Wyrok WSA w Bydgoszczy, sygn. akt II SA/Bd 1052/13
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy
Data orzeczenia: 2014-01-15 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 59 pkt 4
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia WSA Jarosław Wichrowski Sędziowie: Sędzia WSA Elżbieta Piechowiak (spr.) Sędzia WSA Leszek Tyliński Protokolant asystent sędziego Agnieszka Zakrzewska-Wiśniewska po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 15 stycznia 2014 r. sprawy ze skargi F. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w T. z dnia [...] lipca 2013 r. nr [...] w przedmiocie cofnięcia zezwolenia na urządzenie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oddala skargę.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...] Dyrektor Izby Celnej w T., działając na podstawie art. 207 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja Podatkowa (t.j. Dz.U. z 2012 r., pot 749) w zw. z art. 59 pkt 4 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. z 209 r. Nr 201, poz. 1540 ze zm.), orzekł o cofnięciu spółce F. w S. udzielonego decyzją z dnia [...] przez Dyrektora Izby Skarbowej w B. zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...] w części dotyczącej miejsca urządzania gier na automatach o niskich wygranych wskazanego w punkcie II decyzji, pod pozycją 7 tj. punktu gry: [...].

Uzasadniając rozstrzygnięcie organ wyjaśnił, że w dniu [...] wpłynęło do niego, jako organu koncesyjnego, pismo Naczelnika Urzędu Celnego w B., informujące, że w punkcie gier o nazwie [...] został przekroczony 6-miesięczny termin niewykonywania działalności objętej udzielonym spółce zezwoleniem. W związku z tym organ I instancji postanowieniem z dnia [...] wszczął z urzędu postępowanie w sprawie cofnięcia udzielonego spółce F. zezwolenia w części dotyczącej ww. punktu gier (pkt II decyzji, poz. 7), a następnie pismem z dnia [...] zwrócił się do Naczelnika Urzędu Celnego w B. z prośbą o przekazanie odpowiednich kopii dokumentów z akt weryfikacyjnych przedmiotowego punktu gier, m.in. zgłoszenia przez spółkę rozpoczęcia działalności w powyższym punkcie gier, postanowienia zatwierdzającego akta weryfikacyjne spółki w tym punkcie, wykazu eksploatowanych tam automatów, wraz z poświadczeniami rejestracji (GL-1) oraz zgłoszenia przemieszczenia/zawieszenia/wycofania z eksploatacji automatów (GL-2), a także informacji o wznowieniu prowadzonej w punkcie działalności. Z otrzymanych w dniu [...] dokumentów wynika, że po zatwierdzeniu przez Naczelnika Urzędu Celnego w B. postanowieniem z dnia [...] akt weryfikacyjnych ww. punktu gier, spółka rozpoczęła w nim prowadzenie działalności objętej zezwoleniem, eksploatując w tym punkcie jeden automat do gier o niskich wygranych o nazwie: [...], że pismem z dnia [...] spółka zawiadomiła Naczelnika Urzędu Celnego w B. o wyłączeniu z eksploatacji w ww. punkcie gier od dnia [...] wskazanego automatu do gier o niskich wygranych. Stwierdzając zatem, na postawie otrzymanych dokumentów, że w przedmiotowym punkcie gier spółka w dniu [...] zaprzestała wykonywała działalności objętej udzielonym zezwoleniem, organ pismem z dnia [...] zwrócił się do Naczelnika Urzędu Celnego w B. z prośbą o wskazanie, czy w przedmiotowym punkcie gier, po zaprzestaniu prowadzenia w nim działalności w dniu [...], spółka składała do Naczelnika Urzędu Celnego w B. wnioski mające na celu ponowne podjęcie działalności w tym punkcie. W odpowiedzi, jak wskazał organ, otrzymał on pismo z dnia [...], w którym Naczelnik Urzędu Celnego w B. poinformował go, iż spółka po zaprzestaniu prowadzenia działalności w dniu [...], nie składała jakichkolwiek wniosków mających na celu ponowne podjęcie działalności w spornym punkcie gier. Taka sama informacja została udzielona organowi także pismem z dnia [...].

W świetle przytoczonych okoliczności faktycznych, wskazujących zdaniem organu na zaprzestanie wykonywania w spornym punkcie gier przez okres dłuższy niż 6 miesięcy działalności objętej zezwoleniem, a także treści - mającego zastosowanie w sprawie w oparciu o regulacje przejściowe określone w art. 129 ust 1 i art. 138 ust. 2 ustawy o grach hazardowych - przepisu art. 59 pkt 4 tej ustawy, organ wezwał spółkę, celem zbadania, czy w sprawie zaistniała przesłanka negatywna w postaci siły wyższej, do złożenia pisemnych wyjaśnień oraz przedstawienia dowodów wskazujących przyczyny, z których w przedmiotowym punkcie gier spółka w dniu [....] zaprzestała wykonywała działalności objętej udzielonym zezwoleniem. W odpowiedzi na powyższe wezwanie spółka wyjaśniła w piśmie z dnia [...], iż przyczyną zaprzestania wykonywania działalności w przedmiotowym punkcie gier była konieczność renegocjacji warunków umowy najmu z wynajmującym, w związku z rozbieżnością wzajemnych oczekiwań stron. Odnosząc się do powołanej przez skarżącą okoliczności, organ stwierdził, iż nie ma podstaw do zakwalifikowania jej jako spełniającej kryteria siły wyższej, albowiem zgodnie z zasadą autonomii woli stron stosunku cywilnoprawnego (w tym wypadku wyznaczonego umową najmu), skarżąca jako strona tego stosunku ma szeroką swobodę w jego ukształtowania oraz w efekcie ma wpływ na konstrukcję zawieranej umowy, z możliwością późniejszej jej modyfikacji w granicach treści już ukształtowanego przez strony stosunku prawnego. Wobec tego przyczyna, na którą powołała się skarżąca nie stanowi, zdaniem organu, okoliczności której nie można przewidzieć czy zapobiec nawet przy zachowaniu należytej staranności, a zatem nie spełnia ona kryteriów siły wyższej.

Stwierdzając zatem, że w przedmiotowej sprawie nie zaistniała negatywna przesłanka do cofnięcia zezwolenia, wskazana w art. 59 pkt 4 ustawy o grach hazardowych, oraz że w dniu [...] spółka zaprzestała prowadzenia działalności objętej zezwoleniem w przedmiotowym punkcie gier i jej nie podjęła, organ uznał, że tym samym na podstawie przepisu art. 59 pkt 4 ustawy o grach hazardowych - zastosowanego w sprawie w oparciu o ww. regulacje przejściowe ustawy o grach hazardowych, należało cofnąć udzielone jej pod rządami nieobowiązującej już ustawy o grach i zakładach wzajemnych, zezwolenie w części dotyczącej spornego miejsca urządzania gier.

Ponadto organ wyjaśnił, że w dniu [...] wpłynęło do niego pismo, w którym spółka zwróciła się o umorzenie przedmiotowego postępowania, a także o zawieszenie postępowania do czasu prawomocnego zakończenia postępowania administracyjnego prowadzonego przez Dyrektora Izby Celnej w T. w sprawie wniosku spółki o przedłużenie terminu rozpoczęcia działalności, i że postanowieniem z dnia [...] odmówił zawieszania postępowania. Wskazał on również, że uznał, iż nie ma podstaw ani do ustosunkowania się w toku postępowania, ani też do uwzględnia w efekcie rozpatrzenia sprawy, złożonego pismem z dnia [...] wniosku strony o umorzenia postępowania, opartego na twierdzeniu, iż jest ono niedopuszczalne w związku z brakiem notyfikacji przepisu art. 59 ustawy o grach hazardowych, stanowiącego przepis techniczny. Zdaniem organu przepisy ustawy o grach hazardowych, w stosunku do których wypowiedział się Trybunał Sprawiedliwości w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r., i którego jako takie stanowią potencjalnie przepisy techniczne, pozostają bez znaczenia dla stanu faktycznego i prawnego niniejszej sprawy.

Od powyższej decyzję spółka złożyła odwołanie, domagając się jej uchylania w całości oraz umorzenia postępowania jako oczywiście bezprzedmiotowego, bądź też uchylenia zaskarżonej decyzji i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania.

Zakwestionowanemu rozstrzygnięciu spółka zarzuciła naruszenie prawa materialnego, tj. art. 59 pkt 4 ustawy o grach hazardowych poprzez jego bezzasadne zastosowanie w sytuacji, gdy ziściła się okoliczność wyłączająca możliwość zastosowania tego przepisu w postaci siły wyższej, rozumianej jako sytuacja obiektywnie, całkowicie niezależna od strony, a którą w sprawie stanowi konieczność renegocjacji umowy najmu lokalu z wynajmującym, spowodowana polityką prowadzoną przez Państwo wobec podmiotów urządzających gry niskohazardowe w związku z wejściem w życie ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych.

Nadto skarżąca spółka podniosła zarzut naruszenia art. 122, art.123 i art.128 ustawy Ordynacja podatkowa poprzez bezpodstawne oddalenie wniosków dowodowych zgłoszonych na okoliczność wykazania przyczyn zaprzestania prowadzenia działalności w przedmiotowym punkcie, a tym samym i dowolną ocenę organu w zakresie wystąpienia przesłanek egzoneracyjnych, wykluczających dopuszczalność rozstrzygania o prawach strony w oparciu o przepis art. 59 pkt 4 ustaw o grach hazardowych.

W ocenie skarżącej spółki, zaskarżona decyzja narusza ponadto art. 1 pkt 4 w związku z art. 1 pkt 11 oraz w związku z art. 8 ust.1 Dyrektywy nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.27 z późn.zm.) poprzez błędne zastosowanie art.59 pkt 4 ustawy o grach hazardowych, nieobowiązującego w związku z brakiem notyfikacji tego przepisu technicznego, co potwierdzają uwagi Komisji Europejskiej z dnia 5 września 2012r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11.

Po rozpatrzeniu ww. odwołania Dyrektor Izby Celnej w T., decyzją z dnia [...], orzekł o utrzymaniu w mocy decyzji własnej z dnia [...].

Powtarzając w uzasadnieniu rozstrzygnięcia stanowisko o zasadności cofnięcia, w świetle treści art. 59 ust. 4 w zw. z art. 138 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, udzielonego spółce zezwolenia w części dotyczącej przedmiotowego punktu gier, oraz jego argumentację organ dodatkowo wskazał, odnosząc się do określonej w tym przepisie klauzuli wyłączającej w postaci siły wyższej, że wskazana przez spółkę okoliczność zmiany przez wynajmującego woli co do kontynuowania ze spółką współpracy, spowodowanej nie normalnymi warunkami ekonomicznymi czy rynkowymi, lecz działaniami organów państwowych i prowadzoną przez nie "wrogą" polityką wobec operatorów gier na automatach o niskich wygranych, nie stanowi siły wyższej, gdyż jak wynika z elektronicznego systemu Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej (www.ceigd.gov.pl), W. B., z którym spółka zawarła umowę najmu, do chwili obecnej prowadzi działalność gospodarczą pod adresem: ul. [...] B. Zatem to nie z powodu "nagłej", "zewnętrznej przyczyny" spółka w powyższym miejscu w ogóle nie mogła dalej urządzać gier. Taka możliwość bowiem istniała, a skoro W. B., jako strona zawartej ze spółką umowy najmu, "zażądał zmiany/renegocjacji" jej warunków, to tym samym spółka mogła własnym działaniem zapobiec zaistniałej sytuacji. Organ powołał się również na informacje o osiągniętych przez spółkę przychodach z gier na automatach o niskich wygranych, zawarte w przedkładanych przez skarżącą właściwemu miejscowo naczelnikowi urzędu celnego "miesięcznych informacjach o osiągniętych przychodach z gier na automatach o niskich wygranych" podkreślając, że potwierdzają one, iż spółka prowadząc działalność objętą udzielonym zezwoleniem, mimo, jak to określiła "wrogiej polityki wobec operatorów gier na automatach o niskich wygranych", w innych punktach gier objętych udzielonym zezwoleniem eksploatowała automaty, swobodnie je przemieszczając pomiędzy punktami gier, wykazując jednocześnie zysk z tej działalności. Dowodzi to, zdaniem organu, że o decyzji o eksploatowaniu, bądź wycofaniu z eksploatacji automatów i zawieszeniu działalności w punktach gier decydował wyłącznie rachunek ekonomiczny. Przyczyny ekonomiczne nie spełniają jednak, jak zaznaczył organ, kryteriów siły wyższej jako zdarzenia nadzwyczajnego, "pochodzącego z zewnątrz", którego nie można przewidzieć. Tym samym więc, w ocenie Dyrektora Izby Celnej w T., należy uznać, że spółka mogła własnym działaniem zapobiec niewykonywaniu działalności przez okres dłuższy niż 6 miesięcy w wymienionym w zaskarżonej decyzji punkcie gier. To natomiast wyklucza, możliwość stwierdzania, że zaistniała w sprawie negatywna przesłanka do cofnięcia zezwolenia wymieniona w art. 59 pkt 4 ustawy o grach hazardowych.

Jako oczywiście bezzasadny Dyrektora Izby Celnej w T. uznał ponadto zarzut odwołania dotyczący: "bezpodstawnego oddalenia wniosków dowodowych", podkreślając, że spółka na etapie postępowania w pierwszej instancji takich wniosków nie składała (wnioski dotyczyły wyłącznie umorzenia postępowania, jego zawieszenia oraz wydania kopii akt sprawy).

Na uwzględnienie, zdaniem organu, nie zasługuje również stanowisko spółki o bezskuteczności przepisu art. 59 pkt 4 ustawy o grach hazardowych w związku z brakiem notyfikacji projektu ustawy o grach hazardowych. W zakresie tego zarzutu organ podkreślił, że przepis art. 59 pkt 4 ustawy o grach hazardowych jest tożsamy w skutkach, a nawet względniejszy dla strony, niż przepis art. 52 ust. 2 pkt 4 ustawy o grach i zakładach wzajemnych, a także, że jako taki nie ustanawia on żadnego nowego warunku, pod jakim organ uprawniony jest cofnąć udzielone zezwolenie. Brak wprowadzenia przez ustawodawcę jakiejkolwiek nowości normatywnej przepisem art. 59 pkt 4 ustawy o grach hazardowych powoduje zaś, że tym samym nie można przyjąć, iż przepis ten może wprowadzać ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry i w konsekwencji zakwalifikować go do potencjalnych "przepisów technicznych" w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE.

Na powyższą decyzję spółka wniosła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Bydgoszczy, domagając się uchylenia zarówno decyzji organu II, jaki i I instancji. Zaskarżonej decyzji spółka zarzuciła naruszenie:

- art. 1 pkt 4 w zw. z art. 1 pkt 11 i art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE, poprzez błędne zastosowanie art. 59 pkt 4 ustawy o grach hazardowych, w sytuacji gdy przepis ten nieobowiązuje, jako że stanowi on przepisem technicznym, który nie został notyfikowany, co potwierdzają Uwagi Komisji Europejskiej z dnia 5 września 2011 roku i wyrok Trybunału Sprawiedliwości UE z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych o sygn. akt C-213/11, C-214/11 i C-217/11, a także poprzez przyjęcie, że wskazane przez skarżącą okoliczności i przyczyny zaprzestania prowadzenia działalności nie stanowią "siły wyższej" w rozumieniu przepisu art. 59 pkt 4 i wpisane są w ryzyko prowadzonej działalności gospodarczej, podczas gdy okoliczności te w związku z niemożliwością ich przewidzenia zarówno w chwili planowania działalności jak i jej podejmowania, spełniają kryteria "siły wyższej", co wyłącza zastosowanie sankcji w postaci cofnięcia skarżącej zezwolenia w tym zakresie,

- art. 59 pkt 4 ustawy o grach hazardowych poprzez jego błędne zastosowanie i przyjęcie, że wymagana przez osobę wynajmującą skarżącej powierzchnię użytkową, na której zlokalizowany został ww. punkt gier, konieczność renegocjacji umowy najmu tejże powierzchni i pozbawienie skarżącej możliwości korzystania z niej nie stanowi "siły wyższej" w rozumieniu ww. przepisu, a wiec okoliczności niezależnej od skarżącej, w szczególności w świetle praktyki stosowania przez organy Służby Celnej przepisu art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych i konsekwentnego uniemożliwianie przez nie podmiotom prowadzącym działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych zmiany posiadanych zezwoleń w zakresie lokalizacji punktów gier, która to praktyka jest zgodnie z wyrokiem Trybunału Sprawiedliwości UE z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych o sygn. akt C-213/11, C-214/11 i C-217/11 sprzeczna z prawem, gdyż uniemożliwia ona zmianę lokalizacji punktu gier i w konsekwencji także zapobiegnięcie sytuacji zaprzestania lub niewykonywania przez okres dłuższy niż 6 miesięcy działalności objętej zezwoleniem, co oznacza, że przepis art. 135 ust. 2 ustawy, powinien zostać uznany za bezskuteczny wobec strony, jako wprowadzony do systemu prawnego z rażącym naruszeniem procedury prawodawczej, polegającym na braku notyfikacji jego projektu Komisji Europejskiej pomimo obowiązku, wynikającego z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE,

- art. 122 ustawy Ordynacja podatkowa poprzez zaniechanie podjęcia z urzędu wszelkich niezbędnych działań celem ustalenia wystąpienia wskazanej w art. 59 pkt 4 ustawy o grach hazardowych przesłanki egzoneracyjnej w postaci "siły wyższej", pomimo złożenia przez stronę oświadczenia o wystąpieniu takich okoliczności.

W uzasadnieniu skargi spółka stwierdziła, że przepis art. 59 pkt 4 ustawy o grach hazardowych analizowany w związku z wyrokiem Trybunału Sprawiedliwości UE z dnia 19 lipca 2012 r. powinien zostać uznany za bezskuteczny. Stanowi on bowiem uzupełnienie normy wyrażonej w art. 135 ust. 2 tej ustawy, zgodnie z którą zakazana jest zmiana miejsca lokalizacji punktów gier. W tym kontekście wyjaśniła, że ustawodawca zakazując zmiany udzielonego zezwolenia w zakresie lokalizacji punktów gry, tym samym uniemożliwił wykonywanie prowadzonej działalności w takiej liczbie punktów gier, na jaką skarżąca uzyskała zezwolenie. Jednocześnie powiązał on brak możliwości wznowienia działalności w tym samym punkcie gry i jej nie prowadzenie przez okres powyżej sześciu miesięcy, z rygorystyczną sankcją w postaci cofnięcia zezwolenia w tej części. Wprowadzając więc do obrotu prawnego wskazane przepisy ustawodawca stworzył spójną i rozbudowaną regulację, zmierzającą do stopniowego odbierania podmiotom prowadzącym przedmiotową działalność, jeszcze przez upływem sześcioletnich terminów, ważności udzielonych im zezwoleń. Dlatego też przepis art. 59 pkt 4 ustawy o grach hazardowych, w szczególności w kontekście regulacji art.135 ust. 2 tej ustawy ma charakter ściśle techniczny w rozumieniu wskazanym przez Trybunał Sprawiedliwości UE w wyroku z dnia 19 lipca 2012 roku.

Ponadto spółka podkreśliła, że to praktyka postępowania organów Służby Celnej spowodowała ze strony wynajmującego uniemożliwienie korzystania z powierzchni użytkowej, na której został zlokalizowany przedmiotowy punkt gier. Wskazała, że wynajmujący oświadczył jej, iż wobec działań organów Służby Celnej nie zamierza kontynuować ze skarżącą współpracy bądź też może kontynuować ją warunkowo, na radykalnie zmienionych warunkach. Powyższe, zdaniem skarżącej, należy oceniać jako mające charakter "siły wyższej", a więc wypełniającej hipotezę przesłanki egzoneracyjnej z art. 59 pkt 4 ustawy o grach hazardowych. Wykorzystywanie bowiem przez organy celne kompetencji kontrolnych i nadzorczych w ściśle określonych sposób tj. poprzez przeprowadzenia częstych i długotrwałych kontroli w lokalach użytkowych, w których ulokowane zostały automaty do gier o niskich wygranych, a w których prowadzona jest także inna działalność usługowa przez wynajmującego, spowodowało radykalną zmianę gotowości właścicieli tych lokali do kontynuowania współpracy z podmiotami prowadzącymi działalność gospodarczą w zakresie urządzania gier na automatach o niskich wygranych, z uwagi na potrzebę dbania o dobry wizerunek wynajmującego jako przedsiębiorcy. Tym samym więc, wskazane działania organów państwowych, pomimo ich publicznoprawnego charakteru, powinny być w ocenie skarżącej kwalifikowane jako siła wyższa, jako że mają one charakter nadzwyczajny, nieprzewidywalny i zewnętrzny. Zdaniem spółki, powoływanie się na zasadę autonomii woli stron stosunku cywilnoprawnego, zwłaszcza co do wyboru kontrahenta, stanowi nadinterpretację w sytuacji, gdy to nadużywanie uprawnień przez organy służby celnej bezpośrednio wpłynęło na niemożność korzystania przez spółkę z powierzchni użytkowej, ujętej w zezowaniu, stanowiącej lokalizację punkty gry. Świadome powiązanie funkcjonalne przez ustawodawcę przepisu art. 135 ust. 2 i art. 59 pkt 4 ustawy o garach hazardowych, oraz konsekwentne stanowisko organów Służby Celnej co do zasadności stosowania przepisu zakazującego zmianę zezwoleń w zakresie lokalizacji punktów gry, uniemożliwiające swobodne dostosowanie przez przedsiębiorcę lokalizacji prowadzonej działalności do warunków rynkowych w sytuacji, gdy w dotychczasowym stanie prawnym nie było żadnych ograniczeń w tym zakresie i istniała możliwość modyfikacji zezwolenia poprzez przeniesienie punktu gry do innej lokalizacji w wypadku niemożności prowadzenia działalności w dotychczasowym punkcie gry z powodów niezaliczanych do siły wyższej, nie pozwala na stwierdzenie, jak błędnie uczynił to organ, że spółka w ramach własnej autonomii woli miała możliwość w pełnym zakresie dostosowania swojej działalności do wymogów ustawy. Przeciwnie - przepis art. 135 ust. 2 niejako przesądza, że skarżąca od dnia 1 stycznia 2010 r. do dnia terminowego wygaśnięcia zezwolenia utraciła możliwość jego modyfikacji. Skarżąca nie dysponowała więc swobodą wyboru kontrahenta, gdyż działalność mogła prowadzić wyłącznie w danym punkcie gry. Dalece ograniczona była też, jak podkreśliła, swoboda kontraktowania oraz swoboda kształtowania treści umowy z wynajmującym, jako że podjęcie przez spółkę decyzji o nieprzedłużeniu umowy najmu bądź nie zaakceptowaniu nowych warunków, oznaczało w praktyce skutek w postaci cofnięcia zezwolenia w części dotyczącej przedmiotowego punkty gry. Także oświadczenia wynajmującego o wypowiedzeniu umowy najmu powodowało, że skarżąca nie miała żadnego wpływu na możliwość prowadzenia działalności w określonym punkcie gier. Powyższe jednoznacznie wskazuje, zdaniem skarżącej, że jedyną przyczyną zaprzestania prowadzenia działalności przez spółkę w spornym punkcie gry stanowiły okoliczności zupełnie niezależne od skarżącej, niemożliwe do przewidzenia przez nią oraz, w kontekście uprzednio obowiązującej regulacji prawnej, niemożliwe do zapobieżenia.

Poza tym skarżąca podniosła, że organ nie przeprowadził z urzędu żadnych działań (np. przysłuchania właściciela lokalu, czy też strony) celem zweryfikowania podanych przez nią powodów zaprzestania prowadzenia działalności w przedmiotowym punkcie gry, w kontekście siły wyższej, o której mowa w art. 59 pkt 4 ustawy o grach hazardowych, lecz dokonał jedynie abstrakcyjnie wykładni pojęcia autonomii woli stron na gruncie prawa cywilnego, zupełnie nieprzydatnej do okoliczności prawnych niniejszej sprawy.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie, podtrzymując swoje dotychczasowe stanowisko w sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Dokonując kontroli zaskarżonej decyzji w zakresie wynikającym z treści przepisów art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. z 2002 r. Nr 153, poz. 1269 ze zm.), Sąd stwierdził, iż wniesiona w sprawie skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Przedmiotem kontroli sądowej w niniejszej sprawie objęta została decyzja Dyrektora Izby Celnej w T. z dnia [...], utrzymująca w mocy decyzję własną z dnia [...] o cofnięciu udzielonego skarżącej spółce decyzją z dnia [...] zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...], w części dotyczącej określonego w pkt II zezwolenia pod pozycją 7 punktu gry [...].

Bezspornym w sprawie jest, że przedmiotowe zezwolenie na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych zostało udzielone spółce w oparciu o przepisy ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (t.j. Dz.U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27 ze zm.), zaś że podstawę prawną zaskarżonej do Sądu decyzji, mocą której cofnięto w części spółce udzielone zezwolenie, stanowiły przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. z 2009 r, Nr 201, poz.1540 ze zm.), a konkretnie przepis art. 59 pkt 4 tej ustawy. Zgodnie z treścią tego przepisu, organ właściwy w sprawie udzielenia koncesji lub zezwolenia, w drodze decyzji, cofa koncesję lub zezwolenie, w całości lub w części, w przypadku zaprzestania lub niewykonywania przez okres dłuższy niż 6 miesięcy działalności objętej koncesją lub zezwoleniem, chyba że niewykonywanie tej działalności jest następstwem działania siły wyższej. Z przytoczonego przepisu wynika, że wystarczającą i zarazem jedyną przesłanką cofnięcia zezwolenia jest stwierdzenia przez właściwy organ, iż nastąpiło zaprzestania lub niewykonywania przez okres dłuższy niż 6 miesięcy działalności objętej zezwoleniem. W takiej sytuacji zatem organ zobligowany jest cofnąć udzielone wcześniej zezwolenie, chyba że zaistnieje w danym przypadku okoliczność wyłączająca w postaci siły wyżej, której efektem jest niemożliwość wykonywania działalności objętej zezwoleniem. Wskazana w art. 59 pkt 4 ustawy o grach hazardowych klauzula wyłączająca (siła wyższa) nie została zdefiniowana w ustawie o grach hazardowych. Niemniej jednak zgodnie z dominującą w doktrynie i judykaturze koncepcją obiektywną siły wyższej, pojęcie to definiuje się jako zdarzenie zewnętrzne w stosunku do powołującego się na nie podmiotu, istniejące obiektywnie, którego nie można przewidzieć i któremu nie można zapobiec. Pomimo obiektywnego i pochodzącego z zewnątrz charakteru zdarzenia w postaci siły wyższej, przyjmuje się że ocena jego powinna być dokonana z uwzględnieniem konkretnej sytuacji ocenianego, a więc indywidualnie dla danego przypadku (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 16 stycznia 2002 r., syng. akt IV CKN 629/00, publ. lex nr 54332).

W świetle powyższego ocena legalność zaskarżonej decyzji wymagała w pierwszej kolejności rozstrzygnięcia w sprawie dwóch kwestii, tj. po pierwsze czy w przypadku skarżącej spółki miało miejsce zaprzestania lub niewykonywania przez okres dłuższy niż 6 miesięcy działalności objętej zezwoleniem w punkcie gry [...] a po drugie czy ewentualne zaprzestanie prowadzenia działalności w tym punkcie gry było wynikiem siły wyższej we wskazanym wyżej rozumieniu. Weryfikacja tych okoliczności przesądza bowiem o wystąpieniu w sprawie, bądź też nie, przesłanek warunkujących możliwość podjęcia decyzji, o której mowa w art. 59 pkt 4 tej ustawy o grach hazardowych, a więc cofnięcia w części zezowania w związku z zaprzestaniem prowadzenia przez okres dłuższy niż 6 miesięcy działalności objętej zezwoleniem.

Odnosząc się do pierwszej ze wskazanych kwestii, wskazać należy, iż w zasadzie nie stanowiła ona przedmiotu sporu między stronami. Skarżąca bowiem w żadnym z pism czy dokumentów znajdujących się w aktach sprawy nie zakwestionowała ustalonego przez organ faktu, iż spółka nie prowadziła przez okres dłuższy niż 6 miesięcy działalności gospodarczej w zakresie gier na automatach o niskich wygranych we wskazanym w punkcie II zezwolenia, pod pozycją 7, miejscu urządzania gry. Wręcz przeciwnie, zarówno w odwołaniu jak i skardze, skarżąca wyjaśniając przyczyny zaprzestania wykonywania przedmiotowej działalności przez okres dłuższy niż 6 miesięcy, potwierdziła de facto ten stan rzeczy. Okoliczność ta znajduje także potwierdzenie w materiale dowodowym sprawy, z którego jednoznacznie wynika, że spółka w dniu [...] we wskazanym punkcie gry zaprzestała wykonywania działalności objętej zezwoleniem i nie podjęła jej do dnia wydania zaskarżonej decyzji (dowód: postanowienie Naczelnika Urzędu Celnego w B. dnia [...] zatwierdzające akta weryfikacyjne spółki dotyczące spornego punktu gier, w efekcie którego spółka rozpoczęła w nim prowadzenie działalności objętej zezwoleniem, eksploatując w nim jedne automat do gier o niskich wygranych: [...] – k. 24 akt administracyjnych; zawiadomienie przez spółkę Naczelnika Urzędu Celnego w B. o wyłączeniu z eksploatacji od dnia [...] jedynego eksploatowanego w przedmiotowym punkcie gier automatu do gier o niskich wygranych: [...] – k. 4 i 25 akt administracyjnych; zgłoszenie spółki z dnia [...] przemieszczenia/zawieszenia/wycofania z eksploatacji ww. automatu w sporym punkcie gry – k. 28 akt administracyjnych; pisma Kierownika Referatu Dozoru Urzędu Celnego w B. z dnia [...] informujące Dyrektora Izby Celnej w T., w odpowiedzi na jego zapytane, iż spółka nie składała po dniu [...] wniosków o ponowne podjęcie działalności w spornym punkcie gier – k. 35 i 54 akt administracyjnych; pismo spółki z dnia [...], wyjaśniające Dyrektorowi Izby Celnej w T. przyczyny zaprzestania prowadzenia działalności w spornym punkcie gier – k. 39 akt administracyjnych). Tym samym więc, wobec wymienionego, spójnego i wzajemnie potwierdzającego się materiału dowodowego należy stwierdzić, że w sprawie bezsprzecznie miały miejsce okoliczności objęte hipotezą art. 59 pkt 4 ustawy o grach hazardowych tj. zaprzestanie przez okres dłuższy niż 6 miesięcy prowadzenia działalności objętej zezwoleniem w punkcie gry, oraz że okoliczności te są bezsporne między stronami.

Zagadnienie sporne w przedmiotowej sprawie stanowiła natomiast druga z ww. kwestii, istotnych z punku widzenia treści przepisu art. 59 ust. 4 ustawy o grach hazardowych, a więc kwestia zaistnienia w sprawie podstaw do stwierdzenia, że niekwestionowane przez stronę zaprzestanie prowadzenia działalności było wynikiem siły wyżej, uzasadniającej nie zastosowanie sankcji w postaci cofnięcia udzielonego zezwolenia. Z akt sprawy wynika, że wskazanej klauzuli wyłączającej w sprawie spółka upatruje w konieczności renegocjacji warunków umowy najmu z wynajmującym spowodowanej polityką prowadzoną przez organy państwowe wobec podmiotów urządzających gry niskohazardowe. Zdaniem Sądu, wskazana okoliczność nie może być kwalifikowana jako siła wyższa. Jak podkreślono to powyższej, w doktrynie i judykaturze sądów administracyjnych przyjmuje się, że siłę wyższą stanowią zdarzenia zewnętrzne, których dany podmiot nie jest w stanie przewidzieć (co obejmuje również nikłe prawdopodobieństwo ich zajścia w danej sytuacji) i im zapobiec, a które można zakwalifikować do jednej z trzech zasadniczych kategorii: katastrofalne działania przyrody (np. niezwykłe mrozy, powodzie, pożary), akty władzy ustawodawczej i wykonawczej (np. wywłaszczenie) oraz niektóre zaburzenia życia zbiorowego (np. zamieszki uliczne, wojny). Zmiana warunków umowy przez kontrahenta skarżącej – podmiot wynajmujący jej powierzchnię użytkową lokalu, w którym ulokowany został automat do gier o niskich wygranych w żadnej sposób nie stanowi żadnej ze wskazanych kategorii siły wyższej. Skarżąca jako przedsiębiorca, a więc profesjonalista, podmiot zajmujący się zawodowo prowadzeniem określonego typu działalności gospodarczej, musi liczyć się z ewentualnymi skutkami określonych zachowań kontrahentów z którymi zawarła umowę i rozpoczęła współpracę. W celu więc im zapobieżenia powinna tak konstruować umowy i w taki sposób wybierać partnerów biznesowych, aby zabezpieczyć się przed ewentualnymi niepożądanymi działaniami tych podmiotów. W tym sensie ma ona zatem wpływ na sytuację, w której może się ona w przyszłości znaleźć w związku z określonymi zachowania kontrahenta. Dlatego też w żadnej sposób nie można uznać braku woli kontrahenta do kontynuowania ze spółką współpracy na ustalonych wcześniej warunkach jako siły wyższej, a więc zdarzenia zewnętrznego, którego nie można przewidzieć. Także okoliczność przeprowadzania przez organy państwowe uciążliwych kontroli w miejscach urządzania przez spółkę gier niskohazardowych nie może być postrzegana jako siła wyższa, gdyż wykonując tego typu działania organy realizują jedynie swojej ustawowe kompetencje i obowiązki, w celu ochrony interesu publicznego oraz zapewnienia porządku, bezpieczeństwa i przestrzegania prawa przez podmioty urządzające gry hazardowe. To natomiast, że wskazane, oparte na przepisach prawa, działania organów państwowych mogły mięć wpływ na zmianę woli kontrahenta skarżącej co do warunków dalszej z nią współpracy nie oznacza, że można uznać je jako silę wyższą, a więc istniejące obiektywnie, nieprzewidywalne zdarzenia zewnętrzne, gdyż skarżąca jako przedsiębiorca urządzający gry hazardowe, tj. zajmująca się działalnością, która ze swej istotny może wywoływać określone negatywne skutki społeczne, powinna liczyć się z możliwością podejmowanie przez organy państwowe działań nadzorach i kontrolnych nad tego rodzaju działalnością gospodarczą. Istotne jest także, że spółka opisując przyczyny zaprzestania urządzania gier hazardowych w spornym punkcie gier, wyraźnie i przede wszystkim powołała się na konieczność renegocjacji umowy najmu lokalu z wynajmującym. Oznacza to, że właściciel lokalu nie pozbawił jej bezwarunkowo możliwości urządzania gry w wynajmowanym lokalu, lecz co najwyżej zmienił warunki dalszej współpracy. Skarżąca zatem mogła w dalszym ciągu prowadzić działalność gospodarczą w spornym punkcie gier z tym, że na zmienionych warunkach. Wobec tego nie można uznać, że to działania organów państwowych bezpośrednio spowodowały zaprzestanie urządzania przez skarżącą gier na automatach o niskich wygranych w przedmiotowym punkcie gier. Bezpośrednią przyczyną tego stanu rzeczy była w tym wypadku nie zaakceptowanie przez skarżącą zmienionych warunków umowy najmu lokalu. Brak zaś bezpośredniego wpływu określonych zdarzeń zewnętrznych na zaprzestanie prowadzenia działalności objętej zezwoleniem już samo w sobie nie pozwala na zakwalifikowanie ich jako siły wyższej. W świetle zatem poczynionych uwag należy stwierdzić, że skarżąca nie wykazała, iż w okresie od wyłączeniu z eksploatacji jedynego eksploatowanego w przedmiotowym punkcie gier automatu do gier o niskich wygranych: [...] tj. od dnia [...] przez okres dłuższy niż kolejne 6 miesięcy nie prowadziła działalności w tym punkcie z powodu siły wyższej. Ocena bowiem zewnętrznych i obiektywnych zdarzeń mogących mieć wpływ na działanie skarżącej w spornym punkcie gier, dokonana z uwzględnieniem konkretnej, indywidualnej sytuacji skarżącej, jako przedsiębiorcy urządzającego gry na automatach o niskich wygranych w spornym punkcie gier nie wykazała, iż spółka zmuszona została do zaprzestania prowadzenia w nim działalności z powodu obiektywnych, nieprzewidywalnych i niezapobiegalnych okoliczności zewnętrznych. Tych bowiem nie stanowi ani konieczność renegocjacji warunków umowy z partnerem biznesowym, ani też okoliczność wykonywania przez organy państwo czynności nadzorczych i kontrolnych w spornym punkcie gier.

Podsumowując poczynione rozważania stwierdzić należy, że skoro w sprawie bezspornym jest, że skarżąca zaprzestała przez okres dłuższy niż 6 miesięcy działalności objętej zezwoleniem w punkcie gry [...], a materiał dowodowy jednoznacznie potwierdza ten stan rzeczy, a także skoro zaprzestanie prowadzenia działalności we wskazanym punkcie gry nie było wynikiem bezpośrednio siły wyższej, lecz nieakceptacją zmienionych przez partnera biznesowego warunków najmu lokalu, to tym samym, wbrew twierdzeniom skarżącej, zaistniały w sprawie określone w art. 59 pkt 4 ustawy hazardowej warunki do cofnięciu udzielonego spółce zezwolenia w części dotyczącej spornego punktu gry, o czym słusznie rozstrzygnął organ w zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji z dnia [...].

W ocenie Sądu także stanowisko skarżącej o braku postaw do zastosowania w sprawie art. 59 pkt 4 ustawy o gach hazardowej, z powodu braku notyfikacji Komisji Europejskiej projektu ustawy o grach hazardowych nie zasługuje na uwzględnienie. W tym miejscu wymaga zaznaczenia, iż przedmiotowa sprawa dotyczy nie zmiany miejsca urządzania gier na automatach o niskich wygranych, tj. kwestii objętej hipotezą art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, lecz zaprzestania wykonywania przez okres dłuższy niż 6 miesięcy prowadzenia działalności objętej zezwoleniem na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, a wiec kwestii, którą reguluje art. 59 pkt 4 ustawy hazardowej. Przywołane przepisy regulują zupełnie inne zagadnienia, które również były odmiennie normowane w dotychczasowym stanie pranym. Nie ma więc podstaw do ich utożsamiania, oraz łącznego ich rozpatrywania w kontekście wymogu notyfikacji.

Jak podkreślono to na wstępie rozważań prawnych, skarżącej spółce udzielone zostało zezwolenie na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych, zaś zaskarżoną do Sądu decyzję o cofnięciu w części tegoż zezwolenia, z uwagi na zmianę stanu prawnego, związaną z wejściem w życie z dniem 1 stycznia 2010 r. ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, na podstawie kwestionowanej prze skarżącą regulacji ustawy o grach hazardowych określonej w art. 59 pkt 4 tej ustawy. U podstaw zastosowanego w sprawie aktu prawnego oraz zawartej w nim podstawy prawnej, w oparciu o którą cofnięto spółce udzielone pod rządami dotychczasowej ustawy zezwolenie (art. 59 pkt 4), legły regulacje przejściowe zawarte w rozdziale 12 (Przepisy przejściowe i dostosowujące) ustawy o grach hazardowych. Zamieszczony w tym rozdziale przepis art. 129 ust. 1 określa, że działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach, na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy, jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Przepis art. 138 ust. 2 nowej ustawy stanowi natomiast, że do podmiotów, o których mowa w art. 129 ust. 1, stosuje się odpowiednio art. 58 i art. 59, z tym, że organem właściwym jest organ właściwy do udzielenia zezwolenia w dniu poprzedzającym dzień wejścia w życie ustawy. Z przytoczonych regulacji przejściowych wynika zatem, że działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy, jest prowadzona co do zasady według przepisów dotychczasowych, chyba że ustawa o grach hazardowych stanowi inaczej, tak jak ma to miejsce w przypadku art. 138 ust. 2 tej ustawy, w którym to ustawodawca wyraźnie odesłał do zawartej w nowej ustawie regulacji art. 59, przesądzając tym samym wymóg stosowania jej do przypadków cofnięciu koncesji lub zezwolenia. Skoro więc według przywołanych przepisów przejściowych do sytuacji związanych z koniecznością cofnięcia zezwolenia udzielonego podmiotom prowadzącym działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych pod rządami dotychczas obowiązującej ustawy, należy stosować przepis art. 59 ustawy o grach hazardowych, to tym samym zastosowana w sprawie podstawa prawna rozstrzygnięcia w oparciu o którą cofnięto przedmiotowe zezwolenie tj. art. 59 ustawy o grach hazardowych odpowiada regulacjom przejściowym zawartym w rozdziale 12 ustawy o grach hazardowych.

Ocena natomiast, czy można było ją zastosować z punktu widzenia spełnienia w przypadku projektu ustawy o grach hazardowych wymogów notyfikacyjnych określonych w dyrektywie Parlamentu Europejskiego i Rady 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. w sprawie ustanowienia procedury udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 z dnia 21 lipca 1998 r., ze zm.; dalej powoływanej jako dyrektywa 98/34/WE), wiąże się z koniecznością rozstrzygnięcia kwestii, czy zawarty w tej ustawie przepis art. 59 pkt 4, stanowi przepis techniczny, i tym samym zgodnie z art. 8 dyrektywy 98/34/WE wymagał poddania go notyfikacji Komisji Europejskie. W tym zakresie niezbędnym jest odwołanie się do powołanego przez skarżącą wyroku Trybunału Sprawiedliwości z dnia 19 lipca 2012 r., C-213/11, w którym to Trybunał udzielił łącznej odpowiedzi na przedstawione przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku, postanowieniami z dnia 16 listopada 2010 r., na postawie art. 267 TFUE, trzy pytania prejudycjalne w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11. Przedmiotowe pytania dotyczyły właściwej interpretacji art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE co do ewentualnego technicznego charakteru: przepisów ustawy hazardowej zakazujących: przedłużania zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych (sprawa C-214/11), wydawania zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych (sprawa C-217/11), oraz zmiany zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w zakresie zmiany miejsca urządzania gry (sprawa C-213/11). Rozstrzygając powyższe pytania prejudycjalne Trybunał Sprawiedliwości orzekł, że art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Wskazał jednocześnie, że dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego. Kwalifikując w uzasadnieniu wyroku, będące przedmiotem oceny Trybunału przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych, jako potencjalnie przepisy techniczne w postaci innych wymagań w rozumieniu art. 1 pkt 11 w zw. z pkt 4 dyrektywy 98/34/WE (pkt 35 i 36 wyroku), oraz przesądzając de facto potencjalny wpływ tych przepisów na sprzedaż lub właściwości automatu do gier o niskich wygranych (pkt 36 wyroku), Trybunał zobowiązał sąd krajowy jedynie do dokonania oceny, czy wpływ ten może mieć istotny lub nieistotny wymiar (pkt 37 wyroku). Z powyższego wynika, że to ustalenie w przedmiocie istotnego wpływu objętych badaniem Trybunału przepisów ustawy hazardowej na sprzedaż lub właściwości automatu do gier determinuje odpowiedź, czy przepisy te stanowią przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, a konkretnie przepisy techniczne w postaci innych wymagań (możliwość taką w stosunku do innych wyróżnionych kategorii przepisów technicznych Trybunał wykluczył w pkt 30 i 34 wyroku). Zatem we wskazanym wyroku Trybunał przyjął, iż za wymagające notyfikacji Komisji przepisy techniczne w postaci innych wymagań można uznać jedynie te przepisy ustawy o grach hazardowych, które spełniają łącznie dwa warunki: 1) mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych (zawężając jednocześnie w uzasadnieniu wyroku zakres tych przepisów do przepisów przejściowych będących przedmiotem spraw w których zadano pytanie prejudycjalne) poza kasynami i salonami gry, oraz 2) wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Tyko więc stwierdzenie wystąpienia okoliczności objętych wskazanymi warunkami uprawnia do uznania, że określony przepis ustawy hazardowej stanowi przepis techniczny w rozumieniu, o jakim mowa w art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE i tym samym jako nienotyfikowny i w konsekwencji niezgodny z prawem unijnym, nie może być stosowany przez organy administracji publicznej. Wskazany skutek naruszenia obowiązku notyfikacji dotyczy tylko tych przepisów ustawy, które wymagały notyfikacji, w związku z czym, jak słusznie podkreśli to organ, sam fakt istnienia w ustawie nienotyfikowanych przepisów technicznych nie oznacza, że cała ustawa tj. także przepisy, które notyfikacji nie wymagały, nie może być stosowana.

W ocenie Sądu w przypadku przepisu art. 59 pkt 4 ustawy o grach hazardowych żaden ze wskazanych warunków stanowiących w świetle ww. wyroku Trybunału kryterium weryfikacji technicznego charakteru przepisów ustawy o grach hazardowych, nie występuje. W pierwszej kolejności należy podkreślić, że zarówno z treści uzasadnienia wyroku Trybunału, jak i zakresu przedstawionych Trybunałowi pytań prejudycjalnych, wynika, iż problem ewentualnego braku notyfikacji projektu ustawy o grach hazardowych nie dotyczy wszystkich przepisów wskazanej ustawy, lecz wyłącznie tych z nich, jak podkreślił to Trybunał w sentencji wyroku, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry. W uzasadnieniu wyroku zakres tych przepisów Trybunał zawęził do przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych, co uwzględniając stan faktyczny spraw objętych pytaniami prejudycjalnymi i przedmiot tych pytań pozwala na stwierdzenie, że Trybunał wypowiedział się o przepisach przejściowych ustawy o grach hazardowych, ustanawiających zakazy wydawania, przedłużania i zmiany (co do miejsca urządzania gry) zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, a więc o określonych w art. 129 ust. 2, 135 ust. 2 i 138 ust. 1 przepisach przejściowych ustawy hazardowej, zawierających zakazy prowadzące do stopniowego wygaszenia działalności prowadzonej w dotychczasowej formie gry na automatach o niskich wygranych w miejscach innych niż kasyna, upatrując w tych regulacjach ewentualną możliwość ograniczenia obowiązującej w Unii Europejskiej zasady swobody przepływu towarów, a co za tym idzie samego rynku automatów do gier o niskich wygranych. W tych więc przepisach ustawy o grach hazardowych upatrywał on potencjalnie techniczny charakter (przepis techniczny w postaci innych wymagań) i tylko co do tych przepisów ustawy o grach hazardowych wprowadził on wymóg poczynienia ustalenia, czy wprowadzają one warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktu. Tymczasem stanowiący podstawę prawną zaskarżonej do tutejszego Sądu decyzji przepis art. 59 pkt 4 ustawy o grach hazardowych, zastosowany w sprawie w związku z treścią art. 129 ust. 1 i 138 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, ani nie stanowi przepisu zakazującego wydawanie, przedłużanie i zmianę zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, jak miało to miejsce w przypadku spraw w których zwrócono się z pytaniem prejudycjalnych do Trybunału, ani też nie wprowadza on jakichkolwiek nowych, w stosunku do tych istniejących w dotychczasowym stanie prawnym, warunków mogących mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż automatów do gier, będąc w ten sposób obojętnym dla chronionej dyrektywą 98/34/WE zasady swobody przepływu towarów. Przepis art. 59 pkt 4 ustawy o grach hazardowych stanowi bowiem, że organ właściwy w sprawie udzielenia koncesji lub zezwolenia, w drodze decyzji, cofa koncesję lub zezwolenie, w całości lub w części, w przypadku zaprzestania lub niewykonywania przez okres dłuższy niż 6 miesięcy działalności objętej koncesją lub zezwoleniem, chyba że niewykonywanie tej działalności jest następstwem działania siły wyższej. Przepis ten w gruncie rzeczy powiela co do istoty treści art. 52 ust. 2 pkt 4, obowiązującej do końca 2009 r. ustawy o grach hazardowych i zakładach wzajemnych z tym, że poprzednio skutek w postaci cofnięcia zezwolenia następował już po upływie 3 miesięcy od zawieszenia prowadzonej działalności, natomiast aktualnie ma to miejsce po upływie 6 miesięcy, a wiec de facto nowa regulacja w tym zakresie jest korzystniejsze dla spółki nie wykonującej działalności objętej zezwoleniem. Wobec zatem faktu prawnego, iż norma art. 59 pkt 4 nie ustanawia żadnych z ww. zakazów (wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych) i nie wprowadza ona żadnej nowej regulacji wobec działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, oraz okoliczności, iż celem zarówno tej regulacji, jak i poprzednio obowiązującej zawartej w art. 52 ust. 2 pkt 4 ustawy o grach i zakładach wzajemnych było i jest wyłącznie dostosowanie określonego stanu prawnego wynikającego z udzielonego zezwolenia do występującego w konkretnym miejscu prowadzenia gier stanu faktycznego (zawieszenie, niewykonywanie lub zaprzestanie prowadzenia działalności objętej zezwoleniem), nie ma podstaw do przyjęcia, że taka regulacja może powodować jakiekolwiek ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry (patrz wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Kielcach z dnia 10 października 2012 r., sygn. akt II SA/Ke 560/12; wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku z dnia 1 sierpnia 2013 r., sygn. akt III SA/Gd 384/13; - dostępne na stronie http://orzeczenia.nsa.gov.pl/cbo/query), a w konsekwencji do stwierdzenia po stronie organu obowiązku czynienia ustaleń, do których zobligował Trybunał w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r., a więc obowiązku badania, czy wprowadzone nią warunki mogą mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktu. Ze swej istoty bowiem przepis ten (brak wprowadzenia nim jakichkolwiek nowych warunków, cel regulacji) nie może mieć wpływu, a tym bardziej istotnego, na właściwości lub sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych. Analogiczne w omawianym zakresie rozwiązanie prawne w ustawie o grach hazardowych oraz ustawie o grach i zakładach wzajemnych świadczy także, że podmiot, któremu udzielono zezwolenie na prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, już w momencie ubiegania się o to zezwolenie musiał mieć świadomość, iż zaprzestanie prowadzenie działalności przez okres dłuższy niż minimum 3 miesiące (aktualnie jedynie przez 6 miesięcy) skutkuje cofnięciem zezwolenia. Te same więc konsekwencje prawne nie prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, taka sama świadomość tego stanu rzeczy podmiotu prowadzącego taką działalność oraz ten sam cel i charakter regulacji zawartej w art. 59 pkt 4 ustawie o grach hazardowych oraz w dotychczas obowiązującej ustawie o grach i zakładach wzajemnych (art. 52 ust. 2 pkt 4), wyrażające się w braku - ze względu na swą naturę i sens - wpływu tych regulacji na obrót i właściwości automatów do gier o niskich wygranych, jako regulacji nie zawierających zakazów wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności na tych automatach, lecz sankcjonujących określony stan faktyczny związany z prowadzeniem działalności na tych automatach powoduje, iż w kontrolowanej sprawie nie wystąpiły i nie mogły wystąpić warunki, w oparciu o które Trybunał Sprawiedliwości w ww. wyroku, zobowiązał sąd krajowy do dokonywania oceny technicznego charakteru przepisów ustawy o grach hazardowych. Zakwestionowany przez skarżącą przepis art. 59 pkt 4 ustawy o grach hazardowych, jak wykazano wyżej, nie stanowi bowiem ze swej istoty przepisu ustawy o grach hazardowych, który może powodować ograniczenie czy stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, tak jak ma to miejsce w przypadku przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych objętych pytaniami prejudycjalnymi (art. 129 ust. 2, 135 ust. 2 i 138 ust. 1), a ponadto nie wprowadza żadnych nowych warunków mogących mieć wpływ, zwłaszcza istotny, na właściwości lub sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych, co jak zaznaczono wyżej zwalnia organ z obowiązku dokonywania ustaleń w przedmiocie wpływu tych warunków na właściwości lub sprzedaż produktu. Skoro więc nie ma podstaw, w świetle treści ww. wyroku Trybunału Sprawiedliwości oraz postanowień dyrektywy 98/34/WE do stwierdzenia technicznego charakteru przepisu art. 59 pkt 4 ustawy o grach hazardowych, to tym samym, wbrew zarzutowi skarżącej, nie zachodziły przesłanki do poddania tego przepisu procedurze notyfikacyjnej określonej w art. 8 dyrektywy 98/34/WE, a w efekcie do odmowy zastosowania jego w sprawie ze względu na zaniechanie jego notyfikacji.

Z uwagi na okoliczność, że ocena, czy przepis art. 59 pkt 4 ustawy o grach hazardowych stanowi przepis techniczny nie wymagała dokonywania jakichkolwiek ustaleń faktycznych, ani przeprowadzenia w jakimkolwiek zakresie postępowania dowodowego, jako że okoliczności niezbędne dla dokonania takiej oceny wynikają wprost z istoty regulacji art. 59 pkt 4 ustawy o grach hazardowych, Sąd orzekający uznał, iż brak wypowiedzenia się z urzędu przez orzekający organ na etapie postępowania administracyjnego w przedmiocie wymogu poddania przedmiotowego przepisu procedurze notyfikacyjnej nie stanowi przesłanki do uchylenia zaskarżonej decyzji, z uwagi na brak istotnego wpływu tego zaniechania na wynik sprawy. Pomimo więc, że przyjęty w Konstytucji oraz w ustawach szczególnych model kontroli administracji publicznej wskazuje, że to do organu administracji publicznej należy w pierwszej kolejności konieczność dokonania ustaleń istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy, to jednak mając na względzie okoliczność, że skarżąca podniosła zarzut braku notyfikacji przepisów ustawy o grach hazardowych dopiero we wniesionej do Sądu skardze i że organ szczegółowo odniósł się do tego zarzutu w odpowiedzi na skargę, obszernie przedstawiając, wyjaśniając i uzasadniając swoje stanowisko w tym zakresie, a także biorąc pod uwagę to, iż w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. Trybunał uwarunkował techniczny charakter ocenianych przepisów od wyniku ustalenia czy przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów, które to ustalenie, jak zaznaczono wyżej, dokonać można bez czynienia jakichkolwiek ustaleń faktycznych w tym zakresie, jako że wynik tego ustalenia wynika z samej istoty, celu i charakteru przepisu art. 59 pkt 4 ustawy o grach hazardowych, a także że wyrok Trybunału, a więc i co do zakresu oraz samej konieczności dokonywania takiego ustalenia, odnosił się de facto do przepisów przejściowe ustawy o grach hazardowych określonych w art. 129 ust. 1, art. 135 ust. 2 i art. 138 ust. 1, a wiec przepisów prowadzących poprzez ustanowione w nich zakazy do stopniowego wygaszania działalności prowadzonej w dotychczasowej formie na automatach o niskich wygranych, co nie występuje w przypadku art. 59 pkt 4 ustawy o grach hazardowych, jako że przepis ten nie wprowadza żadnych zakazów ani zmiany jakościowej w stosunku do analogicznej regulacji istniejącej pod rządami ustawy o grach i zakładach wzajemnych, uznać należy, że nie wypowiedzenie się organu co wymogu notyfikacji, w kontekście wyroku Trybunału Sprawiedliwości z dnia 19 lipca 2012 r., nie miało żadnego wpływy na wynik sprawy, zwłaszcza że przepisu art. 59 pkt 4 ustawy hazardowej, jak wykazano wyżej, nie stanowi ze swej istoty przepisu, mogącego być objętym wypowiedzą Trybunału w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r., oraz że Sąd w pełni podziela stanowisko organu wyrażone w odpowiedzi na skargę co do przedmiotowego zarzutu skarżącej.

Poczynione uwagi co do charakteru przepisu art. 59 pk 4 ustawy o grach hazardowych wskazują również na całkowitą bezzasadność zarzutu skargi o naruszenia ww. regulacją prawa pierwotnego Unii Europejskie tj. wyrażonej w art. 49 i art. 56 TFEU zasady swobody przedsiębiorczości i swobody świadczenia usług, czy określonego w art. 34 TFUE zakazu stosowania ograniczeń ilościowych w przywozie towarów i środków im równoważnych. Jak wykazano bowiem wyżej, przepis art. 59 pk 4 ustawy o grach hazardowych ani nie ustanawia żadnych zakazów, ani nie wprowadza żadnych nowych warunków, lecz wyłącznie sankcjonuje określony stan faktyczny tj. istniejącą sytuację długotrwałego zaprzestania lub niewykonywania działalności objętej udzielonym zezwoleniem. Tym samym więc jest on całkowicie obojętny dla zasady swobody przepływu towarów i swobody przepływu usług i nie ma na nie żadnego wpływu. Na marginesie należy podkreślić, że rację ma organ, iż Trybunał Sprawiedliwości w swoich orzeczeniach wielokrotnie podkreślał, że ewentualne krajowe ograniczenia prowadzenia działalności w zakresie gier hazardowych, jeżeli są uzasadnione względami polityki społecznej, porządku publicznego, moralności, czy też służą przeciwdziałaniu nadużyciom finansowym, oraz nie mają charakteru dyskryminacyjnego, nie są niezgodne z przepisami prawa wspólnotowego, w tym i z art. 49 i 56 TFEU.

W tym stanie rzeczy Sąd, uznając wniesioną w sprawie skargę za niezasadną, na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2012 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz.U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.), orzekł o jej oddaleniu.