Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 376/16
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2016-10-06 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Minister Infrastruktury
Treść wyniku: Uchylono zaskarżony wyrok i przekazano sprawę do ponownego rozpoznania przez Wojewódzki Sąd Administracyjny
Powołane przepisy: article: art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 1, 4, art. 25 ust. 1, art. 144 ust. 1
journal: Dz.U. 2013 poz 907
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Krystyna Anna Stec (spr.) Sędzia NSA Andrzej Kisielewicz Sędzia NSA Andrzej Skoczylas Protokolant Beata Kołosowska po rozpoznaniu w dniu 6 października 2016 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Gminy [...] od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 16 października 2015 r. sygn. akt VIII SA/Wa 210/15 w sprawie ze skargi Gminy [...] na decyzję Ministra Infrastruktury i Rozwoju z dnia [...] stycznia 2015 r. nr [...] w przedmiocie zobowiązania do zwrotu dofinansowania ze środków z budżetu Unii Europejskiej 1. uchyla zaskarżony wyrok i przekazuje sprawę do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Warszawie, 2. zasądza od Ministra Rozwoju na rzecz Gminy [...] 6.536 (sześć tysięcy pięćset trzydzieści sześć) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wyrokiem z dnia 16 października 2015 r., sygn. akt VIII SA/Wa 210/15, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w oddalił skargę Gminy [...] na decyzję Ministra Infrastruktury i Rozwoju z dnia [...] stycznia 2015 r. w przedmiocie zobowiązania do zwrotu środków unijnych.

Sąd I instancji wskazał, że decyzją z dnia [...] października 2014 r., Władza Wdrażająca Programy Europejskie, działając jako Instytucja Wdrażająca, określiła Beneficjentowi - Gminie [...] zobowiązanie z tytułu naruszenia procedur, o których mowa w art. 184 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 885 ze zm.; dalej: ufp) w wysokości 200.692,74 zł wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, tj. 17 kwietnia 2013 r. do dnia zwrotu środków oraz w wysokości 6.457,50 zł wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, tj. 25 lipca 2013 r. do dnia zwrotu środków. W podstawie prawnej decyzji przywołano art. 207 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 184 ufp, jednocześnie zobowiązując Beneficjenta do uiszczenia ww. zobowiązania na rachunki bankowe wskazane w decyzji.

W odwołaniu od powyższej decyzji Gmina [...] zarzuciła organowi I instancji naruszenie art. 7, art. 77 § 1, art. 80, art. 107 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2013 r. poz. 267 ze zm.; dalej: kpa), skutkujące dowolnym przyjęciem, że:

1) wymaganie wykazania się zdolnością finansową na poziomie nie niższym niż wartość złożonej oferty oraz doświadczeniem w realizacji robót o wartości nie mniejszej niż wartość złożonej oferty skutkuje naruszeniem art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.; dalej: pzp), oraz powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym UE w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego;

2) wymaganie wykazania się doświadczeniem w dostawie komputerów w ilości 190 sztuk oraz przeszkoleniem 200 osób, w sytuacji, w której przedmiotem zamówienia była dostawa 190 sztuk komputerów oraz przeszkolenie 200 uczestników, stanowi naruszenie art. 7 ust. 1 i art. 22 ust. 4 pzp, tj. taki opis jest niezwiązany i nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz skutkuje naruszeniem zasady uczciwej konkurencji oraz powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym UE w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego;

3) żądanie załączenia do oferty dokumentów i oświadczeń pochodzących od producenta oferowanego przez wykonawcę sprzętu stanowi naruszenie art. 25 ust. 1 pzp polegające na żądaniu dokumentów i oświadczeń zbędnych do przeprowadzenia postępowania oraz powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym UE w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego;

4) zmiana terminu wykonania zamówienia stanowiła zmianę istotną, a tym samym dokonana została z naruszeniem art. 144 ust. 1 pzp oraz, że spowodowała lub mogłaby spowodować szkodę w budżecie ogólnym UE w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego;

5) załączone do oferty wybranego wykonawcy zaświadczenie właściwego naczelnika urzędu skarbowego nie potwierdza spełnienia warunku, o którym mowa w § 1 pkt 1 ppkt 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 226, poz. 1817), a w konsekwencji, że skarżąca naruszyła art. 26 ust. 3 i ust. 4 pzp oraz, że działanie skarżącej spowodowało lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym UE w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego.

W związku z powyższym skarżąca wniosła o uchylenie decyzji organu I instancji w całości.

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] stycznia 2015 r. Minister Infrastruktury i Rozwoju, działając na podstawie m. in. art. 138 § 1 pkt 2 kpa oraz art. 61 ust. 3 pkt 2 w zw. z art. 67 oraz art. 207 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 184 ufp, orzekł o:

– uchyleniu decyzji organu I instancji w części dotyczącej uzasadnienia w zakresie stwierdzonych naruszeń, tj. wymogu wykazania się zdolnością finansową na poziomie nie niższym niż wartość złożonej oferty oraz doświadczeniem w realizacji robót o wartości nie mniejszej niż wartość złożonej oferty, czyli naruszenia art. 22 ust. 4 oraz art. 7 ust. 1 pzp oraz zaniechania wezwania wykonawcy do uzupełnienia załączonego do oferty wybranego wykonawcy aktualnego zaświadczenia właściwego naczelnika urzędu skarbowego, czyli naruszenia art. 26 ust. 3 i ust. 4 ww. ustawy;

– utrzymaniu w mocy decyzji organu I instancji w pozostałym zakresie.

Gmina [...] złożyła skargę na powyższą decyzję do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie.

Sąd I instancji uzasadniając oddalenie skargi na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. − Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.; dalej: ppsa), wskazał, że w sprawie istotne jest, czy organ odwoławczy, wydając swoją decyzję określającą skarżącej zobowiązanie do zwrotu środków, prawidłowo powołał art. 207 ust. 1 pkt 2 ufp, zgodnie z którym w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane niezgodnie z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 podlegają zwrotowi wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, (...).

Naruszenie procedur przy wykorzystaniu środków (art. 184 ufp) dotyczy przede wszystkim procedur wskazanych w umowie o dofinansowanie projektu, zawieranej na podstawie art. 206 ufp, w szczególności w zakresie zamówień publicznych. Regulacje określone przepisami pzp są bowiem tymi innymi procedurami obowiązującymi przy wykorzystaniu środków finansowych, o których mowa w art. 184 ufp.

W ocenie Sądu I instancji słusznie organ odwoławczy za bezzasadny uznał zarzut skarżącej dotyczący naruszenia art. 7 ust. 1 i art. 22 ust. 4 pzp poprzez dowolne przyjęcie, że wykazanie się doświadczeniem w dostawie komputerów w ilości 190 sztuk oraz przeszkoleniem 200 osób, w sytuacji w której przedmiotem zamówienia była dostawa 190 sztuk komputerów oraz przeszkolenie 200 uczestników, skutkuje naruszeniem zasady uczciwej konkurencji oraz powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego.

Z opisu przedmiotu zamówienia WSA wywiódł, że w zakresie Zadania II: dostawa komputerów - przedmiotem zamówienia było dostarczenie i zainstalowanie 190 zestawów komputerowych oraz urządzeń sieciowych służących do odbioru sygnału internetowego do Internetu u odbiorców końcowych. Ponadto, przedmiotem zamówienia było zorganizowanie i przeprowadzenie szkoleń dla 100 gospodarstw domowych, które wezmą udział w projekcie, a z każdego gospodarstwa przeszkolone będą po 2 osoby, czyli łącznie 200 osób. Zgodnie z zapisami SIWZ wykonawca winien wykazać się jednorazową dostawą co najmniej 190 sztuk sprzętu komputerowego oraz co najmniej jedną usługą szkoleniową dla co najmniej 200 uczestników. Wyłączone jest zaś z mocy pzp domaganie się przez zamawiającego od wykonawców identycznego doświadczenia, stanowiącego powtórzenie przedmiotu zamówienia.

Taki sposób opisu sposobu oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu utrudnia zdaniem Sądu I instancji uczciwą konkurencję i nie zapewnia równego traktowania wykonawców, ponieważ wykonawcy nieposiadający doświadczenia w zakresie wymienionym w SIWZ nie mogli wziąć udziału w postępowaniu przetargowym. Skoro zaś skarżąca naruszyła art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 4 pzp, zgodnie z Tabelą nr 1 poz. 16 Taryfikatora (w wersji obowiązującej po 14 listopada 2012 r.), organ odwoławczy prawidłowo stwierdził, że organ I instancji właściwie naliczył w przedmiotowym postępowaniu korektę finansową w wysokości 10% wartości wydatków kwalifikowalnych z danego zamówienia po zmiarkowaniu z 25%.

Organ odwoławczy prawidłowo nie zgodził się też, w ocenie WSA, z zarzutem skarżącej dotyczącym naruszenia art. 25 ust. 1 pzp poprzez dowolne przyjęcie, że żądanie załączenia do oferty dokumentów i oświadczeń pochodzących od producenta oferowanego przez wykonawcę sprzętu, jest zbędne do przeprowadzenia postępowania oraz powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego.

Z ww. przepisu Sąd wywiódł, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Słusznie więc organ odwoławczy stwierdził, że skarżąca wymagała od wykonawcy dokumentów, które nie są niezbędne do przeprowadzenia postępowania, tj. certyfikatu ISO 9001 dla producenta sprzętu, oświadczenia producenta potwierdzającego, że serwis będzie realizowany przez Autoryzowanego Partnera Serwisu Producenta lub bezpośrednio przez Producenta oraz równocześnie certyfikatu [...] oraz [...]. W postępowaniu o udzielenie zamówienia, zamawiający jest bowiem uprawniony do żądania wyłącznie od wykonawcy (a nie od producenta) oświadczeń i dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Wymaganie przez zamawiającego, by serwis sprzętu realizowany był przez Autoryzowanego Partnera Serwisu Producenta lub bezpośrednio przez Producenta, stanowi zdaniem Sądu naruszenie zasady równego traktowania wykonawców, faworyzując producentów sprzętu oraz podmioty posiadające ich autoryzację. Skoro zaś doszło do naruszenia przez skarżącą art. 25 ust. 1 pzp zgodnie z Tabelą nr 1 poz. 17 Taryfikatora (w wersji obowiązującej po 14 listopada 2012 r.), właściwie naliczono w przedmiotowym postępowaniu korektę finansową w wysokości 5% wartości wydatków kwalifikowalnych z danego zamówienia.

WSA podzielił też stanowisko organu, że zmiana przez skarżącą terminu wykonania zamówienia stanowiła zmianę istotną, a tym samym została dokonana z naruszeniem art. 144 ust. 1 pzp. Za istotną Sąd uznał taką zmianę, która wprowadza warunki, które gdyby zostały ujęte w ramach pierwotnej procedury udzielania zamówienia, umożliwiłyby dopuszczenie innych oferentów niż ci, którzy zostali pierwotnie dopuszczeni, lub umożliwiłyby dopuszczenie innej oferty niż ta, która została pierwotnie dopuszczona, a nadto pozwoliłaby oferentom przedstawić znacząco odmienną ofertę. Przedłużenie przez skarżącą okresu realizacji przedmiotu umowy ze 180 do 220 dni pozwoliłoby potencjalnym oferentom na złożenie znacząco odmiennych ofert i chociażby inne skalkulowanie przez nich cen swoich ofert. Poza sporem ponadto jest, że skarżąca, ani w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, ani w ogłoszeniu o zamówieniu, nie przewidziała możliwości dokonania takiej zmiany.

W związku z tym, za stwierdzone naruszenie art. 144 ust. 1 pzp zgodnie z Tabelą nr 1 poz. 25 Taryfikatora (w wersji obowiązującej po 14 listopada 2012 r.), organy obu instancji prawidłowo według WSA naliczyły w postępowaniu korektę finansową w wysokości 25 % wartości wydatków kwalifikowalnych z danego zamówienia.

Ponadto w ocenie Sądu I instancji nie znajduje uzasadnienia twierdzenie skarżącej jakoby nie mogła ona przewidzieć, że zima 2012-2013 roku okaże się niestandardowo długa i śnieżna, a pokrywa śnieżna utrzyma się do 20 kwietnia 2013 r. Zdaniem WSA, skarżąca mogła taką sytuację wziąć pod uwagę i asekuracyjnie zastrzec w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji indywidualnych warunków zamówienia lub od razu w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji indywidualnych warunków zamówienia termin dłuższy niż 180 dni na realizację zamówienia.

Podsumowując Sąd I instancji uznał, że organ odwoławczy nie dopuścił się naruszenia wskazanych w skardze przepisów prawa materialnego, ani też zasad ogólnych kpa.

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku wniosła Gmina [...]. Sądowi I instancji zarzuciła, na podstawie art. 174 pkt 2 ppsa, naruszenie przepisów postępowania tj.:

- art. 141 § 4 ppsa, polegające na niedostatecznym wyjaśnieniu podstawy prawnej rozstrzygnięcia, poprzez powtórzenie w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku argumentów organu bez wykazania błędów w argumentacji skarżącej, którą kontrargumentację sformułowała już w skardze, co mogło mieć wpływ na rozstrzygnięcie;

- art. 145 § 1 pkt 1 lit. c ppsa, Sąd I instancji nie stwierdził innego naruszenia przepisów postępowania mającego istotny wpływ na wynik sprawy. Bezpodstawnie uznano, że w toku postępowania poprzedzającego wydanie decyzji Ministra Infrastruktury i Rozwoju z dnia [...] stycznia 2015 r. nie doszło do naruszenia przepisów Kodeksu postępowania administracyjnego: 7, 77 § 1 i 80. Zaniechano dopuszczenia dowodu z ekspertyzy (opinii) meteorologicznej na okoliczność warunków klimatycznych zimy 2012/2013 w Polsce. Bardzo istotny element stanu faktycznego sprawy nie został wyjaśniony;

- art. 106 § 3 ppsa; polegające na uznaniu, że wniosek dowodowy skarżącej z opracowania sporządzonego przez Instytut Meteorologii i Gospodarki Wodnej, Państwowy Instytut Badawczy na okoliczność warunków meteorologicznych od 1 grudnia 2012 r. do 30 kwietnia 2013 r. dla rejonu Gminy [...] oraz porównanie ich do poprzedniego 10-lecia, czyli okresów zimowych (od grudnia do kwietnia) w latach 2002-2012 nie był niezbędny do wyjaśnienia istotnych wątpliwości w sprawie. Z przedłożonego opracowania wynikało bowiem, że sezon zimowy 2012/2013, w szczególności marzec i kwiecień, w porównaniu z ostatnim dziesięcioleciem był nietypowy. Znacznie odbiegający od średniej.

Sądowi I instancji, na podstawie art. 174 pkt 1 ppsa, zarzucono również naruszenie prawa materialnego poprzez:

- błędną wykładnię, a w związku z tym niewłaściwe zastosowanie art. 7 ust.1 oraz art. 22 ust. 4 pzp, polegającą na przyjęciu przez Sąd I instancji, że dokonanie przez skarżącą opisu sposobu oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu doprowadziło do naruszenia art. 22 ust. 4 oraz art. 7 ust. 1 pzp. Z opisu zamówienia dokonanego przez skarżącą wynika, że w zakresie Zadania II: dostawa komputerów - przedmiotem zamówienia było dostarczenie i zainstalowanie 190 zestawów komputerowych oraz urządzeń sieciowych do odbioru sygnału internetowego u odbiorców końcowych. Ponadto przedmiotem zamówienia było zorganizowanie i przeprowadzenie szkoleń dla 100 gospodarstw domowych biorących udział w projekcie. Z każdego gospodarstwa będą przeszkolone po 2 osoby. Łącznie 200 osób. Wykonawca powinien wykazać się jednorazową dostawą co najmniej 190 sztuk sprzętu komputerowego oraz co najmniej jedną usługą szkoleniową dla co najmniej 200 uczestników. Sąd I instancji bezpodstawnie uznał, że taki sposób opisu sposobu oceny spełnienia warunku w postępowaniu utrudnia uczciwą konkurencję i nie zapewnia równego traktowania wykonawców. Wykonawcy nieposiadający doświadczenia w zakresie wymienionym w SIWZ nie mogli wziąć udziału w postępowaniu przetargowym;

- błędną wykładnię, a w związku z tym niewłaściwe zastosowanie art. 25 ust. 1 pzp, polegającą na przyjęciu przez Sąd I instancji, że skarżąca Gmina wymagała od wykonawców dokumentów, które nie są niezbędne do przeprowadzenia postępowania (tj. certyfikatu [...] dla producenta sprzętu, oświadczenia producenta potwierdzającego, że serwis będzie realizowany przez Autoryzowanego Partnera Serwisu Producenta lub bezpośrednio przez Producenta oraz równocześnie certyfikatu [...] oraz [...]). Sąd I instancji uznał bezzasadnie, że żądanie załączenia do oferty dokumentów i oświadczeń pochodzących od producenta oferowanego przez wykonawcę sprzętu jest zbędnym do przeprowadzenia postępowania;

- błędną wykładnię, a w związku z tym niewłaściwe zastosowanie art. 144 ust. 1 pzp, polegającą na przyjęciu przez Sąd I instancji, że zmiana przez skarżącą terminu wykonania zamówienia stanowiła zmianę istotną. Bezpodstawnie uznano, że dokonanie zmiany nieprzewidzianej ani w ogłoszeniu o zamówieniu, ani w SIWZ jest naruszeniem przepisów pzp.

Wobec powyższego skarżąca Gmina wniosła o uchylenie w całości wyroku Sądu I instancji oraz o zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną Minister Rozwoju wniósł o oddalenie skargi kasacyjnej.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Wniosek o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania zasługiwał na uwzględnienie, mimo że nie wszystkie podstawy, na których skargę kasacyjną oparto, znajdują usprawiedliwienie.

W ocenie składu orzekającego NSA za nietrafny uznać należało postawiony Sądowi I instancji zarzut naruszenia art. 141 § 4 ppsa.

Stosownie bowiem do uchwały NSA z dnia z dnia 15 lutego 2010 r., sygn. akt II FPS 8/09, przepis art. 141 § 4 ppsa może stanowić samodzielną podstawę kasacyjną (art. 174 pkt 2 tej ustawy), jeżeli uzasadnienie orzeczenia wojewódzkiego sądu administracyjnego nie zawiera stanowiska co do stanu faktycznego przyjętego za podstawę zaskarżonego rozstrzygnięcia. W rozpoznawanej sprawie taka sytuacja nie ma miejsca, brak podstaw by przyjąć, że uzasadnienie wyroku nie spełnia wymogów określonych powołanym przepisem w sposób uniemożliwiający poddanie go kasacyjnej kontroli.

Usprawiedliwienia nie znajduje też zarzut błędnej wykładni a w konsekwencji niewłaściwego zastosowania art. 22 ust. 4 oraz art. 7 ust. 1 pzp.

Zgodnie z art. 22 ust. 1 pzp, o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki, dotyczące: 1) posiadania uprawnień do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli przepisy prawa nakładają obowiązek ich posiadania; 2) posiadania wiedzy i doświadczenia; 3) dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia; 4) sytuacji ekonomicznej i finansowej.

Według zaś ust. 4, opis sposobu dokonania oceny spełniania warunków, o których mowa w ust. 1, powinien być związany z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalny do przedmiotu zamówienia.

Wymóg związania opisu sposobu dokonania oceny spełnienia określonych warunków z przedmiotem zamówienia jak i proporcjonalność tego opisu do przedmiotu zamówienia nie zostały ustawowo dookreślone. Te normatywne sformułowania zaliczyć należy do zwrotów nieostrych.

Na gruncie przytoczonego art. 22 ust. 4 pzp podnosi się, że użyte w art. 22 ust. 4 sformułowanie "związany z przedmiotem zamówienia" oznacza, że opis sposobu dokonania oceny spełniania warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1, powinien być dokonywany przez pryzmat celu, jakiemu ma on służyć, a więc zapewnieniu wyboru wykonawcy, który daje rękojmię należytego wykonania przedmiotu udzielanego zamówienia. Opis oceny spełniania warunków powinien być sformułowany w sposób obiektywny podyktowany specyfiką zamówienia, jego zakresem, stopniem złożoności. Sformułowanie "proporcjonalny do przedmiotu zamówienia" oznacza, że opis sposobu dokonania oceny spełniania warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1, powinien być adekwatny do osiągnięcia celu, a więc wyboru wykonawcy dającego rękojmię należytego wykonania przedmiotu zamówienia. Zasada proporcjonalności wyrażona w art. 22 ust. 4 oznacza, że opisane przez zamawiającego warunki udziału w postępowaniu muszą być uzasadnione wartością zamówienia, charakterystyką, zakresem, stopniem złożoności lub warunkami realizacji zamówienia.

Zamawiający nie może określać opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję w rozumieniu art. 7 ust. 1 pzp - zgodnie z którym, zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców.

Określenie opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu nie może umożliwiać złożenie oferty tylko jednemu wykonawcy lub wąskiemu gronu wykonawców, podczas gdy zamówienie mogliby należycie wykonać także inni wykonawcy. Przepis art. 22 ust. 4 wskazuje zamawiającemu sposób postępowania przy formułowaniu opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu w celu zapewnienia zachowania uczciwej konkurencji, a tym samym umożliwienia ubiegania się o zamówienie wykonawcom zdolnym do jego wykonania.

Wobec powyższego zasadnie przyjmuje się, że dla wykazania warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia nie trzeba wykazywać doświadczenia w zakresie usług tożsamych, identycznych z przedmiotem zamówienia, ale takich, które są do nich zbliżone, podobne pod względem rodzaju czy charakteru. Domaganie się przez zamawiającego doświadczenia tożsamego z przedmiotem zamówienia jest z mocy ustawy wyłączone (por. A. Bazan, J.E. Nowicki – Prawo zamówień publicznych. Komentarz. Lex 2015, teza 24-25 i powołane tam orzeczenia).

W tym stanie rzeczy - skoro w rozpoznawanej sprawie sformułowano wymóg wykazania się doświadczeniem w dostawie komputerów w ilości 190 sztuk oraz przeszkoleniem 200 osób, w sytuacji w której przedmiotem zamówienia była dostawa 190 sztuk komputerów oraz przeszkolenie 200 uczestników – wymóg ten zasadnie uznano za naruszający art. 22 ust. 4 przede wszystkim z racji nieproporcjonalności do przedmiotu zamówienia – braku adekwatności i konieczności do osiągnięcia celu – co stanowiło też naruszenie zasady uczciwej konkurencji.

Wobec sformułowania odnośnie wskazanych przepisów zarzutu zarówno błędnej ich wykładni jak i niewłaściwego zastosowania wyjaśnienia wymaga, że co do zasady błędna wykładnia to mylne rozumienie treści określonej normy prawnej. Niewłaściwe zastosowanie polega zaś na tzw. błędzie w subsumcji, co wyraża się w tym, że stan faktyczny ustalony w sprawie błędnie uznano za odpowiadający stanowi hipotetycznemu przewidzianemu w normie prawnej, względnie że ustalonego stanu faktycznego błędnie nie "podciągnięto" pod hipotezę określonej normy prawnej.

Jednakże w przypadku zwrotów niedookreślonych (nieostrych) ukonkretnienia znaczenia przepisu nie następuje przez odczytanie znaczenia in abstracto lecz przez uwzględnienie stanu faktycznego. W przypadku unormowań zawierających takie zwroty dekodowanie "normy jednostkowego zastosowania" – przez odniesienie się do konkretnego stanu faktycznego – w istocie sprowadza się do stosowania prawa (por. "Interpretacja a subsumcja zwrotów niedookreślonych i nieostrych" E. Łętowska; Państwo o Prawo, 7-8/2011).

Na uwzględnienie nie zasługuje też zarzut błędnej wykładni, a w związku z tym niewłaściwego zastosowanie art. 25 ust. 1 pzp, polegającego na przyjęciu przez Sąd I instancji, że skarżąca Gmina wymagała od wykonawców dokumentów, które nie są niezbędne do przeprowadzenia postępowania.

Powołany przepis stanowi, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Oświadczenia lub dokumenty potwierdzające spełnianie: 1) warunków udziału w postępowaniu, 2) przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego - zamawiający wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub zaproszeniu do składania ofert.

Z treści tego przepisu wywodzi się, że jego celem jest ograniczenie żądań zamawiającego do zakresu niezbędnego do prawidłowego przeprowadzenia postępowania. Stąd zamawiający może skutecznie żądać jedynie tych oświadczeń lub dokumentów, które są niezbędne przede wszystkim do potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu (por. W. Dzierżanowski, J. Jerzykowski, M. Stachowiak - Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Lex 2014, teza 1-5).

Zgodzić należy się zatem z wywodami organu i Sądu I instancji, że w omawianym przepisie chodzi o dokumenty i oświadczenia biorącego udział w postępowaniu nie zaś dokumenty i oświadczenia osób trzecich.

Tym samym w okolicznościach rozpoznawanej sprawy zasadnie wymóg załączenia do oferty wskazywanych dokumentów i oświadczeń pochodzących od producenta oferowanego przez wykonawcę sprzętu uznano za wymóg sprzeczny z regulacja zawartą w art. 25 ust. 1 pzp - bowiem nie niezbędny do przeprowadzenia postępowania.

Za usprawiedliwiony uznać należy natomiast zarzut naruszenia art. 144 ust. 1 pzp przez przyjęcie przez Sąd I instancji, że zmiana przez skarżącą terminu wykonania zamówienia stanowiła zmianę istotną - w rozumieniu tego przepisu.

W brzmieniu obowiązującym do 23 października 2008 r. art. 144 ust. 1 stanowił: zakazuje się zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, chyba że konieczność wprowadzenia takich zmian wynika z okoliczności, których nie można było przewidzieć w chwili zawarcia umowy, lub zmiany te są korzystne dla zamawiającego.

Przepis ten - znowelizowany z dniem 24 października 2008 r. - zakazywał zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, chyba że zamawiający przewidział możliwość dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz określił warunki takiej zmiany.

Według stanu prawnego obowiązującego od dnia 22 grudnia 2009 r. - znajdującego zastosowanie w tej sprawie - w myśl art. 144 ust. 1 pzp, zakazuje się istotnych zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, chyba że zamawiający przewidział możliwość dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz określił warunki takiej zmiany.

W tym stanie rzeczy - w sytuacji braku w umowie możliwości dokonania jej zmian - kwestia przyczyn wprowadzenia zmian jest bez znaczenia dla oceny naruszenia regulacji zawartej w art. 144 ust. 1 pzp. Także okoliczności faktyczne dotyczące braku możliwości przewidzenia, że wprowadzenie zmian umowy będzie konieczne nie są tym samym istotne dla sprawy. Wobec powyższego Sądowi I instancji co do powyższych okoliczności faktycznych nie można skutecznie postawić zarzutu naruszenia art. 145 § 1 pkt 1 lit. c ppsa w zw. z art. 7 i 77 § 1 kpa ani też art. 106 § 3 ppsa - pomijając fakt, że w myśl ostatniego z powołanych przepisów sąd może ale nie jest zobligowany do prowadzenia uzupełniającego postępowania dowodowego.

W świetle brzemienia art. 144 ust. 1 pzp istota sporu wymagała natomiast oceny czy niespornie wprowadzona w umowie zmiana terminu jej wykonania miała charakter zmiany istotnej - w rozumieniu powołanego przepisu.

Przepis art. 144 ust. 1 nie wskazuje, jakie zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego należy traktować jako istotne. Zgodzić należy się jednak ze stanowiskiem, że zmiana zamówienia publicznego w czasie jego trwania może być uznana za istotną, jeżeli wprowadza ona warunki, które - gdyby zostały ujęte w ramach pierwotnej procedury udzielania zamówienia - umożliwiłyby dopuszczenie innych oferentów niż ci, którzy zostali pierwotnie dopuszczeni, lub umożliwiłyby dopuszczenie innej oferty niż ta, która została pierwotnie dopuszczona. Pogląd ten znajduje pełne oparcie w orzecznictwie TSUE (np. w sprawie C-337/98). Zwrócenia uwagi wymaga jednak, że według tego stanowiska kwalifikacja zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego - jako zmiany istotnej - odwołuje się do znaczenia danej zmiany umowy z punktu widzenia społeczno-gospodarczego celu zobowiązania. Zasadnie wskazuje się zatem na konieczność uwzględnienia wprowadzanej zmiany w hipotetycznie dokonywanej ocenie ofert oraz na potrzebę porównania oferty wykonawcy, z którym została zawarta umowa, w kształcie uwzględniającym wprowadzane zmiany, z innymi ofertami, które zostały złożone w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.

W rozpoznawanej sprawie tymczasem Sąd I instancji zaakceptował niczym niepoparte stwierdzenie organu, że przedłużenie terminu zakończenia umowy (ze 180 na 220 dni) stanowi jej zmianę istotną. Przyjęto - jakby automatycznie, nie rozważając tej kwestii - że dłuższy termin realizacji umowy pozwoliłby potencjalnym oferentom na złożenie znacząco odmiennych ofert i inne skalkulowanie cen tych ofert.

Skład orzekający Naczelnego Sądu Administracyjnego podziela wyrażany w orzecznictwie pogląd, że ocena zmiany terminu wykonania inwestycji musi być jednak odnoszona do dokumentacji będącej przedmiotem prowadzonego postępowania. Inaczej rzecz ujmując, bez odniesienia się do zawartych tam postanowień nie można z góry określić, jaki charakter ma zmiana, bo nie daje się ustalić wpływu tej zmiany na treść umowy, a pośrednio na wybór oferenta i możliwość złożenia przez potencjalnych oferentów "znacząco" innych ofert. Niezasadne jest założenie, że każda zmiana terminu realizacji umowy jest zmianą na tyle istotną/znaczącą/doniosłą, że inny wykonawca, mógłby złożyć ofertę (por. wyrok NSA z dnia 4 marca 2015 r., sygn. II GSK 2143/13). Jak już powiedziano konieczne jest też rozważenie znaczenie wprowadzonej zmiany dla realizacji celu umowy.

W świetle powyższego skarga kasacyjna – mając usprawiedliwioną podstawę – zasługiwała na uwzględnienie.

Z tego też względu, działając na podstawie art. 185 § 1 ppsa, orzeczono jak w pkt. 1. wyroku.

Postanowienie w przedmiocie kosztów postępowania kasacyjnego (pkt 2) wydano na podstawie art. 203 pkt 1 ppsa oraz w zw. z § 14 ust. 2 pkt 2 lit. a) rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu (Dz. U. z 2013 r., poz. 490 ze zm.).