Wyrok WSA w Bydgoszczy, sygn. akt II SA/Bd 1275/10
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy
Data orzeczenia: 2010-12-21 00:00:00+01:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 135  ust. 2
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Dnia 21 grudnia 2010 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy w składzie następującym: Przewodniczący sędzia WSA Anna Klotz Sędziowie: sędzia WSA Małgorzata Włodarska (spr.) sędzia WSA Jarosław Wichrowski Protokolant: Krzysztof Cisewski po rozpoznaniu w II Wydziale na rozprawie w dniu 7 grudnia 2010 roku sprawy ze skargi [...] Sp. z o.o. w [...] na decyzję Dyrektora Izby Celnej w [...] z dnia [...] sierpnia 2010 r., nr [...] w przedmiocie zmiany ostatecznej decyzji dotyczącej zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oddala skargę.


UZASADNIENIE

Ostateczną decyzją z dnia [...] nr [...] Dyrektor Izby Skarbowej w B. udzielił wnioskodawczyni - Spółce R. z siedzibą w P. zezwolenia, na okres 6 lat, na urządzenie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [..], w zgłoszonych we wniosku punktach gier, w tym m.in. w punktach gier usytuowanych w lokalach pod nazwą: [...] (pozycja nr 2, pkt II decyzji), [...] (pozycja nr 32, pkt II decyzji) i [...] (pozycja nr 47, pkt II decyzji).

Wnioskiem z dnia 29 września 2009 r., nadesłanym do organu w dniu 5 października 2009 r. (data nadania w urzędzie pocztowym – 2 październik 2009 r.), spółka R. zwróciła się do Dyrektora Izby Skarbowej w B. o zmianę - w trybie art. 155 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (t.j. Dz.U. z 2000 r., Nr 98, poz. 1071 ze zm., dalej powoływanej jako kpa) - udzielonego decyzją z dnia [...] zezwolenia, poprzez wykreślenie z decyzji wskazanych adresów punków gier i wpisanie w ich miejsce odpowiednio nowych adresów punktów gier znajdujących się w lokalach pod nazwą: [...] (zmiana pozycji nr 2, pkt II decyzji), [...] (zmiana pozycji nr 32, pkt II decyzji) i [...] (zmiana pozycji nr 47, pkt II decyzji). Do wniosku spółka dołączyła umowy przedwstępne wskazujące na prawo do korzystania z lokali, w których mają być ulokowane punkty gier, oraz zaświadczenia Burmistrza Ż. potwierdzające, że objęte wnioskiem punkty gier proponowane do zastąpienia pozycji 2 i 47 wykazu punktów gier są usytuowane w odległości co najmniej 100 m od szkół, placówek oświatowo-wychowawczych, opiekuńczych oraz ośrodków kultu religijnego. Co do punktu gier proponowanego do zastąpienia pozycji 32 wykazu, wnioskodawca wskazał, iż wystąpił do właściwego organu z wnioskiem o wydanie wskazanego zaświadczenia, jednakże w dalszym ciągu oczekuje na odpowiedź organu, w związku z czym niezwłocznie po otrzymaniu oczekiwanego zaświadczenia, przekaże je organowi.

Pismem z dnia 21 października 2009 r. Dyrektora Izby Skarbowej w B. wezwał spółkę do przedstawienia dokumentu, wydanego przez właściwy organ administracji samorządowej lub uprawnionego geodetę, potwierdzającego, że punkt gier proponowany we wniosku do zastąpienia pozycji 32 wykazu punktów gier jest usytuowany w odległości co najmniej 100 m od szkół, placówek oświatowo-wychowawczych, opiekuńczych oraz ośrodków kultu religijnego; a także do przedłożenia oryginału lub urzędowo poświadczonej kopii zaświadczenia potwierdzającego, iż punkt gier proponowany do zastąpienia pozycji 47 wykazu jest usytuowany w odpowiedniej odległości od wskazanych miejsc (zaświadczenie z dnia [...] znak [..]). Wezwanie zostało doręczone stronie w dniu 26 października 2009 r. Strona odpowiedziała na wezwanie pismem z dnia 28 października 2009 r. (data nadania w urzędzie pocztowym - 2 listopada 2009 r.), dołączając do niego zaświadczenie Burmistrza Ż. potwierdzające, że Bar należący do [...], usytuowany w [...] spełnia ustawowy wymóg zachowania 100 m odległości od w/w miejsc (punkt dotyczący zmiany pozycji nr 32 wykazu), oraz oświadczając że objęte wezwaniem zaświadczenie Burmistrza Ż. z dnia [..] znak [..] zostało przesłane organowi w wymaganej formie wraz z wnioskiem spółki z dnia 4 września 2009 r.

Postanowieniem z dnia [...] Dyrektor Izby Celnej w T. wskazał stronie nowy termin załatwienia sprawy, tj. do dnia 5 lutego 2010 r., wskazując na konieczność ponownej analizy stanu faktycznego i prawnego sprawy, w związku ze zmianą właściwości rzeczowej organu w przedmiotowej sprawie. Postanowieniem z dnia [...] Dyrektor Izby Celnej w T. wyznaczył wnioskodawczyni siedmiodniowy termin do wypowiedzenia się w sprawie zebranego materiału dowodowego. Z uwagi na konieczność dochowania przez organ terminu wskazanego w postanowieniu z dnia [..], Dyrektor Izby Celnej w T. postanowieniem z dnia [..], wyznaczył nowy termin załatwienia przedmiotowej sprawy tj. do dnia 6 kwietnia 2010 r.

Decyzją z dnia [...] nr [...] Dyrektor Izby Celnej w T., na podstawie art. 253a ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowej (t.j. Dz.U. z 2005 r., Nr 8, poz. 60 ze zm., dalej powoływanej jako Ordynacja podatkowa) w zw. z art. 8, art. 118 i art.135 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. z 2009 r., Nr 201, poz. 1540, dalej powoływanej jako ustawa o grach hazardowych), odmówił dokonania wnioskowanej zmiany udzielonego decyzją z dnia [...] zezwolenia na urządzenie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...].

W uzasadnieniu decyzji organ wskazał, iż z dniem 1 stycznia 2010 r. weszła w życie ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, która w art. 118 stanowi, że do postępowań wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie ustawy stosuje się przypisy ustawy, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Nowa ustawa zaś, dopuszczając możliwość zmiany udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy zezwoleń na urządzenie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, w art. 135 ust. 2 stanowi, iż zmiana taka nie może dotyczyć zmiany miejsca urządzania gier, z wyjątkiem zmniejszania liczby punktów gry na automatach o niskich wygranych. W aktualnie obowiązującym stanie prawnym nie ma możliwości więc zmiany zezwolenia we wnioskowanym przez stronę zakresie. Organ zaznaczył także, że strona nie uzupełniła dokumentacji w żądanym przez organ zakresie, przez co nie przyczyniła się do wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy, bowiem w odpowiedzi na wezwanie organu przesłała mu zaświadczenie Burmistrza Ż. dotyczące Baru [..], usytuowanego według treści zaświadczenia w [..], tymczasem w umowie przedwstępnej z dnia 11 września 2009 r. wskazuje się, że współpracujący prowadzi działalność gospodarczą w lokalu przy [...]. Jednocześnie organ poinformował wnioskodawczynię, iż może ona złożyć wniosek w sprawie zmniejszenia liczby punktów gry na automatach o niskich wygranych, a wówczas organ w trybie art. 235a Ordynacji podatkowej zmieni decyzję na wniosek strony w tym zakresie. W przeciwnym zaś wypadku organ z urzędu cofnie zezwolenie w tej części, stosując art. 59 pkt 4 ustawy o grach hazardowych.

Od powyższej decyzji spółka R. wniosła odwołanie, domagając się uchylenia zaskarżonej decyzji w całości i orzeczenia co do istoty sprawy zgodnie z wnioskiem strony. Zaskarżonej decyzji Spółka zarzuciła naruszenie:

- art. 8 i art. 9 w zw. z art. 1 akapit pierwszy pkt 1), 3), 4) i 11) dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (dalej powoływanej jako dyrektywa 98/34/WE) w zw. z § 4, § 5, § 8 i § 10 w zw. z § 2 pkt 1a, 2, 3 i 5 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych,

- art. 120, art. 121 § 1 oraz art. 253 a Ordynacji podatkowej,

- art. 51 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 lit. a w zw. z art. 8, art. 118 i art. 135 ust. 1 ustawy o grach hazardowych,

- art. 2, art. 7 oraz art. 91 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 Konstytucji RP w zw. z art. 2 Aktu dotyczącego warunków przystąpienia Rzeczypospolitej Polskiej oraz dostosowań w traktatach stanowiących podstawę Unii Europejskiej, zawartego w traktacie z dnia 16 kwietnia 2003 r., dotyczącym przystąpienia RP do Unii Europejskiej,

- zasad wynikających z orzecznictwa Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości:

orzeczenia z dnia 21 kwietnia 2005 r. w sprawie C-267/03 postępowania karnego przeciwko Larsowi Erikowi Staffanowi Lindbergowi,

orzeczenia z dnia 4 czerwca 2009 r. w sprawie C-109/08 Komisja v. Grecji,

orzeczenia z dnia 30 kwietnia 1996 r. w sprawie C-194/94 CIA Security International SA v. Signalson SA i Security SPRL,

orzeczenia z dnia 5 czerwca 2007 r. w sprawie C-170/04 Klas Rosengren i inni v. Riksaklagaren,

orzeczenia z dnia 22 czerwca 1989 r. w sprawie C-103/88 Fratelli Constanzo SpA vs Comune di Milano,

orzeczenia z dnia 11 lipca 2002 r. w sprawie C-62/00 Marks& Spencer plc v. Commissioners of Customs & Excise,

poprzez zastosowanie art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, mimo iż z powodu braku jego uprzedniej notyfikacji narusza on wspomniany wyżej przepis prawa europejskiego oraz Konstytucji i umów międzynarodowych.

Nadto Spółka zarzuciła naruszenie:

- art. 121 § 1, art. 124, art. 125 § 1 i § 2, art. 139 § 1 i § 2 Ordynacji podatkowej, art. 7, art. 8, art. 11, art. 12 § 1 i § 2, art. 35 § 1, § 2 i § 3 kpa poprzez nieuzasadnioną okolicznościami oraz stanem sprawy zwłokę w jej rozpatrzeniu, co w konsekwencji doprowadziło do wydania zaskarżonej decyzji po wejściu w życie przepisu art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych.

W uzasadnieniu odwołania Spółka R. wskazała, iż wraz ze złożeniem organowi rozpoznającemu sprawę pisma uzupełniającego materiał dowodowy, przedstawione zostały wszelkie wymagane ustawą oraz dotychczasową praktyką działania organów dokumenty i informacje, pozwalające dokonać wnioskowanej zmiany zezwolenia. Mimo to organ, zdaniem skarżącej, do końca 2009 r. nie podjął jakichkolwiek działań w celu wydania decyzji i uwzględnienia wniosku odwołującej. Stan bezczynności organ kontynuował również w nowym roku. Zdaniem spółki organ celowo przedłużał postępowanie tak, by w oparciu o art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, obowiązującej od 1 stycznia 2010 r., móc odmówić uwzględnienia wniosku. Działanie takie stanowi rażące naruszenie podstawowych zasad postępowania, w tym zasad praworządności, zaufania oraz zasady szybkości postępowania, w tym związanego z nią nakazu załatwiania spraw bez zbędnej zwłoki. Spółka wywodziła nadto, iż w dacie złożenia wniosku nie istniały ograniczenia, które wprowadzone zostały dopiero przepisem art. 135 ust. 2 tej ustawy. W ocenie Spółki stosownie do utrwalonego orzecznictwa Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości (aktualnie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej) ustawę wprowadzającą całościowy lub częściowy lecz istotny zakaz świadczenia usług przy pomocy określonych urządzeń należy zakwalifikować jako przepis techniczny, a to z kolei wymagało procedury notyfikacyjnej, która nie została wdrożona przed wejściem w życie nowej regulacji.

Postanowieniami z dnia [...] Dyrektor Izby Celnej w T. wyznaczył stronie siedmiodniowy termin do wypowiedzenia się w sprawie zebranego materiału dowodowego, oraz wskazał nowy termin załatwienia sprawy, tj. do dnia 19 sierpnia 2010 r., w związku z koniecznością dochowania terminu wynikającego z art. 200 Ordynacji podatkowej.

Po rozpatrzeniu odwołania spółki, Dyrektor Izby Celnej w T. decyzją z dnia [...] nr [...], na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 w zw. z art. 221 Ordynacji podatkowej, utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję.

W uzasadnieniu rozstrzygnięcia organ II instancji wyjaśnił, iż w dniu 1 stycznia 2010 r. weszła w życie ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, i w tym też dniu na podstawie art. 144 ustawy utraciła moc, z wyjątkami wskazanymi w tej ustawie, ustawa z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych. Powołując się na art. 135 ust. 1 nowej ustawy, który stanowi, że zezwolenia na urządzenie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, udzielone przed dniem wejścia w życie ustawy, mogą być zmieniane, na zasadach określonych w ustawie dla zmiany koncesji i zezwoleń udzielonych podmiotom prowadzącym taką działalność, a zatem teoretycznie i na podstawie przepisu art. 51 ust. 2 pkt 1 lit. a ustawy, zezwalającego na dokonanie zmiany zezwolenia w zakresie miejsca urządzania gier, organ odwoławczy wskazał, iż w dalszej części przepisu art. 135 ust. 1 ustawy wskazuje się, że zasady dokonywania zmian zezwoleń określone w nowej ustawie stosuje się z zastrzeżeniem ust. 2 i 3 ustawy. Z treści zaś art. 135 ust. 2 ustawy wynika, iż zmiana taka nie może dotyczyć zmiany miejsca urządzania gry, z wyjątkiem zmniejszania liczby punktów gry na automatach o niskich wygranych. Zatem zdaniem organu zastrzeżenie to, jako stanowiące lex specialis w stosunku do art. 51 ust. 2, przesądza iż wnioskowana przez spółkę zmiana udzielonego jej zezwolenia, jako dotycząca zmiany miejsc urządzania gier, nie może być dokonana. Ponadto przywołując art. 253a § 1 Ordynacji podatkowej, mającej zgodnie z art. 8 ustawy o grach hazardowych zastosowanie w przedmiotowej sprawie, organ odwoławczy zaznaczył, iż zmiana decyzji ostatecznej na mocy której strona nabyła prawo może być za jej zgodą dokonana, jeżeli przepisy szczególne nie przeciwstawiają się temu oraz przemawia za tym interes publiczny lub ważny interes strony. W przedmiotowej zaś sprawie, jak wskazał organ odwoławczy, przepis art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych stanowi przesłankę negatywną zmiany ostatecznej decyzji, w związku z czym organ I instancji działający w trybie art. 253a § 1 Ordynacji podatkowej nie mógł uwzględnić wniosku spółki.

Ustosunkowując się do zarzutu odwołującej braku notyfikacji Komisji Europejskiej, zawierającego przepisy techniczne (przepisy zakazujące korzystania z gier hazardowych we wszystkich miejscach z wyjątkiem kasyn), projektu ustawy o grach hazardowych, organ odwoławczy wskazał, iż prawo wspólnotowe nie może być pominięte w procesie decyzyjnym, jeżeli w sprawie występuje element wspólnotowy oraz, że nawet gdy krajowe regulacje nie są przedmiotem bezpośredniego zainteresowania wtórnego prawa wspólnotowego, tak jak przedmiotowe regulacje z zakresu gier hazardowych, to i tak muszą być one zgodne z traktatowymi wzorcami normatywnymi. W przedmiotowej sprawie, jak wyjaśnił organ, element wspólnotowy podnoszony przez stronę stanowi dyrektywa 98/34/WE, konstytuująca obowiązek notyfikacji Komisji Europejskiej projektów przepisów technicznych. Dyrektywa ta, jako implementowana rozporządzeniem RM z dnia 23 grudnia 2002 r., jest częścią krajowego porządku prawnego, niemniej jednak, adresatem jej postanowień jest ustawodawca krajowy, który wprowadzając nowe regulacje prawne stanowiące przepisy techniczne podlega rygorom tej dyrektywy. Przepisami technicznymi są zaś, w rozumieniu dyrektywy, specyfikacje technicznych, inne wymagania bądź zasady dotyczące usług, przepisy zakazujące produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazujące świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanowienia dostawcy usługi. Zdaniem organu odwoławczego, organ I instancji podejmując na pierwszym etapie administracyjnego stosowania prawa decyzję walidacyjną, której przedmiotem jest wybór źródeł prawa, z których następnie jest rekonstruowana konkretna norma prawna w konkretnym procesie decyzyjnym, kierując się w tym zakresie tetycznym uzasadnieniem obowiązywania przepisów prawnych, prawidłowo uznał, iż w przedmiotowej sprawie podstawę prawną dokonanego rozstrzygnięcia mogą stanowić tylko właściwie wprowadzone do porządku prawnego przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, a nie przepisy w/w dyrektywy 98/34/WE, która nie zawiera ani żadnych wzorców normatywnych, którym muszą odpowiadać regulacje krajowe, ani materiału prawnego do budowania norm prawnych. W związku z tym, jak wskazał organ, skoro przepisy ustawy o grach hazardowych zostały wprowadzone do systemu prawa i obowiązują w ujęciu tetycznym, to tym samym zarzut oparcia rozstrzygnięcia administracyjnego o przepisy które nie zostały notyfikowane i jako takie pozostają prawnie bezskuteczne, nie może być oceniany w kategoriach wadliwego lub niewadliwego zastosowania prawa, lecz legalności samego aktu normatywnego na podstawie którego wydano to rozstrzygnięcie. Uprawnienie zaś do badania legalności aktów prawnych, nie mieści się w możliwościach prawnych organu administracyjnego. Z powyższego wynika, iż nie można organowi I instancji zarzucić naruszenia jakichkolwiek wartości konstytucyjnych. Ponadto organ odwoławczy zaznaczył, powołując się na dostępne w internecie uzasadnienie projektu ustawy o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw, przyjętego przez Radę Ministrów w dniu 19 stycznia 2010 r., iż ustawodawca oddzielił materię ustawodawczą z zakresu gier hazardowych, która nie podlega obowiązkowi notyfikacji i w stosunku do której przeprowadził proces legislacyjny (ustawa o grach hazardowych w brzmieniu obowiązującym od dnia 1 stycznia 2010 r.), od materii prawnej która podlega takiemu obowiązkowi, stosownie do wymogów dyrektywy 98/34/WE, a która jest objęta wskazanym projektem ustawy o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw.

W kwestii zarzutu naruszenia przepisów proceduralnych, organ odwoławczy wyjaśnił, iż oprócz przepisów Ordynacji podatkowej określających terminy załatwienia sprawy w postępowaniu przed organem pierwszej i drugiej instancji (art. 139 ustawy), przepis art. 140 § 1 tej ustawy dopuszcza możliwość przedłużania postępowania przez organ. O niedotrzymaniu terminu, nawet jeśli nastąpiło to z przyczyn niezależnych od organu, zgodnie ze wskazanym przepisem, organ zawiadamia stronę. W niniejszej sprawie, jak podkreślił organ odwoławczy, organ I instancji postąpił zgodnie z powyższym przepisem i wyznaczył stronie postanowieniami z dnia [...] i [...] nowe terminy załatwienia sprawy. Terminy te nie przekraczały przewidzianego przez ustawę terminu na zakończenie postępowania, a o przyczynach niedotrzymania terminu spółka została powiadomiona. Wynikającą natomiast z art. 12 § 1 kpa i art. 125 § 1 Ordynacji podatkowej dyrektywę szybkiego zakończenia postępowania, nie można traktować jako wartości samej w sobie, zwłaszcza jeśli takie postępowanie uniemożliwiałoby realizację innych zasad i wymogów ustawowych oraz dyrektyw interpretacyjnych, lub oznaczałoby wydanie decyzji bez zgromadzenia zupełnego materiału dowodowego, czy bez dokonania wszechstronnej jego analizy, bądź też prowadziłoby do błędnego wyinterpretowania przepisów prawa mających zastosowanie do ustalonego stanu faktycznego sprawy. Zasada szybkości administracyjnego stosowania prawa jest bowiem, jak zaznaczył organ, wartością operacyjną, która sprzyja urzeczywistnieniu zasady praworządności, i która jest współzależna z zasadą prawdy obiektywnej, w związku z czym dążenie organu do szybszego załatwienia sprawy w postaci nieuzasadnionego uproszczenia postępowania pozostaje w sprzeczności z zasadą prawdy obiektywnej Z tego względu przepisy art. 12 § 1 kpa i art. 125 § 1 Ordynacji podatkowej nakazują organom działać nie tylko szybko, ale i wnikliwie. Tym samym więc nie ma podstaw w ocenie organu odwoławczego do uwzględnienia zarzutu strony odnośnie naruszenia przez organ I instancji przepisów postępowania administracyjnego (art. 35 kpa i odpowiednio art. 139 Ordynacji podatkowej).

Na powyższą decyzję spółka R. wniosła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Bydgoszczy, którą podtrzymując w całości zarzuty zawarte w odwołaniu od decyzji organu I instancji, domagała się uchylenia zaskarżonej decyzji w całości.

W uzasadnieniu skargi, spółka wskazała, że przepis art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych stanowi wraz z kolejnymi art. 129 ust. 1, art. 138, art. 141 i art. 144 tej ustawy przepis przejściowy, który reguluje sytuację prawną podmiotów, które rozpoczęły działalność przed wejściem tego aktu w życie. Zestawienie tych przepisów z innymi przepisami ustawy oraz znowelizowanymi nią przepisami Kodeksu karnego skarbowego, prowadzi do wniosku, jak stwierdziła skarżąca, że z dniem 1 stycznia 2010 r. wprowadzono w Polsce "zakaz organizowania gier na automatach o niskich wygranych", który w przypadku już udzielonych zezwoleń zacznie być stosowany de facto po ich wygaśnięciu lub też wcześniej, gdy podmiot posiadający zezwolenie nie będzie w stanie kontynuować działalności w określonych w zezwoleniu punktach gry na automatach o niskich wygranych. W dotychczasowym stanie prawnym nie istniały zaś przepisy zawierające analogiczne do określonego w art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych ograniczenia w dopuszczalności zmian zezwoleń, w związku z czym organy administracyjne w oparciu o tamtą regulację prawną wydawały tysiące decyzji w przedmiocie zmiany lokalizacji punktów gry na automatach o niskich wygranych. Z powyższego zdaniem skarżącej wynika, że stanowiący podstawę zaskarżonej decyzji art. 135 ust. 2 w/w ustawy, jest elementem systemu zakazów i w powiązaniu z pozostałymi w/w przepisami ustawy o grach hazardowych ma służyć on efektywnemu i szybkiemu wprowadzeniu w życie owego systemu.

Skarżąca wyjaśniła, że zgodnie z treścią dyrektywy 98/34/WE, prawnym obowiązkiem każdego państwa członkowskiego Unii Europejskiej jest notyfikacja Komisji Europejskiej projektów przepisów technicznych, oraz wstrzymanie procedury wprowadzania ich w życie do czasu zakończenia procesu notyfikacji. Naruszenie zaś obowiązku notyfikacji projektu przepisów technicznych powoduje, jak wskazała skarżąca powołując się na orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, bezskuteczność przepisów technicznych, co oznacza, że państwo nie można się na nie powoływać wobec jednostek, natomiast jednostki mogą się powoływać na fakt naruszenia przez państwo zobowiązań związanych z procedurą notyfikacyjną przed sądem krajowym, który zobowiązany jest odmówić zastosowania przepisu krajowego. Dyrektywa 98/34/WE do przepisów technicznych zalicza, oprócz specyfikacji technicznych i innych wymagań, także przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne państw członkowskich zakazujące produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazujące świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanowienia dostawcy usługi. Zdaniem skarżącej, z orzeczeń Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej wynika, że ustawę wprowadzającą całościowy lub częściowy zakaz świadczenia usług przy pomocy określonych urządzeń należy zakwalifikować jako przepisy techniczne. Taki zaś charakter mają w ocenie spółki przepisy ustawy o grach hazardowych zakazujące i zmieniające reguły urządzania gier losowych przy wykorzystaniu automatów do gier o niskich wygranych. Oprócz art. 135 ust. 2 czy art. 144 techniczny charakter ma także w szczególności art. 129 ust. 3 zawierającą nową, różniącą się od poprzedniej, definicję gier na automatach o niskich wygranych. W stosunku do omawianych przepisów podstawą istnienia obowiązku notyfikacji przepisów ustawy o grach hazardowych są, według skarżącej, przepisy dyrektywy 98/34/WE odnoszące się do produktu. Zatem, jak stwierdziła skarżąca, zarówno na gruncie przepisów prawa europejskiego, jak i implementujących je przepisów krajowych projekt ustawy o grach hazardowych, w zakresie przepisów będących podstawą do wydania zaskarżonej decyzji winien zostać uprzednio notyfikowany Komisji Europejskiej. Bezspornym jest, iż projekt ustawy o grach hazardowych nie został poddany procedurze notyfikacyjnej. Wobec tego skarżąca jest uprawniona do powoływania się na niezgodność z prawem europejskim art. 135 ust. 2 w związku z innymi przepisami rozdziału 12, w tym art. 144 uchylającym poprzednią ustawę o grach i zakładach wzajemnych.

W motywach skargi spółka powołała się także na istniejący obowiązek państw członkowskich interpretowania i stosowania krajowych przepisów prawa w zgodzie z odpowiednimi regulacjami wspólnotowymi oraz dawania pierwszeństwa zastosowania tym ostatnim, co odnosi się nie tylko do sądów krajowych ale również organów administracyjnych. Wskazana zasada, sformułowana w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, ma obecnie uzasadnienie tetyczne, jako że wynika z przepisów Konstytucji RP (art. 90 ust. 1 oraz art. 91 ust. 1 i 2 Konstytucji) oraz umów międzynarodowych zawartych przez Polskę. I tak zgodnie z art. 91 ust. 1 i 2 Konstytucji RP ratyfikowana umowa międzynarodowa, po jej ogłoszeniu w Dzienniku Ustaw Rzeczypospolitej Polskiej, stanowi część krajowego porządku prawnego i jest bezpośrednio stosowana, chyba że jej stosowanie jest uzależnione od wydania ustawy. Zatem taka umowa międzynarodowa uprzednio ratyfikowana ma pierwszeństwo przed ustawą, jeżeli ustawy tej nie da się pogodzić z umową. Zgodnie zaś z art. 91 ust. 3 Konstytucji RP, jeżeli wynika to z ratyfikowanej przez Polskę umowy konstytuującej organizację międzynarodową, prawo przez nią stanowione jest stosowane bezpośrednio, mając pierwszeństwo w przypadku kolizji z ustawami. Konstytucja nie uzależnia stosowania umowy międzynarodowej i prawa stanowionego przez organy organizacji międzynarodowej od uprzedniej decyzji sądu czy Trybunału Konstytucyjnego. Podstawą stosowania w polskim porządku prawnym przepisów prawa wspólnotowego są postanowienia Aktu dotyczącego warunków przystąpienia Polski do Unii Europejskiej, zawartego w Traktacie akcesyjnym z dnia 16 kwietnia 2006 r., które to akty zostały ratyfikowane na postawie zgody udzielonej w referendum ogólnokrajowym. Z powyższego wynika, jak wskazała skarżąca, że przepisy umów (aktów organów międzynarodowych) powinny być stosowane w porządku krajowym bezpośrednio na każdym etapie stosowania prawa i z pierwszeństwem przed sprzecznymi z nimi przepisami krajowymi. Brak uwzględnienia w przedmiotowej sprawie prawa europejskiego, w tym orzecznictwa, i w konsekwencji zastosowanie i oparcie rozstrzygnięcia na podstawie sprzecznego z nimi (z uwagi na brak notyfikacji) przepisu art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, jest równoznaczne z naruszeniem dyrektywy 98/34/WE, w/w przepisów Konstytucji RP i umów międzynarodowych, a także zasady praworządności (art. 120 Ordynacji podatkowej, art. 2 i art. 7 Konstytucji RP) i zasady zaufania do organów państwa (art. 121 Ordynacji podatkowej).

Ponadto skarżąca powołała się na naruszenie w sprawie zasady szybkości postępowania, zasady zaufania do organów państwa i zasady uwzględniania słusznego interesu obywateli, co w konsekwencji doprowadziło do naruszenia zasady praworządności wyrażonej w art. 7 kpa i art. 120 Ordynacji podatkowej. W ocenie skarżącej decyzja organu I instancji wydana została z naruszeniem przepisów postępowania w zakresie terminów załatwiania spraw określonych w Kodeksie postępowania administracyjnego i Ordynacji podatkowej. W sprawie bowiem przedstawione zostały organowi, wraz z wnioskiem, wszelkie wymagane przez ustawę oraz dotychczasową praktykę działania organów dokumenty i informacje, pozwalające dokonać wnioskowaną zmianę udzielonego zezwolenia. Organ zaś wskazywał nowe terminy załatwienia sprawy, pomimo że od dnia 5 października 2009 r. nie dokonał żadnych nowych ustaleń w sprawie. Ustawowe terminy załatwiania spraw mają wprawdzie charakter terminów instrukcyjnych, niemniej jednak jak wskazała skarżąca nie mogą być one dowolne i wielokrotnie przesuwane. Nie funkcjonują one bowiem w oderwaniu od ogólnych zasad postępowania, lecz stanowią ich konkretyzację i dodatkowe zabezpieczenie ich urzeczywistnienia. Zatem przedłużenie terminu załatwiania sprawy powinno być wyjątkiem i występować jedynie w uzasadnionych, nadzwyczajnych przypadkach. Taki zaś przypadek, jak podkreśliła skarżąca, nie wystąpił w niniejszej sprawie. Wskazane nieprawidłowe działanie organu administracyjnego miało w ocenie skarżącej charakter zamierzony, a jego celem było doprowadzenie do wejścia w życie przepisów uniemożliwiających uwzględnienie wniosku skarżącej. Zdaniem skarżącej, utrzymanie w mocy przez organ odwoławczy decyzji organu I instancji, w sytuacji gdy obarczona ona była tak istotnymi wadami proceduralnymi, uzasadnia stwierdzenie naruszenia w sprawie także art. 233 § 1 pkt 2 lit. a Ordynacji podatkowej.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej w T. w całości podtrzymał stanowisko zawarte w uzasadnieniu skarżonej decyzji i wniósł o jej oddalenie.

Organ podkreślił w uzasadnieniu pisma, iż zgodnie z wyrażoną w art. 7 Konstytucji RP i w art. 6 kpa zasadą praworządności, organy administracji publicznej działają na podstawie i w granicach prawa. Działanie zaś na podstawie prawa to działanie na postawie przepisów prawa obowiązujących w dniu wydania decyzji administracyjnej. W przedmiotowej spawie, jak podkreśli organ, wniosek skarżącej został przedłożony na gruncie ustawy o grach i zakładach wzajemnych, niemniej jednak rozstrzygnięcie organu zapadło już w czasie obowiązywania ustawy o grach hazardowych, która w art. 118 jednoznacznie stanowi, że do postępowań wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie ustawy (1 stycznia 2010 r.) stosuje się przepisy ustawy, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Skoro więc postępowanie w przedmiotowej sprawie nie zostało zakończone przed dniem wejścia w życie ustawy o grach hazardowych, organ orzekający w sprawie właściwie – z punku widzenia zasady praworządności - podejmował rozstrzygnięcia na gruncie nowej ustawy. Jedynie w przypadku braku przepisów intertemporalnych organ musiałby rozważyć i ocenić jaką ustawę zastosować w sprawie. Taka zaś sytuacja nie miała miejsca w przedmiotowej sprawie, gdyż jednoznaczne przepisy intertemporalne przesądziły o zastosowaniu nowej ustawy, która dopuszczając możliwość zmiany udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy zezwoleń na urządzenie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, w art. 135 ust. 2 wyraźnie stanowi, iż zmiana taka nie może dotyczyć zmiany miejsca urządzania gier, z wyjątkiem zmniejszania liczby punktów gry na automatach o niskich wygranych. Dlatego też, jak podkreślił organ, nie było możliwości prawnej, uwzględnienia wniosku skarżącej.

Odnosząc się do zarzutu skargi braku notyfikacji Komisji Europejskiej, zawierającego przepisy techniczne, projektu ustawy o grach hazardowych, organ podkreślił, iż podstawę prawną dokonanego w sprawie rozstrzygnięcia mogły stanowić tylko właściwie wprowadzone do porządku prawnego i obowiązujące przepisy ustawy o grach hazardowych, a nie przepisy dyrektywy 98/34/WE, która nie zawiera ani żadnych wzorców normatywnych, którym muszą odpowiadać regulacje krajowe, ani materiału prawnego do budowania norm prawnych. Zarzut zaś oparcia rozstrzygnięcia o przepisy które nie zostały notyfikowane i jako takie pozostają prawnie bezskuteczne, jako dotyczący legalności aktu normatywnego, nie mieści się w kompetencji decyzyjnej organu administracyjnego, gdyż nie jest on uprawniony do badania legalności aktów prawnych. Organ powołał się również na wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Białymstoku z dnia 21 lipca 2010 r. o sygn. akt I SA/Bk 237/10, w którym tenże Sąd stwierdził, iż gra na automatach o niskich wygranych w punktach gier nie podlega - jako usługa - regulacjom dyrektywy 98/34/WE, gdyż nie mieści się w definicji usługi tam zawartej (art. 1 pkt 2 dyrektywy), jako że nie jest ona świadczona na odległość i drogą elektroniczną, w związku z czym ustawa o grach hazardowych w tym zakresie nie wymaga notyfikacji.

O bezzasadności natomiast zarzutu skargi dotyczącego sprzeczności ustawy o grach hazardowych z normami traktatowymi prawa wspólnotowego, zdaniem organu, świadczy okoliczność, że wynikający z przepisów prawa wspólnotowego obowiązek zapewnienia przez państwa członkowskie swobód w zakresie prowadzenia działalności oraz świadczenia usług, nie ma charakteru absolutnego. Krajowe zatem przepisy ograniczające działalność podmiotów prawa w sektorze gier, traktowane w orzecznictwie Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości nie jako środki krajowe o dyskryminującym charakterze lecz jako środki restrykcyjne rozpatrywane w aspekcie stopnia utrudniania realizacji swobód traktatowych, Trybunał wywodzi i uzasadnia tzw. wymogami imperatywnymi interesu publicznego. Organ zaznaczył, iż Trybunał wielokrotnie wskazywał, że krajowe regulacje o charakterze restrykcyjnym znajdujące zastosowanie do wszystkich osób lub przedsiębiorstw, mogą być uzasadnione, jeżeli odpowiadają nadrzędnym względom interesu ogólnego, o ile są one właściwe do zagwarantowania realizacji celu, jaki mają osiągnąć i nie wykraczają ponad to, co jest konieczne do jego osiągnięcia (sprawa C-439/99 Komisja przeciw Włochom, sprawa C-79/01 Payroll). Ponadto, jak podkreślił organ, w wielu orzeczeniach Trybunału, można dostrzec, iż przyznaje on, z uwagi na generalnie niekorzystne skutki gier hazardowych, prawo konkretnym państwom członkowskim do dokonania ocen czy wprowadzą one ograniczenia w zakresie gier hazardowych czy wręcz zakażą ich prowadzenia, pod warunkiem, że ograniczenia te nie mają dyskryminacyjnego charakteru. Zdaniem więc organu, w świetle orzecznictwa Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości, dopuszczalne z prawem wspólnotowym jest, z uwagi na potrzebę realizacji nadrzędnego celu jakim jest ochrona społeczeństwa przed niekorzystnymi skutkami hazardu, ograniczenie swobód w prowadzeniu działalności w zakresie gier hazardowych.

Odnosząc się zaś do zarzutu naruszenia zasad postępowania administracyjnego organ ponownie zaznaczył, że wyznaczone przez organ I instancji nowe terminy do zakończenia sprawy, nie przekraczały przewidzianego przez ustawę terminu na zakończenie postępowania, a o przyczynach niedotrzymania terminu spółka była każdorazowo powiadamiana. Ponadto, jak wskazał organ, przedmiotem skargi w sprawie jest działanie organu, a nie jego bezczynność.

W piśmie procesowym z dnia 6 grudnia 2010 r., złożonym na rozprawie w dniu 7 grudnia 2010 r., spółka R. uzupełniła złożoną skargę, wnosząc o stwierdzenie przez Sąd braku mocy obowiązującej art. 135 ust. 2 w zw. z art. 135 ust. 1, art. 2, art. 3, art. 14 ust. 1, art. 117, art. 118, art. 129 ust. 1 i 2 oraz art. 51 ust. 1 i 2 pkt 1 lit. a ustawy o grach hazardowych, z powodu braku notyfikacji tych przepisów jako przepisów technicznych, czego wymaga dyrektywa 98/34/WE, lub ewentualnie o zwrócenie się przez Sąd do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z pytaniami w zakresie wykładni przepisów dyrektywy 98/34/WE, a także w zakresie wykładni Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (dalej w skrócie TFUE), tj. o wystąpienie z zapytaniami:

- czy art. 135 ust. 2 w zw. w zw. z art. 135 ust. 1, art. 2, art. 3, art. 14 ust. 1, art. 117, art. 118, art. 129 ust. 1 i 2 oraz art. 51 ust. 1 i 2 pkt 1 lit. a ustawy o grach hazardowych stanowią przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE i podlegają obowiązkowi notyfikacji?

- czy art. 1 pkt 11, art. 8, art. 9 dyrektywy 98/34/WE należy rozumieć w ten sposób, że niezastosowanie się przez państwo członkowskie do wskazanych przepisów dyrektywy, poprzez wprowadzenie do krajowego porządku prawnego bez notyfikacji przepisów technicznych, tj. m.in. art. 135 ust. 2 w zw. z w/w przepisami ustawy o grach hazardowych, skutkuje brakiem mocy obowiązującej tych nienotyfikowanych przepisów i rodzi obowiązek odmowy ich zastosowania w sprawie zawisłej przed sądem?

- czy art. 34 TFUE należy rozumieć w ten sposób, iż sprzeciwia się on wprowadzenia do krajowego porządku prawnego przepisów zakazujących zmiany wcześniej wydanych zezwoleń (tj. art. 135 ust. 2 w zw. z w/w przepisami ustawy o grach hazardowych) – ze względu na faktyczne naruszenie przez te przepisy dotychczas funkcjonującej swobody przepływu towarów (w zakresie obrotu automatami do gier o niskich wygranych)?

- czy art. 56 TFUE należy rozumieć w taki sposób, iż sprzeciwia się on wprowadzeniu do krajowego porządku prawnego przepisów zakazujących zmiany wcześniej wydanych zezwoleń (tj. art. 135 ust. 2 w zw. z w/w przepisami ustawy o grach hazardowych) – ze względu na faktyczne naruszenie przez te przepisy swobody świadczenia usług?

- czy art. 49 TFUE należy rozumieć w taki sposób, iż sprzeciwia się on wprowadzeniu do krajowego porządku prawnego przepisów zakazujących zmiany wcześniej wydanych zezwoleń (tj. art. 135 ust. 2 w zw. z w/w przepisami ustawy o grach hazardowych) - ze względu na faktyczne naruszenie przez te przepisy swobody przedsiębiorczości?

Nadto spółka zwróciła się o wystąpienie do Trybunału Konstytucyjnego z zapytaniem o zgodność art. 135 ust. 2 w zw. z w/w przepisami ustawy o grach hazardowych:

- z art. 2 Konstytucji RP, a w szczególności z wynikającymi z zasady demokratycznego państwa prawa zasadami: ochrony praw nabytych, ochrony interesów w toku oraz pewności prawa, w związku z zakazem zmiany udzielonych zezwoleń,

- z art. 2 w zw. z art. 20 Konstytucji RP, w związku z pominięciem konsultacji społecznych w procesie uchwalania ustawy,

- z art. 22 i art. 31 ust. 3 w zw. z art. 20 Konstytucji RP, w związku z nieproporcjonalnym ograniczeniem swobody działalności gospodarczej przy braku konieczności ochrony innych wartości konstytucyjnych,

- z art. 123 ust. 1 Konstytucji RP, w związku z zastosowaniem pilnego trybu uchwalenia ustawy o grach hazardowych mimo baku podstaw prawnych ku temu,

- z art. 91 ust. 1, 2 i 3 w zw. z art. 9 Konstytucji RP oraz art. 2 Aktu dotyczącego warunków przystąpienia (...) Rzeczypospolitej Polskiej (...) oraz dostosowań w Traktatach stanowiących podstawę Unii Europejskiej, zawartego w Traktacie z dnia 16 kwietnia 2003 r., dotyczącym przystąpienia RP do Unii Europejskiej, w związku z brakiem notyfikacji ustawy o grach hazardowych, w tym art. 135 ust. 2, i naruszeniem w związku z tym art. 1 pkt 11 , art. 8 i art. 9 dyrektywy 98/34/WE.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Stosownie do treści przepisów art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. z 2002 r., Nr 153, poz. 1269 ze zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości poprzez kontrolę działalności administracji publicznej. Kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Oznacza to, iż w ramach dokonywanej kontroli sąd zobowiązany jest zbadać legalność rozstrzygnięcia zapadłego w danym postępowaniu administracyjnym, z punktu widzenia jego zgodności z prawem materialnym i przepisami prawa procesowego, według stanu faktycznego i prawnego obowiązującego w dacie jej podjęcia. Nie może natomiast rozpoznając sprawę kierować się kryterium słuszności czy sprawiedliwości społecznej. W razie zaś stwierdzenia naruszenia prawa mogącego mieć wpływ na wynik sprawy, sąd administracyjny wydaje orzeczenie o charakterze kasacyjnym, nie posiadając kompetencji do rozstrzygnięcia bezpośrednio o prawach i obowiązkach stron postępowania.

Dokonując kontroli zaskarżonej decyzji w omawianym zakresie, Sąd oceniając legalności zaskarżonej decyzji stwierdza, iż skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Na wstępie należy wskazać, iż przedmiotową sprawę administracyjną zainicjował, złożony w trakcie obowiązywania ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych, wniosek skarżącej z dnia 29 września 2009 r. (nadany w urzędzie pocztowym dniu 2 października 2009 r.) o zmianę udzielonego ostateczną decyzją z dnia [...] zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...], poprzez zmianę lokalizacji trzech punków prowadzenia gier na automatach on niskich wygranych. Z uwagi na okoliczność, że w trakcie rozpatrywania wniosku spółki, zmianie uległ stan prawny, Dyrektor Izby Celnej w T. rozstrzygnął wniosek skarżącej w oparciu o nową ustawę z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, która weszła w życie z dniem 1 stycznia 2010 r.

Oceniając legalność zaskarżonej decyzji, należy w pierwszej kolejności rozstrzygnąć, w związku ze zmianą w trakcie rozpatrywania wniosku skarżącej stanu prawnego, kwestię aktu prawnego mającego zastosowania w przedmiotowej sprawie. Jak już Sąd zaakcentował, do dnia 1 stycznia 2010 r. warunki urządzania i zasady prowadzenia działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych, gier na automatach i gier na automatach o niskich wygranych określała ustawa z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz.U z 1992 r., Nr 68, poz. 341), która weszła w życie w dniu 11 grudnia 1992 r. Ustawa ta przestała obowiązywać w dniu 1 stycznia 2010 r., tj. z dniem wejścia w życie ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. z 2009 r., Nr 201, poz. 1540) - art. 144 ustawy. Zgodnie z zawartym w rozdziale 12 (Przepisy przejściowe i dostosowujące) nowej ustawy przepisem intertemporalnym określonym w art. 118, do postępowań wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie ustawy, tj. 1 stycznia 2010 r., stosuje się przepisy ustawy, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Z przytoczonego przepisu wynika, iż z woli ustawodawcy, w sytuacjach o których mowa w tym przepisie, zasadą jest stosowanie przepisów nowej ustawy. W tym miejscu należy podkreślić, że wskazany przepis nowej regulacji prawnej nie wprowadza skutku retroaktywnego, naruszającego zasadę lex retro non agit, lecz wyłącznie skutek retrospektywny, mający zastosowanie do sytuacji "w toku". Skoro więc w przedmiotowej sprawie, zainicjowane wnioskiem skarżącej, postępowanie w sprawie zmiany ostatecznej decyzji z dnia [..] w zakresie zmiany miejsca urządzania gry, nie zostało zakończone przed dniem wejścia w życie ustawy o grach hazardowych, organ administracyjny orzekający w sprawie, stosownie do jednoznacznej treści art. 118 nowej ustawy, zobligowany był stosować w sprawie ustawę o grach hazardowych, o ile ustawa ta nie stanowi inaczej. Z treści art. 8 ustawy o grach hazardowych wynika zaś, że do postępowań w sprawach określonych w ustawie stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa. Zgodnie z art. 253a § 1 Ordynacji podatkowej, regulującym tryb nadzwyczajny w zakresie uchylenia lub zmiany decyzji ostatecznej, a takiej dotyczył przedmiotowy wniosek skarżącej, zmiana decyzji ostatecznej na mocy której strona nabyła prawo może być za jej zgodą dokonana, jeżeli przepisy szczególne nie przeciwstawiają się temu i przemawia za tym interes publiczny lub ważny interes strony. Przesłankami więc zmiany decyzji ostatecznej są: z jednej strony interes publiczny lub ważny interes strony, z drugiej zaś brak przepisu szczególnego przeciwstawiającego się zmianie decyzji ostatecznej. Celem więc rozstrzygnięcia czy organ administracyjny orzekający w sprawie podjął prawidłową decyzję odmawiając dokonania wnioskowanej zmiany, należy w pierwszej kolejności rozstrzygnąć czy na tle ustawy o grach hazardowych istnieje regulacja prawna sprzeciwiająca się zmianie decyzji ostatecznej, na mocy której strona nabyła uprawnienie, tj. zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. W myśl art. 129 ustawy o grach hazardowych działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier urządzanych w salonach gier na automatach, na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy, jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Z treści zaś art. 135 ust. 1 nowej ustawy wynika, iż zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, udzielone przed dniem wejścia w życie ustawy, mogą być zmieniane, na zasadach określonych w ustawie dla zmiany koncesji i zezwoleń udzielonych podmiotom prowadzącym taką działalność, przez organ właściwy do udzielenia zezwolenia w dniu poprzedzającym dzień wejścia w życie ustawy, z zastrzeżeniem ust. 2 i 3. Przepis art. 135 ust. 2 stanowi natomiast, że w wyniku zmiany zezwolenia nie może nastąpić zmiana miejsc urządzania gry, z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gry na automatach o niskich wygranych. Z przytoczonych przepisów wynika zatem, że działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy, jest prowadzona co do zasady według przepisów dotychczasowych, z tym że zmiana zezwolenia na taką działalność odbywa się na zasadach określonych w nowej ustawie, która w art. 51 ust. 2 pkt 1 lit. a zezwala na dokonanie zmiany zezwolenia w zakresie miejsca urządzania gier. Z zawartego jednak w art. 135 ust. 2 nowej ustawy wyraźnego zastrzeżenia, jednoznacznie wynika, że zmiana takiego zezwolenia nie może dotyczyć zmiany miejsca urządzania gry, z wyjątkiem zmniejszania liczby punktów gry na automatach o niskich wygranych. Skoro więc ustawodawca, przesądzając możliwość dokonywania zmian zezwoleń w oparciu o zasady określone w nowej ustawie o grach hazardowych, wyłączył z tych zasad możliwość zmiany miejsca urządzania gry, należy wskazać, iż Dyrektor Izby Celnej w T., prawidłowo stwierdził, że w przedmiotowej sprawie przepis art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych stanowi przesłankę negatywną z art. 253a § 1 Ordynacji podatkowej, uniemożliwiającą uwzględnienie wniosku skarżącej w nadzwyczajnym trybie wskazanym w tym przepisie. Innymi słowy art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych jest przepisem szczególnym, w rozumieniu art. 253a § 1 Ordynacji podatkowej, sprzeciwiającym się zmianie decyzji ostatecznej z dnia [...], na mocy której strona nabyła uprawnienie w postaci zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, o czym organ słusznie przesądził, rozpatrując negatywnie wniosek skarżącej w tym zakresie.

Odnosząc się natomiast do zarzutu skargi naruszenia dyrektywy 98/34/WE z uwagi na brak notyfikacji Komisji Europejskiej projektu ustawy o grach hazardowych, i w konsekwencji bezskuteczności przepisów technicznych tej ustawy, należy w pierwszym rzędzie wyjaśnić, iż dyrektywa jest aktem prawa wspólnotowego, zaliczanym do źródeł prawa pochodnego, adresowanym do państw członkowskich, stanowiącym podstawowy instrument harmonizacji prawa państw członkowskich. Cechą charakterystyczną dyrektyw jest to, iż wiążą one tylko co do rezultatu wskazanego w dyrektywie, forma i sposób jego realizacji są natomiast pozostawione swobodzie państw członkowskich. Taka koncepcja prawna tego aktu prawa wspólnotowego, powoduje iż dyrektywy co do zasady nie wywołują bezpośredniego skutku dla obywateli państw członkowskich. Celem bowiem dyrektyw jest zobowiązanie państw członkowskich do wprowadzenia (implementacji) określonych regulacji prawnych, służących osiągnięciu wskazanego w dyrektywie, pożądanego stanu rzeczy. Jedynie więc w sytuacji gdy dane państwo nie dokona wymaganej przez organy wspólnotowe implementacji, obywatel ma prawo powoływać się bezpośrednio na dyrektywę wobec przepisów prawa krajowego niezgodnych z precyzyjnymi i bezwarunkowymi przepisami dyrektywy. Innymi słowy przepisy dyrektywy mogą być stosowane bezpośrednio tylko w przypadku gdy nie zostały one w ogóle implementowane do krajowego porządku prawnego lub gdy zostały one wprawdzie implementowane, ale nieprawidłowo tzn. ustawodawca krajowy nie osiągnął celu zakładanego przez dyrektywę. W przypadku przedmiotowej sprawy, powoływana przez skarżącą dyrektywa 98/34/WE została implementowana do krajowego porządku prawnego, wydanym na postawie art. 12 ust. 2 ustawy z dnia 12 września 2002 r. o normalizacji (Dz.U. z 2002 r., Nr 169, poz. 1396 ze zm.), rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych, zmienionym rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 6 kwietnia 2004 r. Należy zauważyć, że rozporządzenie implementujące RM z dnia 23 grudnia 2002 r., wprowadzając do porządku krajowego przepisy dyrektywy 98/34/WE, realizuje wyznaczone dyrektywą cele i zapewnia pełne osiągnięcie zakładanego nią rezultatu, jakim jest stworzenie możliwie jak największej przejrzystości w zakresie krajowych inicjatyw dotyczących wprowadzania norm i przepisów technicznych. Rezultat ten, zgodnie z rozporządzenie RM z dnia 23 grudnia 2002 r., zapewnia krajowy system notyfikacji norm i aktów prawnych, umożliwiający uczestnictwo Polski w procedurach wymiany informacji, określonych przepisami prawa wspólnotowego, a w szczególności dotyczących norm i przepisów technicznych podejmowanych przez państwa członkowskie oraz usług społeczeństwa informacyjnego. Ocena więc legalności ustawy o grach hazardowych, w zakresie zarzutu skargi braku notyfikacji projektu ustawy o grach hazardowych, dokonana będzie z punktu widzenia wymogów rozporządzenia RM z dnia 23 grudnia 2002 r., implementującego dyrektywę 98/34/WE. W myśl § 3 omawianego rozporządzenia, notyfikacji norm podlegają normy krajowe oraz ich zmiany, z wyłączeniem tych norm, które są wprowadzeniem normy europejskiej lub normy międzynarodowej. Przepis § 4 ust. 1 rozporządzenia określa, że notyfikacji aktów prawnych, co do zasady, podlegają akty prawne zawierające przepisy techniczne, którymi w myśl § 2 pkt 5 rozporządzenia są: specyfikacje techniczne, inne wymagania, przepisy dotyczące usług, regulacje wprowadzające zakaz produkcji, przywozu lub wprowadzenia produktu do obrotu, świadczenia usług lub prowadzenia działalności polegającej na świadczeniu usług, a także regulacje pośrednio ograniczające wprowadzenie do obrotu produktów, świadczenie usług lub prowadzenia działalności polegającej na świadczeniu usług. Ponadto na mocy § 5 rozporządzenia notyfikacji aktów prawnych podlegają także akty prawne wyłączające stosowanie zasady swobodnego przepływu towarów, z wyjątkiem aktów o których mowa w pkt 1-6. Z zawartej w § 2 pkt 2 rozporządzenia definicji pojęcia "specyfikacji technicznej" wynika, iż należy przez nie rozumieć specyfikację określającą cechy produktu, w szczególności w zakresie jakości, parametrów technicznych, bezpieczeństwa lub wymiarów, w tym w odniesieniu do nazewnictwa, symboli, badań, opakowania, znakowania lub oznaczania, a także procedury oceny zgodności tego produktu, jak również wymagania dotyczące metod i procesów produkcji produktów rolnych, produktów przeznaczonych do spożycia przez ludzi lub zwierzęta, produktów leczniczych i innych produktów, jeżeli wywierają one wpływ na cechy produktu. "Inne wymagania" zaś to, w myśl § 2 pkt 3 rozporządzenia, inne niż specyfikacja techniczna wymagania, nałożone na produkt w celu ochrony, w szczególności konsumentów i środowiska naturalnego, które wpływają na jego cykl użytkowy po wprowadzeniu go do obrotu, takie jak warunki użycia, utylizacji, ponownego użycia lub przetworzenia, jeżeli warunki takie mogą mieć znaczący wpływ na skład lub istotę produktu, lub wprowadzenie go do obrotu. Natomiast zdefiniowane w § 2 pkt 1 rozporządzenia pojęcie "usługi" wskazuje, że jest to usługa w ramach społeczeństwa informacyjnego świadczona za wynagrodzeniem, bez obecności stron (na odległość), poprzez przesyłanie danych na indywidualne żądanie usługobiorcy, przesyłana pierwotnie i otrzymywana w miejscu przeznaczenia za pomocą sprzętu do elektronicznego przesyłania i przechowywania danych, włącznie z kompresją cyfrową, która jest w całości przesyłana, kierowana i otrzymywana za pomocą kabla, drogą radiową, przy użyciu środków optycznych lub innych środków elektromagnetycznych (drogą elektroniczną). Z wymienionej definicji usługi wynika, iż usługą społeczeństwa informacyjnego jest usługa, która spełnia, w trakcie jej świadczenia, cztery jednoczesne wymogi, a mianowicie: 1) jest świadczona za wynagrodzeniem, 2) na odległość, 3) drogą elektroniczną, 4) na indywidualne żądanie odbiorcy usługi. Rozpatrując na tle wskazanych regulacji prawnych zarzut skargi braku notyfikacji projektu ustawy o grach hazardowych, należy wyjaśnić, iż Sąd ocenił go w granicach wyznaczonych przedmiotem sprawy, który z kolei określił wniosek skarżącej dotyczący zmiany udzielonego zezwolenia w zakresie miejsca urządzania gry na automatach o niskich wygranych. Tym samym więc Sąd odstąpił od dokonania oceny spełniania obowiązku notyfikacji wynikającego ze w/w regulacji prawnych z punku widzenia całej ustawy o grach hazardowych, lecz ograniczył zakres badania do tych jej przepisów, które ograniczają możliwość zmiany miejsca urządzania gry, tj. przede wszystkim art. 135 ust. 2 w zw. z art. 118 ustawy o grach hazardowych, tego bowiem zagadnienia dotyczy przedmiot sprawy. Zdaniem Sądu, zmiana miejsca urządzania gry, o której mowa w analizowanym przepisie, wbrew twierdzeniom skarżącej, nie może być rozpatrywana w kategoriach "gry" jako "towaru" w rozumieniu traktatu Wspólnoty Europejskiej, jak również "produktu" w rozumieniu § 2 pkt 1a rozporządzenia RM z dnia 23 grudnia 2002 r. Przedmiotem sprawy nie jest bowiem kwestia stosowania ewentualnych barier technicznych w wytwarzaniu, przywozie lub wprowadzaniu do obrotu automatów do gier, lecz jedynie zmiany miejsca, lokalizacji wyprodukowanego już i dopuszczonego do obrotu automatu do gier. Dlatego też zmiana miejsca urządzania gry, może być rozumiana wyłącznie jako zmiana miejsca wykonywania "usługi" (patrz wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gorzowie z dnia 22 września 2010 r. o sygn. akt II SA/Go 473/10). Skoro zatem rozporządzenie RM z dnia 23 grudnia 2002 r. konstytuuje w § 4 ust. 1 obowiązek notyfikacji w stosunku do aktów prawnych zawierających przepisy techniczne, a tymi są m.in. przepisy dotyczące usług ( § 2 pkt 5 lit c), którą z kolei jest, jak wskazano powyżej, usługa społeczeństwa informacyjnego spełniająca jednocześnie cztery wymogi tj. jest świadczona za wynagrodzeniem, na odległość, drogą elektroniczną, na indywidualne żądanie odbiorcy usługi (§ 2 pkt 1), to tym samym należy uznać za chybiony zarzut skargi braku notyfikacji aktu prawnego, albowiem usługa prowadzona w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, jako nie świadczona na odległość (nie jest świadczona bez równoczesnej obecności stron) oraz drogą elektroniczną (nie jest przesyłana pierwotnie i otrzymywana w miejscu przeznaczenia za pomocą sprzętu elektronicznego do przetwarzania oraz przechowywania danych, ani także przesyłana, kierowana i otrzymywana za pomocą kabla, odbiornika radiowego, środka optycznego lub innego środka elektromagnetycznego), nie jest usługą w rozumieniu § 2 pkt 1 rozporządzenia RM z dnia 23 grudnia 2002 r., i jako taka nie podlega regulacjom rozporządzenia (nie jest przedmiotem jego ochrony), w związku z czym nie istnieje w stosunku do przepisu prawnego ją określającego obowiązek notyfikacji, o którym mowa w przepisie § 4 ust. 1 omawianego rozporządzenia. Tym samym bez znaczenia dla sprawy są wywody skarżącej o skutkach dla sprawy naruszenia obowiązku notyfikacji w postaci bezskuteczności nienotyfikowanych przepisów technicznych. Należy wyraźnie podkreślić, że skoro z woli organów wspólnotowych, pojęcie usługi, jakim posługuje się dyrektywa 98/34/WE, tak jak i w konsekwencji rozporządzenie ją implementujące RM z dnia 23 grudnia 2002 r., zostało ograniczone do usługi społeczeństwa informacyjnego, świadczonej na odległość, drogą elektroniczną, za wynagrodzeniem i na indywidualne żądanie odbiorcy usługi, to tym samym można wywieść, że przedmiotem pożądanej ochrony w zakresie realizacji integracji europejskiej organy wspólnotowe uczyniły wyłącznie tak pojmowaną usługę społeczeństwa informacyjnego. Innymi słowy, w takiej a nie innej usłudze, upatrują one zagrożenie dla integracji europejskiej, w związku ze stosowaniem przez państwa członkowskie ewentualnych barier wynikających z przepisów technicznych. W związku z tym powoływanie się przez skarżącą, przy kwestionowaniu wskazanych w skardze przepisów ustawy o grach hazardowych, na wykładnię prowspólnotową, można potraktować jako jej nadużycie, z uwagi na marginalne znaczenie działalności w zakresie gier hazardowych na automatach o niskich wygranych dla integracji europejskiej. Uznając więc, na tle przepisów rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (zgodne z dyrektywą 98/34/WE), że ustawa o grach hazardowych, w zakresie objętym przedmiotem sprawy, nie zawiera przepisów technicznych w rozumieniu § 2 pkt 5 rozporządzenia oraz nie zawiera przepisów wyłączających stosowanie zasady swobodnego przepływu towarów a także, że w konsekwencji nie istniał obowiązek notyfikacji aktu w zakresie wyznaczonym przedmiotem sprawy, Sąd doszedł do wniosku, iż w związku z tym nie ma podstaw do zwrócenia się do Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości w trybie prejudycjalnym o wykładnię dyrektywy 98/34/WE w zakresie dotyczącym konieczności notyfikacji ustawy o grach hazardowych, w tym powoływanego przez skarżącą art. 135 ust. 2 i innych przepisów przejściowych, do Komisji Europejskiej.

W konsekwencji nie można także kwestionowanych przez skarżącą przepisów postrzegać, jako ograniczających swobodę przedsiębiorczości czy swobodę w świadczeniu usług społeczeństwa informacyjnego (art. 49 i art. 56 TFEU), czy też jako środek o skutku równoważnym do ograniczeń ilościowych, w rozumieniu art. 34 TFUE. W takiej sytuacji, niecelowe jest również, zdaniem Sądu, prowadzenie rozważań czy wprowadzone podważanymi przez skarżącą przepisami, jak twierdzi skarżąca, zakazy czy ograniczenia, można byłoby osiągnąć przy pomocy mniej restrykcyjnych środków, o czy stanowi art. 36 TFUE. Na marginesie poczynionych uwag, należy również wskazać, iż Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w swoich orzeczeniach, wielokrotnie podkreślał, że ewentualne krajowe ograniczenia prowadzenia działalności w zakresie gier hazardowych, np. związane z zezwoleniem na jej urządzanie wyłącznie w określonych miejscach (kasynach), jeżeli są uzasadnione względami polityki społecznej, porządku publicznego, moralności, czy też służą przeciwdziałaniu nadużyciom finansowym, oraz nie mają charakteru dyskryminacyjnego, nie są niezgodne z przepisami prawa wspólnotowego. Tak też wprost stanowi, odnoszący się do swobody przepływu towarów, przepis § 5 pkt 5 rozporządzenie RM z dnia 23 grudnia 2002 r., mówiąc iż nie podlegają notyfikacji akty prawne wyłączające stosowanie zasady swobodnego przepływu towarów jeżeli mają one na celu ochronę moralności publicznej lub porządku publicznego, niemniej jednak przepis ten ma zastosowanie do towarów, a tych - jak już Sąd wskazał wyżej – nie dotyczy przedmiot sprawy, którym jest zmiana miejsca wykonywania usługi. Przyjęte zaś w dyrektywie 98/34/WE i implementującym ją rozporządzeniu RM z dnia 23 grudnia 2002 r., rozumienie usługi społeczeństwa informacyjnego, świadczy jak już Sąd wskazał, o potrzebie ochrony w ramach prawa wspólnotowego tak pojmowanej usługi społeczeństwa informacyjnego, jako ograniczającej swobodę świadczenia usług czy swobodę przedsiębiorczości, w związku ze stosowaniem barier wynikających z przepisów technicznych. Dlatego też, w ocenie Sądu, także i w zakresie zarzutów dotyczących niezgodności nowego prawa krajowego z przywoływanymi przez skarżącą zasadami prawa wspólnotowego, nie zachodzą podstawy do zwrócenia się w trybie prejudycjalnym do Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości o wykładnię art. 34, 49 i 56 TFUE.

Ustosunkowując się natomiast do zarzutu skargi o niekonstytucyjność – w szczególności w odniesieniu do art. 2 Konstytucji RP - art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych i złożonego w związku z tym wniosku o przedstawienie Trybunałowi Konstytucyjnemu pytania prawnego w tymże zakresie, należy wyjaśnić, iż podstawą zwrócenie się przez Sąd w trybie art. 193 Konstytucji RP do Trybunału Konstytucyjnego z określonym pytaniem prawnym, jest z jednej strony sytuacja powzięcia przez sąd wątpliwości co do zgodności aktu normatywnego z Konstytucją, ratyfikowaną umową międzynarodową lub ustawą, której to wątpliwości nie daje się usunąć w drodze wykładni, z drugiej zaś wystąpienie zależności pomiędzy odpowiedzią na pytanie prawne a rozstrzygnięciem rozpoznawanej, konkretnej sprawy. Przedstawienie więc pytania prawnego Trybunałowi Konstytucyjnemu musi być poprzedzone stwierdzeniem zaistnienia w konkretnej sprawie, niedającej się usunąć w drodze wykładni, wątpliwości co do konstytucyjności aktu normatywnego, od której rozstrzygnięcia zależy orzeczenie o przedmiocie sprawy. W ocenie Sądu, w niniejszej sprawie nie zachodzi taka uzasadniona wątpliwość, bowiem wyprowadzona z zasady demokratycznego państwa prawnego (art. 2 Konstytucji RP), zasada zaufania do państwa i prawa, a z kolei z tej ostatniej zasada ochrony praw nabytych i ochrony interesów w toku, pewności prawa nie zostały w sprawie naruszone ustawą o grach hazardowych, a przede wszystkim jej przepisem art. 135 ust. 2, zakazującym zmiany, udzielonego pod rządami dotychczasowej ustawy, decyzją ostateczną zezwolenia, w zakresie zmiany miejsca urządzania gier na automatach o niskich wygranych, co było dopuszczalnie w okresie obowiązywania poprzedniej ustawy (stosowano tryb z art. 155 kpa). Należy zauważyć, iż wniosek skarżącej, który zainicjował przedmiotowe postępowanie, dotyczy ostatecznej decyzji administracyjnej z dnia z dnia [...], którą Dyrektor Izby Skarbowej w B. udzielił skarżącej zezwolenia, na okres 6 lat, na urządzenie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...], w punktach gry zlokalizowanych, w konkretnych, wyraźnie określonych wskazaną decyzja miejscach. Nabyte więc przez skarżącą wówczas prawo, na którego ochronę się ona powołuje, dotyczy przysługującego jej uprawnienia w zakresie prowadzenie działalności gospodarczej na warunkach określonych w tymże zezwoleniu. Zdaniem Sądu, w warunkach przedmiotowej sprawy, to nabyte przez skarżącą prawo podmiotowe nie zostało naruszone przepisami nowej ustaw o grach hazardowych. W dalszym bowiem ciągu może ona prowadzić działalność gospodarczą w przyznanym jej zakresie przez okres 6 lat (art. 117 ust. 1, art. 129 ust. 1 ustawy o grach hazardowych). Czym innym zaś jest "utrata" uprawnienia do domaganie się zmiany miejsca urządzania gier. W tym zakresie bowiem skarżąca nie nabyła ostateczną decyzją z dnia z dnia [...], żadnego bezwzględnego prawa podmiotowego, ani jego ekspektatywy, gdyż uprawnienie do zmiany miejsca urządzania gry wynikało wyłącznie z takiego, a nie innego stanu prawego, i nie było ono objęte ostateczną decyzją administracyjną (tak też wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gorzowie Wielkopolskim z dnia 22 września 2010 r. sygn. akt II SA/Go 437/10). W konsekwencji więc, należy stwierdzić, iż zmiana stanu prawnego nie spowodowała naruszenia czy utraty nabytego wówczas prawa podmiotowego. Nowa ustawa bowiem nie zmieniła ustalonego prawa czy obowiązku strony, ani ocen prawnych dokonanych pod rządami dawnego prawa, ani też nie pozbawiła strony prawa do prowadzenia udzielonej zezwoleniem działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych do czasu wygaśnięcia tegoż zezwolenia, którego okres trwania, jest zdaniem Sądu, z woli ustawodawcy wystarczająco długi do zamortyzowania poczynionych przez nią nakładów na rozpoczęcie działalności oraz do ochrony jej interesów w toku. Ponadto należy wskazać, iż powoływanego przez skarżącą zasady i wartości konstytucyjne, nie mają w orzecznictwie Trybunału Konstytucyjnego charakteru bezwzględnego i absolutnego. Trybunał bowiem wielokrotnie zaznaczał, że dopuszczalne jest ograniczenie wskazanych wartości i zasad konstytucyjnych, jeżeli nie ma ono charakteru arbitralnego i uzasadnione jest potrzebą ochrony innych wartości konstytucyjnych, posiłkując się w tym zakresie zasadą proporcjonalności. Skoro więc, jak wynik z uzasadnienia projektu ustawy o grach hazardowych, intencją ustawodawcy wprowadzającego do obrotu prawnego nowe prawo w zakresie gier hazardowych, było zwiększenie ochrony społeczeństwa i praworządności przed negatywnymi skutkami hazardu oraz uzasadniony interes państwa w monitorowaniu i regulowaniu rynku gier hazardowych, czego konieczność dodatkowo potwierdziła sytuacja faktyczna występująca na rynku gier hazardowych w okresie obowiązywania dotychczasowego prawa, to tym samym należy uznać, że ustanowione ograniczenia odnośnie prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, wbrew twierdzeniom skarżącej, są uzasadnione interesem i porządkiem publicznym i nie naruszają powoływanych przez skarżącą zasad i wartości konstytucyjnych. W sytuacji bowiem zaistnienia uzasadnionego zagrożenia określonych wartości społecznych czy gospodarczych, tak jak to miało miejsce w przedmiotowej sprawie, i stwierdzenia przez organy państwowe potrzeby podjęcia natychmiastowych działań mających na celu ochronę tych wartości, nie ma podstaw do stwierdzenia, że podjęta w związku z tym w trybie pilnym procedura legislacyjna stanowi sama w sobie naruszenie zasady demokratycznego państwa prawa i wynikających z niej zasad zaufania do państwa i prawa, ochrony praw nabytych i interesów w toku, zważywszy że zastosowana procedura legislacyjna odpowiada podstawowym wymogom prawnym w zakresie tworzenia, ogłoszenia oraz wejścia aktu prawnego w życie. Należy stanowczo podkreślić, że skarżąca, w wyniku zmiany stanu prawnego, nie utraciła żadnego prawa podmiotowego, które wcześniej nabyła, ani też ekspektatywy tego prawa, a jedynie zostało ograniczone istniejące w dotychczasowym stanie prawnym uprawnienie do zmiany miejsca urządzania gry, które jednak nie było objęte ostateczną decyzją z dnia [...], i z którego utratą strona mogła się liczyć, nie składając wniosku odpowiadającego wymogom, o których mowa w art. 30 ustawy o grach i zakładach wzajemnych, i nie uzupełniając materiału dowodowego zgodnie ze znajdującym się aktach sprawy wezwaniem z dnia 21 października 2009 r. (patrz odpowiedź strony na wezwanie – pismo z dnia 28 października 2009 r. i dołączone do niego zaświadczenie Burmistrza Ż. z dnia [...]), zważywszy na wielokrotnie ogłaszane w mediach publicznych informacje o podjęciu działań ustawodawczych, mających na celu zmianę omawianej materii prawnej, w związku z potrzebą zwiększenia ochrony społeczeństwa i porządku publicznego przed negatywnymi skutkami hazardu oraz kontroli rynku gier hazardowych. Tutejszy Sąd w pełni podziela synowsko Trybunału Konstytucyjnego, wyrażone w wyroku z dnia 27 czerwca 2006 r. o sygn. akt K 16/05, iż bezwzględna ochrona zasady praw nabytych prowadziłaby do petryfikacji systemu prawnego, uniemożliwiając wprowadzenie niezbędnych zmian w obowiązujących regulacjach prawnych, w sytuacji zmiany warunków społecznych lub gospodarczych. Tym samym więc nie zaszła potrzeba zwrócenia się przez Sąd do Trybunału Konstytucyjnego z wnioskowanymi przez skarżącą pytaniami prawnymi co do zgodności art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych ze wskazanymi przez skarżącą przepisami i zasadami wynikającymi z Konstytucji RP oraz z Aktem dotyczącym warunków przystąpienia Rzeczypospolitej Polskiej oraz dostosowań w Traktatach stanowiących podstawę Unii Europejskiej, zawartego w Traktacie z dnia 16 kwietnia 2003 r., dotyczącym przystąpienia RP do Unii Europejskiej.

Odnosząc się zaś do zarzutu braku konsultacji projektu ustawy o grach hazardowych z organizacjami społecznymi (organizacjami pracodawców) Sąd, wskazuje iż fakt odbycia stosownych konsultacji, potwierdza okoliczność, iż zarówno założenia do projektu ustawy, sam projekt ustawy o grach hazardowych, jak i pisma otrzymane w trakcie konsultacji zostały zamieszczone w Biuletynie Informacji Publicznej, na stronie internetowej Ministerstwa Finansów, w zakładce projekty aktów prawnych/cło.

Ustosunkowując się natomiast do zarzutu przewlekłego prowadzenia postępowania administracyjnego i jego negatywnych konsekwencji dla skarżącej w związku ze zmianą w tym czasie stanu prawnego, uniemożliwiającego uwzględnienie przedmiotowego wniosku, należy zauważyć po pierwsze, że Dyrektor Izby Celnej w T. nie uchybił w tym zakresie żadnym przepisom Ordynacji podatkowej określającym terminy załatwienia spraw - art. 139 i art. 140 ustawy, a po drugie zaś, że przedmiotem kontroli w niniejszej sprawie są, jak słusznie zauważył organ w odpowiedzi na skargę, decyzje Dyrektora Izby Celnej, a nie stan jego bezczynności, w związku z czym ocenie Sądu podlegają działania organu, a nie ich brak. Tym samym zarzucana bezczynność pozostaje poza zakresem przedmiotu sprawy. Mogła być ona przedmiotem odrębnego zaskarżania do sądu administracyjnego w trybie skargi na bezczynność. W sytuacji bezczynności organu stronie skarżącej służyły też, poprzedzające ewentualną skargę, środki prawne w postaci zażalenia w trybie art. 37 kpa, a pod rządem ustawy o grach hazardowych (art. 8) ponaglenie z art. 141 § 1 Ordynacji podatkowej, z których skarżąca również nie skorzystała. Na marginesie należy wskazać, iż tutejszy Sąd, w pełni podziela stanowisko Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, wyrażone w wyroku z dnia 30 lipca 2008 r., sygn. akt III SA/Wa 477/08, iż przewlekłość postępowania wywołuje skutek, którego nie da się już usunąć, jako że określony czas upłynął i opóźnienie w załatwieniu sprawy nie może być zniwelowane w żaden sposób, a skoro jej skutkiem nie jest wadliwość merytoryczna rozstrzygnięcia, to brak jest podstaw do uchylenia decyzji z powodu naruszenia przepisów postępowania.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia przez organ art. 130 § 1 pkt 6 Ordynacji podatkowej poprzez wydanie zaskarżonej decyzji przez pracownika Izby Celnej, który podlegał wyłączeniu ex lege na mocy art. 130 § 1 pkt 6 w zw. z art. 221 Ordynacji podatkowej, stanowiącego samodzielną podstawę wznowienia postępowania administracyjnego na podstawie art. 240 § 1 pkt 3 Ordynacji podatkowej, warto wskazać na poglądy prezentowane w szeregu orzeczeniach sądów administracyjnych , które sąd w składzie orzekającym w niniejszej sprawie w pełni akceptuje w: wyroku NSA z dnia 20 grudnia 2006 r., sygn. akt II FSK 62/06, Lex w 286615, wyroku NSA z dnia 10 listopada 2005 r., FSK 260/05, Lex 187945, wyroku NSA z dnia 21 czerwca 2005 r., FSK 1932/04, Lex nr 173022, wyroku WSA w Warszawie z dnia 6 grudnia 2007 r., III SA/Wa 1694/04, Lex nr 368375, a przede wszystkim w uchwale NSA z dnia 20 maja 2010 r., I OPS 13/09, Lex nr 579940. Sprowadzają się one do konkluzji, że postępowanie o jakim mowa w art. 221 Ordynacji podatkowej nie jest klasycznym postępowaniem dwuinstancyjnym, w którym rozstrzygnięcia wydają odpowiednie organy niższej i wyższej instancji. Postępowanie to stanowi wyjątek od zasady dwuinstancyjności, polegający na tym, że ten sam organ dwukrotnie rozstrzyga tę samą sprawę. Zgodnie z treścią przepisu art. 221 w przypadku wydania decyzji w pierwszej instancji przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych, dyrektora izby skarbowej, dyrektora izby celnej lub przez samorządowe kolegium odwoławcze od decyzji rozpatruje ten sam organ podatkowy, stosując odpowiednio przepisy o postępowaniu odwoławczym. Brak dewolutywności powoduje, że nie może mieć w sprawie zastosowanie art. 130 § 1 pkt 6 Ordynacji podatkowej, wyłączającej pracownika od wydania po raz drugi decyzji, ponieważ przepis ten ma zastosowanie do sytuacji, kiedy w sprawie rozstrzygają organy dwóch różnych instancji. Wyłączenie wynikające z art. 130 § 1 pkt 6 odnosi się do osoby (pracownika, a nie organu), która "brała udział w wydaniu zaskarżonej decyzji", a nie tylko "uczestniczyła w postępowaniu." Chodzi zatem o branie udziału w fazie decyzyjnej, w której podjęto rozstrzygniecie. Jeżeli zatem odwołanie jest rozstrzygane przez ten sam organ, który wydał zaskarżoną decyzję, to do takiego postępowania nie może mieć zastosowania przepis art. 130 § 1 pkt 6 Ordynacji podatkowej, a więc przepis wyłączający pracownika od wydania po raz drugi decyzji w tej samej sprawie. Art. 130 § 1 pkt 6 nie ma zastosowania do osób piastujących funkcje organu podatkowego (dyrektora izby celnej i jego zastępcy). W przeciwnym razie instytucja przewidziana w art. 221 Ordynacji podatkowej nie miałaby racji bytu. Skoro ustawodawca powierzył ponowne rozpoznanie sprawy temu samemu organowi, to nie można wnioskować, iż jednocześnie uznał, iż w rozpoznaniu sprawy nie może brać udziału pracownik, który uczestniczył w pierwotnym procesie decyzyjnym. Rozumowanie takie byłoby bowiem wewnętrznie sprzeczne.

W tym stanie rzeczy, nie stwierdzając naruszenia powoływanych przez skarżącą w odwołaniu, skardze oraz piśmie procesowym z dnia 6 grudnia 2010 r. zasad i wartości konstytucyjnych oraz przepisów proceduralnych wynikających z Ordynacji podatkowej i Kodeksu postępowania administracyjnego, i nie znajdując w związku z tym podstaw do uchylenia zaskarżonej decyzji, a także do wystąpienia z pytaniami prawnymi do Trybunału Konstytucyjnego i Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej we wnioskowanym przez skarżącą zakresie, oraz uznając, że organ działał w przedmiotowej sprawie na podstawie i w granicach obowiązujących przepisów prawa, zgodnie z zasadą praworządności, Sąd na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2002 r., Nr 153, poz. 1270 ze zm.), orzekł jak w sentencji.