Wyrok WSA w Bydgoszczy, sygn. akt II SA/Bd 524/13
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy
Data orzeczenia: 2013-09-11 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 135 ust. 2
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Dnia 11 września 2013 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy w składzie następującym: Przewodniczący sędzia WSA Jarosław Wichrowski Sędziowie: sędzia WSA Małgorzata Włodarska (spr.) sędzia WSA Wojciech Jarzembski Protokolant: Krzysztof Cisewski po rozpoznaniu w II Wydziale na rozprawie w dniu 21 sierpnia 2013 roku sprawy ze skargi [...] Sp. z o.o. w [...] na decyzję [...] Izby Celnej w [...] z dnia [...]marca 2013 r., nr [...] w przedmiocie zmiany decyzji udzielającej pozwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności na automatach o niskich wygranych w zakresie zmiany miejsca urządzania gry 1. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję [...] Izby Celnej w [...] z dnia [...] listopada 2012 r., nr [...], 2. stwierdza, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu, 3. zasądza od [...] Izby Celnej w [...] na rzecz [...] Sp. z o.o. w [...] kwotę 457 (czterysta pięćdziesiąt siedem) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z [....], nr [...] - po rozpatrzeniu odwołania wniesionego przez Spółkę P. z o.o. z siedzibą w G. - Dyrektor Izby Celnej w T. utrzymał w mocy decyzję organu pierwszej instancji z dnia [...] odmawiającą zmiany decyzji Dyrektora Izby Skarbowej w B. z dnia [....] nr [...], na mocy której udzielono Spółce zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...], w zakresie zmiany miejsca urządzania gier w poz. 48 pkt II decyzji.

Rozstrzygnięcie to zapadło na tle następującego stanu faktycznego.

W dniu [...] do Dyrektora Izby Celnej w T. wpłynął wniosek Spółki P. z o.o. w sprawie zmiany decyzji Dyrektora Izby Skarbowej z dnia [...], na mocy której udzielono Spółce zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [....]. Strona wniosła o zmianę miejsca urządzania gry na automatach o niskich wygranych w poz. 48 pkt II przedmiotowej decyzji, tj. zmianę punktu gier z lokalu: Sklep S., na lokal: Sklep na Stacji P.

W przedmiotowym wniosku Strona wskazała, iż wyrokiem z dnia 19 lipca 2012 r. Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w Luksemburgu w sprawach połączonych C-213, C-214 i C-217 stwierdził, że przepisy ustawy o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami, stanowią potencjalnie przepisy techniczne w rozumieniu przepisu art. 1 pkł 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, ostatnio zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r., w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy 98/34/WE.

Strona podniosła, iż w tym stanie prawnym stwierdzić należy bezskuteczność przepisu art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych.

Dyrektor Izby Celnej w T. decyzją z dnia [...] odmówił zmiany decyzji Dyrektora Izby Skarbowej w B. z dnia [...] w zakresie zmiany miejsca urządzania gier na automatach o niskich wygranych.

W uzasadnieniu rozstrzygnięcia organ wskazał, iż w dniu 1 stycznia 2010 r. weszła w życie ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.). Zgodnie z art. 129 ust. 1 tej ustawy, działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Natomiast w myśl art. 135 ust. 1 i 2 tej ustawy zezwolenia, o których mowa w art. 129 ust. 1 mogą być zmieniane, z tym że w wyniku zmiany zezwolenia nie może nastąpić zmiana miejsc urządzania gry, z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gry na automatach o niskich wygranych.

Ponadto Dyrektor Izby Celnej w T. zwrócił uwagę, iż Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r., na który powołuje się strona, orzekł, iż art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE należy interpretować w ten sposób, iż przepisy krajowe takie jak przepisy ustawy o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenia, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami gier i salonów stanowią potencjalnie ,,przepisy techniczne", w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki, które mogą mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów (automatów do gier

o niskich wygranych). Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego. Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej nie przesądził więc o niezgodności ustawy o grach hazardowych z prawem wspólnotowym.

Odnosząc się też do wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. organ pierwszej instancji zwrócił uwagę, że co do zasady TSUE sformułował swoje tezy warunkowo, nie przesądzając o charakterze spornych przepisów, poddanych ocenie Trybunału. Zgodnie bowiem z tezą 37 to zadaniem sądu krajowego będzie, aby ustalić, czy takie zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż tych automatów. Trybunał dopuszcza zatem wpływ przepisów ustawy na właściwości i obrót automatami, jednakże o ile wpływ ten nie jest istotny, nie można będzie kwalifikować danego przepisu jako przepisu o charakterze technicznym.

W dalszej części uzasadnienia organ wskazał między innymi, iż na ocenę wprowadzonych ustawą o grach hazardowych regulacji, jako mających nieistotny wpływ na obrót automatami, ma wpływ przede wszystkim możliwość wykorzystywania ich

w kasynach. Co więcej, analizując przepisy ustawy o grach i zakładach wzajemnych oraz ustawy o grach hazardowych w zakresie ilości automatów do gier, które można instalować w kasynach, organ zwrócił uwagę, iż w świetle przepisów obecnie obowiązującej ustawy możliwe jest zainstalowanie w kasynach większej ilości automatów (zgodnie z art. 9 pkt 1 lit. a ustawy o grach i zakładach wzajemnych

w kasynie można było zainstalować jedynie do 30 automatów, natomiast zgodnie z art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy o grach hazardowych w kasynach można instalować do 70 automatów do gier).

Ponadto, jak zauważył organ, przeznaczeniem dla automatów do gier o niskich wygranych nie musi być wyłącznie prowadzenie na nich działalności w oparciu

o zezwolenie w punktach gier na automatach o niskich wygranych, stąd zmiana stanu prawnego nie spowoduje, że automaty do gier o niskich wygranych staną się bezużyteczne. Każdy automat do gier o niskich wygranych może być potencjalnie wykorzystany jako automat do gier, w którym stawki i wygrane mogą być wyższe albo pozostać na niezmienionym poziomie. Warunkiem jest, aby tego rodzaju działalność odbywała się odpowiednio w kasynach gry albo w salonie gier na automatach (do wygaśnięcia zezwolenia) albo w punktach gier na automatach o niskich wygranych (do czasu wygaśnięcia zezwolenia). Zatem automaty do gier o niskich wygranych mogą być nadal wykorzystywane do świadczenia usług w zakresie gier na automatach. Zmiana przeznaczenia nie jest przy tym operacją ani czasochłonną, ani kosztowną.

Automat do gier o niskich wygranych, jak zauważył organ pierwszej instancji, może być również przedmiotem sprzedaży do innego kraju. Jest bowiem wiele krajów członkowskich, które dopuszczają urządzenie gier na automatach poza kasynami (Belgia, Chorwacja, Bułgaria, Dania, Finlandia, Niemcy, Węgry, Łotwa, Malta, Czarnogóra, Norwegia, Litwa, Słowenia, Szwecja, Holandia i Szwajcaria). Zatem rynek automatów do gier w Europie jest duży. Także więc i w tym kontekście ewentualne ograniczenie rynku gier na automatach w Polsce nie miałoby poważniejszego wpływu na ten sektor w UE. Nie można zatem, w ocenie organu pierwszej instancji, mówić

o wpływie uregulowań zawartych w ustawie o grach hazardowych, jako marginalizujących rynek gier na automatach, ale o potrzebie dywersyfikacji produktu, rynku zbytu i działaniach praw rynkowych sprowadzających się do poszukiwania nowych obszarów rynku, na których cykl życia produktu, jakim jest automat będzie

w fazie wzrostu, bądź rozwoju, nie zmierzchu.

Reasumując, w opinii organu, nie istniała konieczność notyfikacji przepisów ustawy o grach hazardowych, gdyż omawiane regulacje nie mają charakteru przepisów technicznych. Tym samym Dyrektor Izby Celnej w T., mając na względzie obowiązujące regulacje ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych,

w szczególności art. 135 ust. 2 tej ustawy, zgodnie z którym w wyniku zmiany zezwolenia nie może nastąpić zmiana miejsca urządzania gry, z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gry na automatach o niskich wygranych, odmówił zmiany decyzji ostatecznej w zakresie zmiany lokalizacji punktu gier o niskich wygranych.

Strona zaskarżyła przedmiotową decyzję w całość wnosząc o jej zmianę poprzez uwzględnienie w całości wniosku dnia [...], czyli zmianę decyzji

w zakresie zmiany miejsca urządzania gier na automatach o niskich wygranych. Zaskarżonej decyzji strona zarzuciła rażące naruszenie następujących przepisów prawa:

1) art. 51 ust. 1 i 2 pkt 1 lit. a) w zw. z art. 135 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, poprzez błędne niezastosowanie tych przepisów, oraz

2) art. 1 pkt 4 w zw. z art. 1 pkt 11 oraz w zw. z art. 8 ust. 1 Dyrektywy

nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 z późn. zm.), poprzez błędne zastosowanie art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, nieobowiązującego w zw. z brakiem notyfikacji tego przepisu technicznego, co potwierdzają Uwagi Komisji Europejskiej z dnia 5 września 2011 r. i wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 (opublikowany w Dz. U. UE z 29 września 2012 r.; 2012/C 295/19).

W uzasadnieniu odwołania strona ponownie powołała się na ww. wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11. Zdaniem strony TSUE udzielił odpowiedzi na pytania prejudycjalne sądu krajowego, która potwierdza, że sporne przepisy ustawy o grach hazardowych stanowią "przepisy techniczne" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE. W związku z czym należy uznać, że techniczny charakter normy prawnej nienotyfikowanej zgodnie z dyrektywą nr 98/34/WE eliminuje ją z obrotu prawnego i jako podstawę rozstrzygnięć także administracyjnych (władzy wykonawczej). Akceptacja takiego stanowiska, całkowicie odpowiadającego utrwalonemu orzecznictwu TSUE, pozwala na postawienie zarzutu naruszenia art. 51 ust. 1 i 2 pkt 1 lit. a) w zw. z art. 135 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, przez ich niezastosowanie, skoro przepis art. 135 ust. 2 (przepis "zakazujący") ustawy o grach hazardowych jest nienotyfikowanym przepisem technicznym.

W dalszej części uzasadnienia strona wskazała, przywołując szereg orzeczeń Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości, na zasadę pierwszeństwa prawa wspólnotowego oraz bezpośredniego stosowania i bezpośredniej skuteczności prawa europejskiego. Ponadto podniosła, iż zasada nadrzędności prawa unijnego i jego skutek mają być stosowane zarówno przez Sądy, jak i wszystkie organy władzy państwowej.

W wyniku rozpoznania odwołania skarżącej Dyrektor Izby Celnej w T. decyzję z dnia [....] utrzymał w mocy decyzję organu pierwszej instancji

z dnia [...].

W uzasadnieniu organ zwrócił uwagę, iż Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. orzekł, iż art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE należy interpretować w ten sposób, iż przepisy krajowe takie jak przepisy ustawy o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenia, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami gier i salonami stanowią potencjalnie "przepisy techniczne", w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki, które mogą mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów (automatów do gier o niskich wygranych). Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego. Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej nie przesądził więc o niezgodności ustawy o grach hazardowych z prawem wspólnotowym.

Organ przypomniał, iż dyrektywa 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm

i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. WE 1998, L 204/37) ma na celu ochronę, w drodze kontroli prewencyjnej, swobody przepływu towarów, która to swoboda jest jedną z podstaw Unii Europejskiej. Kontrola prewencyjna przewidziana w dyrektywie 98/34/WE jest przy tym dlatego konieczna, ponieważ przepisy techniczne objęte wspomnianą dyrektywą mogą stanowić przeszkody w wymianie handlowej między państwami członkowskimi, dopuszczalne jedynie pod warunkiem, iż są niezbędne dla osiągnięcia nadrzędnych celów interesu ogólnego. Zgodnie z art. 8 ust. 1 tej dyrektywy, państwa członkowskie mają obowiązek niezwłocznego przekazywania Komisji Europejskiej wszelkich projektów przepisów technicznych, z zastrzeżeniem wskazanych w tej dyrektywie wyjątków (głównie określonych w art. 10 dyrektywy).

Przepisami technicznymi w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, podlegającymi obowiązkowi uprzedniej notyfikacji Komisji Europejskiej, są jedynie takie przepisy krajowe, które stanowią przeszkody w swobodnym przepływie towarów w rozumieniu przepisów Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (dalej TFUE), a więc są środkami o skutku równoważnym do ograniczeń ilościowych w przepływie towarów

(w rozumieniu art. 34 TFUE). Teza taka wynika przede wszystkim z treści preambuły do dyrektywy 98/34/WE, wyjaśniającej motywy i powody ustanowienia tego unijnego aktu prawnego. Dyrektywa 98/34/WE została ustanowiona w celu wspierania sprawnego funkcjonowania rynku wewnętrznego, obejmującego obszar bez wewnętrznych granic, w którym zapewniony jest m. in. swobodny przepływ towarów, czyli gdzie istnieje zakaz wprowadzania ograniczeń ilościowych dotyczących przepływu towarów oraz środków

o skutkach równoważnych. Dyrektywa 98/34/WE ma w swoim założeniu zapewniać możliwie jak największą przejrzystość w zakresie krajowych inicjatyw dotyczących wprowadzania norm i przepisów technicznych, tak aby na ile to możliwe unikać barier

w handlu. Z art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE zawierającego legalną definicję "przepisów technicznych" wynika, że przepisy techniczne w omawianym rozumieniu obejmują cztery grupy przepisów. Po pierwsze, przepisami technicznymi są specyfikacje techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 3 dyrektywy 98/34/WE. Po drugie, przepisami technicznymi są "inne wymagania" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE. Po trzecie, przepisami technicznymi są zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego w rozumieniu art. 1 pkt 5 dyrektywy 98/34/WE. Po czwarte, przepisami technicznymi są przepisy zakazujące produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazujące świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług (art. 1 pkt 11 in fine dyrektywy 98/34/WE).

W orzeczeniu z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11 Trybunał Sprawiedliwości jasno i jednoznacznie stwierdził, że przepisy polskiej ustawy

z 2009 r. o grach hazardowych dotyczące koncesji i zezwoleń na działalność gospodarczą w zakresie gier hazardowych (łącznie z przepisami przejściowymi) na pewno nie należą ani do pierwszej grupy przepisów technicznych (pkt 28-30 orzeczenia), ani do trzeciej grupy przepisów technicznych (pkt 27 orzeczenia), ani też do czwartej grupy przepisów technicznych (pkt 31-34 orzeczenia). Trybunał pozostawił natomiast otwartą kwestię tego, czy analizowane tutaj przepisy ustawy o grach hazardowych mogłyby być ewentualnie zaliczone do drugiej grupy przepisów technicznych, czyli do "innych wymagań" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE (pkt 35-40 orzeczenia).

"Inne wymagania" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE oznaczają wymagania inne niż specyfikacje techniczne, nałożone na produkt w celu ochrony,

w szczególności konsumentów i środowiska, które wpływają na jego cykl życiowy po wprowadzeniu go na rynek, takie jak warunki użytkowania, powtórne przetwarzanie, ponowne zastosowanie lub składowanie, gdzie takie warunki mogą mieć istotny wpływ na skład lub rodzaj produktu lub jego obrót. Z ustalonego orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości wynika przy tym, że tymi "innymi wymaganiami" w powyższym rozumieniu są warunki determinujące w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu (pkt 35 ww. orzeczenia). Przy czym zdaniem Trybunału to, czy przepisy polskiej ustawy o grach hazardowych odnoszące się do zezwoleń na działalność

w zakresie gier na automatach o niskich wygranych stanowią tego rodzaju "inne wymagania" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE (a tym samym czy stanowią przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE) zależy m. in. od tego, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystywania ich w kasynach jako automaty do gier hazardowych.

Organ II instancji jednoznacznie stwierdził, że sporne automaty do gier o niskich wygranych z całą pewnością dają się w sensie technicznym tak przeprogramować, czy też powtórnie zaprogramować, aby się stały automatami do gier o wyższych wygranych i by mogły być w ten sposób przedmiotem dalszego ich gospodarczego wykorzystywania w takim właśnie charakterze. To dalsze wykorzystywanie tych przeprogramowanych automatów do gier może następować zarówno w Polsce (gdzie prowadzenie działalności gospodarczej z ich wykorzystaniem jest dopuszczalne

w kasynach gry), jak też za granicą, w innych państwach członkowskich lub

w państwach spoza UE. Automaty te zresztą nie muszą być bynajmniej obligatoryjnie ponownie zaprogramowywane lub też przeprogramowywane. Mogą one bowiem nadal służyć i być komercyjnie eksploatowane jako automaty do gier o niskich wygranych, czy to w Polsce (w kasynach gry), czy też za granicą. Należy w tym względzie podkreślić, że art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE definiując pojęcie "innych wymagań"

i stwierdzając, że te "inne wymagania" to takie warunki, które mogą mieć istotny wpływ na obrót produktu, nie przesądza bynajmniej tego, że ten wpływ musi koniecznie występować jedynie na terytorium danego państwa członkowskiego. Z czysto literalnego brzmienia art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE wynika, że przepis ten mówi

w tym kontekście jedynie ogólnie o "obrocie" produktami, stwierdzając, że "innymi wymaganiami" są warunki, które na taki obrót mogą istotnie wpłynąć. Płynie z tego logiczny wniosek, że jeżeli obrót danym produktem, w tym też automatem do gier

o niskich wygranych, jest pod rządami określonych przepisów nadal dopuszczalny

w układzie transgranicznym, to tym samym obrót ten nie zostaje ograniczony,

a w każdym bądź razie nie zostaje ograniczony w stopniu istotnym, zaś przepisy regulujące ów obrót nie mogą być wówczas uznane za "inne wymagania" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE. Skoro pod rządami spornych przepisów ustawy z 2009 r. o grach hazardowych automaty do gier o niskich wygranych mogą być nadal skutecznie komercjalizowane na ogromnym rynku gier hazardowych poza granicami państwa polskiego, a także skoro automaty te mogą być także komercjalizowane

w Polsce (czy to po ich przeprogramowaniu czy też nawet bez ich uprzedniego przeprogramowania), to tym samym nie można powiedzieć, aby doszło w ten sposób do "istotnego wpływu na obrót" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE.

W ocenie organu przepisy ustawy o grach hazardowych prowadzące do stopniowego wygaszania działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami gry nie spowodują wcale bezużyteczności lub też gospodarczej nieprzydatności tych właśnie automatów do gier o niskich wygranych. Rozsądny przedsiębiorca zawsze bowiem znajdzie legalny sposób na gospodarcze wykorzystanie automatów do gier o niskich wygranych. Nie jest zatem zasadne twierdzenie, że omawiane przepisy ustawy o grach hazardowych wpłynęły na automaty do gier, w tym na automaty do gier o niskich wygranych, w sposób "istotny". Zarówno literalne brzmienie art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE, jak też orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości wymaga wystąpienia takiego wpływu na dany produkt w wymiarze "istotnym", a więc kwalifikowanym. Tymczasem statystyczne i gospodarcze dane obrazujące sytuację automatów do gier w okresie po wejściu w życie ustawy o grach hazardowych nie potwierdzają tezy, że sytuacja tych automatów ulegnie aż tak dalece kwalifikowanej zmianie, na którą nie byłby przygotowany i na którą nie mógłby odpowiednio zareagować rozsądny przedsiębiorca. Uwzględniając zatem wskazówki Trybunału Sprawiedliwości można stwierdzić, że przepisy polskiej ustawy o grach hazardowych dotyczące koncesji i zezwoleń na działalność w zakresie gier hazardowych, w tym gier na automatach, nie zawierają "innych wymagań" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE, a tym samym nie są w rozumieniu tej dyrektywy przepisami technicznymi.

Ponadto organ zauważył, iż w celu umożliwienia dostosowania się do nowych regulacji podmiotom urządzającym gry na automatach o niskich wygranych przed rokiem 2010 na podstawie uchylanych przepisów ustawy o grach i zakładach wzajemnych, ustanowiono przepisy przejściowe. I chociaż przepisy te przewidują zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, to jednak zgodnie z art. 129 ust. 1 tej ustawy działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych prowadzona na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy może być kontynuowana do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń przez podmioty, którym ich udzielono według przepisów dotychczasowych (co zauważył także Trybunał w tezie 33 orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r.). Przepisy te pozwalają więc na dalsze prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, a zatem na dalsze użytkowanie tych automatów, po dniu wejścia w życie ustawy o grach hazardowych. Trzeba wobec tego stwierdzić, iż w tych okolicznościach przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych nie można uznać za przepisy krajowe pozwalające jedynie na marginalne użytkowanie automatów do gier o niskich wygranych (patrz teza 34 orzeczenia Trybunału). Ustawodawca wprowadzając ustawę o grach hazardowych założył sześcioletni termin na transformację tej działalności w zakresie urządzania gier na automatach o niskich wygranych. Okres 6 lat odpowiada okresowi, na jaki możliwe było uzyskanie zezwolenia na prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Tak rozłożony czas transformacji pozwala spółkom na przystosowanie swojej działalności do nowych warunków w sposób płynny i niekolizyjny przy jednoczesnym zachowaniu dotychczasowego źródła dochodów - prowadzenia działalności w dotychczasowym kształcie.

Organ nie zgodził się z tezą Trybunału, że możliwość przeprogramowania automatów wpłynie na zwiększenie ryzyka uzależnienia graczy. Zaznaczył, że przy istniejącym modelu rynku automatów do gier nie może być mowy o działaniu mającym na celu zwiększenie ryzyka uzależnienia graczy, poprzez dopuszczenie wyższych wygranych. Podkreślił, że poprzez stopniowe ulokowanie działalności w zakresie gier na

automatach wyłącznie w kasynach zmniejsza się również ich dostępność. Dodał przy tym, że to właśnie dostępność gier jest jednym z istotnych parametrów mających wpływ

na powstawanie zjawiska uzależnienia od hazardu, co obecnie w sposób ewolucyjny jest zmieniane poprzez przekierowanie graczy do kasyn, a co za tym idzie zmniejszenie

dostępności. Organ podniósł także, że teza, zgodnie z którą omawiane przepisy ustawy z 2009 r. o grach hazardowych nie są wymagającymi uprzedniej notyfikacji przepisami technicznymi w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE znajduje swoje potwierdzenie

w najnowszym orzecznictwie polskich sądów administracyjnych. I tak, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w wyroku z dnia 17 grudnia 2012 r. w sprawie o sygn. akt VI SA/Wa 1899/12 uznał, że przepisy polskiej ustawy z 2009 r. o grach hazardowych nie mają charakteru przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE,

w związku z czym nie wymagają notyfikacji. Zdaniem tego Sądu przepisy ustawy o grach hazardowych nie tyle ograniczają działalność w zakresie gier hazardowych, co raczej mają na celu ucywilizowanie tej działalności, która nota bene nie jest zwykłą działalnością gospodarczą i niesie za sobą wiele poważnych zagrożeń dla społeczeństwa. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie podkreślił, że przyjęcie innej interpretacji doprowadziłoby "w istocie do przekreślenia pewności i trwałości systemu prawnego Państwa". Wskazano też na wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach z dnia 3 stycznia 2013 r. w sprawie o sygn. akt III SA/GI 1703/12 i przedstawiono zawarte w jego uzasadnieniu tezy.

Uzasadniając twierdzenie tego sądu odnośnie klauzul bezpieczeństwa organ stwierdził, że Traktat o funkcjonowaniu Unii Europejskiej zawiera klauzule pozwalające państwom członkowskim na ograniczanie swobodnego przepływu, w tym swobodnego przepływu towarów (art. 36 TFUE), swobody przedsiębiorczości (art. 52 ust. 1 TFUE) oraz swobody świadczenia usług (art. 52 ust. 1 w zw. z art. 62 TFUE). Art. 36 TFUE stanowi, że przepisy TFUE o zakazie ograniczeń w swobodnym przepływie towarów "nie stanowią przeszkody w stosowaniu zakazów lub ograniczeń przywozowych, wywozowych lub tranzytowych, uzasadnionych względami moralności publicznej, porządku publicznego, bezpieczeństwa publicznego, ochrony zdrowia i życia ludzi

i zwierząt lub ochrony roślin, ochrony narodowych dóbr kultury o wartości artystycznej, historycznej lub archeologicznej, bądź ochrony własności przemysłowej i handlowej".

Z kolei art. 52 ust. 1 TFUE (również w zw. z 62 TFUE) stanowi, że przepisy TFUE odnoszące się do swobody przedsiębiorczości oraz swobody świadczenia usług nie wykluczają dopuszczalności wprowadzania określonych w tym zakresie ograniczeń uzasadnionych względami porządku publicznego, bezpieczeństwa publicznego lub zdrowia publicznego. W tym kontekście zdaniem organu nie ulega wątpliwości, że przepisy ustawy z 2009 r. o grach hazardowych, w tym w szczególności dotyczące koncesji i zezwoleń na działalność w zakresie gier hazardowych, stanowią ewidentny środek ochrony tych dóbr i wartości, o których jest wprost mowa w art. 36 oraz w art. 52 ust. 1 TFUE. Wskazane przepisy ustawy o grach hazardowych w sposób oczywisty służą temu, by chronić moralność publiczną, porządek i bezpieczeństwo publiczne, zdrowie publiczne, a także zdrowie ludzi (m. in. poprzez zmniejszenie uzależnienia od hazardu, w tym osób niepełnoletnich). Przepisy ustawy o grach hazardowych mają

w swoim założeniu ograniczać i zapobiegać patologicznemu hazardowi, definiowanemu jako zaburzenie polegające na często powtarzającym się uprawianiu hazardu, który przeważa w życiu człowieka ze szkodą dla wartości i zobowiązań społecznych, zawodowych, materialnych i rodzinnych. Tego rodzaju patologiczny hazard jest problemem dotyczącym zarówno dorosłych, jak i nastolatków, które łatwiej wpadają

w uzależnienie, jako osoby mniej dojrzałe emocjonalnie. Z grami hazardowymi związanych jest też wiele innych zagrożeń, w tym zagrożenie oszustwami podatkowymi i celnymi, praniem brudnych pieniędzy oraz zagrożenie w postaci wzmocnienia siły

i znaczenia zorganizowanych grup przestępczych. Wszystkie te zagrożenia są na tyle wysokie, że niezbędne stało się podjęcie radykalnych działań i zastosowanie ograniczeń dotyczących tej branży. Ograniczenia te wprowadzono stosując dozwolone klauzule bezpieczeństwa przewidziane w przepisach TFUE o swobodnym przepływie. Ograniczenia te chronią dobra wskazane w art. 36 oraz w art. 52 ust. 2 TFUE i w tym sensie są one przejawem bezpośredniej realizacji i bezpośredniego zastosowania klauzul bezpieczeństwa przewidzianych w tych przepisach.

Ponadto organ podkreślił, że przepisy ustawy z 2009 r. o grach hazardowych,

w tym zwłaszcza przepisy tej ustawy dotyczące koncesji i zezwoleń na działalność

w zakresie gier hazardowych, wykonują czy też wdrażają stosowne orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości mówiące o tym, w jaki sposób państwa członkowskie mogą zgodnie z przepisami TFUE regulować na swoim terytorium działalność gospodarczą

w zakresie gier hazardowych. W tym kontekście Trybunał Sprawiedliwości wielokrotnie podkreślał, że w tej szczególnej dziedzinie, jaką są gry hazardowe, organy krajowe dysponują swobodnym uznaniem wystarczającym do ustalenia wymogów, z jakimi związana jest ochrona konsumenta i porządku społecznego. Ponadto, o ile warunki ustanowione przez orzecznictwo Trybunału są spełnione, do państw członkowskich należy dokonanie oceny, czy w kontekście założonych przez te państwa i zgodnych

z prawem celów konieczny jest całkowity lub częściowy zakaz tego rodzaju działalności, czy też wystarczające jest jedynie ograniczenie tej działalności i ustanowienie w tym celu mniej lub bardziej ścisłych zasad kontroli (orzeczenia: C-46/08; C-470/11;

C-186/11 iC-209/11). Trybunał przyznawał jednocześnie, że w dziedzinie gier

i zakładów, których nadmiar ma szkodliwe konsekwencje społeczne, krajowe przepisy mające na celu uniknięcie pobudzania popytu poprzez ograniczanie wykorzystywania ludzkiej skłonności do gry mogą być uzasadnione (C-275/92; C-124/97; C-67/98).

W tym kontekście Trybunał wielokrotnie podkreślał, że względy moralne, religijne lub kulturowe jak też konsekwencje moralne i finansowe szkodliwe dla jednostek

i społeczeństwa, które wiążą się z grami i zakładami, mogą uzasadniać istnienie dyskrecjonalnych uprawnień władz krajowych wystarczających dla ustalenia, zgodnie

z ich własną skalą wartości, wymogów w zakresie ochrony konsumentów i porządku społecznego (C-243/01; C-338/04, C-359/04 i C-360/04; C-42/07; C-316/07).

W ramach ustawodawstwa zgodnego z Traktatem wybór sposobów organizowania i kontroli działalności w zakresie prowadzenia i praktykowania gier losowych lub hazardowych, takich jak zawarcie z państwem umowy administracyjnej

w przedmiocie koncesji lub ograniczenie prowadzenia i praktykowania niektórych gier do miejsc odpowiednio wyznaczonych do tego celu, należy do władz krajowych

w ramach przysługującego im uznania (C-6/01; C-46/08). Państwa członkowskie mogą również wprowadzić system uprzednich zezwoleń administracyjnych na działalność

w zakresie gier hazardowych, z tym, iż ów system zezwoleń powinien opierać się na obiektywnych, niedyskryminacyjnych i znanych wcześniej kryteriach, zakreślających ramy uznania władz krajowych tak, by nie mógł być stosowany w sposób arbitralny

(C-203/08; C-46/08; C-72/10 i C-77/10; C-186/11 i C-209/11; C-470/11).

Podobnie w wyroku C-275/92 Trybunał stwierdził, że do władz krajowych należy ocena, czy konieczne jest ograniczenie działalności w zakresie loterii, czy też jej całkowite zakazanie - pod warunkiem, że zastosowane środki nie będą miały charakteru dyskryminującego. Natomiast w wyroku C-124/97 TSUE wskazał, że do oceny władz krajowych pozostaje to, czy konieczne jest - w kontekście zamierzonych celów, całkowite lub częściowe zakazanie aktywności polegającej na organizowaniu

i udostępnianiu gry na automatach, czy też wyłącznie jej ograniczenie oraz stworzenie mniej lub bardziej surowych mechanizmów kontrolnych. Sam fakt, ze państwo członkowskie wybrało system ochrony, który różni się od stosowanego przez inne państwa członkowskie nie może wpłynąć na ocenę nieodzowności takiego systemu oraz proporcjonalności podjętych środków. Środki te muszą być oceniane wyłącznie

w odniesieniu do celów zamierzonych przez władze krajowe oraz poziomu ochrony, który władze te zamierzają wypełnić. Tym samym organ nie może negować oceny władz krajowych, co do konieczności wprowadzonej nowelizacji rynku gier hazardowych. Również w wyroku C-6/01 wydanym w trybie prejudycjalnym Trybunał uznał za dopuszczalne ograniczenie przez prawodawstwo krajowe prawa do prowadzenia gier hazardowych wyłącznie do kasyn w specjalnych rejonach wyznaczonych przez prawo. Jest także wyłącznie rzeczą władz krajowych, określenie celów, które zamierzają chronić i określenie środków, które uznają za najbardziej właściwe, by cele te osiągnąć i ustanowić zasady dotyczące gier hazardowych, które mogą być bardziej lub mniej surowe.

W ocenie organu celnego nie ulega najmniejszej wątpliwości, że ustawa z 2009 r. o grach hazardowych jest przejawem skorzystania przez polskie władze publiczne

z tego uznania w zakresie regulacji gier hazardowych, które przyznaje państwom członkowskim w przywołanym wyżej orzecznictwie Trybunał Sprawiedliwości. Ustawa

o grach hazardowych służy przy tym realizacji tych wartości, do których odwołuje się

w tym kontekście Trybunał, a więc zmierza ona w swoim założeniu do unikania szkodliwych społecznych konsekwencji hazardu i kieruje się względami moralnymi

i kulturowymi, a także szkodliwymi finansowo dla jednostek i społeczeństwa konsekwencjami, które wiążą się z grami i zakładami. System zaś zezwoleń administracyjnych wprowadzony przez ustawę z 2009 r. o grach hazardowych z całą pewnością spełnia stawiane przez Trybunał Sprawiedliwości wymogi, a więc opiera się na obiektywnych, niedyskryminacyjnych i znanych wcześniej (ex ante) kryteriach, zakreślających ramy uznania polskich władz publicznych, tak, by nie mógł być stosowany w sposób arbitralny. W tym więc sensie ustawa z dnia 19 listopada 2009 r.

o grach hazardowych wykonuje w zakresie dotyczącym gier hazardowych orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości. Z kolei wykonując w tym zakresie orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych nie podlegała obowiązkowi uprzedniej notyfikacji Komisji Europejskiej, gdyż przepisy techniczne wykonujące takie orzecznictwo są zwolnione z obowiązku ich uprzedniego notyfikowania (art. 10 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE).

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego Spółka P. z o. o. z siedzibą w G. wniosła o uchylenie w całości zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji organu pierwszej instancji oraz o zasądzenie na kosztów postępowania według norm przepisanych. Skarżąca zarzuciła zaskarżonej decyzji bezpodstawne zastosowanie przepisu z art. 135 ust. 2 ustawy z dnia 19 stycznia 2009 r. o grach hazardowych, zakazującego zmiany zezwolenia w zakresie zmiany miejsca urządzania gier na automatach o niskich wygranych w związku

z bezpodstawnym niezastosowaniem art. 135 ust. 1 cyt. ustawy, podczas gdy przepis art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych stanowi "regulację techniczną"

w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia

22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm

i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE. L.98.204.37 ze zm.), a w konsekwencji, w braku notyfikacji tejże ustawy Komisji Europejskiej, nie może być on stosowany, zaś wniosek strony skarżącej winien być uwzględniony na mocy art. 135 ust. 1 ustawy o grach hazardowych.

W uzasadnieniu skargi skarżąca podtrzymała stanowisko przedstawione

w odwołaniu.

W ocenie skarżącej w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. Trybunał przesądził

o charakterze spornych przepisów ustawy o grach hazardowych, w tym przepisu art. 135 ust. 2, jako "przepisów technicznych" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy

nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady.

Przekonanie to wynika w szczególności ze sposobu skonstruowania wyroku

z dnia 19 lipca 2012 r., charakterystycznego dla wyroków TSUE stwierdzających techniczny charakter unormowań krajowych, jak również z dokonanego przez Trybunał zakwalifikowania przepisu art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, jako "przepisu technicznego", w sytuacji, gdy przepis ten stanowi ogólnie wskazany, systemowy kierunek rozwiązań, którego szczegółowe aspekty w zakresie automatów o niskich wygranych realizowane są właśnie przepisami z art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 oraz art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych. Zdaniem skarżącej, uznanie art. 14 ust. 1 za "przepis techniczny" w sposób pośredni skutkuje koniecznością uznania za "przepisy techniczne" tych regulacji ustawowych, które na zasadzie funkcjonalnego sprzężenia ten ogólny zakaz realizują (w tym przepisu art. 135 ust. 2.).

Ponadto, w ocenie skarżącej, za technicznym charakterem spornych przepisów jednoznacznie przemawiają także kryteria wskazane przez TSUE na użytek sądu krajowego, w postaci istotnego wpływu tych regulacji na właściwości automatów

o niskich wygranych lub na ich sprzedaż. Trybunał wskazuje bowiem na ograniczenie liczby kasyn i użytkowanych w nich automatów, co w konsekwencji przesądza, zdaniem skarżącej, o stwierdzeniu istotnego wpływu przepisów ograniczających liczbę punktów gier na automatach o niskich wygranych na sprzedaż tych automatów. Z kolei możliwość przeprogramowania automatów niskohazardowych na wysokohazardowe do gry w kasynach, powodując zmianę jego właściwości, spełniłoby de facto warunek zaklasyfikowania spornych przepisów jako technicznych, właśnie poprzez istotną zmianę właściwości produktu.

Zdaniem skarżącej, w niniejszej sprawie zbędne jest przeprowadzanie skomplikowanego postępowania dowodowego, gdyż istotność wpływu spornych przepisów na sprzedaż lub właściwości produktu może zostać ustalona poprzez prawidłowe, logiczne rozumowanie, oparte na wskazaniach wiedzy oraz doświadczenia życiowego.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej w T. wniósł o jej oddalenie podtrzymując dotychczasowe stanowisko wraz z argumentacją.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Dokonując kontroli zaskarżonej decyzji w zakresie wynikającym z treści przepisów art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. z 2002 r., Nr 153, poz. 1269 ze zm.), Sąd stwierdził, iż wniesiona w sprawie skarga zasługuje na uwzględnienie.

Na wstępie należy wskazać, iż przedmiotową sprawę administracyjną zainicjował, złożony w trakcie obowiązywania ustawy z dnia 19 listopada 2009 r.

o grach hazardowych (Dz.U. z 2009 r., Nr 201, poz. 1540 ze zm.), wniosek skarżącej

z dnia [...] o zmianę udzielonego ostateczną decyzją z dnia [...] w trybie przepisów ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz.U z 1992 r., Nr 68, poz. 341 ze zm.) zezwolenia na urządzanie

i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...], poprzez zmianę lokalizacji miejsca urządzania gry określonego pod poz. 48 pkt II ww. decyzji, tj. zastąpienie punktu gry umiejscowionego w Sklepie S. [...], na punkt gry zlokalizowany

w Sklepie na Stacji P. [...]. Wniosek ten nie został uwzględniony przez orzekające w sprawie organy z uwagi na zmianę stanu prawnego, związaną z wejściem w życie z dniem 1 stycznia 2010 r. ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, która w odróżnieniu od obowiązującej do dnia 1 stycznia 2010 r. ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych, wykluczyła w art. 135 ust. 2 możliwość dokonania wnioskowej zmiany.

Oceniając legalność zaskarżonej decyzji i poprzedzającej ją decyzji organu

I instancji, należy w pierwszej kolejności wyjaśnić, że w dotychczasowym stanie prawnym warunki urządzania i zasady prowadzenia działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych, gier na automatach i gier na automatach o niskich wygranych określała ustawa z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych, która weszła w życie w dniu 11 grudnia 1992 r. Ustawa ta przestała obowiązywać

w dniu 1 stycznia 2010 r., tj. z dniem wejścia w życie ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - art. 144 tej ustawy. Zgodnie z art. 8 tej ustawy do postępowań

w sprawach określonych w ustawie stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa. Zgodnie z art. 253a § 1 Ordynacji podatkowej, regulującym tryb nadzwyczajny w zakresie uchylenia lub zmiany decyzji ostatecznej, a takiej dotyczył przedmiotowy wniosek skarżącej, zmiana decyzji ostatecznej na mocy której strona nabyła prawo może być za jej zgodą dokonana, jeżeli przepisy szczególne nie przeciwstawiają się temu i przemawia za tym interes publiczny lub ważny interes strony. Przesłankami więc zmiany decyzji ostatecznej są: z jednej strony interes publiczny lub ważny interes strony, z drugiej zaś brak przepisu szczególnego przeciwstawiającego się zmianie decyzji ostatecznej. Celem więc wyjaśnienia czy organ administracyjny orzekający w sprawie podjął prawidłowe rozstrzygnięcie odmawiając dokonania wnioskowanej zmiany, należy w pierwszej kolejności przesądzić czy na tle ustawy o grach hazardowych istnieje regulacja prawna sprzeciwiająca się zmianie decyzji ostatecznej na mocy której storna nabyła uprawnienie, tj. zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych.

W myśl zawartego w rozdziale 12 (Przepisy przejściowe i dostosowujące) ustawy o grach hazardowych art. 129, działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy, jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Z treści zaś art. 135 ust. 1 nowej ustawy wynika, iż zezwolenia na urządzenie i prowadzenie działalności

w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, udzielone przed dniem wejścia

w życie ustawy, mogą być zmieniane, na zasadach określonych w ustawie dla zmiany koncesji i zezwoleń udzielonych podmiotom prowadzącym taką działalność, przez organ właściwy do udzielenia zezwolenia w dniu poprzedzającym dzień wejścia w życie ustawy, z zastrzeżeniem ust. 2 i 3. Przepis art. 135 ust. 2 stanowi natomiast, że

w wyniku zmiany zezwolenia nie może nastąpić zmiana miejsc urządzania gry,

z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gry na automatach o niskich wygranych.

Z przytoczonych przepisów wynika zatem, że działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy, jest prowadzona co do zasady według przepisów dotychczasowych, z tym że zmiana zezwolenia na taką działalność odbywa się na zasadach określonych w nowej ustawie, która w art. 51 ust. 2 pkt 1 lit. a zezwala na dokonanie zmiany zezwolenia w zakresie miejsca urządzania gier. Z zawartego jednak w art. 135 ust. 2 nowej ustawy wyraźnego zastrzeżenia, jednoznacznie wynika, że zmiana takiego zezwolenia nie może dotyczyć zmiany miejsca urządzania gry,

z wyjątkiem zmniejszania liczby punktów gry na automatach o niskich wygranych. Skoro więc ustawodawca, przesądzając możliwość dokonywania zmian zezwoleń w oparciu

o zasady określone w nowej ustawie o grach hazardowych, wyłączył z tych zasad możliwość zmiany miejsca urządzania gry, Dyrektor Izby Celnej w T. stwierdził, iż w przedmiotowej sprawie przepis art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych stanowił przesłankę negatywną z art. 253a § 1 Ordynacji podatkowej, uniemożliwiającą uwzględnienie wniosku skarżącej w nadzwyczajnym trybie wskazanym w tym przepisie. Innymi słowy uznał, iż art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych jest przepisem szczególnym, w rozumieniu art. 253a § 1 Ordynacji podatkowej, sprzeciwiającym się zmianie decyzji ostatecznej z dnia [...] na mocy której storna nabyła uprawnienie w postaci zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Stanowisko to zakwestionowała skarżąca powołując się na naruszenie przez ustawodawcę ww. przepisami ustawy o grach hazardowych, mającymi charakter techniczny, dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. w sprawie ustanowienia procedury udzielania informacji

w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 z dnia 21 lipca 1998 r., ze zm.; dalej powoływanej jako dyrektywa 98/34/WE) z uwagi na brak notyfikacji Komisji Europejskiej projektu ustawy o grach hazardowych, i w konsekwencji bezskuteczności przepisów technicznych ustawy o grach hazardowych.

Wobec faktu podniesienia powyższego zarzutu wyjaśnić należy, że rozstrzygnięcie kwestii charakteru spornych przepisów ustawy hazardowej jest istotne dla przedmiotu sprawy, gdyż od wyniku przesądzenia technicznego bądź nietechnicznego charteru ww. przepisów zależy dopuszczalność zastosowania

w sprawie spornych przepisów. Zawarte w aktach prawa krajowego przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE wymagają bowiem, zgodnie z art. 8 tej dyrektywy, dopełnienia procedury informacyjnej określonej we wskazanym artykule, tzw. notyfikacji Komisji Europejskiej. Niedopełnienie zatem tego obowiązku notyfikacyjnego stanowi podstawę do przyjęcia, że nienotyfikowane przepisy krajowe są niezgodne z prawem unijnym. To natomiast implikuje wniosek, że ze względu na obowiązującą zasadę pierwszeństwa prawa unijnego przed prawem krajowym, przepisy prawa krajowego niezgodne z prawem unijnym nie mogą być stosowane. Obowiązek nie stosowania takich przepisów dotyczy nie tylko sądów, ale również wszystkich organów administracyjnych rozstrzygających konkretne sprawy. Zakaz stosowania przepisu oznacza zaś niedopuszczalność wydania na jego podstawie jakiegokolwiek rozstrzygnięcia.

Bezsprzecznie ustawa o grach hazardowych nie była poddana procedurze notyfikacyjnej określonej w art. 8 dyrektywy 98/34/WE. Należy zatem ocenić czy zawarte w niej przepisy, w szczególności art. 135 ust. 2 tej ustawy, stanowią przepisy techniczne, i tym samym wymagały poddania ich notyfikacji Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 dyrektywy 98/34/WE. W tym zakresie niezbędnym jest odwołanie się do ww. wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r., którym to Trybunał udzielił łącznej odpowiedzi na przedstawione przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku, postanowieniami z dnia 16 listopada 2010 r., na postawie art. 267 TFUE, trzy pytania prejudycjalne w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11. Przedmiotowe pytania dotyczyły właściwej interpretacji art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE co do ewentualnego technicznego charakteru: przepisów ustawy hazardowej zakazujących przedłużania zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych (sprawa C-214/11), przepisów ustawy hazardowej zakazujących wydawania zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych (sprawa C-217/11), a także - co jest szczególnie istotne dla przedmiotu sprawy - przepisów ustawy hazardowej zakazujących zmiany zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w zakresie zmiany miejsca urządzania gry (sprawa

C-213/11).

Rozstrzygając powyższe pytania prejudycjalne Trybunał Sprawiedliwości orzekł, że "Artykuł 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm

i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, ostatnio zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r., należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy

z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego."

W uzasadnieniu wyroku Trybunał Sprawiedliwości wskazał, że z art. 1 pkt 1 dyrektywy 98/34 wynika, iż pojęcie przepisów technicznych obejmuje poza bezprzedmiotową dla sprawy (z uwagi na okoliczność, iż dotyczy ona produktu – automatu do gier o niskich wygranych, a nie usługi) kategorią zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (art. 1 pkt 2 i 5 dyrektywy), trzy kategorie przepisów, tj.: 1) specyfikacje techniczne (art. 1 pkt 3 dyrektywy), 2) inne wymagania (art. 1 pkt 4 dyrektywy), oraz 3) zakazy produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i użytkowania produktów wskazane w art. 1 pkt 11 dyrektywy. Wyjaśniając, że specyfikacje techniczne dotyczą w swej istocie produktu lub jego opakowania, i jako takie określają obowiązujące (wymagane) cechy produktu, Trybunał stwierdził, że przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych nie można zakwalifikować do wskazanej kategorii przepisów technicznych, albowiem przepisy te dotyczą zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, a więc nie odnoszą się one do samych automatów do gier o niskich wygranych ani do ich opakowania, i w związku z tym nie określają żadnej ich cechy. Trybunał wykluczył także możliwość zakwalifikowania przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych do trzeciej kategorii przepisów technicznych (zakazy produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i użytkowania produktów wskazane w art. 1 pkt 11 dyrektywy), wyjaśniając że przepisy krajowe należą do tej kategorii (obejmującej m.in. zakaz użytkowania),

w sytuacji gdy ich skutek wykracza w sposób oczywisty poza somo określenie dopuszczalnych przeznaczeń produktu i nie polega tylko na ograniczeniu ich użytkowania, lecz pozwala jedynie na marginalne zastosowanie produktu w stosunku do tego, którego można by rozsądnie oczekiwać. Zdaniem Trybunału z taką sytuację nie mamy do czynienia w przypadku przepisów przejściowych ustawy hazardowej, gdyż pomimo, że przewidują one zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, to jednak przepis art. 129 ust. 1 ustawy hazardowej pozwala na dalsze użytkowanie automatów do gier o niskich wygranych, a więc na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych po dniu wejścia w życie ustawy hazardowej aż do czasu wygaśnięcia udzielonego na podstawie przepisów dotychczasowych zezwolenia, co nie pozwala na zakwalifikowanie przedmiotowych przepisów przejściowych jako przepisów krajowych pozwalających jedynie na marginalne użytkowanie automatów do gier o niskich wygranych. Ustosunkowując się natomiast do kwestii kwalifikacji przepisów przejściowych ustawy hazardowej do trzeciej ze wskazanych w art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE kategorii przepisów technicznych, Trybunał w pkt 35 wyroku wyjaśnił, że przepisy krajowe można uznać za "inne wymagania" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE, jeżeli ustanawiają one "warunki" determinujące w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu. W tym kontekście stwierdził w pkt 36 wyroku, iż przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych nakładają warunki mogące wpływać na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych, albowiem zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami może bezpośrednio wpływać na obrót tymi automatami. Wskazał, że w tych okolicznościach, zadaniem sądu krajowego jest ustalić, czy takie zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż tych automatów (pkt 37 wyroku), podkreślając przy tym w pkt 38 wyroku, że w ramach dokonywania tego ustalenia, sąd krajowy powinien uwzględnić m.in. okoliczność, iż ograniczeniu liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby kasyn gry, jak również liczby automatów, jakie mogą w nich być użytkowane. Ponadto Trybunał wskazał, że sąd krajowy powinien również ustalić, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystywania ich w kasynach jako automaty do gier hazardowych, co pozwoliłoby na wyższe wygrane, a więc spowodowałoby większe ryzyko uzależnienia graczy (pkt 39).

Odnosząc treść przytoczonego wyroku TSUE do przedmiotu sprawy należy

w pierwszej kolejności wskazać na wiążący dla sądów krajowych (zarówno tych które zwracały się z pytaniem prawnym, jaki i - ze względu na wymóg jednolitego stosowania prawa wspólnotowego - innych sądów krajowych) charakter całego (a nie tylko jego sentencji) wyroku TSUE wydanego w trybie art. 267 TFUE, a także podkreślić, że po wydaniu przez TSUE wyroku z dnia 19 lipca 2012 r., kwestia "technicznego charakteru" przepisu art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych była już przedmiotem rozważań

i oceny sądów administracyjnych. Sąd w składzie orzekającym w niniejszej sprawie,

w pełni podziela i przyjmuje jako swoje, stanowisko i rozważania wyrażone w tym zakresie w wyrokach Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu: z dnia

3 kwietnia 2013 r. o sygn. akt IIII SA/Wr 89/13, z dnia 6 lutego 2013 r. sygn. akt III SA/Wr 493/12, III SA/Wr 534/12, III SA/Wr 535/12, z dnia 4 stycznia 2013 r., sygn. akt III SA/Wr 524/12 i z dnia 3 stycznia 2013 r., sygn. akt III SA/Wr 215/12, oraz

w wyrokach Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku z dnia 13 czerwca 2013 r., sygn. akt III SA/Gd 235/13 i z dnia 19 listopada 2012 r., sygn. akt III SA/Gd 569/12 (dostępnych na stronie http://www.orzeczenia.nsa.gov.pl), w których to składy orzekające uznały, w świetle treści wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r., przepis art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, za przepis techniczny w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE.

Jak już Sąd wskazał powyżej w przytoczonym wyroku Trybunał uznał, że przepisy przejściowe (wynikające z nich zakazy) ustawy o grach hazardowych, a taki stanowi jej art. 135 ust. 2, mogą wpływać na sprzedaż produktu, jakim jest automat do gier o niskich wygranych (pkt 36 wyroku). Jednocześnie Trybunał stwierdził, że przedmiotem oceny sądu krajowego, ma być ustalenie, czy przepisy te mogą w sposób istotny wpływać na sprzedaż lub właściwości automatu do gier o niskich wygranych (pkt 37 wyroku). Z powyższego wynika, że Trybunał de facto przesądził potencjalny wpływ przepisów przejściowych na sprzedaż lub właściwości wskazanego produktu, obligując sąd krajowy jedynie do dokonania oceny, czy wpływ ten może mieć istotny lub nieistotny wymiar. Zatem, to ustalenie w przedmiocie istotnego wpływu przepisów przejściowych (ustanowionych w nich zakazów) ustawy hazardowej na sprzedaż lub właściwości automatu do gier, determinuje odpowiedź czy przepisy te stanowią przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, a konkretnie przepisy techniczne w postaci innych wymagań (możliwość taką w stosunku do innych wyróżnionych kategorii przepisów technicznych Trybunał wykluczył w pkt 30 i 34 wyroku). Pozytywne ustalenie w tym zakresie co do któregokolwiek ze wskazanych warunków, a więc ustalenie możliwości istotnego wpływu przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych na sprzedaż automatu do gier, bądź też na jego właściwości, spowoduje konieczność stwierdzenia, że przepisy te stanowią przepisy techniczne w postaci innych wymagań. W tym miejscu należy wskazać, że Sąd podziela w pełni stanowisko Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku wyrażone

w wyroku z dnia 19 listopada 2012 r., sygn. akt III SA/Gd 569/12, iż ocena czy ustawa

o grach hazardowych zawiera przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy

nr 98/34/WE nie wymaga prowadzenia przez sąd postępowania dowodowego

w jakimkolwiek zakresie, gdyż okoliczności niezbędne dla dokonania takiej oceny wynikają wprost z przepisów tej ustawy oraz z bezspornych danych statystycznych dotyczących ilości zarejestrowanych i eksploatowanych w Polsce w roku 2009 (ostatnim roku obowiązywania ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych – t.j.: Dz. U. z 2004 r., Nr 4, poz. 27 ze zm.) automatów do gier o niskich wygranych,

a także że dla dokonania tej oceny obojętne są zdarzenia faktyczne, trendy rynkowe itd., do których doszło po wejściu w życie przepisów ustawy hazardowej, skoro przedmiotem rozważań Sądu, zgodnie z wyrokiem Trybunału jest w istocie to, czy obowiązkiem prawodawcy tworzącego nową ustawę - ustawę o grach hazardowych, było notyfikowanie jej w całości lub w części Komisji Europejskiej, w trakcie prac legislacyjnych. Sąd zgadza się także z poglądem przyjętym w treści uzasadnień wyroków WSA we Wrocławiu z dnia 3 kwietnia 2013 r., sygn. akt IIII SA/Wr 89/13,

z dnia 4 stycznia 2013 r., sygn. akt III SA/Wr 524/12 i z dnia 3 stycznia 2013, sygn. akt III SA/Wr 215/12, iż przyjęty w Konstytucji oraz w ustawach szczególnych model kontroli administracji publicznej wskazuje, że to do organu administracji publicznej należy

w pierwszej kolejności konieczność ustalenia i wyjaśnienia – z uwzględnieniem wskazówek zawartych w wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. - czy przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych, tj. jej art. 129 ust. 1, art. 135 ust. 2 i art. 138 ust. 1, wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Z uwagi na okoliczność, że organ II instancji w zaskarżonej decyzji,

w ramach polemiki ze stanowiskiem Spółki, dokonał wymaganych ustaleń w tym zakresie, wyrażając w konsekwencji swoje stanowisko w przedmiocie wpływu przepisów przejściowych na sprzedaż lub właściwości automatu do gier o niskich wygranych, możliwym jest w świetle obowiązującego w Polsce modelu kontroli administracji publicznej, zweryfikowanie przez Sąd ustaleń i twierdzeń organu w tym przedmiocie.

Oczywistym jest, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych określonej w art. 129 ust. 2, 135 ust. 2 i 138 ust. 1, prowadzą do stopniowego wygaszenia działalności prowadzonej w dotychczasowej formie gry na automatach

o niskich wygranych, jako że uniemożliwiają one wydawanie nowych zezwoleń na prowadzenie tego rodzaju działalności, przedłużanie dotychczasowych oraz zmianę miejsca prowadzenia gry. Trybunał Sprawiedliwości, łącząc sprawy C-213/11, C-214/11 i C-217/11, dokonał w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. wspólnej analizy wszystkich wskazanych przepisów, traktując je jako instrumenty zmierzające do osiągnięcia wskazanego celu. Nie ma zatem podstaw do zróżnicowania oceny istotności wpływu na właściwości i obrót produktem w stosunku do każdej ze wskazanych regulacji odrębnie. Wszystkie razem tworzą one bowiem zwarty i logiczny kompleks przepisów mający na celu wygaszenie działalności prowadzonej w dotychczasowej formie.

Konieczność dokonania oceny co do możliwości istotnego wpływu przepisów przejściowych ustawy hazardowej na sprzedaż lub właściwości automatu do gier

o niskich wygranych, wymaga – jak słusznie wskazał to WSA w Gdańsku w wyroku

z dnia 13 czerwca 2013 r., sygn. akt 235/13 – określenia istotnych właściwości produktu jakim jest automat do gier o niskich wygranych. Z przepisów art. 2 ust. 1 i 2b ustawy

o grach i zakładach wzajemnych wynika, że istotne właściwości automatu o niskich wygranych jako specyficznego produktu, to losowy (zależny od przypadku) charakter gier, do których służy oraz kwotowe ograniczenie zarówno stawki za udział w grze, jak

i możliwej do uzyskania jednorazowej wygranej. Wskazać należy, że ustawa o grach hazardowych zniosła odrębną kategorię gier na automatach o niskich wygranych

i definiując pojęcie automatu nie ograniczyła wysokości wygranych. Umożliwia ona także prowadzenie gier na automatach wyłącznie w kasynach (art. 14 ust. 1) oraz zakazuje wydawania nowych i przedłużania udzielonych pod rządami dotychczasowej ustawy zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych (art. 129 ust. 2, art. 138 ust. 1), a także zmiany takich zezwoleń co do zmiany miejsca urządzania gry, z wyjątkiem zmniejszenia liczy punktów gry na automatach (art. 135 ust. 2). Zatem w celu umożliwienia dalszej eksploatacji automatów do gier o niskich wygranych, wobec braku możliwości ich użytkowania

w dotychczasowej formie, konieczne będzie ulokowanie ich w kasynach lub ewentualnie dokonanie ich przeprogramowania jako urządzeń do gier zręcznościowych, nie podlegających ustawie o grach hazardowych. Bezsporna jest w sprawie sama możliwość przeprogramowania automatu do gry o niskich wygranych. Taka zmiana jednak, jeśli prowadzi do powstania urządzenia do gry zręcznościowej w miejsce automatu do gry o niskich wygranych - eliminuje zasadniczą w tym przypadku właściwość losowości i zdobycia wygranej, zaś jeśli prowadzi do stworzenia automatu wysokohazardowego, zwykle eksploatowanego w kasynie - likwiduje istotną właściwość w postaci ograniczeń wysokości stawek i wygranych. Całkowita utrata elementu losowości i możliwości zdobycia wygranych stanowi ewidentną, całkowitą zmianę właściwości produktu - będącego uprzednio automatem do gier o niskich wygranych (wyrok WSA w Gdańsku z dnia 13 czerwca 2013 r., sygn. akt 235/13). Wyeliminowanie zaś właściwości w postaci ograniczenia wysokości stawek i wygranych powoduje likwidację tej istotnej cechy automatu do gier o niskich wygranych, a ponadto może spowodować większe ryzyku uzależnienia graczy (pomimo mniejszej dostępności automatów do gry o niskich wygranych) z uwagi na wysokość możliwej wygranej, co niewątpliwe zmienia istotnie charakter takiego automatu.

Konieczność dokonania przeprogramownia automatu do gier o niskich wygranych, powodująca jak wykazano powyższej istotną zmianę właściwości tego automatu, a uzasadnioną potrzebą umożliwienia prowadzenia dalszej eksploatacji automatów do gier o niskich wygranych, dotyczy w szczególności automatów znajdujących się w lokalach, w których kontynuacja działalności nie jest już możliwa

z przyczyn prawnych lub faktycznych, które to przyczyny, inaczej niż pod rządami aktualnej ustawy o grach hazardowych, stanowiły w dotychczasowym stanie prawnym podstawę do orzekania o zmianie miejsca prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, co umożliwiało utrzymywanie w eksploatacji automatów w takiej ilości na jaką opiewało pierwotnie otrzymane zezwolenie. Z dniem wejścia w życie ustawy o grach hazardowych sytuacja taka nie jest już możliwa (art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych), co niewątpliwe musi znaleźć odzwierciedlenie w ilości wykorzystywanych automatów do gier o niskich wygranych. Skoro bowiem produkt, który jest wykorzystywany do prowadzenia określonego rodzaju działalności, do prowadzenia której konieczne było wymagane uzyskanie zezwolenia, które to nie może być aktualnie uzyskane, przedłużone i zwłaszcza zmienione

w zakresie lokalizacji punktu gry, a inne wykorzystanie produktu bez zmiany jego istotnych właściwości (poza umieszczeniem w kasynie) jest niemożliwe, to tym samym liczba potrzebnych produktów o cechach dotychczasowych, musi ulec znacznemu zmniejszeniu. Także umieszenie automatu do gier o niskich wygranych w kasynie bez zmiany jego właściwości (ustawa o grach hazardowych nie ustanawia dolnej i górnej granicy wysokości stawek i wygranych w grze na automatach w kasynach) musi spowodować zmniejszenie w sposób istotny ilości takich automatów. Wskazać należy bowiem, że zgodnie z ustawą o grach hazardowych maksymalna liczba kasyn, ustalona stosownie do treści art. 15 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, z uwzględnieniem aktualnej liczby mieszkańców 16 województw, to liczba 52 kasyn. W myśl art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy o grach hazardowych, w każdym kasynie może być eksploatowanych maksymalnie 70 automatów. Zatem łączna ilość automatów do gier, które mogą być wykorzystywane zgodnie ze swym przeznaczeniem po wygaśnięciu ostatnich zezwoleń wydanych pod rządami poprzednich przepisów wynosi 3.640 sztuk - w przypadku uruchomienia maksymalnej możliwej liczby kasyn i umieszczeniu w nich w granicach najwyższej dopuszczalnej ilości wyłącznie automatów z ograniczeniem wygranych właściwym dla automatów o niskich wygranych. Z akt sprawy wynika (pismo Dyrektora Departamentu Podatku Akcyzowego i Gier z dnia [...] r. k- 39 akt administracyjnych), iż na dzień 31 grudnia 2009 r. zarejestrowanych było 86.059 automatów do gier o niskich wygranych, spośród których eksploatowanych faktycznie było 53.156 sztuk. Zatem - (mając na uwadze wskazane wyżej ilości automatów faktycznie eksploatowanych i tych, które będą mogły być eksploatowane) - po wygaśnięciu ostatnich zezwoleń na prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, których przedłużenia, zmiany oraz wydawania nowych zabraniają wymienione przepisy przejściowe - na rynku polskim będzie mogło być eksploatowanych nie więcej niż około 6,9% (0,069) automatów do gier (łącznie nisko i wysokohazardowych) w stosunku do liczby automatów o niskich wygranych użytkowanych ostatniego dnia obowiązywania dotychczasowych przepisów (wyrok WSA w Gdańsku z dnia 13 czerwca 2013 r., sygn. akt 235/13). Także więc i te dane prowadzą do wniosku o radykalnym zmniejszeniu liczby automatów o niskich wygranych, a w konsekwencji do istotnego ograniczenia obrotu nimi na Polskim rynku. Skoro bowiem automaty do gier o niskich wygranych będą mogły znaleźć legalne zastosowanie (w kasynach) w niewielkim ilościowo zakresie w stosunku do sytuacji sprzed wejścia w życie przepisów ustawy o grach hazardowych, to tym samym oczywistym jest, że zainteresowanie nimi ulegnie istnemu spodkowi, co niewątpliwe będzie musiało znaleźć odzwierciedlenie w znacznym spadku sprzedaży tych produktów. Potwierdzają to także dane zawarte w uzasadnieniu projektu ustawy o grach hazardowych w którym wskazano na ujemne skutki finansowe spowodowane zmniejszającą się liczbą eksploatowanych automatów o niskich wygranych. W analizie przyjęto, że około 30% wpływów z tytułu udziału w grach na automatach o niskich wygranych nie zostanie wycofana z rynku (Sejm RP VI kadencji Nr druku 2481 publ. na stronie internetowej Sejmu http://www.sejm. gov.pl). Założono więc zmniejszenie o 70% wpływów fiskalnych z tytułu udziału w grach na automatach o niskich wygranych. Określenie zatem ustawą o grach hazardowych górnej granicy liczby kasyn gry i liczy automatów, które można w nich umieścić, przy jednoczesnym braku możliwości użytkowania takich automatów poza kasynami gry, bez zmiany ich właściwości, będzie miało biorąc pod uwagę - zgodnie ze wskazanymi wyżej uwagami - stan rzeczy istniejący w trakcie prac legislacyjnych, istotny wpływ na obrót nimi w Polsce.

Twierdzeniem organu o braku takiego wpływu są zdaniem Sądu nieprawidłowe. Organ bowiem uzasadniając swoje stanowisko w tym zakresie powołuje się na możliwość przeprogramowania automatu, co jak wykazano powyżej powoduje istotną zmianę właściwości tego produktu, na wzrost liczy sprowadzonych automatów w 2011 r., a więc na zdarzenia mające miejsce po wejściu w życie ustawy o grach hazardowych, co z punktu widzenia procedury notyfikacyjnej jest bez znaczenia,

a ponadto na dopuszczalność obrotu produktem w układzie transgranicznym, na całym rynku Unii Europejskiej. Odnosząc się do tego ostatniego wskazać należy na pogląd wyrażony w wyroku WSA we Wrocławiu z dnia 3 kwietnia 2013 r., sygn. akt III SA/Wr 89/13, który tutejszy Sąd w pełni podziela, a w którym to wskazany Sąd stwierdził, iż nie ma znaczenia dla oceny wpływu przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych na obrót automatami to, czy możliwy jest ich eksport do innych krajów Unii, albowiem celem wprowadzonego systemu notyfikacji jest prewencyjna ochrona swobody przepływu towarów przed skutkami mogącymi wynikać z wprowadzonych przez każde Państwo członkowskie przepisów technicznych odnoszących się (co jest oczywiste) do jego rynku wewnętrznego. Ocena skutku wprowadzonych uregulowań technicznych odnosi się więc do ich wpływu na rynek konkretnego państwa członkowskiego, który próbuje je wprowadzić. W tej sprawie należało więc wyjaśnić wpływ analizowanych regulacji na rynek Polski. Z tego powodu odnoszenie się przez orzekające organy – przy ocenie wpływu wprowadzenia polskiej ustawy hazardowej na sprzedaż automatów o niskich wygranych – do wielkości całego rynku wspólnotowego w zakresie obrotu automatami o niskich wygranych i przyjęcie, że w skali europejskiej ten wpływ nie istnieje, jest niezgodne z intencją wspólnotowego ustawodawcy i dla oceny charakteru spornych przepisów nie ma znaczenia. Gdyby bowiem przyjąć taką możliwość interpretacji, dyrektywa 98/34/WE stanowiąca prewencyjną ochronę mającą zapobiegać tworzeniu nieuzasadnionych barier dla swobody przepływu towarów przez każde Państwo Członkowskie, nie miałaby żadnego praktycznego znaczenia. Tożsame stanowisko wyraził też WSA w Gdańsku w wyroku z dnia 13 czerwca 2013 r., sygn. akt III SA/Gd 235/13. Sąd nie podzielił również argumentu organu o wyłączeniu przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych spod wymogu notyfikacji w oparciu

o klauzulę derogacyjną przewidzianą w art. 10 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE w postaci klauzuli bezpieczeństwa, wprowadzonej przez obwiązujące wspólnotowe akty. Takie stanowisko bowiem w żaden sposób nie koresponduje z treścią wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r., w którym to Trybunał jasno określił przesłanki mające znacznie dla oceny kwestii technicznego charakteru przepisów przejściowych, nie wskazując przy tym na żadne inne okoliczności mające znaczenia dla wymogu notyfikacji przedmiotowych przepisów. To zaś implikuje wniosek o braku kwalifikacji tych przepisów jako przepisów stanowiących klauzule bezpieczeństwa, wprowadzone przez obwiązujące wspólnotowe akty.

Uwzględniając wszystkie poczynionej powyżej uwagi i rozważania, stwierdzić należy, że ustawa o grach hazardowych w takiej części, w jakiej zawiera przepisy istotnie wpływające na właściwości lub sprzedaż produktów (przepisy techniczne

w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE w postaci innych wymagań), podlegała notyfikacji Komisji w trybie przepisu art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE. Do przepisów takich należy m.in. art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, który jednak wbrew obowiązkowi notyfikacji, nie został poddany tej procedurze. W tym stanie rzeczy nie było podstaw, zgodnie z uwagami poczynionymi na wstępie rozważań prawnych, do jego zastosowania w sprawie przez organy administracji publicznej. Z orzecznictwa TSUE jednoznacznie wynika bowiem, iż skutkiem prawnym niedopełnienia obowiązku notyfikacji jest niemożność zastosowania nienotyfikowanego przepisu technicznego. Pomimo tej okoliczności, w sprawie orzeczono kierując się treścią art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, a więc przepisu który nie został notyfikowany. Uzasadnia to zatem uwzględnienie wniesionej w sprawie skargi, z uwagi na naruszenie prawa materialnego mającego istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy .

Wobec powyższego Sąd, uznając wniesioną w sprawie skargę za zasadną, na podstawie art.145 § 1 pkt 1 lit. a) w zw. z art. 135 ustawy z dnia 30 sierpnia 2012 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz.U. z 2012 r., poz. 270 ze zm., dalej powoływanej jako ppsa), orzekł jak w pkt 1 sentencji. Skoro wyłączną przeszkodą, uniemożliwiającą orzeczenie przez organ o zmianie miejsca prowadzenia gry na automatach o niskich wygranych był art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, to tym samym uznanie go za przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE

i zaniechanie jego stosowania powoduje, że wniosek złożony w tym zakresie przez stronę powinien zostać rozstrzygnięty przez organy na podstawie art. 135 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, który daje podstawę do zmiany obowiązujących zezwoleń na prowadzenie gier pod warunkiem, że zezwolenie na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych udzielone skarżącej spółce jeszcze nie wygasło.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 200 w zw. z art. 205 § 2

i 3 ppsa.