Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 180/12
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2012-06-13 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Uchylono zaskarżony wyrok i przekazano sprawę do ponownego rozpoznania przez Wojewódzki Sąd Administracyjny
Powołane przepisy: journal: Dz.U.UE.L 2006 nr 210 poz 25 art. 98 ust. 2 i art. 2 pkt 3 i pkt 7
law: ROZPORZĄDZENIE RADY (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu  Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999
article: art. 26 ust. 1 pkt 15 i pkt 15a, art. 5 pkt 11, art. 26 ust. 1 pkt 1, pkt 8, pkt 14
journal: Dz.U. 2009 nr 84 poz 712
law: Ustawa z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju - tekst jednolity
article: art. 211 ust. 1 pkt 2 i art. 208
journal: Dz.U. 2005 nr 249 poz 2104
law: Ustawa z dnia 30 czerwca 2005 r. o finansach publicznych
article: art. 165 ust. 1 i 4
journal: Dz.U. 2007 nr 223 poz 1655
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Maria Myślińska Sędzia NSA Gabriela Jyż (spr.) Sędzia del. WSA Ewa Alberciak Protokolant Kacper Tybuszewski po rozpoznaniu w dniu 13 czerwca 2012 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Z. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w G. z dnia 20 października 2011 r. sygn. akt II SA/Go 611/11 w sprawie ze skargi M. Z. na decyzję Zarządu Województwa [...] z dnia [...] maja 2011 r. nr [...] w przedmiocie określenia kwoty przypadającej do zwrotu z tytułu realizacji projektu z naruszeniem obowiązujących procedur 1. uchyla zaskarżony wyrok i przekazuje sprawę do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w G.; 2. zasądza od M. Z. na rzecz Z. kwotę 1442 (słownie: tysiąc złotych czterysta czterdzieści dwa) złote tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w G. wyrokiem z 20 października 2011 r., sygn. akt II SA/Go 611/11, po rozpoznaniu skargi Miasta Z. (dalej: Beneficjent, skarżący) uchylił decyzję Zarządu Województwa [...] (dalej: instytucja zarządzająca, organ) z [...] maja 2011 r. oraz poprzedzającą z [...] kwietnia 2011 r., w przedmiocie zwrotu dofinansowania oraz stwierdził, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu i zasądził zwrot kosztów postępowania.

Sąd orzekał w następującym stanie faktycznym i prawnym:

Miasto Z. na podstawie Indykatywnego Planu Inwestycyjnego w ramach [...] Regionalnego Programu Operacyjnego podpisało [...] maja 2009 r. umowę o dofinansowanie projektu pt. "Modernizacja dwóch wiaduktów na ul. S. na odcinku od ul. S. do ul. T. wraz z ul. S. do ul. T." (dalej: projekt) w której w § 8 Beneficjent zobowiązał się do stosowania przepisów o zamówieniach publicznych zgodnie z ustawą z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655 ze zm., dalej: p.z.p.)

Departament [...] Regionalnego Programu Operacyjnego (dalej: LRPO) otrzymał wynik kontroli przeprowadzonej u Beneficjenta przez Urząd Kontroli Skarbowej w Z.(dalej: UKS) w zakresie pierwszego wniosku o płatność w ramach projektu w zakresie przeprowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na wykonanie projektu budowlano - wykonawczego remontu wiaduktów w ciągu ul. S. w Z. wraz z pełnieniem nadzoru autorskiego, a także postępowania o wykonanie projektu budowlano - wykonawczego przebudowy ul. S. na odcinku od końca wiaduktu do ul. U. z nadzorem autorskim oraz trzeciego wniosku o płatność w ramach projektu w zakresie przeprowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na prowadzenie nadzoru inwestorskiego.

W wyniku kontroli UKS stwierdził, że w postępowaniu na wykonanie projektu budowlano - wykonawczego przebudowy ul. S. w Z. na odcinku od końca wiaduktu do ul. U. z nadzorem autorskim wykryto naruszenia, tj. brak na stronach portalu internetowego Urzędu Zamówień Publicznych ogłoszenia o zawarciu umowy; brak oświadczenia o niepodleganiu wyłączeniu z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego dla M. W.; nieprawidłowe zapisy w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: SIWZ), gdzie wymagano oświadczenia "że wykonawca wykona zamówienie w 100% własnymi siłami wg załącznika nr 3 do SIWZ", a także określono warunki wymagane od wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia, z których wynikało, iż zamawiający żądał, aby projektanci posiadali uprawnienia budowlane potwierdzone zaświadczeniem wydanym przez właściwą Izbę Samorządu Zawodowego, jednocześnie beneficjent wskazał wymóg spełnienia warunków przez każdego z przedsiębiorców wchodzących w skład konsorcjum. UKS wskazał, że Beneficjent nie zachował zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, naruszając przepisy ustawy prawo zamówień publicznych, a naruszenie to wykazano na podstawie zapisów SIWZ.

W dniach [...] września 2010 r. Instytucja Zarządzająca [...] Regionalnym Programem Operacyjnym przeprowadziła kontrolę na dokumentach dotyczącą realizacji obowiązków wynikających z ustawy Prawo zamówień publicznych w zakresie zrealizowanego projektu. Organ wskazał, iż kontrola ta potwierdziła zarzuty stawiane Beneficjentowi przez UKS i tym samym zasadność nałożenia korekty finansowej. Stosownie do Wytycznych Instytucji Zarządzającej w sprawie obliczania korekt finansowych wynikających z naruszeń Prawa Zamówień Publicznych w ramach projektów realizowanych przez Beneficjentów [...] Regionalnego Programu Operacyjnego na lata 2007 - 2013 wprowadzonych Uchwałą nr [...] Zarządu Województwa [...] z [...] czerwca 2010 r. nałożono korektę za naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych na podstawie poz. 5 tabeli 4 stanowiącej załącznik do ww. Wytycznych w wysokości 5% wydatków kwalifikowanych w ramach umów z dnia:

- [...] października 2007 r. na wykonanie projektu budowlano - wykonawczego remontu wiaduktów w ciągu ul. S. w Z. wraz z pełnieniem nadzoru autorskiego w kwocie 6.703,90 zł,

- [...] czerwca 2007 r. na wykonanie projektu budowlano - wykonawczego przebudowy ul. S. na odcinku od końca wiaduktu do ul. U. z nadzorem autorskim w kwocie 4.140,12 zł,

- [...] maja 2009 r. na prowadzenie nadzoru inwestorskiego w kwocie 6.994,24 zł., w tym 5.245,68 zł. do zwrotu i 1.748,56 zł do potrącenia z płatności końcowej.

Departament [...] Regionalnego Programu Operacyjnego [...] października 2010 r. pisemnie wezwał Beneficjenta do zwrotu naliczonej korekty finansowej wraz z odsetkami we wskazanym terminie, jednakże zwrot nie został dokonany. W związku z powyższym [...] lutego 2011 r. Instytucja Zarządzająca skierowała zawiadomienie o wszczęciu postępowania z urzędu na podstawie uchwały nr [...] Zarządu Województwa [...] z dnia [...] lutego 2011 r.

Zarząd Województwa [...] decyzją z [...] kwietnia 2011 r. orzekł o zwrocie dofinansowania wynikającego z umowy o dofinansowanie projektu w kwotach: 10.844,02 zł; 874,28 zł; 874,28 zł; 874,28 zł; 874,28 zł; 874,28 zł; 874,28 zł wraz z odsetkami określonymi jak dla zaległości podatkowych od wskazanych dat do dnia dokonania zwrotu każdej z nich.

W uzasadnieniu organ powołał się na treść wyniku kontroli UKS. Dodatkowo wskazując na własną uchwałę nr [...] z dnia [...] sierpnia 2008 r. w sprawie przyjęcia Wytycznych Instytucji Zarządzającej [...] Regionalnym Programem Operacyjnym w sprawie obliczania korekt finansowych wynikających z naruszeń Prawa Zamówień Publicznych w ramach projektów realizowanych przez Beneficjentów [...] Regionalnego Programu Operacyjnego na lata 2007-2013 (zmienionej uchwałą nr [...] z dnia [...] czerwca 2010 r.), o których mowa w § 17 umowy o dofinansowanie podał, że za naruszenie art. 7 ust 1, art. 95 ust. 1 oraz art. 22 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych nalicza się korektę w wysokości 5% wydatków kwalifikowanych w ramach zawartych umów z wykonawcami.

Instytucja zarządzająca nadto podkreśliła, że Beneficjentowi umożliwiono wypowiedzenie się co do zebranych dowodów i materiałów oraz zgłoszonych żądań, a przedstawiciele Beneficjenta złożyli pismo zgłaszające wnioski, zastrzeżenia i uwagi do dowodów i materiałów zebranych w sprawie zwrotu dotacji rozwojowej oraz wnoszące o umorzenie postępowania w zakresie zwrotu dotacji. Wyjaśnienia zostały przyjęte przez organ do wiadomości, jednak nie wstrzymały one biegu postępowania administracyjnego.

We wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy beneficjent wniósł o uchylenie decyzji i umorzenie postępowania.

Zarząd Województwa [...], po ponownym rozpatrzeniu sprawy, decyzją z [...] maja 2011 r. utrzymał w mocy decyzję własną z [...] kwietnia 2011 r. Organ wywiódł, że Miasto Z., na podstawie Indykatywnego Planu Inwestycyjnego w ramach [...] Regionalnego Programu Operacyjnego podpisało [...] maja 2009 r. umowę o dofinansowanie projektu, w której Beneficjent zobowiązał się do stosowania przepisów o zamówieniach publicznych zgodnie, z którą zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy.

Instytucja Zarządzająca w wyniku dokonanej weryfikacji wskazanych postępowań z zakresu zamówień publicznych stwierdziła naruszenia procedury wydatkowania środków otrzymanych w formie dotacji tj.:

- w postępowaniu na wykonanie projektu budowlano - wykonawczego przebudowy ul. S. w Z. na odcinku od końca wiaduktu do ul. U. z nadzorem autorskim Beneficjent żądał w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, aby każdy członek konsorcjum oddzielnie udokumentował fakt spełniania warunków podmiotowych udziału w postępowaniu oraz żądano oświadczenia, że wykonawca wykona zamówienie w 100% własnymi siłami. Zapisy te, w ocenie organu naruszały art. 7 ust. 1 prawo zamówień publicznych, gdyż mogły mieć wpływ na wynik postępowania poprzez ograniczenie w nim udziału wykonawców. Żądanie od każdego z członków konsorcjum oświadczenia o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu było sprzeczne z ideą tworzenia konsorcjum, które zawiązuje się w celu spełnienia określonych warunków wspólnie. Zamawiający nie miał prawa uzależniać udziału konsorcjum w postępowaniu od złożenia ww. oświadczenia, bowiem zgodnie z art. 36 ust. 5 p.z.p. zamawiający może określić w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, która część zamówienia nie może być powierzona podwykonawcom. W zakresie więc ograniczenia podwykonawstwa organ stwierdził, że zastosowane przez zamawiającego zapisy naruszały art. 7 ust. 1 w zw. z art. 36 ust. 5 Prawa zamówień publicznych, gdyż przepis ten daje zamawiającemu prawo do pełnego wykluczenia udziału podwykonawców. Instytucja Zarządzająca powołała się także na interpretację przepisów ustawy Zespołu Arbitrów przy Prezesie Urzędu Zamówień Publicznych, wyrażoną w postanowieniu z [...] kwietnia 2006 r. (sygn. [...]). Zdaniem organu naruszona została także podstawowa zasada wynikająca z art. 7 ust. 1 ww. ustawy, w myśl której zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji.

- w postępowaniu na wykonanie projektu budowlano - wykonawczego remontu wiaduktów w ciągu ul. S. w Z. wraz z pełnieniem nadzoru autorskiego organ wskazał, że określono warunki wymagane od wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia (dysponowanie osobami zdolnymi do wykonania zamówienia należącymi do właściwej Izby Samorządu Zawodowego) oraz wskazano wymóg spełnienia warunków przez każdego z przedsiębiorców wchodzących w skład konsorcjum, gdzie wykazano również całkowite ograniczenie podwykonawstwa. Zapisy te w ocenie organu wiązały się z naruszeniem art. 7 ust. 1 p.z.p., gdyż mogły mieć wpływ na wynik postępowania poprzez ograniczenie w nim udziału wykonawców, a żądanie od każdego z członków konsorcjum oświadczenia o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu było sprzeczne z ideą tworzenia konsorcjum, które zawiązuje się w celu spełnienia określonych warunków wspólnie. Zamawiający nie miał prawa uzależniać udziału konsorcjum w postępowaniu od złożenia ww. oświadczenia.

- w postępowaniu na nadzór inwestorski zadania pn.: "Modernizacja dwóch wiaduktów na ul. S. (...)". Beneficjent określił ponadto, jako jeden z warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, realizację "w okresie ostatnich trzech lat przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej jedno zadanie w zakresie nadzoru robót budowlanych realizowanych w oparciu o zadania dofinansowane ze środków Unii Europejskiej o wartości nadzorowanych robót budowlanych min. 8 mln zł, a także udokumentowane, że zostało wykonane należycie. W ocenie organu takie opisanie warunku udziału w postępowaniu mogło mieć wpływ na jego wynik poprzez ograniczenie udziału w nim wykonawców. Zamawiający zawęził bowiem krąg usługodawców tylko do podmiotów uczestniczących w realizacji projektów dofinansowanych ze środków unijnych, czym ponownie naruszył art. 7 ust. 1 p.z.p. w brzmieniu obowiązującym w dniu wszczęcia przedmiotowego postępowania. Zamawiający w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego powinien postawić warunki, których spełnienie jest niezbędne do skutecznego w nim udziału i muszą być one ściśle powiązane ze specyfiką przedmiotu zamówienia oraz nie mogą w nieuzasadniony sposób ograniczać uczciwej konkurencji. Zdaniem organu postawienie takiego warunku mogło eliminować potencjalnych wykonawców, którzy posiadali niezbędną wiedzę, doświadczenie konieczne do prawidłowego zrealizowania przedmiotu zamówienia, ale zdobyte przy nadzorowaniu zadań finansowanych z innych źródeł niż fundusze UE. Postawienie warunku ograniczającego posiadane doświadczenie w nadzorze tylko do projektów dofinansowanych ze środków Unii Europejskiej nie stanowiło ograniczenia konkurencji, które byłoby uzasadnione przedmiotem zamówienia.

Biorąc pod uwagę wykazane wyżej naruszenia przez Beneficjenta Zarząd Województwa [...] podkreślił, iż do zadań instytucji zarządzającej należy ustalanie i nakładanie korekt finansowych oraz ponoszenie odpowiedzialność za śledzenie nieprawidłowości, działając na podstawie dowodów świadczących o wszelkich większych zmianach mających wpływ na charakter lub warunki realizacji lub kontroli operacji, lub programów operacyjnych. Po raz kolejny organ zaznaczył, że przez naruszenie procedur zamówień publicznych mogło dojść do ograniczenia w dostępie do wykonania zamówienia innych wykonawców, a także istotnie wskazał, że dokument Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia był przygotowywany bezpośrednio przez samego Zamawiającego.

Organ dalej wskazał, że zgodnie z tabelą nr 4 pkt 5 stanowiącą załącznik do uchwały nr [...] Zarządu Województwa [...] z dnia [...] sierpnia 2008 r. w sprawie przyjęcia Wytycznych Instytucji Zarządzającej [...] Regionalnym Programem Operacyjnym w sprawie obliczania korekt finansowych wynikających z naruszeń Prawa Zamówień Publicznych w ramach projektów realizowanych przez Beneficjentów [...] Regionalnego Programu Operacyjnego na lata 2007-2013 (zmienionej uchwałą nr [...] z dnia [...] czerwca 2010 r.), o których mowa w § 17 umowy o dofinansowanie, za naruszenie art. 7 ust 1 w zw. z art. 22 ust 2 i art. 36 ust. 5 ustawy prawo zamówień publicznych nalicza się korektę w wysokości 5% wydatków kwalifikowanych w ramach zawartych umów z wykonawcami. W decyzji w formie tabelarycznej przedstawiono wyliczenie wartości korekty oraz kwoty potrącenia na podstawie wskazanych faktur. Ponadto organ odnosząc zaś się do zarzutów wskazanych we wniosku Beneficjenta o ponowne rozpatrzenie sprawy uznał je za niezasadne.

Wojewódzki Sąd Administracyjne rozpoznając skargę Beneficjenta na decyzje Zarządu Województwa [...] z dnia [...] maja 2011 r. uznał, iż zasługiwała na uwzględnienie, albowiem zaskarżona decyzja oraz poprzedzająca ją decyzja z dnia [...] kwietnia 2011 r. zostały wydane z naruszeniem przepisów prawa w sposób mający istotny wpływ na wynik sprawy.

Sąd I instancji w uzasadnieniu podkreślił, że postępowanie administracyjne zakończone wydaniem zaskarżonej decyzji, prowadzone przez Zarząd Województwa [...] jako Instytucję Zarządzającą [...] Regionalnym Programem Operacyjnym z uwagi na swą specyfikę wymagało właściwego zastosowania i wykładni przepisów prawa Unii Europejskiej oraz krajowego zarówno powszechnie obowiązujących, jak i prawa wewnętrznego - kreującego system realizacji danego programu operacyjnego. Zgodnie z przepisem art. 60 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. U. UE .L. Nr 210, poz. 25 ze zm.), instytucja zarządzająca odpowiada za zarządzanie programami operacyjnymi i ich realizację zgodnie z zasadą należytego zarządzania finansami. Rozporządzenie reguluje także procedury odzyskiwania środków wypłaconych z funduszy Unijnych, w tym korekty finansowe, do których dokonywania zobowiązane są państwa członkowskie, które ponoszą odpowiedzialność za śledzenie nieprawidłowości, działając na podstawie dowodów świadczących o wszelkich większych zmianach mających wpływ na charakter lub warunki realizacji lub kontroli operacji, lub programów operacyjnych oraz dokonując wymaganych korekt finansowych. Ponadto państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze.

Sąd I instancji wskazał, że zgodnie z art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 termin "nieprawidłowość" rozumieć należy jako: jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Sąd podkreślił, że Komisja Europejska jak również ETS przyjmują szeroką wykładnię przesłanki naruszenia prawa wspólnotowego, obejmującą zarówno naruszenie prawa unijnego, jak i prawa krajowego. Natomiast analiza przepisów prawa Unii prowadzi do jednoznacznej konstatacji, iż wykrycie naruszenia czy to tego prawa, czy też prawa krajowego i uznanie go za nieprawidłowość, w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006, prowadzi do powstania obowiązków ustanowionych prawem unijnym, a wiążących się z wykryciem nieprawidłowości, w tym obowiązku odzyskania przez państwo członkowskie kwot wydatkowanych nieprawidłowo, nałożenia korekty finansowej.

WSA podał, że instytucja zarządzająca powinna uwzględniać zasadę równego dostępu do pomocy wszystkich kategorii beneficjentów w ramach programu oraz zapewniać przejrzystość reguł stosowanych przy ocenie projektów. Postępowanie w przedmiocie zwrotu przez beneficjenta dofinansowania uzyskanego w związku z realizacją projektów w ramach RPO ma bowiem specyficzny charakter, gdzie łączą się elementy cywilnoprawne z elementami stosunku administracyjnego. Przy ocenie zgodności z prawem zaskarżonej decyzji kontroli sądu podlegać musi zatem zgodność z przepisami prawa unijnego oraz krajowego całokształtu podejmowanych przez Zarząd Województwa [...] czynności zmierzających bezpośrednio do wydania przedmiotowej decyzji, nakładającej na beneficjenta obowiązek częściowego zwrotu środków publicznych uzyskanych uprzednio, na podstawie umowy o dofinansowanie.

Zarząd Województwa [...] na podstawie protokołu kontroli UKS - zawierającego między innymi informacje o stwierdzonych nieprawidłowościach w ramach projektu oraz z własnej kontroli na dokumentach przeprowadzonej w dniu [...] września 2010 r. uznał, iż niektóre z warunków udziału w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego określone w Specyfikacjach Istotnych Warunków Zamówień, naruszały art. 7 ust. 1 oraz art. 22 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. WSA podkreślił, że instytucja zarządzająca nie była związana oceną naruszeń procedury udzielania zamówień publicznych stwierdzonych przez UKS, w ramach jego kompetencji kontrolnych. Instytucja zarządzająca na podstawie własnego postępowania wyjaśniającego i ustaleń powinna stwierdzić, czy w trakcie realizacji projektu objętego dofinansowaniem w ramach regionalnego programu operacyjnego beneficjent dopuścił się nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. Stosownie do wyniku tych ustaleń instytucja zarządzająca zobowiązana była następnie podjąć właściwe działania, w szczególności mające na celu odzyskanie środków z budżetu Unii, w przypadku zaistnienia przesłanek określonych przepisami prawa. W uzasadnieniu decyzji z [...] kwietnia 2011 r., jak zasadnie podnosiła strona skarżąca we wniosku o ponowne rozpoznanie sprawy, w istocie zabrakło własnej oceny Zarządu Województwa [...] zarówno w zakresie stwierdzenia naruszeń ustawy Prawo zamówień publicznych, jak również w zakresie uznania ich za nieprawidłowości, w rozumieniu przepisów unijnych oraz sposobu i metody ustalenia związanych z tym konsekwencji finansowych. Natomiast w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji z [...] maja 2011 r., utrzymującej w mocy decyzję z [...] kwietnia 2011 r. Zarząd Województwa [...] przedstawił własną analizę stwierdzonych naruszeń ustawy Prawo zamówień publicznych w kontrolowanych postępowaniach o udzielenie zamówień publicznych wraz z wykładnią jej postanowień. Organ kilkukrotnie stwierdził jednoznacznie, iż określone w SIWZ a zakwestionowane przez niego warunki "wiążą się z naruszeniem art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, gdyż mogły mieć wpływ na wynik postępowania poprzez ograniczenie w nim udziału wykonawców". Jednocześnie jednak organ nie odniósł stwierdzonych naruszeń ww. ustawy do treści pojęcia "nieprawidłowości", zdefiniowanego w art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, oraz wynikającego z art. 98 tego aktu zakresu wymaganego ustalenia i nałożenia, adekwatnych dla stwierdzonej nieprawidłowości korekt finansowych.

W okolicznościach przedmiotowej sprawy analiza treści uzasadnień obydwu decyzji Zarządu Województwa [...] zdaniem WSA prowadziła do wniosku, iż instytucja zarządzająca regionalnym programem operacyjnym nie dokonała ustalenia korekty finansowej z zachowaniem wymogów i reguł. W ocenie Sądu, ustalenie korekty nastąpiło dowolnie bowiem brak było podstaw do stwierdzenia, iż instytucja zarządzająca ustalając wysokość korekty finansowej w niniejszej sprawie indywidualnej rozważała i uwzględniła charakter i wagę nieprawidłowości oraz skutki finansowe (bądź ryzyko szkody) dla funduszy europejskich. Brak również w decyzjach administracyjnych instytucji zarządzającej uzasadnienia prawnego i faktycznego co do metody i sposobu ustalenia przez instytucję zarządzającą korekty finansowej dla każdej nieprawidłowości w danej operacji.

W uzasadnieniu decyzji z [...] kwietnia 2011 r. organ ograniczył się jedynie do stwierdzenia, że zgodnie z jego uchwałą nr [...] z [...] sierpnia 2008 r. za naruszenie art. 7 ust. 1, art. 95 ust. 1 oraz art. 22 ust. 2 p.z.p. nalicza się korektę w wysokości 5% wydatków kwalifikowanych w ramach zawartych umów z wykonawcami. Dodatkowo w formie 3 tabel organ wskazał wartość korekty wyliczonej na podstawie wymienionych faktur, dla poszczególnych postępowań o udzielenie zamówień publicznych. W poszczególnych kolumnach ujęto: nr faktury, wartość faktury, wartość wydatków kwalifikowanych, wartość korekty wydatków kwalifikowanych 5%, wartość dofinansowania do zwrotu (od którego nalicza się odsetki), data przekazania dotacji (od której nalicza się odsetki).

Natomiast w uzasadnieniu decyzji ostatecznej z [...] maja 2011 r. organ wskazał, że za naruszenie art. 7 ust. 1 p.z.p. nałożono korektę stosownie do Wytycznych (...) wprowadzonych uchwałą nr [...] Zarządu Województwa [...] z [...] czerwca 2010 r. na podstawie poz. 5 tabeli 4 stanowiącej załącznik do Wytycznych w wysokości 5% wydatków kwalifikowalnych w ramach wskazanych umów. Z kolei na str. 16 uzasadnienia organ podał, iż ustalenie korekty finansowej nastąpiło zgodnie z tabelą nr 4, poz. 5 uchwały nr [...] Zarządu Województwa [...] z dnia [...] sierpnia 2008 r. za naruszenie art. 7 ust.1 w zw. z art. 22 ust. 2 i art. 36 ust. 5 p.z.p. w wysokości 5% wydatków kwalifikowanych w ramach umów z wykonawcami. Ponadto zawarto w uzasadnieniu tabele tożsame jak w uzasadnieniu uprzedniej decyzji. Zarząd Województwa [...] uzasadniając sposób ustalenia korekty finansowej w niniejszej sprawie powoływał się zatem zamiennie na własną uchwałę nr [...] z [...] sierpnia 2008 r. (zmienioną uchwałą nr [...] z dnia [...] czerwca 2010r.) bądź na uchwałę nr [...] z [...] czerwca 2010 r. zmieniającą powyższą uchwałę, precyzując dodatkowo dopiero w decyzji ostatecznej poz. 5 tabeli nr 4 stanowiącej załącznik do uchwały.

W ocenie WSA analiza treści powyższych uchwał prowadzi do konstatacji, iż zmiana wprowadzona uchwałą z dnia [...] czerwca 2010 r. polegała na nadaniu nowego brzmienia załącznikowi do uchwały z dnia [...] sierpnia 2008 r. (obejmującemu przedmiotowe Wytyczne Instytucji Zarządzającej LRPO), czyli faktycznie od dnia [...] czerwca 2010 r. nadano nową treść Wytycznym w sprawie obliczania korekt finansowych wynikających z naruszeń Prawa Zamówień Publicznych w ramach projektów realizowanych przez Beneficjentów [...] Regionalnego Programu Operacyjnego na lata 2007-2013. Uwzględniając podkreślany przez Zarząd Województwa fakt, iż zgodnie z § 17 ust. 1 pkt 8 umowy z dnia [...] maja 2009 r. o dofinansowanie przedmiotowego projektu w sprawach nieuregulowanych w umowie zastosowanie mają Wytyczne Instytucji Zarządzającej LRPO w sprawie obliczania korekt finansowych przyjęte uchwałą nr [...] z dnia [...] sierpnia 2008 r.), wskazać jednocześnie należy, iż w ust. 2 i 3 § 17 umowy ustalono, iż o zmianach dokumentów określonych w ust. 1 pkt 1 – 13 organ informuje poprzez zamieszczenie informacji na wskazanej stronie internetowej, a zmiany te nie wymagają sporządzenia aneksu do umowy.

Już ta okoliczność, winna skutkować w ocenie WSA dokonaniem przez organ wnikliwego porównania treści wytycznych obowiązujących w dacie podpisania umowy, a następnie w dacie realizacji projektu skutkującej wypłatą dofinansowania oraz wytycznych zmienionych uchwałą z [...] czerwca 2010 r., pod kątem ewentualnych różnic wpływających na metodę lub sposób ustalania wysokości korekty finansowej.

W kontekście powyższych wywodów Sąd wskazał, że samo porównanie treści wskazanej w zaskarżonej decyzji poz. 5 tabeli nr 4 załącznika nr 1 do Wytycznych IZ LRPO przyjętych uchwałą Zarządu Województwa [...] z [...] sierpnia 2008 r. oraz Wytycznych przyjętych uchwałą zmieniającą nr [...] z dnia [...] czerwca 2010 r., nie umożliwiała oceny, czy normują one tożsamą sytuację faktyczną i prawną.

Sąd I instancji stwierdził, że trafnie Beneficjent zarzucił, że w trakcie przedmiotowego postępowania administracyjnego naruszone zostały przepisy kodeksu postępowania administracyjnego, aczkolwiek w ocenie Sądu o zasadności tego zarzutu decydowały inne przesłanki niż wskazane w skardze.

W odniesieniu do wymogu uzasadnienia decyzji nakładającej korekty finansowe należało wskazać, iż z utrwalonego orzecznictwa ETS wynika, że uzasadnienie indywidualnej decyzji powodującej negatywne następstwa dla strony powinno w sposób jasny i jednoznaczny ukazywać sposób rozumowania instytucji będącej autorem aktu tak, by umożliwić zainteresowanym poznanie podstaw podjętego środka, a właściwemu sądowi – wykonanie kontroli. W ocenie Sądu I instancji decyzje Zarządu Województwa [...], jako Instytucji Zarządzającej [...] Regionalnym Programem Operacyjnym, w sprawie zwrotu dotacji rozwojowej nie spełniały wymogów proceduralnych. W szczególności uzasadnienie decyzji z [...] kwietnia 2011 r. należało ocenić jako wadliwe i naruszające wskazane wymogi w stopniu, który skutkować winien bezwzględnie wyeliminowaniem tej decyzji z obrotu prawnego w trybie odwoławczym, na skutek wniesionego przez beneficjenta wniosku o ponowne rozpoznanie sprawy. Bowiem w uzasadnieniu decyzji instytucja zarządzająca ograniczyła się do przywołania stwierdzonych w wynikach kontroli UKS naruszeń przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych i wskazała, że "w związku z powyższym" nałożyła korektę w wysokości 5% wydatków kwalifikowanych w ramach umów na wykonanie projektów budowlano-wykonawczych z nadzorem autorskim oraz na prowadzenie nadzoru inwestorskiego, bez wskazania i wyjaśnienia podstawy faktycznej i prawnej ustalenia wysokości korekty, metody i sposobu jej wyliczenia. Następnie instytucja zarządzająca, bez dokonania własnej analizy, oceny dowodów i okoliczności sprawy stwierdziła naruszenie art. 7 ust. 1 i art. 22 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, przy czym ograniczyła się jedynie do zacytowania treści ww. przepisów prawa.

Jednocześnie WSA wskazał, że uzasadnienie decyzji winno zawierać ustosunkowanie się do zarzutów i stanowiska Beneficjenta wyrażonego w toku postępowania, czego zabrakło, a Zarząd Województwa [...] poprzestał na stwierdzeniu, iż "wyjaśnienia strony postępowania przyjął do wiadomości". Ponadto zdaniem Sądu te okoliczności mają istotne znaczenie dla sprawy administracyjnej, w której instytucja zarządzająca domaga się od beneficjenta zwrotu określonej kwoty wypłaconej dotacji rozwojowej wynikającej z umowy o dofinansowanie projektu, wraz z odsetkami. Uchybienia przepisom postępowania, w ocenie Sądu, mają charakter tak istotny, że mogą mieć wpływ na wynik sprawy. Nadto Sąd zważył, iż stan faktyczny sprawy nie został także dostatecznie ustalony w zakresie umożliwiającym rozstrzygnięcie co do stwierdzenia naruszenia przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, wagi tych naruszeń i ich oceny w kontekście definicji pojęcia "nieprawidłowości", w rozumieniu rozporządzenia Rady nr [...]. W uzasadnieniu zaskarżonej decyzji organ kilkukrotnie sformułował przedwcześnie własną ocenę, iż stwierdzone naruszenia przepisów ustawy p.z.p., mogły mieć wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Dla oceny konsekwencji stwierdzonych naruszeń procedury w sprawie udzielenia zamówienia publicznego nie był obojętny charakter i waga naruszenia, a w szczególności ryzyko wywołania szkody w budżecie Unii.

Podsumowując WSA podał, że w związku z uchybieniami natury proceduralnej oraz faktem, że sprawa wróci do stadium postępowania wstępnego przed instytucją zarządzającą, i podlegać będzie ponownemu rozpoznaniu w dwuinstancyjnym trybie administracyjnym, odnoszenie się do pozostałych kwestii - zarzutów dotyczących naruszenia konkretnych przepisów prawa materialnego byłoby przedwczesne. Ponadto Sąd wskazał, że przy ponownym rozpoznaniu sprawy instytucja zarządzająca regionalnym programem operacyjnym, uwzględniając przedstawione rozważania i wyrażone przez Sąd stanowisko, obejmie ustaleniem i rozstrzygnięciem kwestie, które zostały dotychczas pominięte, co w efekcie sprawiło, że stan faktyczny sprawy nie był należycie ustalony i uniemożliwił sądowi dokonanie pełnej oceny zgodności decyzji z prawem materialnym.

Województwo [...] - Zarząd Województwa [...] złożył skargę kasacyjna od tegoż wyroku WSA wnosząc o uchylenie go w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji, lub o jego uchylenie w całości i oddalenie skargi strony przeciwnej, a także o zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa prawnego, według norm przepisanych.

Zaskarżonemu wyrokowi zarzucono naruszenie:

1. Art. 145 § 1 pkt 1 lit. c oraz art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j.: Dz. U. z 2012 r. poz. 270, dalej: p.p.s.a.) poprzez uznanie, że organ administracji publicznej dopuścił się naruszenia art. 7, art. 77 i art. 107 §1 i § 3 ustawy z 14 czerwca 1960 r. – Kodeks postępowania administracyjnego (tj. Dz. U. z 2000, Nr 98, poz. 1071 ze zm.; dalej: k.p.a.) w zw. z art. 98 ust. 2 i art. 2 pkt 3 i 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 w zw. z art. 26 ust. 1 pkt 15 i pkt 15a ustawy z dnia 5 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. z 2009 r., Nr 84, poz. 712 ze zm.) w zw. z art. 211 ust. 1 pkt 2 i art. 208 ustawy z dnia 30 czerwca 2005 r. o finansach publicznych (Dz. U. Nr 249, poz. 2104 ze zm.) poprzez przyjęcie, że:

a) nieodniesienie się w postępowaniu o zwrot udzielonej dotacji w wyniku stwierdzonych naruszeń ustawy - Prawo zamówień publicznych do treści pojęcia "nieprawidłowości" zdefiniowanego w art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 oraz zakresu wynikającego z art. 98 ust. 2 tego aktu, tj. charakteru nieprawidłowości, wagi tej nieprawidłowości oraz związanej z tym straty finansowej poniesionej przez fundusze (skutki finansowe) w sytuacji, gdy okoliczności dotyczące nieprawidłowości i ich charakteru i wagi, a także skutków finansowych zostały zrealizowane w ramach uchwały Zarząd Województwa [...] Nr [...] z dnia [...] sierpnia 2008 r. w sprawie przyjęcia wytycznych dotyczących obliczania korekt finansowych (zmienionej uchwałą [...] z dnia [...] czerwca 2010 r.), a instytucja zarządzająca w uzasadnieniu swojej decyzji określiła nieprawidłowość tj. naruszenie przepisu art. 7 ust.1 ustawy - Prawo zamówień publicznych wynikające z działania lub zaniechania Beneficjenta, a poprzez odesłanie się do ww. uchwały w zakresie zastosowanej metody wskaźnikowej oraz wartość korekty wydatków kwalifikowanych 5%, określiła jednocześnie charakter i wagę nieprawidłowości oraz potencjalne skutki finansowe poniesione przez budżet ogólny Unii Europejskiej;

b) ewentualne nieodniesienie się w uzasadnieniach decyzji organu administracji publicznej (oraz braku ich analizy) do ww. wytycznych poprzez wskazanie ustalenia wysokości korekty w przypadku danej nieprawidłowości i metody jej obliczania, a także i nierozważenie w uzasadnieniu tychże decyzji przesłanek i przemawiających za obniżeniem stawki maksymalnej, bowiem takie odniesienie miało miejsce poprzez wskazanie w uzasadnieniu decyzji Zarządu Województwa [...] z [...] maja 2011 r. do pkt 5 nr 4 Tabeli będącej załącznikiem do uchwały nr [...] Zarządu Województwa [...] z dnia [...] sierpnia 2008 r., a więc i wskazanie rodzaju nieprawidłowości (naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy - Prawo zamówień publicznych) w konsekwencji również w sposób oczywisty poprzez wybór korekty procentowej (5%) przyjęcie dla tej nieprawidłowości metody wskaźnikowej, z kolei samo obniżenie stawki maksymalnej nie odbywa się w ramach postępowania o zwrot udzielonej dotacji;

c) w uzasadnieniu mogły mieć istotny wpływ na wynik sprawy oraz, że taki wpływ mogła mieć okoliczność powoływania się zamiennie w decyzjach instytucji zarządzającej na uchwałę Zarządu Województwa [...] z dnia [...] sierpnia 2008 r. nr [...] oraz z dnia [...] czerwca 2010 r. [...] w sytuacji, gdy obie ww. uchwały w sposób identyczny regulowały wartość korekty finansowej związanej z ww. nieprawidłowością (naruszeniem art. 7 ustawy - Prawo zamówień publicznych) oraz identycznie regulowały kwestie potencjalnych skutków finansowych dla budżetu (metody wskaźnikowej);

d) uznanie w decyzji instytucji zarządzającej z dnia [...] maja 2011 r., że nie doszło do analizy "zarzutów i stanowiska beneficjenta" w sytuacji gdy miało to miejsce, a ewentualny brak pełnego odniesienia nie powinien zostać uznany za istotne naruszenie mogące mieć wpływ na wynik sprawy (art. 145 par. 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a.);

2. Art. 145 § 1 pkt 1 lit. c oraz art. 141 § 4 oraz z art. 3 § 1 p.p.s.a. w zw. z art. 138 § 1 pkt 2 oraz § 2 k.p.a. poprzez przyjęcie, iż decyzją Zarządu Województwa [...] z dnia [...] maja 2011 r. organ ten był bezwzględnie zobowiązany wyeliminować z obrotu decyzję tego organu z [...] kwietnia 2011 r. na skutek jej wadliwego uzasadnienia (czego nie uczynił) w sytuacji, gdy w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku Sąd nie wyjaśnił, o który rodzaj decyzji uchylającej w ramach art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a. chodzi, czym jednocześnie uniemożliwił kasatorowi odniesienie się do zasadności naruszenia tego przepisu przez organ administracji publicznej - instytucję zarządzającą, w konsekwencji też poddania kontroli instancyjnej (w ramach postępowania kasacyjnego) tego rodzaju naruszenia, a także błędne przyjęcie, że organ administracji publicznej wydając decyzję z [...] maja 2011 r. mógł - w ramach rozpatrzenia wniosku Beneficjenta o ponowne rozpatrzenie sprawy zwrot udzielonej dotacji - oprzeć swoje rozstrzygnięcie na art. 138 pkt 2 k.p.a., gdy wyłącznie doszło do wadliwego uzasadnienia decyzji organu administracji publicznej z [...] kwietnia 2011 r. (pomimo prawidłowości samego rozstrzygnięcia),

3. Art. 145 § 1 pkt 1 lit. c oraz art. 3 § 1 p.p.s.a. w zw. z art. 165 ust. 1 i 4 p.z.p. oraz w zw. z art. 5 pkt 11, art. 26 ust. 1 pkt 1, pkt 8, pkt 14, pkt 15 i pkt 15 a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju i art. 60 lit a i lit b i art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, a także w zw. z art. 7, art. 77, art. 106 i art. 107 par. 1 i par. 3 k.p.a. poprzez przyjęcie, że w przypadku gdy istotę sporu między beneficjentem, a instytucją zarządzającą, jeszcze przed wszczęciem postępowania administracyjnego w sprawie zwrotu dotacji publicznych, stanowi zgodność zapisów specyfikacji istotnych warunków zamówienia z zasadami i przepisami prawa zamówień publicznych, dla wyjaśnienia tych istotnych rozbieżności instytucja zarządzająca winna (jest zobowiązana do złożenia do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych wniosku o przeprowadzenie kontroli doraźnej u beneficjenta w zakresie naruszenia przez niego zasad lub przepisów dotyczących zamówień publicznych) wystąpić do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych z wnioskiem, podczas gdy organ administracji jest uprawniony do samodzielnego skontrolowania i ustalenia naruszeń przepisów i zasad zamówień publicznych, a w konsekwencji nieuzasadnione przyjęcie, że organ administracji nie był uprawniony do samodzielnego skontrolowania i ustalenia naruszeń przepisów i zasad zamówień publicznych, lecz winien był wydać decyzję dopiero po zajęciu stanowiska przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych co doprowadziło do niezasadnego przyjęcia przez Sąd I instancji błędów w zakresie ustalenia stanu faktycznego przez organ administracji, a w konsekwencji do błędnego uznania że naruszył on przepisy art. 7, art. 77 § 1 i art. 107 § 1 i § 3 k.p.a.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną, uczestnik postępowania – Miasto Z. (Beneficjent) wniósł o jej oddalenie i zasądzenie na jego rzecz kosztów zastępstwa procesowego wg norm przepisanych. Beneficjent podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisko w sprawie.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna zasługuje na uwzględnienie, ponieważ ma usprawiedliwione podstawy.

Zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc z urzędu pod rozwagę jedynie nieważność postępowania. Oznacza to związanie NSA zarzutami i wnioskami skargi kasacyjnej, które mogą dotyczyć wyłącznie ocenianego wyroku Sądu I instancji, a nie postępowania administracyjnego i wydanych w nim rozstrzygnięć.

Natomiast stosownie do treści art. 176 p.p.s.a. skarga kasacyjna powinna czynić zadość wymaganiom określonym dla pisma w postępowaniu sądowym oraz zawierać oznaczenie zaskarżonego orzeczenia ze wskazaniem, czy jest ono zaskarżone w całości czy w części, przytoczenie podstaw kasacyjnych i ich uzasadnienie, wniosek o uchylenie lub zmianę orzeczenia z oznaczeniem zakresu żądanego uchylenia lub zmiany.

Przepis art. 174 p.p.s.a stanowi z kolei, iż skargę kasacyjną można oprzeć na następujących podstawach: a) naruszenia prawa materialnego poprzez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie (art. 174 pkt 1 p.p.s.a.) lub b) naruszenia przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć wpływ na wynik sprawy (art. 174 pkt 2 p.p.s.a.). W świetle cytowanych przepisów to do autora skargi kasacyjnej należy wskazanie konkretnych przepisów prawa materialnego lub przepisów procesowych, które w jego ocenie naruszył Sąd I instancji i precyzyjne wyjaśnienie na czym polegało ich niewłaściwe zastosowanie lub błędna interpretacja - w stosunku do prawa materialnego, bądź wykazanie istotnego wpływu naruszenia prawa procesowego na rozstrzygnięcie sprawy przez Sąd I instancji – w odniesieniu do przepisów postępowania. A zatem Naczelny Sąd Administracyjny, z uwagi na ograniczenia wynikające ze wskazanych regulacji prawnych, nie może we własnym zakresie konkretyzować zarzutów skargi kasacyjnej, ani uściślać bądź w inny sposób ich korygować.

W niniejszej skardze kasacyjnej zarzucono wyłącznie naruszenie przepisów postępowania mogące mieć wypływ na wynik sprawy. W ramach tej podstawy kasacyjnej (art. 174 pkt 2 p.p.s.a.) w punkcie pierwszym (podpunkty a – d) petitum skargi kasacyjnej zarzucono naruszenie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a., art. 3 § 1 p.p.s.a. poprzez uznanie, iż organ administracji dopuścił się naruszenia art. 7, art. 77 i art. 107 § 1 i § 3 k.p.a. w zw. z art. 98 ust. 2 i art. 2 pkt 3 i pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. U. UE .L. Nr 210, poz. 25 ze zm.; dalej jako Rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006), w zw. z art. 26 ust. 1 pkt 15 i pkt 15a ustawy z dnia 5 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (t.j.: Dz. U. z 2009 r., Nr 84, poz. 712 ze zm.; dalej jako ustawa o zasadach prowadzenia polityki rozwoju) w zw. z art. 211 ust. 1 pkt 2 i art. 208 ustawy z dnia 30 czerwca 2005 r. o finansach publicznych (Dz. U. Nr 249, poz. 2104 ze zm.). W ocenie kasatora naruszenia te wyrażały się w tym, iż WSA nieprawidłowo skontrolował zaskarżone rozstrzygnięcia organu (czym naruszył art. 3 § 1 p.p.s.a.) i w wyniku tej kontroli błędnie przyjął, iż organ w zaskarżonej decyzji naruszył wskazane wyżej przepisy: k.p.a., Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006), ustawy o prowadzeniu polityki rozwoju i ustawy o finansach publicznych, w sposób istotny mający wpływ na rozstrzygnięcie sprawy, podczas gdy zdaniem kasatora istotne naruszenia mające wpływ na wynik sprawy nie wystąpiły, a jeśli pojawiły się w zaskarżonej decyzji lub postępowaniu ją poprzedzającym braki to należy je zaliczyć do nieistotnych, nie mających istotnego wpływu na wynik sprawy, a w konsekwencji Sąd pierwszej instancji nie miał podstaw do uchylenia zaskarżonej decyzji i decyzji ją poprzedzającej w oparciu o art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a.

Odnosząc się do wskazanych wyżej zarzutów Naczelny Sąd Administracyjny uznał je za zasadne. Na wstępie trzeba podkreślić, iż ma rację Sąd pierwszej instancji, że w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji i decyzji ją poprzedzającej wystąpiły pewne braki i uchybienia, ale nie są one takiego kalibru, iżby można je ocenić jako mogące mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Wskazane w treści uzasadnienia wyroku Sądu pierwszej instancji uchybienia polegające na nieodniesieniu się w zaskarżonej decyzji do treści art. 2 pkt 7 i art. 98 ust. 2 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, w ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, nie miały istotnego wpływu na rozstrzygnięcie sprawy. Należy podkreślić, na podstawie wskazanych przepisów Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 została skonstruowana treść uchwały Zarządu Województwa [...] Nr [...] z [...] sierpnia 2008 r. w sprawie przyjęcia wytycznych dotyczących obliczania korekt finansowych (zmieniona następnie uchwałą Nr [...] z [...] czerwca 2010 r.). Jak słusznie podkreślono w uzasadnieniu skargi kasacyjnej w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji instytucja zarządzająca wskazała nieprawidłowości polegające na naruszeniu przez Beneficjenta art. 7 ust. 1 Prawa zamówień publicznych, a poprzez odesłanie do treści uchwały w zakresie zastosowanej metody wskaźnikowej oraz wartości korekty wydatków w zakresie stosowanej metody wskaźnikowej oraz wartości korekty wydatków kwalifikowanych 5%, określiła jednocześnie charakter i wagę nieprawidłowości oraz potencjalne skutki finansowe dla ogólnego budżetu Unii Europejskiej. Nie można także potraktować jako istotnego – mającego wpływ na wynik sprawy – braku w uzasadnieniu decyzji organu zaskarżonej do WSA polegającego na nierozważeniu przesłanek przemawiających za obniżeniem stawki maksymalnej, ponieważ samo obniżenie stawki maksymalnej (korekta 5%) nie odbywa się w ramach przedmiotowego postępowania, tj. postępowania o zwrot udzielonej dotacji, ale w ramach procedury ustalania i nakładania korekt finansowych na podstawie art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy o zasadach polityki rozwoju. Także uchybienie polegające na zamiennym powoływaniu się w decyzji instytucji zarządzającej na uchwałę z [...] sierpnia 2008 r. i uchwałę z [...] czerwca 2010 r., choć nie powinno mieć miejsca, jednak nie wpłynęło w sposób istotny na wynik sprawy, skoro obie uchwały w sposób identyczny regulowały wartość korekty finansowej związanej z nieprawidłowością polegająca na naruszeniu art. 7 ust. 1 Prawa zamówień publicznych i tak samo normowały kwestie potencjalnych skutków finansowych dla budżetu (metody wskaźnikowej).

Naczelny Sąd Administracyjny uznał za zasadny także zarzut sformułowany w punkcie trzecim petitum skargi kasacyjnej, tj. zarzut naruszenia art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) oraz art. 3 § 1 p.p.s.a. w zw. z art. 165 ust. 1 i 4 Prawa zamówień publicznych oraz w zw. z art. 5 pkt 11, art. 26 ust. 1 pkt 1, pkt 8, pkt 14, pkt 15 i pkt 15a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju i art. 60 lit a i lit b i art. 98 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, a także w zw. z art. 7, art. 77, art. 106 i art. 107 § 1 i § 3 k.p.a. poprzez przyjęcie, że w przypadku gdy istotę sporu między beneficjentem, a instytucją zarządzającą, jeszcze przed wszczęciem postępowania administracyjnego w sprawie zwrotu dotacji publicznych, stanowi zgodność zapisów specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ) z zasadami i przepisami Prawa zamówień publicznych, dla wyjaśnienia tych istotnych rozbieżności instytucja zarządzająca winna (jest zobowiązana) do złożenia do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych wniosku o przeprowadzenie kontroli doraźnej u beneficjenta w zakresie naruszenia przez niego zasad lub przepisów dotyczących zamówień publicznych. Sąd pierwszej instancji doszedł do nieprawidłowego wniosku, iż brak jest w obowiązujących przepisach umocowania dla instytucji zarządzającej do samodzielnego stwierdzenia, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w ramach projektu doszło do naruszenia przepisów Prawa zamówień publicznych, które mogło mieć wpływ na jego wynik.

Art. 26 ust. 1 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju wymienia zadania instytucji zarządzającej, do których należy w szczególności, m.in.: wypełnianie obowiązków wynikających z art. 60 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 (pkt 1), określenie systemu realizacji programu operacyjnego (pkt 8), prowadzenie kontroli realizacji programu operacyjnego, w tym kontroli realizacji poszczególnych dofinansowanych projektów (pkt 14), odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych (pkt 15), ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 (pkt 15a). W art. 5 pkt 11) ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju ustawodawca wyjaśnił pojęcie: "system realizacji", które oznacza: "zasady i procedury obowiązujące instytucje uczestniczące w realizacji strategii rozwoju oraz programów, obejmujące zarządzanie, monitoring, ewaluację, kontrolę i sprawozdawczość oraz sposób koordynacji działań tych instytucji; system realizacji określa również środki odwoławcze przysługujące wnioskodawcy w trakcie naboru projektów, o których mowa w art. 28 ust. 1 pkt 3."

Art. 60 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 stanowi, iż instytucja zarządzająca odpowiada za zarządzanie programami operacyjnymi i ich realizację zgodnie z zasadą należytego zarządzania finansami, a w szczególności za: a) zapewnienie, że operacje są wybierane zgodnie z kryteriami mającymi zastosowanie do programu operacyjnego oraz że spełniają one mające zastosowanie zasady wspólnotowe i krajowe przez cały okres ich realizacji, b) weryfikacje, że współfinansowane towary i usługi są dostarczone oraz że wydatki zadeklarowane przez beneficjentów na ich operacje zostały rzeczywiście poniesione i są zgodne z zasadami wspólnotowymi i krajowymi. Stosownie natomiast do treści art. 98 ust. 1 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 państwa członkowskie w pierwszej kolejności ponoszą odpowiedzialność za śledzenie nieprawidłowości, działając na podstawie dowodów świadczących o wszelkich większych zmianach mających wpływ na charakter lub warunki realizacji lub kontroli operacji, lub programów operacyjnych oraz dokonując korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwa członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze.

Art. 165 ust. 1 Prawa zamówień publicznych stanowi, że: "Prezes Urzędu może wszcząć z urzędu lub na wniosek kontrolę doraźną w przypadku uzasadnionego przypuszczenia, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia doszło do naruszenia przepisów ustawy, które mogło mieć wpływ na jego wynik." Natomiast ust. 4 tegoż artykułu ma następująca treść: "Prezes Urzędu wszczyna kontrolę doraźną na wniosek instytucji zarządzającej, o której mowa w przepisach o Narodowym Planie Rozwoju oraz w przepisach o zasadach prowadzenia polityki rozwoju lub w przepisach o wspieraniu rozwoju obszarów wiejskich z udziałem środków Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich, zwanej dalej "instytucją zarządzającą", jeżeli z uzasadnienia wniosku instytucji wynika, że zachodzi uzasadnione przypuszczenie, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia doszło do naruszenia przepisów ustawy, które mogło mieć wpływ na jego wynik."

W świetle przytoczonych wyżej przepisów prawa należy stwierdzić, iż rację ma wnoszący skargę kasacyjną organ administracji (instytucja zarządzająca), że po pierwsze w obowiązujących przepisach jest umocowanie dla instytucji zarządzającej do samodzielnego stwierdzenia (skontrolowania i ustalenia), iż w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w ramach projektu doszło do naruszenia przepisów Prawa zamówień publicznych, które mogło mieć wpływ na jego wynik, które to umocowanie wynika z art. 26 ust. 1 pkt 1, pkt 14, pkt 15 i pkt 15a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju. Przepisy te realizują postanowienia wynikających z treści art. 60 pkt a) i b) i art. 98 ust. 1 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. Po drugie wbrew temu co stwierdził Sąd pierwszej instancji w tej sprawie z treści art. 165 ust. 4 Prawa zamówień publicznych nie wynika obowiązek złożenia przez instytucję zarządzającą wniosku do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych o dokonanie kontroli doraźnej w sytuacji gdy instytucja ta wykonując swoje obowiązki ustala beneficjentowi korektę finansową z tego powodu, iż naruszył on przepisy Prawa zamówień publicznych. Z treści art. 165 ust. 4 Prawa zamówień publicznych wynika, iż gdy instytucja zarządzająca uzna za zasadne złożenie do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych wniosku o dokonanie doraźnej kontroli to Prezes Urzędu jest zobligowany taką kontrolę wszcząć i przeprowadzić, jeśli z uzasadnienia wniosku instytucji zarządzającej wynika, że zachodzi uzasadnione przypuszczenie, iż w postępowaniu o udzielenie zamówienia doszło do naruszenia przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, które mogło mieć wpływ na wynik sprawy.

Należy podkreślić, iż instytucja zarządzająca prowadząc postępowanie w sprawie zwrotu dofinansowania nie jest związana ani ustaleniami Urzędu Kontroli Skarbowej, ani nie musi wnioskować o przeprowadzenie kontroli doraźnej przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, choć może z pomocy tych organów administracji korzystać, o ile uzna to za potrzebne. Instytucja zarządzająca jest uprawniona i zobowiązana samodzielnie przeprowadzić kontrolę realizacji programu operacyjnego, w tym kontrolę realizacji poszczególnych dofinansowanych projektów (art. 26 ust. 1 pkt 14 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju) oraz ustalać i nakładać korekty finansowe, o których mowa jest w art. 98 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 (art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju).

Reasumując należy stwierdzić, iż Sąd pierwszej instancji w tej sprawie bezzasadnie uchylił zaskarżoną decyzję i decyzję ją poprzedzającą w oparciu o art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. Tym samym zasadny jest zarzut naruszenia tego przepisu przez WSA w tej sprawie oraz zarzut naruszenia art. 3 § 1 p.p.s.a. w zw. z art. 165 ust. 1 i ust. 4 Prawa zamówień publicznych oraz w zw. z art. 5 pkt 11, art. 26 ust. 1 pkt 1, pkt 8, pkt 14, pkt 15 i pkt 15a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju i art. 60 lit. a i lit. b oraz art. 98 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, a także w zw. z art. 7, art. 77, art. 106 i art. 107 § 1 i § 3 k.p.a. W konsekwencji za zasadny uznał także Naczelny Sąd Administracyjny zarzut sformułowany w punkcie drugim petitum skargi kasacyjnej, tj. zarzut naruszenia przez WSA w tej sprawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) iraz art. 141 § 4 i art. 3 § 1 p.p.s.a. w zw. z art. 138 § 1 pkt 2 oraz § 2 k.p.a. poprzez przyjęcie, iż instytucja zarządzająca miała bezwzględny obowiązek wyeliminować z obrotu swoją wcześniejszą decyzję z dnia [...] kwietnia 2011 r. wyłącznie na skutek jej wadliwego uzasadnienia, pomimo prawidłowości samego rozstrzygnięcia.

Wobec powyższego Naczelny Sąd Administracyjny, działając na podstawie art. 185 p.p.s.a., orzekł jak w sentencji wyroku. O kosztach orzeczono w oparciu o art. 203 pkt 2) i art. 205 § 2 i § 3 p.p.s.a.