Wyrok WSA w Gdańsku, sygn. akt II SA/Gd 180/10
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku
Data orzeczenia: 2010-08-25 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6010 Pozwolenie na budowę, użytkowanie obiektu lub jego części,  wykonywanie robót budowlanych innych niż budowa obiektu, prz
Hasła tematyczne: Budowlane prawo
Skarżony organ: Wojewoda
Treść wyniku: Uchylono decyzję II i I instancji
Powołane przepisy: article: art. 35 ust. 3
journal: Dz.U. 2006 nr 156 poz 1118
law: Ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane - tekst jednolity
article: par. 23, par. 6
journal: Dz.U. 2002 nr 75 poz 690
law: Rozporządzenie Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie.
article: art. 107 par. 1 i 3
journal: Dz.U. 2000 nr 98 poz 1071
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r.- Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia WSA Wanda Antończyk Sędziowie: Sędzia NSA Jan Jędrkowiak (spr.) Sędzia WSA Irena Wesołowska Protokolant Starszy Sekretarz Sądowy Anna Rusajczyk po rozpoznaniu w dniu 25 sierpnia 2010 r. na rozprawie sprawy ze skargi B. B. na decyzję Wojewody z dnia 23 grudnia 2009 r., nr [...] w przedmiocie zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na budowę 1. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Starosty z dnia 9 września 2008 r., nr [...], 2. orzeka, że wymienione w punkcie pierwszym decyzje nie mogą być wykonane, 3. zasądza od Wojewody na rzecz skarżącej B. B. kwotę 757 zł (siedemset pięćdziesiąt siedem złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia 9 września 2008 r., wydaną na podstawie art. 35 ust. 3 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane (tekst jednolity Dz.U. z 2006 r. Nr 156, poz. 1118 ze zm. - dalej jako ustawa - Prawo budowlane), Starosta odmówił B. B. zatwierdzenia projektu budowlanego oraz udzielenia pozwolenia na budowę budynku usługowo-mieszkalnego na terenie działki nr [...] w D., obręb geodezyjny Ż., w gminie K.

W uzasadnieniu organ I instancji wskazał, że postanowieniem z dnia 24 czerwca 2008 r. nałożył na inwestora obowiązek uzupełnienia, w terminie do dnia 18 lipca 2008 r., stwierdzonych braków i nieścisłości w zakresie wysokości budynku, która wynosi w projekcie budowlanym 12,28 m i przekracza maksymalną dopuszczalną wysokość określoną zapisem obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego (pkt 1. postanowienia) oraz w zakresie lokalizacji obudowy śmietnika, którą należy dostosować do zapisu § 23 obowiązujących warunków technicznych (pkt 2. postanowienia). Na skutek wniosku inwestora z dnia 16 lipca 2008 r. postępowanie zostało zawieszone, a następnie podjęte postanowieniem z dnia 22 sierpnia 2008 r. Organ I instancji odnosząc się do stanowiska zajętego przez inwestora w piśmie z dnia 19 sierpnia 2008 r. wskazał w uzasadnieniu decyzji, że przywoływanie wysokości sąsiedniej zabudowy nie może mieć miejsca w sytuacji, gdy z zapisów obowiązującego planu miejscowego wynika, iż maksymalna wysokość zabudowy została ustalona na 3 kondygnacje, ale nie więcej niż 10 m. Ponadto zdaniem organu I instancji, błędnym jest przywoływanie definicji wysokości budynku określonej w § 6 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz.U. Nr 75, poz. 690 ze zm. – dalej jako: rozporządzenie w sprawie warunków technicznych). Organ I instancji wskazał, że załączona przez inwestora prezentacja sposobu mierzenia wysokości budynku dotyczy sposobu liczenia kubatury budynków wg normy PN-69/B-02360 i nie może służyć za przykład definicji zabudowy w sprawie. W ocenie organu I instancji, inwestor nie usunął braku wskazanego w pkt 1. postanowienia, bowiem nie doprowadził do zgodności przedłożonego projektu budowlanego z warunkami obowiązującego planu miejscowego. Zatem złożone oświadczenie, że projekt budowlany jest zgodny z obowiązującymi przepisami jest nieprawdziwe, ponieważ plan miejscowy jest przepisem, którego wymogi są obowiązujące i każde naruszenie skutkować musi odmową zatwierdzenia projektu budowlanego. Z uwagi na niewykonanie całości obowiązków nałożonych postanowieniem z dnia 24 czerwca 2008 r., organ orzekł jak w rozstrzygnięciu.

W odwołaniu od powyższej decyzji B. B. wskazała, że decyzja narusza § 6 rozporządzenia w sprawie warunków technicznych oraz § 15 ust. 4 pkt 6 uchwały Rady Gminy z dnia 18 marca 2005 r., nr [...] (Dz.U. Woj. Pomorskiego Nr 50, poz. 977). Inwestor wskazał, że określona przez autora projektu budowlanego wysokość budynku wynosi 9,22 m i jest zgodna z ww. przepisami.

Decyzją z dnia 23 grudnia 2009 r., wydaną na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 kpa oraz art. 28 ust. 2 i art. 30 ust. 6 pkt 2 ustawy – Prawo budowlane, Wojewoda utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję.

W uzasadnieniu organ odwoławczy wskazał na treść art. 35 ust. 1 i 3 ustawy – Prawo budowlane. Stwierdził, że przedmiotowa inwestycja przewiduje wysokość obiektu przekraczającą 10 m, zaś z obowiązującego planu miejscowego wynika, że ustalona maksymalna wysokość zabudowy wynosi 3 kondygnacje, ale nie więcej niż 10 m. Podniósł, że w przepisach brak jest co prawda definicji wysokości zabudowy, jednak należy mieć na względzie, iż rozporządzenie w sprawie warunków technicznych wprowadza definicje trzech rodzajów zabudowy: zabudowy śródmiejskiej, jednorodzinnej i zagrodowej. Zabudową śródmiejską jest zgrupowanie intensywnej zabudowy na obszarze funkcjonalnego śródmieścia, który to obszar stanowi faktyczne lub przewidywane w miejscowym planie zagospodarowania przestrzennego centrum miasta lub dzielnicy miasta. Zabudową jednorodzinną jest jeden budynek mieszkalny jednorodzinny lub zespół takich budynków, wraz z budynkami garażowymi i gospodarczymi. Zabudową zagrodową są zaś w szczególności budynki mieszkalne, budynki gospodarcze lub inwentarskie w rodzinnych gospodarstwach rolnych, hodowlanych lub ogrodniczych oraz w gospodarstwach leśnych. Stąd też należy wywodzić, że jeśli plan miejscowy określa maksymalną wysokość zabudowy, to przyporządkowując (jeśli to możliwe) do określonego rodzaju zabudowy można określić do jakiego zakresu ma zastosowanie ta maksymalna wysokość. Tak więc pojęcie "wysokość zabudowy" jest szersze niż pojęcie "wysokość budynku" - pojęcia te nie powinny być utożsamiane. Podobnie stwierdził Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie w wyroku z dnia 3 października 2007 r., sygn. akt II SA/Sz 1233/06, potwierdzając w uzasadnieniu orzeczenia, że "wysokość zabudowy" nie może być utożsamiana z pojęciem "wysokości budynku".

Ponadto Wojewoda stwierdził, że przepisy ustawy - Prawo budowlane nie formułują definicji legalnej poddasza, niemniej jednak kategoria ta pojawia się w szczególności na gruncie rozporządzenia w sprawie warunków technicznych w ramach pojęcia kondygnacja. W myśl § 3 pkt 16 rozporządzenia pod pojęciem kondygnacji - należy rozumieć poziomą nadziemną lub podziemną część budynku, zawartą pomiędzy powierzchnią posadzki na stropie lub najwyżej położonej warstwy podłogowej na gruncie a powierzchnią posadzki na stropie bądź warstwy osłaniającej izolację cieplną stropu, znajdującego się nad tą częścią budynku, przy czym za kondygnację uważa się także poddasze z pomieszczeniami przeznaczonymi na pobyt ludzi oraz poziomą część budynku stanowiącą przestrzeń na urządzenia techniczne, mającą średnią wysokość w świetle większą niż 2 m; za kondygnację nie uznaje się nadbudówek ponad dachem, takich jak maszynownia dźwigu, centrala wentylacyjna, klimatyzacyjna lub kotłownia.

Organ odwoławczy stwierdził, że co do zasady można wyprowadzić wniosek, iż poddasze stanowi przestrzeń nad najwyższym stropem, czyli poziomym elementem konstrukcyjnym oddzielającym poszczególne kondygnacje budynku lub sklepienie, pod pokryciem dachowym, jako najwyższa kondygnacja budynku. Poddasze pełni również funkcję użytkową, może być bowiem przeznaczone na lokale mieszkalne, stanowiąc najwyższą kondygnację budynku. Zazwyczaj występuje w dachach o tradycyjnej konstrukcji.

W związku powyższym organ odwoławczy stwierdził, że projektowany budynek nie spełnia wymogu zapisanego w obowiązującym planie miejscowym.

W ocenie organu odwoławczego inwestor nie usunął wszystkich braków wymienionych w postanowieniu organu I instancji z dnia 24 czerwca 2008 r. i nie doprowadził do zgodności przedłożonego projektu z wymogami prawa miejscowego. Mimo, że inwestor spełnił wymóg zapisany w punkcie 2 postanowienia nie zmienia to faktu , że nadal nie zostały usunięte wszystkie braki w nim wymienione.

Jednocześnie Wojewoda wskazał, że planowana inwestycja ma być zlokalizowana na działce, która położona jest w obrębie obszaru oznaczonego w miejscowym planie zagospodarowania przestrzennego jako teren zabudowy o funkcji usługowej z urządzeniami budowlanymi. Jednoznacznie w § 15 pkt 1.2. planu miejscowego wykluczona została zabudowa mieszkaniowa wielorodzinna, natomiast funkcja mieszkaniowa została dopuszczona jako funkcja towarzysząca w obiekcie usługowym, tj. gdy stanowi nie więcej niż 40% powierzchni użytkowej budynku. Z przedłożonego materiału dowodowego wynika, że inwestor w części usługowej planuje wykonanie apartamentów przewidzianych na wynajem. W ustawie - Prawo budowlane nie ma wyjaśnionego pojęcia apartament. Wojewoda opierając się zatem na definicji występującej w słowniku języka polskiego stwierdził, że apartament to luksusowo urządzone wielopokojowe mieszkanie lub podobne pomieszczenie w hotelu. Z powyższego jasno wynika, że planowane apartamenty położone w przedmiotowym budynku spełniają funkcję mieszkalną, co jest niezgodne z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego. Inwestor może planować usługi hotelarskie, ale zgodnie z przyjętą przez ustawodawcę definicją, zawartą w art. 3 pkt 8 ustawy o usługach turystycznych (Dz. U. z 2004 r. Nr 223, poz. 2268 ze zm.) przez usługi hotelarskie należy rozumieć krótkotrwałe, ogólnie dostępne wynajmowanie domów, mieszkań, pokoi, miejsc noclegowych, a także miejsc na ustawienie namiotów lub przyczep samochodowych oraz świadczenie, w obrębie obiektu, usług z tym związanych. Organ odwoławczy podniósł, że usługi hotelarskie mogą być świadczone w obiektach hotelarskich, które spełniają wymagania co do wielkości obiektu, jego wyposażenia oraz zakresu świadczonych usług, ustalone dla rodzaju i kategorii, do których obiekt został zaszeregowany, wymagania sanitarne, przeciwpożarowe oraz inne określone odrębnymi przepisami.

Ponadto organ odwoławczy stwierdził, że nie został spełniony warunek dotyczący zapewnienia dostatecznej ilości miejsc parkingowych zgodnie z zapisem § 15 pkt 6 pkt 1 planu miejscowego.

W skardze na powyższą decyzję B. B. zarzuciła zaskarżonej decyzji:

1. naruszenie art. 35 ust. 1 i 2 ustawy – Prawo budowlane poprzez uznanie, że projekt budowlany jest niezgodny z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego z uwagi na przekroczenie maksymalnej wysokości zabudowy, w tym w zakresie ilości kondygnacji, a także błędne uznanie w toku sprawdzania zgodności projektu zagospodarowania działki z przepisami, w tym techniczno budowlanymi, iż wysokość projektowanej zabudowy przekracza maksymalną dopuszczaną wysokość,

2. naruszenie art. 35 ust. 3 ustawy - Prawo budowlane mające wpływ na treść rozstrzygnięcia, poprzez uznanie, że projekt budowlany narusza postanowienia miejscowego planu zagospodarowania w zakresie maksymalnej wysokości zabudowy, ilości kondygnacji, funkcji zabudowy oraz zapewnienia dostatecznej ilości miejsc parkingowych,

3. naruszenie przepisów prawa mające istotny wpływ na treść rozstrzygnięcia, poprzez nieprawidłową, dowolną interpretację postanowień miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego dla przedmiotowego terenu, w tym w szczególności:

– § 15 ust. 4 pkt 6 a), § 6 pkt 11 miejscowego planu, przez przyjęcie nieprawidłowego sposobu obliczania wysokości zabudowy, bez uwzględnienia obowiązujących przepisów rozporządzenia w sprawie warunków technicznych, w szczególności § 6 i § 3 pkt 16, 17 i 18 tego rozporządzenia i uznanie, że wysokość projektowanego budynku wynosi 12,28 m. a także przyjęcie, iż projektowany budynek posiada cztery kondygnacje,

– § 15 ust. 1 pkt 1 i 4 a), § 6 pkt 6 i 8, poprzez uznanie, iż w projekcie budowlanym nie zachowano funkcji usługowej,

– § 15 ust. 6 poprzez uznanie, iż nie zostały spełnione warunki w zakresie potrzeb parkingowych,

4. naruszenie art. 35 ust. 4 ustawy - Prawo budowlane poprzez odmowę wydania pozwolenia na budowę, mimo iż projekt budynku spełnia wszystkie wymagania określone w art. 35 ust. 1 tej ustawy,

5. naruszenie § 6 rozporządzenia w sprawie warunków technicznych w brzmieniu obowiązującym w dniu złożenia wniosku o wydanie pozwolenia na budowę, poprzez jego nieprawidłową interpretację i uznanie, że wysokość budynku wynosi 12,28 m,

6. naruszenie § 3 pkt 16 rozporządzenia w sprawie warunków technicznych poprzez jego nieprawidłową interpretację i przyjęcie, że projektowany budynek posiada 4 kondygnacje, a więc narusza przepisy obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego,

Ponadto z ostrożności procesowej skarżąca zarzuciła:

1. naruszenie przepisów postępowania, mających wpływ na treść rozstrzygnięcia - to jest art. 139 kpa poprzez sformułowanie w uzasadnieniu decyzji organu II instancji nowych, niebędących dotychczas przedmiotem rozpoznania, naruszeń w odniesieniu do zgodności projektu budowlanego z miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego,

2. naruszenie art. 15 kpa oraz art. 156 § 1 pkt 1 kpa, art. 35 ust. 3 ustawy - Prawo budowlane, poprzez sformułowanie naruszeń przez projekt budowlany postanowień miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, mimo że nie były one przedmiotem rozpoznania przez organ I instancji i w konsekwencji niezastosowanie art. 35 ust. 3 tej ustawy.

Skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji organu I instancji oraz zasądzenie zwrotu kosztów postępowania według norm przepisanych, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych oraz kosztów opłaty skarbowej od pełnomocnictwa,

W uzasadnieniu skargi podniesiono, że miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego dla wsi D. obręb Ż. sektor A, w § 15 ust. 4 pkt 6 ppkt a) wskazuje maksymalną wysokość zabudowy "3 kondygnacje, ale nie więcej niż 10 m" Uznać więc należy, że owe 10 m odnosi się do maksymalnej wysokości wszystkich kondygnacji, których jednak nie może być więcej niż 3. Jednocześnie w § 6 pkt 11 miejscowego planu określono, że ilekroć w przepisach miejscowego planu jest mowa o kondygnacji, rozumie się przez to "kondygnację nadziemną w rozumieniu przepisów technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki". Uchwałodawca odsyła zatem do przepisów rozporządzenia w sprawie warunków technicznych. Zgodnie z definicją kondygnacji, w brzmieniu rozporządzenia obowiązującym w dniu składania wniosku o pozwolenie na budowę, przez kondygnację należy rozumieć poziomą nadziemną lub podziemną część budynku, zawartą między górną powierzchnią stropu lub warstwy wyrównawczej na gruncie a górną powierzchnią stropu lub stropodachu znajdującego się nad tą częścią w tym poddasze, ale tylko takie, w którym przewidziane są pomieszczeniami przeznaczone na pobyt ludzi (czego projekt nie przewiduje), a także poziomą część budynku stanowiącą przestrzeń na urządzenia techniczne (których w projekcie nie ma), mającą wysokość w świetle nie mniej niż 2,0 m. Zgodnie z punktem 17 powołanego paragrafu w brzmieniu obowiązującym w dniu składania wniosku, przez kondygnację nadziemną należało rozumieć kondygnację, której górna powierzchnia stropu lub warstwy wyrównawczej podłogi na gruncie znajduje się w poziomie lub powyżej poziomu projektowanego lub urządzonego terenu, a także każdą sytuowaną nad nią kondygnację.

Zdaniem skarżącej owych kondygnacji w projektowanym budynku jest właśnie 3, a ich wysokość nie przekracza 10 m.

Skarżąca wskazała również, że organ II instancji mylnie i w sposób całkowicie nieuprawniony uznał, iż kondygnacji w projektowanym budynku jest więcej niż 3. Definicja kondygnacji w rozumieniu cytowanego wyżej rozporządzenia w sprawie warunków technicznych odnosi się bowiem do wydzielonych poziomych przestrzeni przeznaczonych na pobyt ludzi (zgodnie z § 4), oraz poziomych przestrzeni technicznych o wysokości powyżej 2 m, spełniając wymagania stawiane w art. 5 ust. 1 ustawy - Prawo budowlane. Na podstawie § 44 tegoż rozporządzenia "budynek, jego układ funkcjonalny i przestrzenny, ustrój konstrukcyjny oraz rozwiązania techniczne i materiałowe elementów budowlanych powinny być zaprojektowane i wykonane w sposób odpowiadający wymaganiom wynikającym z jego usytuowania i przeznaczenia oraz z odnoszących się do niego przepisów rozporządzenia i przepisów odrębnych", spełniając między innymi wymagania przewidziane w § 66, który wskazuje, że "w celu zapewnienia dostępu do pomieszczeń położonych na różnych poziomach należy stosować schody stałe, a w zależności od przeznaczenia budynku również pochylnie odpowiadające warunkom określonym w rozporządzeniu" oraz § 72 określający wysokość pomieszczeń przeznaczonych na pobyt ludzi, a w odniesieniu do budynków ZL III, ZLIV i ZL V zgodnie z § 219 ust. 2 "poddasze użytkowe przeznaczone na cele mieszkalne lub biurowe powinno być oddzielone od palnej konstrukcji i palnego przekrycia dachu przegrodami o odpowiedniej klasie odporności ogniowej".

W odniesieniu do przedmiotowej dokumentacji projektowej przyjęcie części nieużytkowej budynku pomiędzy ostatnim stropem a pokryciem dachowym jako kondygnację jest, zdaniem skarżącej, bezpodstawne ze względu na fakt, iż przestrzeń nie spełnia wymogów poddasza z pomieszczeniami przeznaczonymi na pobyt ludzi oraz nie stanowi przestrzeni urządzeń technicznych. Zgodnie z dokumentacją projektową nie ma możliwości dostępu do część budynku pomiędzy ostatnim stropem a pokryciem dachu, zaprojektowany strop żelbetowy nie przewiduje obciążenia użytkowego, układ więźby płatwiowo-kleszczowy wyklucza możliwość ruchu, przestrzeń nie spełnia wymogów izolacji termicznej oraz wydzielenia przeciwpożarowego. Sposób określenia kondygnacji w dokumentacji projektowej jest właściwy i zgodny z przepisami prawa i nie może stanowić podstawy odmowy udzielenia pozwolenia na budowę.

W ocenie skarżącej należy uznać, że projektowany budynek posiada trzy kondygnacje. Jednocześnie wskazała, że wysokość owych trzech kondygnacji 9,22 m mieści się w maksymalnie określonej przez miejscowy plan wysokości 10 m. Wojewoda zatem całkowicie dowolnie przyjął definicję poddasza i wskazał, wbrew definicjom kondygnacji, że zaprojektowany budynek posiada ich cztery.

Zdaniem skarżącej organy obu instancji przyjęły niezasadnie, że wysokość zabudowy w projektowanym budynku przekracza 10 m.

Zarzut wadliwej interpretacji pojęcia "wysokość zabudowy" użytego w miejscowym planie zagospodarowania przestrzennego, skarżący uzasadniła tym, że wobec braku definicji tego pojęcia w miejscowym planie zagospodarowania przestrzennego niezbędne jest sięgnięcie do istniejących regulacji prawnych w celu dekodowania jego treści, w szczególności sięgnięcie do pojęcia "wysokości budynku" Wskazała, że zgodnie z art. 1 ustawy - Prawo budowlane, ustawa ta "normuje działalność obejmującą sprawy projektowania, budowy, utrzymania i rozbiórki obiektów budowlanych oraz określa zasady działania organów administracji publicznej w tych dziedzinach". Przytoczyła ustawowe definicje pojęć obiektu budowlanego, budynku, budowli oraz obiektu małej architektury podnosząc, że z tych przepisów wynika, że w rozumieniu ustawy - Prawo budowlane zabudowę stanowią obiekty budowlane: budynek, budowla oraz obiekt malej architektury.

Zdaniem skarżącej z analizy postanowień miejscowego planu wynika, że zabudowę stanowią kubaturowe obiekty budowlane wydzielone przegrodami budowlanymi stanowiące, w kontekście ustawy - Prawo budowlane, budynki w rozumieniu art. 3 pkt 2 tej ustawy, co potwierdzają zawarte w uchwale Rady Gminy definicje: § 6 pkt 10 kompozycji zespołu zabudowy, § 6 pkt 10 nieprzekraczalnej linii zabudowy, § 6 pkt 17 powierzchni zabudowanej, odnoszące się bezpośrednio do budynków.

Wskazując na treść art. 5 ust. 1 oraz art. 7 ust. 1 ustawy - Prawo budowlane skarżąca podniosła, że treść miejscowego planu interpretować należy w świetle treści rozporządzenia w sprawie warunków technicznych. Skoro brak jest w planie miejscowym definicji "wysokości zabudowy", zaś miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego pod pojęciem zabudowy rozumie budynki, to w niniejszej sprawie interpretując pojęcie "wysokość zabudowy" trzeba sięgnąć do treści § 6 powołanego wyżej rozporządzenia. Zgodnie z tym przepisem wysokość budynku "mierzy się od poziomu terenu przy najniżej położonym wejściu do budynku lub jego części, znajdującym się na pierwszej kondygnacji nadziemnej budynku, do górnej powierzchni najwyżej położonego stropu, łącznie z grubością izolacji cieplnej i warstwy ją osłaniającej bez uwzględniania wyniesionych ponad tę płaszczyznę maszynowni dźwigów i innych pomieszczeń technicznych, bądź do najwyżej położonego punktu stropodachu lub konstrukcji przekrycia budynku znajdującego się bezpośrednio nad pomieszczeniami przeznaczonymi na pobyt ludzi". Podniosła też, że w dniu składania wniosku o pozwolenie na budowę, § 6 rozporządzenia miał treść następującą: "Wysokość budynku mierzy się od poziomu terenu przy najniżej położonym wejściu do budynku lub jego części pierwszej kondygnacji nadziemnej budynku do górnej płaszczyzny stropu bądź najwyżej położonej krawędzi stropodachu nad najwyższą kondygnacją użytkową łącznie z grubością izolacji cieplnej i warstwy ją osłaniającej, albo do najwyżej położonej górnej powierzchni innego przekrycia". W obowiązującym wówczas stanie prawnym w kwestii sposobu mierzenia wysokości budynku stosowano takie zasady, jak przyjęte przy projektowaniu budynku, o pozwolenie na budowę którego ubiega się skarżąca. Sposoby te, ogólnie w praktyce przyjęte i stosowane, obrazowały rysunki załączone do akt sprawy pochodzące z opracowania W. K. "Warunki techniczne dla budynków i ich usytuowanie" z komentarzem i 133. rysunkami" (Wydawnictwo Polcen Sp. z o.o., Warszawa 2006). Zastosowanie definicji wysokości budynku zgodnie z § 6 rozporządzenia o warunkach technicznych w kontekście wysokości zabudowy dla planu zagospodarowania przestrzennego dla wsi D. potwierdził także mgr inż. arch. P. S. jako projektant miejscowego planu.

Skarżąca wskazała, że w treści uchwały Rady Gminy określającej plan zagospodarowania przestrzennego dla wsi D. obręb Ż. sektor A nie określono definicji wysokości zabudowy jednak w przypadku zabudowy budynkiem jego wysokość należy określić zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa czyli § 6 rozporządzenia w sprawie warunków technicznych. Przepisy gminne mogą być wydawane wyłącznie w ramach obowiązujących przepisów wyższego rzędu i w zakresie upoważnień wyraźnie tam udzielonych organom gminy, w myśl czego akty prawa miejscowego nie mogą regulować materii należących do przepisów wyższego rzędu i nie mogą być sprzeczne z nimi (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dn. 16 marca 2001 IV SA 385/99). Umieszczenie definicji wysokości budynku jako wysokości zabudowy w uchwale określającej plan zagospodarowania przestrzennego byłoby sprzeczne z zapisami prawa i nie pozwalałoby na określenie parametrów wysokości innych form zabudowy co ma odzwierciedlenie w poglądach prezentowanych przez Naczelny Sąd Administracyjny (wyrok z dn. 28 kwietnia 2009 r II OSK 1549/08). Jednak brak definicji wysokości zabudowy w uchwale określającej plan zagospodarowania przestrzennego jednoznacznie wymusza dla zabudowy budynkiem zastosowanie definicji wysokości budynku z § 6 rozporządzenia w sprawie warunków technicznych, w celu określenia sposobu tego pomiaru.

Skarżąca podniosła, że gdyby ustawodawca przewidywał inny sposób mierzenia wysokości budynku, w szczególności do wysokości kalenicy, to określiłby to w sposób wyraźny. Definicja ta odpowiadałaby wówczas treści (nieobowiązującego już) § 7 rozporządzenia w sprawie warunków technicznych, zgodnie z którym "Wysokość budynku lub jego części, służącą do określenia maksymalnego, pionowego wymiaru budynku, liczy się od poziomu terenu przy najniżej położonym wejściu do budynku do górnej krawędzi ściany zewnętrznej, gzymsu lub attyki bądź jako wymiar liczony od poziomu terenu do najwyżej położonej krawędzi dachu (kalenicy) lub punktu zbiegu połaci dachowych".

Skarżąca podkreśliła przy tym, że sąsiednie budynki, mierzone w sposób zaproponowany przez organy obu instancji, również miałyby wysokość przekraczającą 10 m.

Skarżąca stwierdziła ponadto, że zgodnie z omawianym planem miejscowym teren elementarny A-O8.U przeznaczony jest pod zabudowę funkcji usługowych wraz z urządzeniami budowlanymi z dopuszczeniem lokalizacji funkcji mieszkaniowej jako towarzyszącej nieprzekraczającej 40% powierzchni użytkowej budynku oraz z dopuszczeniem budynków zamieszkania zbiorowego a wykluczając zabudowę zagrodową, zabudowę mieszkaniową jednorodzinną, zabudowę mieszkaniową wielorodzinną, przemysł i pola biwakowe. W ramach funkcji usługowej zgodnie z § 6 pkt 6 uchwały określa się między innymi prowadzenie działalności gospodarczej w zakresie usług komercyjnych jak obsługa turystyki w budynkach określonych w § 6 pkt 8 jako obiekty zakwaterowania turystycznego w rozumieniu ustawy o usługach turystycznych. Na podstawie art. 35 ust. 2 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. o usługach turystycznych o usługach turystycznych (j.t. Dz.U.04.223.2268 ze zm.) "usługi hotelarskie mogą być świadczone również w innych obiektach, jeżeli obiekty te spełniają minimalne wymagania co do wyposażenia" określone w drodze rozporządzenia oraz wymagania sanitarne, przeciwpożarowe oraz inne określone odrębnymi przepisami. Minimalne wymagania co do wyposażenia innych obiektów świadczących usługi hotelarskie określa załącznik nr 7 do rozporządzenia Ministra Gospodarki i Pracy w sprawie obiektów hotelarskich i innych obiektów, w których są świadczone usługi hotelarskie z dn. 19 sierpnia 2004 r.

Podniosła, że w odniesieniu do przedmiotowej dokumentacji projektowej funkcję usługową pełnią lokale użytkowe zgodnie z § 3 pkt 14 rozporządzenia w sprawie warunków technicznych, rozumiane jako "jedno pomieszczenie lub zespól pomieszczeń, wydzielone stałymi przegrodami budowlanymi, niebędące mieszkaniem, pomieszczeniem technicznym albo pomieszczeniem gospodarczym", określone w dokumentacji jako apartamenty, spełniają minimalne wymagania co do wyposażenia na podstawie ustawy z dn. 29 sierpnia 1997 r. o usługach turystycznych i rozporządzenia Ministra Gospodarki i Pracy w sprawie obiektów hotelarskich i innych obiektów, w których są świadczone usługi hotelarskie oraz spełniają wymagania sanitarne i przeciwpożarowe. Określona funkcja obiektu i lokali w dokumentacji projektowej jest właściwa i zgodna z przepisami prawa i nie może stanowić podstawy decyzji o odmowie udzielenia pozwolenia na budowę.

W ocenie skarżącej organ II instancji całkowicie dowolnie przyjął, że pomieszczenia oznaczone jako "apartamenty" stanowią w istocie mieszkania i że w konsekwencji jest to zabudowa mieszkaniowa wielorodzinna. Projektowany obiekt ma spełniać przede wszystkim funkcje usługowe w zakresie usług turystycznych i to przeznaczenie determinuje przyjęcie funkcji usługowej owych pomieszczeń oraz budynku. Argumentacja przytoczona w uzasadnieniu decyzji organu II instancji jest zatem niezrozumiałą i całkowicie błędna.

Ponadto skarżąca wskazała, że miejscowy plan wskaźnik potrzeb parkingowych dla terenu elementarnego A-08.U określa w § 15 ust. 6 z uwzględnieniem jednak postanowień § 7 ust. 7 pkt 5, zgodnie z którym jeżeli realizacja potrzeb parkingowych jest niemożliwa na terenie inwestycji dopuszcza się inny sposób rozwiązania przez inwestora potrzeb parkingowych w drodze porozumienia z Wójtem Gminy. W odniesieniu do przedmiotowej dokumentacji projektowej przewidziano ilość miejsc parkingowych zgodną z ilością lokali użytkowych części usługowej i lokali mieszkalnych, z możliwością ich zwiększenia na zasadach określonych w ww. § 7 ust. 7 pkt 5 planu miejscowego. Określony sposób zapewnienia potrzeb parkingowych jest właściwy i zgodny z przepisami prawa i nie może stanowić podstawy odmowy decyzji pozwolenia na budowę.

Niezależnie od przytoczonych wyżej twierdzeń skarżąca wskazała, że organ II instancji utrzymał w mocy decyzję odmowną Starosty, uzasadniając to brakami, do których usunięcia strona nie została wezwana w trybie art. 35 ust. 3 ustawy - Prawo budowlane. W uzasadnieniu zaskarżonej decyzji wskazano bowiem na inne rzekome błędy w projekcie, aniżeli te, do których usunięcia wzywany był inwestor w toku postępowania przed organem I instancji. Zauważyć trzeba, że nie są one tożsame z tymi, które wskazano w postanowieniu z dnia 24 czerwca 2008 r. zasadny jest zatem i z tej przyczyny zarzut naruszenia art. 35 ust. 1 i 3 ustawy - Prawo budowlane.

Zdaniem skarżącej, podnoszenie przez organ II instancji nowych zarzutów odnośnie projektu stanowi de facto naruszenie zasady zakazu orzekania na niekorzyść skarżącego (art. 139 k.p.a.), a co najmniej narusza zasadę dwuinstancyjności (art. 15 k.p.a) i przepisy o właściwości (art. 156 § 1 pkt 1 k.p.a.), a także obowiązek wezwania do usunięcia naruszeń określony w art. 35 ust. 3 ustawy - Prawo budowlane.

W odpowiedzi na skargę Wojewoda wniósł o jej oddalenie podtrzymując dotychczasową argumentację oraz stanowisko zawarte w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Na rozprawie w dniu 25 sierpnia 2010 r. pełnomocnik skarżącej na okazanym projekcie przekroju A – karta 80 projektu, wskazał, że wysokość budynku powinna być mierzona do wysokości stropu trzeciej kondygnacji, część budynku ponad stropem jest elementem konstrukcyjnym dachu, którego nie wlicza się do wysokości budynku. Powołał się na komentarz W. K., Wyd. 6, W-wa 2006, str. 31, rys. 10 i stwierdził, że takie zasady pomiaru wysokości obowiązywały w dniu rozpoznawania wniosku. Odnosząc się do treści pisma Starosty z dnia 26 września 2008 r. (końcowej części) oświadczył, że jest akurat odwrotnie, a mianowicie § 7 został uchylony, natomiast obowiązuje § 6 rozporządzenia w sprawie warunków technicznych (w brzmieniu obowiązującym w momencie składania i rozpoznawania wniosku przez I instancję) wysokość budynku mierzyło się w sposób zobrazowany rys. nr 10.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Stosownie do treści art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.) sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie. Oznacza to, że Sąd, rozpoznając skargę, ocenia czy zaskarżona decyzja nie narusza przepisów prawa materialnego bądź przepisów postępowania administracyjnego. Zgodnie z art.134 § 1 powołanej ustawy Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną w niej podstawą prawną.

W niniejszej sprawie zaskarżona została decyzja utrzymująca w mocy decyzję organu I instancji odmawiającą zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na budowę obiektu budowlanego określonego we wniosku inwestora. Decyzje organów obu instancji zostały oparte na ustaleniu okoliczności nieuzupełnienia przez inwestora braków wniosku, a zatem podstawą wydania decyzji był przepis art. 35 ust. 3 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane (tekst jednolity Dz.U. z 2006 r. Nr 156, poz. 1118 ze zm. - dalej jako ustawa - Prawo budowlane), który nakazuje organowi, w razie stwierdzenia naruszeń, w zakresie określonym w ust. 1, nałożenie postanowieniem na inwestora obowiązku usunięcia wskazanych nieprawidłowości, określając termin ich usunięcia, a po jego bezskutecznym upływie wydanie decyzji o odmowie zatwierdzenia projektu i udzielenia pozwolenia na budowę.

Z przywołanego przepisu wynika, że ewentualne inne nieprawidłowości, o usunięcie których organ nie wzywał, nie mogą być podstawą odmowy zatwierdzenia projektu i udzielenia pozwolenia na budowę mimo, iż mieszczą się w zakresie określonym w ust. 1. Powyższa interpretacja przepisu nie pozostaje w sprzeczności z ust. 4, który wyklucza możliwość odmowy wydania decyzji o pozwoleniu na budowę w razie spełnienia wymagań określonych w ust.1. Z art. 35 ust. 3 ustawy – Prawo budowlane wynika, że niespełnienie wymogów określonych w ust. 1 stanowiące podstawę odmowy udzielenia pozwolenia na budowę musi znajdować odzwierciedlenie w obowiązkach nakładanych na inwestora w wymienionym w tym przepisie postanowieniu. Taka regulacja odpowiada woli ustawodawcy zmierzającego do unikania sytuacji, w których inwestor zaskakiwany jest negatywnymi skutkami jego zaniedbań, o których istnieniu nie jest uprzedzany, co uniemożliwia ich usuniecie w toku postępowania w przedmiocie udzielenia pozwolenia na budowę.

W niniejszej sprawie postanowienie nakładające obowiązek usunięcia nieprawidłowości wniosku inwestora wskazywało na niezgodność wysokości projektowanego budynku z ustaleniami planu miejscowego oraz konieczność dostosowania lokalizacji obudowy śmietnika do zapisu § 23 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz.U. Nr 75, poz. 690 ze zm. – dalej jako: rozporządzenie w sprawie warunków technicznych). W postanowieniu nie nałożono natomiast obowiązku usunięcia ewentualnych naruszeń dotyczących funkcji projektowanego budynku oraz zapewnienia dostatecznej ilości miejsc parkingowych. Powyższe nieprawidłowości, nie uwzględnione w postanowieniu nakładającym usunięcie nieprawidłowości, jak również w uzasadnieniu decyzji organu I instancji, zostały przyjęte przez organ odwoławczy, jako podstawa wydania zaskarżonej decyzji. Już z tego powodu wydanie zaskarżonej decyzji, wydanej w oparciu o ustalenia, że przedłożony projekt budowlany zawiera nieprawidłowości, do usunięcia których organ I instancji inwestora nie zobowiązał, narusza art. 35 ust. 3 ustawy – Prawo budowlane.

Mieć bowiem należy na uwadze, że przesłanką stosowania powołanego wyżej przepisu jest stwierdzenie przez organ naruszeń w zakresie określonym w art. 35 ust. 1 ustawy – Prawo budowlane. Skutkiem stwierdzenia występowania wymienionych w tym przepisie okoliczności jest nałożenie obowiązku usunięcia wskazanych nieprawidłowości. Po bezskutecznym upływie zakreślonego terminu wydawana jest decyzja odmowna. Jeżeli postanowienie nakładając obowiązek usunięcia naruszeń nie zawierało określonych nieprawidłowości, ich wystąpienie nie może stanowić podstawy do odmowy zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na budowę. Przedmiot rozstrzygnięcia organu odwoławczego mogą stanowić zatem wyłącznie nieprawidłowości określone w postanowieniu

W niniejszej sprawie postanowienie organu I instancji z dnia 24 czerwca 2008 r. odnośnie nieprawidłowości projektu budowlanego organ I instancji wskazał na dwa elementy.

Pierwszym wysokość zabudowy projektowanego budynku, która w ocenie organów obu instancji przekracza wysokość zabudowy dopuszczoną ustaleniami obowiązującego planu miejscowego. W tym zakresie Sąd uznał, że uzasadnienie decyzji organu I instancji w żaden sposób nie wskazuje, w jaki sposób organ dokonał obliczenia wysokości planowanego budynku. Organ I instancji wskazał jedynie, że przywoływanie definicji wysokości budynku zawartej w § 6 rozporządzenia w sprawie warunków technicznych jest błędem, nie wyjaśniając motywów, którymi kierował się przy formułowaniu takiego poglądu. Nie uzasadniając przyjętego stanowiska w sprawie organ I instancji naruszył art. 107 § 1 i 3 kpa. Zgodnie z tym przepisem decyzja powinna zawierać uzasadnienie faktyczne, zawierające wskazanie faktów, które organ uznał za udowodnione, dowodów, na których się oparł, oraz przyczyn, z powodu których innym dowodom odmówił wiarygodności i mocy dowodowej, oraz uzasadnienie prawne, czyli wyjaśnienie podstawy prawnej decyzji, z przytoczeniem przepisów prawa. Jak słusznie wskazał Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 15 grudnia 1995 roku (sygn. SA/Lu 2479/94, Baza Orzeczeń LEX nr 27106) jednym z istotnych czynników wpływających na umocnienie praworządności w administracji jest obowiązek organów administracyjnych należytego i wyczerpującego informowania stron o okolicznościach faktycznych i prawnych, którymi kierowały się te organy w toku załatwiania spraw. Motywy te powinny znaleźć swój wyraz także w uzasadnieniu faktycznym i prawnym decyzji, bowiem strony mają prawo znać argumenty i przesłanki podejmowanych decyzji. Bez zachowania tego elementu decyzji, strony nie mają możliwości obrony swoich słusznych interesów oraz prowadzenia polemiki z organem - zarówno w odwołaniu, jak też w skardze do Sądu. Niezależnie od powyższego, uzasadnienie stanowi jeden z warunków "sine qua non" skutecznej kontroli decyzji administracyjnych przez sąd administracyjny. Prawidłowe uzasadnienie decyzji ma zatem nie tylko znaczenie prawne, ale i wychowawcze, bowiem pogłębia zaufanie stron postępowania do organów administracyjnych. Warunku prawidłowego uzasadnienia decyzji nie spełnia w szczególności zawarcie przez organ I instancji motywów uzasadnienia w piśmie przewodnim do przesłanego organowi II instancji odwołania, tak jak to miało miejsce w przedmiotowej sprawie. Zawarta w tym piśmie analiza przepisów rozporządzenia w sprawie warunków technicznych w zakresie dotyczącym sposobu mierzenia wysokości budynków winna była się znaleźć w uzasadnieniu decyzji organu I instancji. Uchybienia w tym zakresie nie uwzględnił również organ odwoławczy, podczas gdy winno ono było skutkować uchyleniem decyzji organu I instancji i przekazaniem sprawy do ponownego rozpatrzenia.

Drugim elementem zawartym w postanowieniu nakładającym obowiązki usunięcia nieprawidłowości projektu budowlanego była lokalizacja obudowy śmietnika, które to naruszenie zostało przez inwestora usunięte.

Mieć ponadto należy na uwadze, że analiza prawidłowości przedłożonego projektu budowlanego pod kątem zgodności z ustaleniami planu miejscowego, w zakresie przyjętej wysokości zabudowy, winna być przeprowadzona w oparciu o prawidłowo ustalony stan prawny. Rozporządzenie w sprawie warunków technicznych, którego przepisy zostały uwzględnione w zaskarżonej decyzji należy stosować, podlegało zmianom legislacyjnym. Jedna z nich, wprowadzona rozporządzeniem Ministra Infrastruktury z dnia 12 marca 2009 r. zmieniającym rozporządzenie w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz.U. Nr 56, poz. 461), dokonała zmiany § 6 rozporządzenia, który reguluje sposób mierzenia wysokości budynku. Jednocześnie § 2 pkt 1 rozporządzenia zmieniającego stanowi, że jego przepisów nie stosuje się, jeśli przed dniem jego wejścia w życie, to jest 8 lipca 2009 r., został złożony wniosek o pozwolenia na budowę i wnioski te zostały opracowane na podstawie dotychczasowych przepisów. Wniosek o pozwolenie na budowę w przedmiotowej sprawie został złożony w dniu 11 czerwca 2008 r., a zatem zastosowanie winny znaleźć przepisy rozporządzenia w sprawie warunków technicznych obowiązujące w dacie składania wniosku.

Przy ponownym rozpoznawaniu sprawy organy rozważą, czy określone w postanowieniu organu I instancji z dnia 18 lipca 2008 r. obowiązki zostały należycie wykonane, względnie czy ich nałożenie zostało skutecznie zakwestionowane przez inwestora, z uwzględnieniem przepisów techniczno-budowlanych obowiązujących w dniu złożenia wniosku. Mieć też należy na ocenę prawną Sądu co do niedopuszczalności odmowy udzielenia pozwolenia na budowę i zatwierdzenia projektu budowlanego z przyczyny stwierdzenia naruszenia innego niż wymienione w postanowieniu o jakim mowa w art. 35 ust. 3 ustawy – Prawo budowlane.

Biorąc powyższe pod uwagę Sąd, na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i c) w zw. z art. 135 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 roku - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.), orzekł jak w punkcie pierwszym sentencji wyroku.

Na podstawie art. 152 ustawy – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi Sąd, w punkcie drugim sentencji wyroku, stwierdził, że zaskarżone decyzje nie mogą być wykonane.

Odnośnie kosztów postępowania Sąd, na podstawie art. 200 i art. 205 § 2 ustawy – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, w punkcie trzecim sentencji wyroku, zasądził od Wojewody na rzecz skarżącej kwotę 757 zł tytułem zwrotu poniesionych przez skarżącą kosztów postępowania.