Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt V SA/Wa 342/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2015-11-20 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Minister Finansów
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art.art.2 ust.6 i 7, ust.1 pkt 11, art.8
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
article: art.120, art.121, art.122, art.187 §1
journal: Dz.U. 2012 poz 749
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - tekst jednolity.
article: art.151
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA - Andrzej Kania, Sędzia WSA - Jarosław Stopczyński, Sędzia WSA - Arkadiusz Tomczak (spr.), Protokolant specjalista - Monika Włochińska, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 listopada 2015 r. sprawy ze skargi [...] Sp. z o.o. z siedzibą w W. na decyzję Ministra Finansów z dnia [...] czerwca 2014 r. nr [...] w przedmiocie rozstrzygnięcia, że konkurs o nazwie "[...]" jest grą losową - loterią audiotekstową w rozumieniu ustawy o grach hazardowych oddala skargę.


UZASADNIENIE

Przedmiotem skargi [...] Spółka z o.o. z siedzibą w W. (dalej: Spółka, Wnioskodawca lub Skarżąca) jest decyzją Ministra Finansów nr [...] z [...] czerwca 2014 r. utrzymująca własne rozstrzygnięcie z [...] marca 2014 r. uznające, że przedsięwzięcie o nazwie "[...]" jest grą losową - loterią audioteksową w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych.

Kontrolowana decyzja zapadła w następujących okolicznościach faktycznych i prawnych:

Pismem z [...] listopada 2013 r. Skarżąca [...] Spółka z o.o. z siedzibą w W. zwróciła się do Ministra Finansów z wnioskiem o wydanie na podstawie art. 2 ust. 6 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r., poz. 612 ze zm., dalej u.g.h.) rozstrzygnięcia, czy planowane przedsięwzięcie pod nazwą "[...]" podlega rygorom wskazanej ustawy.

W uzasadnieniu wniosku Skarżąca wyjaśniła, że "[...]" zgodnie z regulaminem będzie prowadzony przy użyciu telefonów komórkowych. Laureatem zostanie ten uczestnik, który dokona prawidłowego zgłoszenia do konkursu, odpowie prawidłowo na zagadkę muzyczną, a czas rozpoznania przez niego utworu muzycznego będzie najkrótszy. Organizator oferuje nagrodę pieniężną. Zdaniem Wnioskodawcy, wyłonienie laureata zależne będzie przede wszystkim od zręczności uczestnika, umiejętności podejmowania decyzji oraz znajomości utworów muzycznych, a w konkursie nie przewiduje się rozstrzygnięcia losowego i regulamin nie przewiduje wystąpienia przypadku, który miałby przesądzać o wyniku konkursu. W opinii Wnioskodawcy planowane przedsięwzięcie o nazwie "[...]" nie jest grą losową w rozumieniu ustawy o grach hazardowych.

Pismem z [...] stycznia 2014 r. Minister Finansów wezwał Spółkę do uzupełnienia wniosku poprzez wyjaśnienie, czy wszyscy uczestnicy konkursu mają za zadanie rozpoznanie tytułu identycznego utworu (jednego) i czy w ramach poprawiania swojego wyniku ponownie otrzymują do rozpoznania ten sam utwór, czy też inny.

W odpowiedzi Spółka wyjaśniła m.in, że wszyscy uczestnicy konkursu otrzymają do odgadnięcia ten sam utwór muzyczny a osoby, które będą chciały poprawić swój wynik otrzymają dodatkową zagadkę muzyczną w postaci innego utworu muzycznego, takiego samego dla wszystkich zamawiających dodatkowe pytanie.

Po przeprowadzeniu postępowania wyjaśniającego decyzją nr [...] z [...] marca 2014 r. Minister Finansów rozstrzygnął, że przedsięwzięcie o nazwie "[...]" jest grą losową - loterią audioteksową w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych.

Nie zgadzając się z takim rozstrzygnięciem sprawy, pismem z [...] kwietnia 2014 r. Skarżąca złożyła odwołanie od decyzji organu pierwszej instancji, wnosząc o jej zmianę poprzez uwzględnienie zaprezentowanego we wniosku stanowiska Spółki, zgodnie z którym projektowane przedsięwzięcie "[...]" nie stanowi gry losowej w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych.

W wyniku ponownego rozpoznania sprawy, decyzją z [...] czerwca 2014 r. nr [...] Minister Finansów utrzymał w mocy decyzję wydaną w pierwszej instancji, uznając jej słuszność pod względem faktycznym i prawnym. W uzasadnieniu organ odwoławczy ponownie dokonał analizy charakteru planowanego przedsięwzięcia, którego opis zawarty został w regulaminie "[...]", a także przedstawiony w odwołaniu oraz piśmie Skarżącej z [...] lutego 2014 r. W sposób szczegółowy przedstawiono zasady i tryb przeprowadzenia konkursu. Minister Finansów, powołując się na orzecznictwo Naczelnego Sądu Administracyjnego, podkreślił, że zgodnie z art.2 ust.1 zdanie pierwsze u.g.h., z grą losową mamy do czynienia wówczas, gdy na jej wynik wpływa, poza różnymi innymi możliwymi czynnikami, przypadek jako szczególny i typowy wyróżnik gry losowej, bez względu na to, na jakim etapie gry ta przypadkowość ma miejsce i jaka była waga tego przypadku (wyrok z 11.06.2013 r. sygn.akt II GSK 849/11, II GSK 1170/11, II GSK 1010/11). Jeżeli w regulaminie gry o wygrane pieniężne lub rzeczowe występuje czynnik losowy i ma on wpływ na wynik gry, to jest ona grą losową w rozumieniu wskazanego przepisu. W ocenie organu taki czynnik losowy wystąpił w konkursie o nazwie "[...]" na etapie wyłaniania laureatów konkursu oraz przyznawania nagród. Skoro jeden z elementów konkursu opiera się na przypadkowym (losowym) wyborze laureata, to cały konkurs spełniał kryteria gry losowej określonej w art. 2 ust.1 ustawy o grach losowych.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie Skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji Ministra Finansów z [...] czerwca 2014 r. oraz poprzedzającej ją decyzji organu I instancji. Zarzuciła naruszenie następujących przepisów:

I. naruszenie przepisów postępowania, tj. art. 120, 121, 122 i art. 187 1 Ordynacji podatkowej poprzez nieprawidłową, sprzeczną z zasadami logicznego rozumowania ocenę materiału zgromadzonego w sprawie, a wskutek tego:

błędne ustalenie i przyjęcie, w oparciu o załączony do wniosku projekt regulaminu konkursu, iż wynik tegoż konkursu w szczególności zależy od przypadku w sytuacji, w której reguły konkursu nie przewidują uzależnienia wyłonienia zwycięzcy w drodze losowej;

błędne uznanie, iż prawidłowe wytypowanie tytułu utworu nie ma bezpośredniego wpływu na uzyskanie wygranej w sytuacji, gdy zgodnie z regulaminem błędne wskazanie tytułu utworu powoduje dyskwalifikację uczestnika w danej rozgrywce;

pominięcie przy rozstrzygnięciu wniosku, iż uczestnik ma wpływ na swój wynik poprzez możliwość wyboru strategii, może bowiem skrócić uzyskany czas poprzez szybsze zatrzymanie odtwarzania utworu, w czym przejawia się zręczność uczestnika;

przyjęcie, iż o ilości rozgrywek, w której wzięli udział uczestnicy konkursu decyduje przypadek.

II. obrazę prawa materialnego, a to przepisu art. 2 ust. 1 i ust. 6 ustawy o grach hazardowych poprzez jego błędną interpretację i skutkiem tego niewłaściwe przyjęcie, że "[...]", którego zasady opisane w załączniku do wniosku stanowi grę losową - loterię audioteksową w rozumieniu powołanego wyżej przepisu.

W motywach skargi Skarżąca podniosła m.in., że zgodnie z załączonym regulaminem "[...]" miałby być prowadzony przy użyciu telefonów komórkowych, zaś laureatem zostanie ten uczestnik, który dokona prawidłowego zgłoszenia do konkursu, odpowie prawidłowo na zagadkę muzyczną, a czas rozpoznania przez niego utworu muzycznego będzie najkrótszy. W przedmiotowym przedsięwzięciu organizator dla laureata konkursu oferuje nagrodę pieniężną.

W ocenie Spółki wyłonienie laureata konkursu zależne jest przede wszystkim od:

zręczności uczestnika (rozumianej zgodnie ze słownikiem języka polskiego jako: "zdolność fizyczna do wykonywania określonych czynności; sprawność, zwinność, gibkość; umiejętność postępowania w taki sposób, by przyniosło ono korzyści; spryt, przebiegłość")

umiejętności podejmowania decyzji (zarówno co do momentu zatrzymania prezentacji utworu jak i co do dalszego uczestnictwa w grze w celu poprawienia swojego wyniku)

znajomości utworów muzycznych.

Skarżąca podkreśliła, iż organizator nie przewiduje w opisanym konkursie rozstrzygnięcia losowego. W świetle regulaminu, przypadek nie stanowi kryterium wyłonienia zwycięzcy. W ocenie Skarżącej, w ogóle nie przewiduje wystąpienia przypadku, który miałby przesądzać o wyniku konkursu. Zdaniem Spółki, uczestnik nie ma wpływu na innych uczestników oraz ich wyniki, może jedynie decydować o własnej strategii działania, aby uzyskać lepszy wynik. Podobnie jak w każdej sytuacji życiowej nie sposób uniknąć wpływu tzw. przypadku na bieg wydarzeń. Okoliczność, że jakiegoś elementu przedsięwzięcia nie można przewidzieć ani wyeliminować, nie oznacza, że wynik tego przedsięwzięcia zależy od przypadku w rozumieniu art 2 ust. 1 i ust. 6 ustawy o grach hazardowych.

Skarżąca uznała też za bezzasadne powołanie się przez Ministra Finansów na pismo Departamentu Techniki Urzędu Komunikacji Elektronicznej (UKE) w W. nr [...] z [...] listopada 2012 r., albowiem jej zdaniem stan faktyczny będący podstawą do wydania tej opinii nie jest adekwatny do zasad regulaminu "[...]", który to regulamin w żadnym momencie nie uzależnia wyniku gry od czasu dostarczania wiadomości SMS. Skarżąca stwierdziła wprawdzie, że nie można wprawdzie wykluczyć, stwierdza Skarżąca, że wiadomość SMS zawierająca zgłoszenie lub odpowiedź na pytanie konkursowe zostanie dostarczona z opóźnieniem, jednak okoliczność ta, co do zasady, nie wpływa na wynik konkursu i nie może świadczyć o tym, że wynik konkursu zależy od przypadku. Spółka wskazała, iż podobnie należy ocenić sytuację, gdy uczestnicy konkursu np. fotograficznego przesyłają prace konkursowe za pośrednictwem poczty i niektóre prace zostaną dostarczone z przyczyn niezależnych od uczestnika po terminie określonym w regulaminie, a niektóre prace w ogóle nie dotrą do organizatora. Przy takim rozumieniu sformułowania "wynik w szczególności zależy od przypadku" każdy konkurs, w którym przewidziano nagrodę rzeczową lub pieniężną musiałby zostać uznany za grę losową.

W ocenie Skarżącej, stanowisko zawarte w uzasadnieniu wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu z 5 marca 2013 r. (sygn. akt: I SA/Po 964/12), a także w uzasadnieniu wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 1 lipca 2013 r. (sygn. akt II GSK 71/12), że użyty w zdaniu wstępnym art. 2 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, zawierającym definicję gier losowych, zwrot "których wynik w szczególności zależy od przypadku" należy rozumieć zgodnie ze znaczeniem, jakie przypisuje się zwrotowy "w szczególności", jako "głównie", "zwłaszcza", w ten sposób, iż przypadek musi być głównym czynnikiem przesądzającym o wyniku gry.

W odpowiedzi na skargę Minister Finansów wniósł o jej oddalenie, podtrzymując w całości argumentację zaprezentowaną w zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje;

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Stosownie do treści art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przez sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r. poz. 270 ze zm., zwanej dalej: "p.p.s.a."), sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie. W ramach swej kognicji sąd bada, czy przy wydaniu zaskarżonego aktu nie doszło do naruszenia przepisów prawa materialnego i przepisów postępowania, nie będąc przy tym związanym granicami skargi (art.134 p.p.s.a.). Zgodnie zaś z treścią art. 135 p.p.s.a., sąd stosuje przewidziane ustawą środki w celu usunięcia naruszenia prawa w stosunku do aktów lub czynności wydanych lub podjętych we wszystkich postępowaniach prowadzonych w granicach sprawy, której dotyczy skarga, jeżeli jest to niezbędne dla końcowego jej załatwienia. Przyczyny uchylenia zaskarżonej decyzji, stwierdzenia jej nieważności, bądź stwierdzenia jej wydania z naruszeniem prawa wymienia art. 145 p.p.s.a.

Na wstępie należy zauważyć, że podstawą prawną wydania zaskarżonej decyzji były przepisy art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h. oraz art. 2 ust. 1 pkt 11 u.g.h. i art.8 u.g.h. Zgodnie z art. 2 ust. 1 zdanie pierwsze u.g.h. grami losowymi są gry o wygrane pieniężne lub rzeczowe, których wynik w szczególności zależy od przypadku, a warunki gry określa regulamin. Są to m.in. loterie audiotekstowe, w których uczestniczy się przez: a) odpłatne połączenie telefoniczne lub b) wysyłanie krótkich wiadomości tekstowych (SMS) z użyciem publicznej sieci telekomunikacyjnej – a podmiot urządzający loterię oferuje wygrane pieniężne lub rzeczowe (art. 2 ust. 1 pkt 11 u.g.h.). Minister właściwy do spraw finansów rozstrzyga w drodze decyzji, czy gra posiadająca cechy wymienione w ust. 1-5 tego przepisu jest grą losową w rozumieniu ustawy.

Przechodząc na grunt rozpoznawanej sprawy należy wskazać, iż z postanowień ogólnych regulaminu przedsięwzięcia zawartych w § 1 wynika, że organizatorem konkursu o nazwie "[...]" jest [...] Spółka z siedzibą w W. Konkurs organizowany jest na terytorium Rzeczpospolitej Polskiej w okresie od dnia [...] grudnia 2013 roku do dnia [...] grudnia 2013 roku. Uczestnikami konkursu mogą być pełnoletnie osoby fizyczne lub prawne, uprawnione do korzystania z usług telekomunikacyjnych w sieci [...], w szczególności będące użytkownikiem lub abonentem sieci [...].

Zgodnie z § 3 regulaminu, warunkiem przystąpienia do konkursu jest wysłanie wiadomości SMS na numer [...] (numer konkursowy) o treści "Tak" (SMS zgłoszeniowy) lub innej treści podanej przez organizatora w wiadomości SMS lub w formie połączenia telefonicznego z informacją o konkursie lub materiałach promocyjnych dotyczących konkursu. Opłata za wysłanie SMSa zgłoszeniowego na numer konkursowy wynosi 3,69 zł brutto. Dodatkowo organizator zastrzegł możliwość dokonywania połączeń telefonicznych do uczestników w celu zaprezentowania pytania konkursowego, gdy nie wysyłali SMS-a zgłoszeniowego (bezpłatnie dla uczestnika).

Przystąpienie do udziału w konkursie następuje poprzez zarejestrowanie SMSa zgłoszeniowego uczestnika w systemie teleinformatycznym organizatora lub poprzez udzielenie odpowiedzi na pytanie konkursowe zadane w czasie połączenia telefonicznego z uczestnikiem, gdy nie wysyłał SMS-a zgłoszeniowego.

SMS-y zgłoszeniowe mogą być wysyłane przez całą dobę, w dowolnej liczbie, w ciągu całego okresu trwania konkursu, a organizator nie ponosi odpowiedzialności za ewentualne niedostarczenie lub opóźnienia operatora w dostarczeniu SMS-ów zgłoszeniowych. Uczestnik w każdej chwili może zrezygnować z udziału w konkursie poprzez wysłanie odpłatnej wiadomości SMS, co skutkuje zaprzestaniem komunikacji z uczestnikiem i utratą prawa do ewentualnych nagród konkursowych.

W § 4 regulaminu organizator zawarł zasady konkursu, z których wynika, że:

konkurs będzie składał się z jednego etapu finałowego, realizowanego w trakcie całego okresu trwania konkursu, tj. od dnia [...] grudnia 2013 r. od godziny 09: 00: 00 do dnia [...] grudnia 2013 r. do godziny 23:59:59,

w trakcie trwania konkursu najlepszy uczestnik może zdobyć nagrodę pieniężną w wysokości 1.000,00 zł. Warunkiem zdobycia nagrody będzie uzyskanie najlepszego wyniku w trakcie rozpoznania jednego utworu muzycznego (rozpoznania melodii oraz określenie tytułu utworu muzycznego) - pytanie konkursowe,

uczestnik konkursu niezależnie od dnia oraz godziny przystąpienia do konkursu, może brać w nim udział dowolną liczbę razy. Wszyscy uczestnicy konkurs będą mieli za zadanie rozpoznanie melodii oraz określenie tytułu tego samego utworu muzycznego - każdy z uczestników konkursu otrzyma identyczną zagadkę muzyczną tak, aby szanse odgadnięcia utworu były równe dla wszystkich,

uczestnik będzie rozpoznawał utwór muzyczny prezentowany przez organizatora w trakcie bezpłatnego połączenia telefonicznego realizowanego za pomocą automatycznego systemu IVR organizatora (system),

o wyniku uczestnika decyduje czas rozpoznania utworu muzycznego mierzony w trakcie połączenia telefonicznego z systemem IVR oraz poprawność odpowiedzi uczestnika wysłanej za pomocą wiadomości SMS po zakończeniu połączenia głosowego z systemem,

w celu prezentacji utworu muzycznego system wykona połączenie telefoniczne z uczestnikiem w celu zaprezentowania utworu muzycznego. W trakcie połączenia z systemem uczestnik usłyszy fragment utworu muzycznego (jednakowy dla wszystkich uczestników),

zadaniem uczestnika będzie rozpoznanie utworu muzycznego w jak najkrótszym czasie, począwszy od chwili rozpoczęcia jego odtwarzania przez system do chwili zakończenia prezentacji utworu. W przypadku rozpoznania utworu muzycznego, uczestnik wciska klawisz z numerem 1 (jeden) na klawiaturze telefonu w celu zatrzymania odtwarzania utworu,

zatrzymanie odtwarzania utworu spowoduje zarejestrowanie czasu rozpoznania utworu muzycznego na koncie uczestnika w systemie teleinformatycznym organizatora,

po zatrzymaniu odtwarzania utworu następuje rozłączenie połączenia telefonicznego, a uczestnik otrzyma od organizatora wiadomości SMS zawierającą sugerowane nazwy prezentowanego wcześniej utworu muzycznego oraz czas rozpoznania utworu podczas połączenia telefonicznego. Zadaniem uczestnika będzie potwierdzenie nazwy rozpoznanego utworu muzycznego poprzez wysłanie wiadomości SMS na numer konkursowy ze wskazaniem poprawnej odpowiedzi,

w przypadku udzielenia przez uczestnika poprawnej odpowiedzi za pomocą wiadomości SMS, na koncie uczestnika zostanie zapisany czas rozpoznania utworu muzycznego (wciśnięcia 1 na klawiaturze telefonu podczas połączenia telefonicznego),

w przypadku, gdy odpowiedź uczestnika wysłana za pomocą wiadomości SMS będzie niepoprawna, czas rozpoznania utworu muzycznego ulega wyzerowaniu,

czas wysłania wiadomości SMS przez organizatora z sugerowanymi nazwami utworów, jak również czas udzielenia odpowiedzi SMS przez uczestnika, nie mają wpływu na wynik uczestnika, uczestnik po udzieleniu odpowiedzi na pytanie konkursowe zostanie poinformowany, czy udzielona przez niego odpowiedź była prawidłowa oraz o uzyskanym wyniku,

uczestnik może poprawiać swój wynik zamawiając kolejne pytanie konkursowe poprzez wysłanie komendy GRA (koszt 3,69 zł brutto) lub innej komendy podanej przez organizatora, na numer konkursowy. W takim wypadku wynikiem branym pod uwagę przez organizatora będzie najlepszy wynik uczestnika,

- konkurs może mieć tylko jednego laureata, którym zostaje uczestnik, który odpowiedział poprawnie na zagadkę muzyczną oraz posiada najkrótszy czas odpowiedzi. Organizator poinformuje uczestnika o jego czasie zdobytym w danej rozgrywce z dokładnością do 1/1000 sekundy. Jeżeli czas odpowiedzi na pytanie konkursowe będzie identyczny dla więcej niż jednego uczestnika, laureatem zostaje uczestnik, który wziął udział w największej liczbie rozgrywek,

uczestnik może sprawdzić aktualnie zajmowaną przez siebie pozycję w rankingu grających o nagrodę główną poprzez wysłanie odpłatnego SMS na numer [...] o treści "Ranking" (koszt 3,69 zł brutto), przy czym uzyskana od organizatora informacja jest aktualna wyłącznie do czasu, w którym inny uczestnik nie osiągnie lepszego wyniku.

W regulaminie (§ 6 pkt 3, pkt 4) zastrzeżono, że opóźnienia związane z nawiązywaniem połączenia telefonicznego przez system IVR (Interactive Voice Response) z uczestnikiem, jak również komunikaty głosowe nie wpływają na wynik uczestnika. Czas rozpoznania utworu przez uczestnika jest mierzony w rzeczywistym czasie od chwili rozpoczęcia prezentowania utworu muzycznego do chwili zatrzymania odtwarzania utworu przez uczestnika. System IVR podejmie trzy próby nawiązania połączeniu telefonicznego z uczestnikiem. Pierwsza próba połączeniu zrealizowana zostanie zgodnie z informacją podaną w wiadomości SMS poprzedzającej wykonanie połączenia, kolejne dwie próby zrealizowane zostaną w 15 minutowych odstępach czasu. W przypadku, gdy uczestnik nie odbierze telefonu w żadnej z trzech prób połączenia nie będą podejmowane kolejne próby połączeń telefonicznych, a uczestnik otrzyma wiadomość SMS o nieudanej próbie nawiązania połączenia.

W uzupełnieniu wniosku Skarżąca wyjaśniła, że każdy z uczestników, który zdecydował się poprawić swój wynik gry i zamówił kolejne pytanie konkursowe SMS-em, otrzyma dodatkową zagadkę muzyczną w postaci innego utworu muzycznego. Każdy z uczestników, który zamówił dodatkowe pytanie, otrzyma ten sam dodatkowy utwór muzyczny w celu wyrównania szans poszczególnych graczy.

Reasumując, z treści przedstawionego wyżej regulaminu wynika, że zawiera on warunki uczestnictwa w konkursie, określa prawa i obowiązki jego uczestników, wskazuje na organizatora i przede wszystkim określa zasady konkursu, przewidywaną nagrodę pieniężną w wysokości 1000,00 zł oraz sposób wyłaniania zwycięzców. W świetle postanowień regulaminu konkursu niewątpliwe jest, że konkurs ten spełnia przesłankę oferowania nagród pieniężnych, uczestnictwo w konkursie następuję poprzez wysłanie krótkich wiadomości tekstowych SMS, a jego warunki określane zostały w regulaminie.

Istota sporu w rozpoznawanej sprawie sprowadza się do oceny kwestii zależności wyniku konkursu od przypadku, co przesądza o prawnej kwalifikacji gry.

Zdaniem Sądu, analiza materiału dowodowego zebranego w sprawie prowadzi do wniosku, że w konkursie o nazwie "[...]" zależność wyniku gry od przypadku występuje na etapie wyłaniania laureata konkursu, a następnie osoby, która otrzyma nagrodę. Wobec tego należy przyznać rację organowi, który twierdzi, że konkurs o nazwie "[...]", zgodnie z zawartymi w regulaminie zasadami, spełnia łącznie ustawowe przesłanki gry losowej opisane w art. 2 ust. 1 pkt 11 ustawy o grach hazardowych, tj. loterii audioteksowej, w której uczestniczy się przez:

odpłatne połączenie telefoniczne lub

wysyłanie krótkich wiadomości tekstowych (SMS) z użyciem publicznej sieci telekomunikacyjnej,

a podmiot urządzający loterię oferuje wygrane pieniężne lub rzeczowe.

Nie sposób zgodzić się ze Skarżącą, iż wyłonienie laureata zależne będzie przede wszystkim od zręczności uczestnika, umiejętności podejmowania decyzji i znajomości utworów muzycznych. Z zapisów regulaminu wynika, że warunkiem przystąpienia do przedmiotowego konkursu będzie wysłanie SMS-a zgłoszeniowego o treści "TAK" lub innej treści na numer konkursowy [...] w okresie trwania konkursu lub udzielenie odpowiedzi na pytanie konkursowe zadane w czasie połączenia telefonicznego z uczestnikiem także w przypadku, gdy nie wysłał SMS-a zgłoszeniowego. Zarejestrowanie SMS-a zgłoszeniowego w systemie teleinformatycznym organizatora wiąże się z otrzymaniem przez uczestnika dodatkowych informacji o konkursie za pośrednictwem wiadomości SMS oraz połączeń głosowych. Następnie uczestnik otrzyma do rozpoznania utwór muzyczny prezentowany przez organizatora w trakcie bezpłatnego połączenia telefonicznego, realizowanego za pośrednictwem automatycznego systemu IVR. System ten wykona trzy próby nawiązania połączenia telefonicznego z uczestnikiem, pierwszą z nich zgodnie z informacją w wiadomości poprzedzającej wykonanie połączenia, a w przypadku niepowodzenia dwie kolejne zostaną zrealizowane w 15 minutowych odstępach czasu - § 5 pkt 4 regulaminu (w tym miejscu pojawia się niezgodność regulaminu z wyjaśnieniami Spółki zawartymi w piśmie z [...] lutego 2014 r., zgodnie z którymi system IVR oddzwania do uczestnika po czasie ok. 30 sekund od chwili otrzymania SMS-a zgłoszeniowego - o czym uczestnik ma zostać powiadomiony w SMS-ie zwrotnym otrzymanym po dokonaniu zgłoszenia i co ma pozwolić na przygotowanie się na połączenie - a w wypadku braku odebrania połączenia system podejmie 3 kolejne próby połączenia w odstępie odpowiednio 5, 10 i 15 minut). W przypadku nieodebrania połączenia wykonane będą 3 próby nawiązania połączenia we wskazywanych odstępach czasu. W trakcie odsłuchania fragmentu utworu uczestnik, który jak najszybciej rozpozna melodię, powinien jak najszybciej wcisnąć przycisk 1 na klawiaturze telefonu, bowiem czas rozpoznania melodii zarejestrowany będzie w systemie jako czas udzielenia odpowiedzi i według tego czasu tworzony ranking grających. Wnioskodawca zaznaczył przy tym, że rozpoznawanie melodii odbywać się będzie w trakcie realnego połączenia telefonicznego z uczestnikiem w czasie, którego tzw. sygnały DTMF (sygnały emitowane w wyniku wyboru dowolnego klawisza telefonu) przekazywane są w telefonii z tą samą prędkością i w tym samym czasie dla wszystkich użytkowników sieci telefonicznej w dedykowanym paśmie kanału o najwyższym priorytecie, czyli kanale głosowym. Sygnał DTMF nie jest kolejkowany w jakichkolwiek urządzeniach czy bazie danych, jak również nie ulega opóźnieniom zmiennym w czasie, co jest zaletą technologii IVR pozwalającym na uzyskiwanie informacji zwrotnej od abonenta w tym samym czasie. Po zatrzymaniu odtwarzania utworu połączenie telefoniczne zostanie rozłączone a uczestnik otrzyma wiadomość SMS zawierającą sugerowane nazwy prezentowanego wcześniej utworu muzycznego oraz czas jego rozpoznania. Następnie zadaniem uczestnika będzie wysłanie SMS-a ze wskazaniem poprawnej odpowiedzi. W konkursie nagrodę otrzyma ten uczestnik, który dokona prawidłowego zgłoszenia do konkursu, odpowie prawidłowo na zagadkę muzyczną a jego czas rozpoznania utworu będzie najkrótszy.

Działania podejmowane przez uczestników konkursu, zmierzające do uzyskania wygranej, polegać będą na dążeniu do uplasowania się na jak najlepszej pierwszej pozycji czasowej, czyli rozpoznania zaprezentowanego utworu muzycznego w jak najkrótszym czasie. Kolejnym krokiem będzie wysłanie SMS-a z tytułem utworu, ale dopiero w odpowiedzi na SMS-a organizatora przedstawiającego trzy sugerowane odpowiedzi, w tym jedną poprawną. Warunkiem zarejestrowania czasu jest udzielenie prawidłowej odpowiedzi, co do tytułu utworu w przeciwnym przypadku zarejestrowany czas rozpoznania utworu muzycznego zostanie wyzerowany.

Skoro konkurs może mieć tylko jednego laureata, to w § 4 pkt 15 regulaminu ujęty został zapis, z którego wynika, że jeżeli czas rozpoznania utworu muzycznego będzie identyczny dla więcej niż jednego uczestnika, laureatem zostaje uczestnik, który wziął udział w największej liczbie rozgrywek. Zasady konkursu przewidują bowiem możliwość sprawdzenia przez uczestnika aktualnie zajmowanej pozycji w rankingu grających poprzez wysłanie SMS-a o treści RANKING na numer [...] i możliwość poprawienia uzyskanego czasu poprzez zamówienie kolejnego pytania konkursowego, tj. wysłania SMS-a zgłoszeniowego o treści GRA na numer konkursowy. Uczestnik, który zdecyduje się poprawić swój dotychczasowy wynik i zamówi kolejne pytanie konkursowe otrzyma do rozpoznania dodatkową zagadkę muzyczną w postaci innego utworu muzycznego. Każdy z uczestników, który zamówił dodatkowe pytanie, otrzyma ten sam dodatkowy utwór muzyczny w celu wyrównania szans poszczególnych graczy. W przypadku udzielenia poprawnej odpowiedzi wynikiem branym pod uwagę przez organizatora będzie najlepszy wynik danego uczestnika, czyli najkrótszy czas rozpoznania utworu muzycznego z wszystkich rozgrywek, w których brał udział.

W sytuacji, w której co najmniej dwóch uczestników konkursu uzyska taki sam najkrótszy czas, o wyłonieniu zwycięzcy zadecyduje liczba rozgrywek w których uczestnicy ci wzięli udział. Ten, który większą ilość razy "poprawiał" swój wynik zostanie laureatem nagrody. Regulamin nie przewiduje możliwości uzyskania przez uczestników informacji, w ilu rozgrywkach wzięli udział inni uczestnicy, a jest to element, który przesądza o wyłonieniu zwycięzcy konkursu, gdy co najmniej dwóch uczestników uzyska taki sam czas. Wobec tego wypada stwierdzić, że pomimo uzyskania najkrótszego czasu rozpoznania utworu muzycznego, identycznego dla co najmniej dwóch uczestników, decydującym o wygranej będzie czynnik niezależny od uczestnika konkursu, gdyż uczestnik nie ma żadnego wpływu na ilość rozgrywek podjętych przez innych uczestników. Uczestnik może jedynie ustalić w danym momencie zajmowaną przez siebie pozycję, aktualną do czasu, kiedy inny uczestnik nie uzyska lepszego wyniku. Nie ma możliwości uzyskania informacji w ilu próbach najlepszy wynik uzyskali inni uczestnicy, ani jaka była największa liczba rozgrywek wykonana przez jednego uczestnika. Zatem uczestnik konkursu do momentu jego zakończenia nie może być pewny, że uplasowanie się w danym momencie na pierwszej pozycji zapewni mu zwycięstwo. Każdy uczestnik w ciągu całego okresu trwania konkursu może poprawiać osiągnięty wynik (może brać w nim udział dowolną ilość razy), co wpływa na zmiany rankingowych pozycji uczestników konkursu. W każdej chwili sytuacja uczestnika uplasowanego na pierwszym miejscu może się zmienić, ale aby mieć wpływ na lepszy wynik uczestnik musi w zasadzie nieustannie sprawdzać (odpłatnie) zajmowaną pozycję podejmować próby jej poprawienia, kiedy zostanie "wyprzedzony" przez innych uczestników.

Sprawdzenie aktualnie zajmowanej pozycji w rankingu (aktualnej na czas udzielania odpowiedzi przez organizatora) może mobilizować uczestnika do podjęcia próby uzyskania lepszego wyniku, (co jednakże wiąże się z ponownym wysłaniem SMSa zgłoszeniowego i poniesieniem opłaty) i otrzymaniem kolejnego utworu muzycznego do odgadnięcia. Zatem uczestnik nie ma żadnej pewności, czy poprawi swój czas, bowiem otrzyma do rozpoznania inną melodię niż za pierwszym razem. W przypadku, gdyby był to ten sam utwór muzyczny, to faktycznie można by było mówić o poprawieniu poprzednio uzyskanego wyniku. W sytuacji, w której uczestnik otrzymuje do rozpoznania nowy utwór, zabawa zaczyna się od początku, przy czym nie znając utworu dążenie do skrócenia czasu (uzyskanego w poprzedniej odpowiedzi) może sprowadzać się do zatrzymania czasu odtwarzana melodii zanim nastąpi jej faktyczne rozpoznanie przez uczestnika, co w konsekwencji sprowadza się do mniej lub bardziej losowego wybrania jego tytułu z listy trzech wskazanych w SMS-ie odpowiedzi. W przeciwnym razie nie miałoby sensu "poprawianie" poprzedniego wyniku. Ale nawet wtedy uczestnik nie wie, do jakiego czasu ma dążyć, jaki wynik "pobić", bowiem zna on tylko swój czas (podawany z dokładnością do 1/1000 sekundy) oraz swoją pozycję w rankingu natomiast nie wie, jaki faktycznie jest najlepszy wynik (czas) dotychczas osiągnięty w konkursie, ani w ilu próbach taki wynik został osiągnięty.

Nawet, jeżeli uczestnikowi uda się utrzymać pierwszą pozycję w rankingu, a inni uczestnicy osiągną taki sam wynik, to już w tym momencie nie ma on żadnego wpływu na uzyskanie wygranej. O tym przesądzi bowiem ilość rozgrywek, w których brali udział inni uczestnicy, którzy także uzyskali pierwszy czas w rankingu. Ten element w ostatecznym wyłanianiu zwycięzcy w żadnym stopniu nie zależy od uczestnika konkursu. Skoro organizator nie przewidział możliwości uzyskania informacji o ilości rozgrywek, w których brali udział inni uczestnicy (ci z najlepszym czasem, lub ci z największą liczbą podjętych rozgrywek), to uczestnik nie może w pełni kształtować swojej sytuacji w konkursie, podejmować realnych działań, które przybliżą go do wygranej.

W przedstawionym powyżej aspekcie wynik konkursu, tj. ostateczne wyłonienie zwycięzcy przy uzyskaniu takiego samego czasu przez więcej niż jednego uczestnika, zależeć będzie od przypadku. Uczestnicy z tym samym czasem nie znając ilości prób podjętych przez innych uczestników w celu poprawienia wyniku, nie mają wpływu na to, który z nich zostanie zwycięzcą. Jest to element, którego nie są w stanie przewidzieć ani wyeliminować. Zatem przekonanie uczestnika konkursu, że jest najszybszy, bowiem natychmiast rozpoznał utwór muzyczny i zatrzymał jego odtwarzanie wciskając odpowiedni klawisz telefonu, a tym samym uplasował się na pierwszej pozycji nie przesądza jeszcze o tym, że takie działanie wystarczy do uzyskania wygranej. Nie ulega wątpliwości, że wszyscy uczestnicy konkursu starają się spełniać warunki określone w regulaminie, jednakże możliwość wygrania w konkursie zależy także od czynników, na które poszczególni uczestnicy nie mają wpływu, a mianowicie od ilości rozgrywek podjętych przez innych uczestników, co przesądza o wygranej w przypadku uzyskania tego samego czasu przez więcej niż dwóch uczestników konkursu.

Czas rozpoznania utworu muzycznego jest głównym kryterium decydującym o wyłonieniu laureata, bowiem czas rozpoznania melodii podczas połączenia telefonicznego jest mierzony przez system i według niego tworzony jest ranking grających. Niemniej jednak, zgodnie z zapisami regulaminu osiągnięcie najkrótszego czasu (pod warunkiem wysłania SMS-a z prawidłowym tytułem utworu), nie jest jeszcze równoznaczne z uzyskaniem wygranej przez danego uczestnika. Organizator przewidział bowiem sytuacje, w których na wyłonienie zwycięzcy będą miały wpływ także inne czynniki, na które poszczególni uczestnicy nie mają wpływu i których nie są w stanie przewidzieć.

Tym samym całkowicie zasadnie organy przyjęły, że w konkursie "[...]" występuje element przypadku, ponieważ żaden z uczestników konkursu nie ma wpływu na to, czy inny uczestnicy podejmą próby poprawiania swojego czasu przystępując do kolejnych rozgrywek, od czego zależy wyłonienie zwycięzcy w przypadku uzyskania tego samego czasu przez więcej niż dwóch uczestników konkursu.

Niezależnie od tego należy zwrócić uwagę no to, iż z warunków zawartych w regulaminie wynika, że komunikacja uczestnika z organizatorem konkursu odbywać się będzie za pośrednictwem wiadomości SMS i pomimo, że czasem, według którego tworzony jest ranking grających jest rzeczywisty czas rozpoznania utworu muzycznego w trakcie połączenia telefonicznego, to niewątpliwie bez wykonania określonych czynności za pośrednictwem SMS (dokonania zgłoszenia, udzielenia, odpowiedzi z tytułem rozpoznanego utworu muzycznego) nie można w tym konkursie uczestniczyć. Komunikacja za pośrednictwem SMS jest zatem integralną częścią konkursu. W § 4 pkt 12 regulaminu zawarto zastrzeżenie, że czas wysłania wiadomości SMS przez organizatora z sugerowanymi nazwami prezentowanych utworów jak również czas udzielenia odpowiedzi SMS przez uczestnika nie mają wpływu na wynik konkursu. Jednocześnie w § 6 pkt 6 regulaminu znalazł się zapis, że w przypadku opóźnień w transmisji wiadomości SMS po stronie organizatora, jak również ograniczeń technicznych w realizacji połączeń przez system IVR organizator zastrzega sobie możliwość wydłużenia czasu dostarczenia wiadomości SMS jak również możliwość wprowadzenia opóźnień w realizacji połączeń telefonicznych przez system IVR.

W piśmie Departamentu Techniki Urzędu Komunikacji Elektronicznej (UKE) W W. nr [...] z dnia [...] listopada 2012 r. przedstawionych zostało sześć etapów dotarcia wiadomości SMS do odbiorcy z zaznaczeniem, że tylko dwa z nich zależą od uczestnika, pozostałe cztery są od niego niezależne. Stwierdzono, że "(...) Te odcinki czasu zależą od przyjętej architektury całości systemu telekomunikacyjnego, a także od sytuowania uczestnika konkursu w sieci oraz od parametrów i obciążenia systemu telekomunikacyjnego i jego poszczególnych części składowych. Chcemy zwrócić uwagę na to, że operatorzy sieci telekomunikacyjnych nie dają gwarancji dotarcia, kolejności dotarcia, czy też czasu dotarcia SMS do odbiorcy. Ponadto obecne przepisy prawa nie nakładają na przedsiębiorców telekomunikacyjnych monitorowania ww. parametrów usługi SMS". Jak wskazał Urząd Komunikacji Elektronicznej w Warszawie, operatorzy sieci telekomunikacyjnych nie dają gwarancji dotarcia, kolejności dotarcia, czy też czasu dotarcia SMS do odbiorcy, a obecne przepisy prawa nie nakładają na przedsiębiorców telekomunikacyjnych monitorowania wskazanych parametrów usługi SMS. Zatem możliwość zakłócenia przebiegu komunikacji SMS, zakładająca opóźnienia w transferze danych z przyczyn leżących po stronie operatorów sieci komórkowych jest okolicznością obiektywną, która może wystąpić a przed jej skutkami podmioty organizujące przedsięwzięcia za pośrednictwem systemu SMS chronią się w sposób faktyczny wprowadzając stosowne klauzule o nieponoszeniu odpowiedzialności za wystąpienie tego rodzaju sytuacji. Tak też uczynił organizator niniejszego konkursu zastrzegając w § 3 pkt 7 regulaminu, że nie ponosi odpowiedzialności za ewentualne niedostarczenie lub opóźnienia operatora w dostarczeniu SMS-ów zgłoszeniowych.

Jak podkreśla Urząd Komunikacji Elektronicznej, tylko dwa z sześciu etapów jaki musi pokonać SMS, aby dotarł do odbiorcy zależą od uczestnika, pozostałe "są niezależne od uczestnika", zależą zatem od przypadku. Co więcej, odcinki te, które są niezależne od uczestnika zależą m.in. od "obciążenia systemu telekomunikacyjnego". Zatem, wbrew twierdzeniu Skarżącej, opinia wyspecjalizowanej w tym przedmiocie jednostki (Urząd Komunikacji Elektronicznej), w pełni znajduje uzasadnienie w sprawie stanowiącej przedmiot zaskarżenia.

Wybrana przez organizatora forma komunikacji w konkursie o nazwie "[...]" za pośrednictwem wiadomości SMS, z uwagi na powyżej opisany proces, zawiera elementy pozostające w istocie poza wpływem gracza, zależne w szczególności od innych zewnętrznych czynników (np. architektura systemu), a więc z punktu widzenia gracza od przypadku. Skoro zatem operatorzy sieci telekomunikacyjnych nie dają gwarancji dotarcia, kolejności dotarcia, ani też czasu dotarcia SMS-a, organ wskazał na ten element konkursu - komunikację za pomocą SMS-ów występującą na etapie zgłoszenia, udzielania poprawnej odpowiedzi (warunkującej zarejestrowania czasu rozpoznania utworu muzycznego) występują czynniki zewnętrzne, które mogą wpływać na czas obiegu SMS między organizatorem i uczestnikiem, co przy krótkim czasie jego trwania oraz możliwości wielokrotnego w nim udziału może przełożyć się na uzyskany wynik. Uznał, że skoro funkcjonowanie sieci komórkowych jest w pewien sposób "nieprzewidywalne" a więc na obieg SMS- ów mogą mieć wpływ czynniki niezależne od organizatorów a tym bardziej od uczestników danego przedsięwzięcia, to posługiwanie się tym środkiem przekazu informacji (SMS), co do zasady niesie za sobą element przypadkowości. Obowiązek spełnienia przez uczestników konkursu dodatkowych warunków przed wydaniem wygranych, nie zmienia charakteru przedsięwzięcia.

W kontekście tego stanowiska Sąd stwierdza jednak, że używanie krótkich wiadomości tekstowych (SMS) z użyciem publicznej sieci telekomunikacyjnej jest jednym z elementów definicji legalnej gry losowej – loterii audiotekstowej, zawartej w art. 2 ust. 1 pkt 11 u.g.h. Jest to element inny niż wynikająca z art. 2 ust. 1 zależność wyniku gry od przypadku. Nie sposób zatem wywodzić owej zależności wyniku gry od przypadku jedynie z samego faktu wykorzystania w grze możliwości komunikowania się za pośrednictwem SMS. Skoro, co wynika z przywołanego pisma UKE, obecne przepisy prawa nie nakładają na przedsiębiorców telekomunikacyjnych monitorowania opisanych wcześniej parametrów usługi SMS, oczywistym jest że ustawodawca konstruując definicję gry losowej – loterii audiotekstowej, zawartą w art. 2 ust. 1 pkt 11 u.g.h. nie upatrywał zawartego w niej elementu losowości w dozwolonym prawem sposobie działania sieci telekomunikacyjnej obsługującej wiadomości SMS. Pogląd przeciwny zakładałby nieracjonalność działania ustawodawcy. Z tej przyczyny zdaniem Sądu opisany element nie może przesądzać o uznaniu konkretnego przedsięwzięcia za grę losową.

Niezależnie od tej uwagi, świetle poczynionych wcześniej rozważań i ugruntowanego orzecznictwa sądów administracyjnych rację należy przyznać organowi, który na mocy zaskarżonej decyzji uznał, że konkurs o nazwie "[...]", zgodnie z zawartymi w regulaminie zasadami, spełnia łącznie ustawowe przesłanki gry losowej opisane w art. 2 ust. 1 pkt 11 ustawy o grach hazardowych, tj. loterii audioteksowej.

Odnosząc się do zaprezentowanego w skardze stanowiska Skarżącej, iż wyłonienie laureata konkursu zależeć będzie przede wszystkim od zręczności uczestnika, umiejętności podejmowania decyzji oraz znajomości utworu muzycznego i powielonej przez Skarżącą argumentacji, iż w żadnym konkursie uczestnik nie ma wpływu na innych uczestników oraz ich wyniki, może jedynie decydować o własnej strategii działania, aby uzyskać lepszy wynik warto wskazać, iż zgodnie z § 4 pkt 16 regulaminu "uczestnik może sprawdzić aktualnie zajmowaną przez siebie pozycję w rankingu grających o nagrodę główną poprzez wysłanie na numer [...] SMS-a o treści RANKING (koszt 3,69 zł z VAT)" Regulamin nie przewiduje jednak możliwości uzyskania informacji odnośnie najlepszego osiągniętego wyniku ani ilości prób, w ramach których został on uzyskany, a jedynie sprawdzenie zajmowanej przez danego uczestnika pozycji w rankingu. W przypadku bowiem uzyskania identycznego czasu przez więcej niż jednego uczestnika konkursu, laureatem zostaje ten uczestnik, który wziął udział w największej liczbie rozgrywek W takiej sytuacji o strategii działania uczestnika w konkursie można mówić tylko w pewnym zakresie, uczestnik nie wiedząc bowiem, do jakiego wyniku ma dążyć, (jaki jest najlepszy czas) ani ile prób podjąć, aby zwiększyć swoje szanse na wygraną nie może w pełni wpływać na uzyskanie wyniku decydującego o wygranej. "Zręczność" natomiast, od której w ocenie Skarżącej zależeć ma, obok "umiejętności podejmowania decyzji" oraz "znajomości utworów muzycznych", sprowadza się natomiast do naciśnięcia określonego klawisza na klawiaturze telefonu w momencie rozpoznania utworu muzycznego i trudno tak prostą czynność odnieść do definicji słowa "zręczność", którą przytacza w skardze Skarżąca, czyli uznać ją za "zdolność fizyczną do wykonywania określonych czynności"; sprawność, zwinność, gibkość; umiejętność postępowania w taki sposób, by przyniosło ono korzyści.

W opinii Skarżącej "znajomość utworów muzycznych" jest także czynnikiem, od którego zależy wyłonienie laureata. Jednakże "znajomość" ta nie do końca związana jest z faktyczną znajomością utworów muzycznych, gdyż organizator przewidział do wyboru 3 gotowe odpowiedzi na zadaną zagadkę muzyczną. Skoro o zwycięstwie decyduje czas odsłuchiwania melodii zatrzymywanej przyciskiem na telefonie, a odpowiedzi są podane, to uczestnik z oczywistych względów dążyć będzie do skracania tego czasu, co może przekładać się na mniej lub bardziej przypadkowy wybór poprawnej odpowiedzi. Dłuższe odsłuchanie utworu wiąże się z większą pewnością, co do rozpoznania jego tytułu, natomiast niewątpliwie wpływa na uzyskanie gorszego czasu, który poza prawidłową odpowiedzią jest czynnikiem według, którego tworzony jest ranking grających o nagrodę.

Umiejętność podejmowania decyzji ("zarówno co do momentu zatrzymania prezentacji utworu jak i co do dalszego uczestnictwa w grze w celu poprawienia swojego wyniku, co do dalszego uczestnictwa w grze w celu poprawienia swojego wyniku", jak wskazuje w skardze Skarżąca, nie zależy całkowicie od uczestnika, a jest determinowana warunkami konkursu. Organizator przewidział co prawda możliwość sprawdzenia (za opłatą) zajmowanego miejsca w rankingu, ale uczestnik nic ma już wiedzy odnośnie najlepszego czasu, jaki do czasu wysłania zapytania został osiągnięty przez innego uczestnika. Znając najlepszy wynik mógłby podjąć próbę jego "pobicia", a tak uczestnik może próbować poprawić swój wynik licząc na to, że przy okazji czas ten będzie krótszy od czasu osiągniętego przez jego poprzedników w rankingu. Skoro laureatem konkursu ma zostać uczestnik, który w najkrótszym czasie rozpozna utwór muzyczny, to logiczne jest, że informacja o zajmowanej pozycji innej niż pierwsza jest dla uczestnika niejako "rozstrzygnięciem" tego konkursu, informacją o przegranej. Może on w czasie trwania konkursu zamówić kolejne pytanie konkursowe, a więc de facto ponownie zgłosić się do konkursu, (co może czynić w dowolnej liczbie w ciągu całego okresu trwania konkursu). Kwestia kolejnego zgłaszania się do konkursu, uczestniczenia w nim, czy też rezygnacja jest determinowana raczej kwestiami finansowymi, bowiem każde zapytanie o miejsce w rankingu, czy też ponowne zgłoszenie się do konkursu oraz samo udzielenie odpowiedzi na pytanie konkursowe wiąże się każdorazowo z poniesieniem kosztu SMSa.

W treści § 7 pkt 8 regulaminu zawarto warunek, że jeżeli laureat nie odpowie na żadną z pięciu podjętych prób telefonicznego skontaktowania się z nim przez organizatora w terminie do 14 dni od dnia wyłonienia laureata, uczestnik ten traci prawo do narody a nagroda przechodzi na kolejną osobę z listy rankingowej. W zapisie tym zawarty został element przypadku w wyłanianiu osoby nagrodzonej, bowiem dla uczestników konkursu poza prawidłową odpowiedzią na pytanie i najkrótszym czasie rozpoznania utworu muzycznego czynnikiem, od którego zależy uzyskanie nagrody jest także to, ilu laureatów nie skontaktuje się z organizatorem w wyznaczonym terminie oraz odmówi przekazania wymaganych zapisem § 7 pkt 6 regulaminu danych osobowych, co jest równoznaczne z odmową wydania nagrody. Zatem to nie tylko najkrótszy czas rozpoznania utworu muzycznego, według którego układana jest lista grających jest kryterium decydującym o zwycięstwie, bowiem uzyskanie nagrody ostatecznie determinuje także przypadek - różne powody, dla których zwycięzca nie odbierze połączenia telefonicznego organizatora (przebywanie poza zasięgiem, wyłączony aparat) i nie spełni warunków odebrania nagrody dając tym samym szansę na wygraną kolejnym osobom w rankingu, które uzyskają gorszy czas, (ale jednocześnie wezmą udział w większej liczbie rozgrywek). Zatem uznać należy, że element przypadku, jaki może mieć miejsce w ostatecznym wyłonieniu osoby nagrodzonej w konkursie został zawarty w regulaminie. Stoi to zatem w sprzeczności z twierdzeniem Skarżącej, że regulamin w ogóle nie przewiduje wystąpienia przypadku, który miałby przesądzać o wyniku konkursu.

W skardze Spółka odwołuje się do wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu z 5 marca 2013 r. (sygn. akt I SA/Po 964/12), a także do wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z 1 lipca 2013 r. (sygn. akt II GSK 71/12), podzielając wyrażone w przywoływanych wyrokach stanowiska, że użyty w zdaniu wstępnym art. 2 ust. 1 ustawy o grach hazardowych zawierającym definicję gier losowych, zwroty, "których wynik zależy w szczególności od przypadku" należy rozumieć zgodnie ze znaczeniem, jakie przypisuje się zwrotowi "w szczególności", jako "głównie", "zwłaszcza", w ten sposób, iż przypadek musi być głównym czynnikiem przesądzającym o wyniku gry.

Skład orzekający w sprawie nie podziela tego stanowiska, w pełni zgadza się natomiast z poglądami Naczelnego Sądu Administracyjnego zaprezentowanymi w licznych wyrokach, m.in. w sprawach o sygn. akt II GSK 1170/11, II GSK 849/11 i II GSK 1010/11, II GSK 1852/13, II GSK 1296/13. W judykatach tych Naczelny Sąd Administracyjny nie zgodził się z poglądami analogicznymi do wyrażonymi w wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu z 5 marca 2013 r. sygn. akt I SA/Po 964/12, zgodnie z którymi przypadek musi być głównym, przesądzającym i dlatego decydującym o wyniku gry czynnikiem. WSA w Poznaniu do wniosku tego doszedł w wyniku analizy art. 2 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy o grach hazardowych i użytego tam zwrotu "w szczególności". Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego wyrażonym w powołanych orzeczeniach (i składu WSA w Warszawie rozpoznającego niniejszą sprawę) przywołany przepis należy jednak rozumieć w ten sposób, że z grą losową mamy do czynienia wówczas, gdy na jej wynik wpływa, poza różnymi innymi możliwymi czynnikami przypadek, jako szczególny i typowy wyróżnik gry losowej, bez względu na to, na jakim etapie gry ta przypadkowość ma miejsce i jaka była waga tego przypadku. Jeżeli w określonej regułami regulaminu grze o wygrane pieniężne lub rzeczowe występuje czynnik losowy i ma on wpływ na wynik gry, to jest ona grą w rozumieniu art. 2 ust. 1 zd. pierwsze ustawy o grach hazardowych.

Niezależnie od tych uwag warto dodać, iż wprowadzanie dodatkowych wymogów udzielenia odpowiedzi na pytania automatycznie nie przesądza, że gra nie ma charakteru gry losowej. Rozważenia w takiej sytuacji wymaga, czy wprowadzenie elementu wiedzy nie ma na celu jedynie stworzenia pozorów braku losowości, albowiem ostateczny wynik gry i tak nie jest zdeterminowany posiadaniem przez uczestnika określonego rodzaju wiedzy, która podlega obiektywnej ocenie i weryfikacji i ma decydujący wpływ na rezultat konkursu, lecz uzależniony jest od przypadku – czynnika, na który uczestnik nie ma wpływu.

Reasumując, Sąd w pełni podziela ocenę prawną dokonaną przez Ministra Finansów odnośnie uznania konkursu o nazwie "[...]" za grę losową – loterię audioteksową, a w konsekwencji ocenę materiału dowodowego zebranego w sprawie. W uzasadnieniu zaskarżonej decyzji Minister dokonał prawidłowej wykładni przepisów prawa materialnego i w sposób jasny odniósł się do spornego w tej sprawie zagadnienia, a mianowicie do cechy losowości gry.

Odnosząc się do naruszenia przez organ przepisów natury procesowej, należy uznać, że Minister dysponował wystarczającym do podjęcia przedmiotowego rozstrzygnięcia materiałem dowodowym. Wydając rozstrzygnięcie, organy obu instancji działały na podstawie przepisów prawa, prowadziły postępowanie w sposób budzący zaufanie do organów państwa i podjęły niezbędne działania w celu wyjaśnienia stanu faktycznego i załatwienia sprawy. Tym samym sąd nie stwierdza w realiach kontrolowanej sprawy naruszenia art. 120, 121, 122 i art. 187 1 Ordynacji podatkowej Uzasadnienie rozstrzygnięcia jest wyczerpujące i zgodne z zasadami logiki.

Żaden z argumentów podnoszonych w skardze nie jest na tyle ważki, by wiązał się z konieczności wyeliminowania z obrotu prawnego zaskarżonej decyzji.

Z tych wszystkich względów uznając, że w sprawie nie doszło do naruszenia przepisów prawa, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, na podstawie art. 151 p.p.s.a. oddalił skargę jako niezasadną