i wolności jednostek sprawia jednak, że nie zasługuje na aprobatę pogląd wyrażony w wyrok WSA w Warszawie z dnia 31 października 2012 r. (sygn. akt VI SA/Wa 1812/12), że sąd krajowy może uchylić się od oceny charakteru spornych przepisów i powierzyć to zadanie organom administracyjnym. To właśnie sąd administracyjny przy wykładni przepisów prawa nowego mających zastosowanie w danej sprawie, dokonuje ustalenia ich charakteru z punktu widzenia wymogów dyrektywy 98/34/WE i decyduje o ich zastosowaniu albo wyłączeniu zastosowania wobec jednostki.

Należy zgodzić się ze stanowiskiem sądu gdańskiego, że w tym celu konieczne jest odwołanie się do funkcjonalnego kontekstu ustawy o grach i zakładach wzajemnych a więc konglomeratu okoliczności uzasadniających cel i funkcje prawa nowego, w tym identyfikujących produkt w postaci "automatu do gier hazardowych". Zgodnie z poprzednio obowiązującym art. 2 ust. 1 ustawy o grach i zakładach wzajemnych grami losowymi są gry o wygrane pieniężne lub rzeczowe, których wynik w szczególności zależy od przypadku, a warunki gry określa regulamin, zaś według art. 2 ust. 2 b tej ustawy grami na automatach o niskich wygranych są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż równowartość 15 euro, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,07 euro. W świetle tych przepisów istotne właściwości automatu o niskich wygranych jako specyficznego produktu, to losowy (zależny od przypadku) charakter gier, do których służy oraz kwotowe ograniczenie zarówno stawki za udział w grze, jak i możliwej do uzyskania jednorazowej wygranej.

Celem prawa nowego, w tym przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych jest stopniowe wygaszenie działalności prowadzonej w dotychczasowej formie gry na automatach o niskich wygranych. Uniemożliwiają one bowiem wydawanie nowych zezwoleń na prowadzenie tego rodzaju działalności, przedłużanie dotychczasowych oraz zmianę miejsca prowadzenia gry. Z kolei przepis art. 36 ust. 3 ustawy o grach i zakładach wzajemnych pozwalał na przedłużenie wygasających zezwoleń na okres kolejnych sześciu lat, co pozwalało na utrzymanie automatów w eksploatacji. Art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych zakazuje zaś przedłużania zezwoleń uzyskanych pod rządami poprzednio obowiązującej ustawy.

W konsekwencji, trafnie sąd ten zauważa, że dalsza eksploatacja automatów wymaga przeniesienia ich do kasyn albo "przeprogramowania" na urządzenia do gier zręcznościowych, niepodlegające ustawie o grach hazardowych. Taka zmiana, powodująca całkowitą utratę elementu losowości i możliwości zdobycia wygranych stanowi istotną zmianę właściwości produktu – będącego uprzednio automatem do gier o niskich wygranych. Stąd też i popyt na rynku polskim na produkty o właściwościach charakterystycznych dla automatów o niskich wygranych musi ulec zmniejszeniu, skoro produkty te będą mogły znaleźć legalne zastosowanie w niewielkim lub marginalnym zakresie.

W świetle wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej brak jest jednak podstaw dla różnicowania oceny wpływu na właściwości i obrót produktem – automatami do gry o niskich wygranych w stosunku do każdej z omawianych regulacji odrębnie, skoro wszystkie razem tworzą one zwarty i logiczny kompleks przepisów mający na celu wygaszenie działalności prowadzonej w dotychczasowej formie. Oznacza to, że powołane przepisy przejściowe jako istotnie ograniczające prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, podlegały obowiązkowi notyfikacji Komisji w trybie art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE. Naruszenie zaś tego obowiązku prowadzi do wyłączenia ich zastosowania w danej sprawie.

W tym zakresie dotychczasowego orzecznictwa i praktyki sądowej Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej konsekwentnie prezentuje pogląd, że "że naruszenie obowiązku notyfikacji powoduje, że odnośne regulacje techniczne nie mogą być stosowane a zatem nie można się na nie powoływać w stosunku do jednostek (por. wyroki z dnia 30 kwietnia 1996 r., C 194/94; 21 kwietnia 2005r., C 267/03; 8 września 2005r., C 303/04 oraz 8 lipca 2007r., C-20/05). Takie te stanowisko przyjmuje niniejszy skład sądzący, co oznacza, że zaskarżone decyzje oparte na zakwestionowanych przepisach art. 48 ust. 2 w zw. z art. 129 ust. 1 ustawy o grach hazardowych obarczone są wadą polegającą na naruszeniu prawa materialnego oraz procesowego w stopniu mającym istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy (art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c p.p.s.a.). Ze względu na tożsamość treści oraz wydającego je organu celowe było zastosowanie w sprawie art. 135 p.p.s.a. i wyeliminowanie z obrotu prawnego zaskarżonej decyzji oraz decyzji ja poprzedzającej.

Zasady demokratycznego państwa prawnego nakładają na ustawodawcę obowiązek takiego formułowania nowych przepisów regulujących działalność gospodarczą, które szanuje tzw. interesy w toku, a więc przedsięwzięcia gospodarcze i finansowe rozpoczęte pod rządami przepisów poprzednich. Ustawodawcę, a zatem organy stosujące prawo wiąże również zasada zaufania do państwa, zgodnie z którą jeżeli w przepisie prawa zapewniono jednostkę, że przez dany czas obowiązywać ją będą określone reguły i jednostka rozpoczęła na tej podstawie konkretne działania, to reguł tych nie wolno zmieniać w czasie trwania takiej relacji. Okres czasu w przypadku przedmiotowej działalności wynika wprost z przepisów prawa, bowiem w art. 36 ust. 1 ustawy o grach i zakładach wzajemnych wskazano, że zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych udziela się na okres 6 lat.

Odnosząc się do powołanego w podstawie prawnej postanowienia I instancji przepisu art. 165 a § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (tekst jednolity Dz. U. z 2012 r., Nr 748), wyjaśnić należy, że stanowi on, iż gdy żądanie, o którym mowa w art. 165, zostało wniesione przez osobę niebędącą stroną lub z jakichkolwiek innych przyczyn postępowanie nie może być wszczęte, organ podatkowy wydaje postanowienie o odmowie wszczęcia postępowania. Na postanowienie, o którym mowa w § 1, służy zażalenie.

W orzecznictwie uznaje się, że zwrot "nie może być wszczęte" należy odnieść przede wszystkim do sytuacji, gdy wszczęciu postępowania podatkowego stoi na przeszkodzie przepis prawa bądź poszczególne przepisy, których interpretacja uniemożliwia prowadzenie tego postępowania i rozpatrzenie treści żądania w sposób merytoryczny (tak: WSA w Warszawie w wyroku z dnia 22 stycznia 2007 r., sygn. akt III SA/Wa 3288/06, LEX nr 317285).

Należy jednak zwrócić uwagę, iż w orzecznictwie sądowym, przed wprowadzeniem w życie art. 165a Ordynacji podatkowej (od 1 stycznia 2003 r.), a przede wszystkim jego § 2, w którym przewidziano możliwość zaskarżenia postanowienia o odmowie wszczęcia postępowania, wypracowano stanowisko, iż organ administracyjny nie może odmówić wszczęcia postępowania na wniosek strony, mimo oceny, że żądanie strony jest bezzasadne z przyczyn formalnych lub merytorycznych (por. wyrok NSA z 18 stycznia 1989 r., sygn. akt III SA 903/88, Gazeta Prawnicza 1989/2/8). Po wprowadzeniu tego przepisu zmiana stanu prawnego spowodowała, że wszczęcie postępowania na żądanie strony nastąpić może jedynie wówczas, gdy przepis prawa normuje możliwość żądania określonego zachowania organu administracji ( tak Naczelny Sąd Administracyjnego w wyroku z dnia 1 grudnia 2004 r., sygn. akt FPS 583/2004).

Taki pogląd obecny jest również w doktrynie, gdzie podnosi się, że przesłanki odmowy wszczęcia postępowania zostały określone w sposób szeroki, gdyż organ wydaje postanowienie o odmowie, jeżeli z "jakichkolwiek innych przyczyn postępowanie nie może być wszczęte".

W literaturze wskazuje się, iż przyczyny, które powodują, że postępowanie nie może być wszczęte mogą dotyczyć:

1) braku w przepisach ustaw podatkowych podstawy do rozpatrzenia treści żądania w trybie postępowania podatkowego,

2) sytuacji, gdy w danej sprawie toczy się postępowanie podatkowe oraz

3) przypadków, gdy w sprawie zapadła już decyzja (również nieostateczna)

W doktrynie akcentuje się, że użyty w przepisie art. 165a Ordynacji podatkowej zwrot "nie może być wszczęte" należy odnieść do sytuacji, gdy wszczęciu postępowania podatkowego stoi na przeszkodzie przepis prawa bądź poszczególne przepisy, których interpretacja uniemożliwia prowadzenie tego postępowania i rozpatrzenie treści żądania w sposób merytoryczny (Komentarz do art.165 a ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa, [w:] C. Kosikowski, L. Etel, R. Dowgier, P. Pietrasz, S. Presnarowicz, Ordynacja podatkowa. Komentarz, LEX, 2007, wyd. II, A. Znamiec, Sposoby zakończenia postępowania podatkowego, CASUS 2008/2/39, cz. I. Teza nr 6).

Sąd w składzie rozpoznającym niniejszą sprawę stoi na stanowisku, iż powyższy zwrot należy odnieść przede wszystkim do sytuacji, gdy wszczęciu postępowania podatkowego stoi na przeszkodzie przepis prawa bądź poszczególne przepisy, których interpretacja uniemożliwia prowadzenie tego postępowania i rozpatrzenie treści żądania w sposób merytoryczny. W sytuacji, gdy postępowanie podatkowe zostało wszczęte i toczyło się, pomimo istnienia przesłanek określonych w art. 165 a Ordynacji podatkowej uzasadniających wydanie postanowienia o odmowie wszczęcia postępowania, organ podatkowy, stwierdzając bezprzedmiotowość postępowania w jego toku, powinien takie postępowania umorzyć na podstawie art. 208 Ordynacji podatkowej.

Przepis art. 165a Ordynacji podatkowej jest zatem podyktowany ekonomiką postępowania. Jeżeli bowiem już w momencie wszczęcia postępowania na wniosek strony można przewidzieć, że zostanie wydana decyzja umarzająca postępowanie (art. 208 Ordynacji podatkowej), mija się z celem nie tylko prowadzenie takiego postępowania, ale również jego wszczynanie.

Należy ponadto zauważyć, że rozstrzygnięcie przewidziane w części dyspozytywnej tego przepisu, tj. odmowa wszczęcia postępowania nie jest uzależnione od uznania organu administracji, stanowiąc obligatoryjne następstwo stwierdzenia przez organ przesłanek w tym przepisie wyszczególnionych. Odmowa wszczęcia postępowania stanowi zatem obowiązek organu administracji w przypadku zaistnienia opisanej w tym przepisie sytuacji.

Żądanie przez stronę wszczęcia postępowania podatkowego (art. 165 § 1 Ordynacji podatkowej) może być niedopuszczalne z przyczyn przedmiotowych lub podmiotowych. W pierwszej przypadku zachodzi sytuacja, w której obowiązujące prawo nie przewiduje możliwości prowadzenia postępowania podatkowego. Ta niedopuszczalność wynika z woli ustawodawcy, który w pewnych okolicznościach wprowadził nie merytoryczne rozstrzygnięcia zaistniałego stanu prawno podatkowego. Inaczej mówiąc niedopuszczalność żądania występuje tutaj z tego powodu, że nie istnieje przedmiot postępowania. W drugim wypadku przedmiot postępowania istnieje, lecz żądanie wnosi podmiot nieuprawniony. Wszczęcie postępowania na żądanie strony nastąpić może jedynie wówczas, gdy przepis prawa normuje możliwość żądania określonego zachowania organu administracji (tak Naczelny Sąd Administracyjnego w wyroku z dnia 1 grudnia 2004 r., sygn. akt FPS 583/2004). Podatkowe postępowanie nie może toczyć się, kiedy brak jest w przepisach ustaw podatkowych podstawy do rozpatrzenia treści żądania w trybie postępowania podatkowego.

Należy zauważyć, że ostateczne rozstrzygnięcie przewidziane w art. 165a § 1 Ordynacji podatkowej tj. stwierdzenie w formie postanowienia odmowy wszczęcia postępowania nie jest uzależnione od uznania organu administracji, stanowiąc obligatoryjne następstwo stwierdzenia przez organ przesłanki w tym przepisie wyszczególnionej. Stwierdzenie w formie postanowienia niedopuszczalności wszczęcia postępowania podatkowego stanowi zatem obowiązek organu administracji w przypadku zaistnienia opisanej w tym przepisie sytuacji.

Niezwykle istotnym w niniejszej sprawie jest, wobec wcześniej podniesionych uwag dotyczących obowiązywania dyspozycji przepisu art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych w związku z jego niezgodnością z przepisami prawa Unii Europejskiej, wydanie orzeczenia na podstawie art. 165a Ordynacji podatkowej w zw. z w/w art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, uznać należy za co najmniej przedwczesne. Skoro bowiem kwestionowany przepis art. 138 ust. 1 ustawy jako sprzeczny z przepisami wspólnotowymi nie może być potraktowany jako obwiązujący, nie mógł ona stanowić podstawę odmowy wszczęcia postępowania w sprawie. Tym samym wydanie zaskarżonego orzeczenia z powołaniem na w/w art. 165 a § 1 O.p. w zw. z art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych stanowiło o naruszeniu przepisów postępowania w sposób mogący mieć istotny wpływ na wynik sprawy (art. 145 §1 pkt 1 lit c p.p.s.a.).

Jeśli chodzi o wskazania co do dalszego postępowania, to zgodnie z art. 153 p.p.s.a., w razie uprawomocnienia się niniejszego wyroku organ będzie związany wyrażoną w jego uzasadnieniu oceną prawną, w szczególności dotyczącą wyłączenia zastosowania w sprawie przepisów prawa nowego. Tym samym rozpatrując sprawę ponownie, organ także zobowiązany będzie uwzględnić podniesione w niniejszym orzeczeniu uwagi i przeprowadzić postępowanie czyniąc zadość obowiązującym przepisom prawa.

O wstrzymaniu wykonania zaskarżonej decyzji orzeczono na podstawie art. 152 p.p.s.a., natomiast o kosztach postępowania na podstawie art. 200 i 205 § 1 i 2 i 209 p.p.s.a.