Wyrok WSA w Gdańsku, sygn. akt I SA/Gd 1322/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku
Data orzeczenia: 2015-11-03 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Finanse publiczne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 207 ust. 1 pkt 2 i ust. 9
journal: Dz.U. 2013 poz 885
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych - tekst jednolity
article: art. 24 ust.2 pkt 4, art. 26 ust. 2b, art. 26 ust. 3
journal: Dz.U. 2013 poz 907
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Ewa Kwarcińska, Sędziowie Sędzia WSA Marek Kraus (spr.), Sędzia NSA Joanna Zdzienicka-Wiśniewska, Protokolant Starszy Sekretarz Sądowy Dorota Zawiślińska, po rozpoznaniu w Wydziale I na rozprawie w dniu 3 listopada 2015 r. sprawy ze skargi Powiatu "A" na decyzję Zarządu Województwa Pomorskiego z dnia 25 czerwca 2015 r., nr [...] w przedmiocie zobowiązania do zwrotu środków przyznanych w ramach umowy o dofinansowanie projektu w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Pomorskiego na lata 2007 - 2013 oddala skargę.


UZASADNIENIE

1. Zaskarżoną decyzją z dnia 25 czerwca 2015 r. Zarząd Województwa , działając na podstawie art. 25 ust. 1 oraz 26 ust. 1 pkt 15 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (tekst jednolity Dz. U. z 2014 r., poz. 1649) – dalej jako "u.z.p.p.r.", art. 107, art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jednolity Dz.U. z 2013 r., poz. 267) – dalej jako "k.p.a.", art. 207 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 9 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2013 r., poz. 885 ze zm.) – dalej jako "u.f.p." oraz art. 46 ust. 2a ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa (tekst jednolity Dz.U. z 2013 r., poz. 596), po rozpoznaniu wniosku Powiatu – dalej jako "Skarżący" lub "Powiat" o ponowne rozpatrzenie sprawy zakończonej decyzją Zarządu Województwa z dnia 5 marca 2015 r., którą zobowiązano Powiat do zwrotu środków przyznanych w ramach umowy o dofinansowanie projektu o numerze [...] z dnia 21 października 2010 r., pod nazwą "Budowa Centrum Aktywizacji Osób Niepełnosprawnych w T." realizowanego w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego dla Województwa na lata 2007-2013 Osi Priorytetowej 3, współfinansowanego z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego w kwocie 123.986,13 PLN (słownie: sto dwadzieścia trzy tysiące dziewięćset osiemdziesiąt sześć 13/100 PLN) na rzecz Samorządu Województwa na rachunek bankowy w terminie 14 dni od dnia doręczenia ostatecznej decyzji, utrzymał w mocy wskazaną decyzję z dnia 5 marca 2015 r.

2. Rozstrzygnięcie zapadło na tle następującego stanu faktycznego sprawy:

W dniu 21 października 2010 r. zawarto w G. umowę o numerze [...] o dofinansowanie projektu pn. "Budowa Centrum Transferu Europejskich Systemów Wsparcia Rozwoju i Aktywizacji Osób Niepełnosprawnych w T." (aneksowanej pięciokrotnie, ostatni aneks z dnia 26 kwietnia 2013 r.) w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego dla Województwa na lata 2007-2013 pomiędzy Województwem a Skarżącym.

Zgodnie z zapisami umowy o dofinansowanie projektu i aneksami Skarżący otrzymał na realizację tego projektu dofinansowanie z Europejskiego Funduszy Rozwoju Regionalnego w maksymalnej wysokości: 2.620.434,19 PLN stanowiące nie więcej niż 34% kwoty całkowitych wydatków kwalifikowanych oraz budżetu państwa w kwocie nie przekraczającej 462.429,56 PLN stanowiącej nie więcej niż 6% całkowitych wydatków kwalifikowanych objętych zasadami pomocy publicznej 7.707.159,38 PLN. Aneksem nr [...] z dnia 23 września 2011 r. zmieniono współfinansowanie z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa na lata 2007-2013 w maksymalnej wysokości: 2.324.676,56 PLN stanowiącej nie więcej niż 34% kwoty całkowitych wydatków kwalifikowanych oraz budżetu państwa w kwocie nie przekraczającej 410.237,04 PLN stanowiącej nie więcej niż 6% całkowitych wydatków kwalifikowanych objętych zasadami pomocy publicznej 6.837.283,98 PLN.

Aneksem nr [...] z dnia 24 maja 2012 r. zmieniono tekst umowy, w tym tytuł projektu na "Budowa Centrum Aktywizacji Osób Niepełnosprawnych w T.".

3. Decyzją z dnia 5 marca 2015 r. Zarząd Województwa zobowiązał Skarżącego do zwrotu przyznanych w ramach umowy o dofinansowanie projektu o numerze [...] pn. "Budowa Centrum Aktywizacji Osób Niepełnosprawnych w T." środków w kwocie 123.986,13 PLN.

Organ dokonał szczegółowego wyliczenia i wskazał kwoty wydatków, wynikających z nałożonej korekty finansowej na umowę nr [...] dla poszczególnych wniosków o płatność.

W uzasadnieniu organ wskazał, że niniejszy projekt podlegał kontroli przeprowadzonej na zakończenie jego realizacji przez Instytucję Zarządzającą Regionalnym Programem Operacyjnym dla Województwa na lata 2007-2013 (zwaną dalej: "IZ RPO WP").

W dniach 16 grudnia 2013 r. do 7 stycznia 2014 r. Zespół Kontrolujący IZ RPO WP w obecności upoważnionych przez Skarżącego osób odpowiedzialnych za realizację projektu przeprowadził kontrolę planową na zakończenie projektu. Efektem pracy kontroli były dwie wersje informacji pokontrolnych. Żadnej z powyższych informacji pokontrolnych Skarżący nie podpisał.

W wyniku przeprowadzonej kontroli stwierdzono nieprawidłowość skutkującą niekwalifikowalnością części wydatków w ramach projektu.

W ocenie organu w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, w efekcie którego zawarto umowę nr [...] z dnia 26 maja 2011 r. ze Spółdzielnią Produkcyjno-Usługową "A" z siedzibą w K. na Budowę Centrum Transferu Europejskich Systemów Wsparcia Rozwoju i Aktywizacji Osób Niepełnosprawnych w T. (później określanego mianem Centrum Aktywizacji Osób Niepełnosprawnych w T.) doszło do naruszenia art. 7 ust. 1 w związku z art. 24 ust.2 pkt 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) – dalej jako "u.p.z.p.", poprzez nierówne traktowanie wykonawców w trakcie prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego poprzez brak wykluczenia z postępowania wykonawcy, który nie spełniał warunków udziału w postępowaniu.

W związku z powyższymi naruszeniami, ustalono kwotę do zwrotu w wysokości 123.986,13 PLN wraz z odsetkami liczonymi, jak dla zaległości podatkowych od dnia przekazania dofinansowania przez IZ RPO WP.

Wobec niedokonania zwrotu środków organ w dniu 14 stycznia 2015 r. wszczął postępowanie administracyjne w celu odzyskania środków, zakreślając Skarżącemu czternastodniowy termin (liczony od dnia doręczenia pisma) na zgłoszenie wniosków dowodowych i złożenie wyjaśnień. W zakreślonym terminie Skarżący przekazał pismo z dnia 2 lutego 2015 r., w którym nie zgodził się ustaleniami Informacji Pokontrolnej nr [...], wskazując na brak przesłanek faktycznych oraz prawnych do formułowania zarzutu naruszenia u.p.z.p.

4. Pismem z dnia 27 marca 2015 r. Skarżący złożył wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy.

Zarzucając zaskarżonej decyzji naruszenie: art. 26 ust. 1 pkt 15 u.z.p.p.r, art. 207 ust. 1 pkt 2 i ust. 9 u.f.p., art. 24 ust. 2 pkt 4 u.p.z.p. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie oraz art. 77, art. 80 i art. 107 § 3 k.p.a. poprzez ich niezastosowanie lub ewentualnie błędnie zastosowanie, wniósł o uchylenie decyzji z dnia 5 marca 2015 r. i umorzenie postępowania w sprawie rozliczenia dofinansowania inwestycji na podstawie art. 105 § 1 k.p.a.

W uzasadnieniu Skarżący wyjaśnił, że w dniu 9 maja 2011 r. Skarżący wystąpił do Spółdzielni Produkcyjno-Usługowej "A" aby wyjaśniła czy przedsiębiorstwa wskazane w załączniku nr 1a do Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia – dalej jako "SIWZ" będą brały udział w realizacji zamówienia jako podwykonawcy, czy są oni członkami spółdzielni.

W odpowiedzi Spółdzielnia pismem z dnia 10 maja 2011 r. oświadczyła, że przedsiębiorstwa wymienione w załączniku to członkowie spółdzielni - prowadzący działalność gospodarczą M. S., D. W. i A. P. - będą uczestniczyć w realizacji zamówienia.

Skarżący na tej podstawie uznał, że nie zachodziła konieczność złożenia przez te podmioty pisemnego zobowiązania o braku podstaw do wykluczenia z postępowania. Według Skarżącego brak jest podstaw prawnych do domagania się od wykonawcy ponownej informacji lub wyjaśnienia na ten sam temat w sytuacji otrzymania żądanej informacji lub wyjaśnienia. Dalsza weryfikacja byłaby zasadna jedynie w przypadku, gdyby uzyskane informacje lub wyjaśnienia nie pozwoliły na prawidłową jednoznaczną ocenę złożonej oferty. Skarżący zarzucił organowi pierwszej instancji, że kontrola została przeprowadzona w sposób pobieżny, bez wymaganej dokładności w ustaleniu faktów, a osoby kontrolujące pominęły znajdujące się w aktach postępowania przetargowego pisma z dnia 9 i 10 maja 2011 r.

Skarżący zarzucił, że skoro podmiot udostępniający swoje zasoby wykonawcy nie będzie brał udziału w realizacji zamówienia jako podwykonawca, to nie ma obowiązku przedkładać dokumentów zgodnych z SIWZ.

5. Decyzją z dnia 25 czerwca 2015 r. Zarząd Województwa utrzymał w mocy decyzję z dnia 5 marca 2015 r.

W uzasadnieniu organ odwoławczy stwierdził, że Skarżący dopuścił się nieprawidłowości skutkującej niekwalifikowalnością części wydatków w ramach projektu w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem była Budowa Centrum Transferu Europejskich Systemów Wsparcia Rozwoju i Aktywizacji Osób Niepełnosprawnych w T.. W efekcie przeprowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego postępowania zamówienia udzielono Spółdzielni Produkcyjno-Usługowej "A" z siedzibą w K.. Stosowną umowę zawarto w dniu 26 maja 2011 r. w T.. Organ ustalił, że Skarżący zarówno w ogłoszeniu o zamówieniu, jak i SIWZ zapisał: 5.2.5 Jeżeli wykonawca wykazując spełnienie warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 u.p.z.p. polega na zasobach innych podmiotów na zasadach określonych w art. 26 ust 2b u.p.z.p., zobowiązany jest wykazać, że w stosunku do tych podmiotów brak jest podstaw wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia poprzez złożenie razem z ofertą wymaganych dokumentów potwierdzających brak podstaw do wykluczenia określonych w pkt 5.2.1 i 5.2.2 oraz dokumentów, określonych w § 4 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2009 r. Nr 226, poz. 1817) - zwane dalej "rozporządzeniem w sprawie dokumentów", jeżeli dotyczy, dotyczących każdego z tych podmiotów, o ile podmioty te będą brały udział w realizacji części zamówienia.

Warunki, o których mowa w art. 22 ust. 1 u.p.z.p. to warunki, które muszą spełniać wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia, dotyczące posiadania uprawnień do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli przepisy prawa nakładają obowiązek ich posiadania; posiadania wiedzy i doświadczenia; dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania

zamówienia; sytuacji ekonomicznej i finansowej.

Powołując treść art. 25 ust. 1, art. 26 ust. 2b, art. 26 ust. 3 u.p.z.p. oraz § 1 ust. 2 i § 2 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, organ stwierdził, że w kontrolowanym postępowaniu Skarżący skorzystał z zapisu art. 25 ust. 1 u.p.z.p. dającego mu możliwość żądania od wykonawców dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu i wyraźnie zapisał zarówno w ogłoszeniu o zamówieniu jak i specyfikacji istotnych warunków zamówienia, iż w przypadku gdy wykonawca wykazując spełnienie warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 u.p.z.p. polega na zasobach innych podmiotów na zasadach określonych w art 26 ust. 2b u.p.z.p. zobowiązany jest wykazać, że w stosunku do tych podmiotów brak jest podstaw wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia poprzez złożenie razem z ofertą wymaganych dokumentów potwierdzających brak podstaw do wykluczenia określonych w pkt 5.2.1 i 5.2.2 oraz dokumentów, określonych w § 4 Rozporządzenia w sprawie dokumentów.

Organ odwoławczy ustalił również, że podmiot, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza czyli Spółdzielnia Produkcyjno-Usługowa "A" z siedzibą w K. wykazała, że spełnia warunki udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania osobami zdolnymi do realizacji zamówienia polegając na zasobach innych podmiotów. Tj. osoby przedstawione do pełnienia funkcji kierowników robót branżowych (J. K. i M. G.) są pracownikami innych firm tj. Przedsiębiorstwa Usługowo Produkcyjno Handlowego "B" M. S., Prywatnego Przedsiębiorstwa Handlowo-Usługowego "D" D. D. W. i Zakładu Usług Instalacyjno-Budowlanych A. P.. Wykonawca do oferty dołączył zobowiązania tych podmiotów do udostępnienia wskazanych wyżej osób na czas realizacji zadania. Do oferty wykonawca nie dołączył jednak dokumentów jakich żądał Skarżący dotyczących tychże firm. Organ ustalił ponadto, że podmioty te uczestniczyły później w realizacji zadania.

Organ odwoławczy stwierdził, że sformułowane we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy zarzuty są całkowicie bezzasadne, gdyż w decyzji organ pierwszej instancji wprost przywołał treść pism z dnia 9 maja 2011 r. (pismo Beneficjenta wzywające do złożenia wyjaśnień) jak również z dnia 10 maja 2011 r. (odpowiedź wykonawcy na zapytanie zamawiającego).

Organ odwoławczy wyjaśnił również, że Skarżący w swoim odwołaniu zarzucił, że organ kontrolny (IZ RPO WP) nie wystąpił z zapytaniem do Spółdzielni Produkcyjno-Usługowej "A" czy Spółdzielnia posiłkowała się pracą podwykonawców udostępniających swoje zasoby. Zdaniem organu to po stronie zamawiającego leży obowiązek należytego przeprowadzenia postępowania przetargowego i dokładnej analizy przedłożonej oferty (a wykonawca nie jest stroną w toczącym się postępowaniu, ani stroną umowy o dofinansowanie). W związku z powyższym zdaniem organu, zasadnym powinno być zwrócenie się przez Skarżącego o kolejne wyjaśnienie do wykonawcy i jednoznaczną ocenę złożonej oferty. Niezłożenie przez wykonawcę właściwych dokumentów odnoszących się do podmiotu trzeciego powinno skutkować obowiązkiem wykluczenia wykonawcy z postępowania z powodu niewykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu (por. art. 24 ust. 2 pkt 4 u.p.z.p.) po uprzednim wezwaniu wykonawcy do uzupełnienia dokumentów.

W ocenie organu, w opisywanym przypadku nie doszło do wykluczenia wykonawcy z opisywanego postępowania, co stanowi naruszenie art.7 ust. 1 w związku z art. 24 ust. 2 pkt 4 u.p.z.p. przez nierówne traktowanie wykonawców w trakcie prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z uwagi na brak wykluczenia z postępowania wykonawcy, który nie spełniał warunków udziału w postępowaniu.

W opinii organu, biorąc pod uwagę brzmienie art. 26 ust. 2b u.p.z.p.

należy stwierdzić, iż § 1 ust. 2 rozporządzenia znajduje zastosowanie do przypadków, gdy wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia powołuje się na osoby zdolne do wykonania zamówienia należące do innych podmiotów, tj. podmiotów, które dysponują takimi osobami. W takim przypadku mamy do czynienia z dysponowaniem przez wykonawcę osobami zdolnymi do wykonania zamówienia w sposób pośredni (dysponowanie pośrednie). Należy uznać, iż przepis § 1 ust. 2 rozporządzenia nie znajduje zastosowania do przypadków, gdy to sam wykonawca dysponuje takimi osobami (dysponowanie bezpośrednie). W przypadkach, gdy tytułem prawnym do powołania się przez wykonawcę na dysponowanie osobami zdolnymi do wykonania zamówienia jest stosunek prawny istniejący bezpośrednio pomiędzy wykonawcą a osobą (osobami), na dysponowanie której (których) wykonawca się powołuje, mamy do czynienia z dysponowaniem bezpośrednim. Przy czym bez znaczenia jest tutaj charakter prawny takiego stosunku, tj. czy mamy tu do czynienia z umową o pracę, umową o świadczenie usług, umową przedwstępną, czy też z samozatrudnieniem się osoby fizycznej prowadzącej działalność gospodarczą.

W opinii organu odwoławczego o przypadkach pośredniego dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia rozstrzyga natomiast więź prawna istniejąca pomiędzy wykonawcą a podmiotem trzecim. W takich przypadkach, tytułem prawnym do powołania się przez wykonawcę na dysponowanie osobami zdolnymi do wykonania zamówienia jest stosowne zobowiązanie podmiotu trzeciego do udostępnienia tych osób. Przy czym u.p.z.p. nie zastrzega żadnych szczególnych wymogów prawnych co do charakteru takiego zobowiązania. Oznacza to, iż zobowiązanie takie może wynikać z różnych stosunków prawnych łączących wykonawcę z podmiotem trzecim (umowa przedwstępna, umowa o podwykonawstwo, umowa o współpracy, porozumienie pomiędzy pracodawcami o delegowaniu pracowników w celu wykonywania pracy u wykonawcy itd.). Tak więc, z przypadkami pośredniego dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia będziemy mieli do czynienia między innymi w sytuacji delegowania pracowników podmiotu trzeciego do wykonawcy na czas realizacji zamówienia w celu wykonywania pracy związanej z wykonaniem tego zamówienia, jak też w sytuacji, gdy podmiot trzeci dysponujący osobami zdolnymi do wykonania zamówienia (spełniającymi wymagania określone przez zamawiającego), będzie podwykonawcą wykonawcy, a osoby te będą brały udział w wykonaniu zamówienia. Będzie to dotyczyło sytuacji, gdy podmiotem trzecim będzie zarówno jednostka organizacyjna (osoba prawna albo jednostka organizacyjna, nie posiadająca osobowości prawnej, wyposażona przez prawo w zdolność prawną), jak również osoba fizyczna, prowadząca działalność gospodarczą i zatrudniająca w tym celu pracowników albo uprawniona do dysponowania ich pracą na podstawie umów cywilnoprawnych. Powyższe nie będzie jednak dotyczyć przypadków zaangażowania przez wykonawcę na podstawie różnych stosunków prawnych osoby fizycznej, niezależnie od tego, czy prowadzi działalność gospodarczą przy pomocy przedsiębiorstwa (zakładu pracy), czy też świadczącej usługę na podstawie m.in. umowy zlecenia, jeżeli osoba ta będzie wykonywała wyłącznie osobiście, uzgodnione z wykonawcą czynności związane z realizacją zamówienia publicznego, np. pełniła funkcję kierownika budowy. W takim bowiem przypadku mamy do czynienia z bezpośrednim dysponowaniem osobą zdolną do wykonania zamówienia, a nie powołaniem się na zasoby podmiotu trzeciego. O tej kwalifikacji rozstrzyga treść stosunku prawnego istniejącego pomiędzy wykonawcą a taką osobą. Tak więc przepis § 1 ust. 2 rozporządzenia w takich sytuacjach nie znajduje zastosowania.

Organ odwoławczy stwierdził, iż możliwość żądania przez zamawiającego od wykonawcy - na zasadzie § 1 ust. 2 rozporządzenia w sprawie dokumentów - przedstawienia dokumentów wymienionych w § 2 rozporządzenia odnoszących się do podmiotów trzecich, na których osobach (zasobach osobowych) wykonawca polega w celu wykazania spełniania warunku dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, dotyczy wyłącznie tych przypadków, gdy osoby te pozostają w dyspozycji tych podmiotów trzecich, a nie w dyspozycji samego wykonawcy (dysponowanie pośrednie), a podmioty te będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia. Przepis ten nie

znajduje natomiast zastosowania do przypadków, gdy wykonawca bezpośrednio dysponuje takimi osobami, o czym rozstrzyga treść stosunku prawnego istniejącego pomiędzy wykonawcą a takimi osobami, niezależnie od charakteru prawnego takiego stosunku, jak też w sytuacji, gdy wykonawca powołuje się na dysponowanie osobami podmiotów trzecich (dysponowanie pośrednie), które to podmioty nie będą brały udziału w realizacji zamówienia.

Zdaniem organu między osobami, które miały pełnić funkcje kierowników robót branżowych to jest J. K. i M. G. nie istniał bezpośredni stosunek prawny z wykonawcą – byli oni pracownikami członków spółdzielni, nie zaś samej Spółdzielni, która nie mogłaby wydawać im poleceń. Organ drugiej instancji uznaje, że nie pozostawali oni w dyspozycji samego wykonawcy, tak więc w przypadku tych osób miało miejsce dysponowanie pośrednie. Z uwagi na powyższe, ocena stanu faktycznego sprowadza się do wniosku, że przedmiotowa sprawa wyczerpuje dyspozycję § 1 ust 2 rozporządzenia w sprawie dokumentów to jest osoby pełniące funkcję kierowników robót branżowych (Pan K. i Pan G.) pozostawały w dyspozycji członków spółdzielni - odrębnych od spółdzielni podmiotów prowadzących działalność gospodarczą a nie samej spółdzielni, która jako osoba prawna była stroną umowy. Co więcej podmioty te zgodnie z oświadczeniem miały uczestniczyć w realizacji zamówienia. Nie ma w tym przypadku znaczenia, co podnosi Skarżący w swoim piśmie z wyjaśnieniami z dnia 2 lutego 2015 r., spółdzielczy stosunek pracy (wynikający z art. 182 § 1 ustawy Prawo spółdzielcze) łączący Spółdzielnię z osobami udostępniającymi jej swoje zasoby. Oświadczenia podmiotów zobowiązujących się do "udostępnienia Spółdzielni potencjału technicznego oraz odpowiedniej ilości osób do wykonania zamówienia" składane były jako oświadczenia przedsiębiorców (z podaniem firmy przedsiębiorcy i opatrzone pieczątką firmą) a nie jako oświadczenia członków spółdzielni pracujących tam na podstawie spółdzielczej umowie o pracę. W związku z czym Skarżący błędnie dokonał oceny istniejącego stanu faktycznego i uznał, że skoro w oświadczeniu spółdzielni stwierdzono, że wskazani wykonawcy nie są podwykonawcami to brak jest podstaw do dochodzenia od oferenta brakujących dokumentów. Sam fakt braku formalnego podwykonawstwa (w postaci stosownej umowy) jest niewystarczający aby o tym przesądzić (ustawa nie wskazuje bowiem formy prawnej). Skarżący pominął ponadto fakt, iż wskazane podmioty będą uczestniczyć w realizacji zamówienia, co wprost wynika z oświadczenia Spółdzielni a także z oświadczeń przedsiębiorców zobowiązujących się do udostępnienia potencjału technicznego oraz osób do wykonania zamówienia. Nie bez znaczenia jest także, że w ślad za oświadczeniami, będącymi tylko wyrażonym na papierze przejawem woli idą czynności faktyczne związane w wykonywaniem zamówienia, co w swych ustaleniach potwierdziła kontrola zespołu kontrolnego IZ RPO WP.

W ocenie organu odwoławczego, wykonawca bezpośrednio nie dysponował osobami pełniącymi funkcje kierowników robót branżowych, ale osoby te pozostawały w dyspozycji osób trzecich, a nie w dyspozycji samego wykonawcy, dlatego też organ nie może zgodzić się z zarzutem Skarżącego, w opinii którego podmiot udostępniający swoje zasoby wykonawcy nie brał udziału w realizacji zamówienia jako podwykonawca, a co za tym idzie nie miał obowiązku przedkładać dokumentów wymaganych w SIWZ.

Zdaniem organu zamawiający rezygnując z wezwania wykonawcy do dostarczenia wymaganych dokumentów naruszył dyspozycję art. 26 ust.3 u.p.z.p. Konstrukcja tego przepisu wskazuje, że wezwanie do uzupełnienia braków ma charakter obligatoryjny. Zamawiający ma obowiązek zwrócenia się do wykonawców o uzupełnienie dokumentów i oświadczeń, gdy nie złożyli oni wymaganych dokumentów lub złożyli dokumenty zawierające błędy. Wskazany przepis dopuszcza dwie

sytuacje, w których zamawiający może odstąpić od powyższego obowiązku. Mianowicie zamawiający nie jest zobowiązany do wezwania do złożenia oświadczeń i dokumentów wykonawcy, którego oferta, nawet mimo uzupełnienia, podlegałaby odrzuceniu. Ponadto, zamawiający może odstąpić od wezwania do złożenia oświadczeń i dokumentów, kiedy pomimo uzupełnienia konieczne byłoby unieważnienie postępowania, tj. wystąpiłaby jedna z okoliczności wskazanych w art. 93 ust. 1 u.p.z.p. Organ ustalił jednakże, że w badanym postępowaniu takie sytuacje nie miały miejsca.

Zdaniem organu odwoławczego nie ulega wątpliwości fakt, że przy zastosowaniu powyższych reguł interpretacyjnych z treści złożonych oświadczeń wynika jasno, że prowadzący działalność gospodarczą M. S., D. W. i A. P. (de facto członkowie Spółdzielni) będą uczestniczyć w realizacji zamówienia udostępniając Spółdzielni swój potencjał techniczny i osobowy w postaci osób mających pełnić funkcje kierowników robót branżowych (J. K., M. G.), którzy jednak jako pracownicy innych niż sama Spółdzielnia-Wykonawca podmiotów nie pozostawali z nią w bezpośrednim stosunku prawnym, tak więc w przypadku tych osób miało miejsce dysponowanie pośrednie. To z kolei wyczerpuje dyspozycję § 1 ust 2 Rozporządzenia w sprawie dokumentów i powinno skutkować koniecznością złożenia pisemnego zobowiązania o braku podstaw do wykluczenia z postępowania prowadzących działalność gospodarczą M. S., D. W. i A. P.

Organ odwoławczy nie zgodził się z argumentem jakoby dokonane przez organ pierwszej instancji ustalenia poczynione zostały z naruszeniem przepisów art. 77 § 1 i art.80 k.p.a., co w konsekwencji w przekonaniu Skarżącego spowodowało bezpodstawne postawienie zarzutu naruszenia przepisu art.7 ust.1 i art.24 ust.2 pkt 4 u.p.z.p. Zdaniem organu materiał dowodowy zebrany został legalnie zgodnie z przepisami postępowania administracyjnego. Organ I instancji wszechstronnie rozważył i ocenił dowody, uwzględniając jednocześnie ich wzajemne powiązanie, a ostateczne rozstrzygniecie jest ich logiczną konsekwencją. Zebrane dowody nie stoją ze sobą w sprzeczności, a zarzuty Skarżącego stanowią jedynie polemikę z organem w zakresie odmiennej interpretacji poszczególnych przepisów prawa.

Reasumując wykonawca nie dołączył do oferty dokumentów potwierdzających brak podstaw do wykluczenia (o jakich była mowa w punkcie 5.2.1 i 5.2.2 SIWZ) dotyczących podmiotów, na których zasobach polegał i które uczestniczyły później w realizacji zadania. Zamawiający nie wzywając do wyjaśnienia i uzupełnienia oferty o brakujące dokumenty naruszył dyspozycję art. 26 ust. 3.

Niezastosowanie się przez Skarżącego do powyższego obowiązku doprowadziło z kolei do naruszenia art. 24. ust. 2 pkt. 4 u.p.z.p., według którego z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się również wykonawców, którzy nie wykazali spełniania warunków udziału w postępowaniu.

W związku z powyższym organ II instancji stwierdził, iż Skarżący naruszył art. 7 ust. 1 u.p.z.p. w związku z art. 24 ust. 2 pkt 4 tej ustawy nie wykluczając wykonawcy nie spełniającego warunków udziału w postępowaniu, zakłócając w ten sposób zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców.

Organ wskazał również, że z zapisów rozdziału 11 Przewodnika Beneficjenta wynika, że w przypadku stwierdzenia przez IZ RPO WP naruszenia obowiązujących na wspólnotowym rynku europejskim zasad (m.in. konkurencyjności), wynikających wprost z przepisów Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (TFUE) oraz Orzecznictwa Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości, do których Rzeczpospolita Polska zobowiązała się w Traktacie Akcesyjnym, stosuje się korekty finansowe obniżające dofinansowanie, zgodnie z taryfikatorem opracowanym przez Ministerstwo Rozwoju Regionalnego. W związku z powyższym korekty finansowe mają zastosowanie przy ocenie zamówień publicznych wszystkich beneficjentów RPO WP 2007-2013.

Tym samym organ w związku z powyższym nałożył korektę finansową w wysokości 5% na umowę nr [...].

Powyższe naruszenie organ II instancji uznał za odpowiadające definicji legalnej "nieprawidłowości", zamieszczonej w art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. Według ww. rozporządzenia: "nieprawidłowość" to jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego.

Zdaniem organu, wskazane naruszenia bezsprzecznie mogły mieć wpływ na wybór najkorzystniejszej oferty, co z kolei mogło spowodować szkodę w budżecie ogólnym UE.

Zdaniem organu, nałożona korekta finansowa w wysokości 5%, jest zgodna z opracowanym przez Ministerstwo Rozwoju Regionalnego dokumentem pt. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" (tzw. taryfikator), jak i Wytycznymi dotyczącymi określania korekt finansowych dla wydatków współfinansowanych z funduszy strukturalnych oraz Funduszu Spójności w przypadku nieprzestrzegania przepisów dotyczących zamówień publicznych.

Strona podpisując umowę o dofinansowanie dobrowolnie zgodziła się na zapis § 8 pkt. 1, zgodnie z którym jeżeli zostanie stwierdzone, że Beneficjent wykorzystał dofinansowanie niezgodnie z przeznaczeniem, bez zachowania obowiązujących procedur, lub pobrał dofinansowanie w sposób nienależny albo w nadmiernej wysokości, Beneficjent zobowiązuje się do zwrotu tych środków wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, w terminie i na rachunek wskazany przez Instytucję Zarządzającą w trybie określonym w art. 207 u.f.p.

Ponadto Skarżący podpisując umowę o dofinansowanie dobrowolnie wyraził zgodę na zastosowane w stosunku do niego reguł określonych w taryfikatorze w określonych przypadkach (postanowienie § 11 pkt 7 umowy o dofinansowanie).

Prawo do "nałożenia korekty" (zmniejszenia dofinansowania) zawarte jest w umowie o dofinansowanie i jako takie jest skorelowane z obowiązkiem Beneficjenta do zaakceptowania odmowy dofinansowania albo obowiązkiem zwrotu środków. Prawo to potwierdzone w umowie o dofinansowanie wynika natomiast bezpośrednio z przepisów rozporządzenia (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r.

Z uwagi na trudne do oszacowania skutki finansowe wskazanych naruszeń organ posłużył się metodą wskaźnikową. Wskaźnik procentowy nałożonej korekty zastosowany do obliczenia wysokości korekty finansowej dla zamówienia określono według tabeli 4 taryfikatora.

Organ odwoławczy w przeprowadzanym postępowaniu nie znalazł podstaw do obniżenia wartości korekty. Ponieważ w niniejszej sprawie środki zostały wykorzystane z naruszeniem procedur art. 184 u.f.p., istnieje możliwość ich zwrotu w trybie z art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p.

6. W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku na decyzję Zarządu Województwa z dnia 25 czerwca 2015 r. utrzymującą w mocy decyzję Zarządu Województwa z dnia 5 marca 2015 r. zobowiązującą Skarżącego do zwrotu kwoty 123.986,13 zł przyznanej w ramach umowy o dofinansowanie projektu pod nazwą "Budowa Centrum Aktywizacji Osób Niepełnosprawnych w T.", realizowanego w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego dla Województwa na lata 2007-2013, Skarżący zarzucił przedmiotowej decyzji:

I. naruszenia przepisów postępowania tj.

- art. 7 k.p.a. poprzez zaniechanie podjęcia wszelkich kroków niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy, art. 77 k.p.a. poprzez niedostateczne rozpoznanie całokształtu okoliczności sprawy w tym także faktów istotnych dla prawidłowego jej rozstrzygnięcia, art. 80 k.p.a. poprzez rozpatrzenie materiału dowodowego w sposób dowolny i nieuwzgledniający części materiału dowodowego, art. 107 § § 1 i § 3 k.p.a. poprzez niedostateczne uzasadnienie zaskarżonej decyzji, w szczególności poprzez brak wskazania dowodów mających potwierdzać prawidłowość dokonanych ustaleń, a w przypadku art. 50 k.p.a. poprzez jego niezastosowanie, a naruszenia te miały istotne znaczenie dla wydania zaskarżonej decyzji,

II. naruszenie przepisów prawa materialnego, tj.

- art. 25, art. 26 ust. 1 pkt 15 u.z.p.p.r. poprzez niewłaściwe zastosowanie,

- art. 207 ust. 1 pkt 2 i ust. 9 u.f.p. poprzez niewłaściwe zastosowanie,

- art. 7 ust. 1, art. 24 ust. 2 pkt 4, art. 26 ust. 2b, art. Art.26 ust. 3 u.p.z.p. poprzez niewłaściwe zastosowywanie.

- § 1 ust. 2 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów poprzez błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie,

- art. 1 § 1, art. 181 ustawy z dnia 16 września 1982 r. Prawo spółdzielcze (t.j. Dz. U. 2013, poz. 1443) poprzez ich niezastosowanie,

Wskazując na powyższe Skarżący wniósł o uchylenie decyzji Zarządu Województwa z dnia 25 czerwca 2015 r. oraz poprzedzającej ją decyzji Zarządu Województwa z dnia 5 marca 2015 r., zasądzenie od Zarządu Województwa zwrotu kosztów postępowania sądowego w tym kosztów zastępstwa w postępowaniu przed sądami administracyjnymi według norm przepisanych.

7. W odpowiedzi na skargę Zarząd Województwa wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku zważył, co następuje:

8.1. Skarga nie jest zasadna.

8.2. Na wstępie należy podkreślić, że zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t.j. Dz. U. z 2014 r., poz. 1647), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości poprzez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem (legalności), jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Sądy administracyjne, kierując się wspomnianym kryterium legalności, dokonują oceny zgodności treści zaskarżonego aktu oraz procesu jego wydania z normami prawnymi – ustrojowymi, proceduralnymi i materialnymi – przy czym ocena ta jest dokonywana według stanu prawnego i zasadniczo na podstawie akt sprawy istniejących w dniu wydania zaskarżonego aktu.

W świetle art. 3 § 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j.: Dz. U. z 2012 r. poz. 270, ze zm.) - dalej jako "p.p.s.a." kontrola działalności administracji publicznej przez sądy administracyjne obejmuje m.in. orzekanie w sprawach skarg na decyzje administracyjne. Stosownie do art. 134 § 1 p.p.s.a. sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną w niej podstawą prawną. Oznacza to, że bierze pod uwagę wszelkie naruszenia prawa, a także wszystkie przepisy, które powinny znaleźć zastosowanie w rozpoznawanej sprawie, niezależnie od żądań i wniosków podniesionych w skardze – w granicach sprawy, wyznaczonych przede wszystkim rodzajem i treścią zaskarżonego aktu.

Badając rozpoznawaną sprawę w tak zakreślonej kognicji, Sąd nie dopatrzył się naruszeń prawa, które skutkowały koniecznością wyeliminowania z obrotu prawnego zaskarżonej decyzji.

8.3. Istota sporu w niniejszej sprawie sprowadza się do stwierdzenia czy Zarząd Województwa zasadnie zobowiązał Powiat do zwrotu części środków finansowych przyznanych w ramach umowy o dofinansowanie projektu pn. ,, Budowa Centrum Aktywizacji Osób Niepełnosprawnych w T. w wysokości 123 986,13 zł uznając, że Powiat udzielając Spółdzielni Produkcyjno-Usługowej A z siedzibą w K. zamówienia publicznego na wybudowanie Centrum naruszył art. 7 ust. 1 w zw. z art. 26 ust. 3 i art. 24 ust. 2 pkt 4 u.p.z.p.

Powiat stoi na stanowisku, że przy udzielaniu zamówienia na roboty budowlane polegające na wybudowaniu Centrum Aktywizacji Osób Niepełnosprawnych w T. nie naruszył przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, ani przepisów wykonawczych do tej ustawy.

Należy wskazać, że zgodnie z art. 7 ust. 1 u.p.z.p. zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców.

Zgodnie z art. 26 ust. 3 u.p.z.p. zamawiający wzywa wykonawców, którzy w określonym terminie nie złożyli wymaganych przez zamawiającego oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub którzy nie złożyli pełnomocnictw, albo którzy złożyli wymagane przez zamawiającego oświadczenia i dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1, zawierające błędy lub którzy złożyli wadliwe pełnomocnictwa, do ich złożenia w wyznaczonym terminie, chyba że mimo ich złożenia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. Złożone na wezwanie zamawiającego oświadczenia i dokumenty powinny potwierdzać spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu oraz spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego, nie później niż w dniu, w którym upłynął termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo termin składania ofert.

Ponadto zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 4 u.p.z.p. z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się również wykonawców, którzy nie wykazali spełniania warunków udziału w postępowaniu.

Z akt niniejszej sprawy wynika, że podmiot, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza czyli Spółdzielnia Produkcyjno-Usługowa "A" z siedzibą w K. wykazała, że spełnia warunki udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania osobami zdolnymi do realizacji zamówienia polegając na zasobach innych podmiotów tj. osób przedstawionych do pełnienia funkcji kierowników robót branżowych ( J. K. i M. G.) będących pracownikami innych firm ; Przedsiębiorstwa Usługowo Produkcyjno Handlowego "B" M. S., Prywatnego Przedsiębiorstwa Handlowo-Usługowego "D." D. D. W..

Skarżący w piśmie z dnia 9 maja 2011 r. wezwał Spółdzielnię A do złożenia niezbędnych dokumentów i wyjaśnień czy wskazane przedsiębiorstwa będą brały udział w realizacji zamówienia jako podwykonawcy czy też są członkami spółdzielni.

W piśmie zamawiający poinformował także, że w przypadku gdy spółdzielnia zamierza realizować zadanie przy udziale podwykonawcy niezbędne jest złożenie przez niniejsze firmy stosownych oświadczeń o braku podstaw do wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 1 u.p.z.p. oraz aktualnych odpisów z właściwego rejestru.

Jednocześnie poinformowano, że w przypadku nie złożenia we wskazanym terminie wymaganych dokumentów, zamawiający zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 4 u.p.z.p., będzie zmuszony wykluczyć oferenta z postępowania.

W odpowiedzi na pismo Skarżącego, Spółdzielnia A w piśmie z dnia 10 maja 2011r. oświadczyła, że wskazani wykonawcy nie są podwykonawcami oraz że w realizacji zamówienia uczestniczyć będą członkowie Spółdzielni D. W. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Prywatnego Przedsiębiorstwa Handlowo-Usługowego "D." w R., A. P. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą zakład Usług Instalacyjno Budowlany P. A. w K., M. S. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwa Usługowo Produkcyjno Handlowego "B" M. S. w S. Spółdzielnia do pisma dołączyła oświadczenia wymienionych członków Spółdzielni o udostępnieniu Spółdzielni Produkcyjno-Usługowej A w K. potencjału technicznego oraz odpowiedniej ilości osób do wykonania zamówienia.

Na podstawie tych informacji Skarżący uznał, że nie zachodziła konieczność złożenia przez te podmioty pisemnego zobowiązania wykonawcy o braku podstaw do wykluczenia z postępowania.

Natomiast z zapisu 5.2.5. Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia w związku z prowadzonym postępowaniem o udzielenia zamówienia publicznego wynika, że jeżeli wykonawca wykazując spełnienie warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 u.p.z.p. polega na zasobach innych podmiotów na zasadach określonych w art. 26 ust 2b) u.p.z.p., zobowiązany jest wykazać, że w stosunku do tych podmiotów brak jest podstaw wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia poprzez złożenie razem z ofertą wymaganych dokumentów potwierdzających brak podstaw do wykluczenia określonych w pkt 5.2.1 i 5.2.2 oraz dokumentów, określonych w § 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2009 r. Nr 226, poz. 1817) jeżeli dotyczy, dotyczących każdego z tych podmiotów, o ile podmioty te będą brały udział w realizacji części zamówienia.

Zgodnie z art. 26 ust. 2b u.p.z.p. wykonawca może polegać na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest udowodnić zamawiającemu, iż będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia.

Natomiast zgodnie z § 1 ust. 2 wskazanego rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w przypadku gdy wykonawca wykazując spełnienie warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 u.p.z.p. polega na zasobach innych podmiotów na zasadach określonych w art 26 ust. 2b u.p.z.p, a podmioty te będą brały udział w realizacji części zamówienia, zamawiający może żądać od wykonawcy przedstawienia w odniesieniu do tych podmiotów dokumentów wymienionych w § 2.

W ocenie Sądu organ prawidłowo przyjął, że w świetle powołanych przepisów u.p.z.p., rozporządzenia wykonawczego Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. oraz zapisów zawartych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia Skarżący jako zamawiający błędnie uznał, że w przeprowadzonym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nie zachodziła konieczność złożenia przez wymienione powyżej podmioty dokumentów wskazujących na brak podstaw do wykluczenia z postępowania.

Zdaniem Sądu możliwość żądania przez zamawiającego od wykonawcy dokumentów- na zasadzie § 1 ust. 2 rozporządzenia znajduje zastosowanie w przypadkach, gdy wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia powołuje się na osoby zdolne do wykonania zamówienia będące w dyspozycji podmiotów trzecich, na których to osobach (zasobach osobowych) wykonawca polega w celu wykazania spełniania warunku dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia.

Sytuacja ta dotyczy przypadków, gdy osoby te pozostają w dyspozycji podmiotów trzecich, a nie w dyspozycji samego wykonawcy (dysponowanie pośrednie), a podmioty te będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia.

Natomiast przepis ten nie znajduje zastosowania do przypadków, gdy wykonawca bezpośrednio dysponuje takimi osobami, o czym rozstrzyga treść stosunku prawnego istniejącego pomiędzy wykonawcą a takimi osobami, niezależnie od charakteru prawnego takiego stosunku, jak też w sytuacji, gdy wykonawca powołuje się na dysponowanie osobami podmiotów trzecich (dysponowanie pośrednie), które to podmioty nie będą brały udziału w realizacji zamówienia.

W ocenie Sądu prawidłowe jest stanowisko organu, że między osobami, które miały pełnić funkcje kierowników robót branżowych to jest J. K. i M. G. nie istniał bezpośredni stosunek prawny z wykonawcą Spółdzielnią A, bowiem byli oni pracownikami członków spółdzielni prowadzących odrębne przedsiębiorstwa, nie zaś samej Spółdzielni.

Jednocześnie nie jest prawidłowa argumentacja skargi zarzucająca brak uwzględnienia faktu odwoływania się przez Skarżącego na Prawo spółdzielcze oraz statut Spółdzielni A, i wskazująca, że wymienieni przedsiębiorcy nie będą podwykonawcami, lecz z racji posiadania statusu członka spółdzielni będą brać wspólnie udział w realizacji zamówienia jako jej członkowie.

Bowiem zgodnie z art. 181 ustawy Prawo spółdzielcze przedmiotem gospodarczej działalności spółdzielni pracy jest prowadzenie wspólnego przedsiębiorstwa w oparciu o osobistą pracę członków.

Zdaniem Sądu w świetle treści powołanego przepisu nieuprawnione jest twierdzenie, że realizacja zamówienia publicznego w oparciu o osoby fizyczne będące pracownikami odrębnych przedsiębiorstw prowadzonych przez członków spółdzielni, a więc będących podmiotami trzecimi stanowi prowadzenie wspólnego przedsiębiorstwa ( spółdzielni ) w oparciu o osobistą pracę jej członków.

Również fakt wezwania przez Skarżącego pismem z dnia 9 maja 2011 r. Spółdzielni A do udzielenia wyjaśnień w rezultacie, których Skarżący uznał, że nie zachodzi konieczność złożenia pisemnego zobowiązania wykonawcy o braku podstaw do wykluczenia z postępowania nie może stanowić podstawy uchylenia zaskarżonej decyzji.

Z pisma Spółdzielni z dnia 10 maja 2011r, wynika, że osoby, które miały pełnić funkcję kierowników robót branżowych pozostawały w dyspozycji członków spółdzielni jako podmiotów prowadzących działalność gospodarczą, a nie samej spółdzielni. Ponadto ze złożonych oświadczeń wynikało, że podmioty te prowadzące odrębne przedsiębiorstwa miały uczestniczyć w realizacji zamówienia. Natomiast zawarte w tym piśmie stwierdzenie, że wymienione podmioty nie będą podwykonawcami Spółdzielni nie jest równoznaczne z brakiem udziału podmiotów w realizacji zamówienia.

W związku ze złożonymi wyjaśnieniami uprawnione było przyjęcie, że Spółdzielnia będzie realizować zamówienie w oparciu o zasoby innych podmiotów na zasadach określonych w art 26 ust. 2b u.p.z.p, a podmioty te będą brały udział w realizacji części zamówienia, tym samym zasadne było zobowiązanie wykonawcy do złożenia na podstawie § 1 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w odniesieniu do tych podmiotów dokumentów wymienionych w § 2 rozporządzenia.

Natomiast brak złożenia żądanych dokumentów winien skutkować wykluczeniem Spółdzielni z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 u.p.z.p.

W rezultacie stwierdzonego naruszenia powołanych przepisów u.p.z.p. organ prawidłowo w oparciu o przepisy art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych oraz art. 25 ust. 1 i art. 26 ust. 1 pkt 15 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju zażądał zwrotu części przyznanych środków na podstawie umowy o dofinansowanie realizowanego przez Skarżącego projektu.

W ocenie Sądu niezasadne są zarzuty naruszenia przepisów postępowania art. 7, art. 77 i art. 80 k.p.a.

Bowiem w oparciu o zebrany materiał dowodowy zawarty w aktach sprawy organ był uprawniony uznać, że w przeprowadzonym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nie zostały złożone wymagane dokumenty określone w specyfikacji istotnych warunków zamówienia potwierdzające brak podstaw do wykluczenia podmiotów, z zasobów których korzystał wykonawca, przez co zostały naruszone powołane przepisy u.p.z.p.

Zdaniem Sądu wbrew zarzutom skargi zaskarżona decyzja spełnia wymogi co do uzasadnienia faktycznego i prawnego wynikające z art. 107 § 1 i § 3 k.p.a.

8.4. Mając na uwadze powyższe, Sąd na podstawie art. 151 p.p.s.a. oddalił skargę.