Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt V SA/Wa 1628/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2015-06-09 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 151
journal: Dz.U. 2002 nr 153 poz 1270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodnicząca Sędzia WSA - Mirosława Pindelska, Sędzia WSA - Piotr Kraczowski (spr.), Sędzia WSA - Marek Krawczak, Protokolant - ref. staż. Justyna Gadzialska, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 czerwca 2015 r. sprawy ze skargi S. na decyzję Zarządu Województwa [...] z dnia [...] grudnia 2012 r., nr [...] w przedmiocie zobowiązania do zwrotu dofinansowania z budżetu Unii Europejskiej oddala skargę.


UZASADNIENIE

S. w Ł. (dalej: skarżący) w dniu [...] marca 2010 r. zawarł z Województwem [...] umowę Nr [...] o dofinansowanie projektu pod nazwą "[...]". Powyższa umowa została zmieniona aneksami z [...] kwietnia, [...] września 2010 r., [...] maja, [...] sierpnia 2011 r. i [...] kwietnia 2012 r.

[...] Jednostka Wdrażania Programów Unijnych (dalej: [...] JWPU) przeprowadziła kontrolę ww. projektu.

Decyzją z [...] października 2012 r. nr [...] [...]JWPU określiła skarżącemu kwotę przypadającą do zwrotu w wysokości [...] zł i termin, od którego nalicza się odsetki.

Skarżący złożył odwołanie od przedmiotowej decyzji.

W wyniku rozpoznania odwołania Zarząd Województwa [...] (dalej: ZW[...]) decyzją z [...] grudnia 2012 r. nr [...] – wydaną na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 i art. 268a ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. Nr 98, poz. 1071 ze zm.; dalej: k.p.a.), art. 41 ust. 2 pkt 4 ustawy z 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa (Dz. U. z 2001 r. Nr 142, poz. 1590, ze zm.) oraz art. 207 ust. 12 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. Nr 157, poz. 1240 ze zm.; dalej: u.f.p.), art. 25 pkt 1 i art. 26 ust. 1 pkt 15 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. z 2009 r. Nr 84, poz. 712 ze zm.; dalej: u.z.p.p.r.) – utrzymał w mocy decyzję [...]JWPU.

ZW[...] w uzasadnieniu decyzji wskazał na naruszenie przez skarżącą art. 22 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.; dalej: p.z.p.). ZW[...] wyjaśnił, że w postępowaniu na wykonanie robót budowlano-instalacyjno-remontowych ograniczenie doświadczenia do budynków użyteczności publicznej zawęziło krąg potencjalnych wykonawców. Zakres prac, ich złożoność czy charakter w przedmiotowym postępowaniu nie były na tyle szczególne, aby nie mogły zostać prawidłowo wykonane przez wykonawcę mającego doświadczenie przy realizacji prac i zastosowanych rozwiązań projektowo-technicznych, nieprzeznaczonych do użytku publicznego. Również zamawiający nie wskazał na żadną specyfikę prac, cechy szczególne uzasadniające zawężenie kręgu wykonawców.

ZW[...] podkreślił, że z opisu sposobu dokonania oceny spełnienia warunku należy dokonać tak, aby wykonawcy, którzy spełnili opisane wymagania dawali pewność, że w przypadku udzielenia im zamówienia podołają przedsięwzięciu i jednocześnie wykonają je należycie. Faktycznie każdy warunek z samej definicji stanowi pewne ograniczenie, jednak warunek powinien mieć na celu zweryfikowanie zdolności wykonawcy do realizacji przedmiotu zamówienia, nie może natomiast wykluczyć z postępowania podmiotów, które są zdolne do jego realizacji. W niniejszym przypadku uniemożliwiono złożenie ofert podmiotom, które mają doświadczenie w przebudowie i rozbudowie o zakresie czy charakterze adekwatnym do prac objętych postępowaniem, co należy uznać za naruszenie zasady konkurencyjności i równego traktowania wykonawców.

ZW[...] wskazał także na naruszenie art. 29 ust. 2 p.z.p., argumentując, że do wyjątków dopuszczających odmienny od uregulowanego art. 29 ust. 1 p.z.p. opis przedmiotu zamówienia poprzez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia należy art. 29 ust. 3 p.z.p. Jednakże, ze względu na to, iż przepis ten ma charakter wyjątkowy, może być on stosowany tylko w wyjątkowych sytuacjach i interpretowany ściśle: gdy jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia lub gdy zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń a opisowi towarzyszą wyrazy "lub równoważne", co nadaje wymienionym konkretnym produktom charakter przykładowy. Zamawiający narusza ustawę Prawo zamówień publicznych jeżeli, mimo że istnieją sposoby opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, opisuje go poprzez wskazanie na znak towarowy lub wskazanie innych parametrów przesądzających o wyborze konkretnej marki. Nazw własnych zamawiający użył do takich elementów jak np. zawory, grzejniki, studzienki kanalizacyjne, emulsja gruntująca, które nie są urządzeniami czy materiałami o dużym stopniu złożoności, których nie da się opisać bez użycia znaków towarowych, tzn. posługując się parametrami czy właściwościami.

ZW[...] podkreślił, że przyjęcie metody wskaźnikowej do ustalenia wysokości korekty finansowej wynika z faktu, iż skutki finansowe naruszeń, których dopuścił się skarżący są trudne do oszacowania, jednocześnie nie można uznać, by miały one charakter jedynie formalny i nie wywołały żadnych skutków finansowych. Natomiast nie da się ustalić wysokości szkody metodą dyferencyjną, ponieważ nie można odtworzyć hipotetycznego stanu, jaki by istniał, gdyby nie nastąpiły rozpatrywane naruszenia. Istotą systemu zamówień publicznych jest optymalizacja wydatków publicznych, realizowana w oparciu podstawowe zasady udzielania zamówień publicznych, którymi są zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców. Uchybienia dokonane przez skarżącego wpłynęły na naruszenie powyższych zasad, co z kolei mogło mieć wpływ na wyniki postępowań o zamówienie publiczne.

Na decyzję ZW[...] skarżący wniósł skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie. Zaskarżonej decyzji zarzucił naruszenie:

1. art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a. poprzez utrzymanie w mocy decyzji organu I instancji wydanej z naruszeniem prawa (art. 22 ust. 4, art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 2, art. 26 ust. 2a, 26 ust. 2b, art. 23, art. 29 ust. 3 p.z.p., § 3 pkt 6 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie), poprzez przyjęcie i oparcie się na błędnych ustaleniach faktycznych i prawnych, co skutkuje naruszeniem przez organ II instancji tych samych przepisów;

2. art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a. poprzez niezastosowanie tego artykułu w rozstrzygnięciu organu II instancji, gdzie powinien on znaleźć zastosowanie z uwagi na naruszenie przez organ I instancji ww. przepisów;

3. art. 107 § 1 i 3 K.p.a. poprzez niepełne uzasadnienie decyzji organu II instancji, bez odniesienie się do wszystkich zarzutów faktycznych i prawnych przedstawionych w odwołaniu;

4. art. 8 i 11 k.p.a. poprzez niepełne uzasadnienie decyzji organu II instancji, bez odniesienie się do wszystkich zarzutów faktycznych i prawnych przedstawionych w odwołaniu;

5. art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. poprzez utrzymanie w mocy decyzji organu I instancji, który zastosował ten artykuł i wydał decyzję w oparciu o błędnie ustalony stan faktyczny i prawny, gdzie stan prawny ustalony w wyniku kontroli został dokonany w wyniku błędnej, niewłaściwej i sprzecznej z obowiązującym prawem i ugruntowaną linią orzeczniczą, interpretacji przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych;

6. art. 22 ust. 4, art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 2 p.z.p. poprzez błędną, niewłaściwą i sprzeczną z obowiązującym prawem i ugruntowaną linią orzeczniczą, interpretację przepisów Prawa zamówień publicznych, która doprowadziła do nieuprawnionych zarzutów i ustaleń przez Zespół kontrolujący, będących podstawą wydania skarżonej decyzji;

7. art. 26 ust. 2a, 26 ust. 2b p.z.p. poprzez nieuwzględnienie w ustalaniu stanu prawnego oraz w wyniku błędnej i niewłaściwej interpretacji wskazanych w powyższym pkt 6 artykułów p.z.p., brzmienia art. 26 ust. 2a, 26 ust. 2b p.z.p.;

8. § 3 pkt 6 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie, poprzez nieuwzględnienie w ustalaniu stanu prawnego oraz w wyniku błędnej i niewłaściwej interpretacji wskazanego w powyższym pkt 6 artykułu;

9. art. 23, art. 29 ust. 3 p.z.p. poprzez nieuwzględnienie w ustalaniu stanu prawnego oraz w wyniku błędnej i niewłaściwej interpretacji wskazanych w pkt 6 artykułów;

10. art. 6 k.p.a. przejawiające się w działaniu, w którym następuje naruszenie oraz pominięcie wyżej wymienionych przepisów prawa (przepisy z pkt 6-9);

11. art. 7 k.p.a. poprzez działanie prowadzące do błędnych ustaleń faktycznych, przejawiające się w uznaniu przez Zespół kontrolujący, a przyjętych w zaskarżonej decyzji ustaleń, iż warunek wykazania się robotą budowlaną na budynku użyteczności publicznej jest nieuzasadniony i postawiony z naruszeniem art. 22 ust. 4 i art. 7 ust. 1 p.z.p.;

12. art. 107 § 1 k.p.a. w zakresie uzasadnienia faktycznego i prawnego zaskarżonej decyzji, poprzez oparcie się na błędnych ustalenia faktycznych i prawnych.

W motywach skargi skarżący wskazał, że w kompetencji zamawiającego leży uprawnienie do żądania wykazania przez wykonawcę spełnienia postawionego przez zamawiającego warunku, o którym mowa w art. 22 ust. 1 p.z.p. Zamawiający konkretyzuje warunek przez dokonanie opisu oceny spełniania warunku. Podkreślił, że już samo postawienie jakiegokolwiek warunku udziału w postępowaniu wykonawcom powoduje, że ich krąg zostaje ograniczony. Zauważył, że budynek skarżącego jest budynkiem użyteczności publicznej zgodnie z definicją zawartą w rozporządzeniu Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. oraz wskazał, że wykonanie jakiejkolwiek roboty budowlanej, która dotyczyła budynku przeznaczonego na potrzeby w szczególności opieki zdrowotnej oraz budynku socjalnym spełnia warunek postawiony przez zamawiającego. Podkreślił, że wykonawca bez osobistego doświadczenia może uczestniczyć w postępowaniu o udzielenie zamówienia w ramach konsorcjum, gdzie warunek wiedzy i doświadczenia może zostać spełniony przez innego członka konsorcjum. Ponadto, w ocenie skarżącego wykonawca bez osobistego doświadczenia może uczestniczyć w postępowaniu o udzielenie zamówienia wykorzystując potencjał podmiotów trzecich. Dodatkowo, wykonawca bez osobistego doświadczenia, który nie chce uczestniczyć w ubieganiu się o udzielenie zamówienia w ramach konsorcjum (art. 23 ust. 1 p.z.p.) oraz nie chce wykorzystać potencjału podmiotów trzecich (art. 26 ust. 2b p.z.p.) może skorzystać ze środków ochrony prawnej w zakresie opisu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu (skarżący powołał się na art. 180 p.z.p.). Wykonawca może w trakcie postępowania zadawać pytania zamawiającemu na podstawie art. 38 p.z.p. w zakresie treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

Zamawiający wymagał wykazania się co najmniej jednym zadaniem polegającym na wykonaniu robót budowlanych, gdyż przedmiotem zamówienia było wykonanie jednej dużej roboty budowlanej, natomiast nie wymagał wykazania się robotą budowlaną odpowiadająca swym rodzajem przedmiotowi zamówienia, co również jest dopuszczalne, wystarczyło wykazanie się jakąkolwiek robotą budowlaną; roboty budowlanej dotyczącej budynku użyteczności publicznej, gdyż S.jest budynkiem użyteczności publicznej, zachowana zostaje tutaj zasada związania z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalności do przedmiotu zamówienia o kubaturze co najmniej [...] m3, gdyż kubatura budynku na którym miały być prowadzone roboty budowlane, jest znacznie większa niż wymagane [...] m3; wartości tego zadania o co najmniej [...] zł brutto, gdyż szacunkowa wartość zamówienia znacznie przekraczała wymaganą wartość [...] zł brutto. Skarżący wskazał, że w stosunku do przedmiotu zamówienia warunki udziału w postępowaniu zostały ustalone znacznie poniżej dopuszczalnych przez art. 22 ust. 4 p.z.p., a otrzymano 5 ważnych ofert.

Skarżący podkreślił, że w wyjątkowych sytuacjach ustawodawca dopuścił możliwość opisania przedmiotu zamówienia za pomocą znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, jeżeli jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia i zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy "lub równoważny" (art. 29 ust 3 p.z.p.). Skoro profesjonalista opisując przedmiot zamówienia użył nazw własnych lub znaków towarowych, należy uznać, że nie można był opisać przedmiotu zamówienia w tym zakresie inaczej. Poprzez dopuszczenie stosowania rozwiązań równoważnych nazwy produktów lub wyrobów wskazane z nazwy własnej lub znaku towarowego zyskują funkcję produktów przykładowych. Zdaniem skarżącego dopuszczenie rozwiązań równoważnych, umożliwia złożenie ofert uwzględniających zamienne rozwiązania, które są równoważne względem wskazanych. Ponieważ na rynku rzadko się zdarza, aby jakiś wykonawca dysponował jedynym tylko dla niego rozwiązaniem w powszechnym obrocie znajdują się produkty odpowiadające swym rodzajem i funkcjonalnością (np. zawory, izolacja przeciwwilgociowa, grzejniki itd.), produkty, które zastępują rozwiązania stworzone przez inny podmiot względem danego rozwiązania. Dopuszczenie rozwiązań równoważnych jest przejawem realizacji zasady zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowanie wykonawców, gdyż zgodnie z art. 29 ust 2 p.z.p., przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Skarżący wskazał także, że w jego przypadku nie zachodziła sytuacja monopolu podmiotowego lub przedmiotowego. Podkreślił, że jeżeli zdaniem wykonawcy opis przedmiotu zamówienia może być dyskryminujący, wykonawca może na podstawie art. 38 dążyć do zmiany SIWZ w tym zakresie. Dla wykazania naruszenia art. 29 ust. 2 p.z.p. wystarczające jest uprawdopodobnienie utrudnienia uczciwej konkurencji i to wykonawca musi uprawdopodobnić utrudnienia konkurencji. Podkreślił, że utrudnienie konkurencji nie zostało "zgłoszone" przez żadnego wykonawcę. Ponadto o naruszeniu zasady uczciwej konkurencji można mówić, gdy zamawiający opisuje przedmiot zamówienia w sposób, który eliminuje z udziału w postępowaniu niemal wszystkich wykonawców.

W odpowiedzi na skargę ZW[...] wniósł o jej oddalenie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z 1 sierpnia 2013 r. sygn. akt V SA/Wa 620/13 uchylił zaskarżoną decyzję ZW[...], z uwagi na naruszenie przepisów prawa materialnego tj. art. 22 ust. 1 i 4 oraz art. 7 p.z.p. oraz przepisów procedury poprzez błędną interpretację stanu faktycznego. Sąd stwierdził, że zakwestionowane warunki w sposób ogólny określały wymagania wobec wykonawcy, tak aby w sposób sztuczny nie ograniczać kręgu oferentów a jednocześnie zabezpieczyć sprawną realizację zamówienia. Wobec tego nie doszło do naruszenia art. 22 i art. 7 p.z.p.

Za nietrafne natomiast Sąd uznał zarzuty dotyczące naruszenia art. 29 ust. 3 p.z.p., ponieważ przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Znaki towarowe zostały użyte co do przedmiotów, które w sposób ewidentny można było dokładnie określić bez ich użycia. Tym samym Sąd uznał, że przy ponownym rozpoznaniu sprawy organ winien ustalić dotację do zwrotu wyłącznie za naruszenie art. 29 ust. 2 p.z.p.

W wyniku rozpoznania skargi kasacyjnej złożonej przez ZW[...], Naczelny Sąd Administracyjny wyrokiem z 4 lutego 2015 r. sygn. akt II GSK 2304/14 uchylił zaskarżony wyrok i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Warszawie.

Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że Sąd pierwszej instancji nie odniósł się do argumentacji organu zawartej w zaskarżonej decyzji, lecz ograniczył swoje rozważania do ogólnikowych stwierdzeń, że organy obu instancji w sposób niedostateczny rozważyły argumenty strony, co do zasadności i bezpośredniości postawionego zarzutu doświadczenia w wykonaniu robót budowlanych w budynkach użyteczności publicznej. Jednocześnie Sąd nie wskazał, na czym ta niedostateczność oceny polegała. Uzasadnienie zaskarżonego wyroku zawiera jedynie ogólne tezy i jest pozbawione merytorycznego wywodu uzasadniającego rozstrzygnięcie przyjęte przez Sąd. W zaskarżonym wyroku Sąd odwołał się jedynie do definicji budynku użyteczności publicznej oraz przebiegu dalszego postępowania przetargowego, pomijając istotę sprawy - czy opis sposobu dokonania oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu, w zakresie wiedzy i doświadczenia ograniczający krąg podmiotów mogących się ubiegać o udzielenie zamówienia do podmiotów legitymujących się doświadczeniem w budowie obiektów użyteczności publicznej, jest związany z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalny do przedmiotu zamówienia, którym było wykonanie robót budowlanych polegających na pracach budowlano-instalacyjno-remontowych w S. w Ł. Nadto uchylając wyrok na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a., Sąd nie wskazał, jakie przepisy postępowania administracyjnego zostały naruszone przez organ.

Z uwagi na powyższe Naczelny Sąd Administracyjny wskazał, że rozpoznając ponownie sprawę, Sąd pierwszej instancji winien poddać ponownej kontroli zaskarżoną decyzję, uwzględniając przedstawioną metodologię sporządzania pisemnych motywów rozstrzygnięcia.

Przy ponownym rozpoznaniu sprawy strony pozostały przy dotychczasowych stanowiskach.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie rozpoznając sprawę ponownie zważył, co następuje:

Przedmiotowa sprawa została przekazana do rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Warszawie wyrokiem Naczelnego Sądu Administracyjnego z 4 lutego 2015 r. sygn. akt II GSK 2304/13, wydanego na skutek skargi kasacyjnej ZW[...] od wyroku tutejszego Sądu z 1 sierpnia 2013 r.

Zgodnie z art. 190 p.p.s.a., wojewódzki sąd administracyjny, któremu sprawę przekazano pozostaje związany wykładnią prawa dokonaną w tej sprawie przez Naczelny Sąd Administracyjny. Wykładnia ta obejmuje zarówno prawo materialne, jak i procesowe. W orzecznictwie i literaturze jednolicie przyjmuje się, iż związanie samego sądu administracyjnego, oznacza, iż nie może on formułować nowych ocen prawnych, sprzecznych z wyrażonym wcześniej poglądem, lecz zobowiązany jest do podporządkowania się mu w pełnym zakresie.

Mając na uwadze powyższe unormowanie należy przypomnieć, że skarżący realizowała projekt pn. "[...]". Przedmiotem kontroli sądowej była decyzja, wydana na podstawie art. 207 ust. 1 pkt 2 oraz 9 i 11 u.f.p. zobowiązująca skarżącego do zwrotu części dofinansowania ([...] zł) pochodzącej ze środków Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego. Przyczyną podjęcia powyższego rozstrzygnięcia było sformułowanie przez skarżącego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ) dwóch warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, niezgodnych z ustawę Prawo zamówień publicznych.

Pierwszy z zakwestionowanych warunków dotyczył kryterium udziału w postępowaniu w zakresie posiadania wiedzy i doświadczenia, o jakim mowa w art. 22 ust. 1 pkt 2 p.z.p. Skarżący w opisie spełnienia tego warunku wskazał, że "Zamawiający uzna warunek za spełniony, jeżeli wykonawca wykaże, iż w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał (zakończył) co najmniej jedno zadanie polegające na wykonaniu robót budowlanych dotyczących budynku użyteczności publicznej o kubaturze co najmniej [...] m3 i wartości tego zadania, co najmniej [...] zł brutto". Tak sformułowany warunek, organ uznał za naruszający art. 22 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 p.z.p., gdyż ograniczenie doświadczenia do budynków użyteczności publicznej bezzasadnie zawęziło krąg potencjalnych wykonawców.

Drugi z zakwestionowanych warunków dotyczył posłużenia się znakami towarowymi do opisu przedmiotu zamówienia w ogłoszeniu o zamówieniu i SIWZ z dopuszczeniem produktów równoważnych, pomimo, ze nie było to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia i zamawiający mógł opisać go za pomocą dostatecznie dokładnych określeń udziału w postępowaniu w zakresie posiadania wiedzy i doświadczenia, przez co warunek ten w ocenie organu naruszał art. 29 ust. 2 p.z.p.

Za oba naruszenia organ wymierzył korekty w wysokości 5%.

Skarżący stoi na stanowisku, że sformułowane przez niego warunki były poprawne i nie naruszają ustawy Prawo zamówień publicznych.

Sąd odnosząc się do pierwszego z opisanych naruszeń wskazuje, że zgodnie z art. 7 ust. 1 p.z.p. zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców.

Cytowany przepis wyraża jedną z fundamentalnych zasad prawa zamówień publicznych zasadę równego traktowania wykonawców, czyli jednakowe traktowanie wykonawców na każdym etapie postępowania, bez stosowania przywilejów, ale także środków dyskryminujących wykonawców ze względu na ich właściwości. Jej przestrzeganie polega na stosowaniu jednej miary do wszystkich wykonawców znajdujących się w tej samej lub podobnej sytuacji, nie zaś na jednakowej ocenie wykonawców. Powyższa zasada ma zastosowanie do wszystkich trybów udzielania zamówień publicznych. Ponadto podkreślić należy, że naruszenie zasady równego traktowania wykonawców określa się nie w oparciu o liczbę podmiotów spełniających kryteria udziału, ale o podmioty, które kryteriów takich nie spełniały, a ze względu na oderwanie warunków udziału od przedmiotu zamówienia, wtedy ich wykluczenie z postępowania ma charakter dyskryminujący. Zamawiający musi pamiętać, przygotowując warunki zamówienia, że każdy warunek ograniczający dostęp do zamówienia musi mieć uzasadnienie, oparte w przepisach ustawy i podyktowane specyfiką zamówienia.

Skarżący twierdzi, że postawienie spornego warunku "(...) wykonaniu robót budowlanych dotyczących budynku użyteczności publicznej (...)" mieści się w granicach zaznaczonych dyspozycją art. 22 ust. 4 p.z.p. – opis sposobu dokonania oceny spełnienia warunków, o których mowa w ust. 1 (m.in. posiadania wiedzy i doświadczenia), powinien być związany z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Ponadto skarżący podniósł, że jeżeli potencjalny wykonawca nie miał "osobistego" doświadczenia mógł uczestniczyć w postępowaniu o udzielenie zamówienia w ramach konsorcjum.

Odnosząc się do powyższego Sąd podkreśla, że nakaz związania warunku z przedmiotem zamówienia wynikający z art. 22 p.z.p. należy interpretować ściśle. Oznacza to, że z jednej strony niedozwolone jest postawienie warunku, który nie wykazuje związku z przedmiotem zamówienia, a który - z drugiej strony - w sposób nieuprawniony preferuje określony zakres tego przedmiotu. Sąd nie kwestionuje tego, że skarżący mógł w postępowaniu o zamówienie publiczne postawić warunek posiadania doświadczenia w robotach budowlanych, po to by usługa ta została zrealizowana zgodnie z oczekiwaniami i standardami skarżącego, co potwierdzają licznie przywołane w skardze tezy orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej. To jednak ograniczenie tego doświadczenia jedynie do wykonawców, którzy zrealizowali takie roboty w budynkach użyteczności publicznej, w sposób istotny zawęziło krąg potencjalnych zainteresowanych realizacją zamówienia.

Przede wszystkim, jak słusznie stwierdzono w zaskarżonej decyzji, analizując potrzebę postawienia warunku zawężającego krąg potencjalnych wykonawców tylko do posiadających doświadczenie przy kompleksowej realizacji budynków użyteczności publicznej, trzeba mieć na uwadze zakres prac pozostających do wykonania. W ocenie Sądu organy trafnie wywiodły, że zakres tych prac (roboty budowlane, polegające na pracach budowlano-instalacyjno-remontowych) nie miał charakteru specjalistycznego i mógł zostać wykonany przez każdego wykonawcę posiadającego ogólnobudowlane umiejętności zdobyte nie tylko przy wykonawstwie obiektów użyteczności publicznej. Zakres prac, ich złożoność czy charakter w przedmiotowym postępowaniu nie były na tyle szczególne, aby nie mogły zostać prawidłowo wykonane przez wykonawcę mającego doświadczenie przy realizacji prac porównywalnych, co do zakresu i zastosowanych rozwiązań projektowo-technicznych, nieprzeznaczonych do użytku publicznego, np. wielorodzinnych budynków mieszkaniowych (budynków zamieszkania zbiorowego), a więc nie tylko – jak wskazuje skarżący – wykonawców budynków jednorodzinnych. Mimo wskazania przez skarżącego na pojęcie obiektów użyteczności publicznej, która w jego ocenie ma charakter bardzo szeroki, to jego argumentacja oderwana jest zupełnie od przedmiotu zamówienia. Jeszcze raz należy podkreślić, że nic nie stanowiło przeszkody aby wymagane prace mógł przeprowadzić inny podmiot niż ten, który ma doświadczenie w obiektach użyteczności publicznej. Tym bardziej, że wskazane do wykonania prace nie wymagały specjalnych uprawnień bądź umiejętności czy zakresu prac, jakich nie mógłby wykonać każdy podmiot dysponujący personelem posiadającym odpowiednie uprawnienia budowlane i co więcej zakres tych prac miał być wykonany w oparciu o gotową dokumentację budowlaną.

Słusznie zatem organ uznał, że skarżący nie wykazał jakiejkolwiek specyfiki prac, czy też cechy uzasadniających zawężenie kręgu wykonawców.

Sąd podkreśla, że przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych nakazują ustalenie warunków ubiegania się o zamówienie tak, by były one proporcjonalne do przedmiotu zamówienia, co należy rozumieć w ten sposób, że nie mogą one być nadmierne, zbyt wygórowane w stosunku do przedmiotu zamówienia. Test proporcjonalności polega na wykazaniu, że podjęte działania są adekwatne i konieczne do osiągnięcia wybranego celu (p. wyroku ETS z 16 września 1999 r., C-414/97, Komisja Wspólnot Europejskich v. Królestwo Hiszpanii). Zdaniem Sądu skarżący nie zaliczył testu proporcjonalności, gdyż postawiono wymaganie wyższe, niż wymagałby tego przedmiot zamówienia.

Sąd za chybioną uznał także argumentację skarżącego, że jeżeli potencjalny wykonawca nie miał "osobistego" doświadczenia mógł uczestniczyć w postępowaniu o udzielenie zamówienia w ramach konsorcjum.

Skarżący wywodząc powyższe nie wziął jednak pod uwagę tego, że sytuacja podmiotu nieposiadającego wymaganego doświadczenia w dalszym ciągu pozostawałaby dużo gorsza, a dyskryminacja przeniosłaby się jedynie na inną płaszczyznę, gdyż podmiot taki musiałby w pierwszej kolejności znaleźć partnera posiadającego odpowiednie kwalifikacje, który wyraziłby wolę utworzenia konsorcjum, w dalszej kolejności zaś przełożyłoby się to na zyski takiego podmiotu z wykonania zamówienia, którymi musiałby dzielić się ze swoim partnerem. Poza tym, w sytuacji, gdy jeden z warunków ma charakter dyskryminujący, tak jak w niniejszej sprawie, nie można oczekiwać od podmiotów, które powinny zostać dopuszczone do udziału w postępowaniu tego, by tworzyły konsorcjum tak, by podołać wygórowanym wymogom nałożonym przez zamawiającego. Sąd podkreśla, że zasada konkurencyjności ograniczona jest bowiem w każdym wypadku, gdy zamawiający przyjmuje takie kryteria oceny ofert, które powodują nieuzasadnione, zróżnicowane traktowanie podmiotów ubiegających się o udzielenie zamówienia ze względu na cechy, które nie są związane z przedmiotem zamówienia. Tym samym nie są słuszne zarzuty nie wzięcia pod uwagę przez organy treści przepisów art. 23 i art. 26 ust. 2a i 2b p.z.p.

Sąd stwierdza, że bez znaczenia dla oceny czy w sprawie doszło do naruszenia zasady konkurencyjności poprzez postawienia nieadekwatnego warunku zamówienia, pozostaje podnoszona przez skarżącego okoliczność braku składania zapytań czy odwołań przez potencjalnych oferentów na podstawie art. 38 i art. 180 p.z.p. Brak takiej aktywności potencjalnych wykonawców oznacza wyłącznie to, że warunek był czytelny i nie budził ich wątpliwości. W sposób jednoznaczny stanowił bowiem, że wykonawcy, którzy dotychczas nie prowadzili robót budowlanych w budynkach użyteczności publicznej, nie spełniają warunków zamówienia.

Konkludując Sąd jeszcze raz podkreśla, że jedną z podstawowych zasad zamówień publicznych jest zakaz utrudniania uczciwej konkurencji. Oczywistym jest, że do postępowania w zakresie zamówień publicznych nie należy dopuszczać wszystkich podmiotów. Zgodnie z tym co zostało wskazane wyżej, w sprawach tego typu należy zrównoważyć interes zamawiającego w rzetelnym wykonaniu przedmiotu zamówienia oraz z drugiej strony interes potencjalnych podmiotów w możliwości przystąpienia do postępowania. Jeżeli przedmiot zamówienia nie ma charakteru specjalistycznego, tak jak w przedmiotowej sprawie, to nieuzasadnione było zawężenie grona potencjalnych wykonawców. Utrudnieniem uczciwej konkurencji będzie zatem określenie warunków udziału w postępowaniu, które eliminują z udziału w nim podmioty zdolne do wykonania zamówienia, bez jakiejkolwiek szkody dla realizacji przedmiotu zamówienia. W tym kontekście podzielić poglądy Krajowej Izby Odwoławczej – przywołane przez organ w odpowiedzi na skargę – zawarte w [...], w którym wskazano, m.in. że Zamawiający, określając warunki udziału w postępowaniu, musi mieć na względzie konkurencyjne i przeciwstawne interesy, tj. zasadę zakazu dyskryminacji nakazującą poszanowanie uczciwej konkurencji w interesie i w stosunku do wykonawców oraz przesłankę prowadzącą do dopuszczenia do udziału w postępowaniu tylko takich wykonawców, których posiadana wiedza i doświadczenie zapewniają należyte wykonanie zamówienia. W celu realizacji przesłanek określonych w art. 7 p.z.p. ustalenie przez zamawiającego warunków udziału w postępowaniu powinno wynikać bezpośrednio z przewidzianego do wykonania konkretnego przedmiotu zamówienia. Zamawiający nie może żądać od potencjalnych wykonawców większej wiedzy i doświadczenia niż jest to niezbędne do prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia, zatem każdy warunek udziału w postępowaniu musi być związany z charakterystyką przedmiotu zamówienia.

Przedkładając powyższe do przedmiotowej sprawy, Sąd stwierdza, że organy zasadnie uznały, że skarżący postawił zbyt rygorystyczne warunki udziału w postępowaniu ofertowym, które naruszyły zasadę konkurencyjności i spowodowały dyskryminację części potencjalnych wykonawców. W związku z tym zarzuty skargi dotyczące naruszenia art. 7 ust. 1 i art. 22 ust. 4 p.z.p., jak również § 3 pkt 6 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych (...) są nieusprawiedliwione.

W zakresie drugiej grupy zarzutów dotyczącej naruszenia art. 29 ust. 3 p.z.p., Sąd podziela ich ocenę przedstawioną w uchylonym wyroku tutejszego Sądu z 1 sierpnia 2013 r. sygn. akt V SA/Wa 620/13, że są nietrafne.

Zgodnie z art. 29 ust. 2 p.z.p. przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Zgodnie z art. 29 ust. 3 p.z.p. przedmiotu zamówienia nie można opisywać przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, chyba że jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia i zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy "lub równoważny".

Sąd wskazuje, że skarżący praktycznie nie kwestionuje, iż przedmiot zamówienia mógł zostać opisany bez użycia znaków towarowych. Wskazuje tylko, że wykonanie dokumentacji projektowej zlecił wyspecjalizowanemu podmiotowi, a następnie poprawność dokumentacji została sprawdzona przez inspektora nadzoru. Jednak to na zamawiającym spoczywa obowiązek prawidłowego przeprowadzenia postępowania przetargowego i odpowiada on za osoby, którymi się posłużył. Nie można także przyjąć argumentu, że skoro profesjonalista użył znaków towarowych do opisu przedmiotu zamówienia to oznacza, że nie można było przedmiotu zamówienia w inny sposób. W ocenie Sądu argumenty zaprezentowane w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji w pełni zasługują na aprobatę. Istotnie znaki towarowe zostały użyte co do przedmiotów, które w sposób ewidentny można było dokładnie określić bez ich użycia.

Sad nietrafny uznaje także argument, że wszędzie zostały użyte słowa "lub równoważne", gdyż z treści art. 29 ust. 3 p.z.p. wyraźnie wynika, że musi zajść podstawowy warunek tj. jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia i zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń.

Reasumując, Sąd uznał, że organy prawidłowo stwierdziły naruszenie przez skarżącego w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego przepisów: art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 oraz art. 29 ust. 2 p.z.p. W konsekwencji skarżący naruszając obowiązki związane z udzielaniem zamówienia publicznego dopuścił się nieprawidłowości skutkujących obowiązkiem zwrotu części środków na podstawie art. 207 u.f.p.

Sąd za niezasadne uznał zarzuty dotyczące naruszenia przepisów postępowania administracyjnego w postaci art. 6-8, art. 11, art. 107 § 1 i 3 oraz art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a. Trzeba mieć na uwadze, że zgodnie z art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. zarzut naruszenia przepisów postępowania może skutkować uwzględnieniem skargi tylko wówczas, gdy naruszenie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, a takich naruszeń Sąd się nie dopatrzył.

Końcowo Sąd wskazuje, że organy prawidłowo stwierdziły, że w trakcie realizacji projektu doszło do naruszeń ustawy Prawo zamówień publicznych, które stanowią nieprawidłowości, w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. Spowodowało to zasadne zastosowanie korekty finansowej w wysokości 5% za każde z uchybień, zgodnie z dokumentem "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związanych z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE".

Mając na uwadze powyższe Sąd na podstawie art. 151 p.p.s.a. oddalił skargę.