Wyrok WSA w Rzeszowie, sygn. akt II SA/Rz 466/19
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie
Data orzeczenia: 2019-06-12 00:00:00+02:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6014 Rozbiórka budowli lub innego obiektu budowlanego, dokonanie oceny stanu technicznego obiektu, doprowadzenie obiektu do s
Hasła tematyczne: Budowlane prawo
Skarżony organ: Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: Uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 145 § 1 pkt 1 c), art. 200
journal: Dz.U. 2018 poz 1302
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r.  Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity
article: art. 50 ust. 1 pkt 4, art. 51 ust. 1 pkt 1
journal: Dz.U. 2018 poz 1202
law: Ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane.
article: art. 7, art. 77 § 1, art. 80, art. 107 § 3
journal: Dz.U. 2017 poz 2096
law: Ustawa z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa- tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie w składzie następującym: Przewodniczący SWSA Elżbieta Mazur - Selwa Sędziowie NSA Małgorzata Wolska WSA Piotr Godlewski /spr./ Protokolant specjalista Anna Mazurek - Ferenc po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 czerwca 2019 r. sprawy ze skargi J. K. na decyzję Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] marca 2016 r.nr [...] w przedmiocie nakazu rozbiórki części ogrodzenia I. uchyla zaskarżoną decyzję i decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] sierpnia 2015 r. nr [...]; II. zasądza od Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego na rzecz skarżącego J. K. kwotę 997 zł /słownie: dziewięćset dziewięćdziesiąt siedem złotych/ tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

II SA/Rz 466/19

U z a s a d n i e n i e

Przedmiotem skargi J. K. jest decyzja [...]Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego (dalej: WINB) z [...] marca 2016 r. nr [...] dotycząca nakazu rozbiórki części ogrodzenia.

Jak wynika z jej uzasadnienia i akt administracyjnych sprawy, decyzją z [...] sierpnia 2015 r. Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w [...] nakazał J. K. rozbiórkę części ogrodzenia działki nr [...] położonej w [...], usytuowanego w połączeniu działek nr [...], [...] i [...] w terenie oznaczonym w Miejscowym Planie Zagospodarowania Przestrzennego "Uzdrowisko [...]" symbolem 10.KDw (teren przeznaczony pod drogę), wykonanego z drewnianych elementów na słupkach z profili stalowych kwadratowych oraz z narożnego słupka betonowego obłożonego okładziną kamienną usytuowanego na styku działek nr [...], [...] i [...].

Decyzja ta zapadła wskutek ustaleń dokonanych m. in. na podstawie przeprowadzonej [...] czerwca 2015 r. kontroli na działce nr [...] w [....]. Wykazała ona, że na usytuowany jest na niej budynek mieszkalny jednorodzinny konstrukcji murowanej, dwa budynki rekreacji indywidualnej konstrukcji drewnianej oraz drewniana altanka. Przedmiotowa działka ogrodzona jest ze wszystkich stron. Ogrodzenie wykonane jest z drewnianych elementów, ze słupkami z profili stalowych. Na styku działek nr [...], [...] i [...] wykonany jest słupek betonowy narożny obłożony okładziną kamienną. Od strony działki nr [...] cokół ogrodzenia wykonany jest jako murowany, z pozostałych stron z elementów prefabrykowanych. Ogrodzenie posiada wysokość 1,75 m.

Wg PINB, pomimo że budowa przedmiotowego ogrodzenia nie wymagała zgłoszenia właściwemu organowi ani pozwolenia na budowę, to jego część usytuowana jest w pasie przeznaczonym pod drogi, naruszając tym samym zapisy MPZP "Uzdrowisko [...]". Uzasadniało to podjęcie rozstrzygnięcia w oparciu o art. 51 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 50 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo budowlane.

W odwołaniu od powyższej decyzji J. K. wniósł o jej uchylenie w związku z naruszeniem art. 64 ust. 3 Konstytucji RP oraz art. 7 i art. 8 Kodeksu postępowania administracyjnego. Podniósł, że [...] sierpnia 2013 r. dokonał zgłoszenia w Starostwie Powiatowym w [...] inwestycji w postaci budowy ogrodzenia od strony działki nr [...] stanowiącej drogę gminną oraz od działki nr [...], a jego formę szczegółowo opisał w załączniku do zgłoszenia. W momencie wznoszenia ogrodzenia działka nr [...] nie stanowiła drogi, a była prywatną działką sąsiada.

Wskazaną na wstępie decyzją z [...] marca 2016 r. nr [...] – działając na podstawie art. 138 § 1 pkt 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2016 r., poz. 23, dalej: K.p.a.) oraz art. 51 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 50 ust. 1 pkt 4, art. 51 ust. 7 i art. 52 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2013 r., poz. 1409 ze zm., dalej: u.P.b.) - uchylił w całości decyzję organu I instancji i jednocześnie nakazał J. K. rozbiórkę części ogrodzenia usytuowanego na działce nr [...] w miejscowości [....] obejmującą:

- odcinek ogrodzenia od strony działki nr [...] na odległość 4 m od osi jezdni usytuowanej na działce nr [...] w kierunku północnym,

- odcinek ogrodzenia od strony działki nr [...] w całości,

- odcinek ogrodzenia od strony działki nr [...] na odległość 9 m od słupka granicznego usytuowanego na styku działek nr [...], [...] i [...] w kierunku północnym.

W ocenie organu odwoławczego, z zebranego materiału dowodowego wynika, że J. K [...] sierpnia 2013 r. dokonał w Starostwie Powiatowym w [...] zgłoszenia zamiaru przystąpienia do budowy ogrodzenia od strony drogi działki nr [...] i nr [...] w P.. Wg dołączonego do tego zgłoszenia opisu i szkicu zagospodarowania (przedstawionego na kopii mapy do celów projektowych, aktualnej na dzień [...] stycznia 2011 r.), planowane ogrodzenie od strony drogi - działki nr [...] oraz działki nr [...] miało być usytuowane na działce nr [...], przy granicy z tymi działkami. Z pisma Starosty z [...] lipca 2015 r. nr [...] nie wynika, by Starosta wniósł do tego zgłoszenia sprzeciw. W 2013 r. J. K. wybudował ogrodzenie na działce nr [...] ze wszystkich stron, w tym od strony drogi działki nr [...] oraz działki nr [...] zgodnie z dokonanym zgłoszeniem.

Dla terenu na którym zlokalizowane jest ogrodzenie obowiązuje MPZP "Uzdrowisko [...]", zatwierdzony uchwałą Nr [...]. Ogrodzenie na działce nr [...] od strony południowej znajduje się częściowo na terenie oznaczonym symbolem 10.KDw. Teren ten na rysunku planu jest zakreślony linią rozgraniczającą ciągłą rozdzielającą tereny o różnym przeznaczeniu lub różnych zasadach zagospodarowania. Zgodnie z treścią Planu, rozdział V "Ustalenia planu dla terenów komunikacji. Ustalenia planu dla terenów dróg" § 17 ust. 4 Tereny komunikacji – drogi wewnętrzne oznaczone symbolem m. in. 9 KDw, 10 KDw o pow. [...] ha, gdzie obowiązują następujące zasady zagospodarowania terenów: 1) teren przeznaczony dla lokalizacji dróg wewnętrznych o szerokości w liniach rozgraniczających 8 m i jej elementów takich jak: a) jezdnia o szerokości nie mniejszej niż 3,5 m; b) chodniki; c) obiekty budowlane i urządzenia techniczne związane z funkcjonowaniem drogi i obsługą ruchu; 2) dopuszcza się realizację drogi jako ciąg pieszo - jezdny o szerokości 5 m; 3) obowiązek realizacji placu do zawracania o wymiarach 15 m x 15 m na zakończeniu dróg oznaczonych symbolami 4KDw, 6KDw, 12 KDw, 15KDw i 21KDw. Rysunek planu wskazuje, że wzdłuż działki nr [...] od strony południowej przebiega teren oznaczony 10.KDw, a linia rozgraniczająca przebiega po działce nr [...] początkowo od strony zachodniej w części południowej działki równolegle do granicy z działką nr [...], następnie w połowie działki nr [...] przebiega pod skosem w kierunku północno-wschodnim obejmując południowo -wschodnie naroże działki nr [...]. Następnie linia rozgraniczająca biegnie wzdłuż wschodniej granicy działki nr [...], od strony wschodniej działki nr [...] prostopadle do terenu 10.KDw, znajduje się teren 9KDw. Działka drogowa nr [...] i nr 285 ma szerokość 9,5 m, a działka drogowa nr [...] szerokość [...] m. Zgodnie z planem, szerokość terenu 10.KDw przeznaczonego dla lokalizacji dróg wewnętrznych wynosi 8 m. Zatem teren ten w odległości 4m od osi jezdni drogi wewnętrznej biegnącej po działce nr [...] (teren 10 KDw) w kierunku północnym i południowym jest przeznaczony wyłącznie na komunikację – drogi wewnętrzne. Według kopii mapy w skali 1:2000 aktualnie obowiązującego MPZP "Uzdrowisko [...]", odcinek ogrodzenia od strony działki nr [...] ma długość 4,5 mm, co przy wskazanej skali daje wymiar 9 m od słupka granicznego usytuowanego na styku działek nr [...], [...] i [...] w kierunku północnym znajduje się na terenie oznaczonym 10.KDw.

W oparciu o powyższe WINB stwierdził, że część ogrodzenia usytuowanego na działce nr [...] w P., obejmująca odcinki wskazane w sentencji jego decyzji, znajduje się na terenie oznaczonym 10.KDw, przeznaczonym wg obowiązującego MPZP "Uzdrowisko [...]" dla lokalizacji dróg wewnętrznych.

Tym samym, zdaniem PWINB, organ I instancji słusznie uznał, że budowa części ogrodzenia usytuowanego na działce nr [...] w P. została zrealizowana w warunkach o jakich mowa w art. 50 ust. 1 pkt 4 u.P.b., tj. z naruszeniem przepisów obowiązującego MPZP, dlatego zasadnym było nałożenie obowiązku rozbiórki na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 1 u.P.b. Wyeliminowanie bowiem stwierdzonych niezgodności z planem w zakresie niedopuszczalności wznoszenia na terenie przeznaczonym dla lokalizacji dróg wewnętrznych obiektów czy urządzeń budowlanych możliwe jest tylko poprzez nakazanie rozbiórki części ogrodzenia, którego dotyczy sprawa. Prowadzenie robót budowlanych w oparciu o zgłoszenie wobec którego nie zgłoszono sprzeciwu nie uwalnia inwestora od zarzutu z art. 50 ust. 1 pkt 4 u.P.b. Przepis ten przewiduje ingerencję organów nadzoru budowlanego w przypadkach innych niż określone w art. 48 ust. 1 i art. 49b ust. 1 u.P.b., polegających na prowadzeniu robót w sposób istotnie odbiegający od warunkach określonych w przepisach. Przepisy te to nie tylko regulacje techniczno - budowlane, ale także ustalenia miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego.

Reformując zakwestionowaną odwołaniem decyzję na niekorzyść strony odwołującej się WINB wskazał, iż rozstrzygnięcie organu I instancji rażąco narusza prawo, gdyż nie orzeka o rozbiórce całej części ogrodzenia która narusza ustalenia obowiązującego MPZP. Nadto sentencja tej decyzji jest bardzo nieprecyzyjna i bez jej uzasadnienia nie wiadomo, którą część ogrodzenia należy rozebrać.

W skardze na decyzję WINB do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Rzeszowie J. K. wniósł o jej uchylenie wraz z decyzją ją poprzedzającą oraz zasądzenia kosztów postępowania. Zarzucił naruszenie:

- art. 7, art. 77§ 1 i art. 107 § 3 K.p.a. w zw. z art. 50 ust. 1 pkt 4 u.P.b. ze względu na wadliwe ustalenie stanu faktycznego poprzez przyjęcie, że wybudowane ogrodzenie narusza regulacje MPZP "Uzdrowisko [...]" w sytuacji, gdy budowa ogrodzenia od strony drogi gminnej (dz. nr [...]) i od strony działki nr [...] została zgłoszona w dniu 27 sierpnia 2013 r., organ administracji architektoniczno - budowlanej nie wniósł sprzeciwu, zaś uzyskane przez niego wypisy z tego planu wskazują, że dla działki nr [...] jedynym przeznaczeniem jest zabudowa mieszkaniowa jednorodzinna, rekreacja indywidualna i usługi hotelarskie,

- art. 35 ust. 2 i 4 ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych z uwagi na jego pominięcie, gdy przepisy te zezwalają na budowę w pasie terenu przeznaczonego pod drogę urządzeń budowlanych, czyli ogrodzeń,

- § 4 ust. 10 MPZP "Uzdrowisko [...]" w zw. z art. 87 ust. 2 Konstytucji RP przez niczym niepoparte stwierdzenie, że posadowione na jego działce ogrodzenie narusza ustalenia planu, gdy dopuszcza on realizację ogrodzeń, a z uzasadnienia skarżonej decyzji nie wynika, by sposób wykonania ogrodzenia był sprzeczny z tym planem,

- art. 139 K.p.a. przez orzeczenie na jego niekorzyść, gdy nie wykazano, że decyzja organu I instancji rażąco naruszała prawo.

W odpowiedzi na skargę WINB wniósł o jej oddalenie, odwołując się do argumentacji zaskarżonej decyzji.

WSA w Rzeszowie wyrokiem z 13 grudnia 2016 r. II SA/Rz 537/16 uchylił zaskarżoną decyzję i decyzję PINB z [...] sierpnia 2015 r. oraz zasądził od WINB na rzecz skarżącego zwrot kosztów postępowania sądowego. Uznał, że stanowisko organów bez poczynienia dodatkowych ustaleń jest przedwczesne. W ocenie Sądu, PWINB zasadnie wskazał, że nakaz rozbiórki orzekany w oparciu o art. 51 ust. 1 pkt 1 u.P.b. jest ostatecznością. Oznacza to, że rolą organu nadzoru budowlanego rozstrzygającego w postępowaniu naprawczym jakich czynności należy dokonać by określone roboty budowlane doprowadzić do stanu zgodnego z prawem, jest wybranie środka prowadzącego do tego celu w sposób najbardziej adekwatny. Rozbiórka jako środek bardzo dolegliwy w swych skutkach może zatem mieć zastosowanie tylko w niebudzących wątpliwości sytuacjach, a zatem w postępowaniu, w którym podjęto wszelkie niezbędne ustalenia w tym zakresie. W niniejszej sprawie, która dotyczy niezgodności zrealizowanej inwestycji z miejscowym planem, konieczne było wskazanie konkretnych postanowień planu, z którymi inwestycja ta pozostaje w kolizji. Zdaniem Sądu, organy nie dopełniły w sposób należyty tego obowiązku. Szczegółowo bowiem przedstawiając treść planu nie ustaliły rzetelnie, czy rzeczywiście inwestycja w postaci ogrodzenia na działce nr [...] jest niezgodna z tą treścią. Mianowicie, jak wynika z planu, część ogrodzenia usytuowanego na działce nr [...] umiejscowiona jest w terenie oznaczonym 10.KDw przeznaczonym dla lokalizacji dróg wewnętrznych wraz z elementami takimi jak jezdnia, chodniki oraz obiekty budowlane i urządzenia techniczne związane z funkcjonowaniem drogi i obsługą ruchu. Organy zacytowały także zapis planu, wedle którego na całym objętym nim obszarze obowiązuje zakaz realizacji ogrodzeń z wypełnieniami z elementów betonowych oraz szczelnych z płyt blaszanych. Dopuszcza się zaś realizację ogrodzeń z drewna, kamienia i elementów kowalskich. Jak wynika z protokołu kontroli przeprowadzonej [...] czerwca 2015 r., ogrodzenie na działce nr [...] wykonane jest z drewnianych elementów, a jego słupki z profili stalowych kwadratowych; cokół ogrodzenia z jednej strony jest murowany, zaś z pozostałych prefabrykowany; narożny słupek jest betonowy, obłożony okładziną kamienną. Na podstawie tych ustaleń nie sposób - zdaniem Sądu - wywieść sprzeczności przedmiotowej części ogrodzenia z planem. W ocenie Sądu, stanowisko organów obydwu instancji o sprzeczności lokalizacji ogrodzenia z miejscowym planem nie znajduje potwierdzenia w zgromadzonym materiale dowodowym, z którego nie wynika, by forma wykonanego ogrodzenia mieściła się w zakazie zabudowy o którym mowa w planie. Tym samym nie można stwierdzić, by PINB oraz WINB w sposób wystarczająco rzetelny zebrały i rozpatrzyły dowody, do czego zobowiązuje ich art. 7 i art. 77 § 1 K.p.a. W konsekwencji naruszono także art. 80 K.p.a. nakazujący organom dokonanie oceny, czy dana okoliczność została udowodniona na podstawie całokształtu materiału dowodowego oraz art. 107 § 3 K.p.a. wskazujący wymogi prawidłowego uzasadnienia decyzji.

Skargę kasacyjną od powyższego orzeczenia wniósł WINB, domagając się uchylenia zaskarżonego wyroku w całości i przekazania sprawy WSA w Rzeszowie do ponownego rozpoznania, a także zasądzenia kosztów procesowych.

W następstwie rozpoznania skargi kasacyjnej Naczelny Sąd Administracyjny wyrokiem z 28 marca 2019 r. II OSK 1033/17 uchylił zaskarżony wyrok i przekazał sprawę WSA w Rzeszowie do ponownego rozpoznania.

NSA za trafny uznał zarzut dot. naruszenia przez Sąd I instancji art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) P.p.s.a. w zw. z art. 7, art. 77 i art. 107 § 3 K.p.a., bowiem – wbrew wywodom zawartym w motywach zaskarżonego wyroku – organy administracyjne uznały za sprzeczne z planem wybudowanie przedmiotowego ogrodzenia na terenie, na którym – stosownie do § 17 ust. 4 MPZP – nie było możliwości lokalizacji jakichkolwiek ogrodzeń, nie zaś z uwagi na to, że forma wykonanego ogrodzenia mieściła się w zakazie zabudowy. Nie było zatem podstaw do czynienia ustaleń co do formy ogrodzenia.

Przepis § 4 ust. 10 planu dotyczy co prawda ogrodzeń na całym obszarze objętym jego ustaleniami, jednak chodzi tu o ogrodzenia, których realizacja jest dopuszczalna na danym obszarze. Tymczasem na terenie oznaczonym symbolem 10.KDw MPZP dopuszcza realizację jedynie wyraźnie wskazanych w § 17 ust. 4 pkt 1 elementów dróg wewnętrznych, wśród których nie ma ogrodzeń.

Sąd I instancji w zaskarżonym wyroku nie uwzględnił, że podstawą orzeczenia przez organy nadzoru budowlanego rozbiórki przedmiotowej części ogrodzenia było jej usytuowanie na terenie oznaczonym w MPZP symbolem 10.KDw, a zatem na terenie, na którym plan ten wyklucza możliwość sytuowania jakiegokolwiek ogrodzenia. Badanie, czy forma ogrodzenia odpowiada wymogom określonym w § 4 ust. 10 planu byłoby konieczne w sytuacji, gdyby ogrodzenie znajdowało się na terenie, na którym lokalizacja ogrodzeń jest dopuszczalna, a takiego ustalenia organy administracyjne nie poczyniły.

NSA wskazał, że ponownie rozpatrując sprawę Sąd I instancji zobligowany będzie do uwzględnienia powyższego oraz do rozpatrzenia sprawy w jej całokształcie, w tym do rozważenia zasadności pozostałych zarzutów podniesionych w skardze.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2018 r., poz. 2107 ze zm.), sąd administracyjny sprawuje kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Jej zakres wyznacza art. 134 § 1 ustawy z dnia

30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U.

z 2019 r., poz. 934, dalej: P.p.s.a.), wg którego sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy, nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Stosownie do art. 145 P.p.s.a., Sąd zobligowany jest do uchylenia decyzji bądź postanowienia (jeżeli dotknięte są naruszeniem prawa materialnego które miało wpływ na wynik sprawy, naruszeniem prawa dającym podstawę do wznowienia postępowania bądź innym naruszeniem przepisów postępowania jeśli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy), do stwierdzenia ich nieważności lub ich wydania

z naruszeniem prawa (jeżeli zachodzą przyczyny określone w K.p.a. lub innych przepisach).

Przedmiotem kontroli Sądu jest reformatoryjna decyzja PWINB z [...] marca

2016 r. wydana w trybie art. 138 § 1 pkt 2 K.p.a. w zw. z art. 51 ust. 1 pkt 1, art. 50 ust. 1 pkt 4 i art. 51 ust. 7 i art. 52 u.P.b., którą organ ten po uchyleniu PINB z [...] sierpnia 2015 r. nakazał skarżącemu rozbiórkę części ogrodzenia usytuowanego na stanowiącej jego własność działce nr [...] w [...], usytuowanego od strony działek nr [...] i [...]. U podstaw tego nakazu znalazły się ustalenia, że opisane w sentencji zaskarżonej decyzji części ogrodzenia znajdują się w terenie przeznaczonym pod drogi wewnętrzne, na którym wykluczona jest możliwość jego usytuowania.

Wskazana decyzja WINB stanowiła już przedmiot kontroli sądowej; wydany w jej wyniku przez WSA w Rzeszowie 13 grudnia 2016 r. wyrok II SA/Rz 537/17 uchylający tę decyzję wraz z decyzją organu I instancji z [...] sierpnia 2015 r. został na skutek skargi kasacyjnej WINB uchylony wyrokiem NSA z 28 marca 2019 r., a sprawa przekazana WSA do ponownego rozpoznania.

Dokonawszy w oznaczonym wyżej zakresie ponownej kontroli zaskarżonej decyzji – z uwzględnieniem wiążących na mocy art. 190 P.p.s.a. wskazań zawartych w uzasadnieniu wyroku NSA - WSA uznał, że skarga zasługuje na uwzględnienie.

Zgodnie ze znajdującym się w aktach administracyjnych sprawy wypisem z MPZP "Uzdrowisko [...]" Gminy [...] z [...] lipca 2008 r., działka skarżącego nr [...] położona jest terenie oznaczonym symbolami: 10.MN/ML/MP – tereny dla zabudowy mieszkaniowej jednorodzinnej, rekreacji indywidualnej i usług hotelarskich oraz 10.KDw – tereny komunikacji, drogi wewnętrzne. Symbol 10.KDw odnosi się równocześnie w całości do przeznaczenia stanowiącej własność Gminy [...] działki nr [...] (graniczącej z działką nr [...] od strony południowej) oraz po części – wraz z symbolem 9.KDw, o takiej samej funkcji - do działki nr [...] (graniczącej z działką nr [...] od strony wschodniej).

Także z wyrysu z tego Planu stanowiącego odbitkę 1:1 z oryginału mapy w skali 1:2000 – pozyskanego przez WINB na etapie postępowania odwoławczego w ramach uzupełnienia materiału dowodowego - w sposób nie budzący wątpliwości wynika, ż teren drogi wewnętrznej 10.KDw obejmuje południowy kraniec działki nr [...] wraz z jej południowo - wschodnim narożnikiem.

Wyklucza to tym samym zasadność zarzutu skargi, że jedynym przeznaczeniem działki skarżącego wynikającym z MPZP jest MN/ML/MP, którego – wobec realizacji ogrodzenia działki w 2013 r., po uprzednim dokonaniu [...] sierpnia 2013 r. zgłoszenia związanych z tym robót - nie uzasadnia wykazana przez skarżącego okoliczność wydania mu [...] października 2008 r. przez UG [...] niewątpliwie wadliwego wypisu z MPZP potwierdzającego, że wyłączne przeznaczenie działki nr [...] objęte jest tylko symbolem 10.MN/ML/MP.

Wskazany MPZP dla terenu 10.KDw jako sposób zagospodarowania przewiduje lokalizację drogi wewnętrznej o szerokości w liniach rozgraniczających 8 m i jej elementów takich jak: jezdnia o szerokości nie mniejszej niż 3,5 m, chodniki oraz obiekty budowlane i urządzenia techniczne związane z funkcjonowaniem drogi i obsługą ruchu). Zapisy te nie dopuszczają więc budowy na tym obszarze jakichkolwiek ogrodzeń, gdyż nie sposób ich zakwalifikować do wskazanych wyżej elementów dróg wewnętrznych. Jako całkowicie bezzasadny jawi się w związku z tym zarzut skargi, iż posadowione na działce inwestora ogrodzenie narusza postanowienia MPZP (§ 4 ust. 10) w sytuacji, gdy co do zasady dopuszcza on realizację ogrodzeń z drewna, kamienia i elementów kowalskich (z wyłączeniem ogrodzeń z wypełnieniami z elementów betonowych oraz szczelnych z płyt blaszanych). Bez znaczenia pozostaje też okoliczność, że z uzasadnienia decyzji nie wynika, by sposób wykonania ogrodzenia był sprzeczny z MPZP, gdyż w sprawie istotny jest sam brak możliwości jego realizacji na obszarze 10.KDw, a nie to jak i z czego zostało wykonane (kwestia ta została szczegółowo wyjaśniona w wydanym w sprawie wyroku NSA).

Sąd nie podziela również sformułowanego w skardze zarzutu naruszenia art. 35 ust. 2 i 4 u.d.p. i jego pominięcie w sytuacji, gdy objęte nim regulacje zezwalają na budowę w pasie terenu przeznaczonego pod drogę urządzeń budowlanych (m.in. ogrodzeń). Z ust. 4 tego artykułu rzeczywiście wynika, że w pasach terenu o którym mowa w ust. 2 (tj. przeznaczonych w miejscowych planach zagospodarowania przestrzennego pod przyszłą budowę dróg, o szerokości uwzględniającej ochronę użytkowników dróg i terenu przyległego przed wzajemnym niekorzystnym oddziaływaniem) mogą być wznoszone urządzenia budowlane związane z obiektami budowlanymi. Nie oznacza to jednak, że możliwość ta nie może zostać ograniczona. Regulacja ta nie wyłącza dopuszczalności wprowadzenia w tym względzie zakazu w drodze postanowień konkretnego MPZP. W myśl bowiem art. 14 ust. 8 ustawy z dnia 27 marca 2003 r. o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym (Dz. U. z 2018 r., poz. 1945), plan miejscowy jest aktem prawa miejscowego, który na mocy art. 87 ust. 2 ustawy z dnia 2 kwietnia 1997 r. Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej (Dz. U. Nr 78, poz. 483 ze zm.) stanowi źródło powszechnie obowiązującego prawa na obszarze działania organów które je ustanowiły (bez znaczenia pozostaje zatem, czy stronie można zarzucić świadome naruszenie jego postanowień oraz że względem zgłoszenia związanych z wykonaniem ogrodzenia robót – nawet mimo tego, że na skarżącym nie ciążył taki obowiązek – nie został wniesiony sprzeciw; w orzecznictwie sądowym utrwalony jest pogląd, że prowadzenie robót budowlanych w oparciu o zgłoszenie, wobec którego nie wniesiono sprzeciwu, nie uwalnia inwestora od zarzutu przewidzianego w art. 50 ust. 1 pkt 4 u.P.b.).

W tym zakresie uwagę zwraca także brzmienie art. 81 ust. 1 pkt 1 u.P.b., stosownie do którego do podstawowych obowiązków organów administracji architektoniczno - budowlanej i nadzoru budowlanego należy nadzór i kontrola nad przestrzeganiem przepisów prawa budowlanego, a w szczególności zgodności zagospodarowania terenu z miejscowymi planami zagospodarowania przestrzennego. Ponadto na mocy art. 15 ust. 2 pkt 9 u.p.z.p., w planie miejscowym obowiązkowemu określeniu podlegają szczególne warunki zagospodarowania terenów oraz ograniczenia w ich użytkowaniu, w tym zakaz zabudowy, co stosownie do ust. 3 pkt 8 tego artykułu może - w zależności od potrzeb – obejmować sposób usytuowania obiektów budowlanych w stosunku do dróg i innych terenów publicznie dostępnych oraz do granic przyległych nieruchomości.

Za uwzględnieniem wniesionej skargi przemawia jednak stwierdzone naruszenie przepisów postępowania o możliwym wpływie na wynik sprawy, co obligowało Sąd do uchylenia tak zaskarżonej decyzji, jak i decyzji organu I instancji.

Wynika to z nieprawidłowości w ustaleniu stanu faktycznego sprawy związanych z brakiem nie budzących wątpliwości ustaleń, że określone w sentencji zaskarżonej decyzji fragmenty ogrodzenia przeznaczone do rozbiórki w całości jest usytuowane na terenie 10.KDw przeznaczonym wg obowiązującego w dacie jego wykonania oraz wszczęcia i prowadzenia postępowania MPZP tylko dla lokalizacji dróg wewnętrznych (podkreślić ubocznie należy, że w aktualnym stanie prawnym dla oceny dopuszczalności posadowienia ogrodzenia na obszarze o symbolu 10.KDw bez znaczenia pozostają wskazywane przez skarżącego działania mające na celu zainicjowanie postępowania w przedmiocie zmiany MPZP co do przeznaczenia obejmującego część jego działki terenu 10.KDw, nawet jeżeli przyjęły one postać sygnalizowanych w protokole rozprawy poprzedzającej wydanie wyroku zmian w studium uwarunkowań i kierunków zagospodarowania przestrzennego gminy; akt ten w przeciwieństwie do MPZP nie jest aktem prawa miejscowego – art. 9 ust. 5 u.p.z.p., co miało także wpływ na nieuwzględnienie przez Sąd z tego powodu wniosku o zawieszenie postępowania sądowego).

Wprawdzie w toku prowadzonego postępowania organy administracji ustaliły że działka drogowa nr [...] posiada szerokość [...] m (przy szerokość terenu 10.KDw 8 m), to w ocenie Sądu okoliczność ta mimo że pośrednio uprawdopodabnia przebieg przeznaczonego do rozbiórki ogrodzenia w terenie oznaczonym symbolem 10.KDw (wg , to jednak nie wynika wprost z zebranego w sprawie materiału dowodowego, a stanowiąc dla inwestora najbardziej dotkliwą sankcję, powinna zostać wykazana ponad wszelką wątpliwość. W uzasadnieniu zaskarżonej decyzji (s. 3) zapisano przy tym, że przy szerokości terenu przeznaczonego dla lokalizacji dróg wewnętrznych wynoszącego 8 m, "teren w odległości 4 m od osi jezdni drogi wewnętrznej biegnącej po działce nr [...] (teren 10 KDw) w kierunku północnym i południowym jest przeznaczony wyłącznie na komunikację – drogi wewnętrzne". Taki zapis nie może zostać przez Sąd zaakceptowany, a prawdziwość tego stwierdzenia mogłaby być uznana tylko wówczas, gdyby dotyczyła terenu w odległości 4 m od osi działki nr [...] (w przypadku odległości od osi jezdni drogi wewnętrznej biegnącej po działce nr [...] tylko w sytuacji dokładnego centralnego usytuowania tej jezdni względem jej granic) i to przy założeniu, że teren oznaczony symbolem 10.KDW położony po jej drugiej stronie niż działka nr [...] ma taką samą szerokość.

Okoliczności z tym związane nie zostały przez organ I jak i II instancji w pełni zbadane, tak samo jak usytuowanie ogrodzenia działki nr [...] względem granic z działką nr [...], mimo że nie jest ona przez skarżącego kwestionowana. W protokole oględzin z [...] października 2015 r. wskazano co prawda, że ogrodzenie znajduje się w odległości 10 cm od działki nr [...], jednak dokumentacja fotograficzna (zdj. nr 4) obrazuje położenie znaku granicznego tylko na rogu działek [...], [...] i [...] (znak graniczny widoczny na zdj. nr 5 przypisany jest do rogu działek [...], [...] i [...], a nie działek [...], [...] i [...], od strony którego ogrodzenie ma zostać rozebrane).

Niezależnie od tego, mimo że w sentencji zaskarżonej decyzji doprecyzowano wskazanie nakazanej do rozbiórki części ogrodzenia w stosunku do uchylonej decyzji organu I instancji, nadal w ocenie Sądu może budzić to zastrzeżenia, przede wszystkim z uwagi na wątpliwości interpretacyjne, czy określenia "odcinek ogrodzenia od strony działki nr [...] na odległość [...] m od osi jezdni usytuowanej na działce nr [...] w kierunku północnym" i "odcinek ogrodzenia od strony działki nr [...] w całości" nie pokrywają się wzajemnie.

Ubocznie – w związku z zarzutem skargi naruszenia art. 139 K.p.a. poprzez orzeczenie zaskarżoną decyzją na niekorzyść strony względem decyzji organu

I instancji - należy zwrócić uwagę, że pogorszenie sytuacji strony odwołującej się (naruszenie wynikającego z tego przepisu zakazu reformationis in peius) ma miejsce w sytuacji, gdy decyzja organu odwoławczego w ramach tego samego stanu prawnego i faktycznego kształtuje sytuację prawną odwołującego w sposób mniej korzystny w stosunku do decyzji organu pierwszej instancji. Dyspozycji tego przepisu nie wypełnia wydanie decyzji przez organ odwoławczy na podstawie obiektywnie "mniej korzystnego" dla strony stanu faktycznego, co jest dopuszczalne w ramach ustawowej zasady dwuinstancyjności postępowania administracyjnego (art. 15 K.p.a.) i ma na celu usunięcie wadliwości decyzji organu I instancji pozostającego w oczywistej sprzeczności z treścią przepisu prawa stanowiącego podstawę rozstrzygnięcia.

Opisane powyżej naruszenia wskazują na naruszenie przez WINB i PINB przepisów postępowania (art. 7, art. 77 § 1, art. 80 K.p.a.) poprzez brak zebrania i rozpatrzenia materiału dowodowego w zakresie niezbędnym do prawidłowego załatwienia istoty sprawy, co przełożyło się również na naruszenie art. 107 § 3 K.p.a. w zakresie wymogu prawidłowego uzasadnienia faktycznego i prawnego wydanych rozstrzygnięć.

Z podanych względów, na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) P.p.s.a. Sąd

orzekł jak w pkt I sentencji wyroku, uchylając zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję organu I instancji.

O należnych skarżącemu kosztach postępowania, obejmujących opłacony wpis od skargi (500 zł), wynagrodzenie pełnomocnika – radcy prawnego (480 zł) oraz zwrot opłaty skarbowej od pełnomocnictwa (17 zł) orzeczono stosownie do art. 200

w zw. z art. 205 § 2 P.p.s.a. (pkt II sentencji wyroku).

Rozpoznając ponownie sprawę organy uwzględnią wskazania co do dalszego postępowania, które wynikają wprost z poczynionych wyżej rozważań.