Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 897/12
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2012-10-26 00:00:00+02:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6373 Uprawnienia maklerskie
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Komisja Nadzoru Finansowego
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 156 ust. 2 pkt 1, art. 130 ust. 1, art. 154,
journal: Dz.U. 2005 nr 183 poz 1538
law: Ustawa z dnia 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi.
article: art. 19 ust. 9, art. 11 ust. 7-9
journal: Dz.U. 2006 nr 157 poz 1119
law: Ustawa z dnia 21 lipca 2006 r. o nadzorze nad rynkiem finansowym
article: art. 24 par. 1pkt 5, art. 107 par. 1
journal: Dz.U. 2000 nr 98 poz 1071
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r.- Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
article: art. 151, art. 106
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Grażyna Śliwińska Sędziowie Sędzia WSA Andrzej Czarnecki Sędzia WSA Halina Emilia Święcicka (spr.) Protokolant st. ref. Eliza Mroczek po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 października 2012 r. sprawy ze skargi M. J. na decyzję Komisji Nadzoru Finansowego z dnia [...] marca 2012 r. nr [...] w przedmiocie zawieszenia uprawnień do wykonywania zawodu maklera papierów wartościowych oddala skargę


UZASADNIENIE

Komisja Nadzoru Finansowego (zwana dalej także: Komisja, KNF) decyzją

z dnia [...] marca 2012 r. na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 kpa w związku z art. 11 ust. 6 ustawy z dnia 21 lipca 2006 r. o nadzorze nad rynkiem finansowym (Dz. U. Nr 157, poz. 1119 z późn. zm.) oraz art. 130 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r.

o obrocie instrumentami finansowymi (Dz. U. Nr 183, poz. 1538 ze zm.), dalej ustawa o obrocie instrumentami finansowymi, w brzmieniu obowiązującym przed wejściem w życie ustawy z dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy o obrocie instrumentami finansowymi oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2009 r., Nr 165, poz. 1316, dalej: "ustawa zmieniająca" i art. 25 ust. 2 ustawy zmieniającej, utrzymała w mocy decyzję Komjsji Nadzoru Finansowego z dnia [...] września 2010 r., sygn. [...] w sprawie zawieszenia uprawnień M. J. do wykonywania zawodu maklera papierów wartościowych na okres jednego roku za naruszenie art. 156 ust. 2 pkt 1 ustawy o obrocie instrumentami finansowymi, w związku z wykonywaniem zawodu maklera w okresie zatrudnienia w Domu Inwestycyjnym B. S.A.

Do powyższego rozstrzygnięcia doszło w następującym stanie faktycznym

i prawnym:

Postanowieniem Przewodniczącego Komisji Nadzoru Finansowego zostało wszczęte postępowanie w przedmiocie nałożenia sankcji na M. J., maklera papierów wartościowych, nr licencji [...] , z art. 130 ust. 1 ustawy o obrocie instrumentami finansowymi, za naruszenie przepisów prawa lub regulaminów

i innych przepisów wewnętrznych, do których przestrzegania był zobowiązany w związku z wykonywaniem zawodu maklera w okresie zatrudnienia w Domu Inwestycyjnym B. S.A., (dalej także: DI B. S.A.). Przyczyną wszczęcia postępowania było podejrzenie wykorzystania przez M. J. informacji poufnej dotyczącej wyników finansowych spółki P. S.A. z siedzibą w [...] (dalej także: P. S.A.) za II kwartał 2008 r.

Decyzją z [...] września 2010 r. Komisja Nadzoru Finansowego zawiesiła uprawnienia M. J. do wykonywania zawodu maklera papierów wartościowych na okres jednego roku.

Komisja ustaliła, że w dniu 6 sierpnia 2008 r., o godz. 11.04 M. J. przekazał P. Z. – zarządzającemu w B. W. S.A. (dalej B. W. S.A.) w rozmowie telefonicznej informację o tym, że wynik finansowy spółki P. S.A. za II kwartał 2008 r. może być niższy od oczekiwań rynkowych oraz od prognozy K. K., przewidującej zysk netto P. S.A. za II kwartał 2008 r. na poziomie [...] mln zł. Bezpośrednio po tej rozmowie, P. Z. złożył o godz. 11.14 telefoniczną dyspozycję sprzedaży akcji spółki P. S.A. w liczbie 500 tys. sztuk akcji z limitem 3,80 zł za sztukę. Uznano, iż przekazana informacja spełnia przesłanki informacji poufnej w rozumieniu art. 154 ustawy o obrocie instrumentami finansowymi. Informacja była precyzyjna, gdyż wskazywała na okoliczności lub zdarzenia, które wystąpiły lub których wystąpienia można zasadnie oczekiwać – gorszy niż oczekiwany przez analityków rynkowych wynik spółki P. S.A. za II kwartał 2008 r. Ponadto charakter tej informacji w wystarczającym stopniu umożliwił dokonanie oceny potencjalnego wpływu tych okoliczności lub zdarzeń na cenę lub wartość instrumentów finansowych – spadek kursu akcji spółki P. S.A. Informacja była precyzyjna, gdyż M. J. podał P. Z. źródło uzyskania tej informacji (spółkę P. S.A.). Informacja nie była publicznie dostępna, gdyż oficjalna publikacja wyników miała miejsce dopiero w dniu 13 sierpnia 2008 r. P. Z. jako inwestor dokonał oceny istotności tej informacji ponieważ niezwłocznie po uzyskaniu informacji od M. J. podjął decyzję o sprzedaży akcji spółki P. S.A. przez B. W. S.A.

Pismem z dnia 4 października 2010 r. M. J. (skarżący) złożył wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy. Zarzucił nieustalenie prawidłowego stanu faktycznego sprawy w wyniku odmowy uwzględnienia wniosku dowodowego w zakresie przesłuchania świadka K. P. oraz wniosku z dnia 9 marca 2010 r. o zwrócenie się do P. S.A. o wskazanie, czy informacje jakie przekazał K. P. K. K. miały charakter informacji poufnych, a jeśli tak, to kiedy zostały upublicznione i kto miał do nich dostęp. Skarżący wskazał, że na zachowanie kursu akcji P. S.A. należy spojrzeć z szerszej perspektywy. Zarzucił błędną analizę kursu akcji tej spółki. Odrębny wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy został złożony przez uczestnika postępowania Z.

W toku postępowania odwoławczego skarżący złożył wnioski dowodowe w zakresie: przesłuchania w charakterze świadka P. Z. na okoliczność znajomości na dzień 6 sierpnia 2008 r. prognozy K. N.V., wystąpienia do K. N.V. o podanie, kto był autorem prognozy K. N.V. przewidującej zysk netto P. S.A. na poziomie [...] mln zł oraz ustalenie, do których klientów została skierowana ww. prognoza, a także przesłuchanie w charakterze świadka autora ww. prognozy. Ponadto wniosła o ustalenie, kto był autorem komunikatu z dnia 6 sierpnia 2008 r. z godz. 17.01 i przesłuchanie tej osoby w charakterze świadka.

Pismem z dnia 2 września 2011 r. skarżący wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji I instancji w całości i umorzenie postępowania. Nie zgadzał się, iż w sprawie ujawniono i wykorzystano informację poufną w rozumieniu art. 154 ust 1 ustawy o obrocie instrumentami finansowymi, ponadto nawet jeżeli doszło do ujawnienia informacji poufnej to skarżący nie może ponosić odpowiedzialności z tego tytułu.

W odrębnym piśmie z tej samej daty wnosił o odroczenie rozprawy administracyjnej podnosząc, iż z mocy prawa od udziału w niniejszym postępowaniu są wyłączone następujące osoby:

S. K. – Przewodniczący KNF,

W. K. – członek KNF,

J. P. – członek KNF.

Podniósł, iż zgodnie z art. 24 § 1 pkt 5 w zw. z art. 27 § 1 zd. 1 k.p.a., członek organu kolegialnego podlega wyłączeniu w postępowaniu w sprawie, w której brał udział w wydaniu zaskarżonej decyzji.

W kolejnym piśmie z tej samej daty (2 września 2011 r.) wniósł o wyłączenie pracowników Urzędu Komisji Nadzoru Finansowego: K. E. oraz A. S. od udziału w sprawie na podstawie z art. 24 § 1 pkt 5 k.p.a. Podniósł, iż w wydaniu decyzji z dnia [...] września 2010 r. uczestniczyły ww. osoby: przesłuchanie prowadziła A. S., zaś funkcję protokolanta pełniła K. E. Wniósł o powtórzenie czynności dowodowej w postaci przesłuchania świadka P. Z. przy udziale innych osób niż wyżej wskazane.

Postanowieniem z dnia [...] maja 2011 r. KNF odmówiła uwzględnienia wniosku dowodowego w zakresie ustalenia, kto był autorem komunikatu z dnia 6 sierpnia 2008 r. z godz. 17.01 i przesłuchania tej osoby w charakterze świadka oraz odmówiła przesłuchania w charakterze świadka osoby sporządzającej prognoze K. N.V. przewidującej zysk netto P. S.A. na poziomie [...] mln zł; postanowieniem z dnia [...] października 2011 r. KNF odmówiła uwzględnienia wniosku dowodowego o powtórzenie czynności w postaci przesłuchania świadka P. Z. przy udziale innych niż K. E. oraz A. S. pracowników Urzędu KNF.

W wyniku ponownej analizy Komisja ustaliła, że w dniu 6 sierpnia 2008 r. o godz. 11.04 M. J. przekazał P. Z. – zarządzającemu w B. W. S.A. w rozmowie telefonicznej informację o tym, że wynik finansowy spółki P. S.A. za II kwartał 2008 r. może być niższy od oczekiwań rynkowych oraz od prognozy K. K., przewidującej zysk netto P. S.A. za II kwartał 2008 r. na poziomie [...] mln zł. Organ zacytował treść rozmowy telefonicznej skarżącego z P. Z. Informację o niższym niż zakładany wynik spółki P. S.A. skarżący uzyskał od K. K., który z kolei uzyskał ją w rozmowie telefonicznej z K. P. – pracownikiem Działu Relacji Inwestorskich P. S.A. Następnie K. K. przekazał przedmiotową informację pracownikom Departamentu Sprzedaży Instytucjonalnej DI B. S.A., w tym skarżącemu.

Komisja w toku ponownego rozpatrzenia sprawy przeprowadziła dodatkowe czynności dowodowe, będące częściową realizacją wniosków skarżącego, polegające na: przesłuchaniu w charakterze świadka K. P. oraz P. Z., zgromadzeniu dokumentacji dotyczących zatrudnienia K. P. w P. S.A. oraz regulaminów wewnętrznych obowiązujących ww. w okresie jego zatrudnienia w spółce, w szczególności regulaminów dotyczących obiegu informacji poufnych. Uzyskano również od P. S.A. listy osób fizycznych działających w imieniu lub na rzecz tej spółki, posiadających dostęp do danych finansowych spółki. Do akt postępowania załączono wydruki z zawartością skrzynki e-mail K. P.za okres od 1 sierpnia 2008 r. do 10 sierpnia 2008 r. oraz listę mailingową osób, do których w dniu 5 sierpnia 2008 r. K. N.V. skierował raport zawierający prognozę zysku netto P. S.A.za II kwartał 2008 r. opiewającą na [...] mln zł.

Komisja uznała, że pomimo przeprowadzenia dodatkowych czynności dowodowych ocena stanu faktycznego nie uległa zmianie, a przeprowadzone dodatkowe dowody potwierdzają, iż doszło do ujawnienia informacji poufnej przez skarżącego. W uzasadnieniu decyzji Komisja odnosząc się do zeznania K. P., który zeznał że nie posiadał żadnej wiedzy na temat informacji poufnej uznała je za mało wiarygodne, zwłaszcza w kontekście uzyskanych materiałów, w tym listy osób fizycznych posiadających dostęp do informacji o danych finansowych spółki oraz złożonego przez niego oświadczenia z dnia 8 sierpnia 2008 r. po wszczęciu przez P. S.A. dochodzenia, który z jej pracowników przekazał informację o wynikach finansowych spółki, jak wskazano w artykule w Pulsie Biznesu w dniu 6 sierpnia 2008 r.

Komisja podkreśliła, powołując się na treść § 23 regulaminu P. S.A., że wszystkie informacje, które powodują powstanie obowiązku informacyjnego do czasu przekazania ich do publicznej wiadomości stanowią informacje poufne. Do dnia 13 sierpnia 2008 r. informacja o wynikach finansowych spółki stanowiła informację poufną.

Odnosząc się do argumentu strony o prognozie z dnia 5 sierpnia 2008 r. Komisja wskazała, iż publikacja prognozy i udostępnienie jej klientom nie oznacza, że informacja o zysku netto przestaje być informacją poufną, nawet jeżeli są ze sobą zbieżne. Publikacja wyników finansowych spółki odbywa się w dniu wskazanym przez spółkę w raporcie bieżącym. Do dnia publikacji wyników finansowych, pomimo pojawiającego się szeregu prognoz analityków biur maklerskich, w tym prognozy K. N.V., informacja o wynikach finansowych spółki jest informacją poufną. Organ podkreślił, iż prognozy dostępne oficjalnie dla inwestorów na rynku w dniu 6 sierpnia 2008 r. rekomendowały kupno akcji P. S.A.

Odnosząc się do wniosku o odroczenie rozprawy administracyjnej do czasu ukonstytuowania się kworum niezbędnego do podjęcia decyzji z uwagi na wyłączenie z mocy prawa zgodnie z art. 24 § 1 pkt 5 w zw. z art. 27 § 1 k.p.a. członków organu kolegialnego, którzy brali udział w podjęciu uchwały z dnia 1 września 2010 r. organ wskazał, że Komisja Nadzoru Finansowego jest centralnym organem administracji państwowej, w związku z czym jej członkowie nie podlegają wyłączeniu. Przywołał uchwałę podjętą w składzie 7 sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 20 maja 2010 r. I OPS 13/09, wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 6 grudnia 2011 r. sygn. akt SK 3/11 oraz wyrok NSA z dnia 18 stycznia 2012 r., sygn. akt II GSK 1068/11 na potwierdzenie tej oceny.

Odnosząc się z kolei do wniosku o wyłączenie pracowników Urzędu Komisji, tj. K. E. oraz A. S. od udziału w sprawie na podstawie z art. 24 § 1 pkt 5 k.p.a. Komisja wskazała, że prowadząca postępowanie w I instancji A. S. została z mocy prawa wyłączona od udziału w postępowaniu z dniem 11 kwietnia 2011 r., wyłączenie nie wymagało wydania postanowienia. Natomiast K. E. nie podlega wyłączeniu ponieważ jej czynności w I instancji (protokołowanie przesłuchań świadków) stanowiły czynności techniczne.

Komisja raz jeszcze wskazała, że informacja przekazana K. K. przez K. P., a następnie przez K. K. skarżącemu, który ją przekazał P. Z. o przewidywanym niższym wyniku finansowym P. S.A. za II kwartał 2008 r. była informacją poufną. Był to jasno i precyzyjnie sformułowany komunikat dotyczący wyniku finansowego P. S.A. Powyższa informacja spełniała przesłanki z art. 154 ustawy, tj. została określona w sposób precyzyjny, dotyczyła bezpośrednio emitenta instrumentów finansowych, instrumentu finansowego, nie została przekazana do publicznej wiadomości, zaś po takim przekazaniu mogłaby w istotny sposób wpłynąć na cenę ww. instrumentu finansowych. Zdaniem Komisji postępowanie w zakresie ponownego rozpatrzenia sprawy potwierdziło fakt wykorzystania informacji poufnej, a tym samym nastąpiło naruszenie przez M. J. art. 156 ust. 2 pkt 1 ustawy o obrocie instrumentami finansowymi, który stanowi, że maklerzy papierów wartościowych i doradcy inwestycyjni nie mogą ujawniać informacji poufnych, a sankcja zawieszenia jego uprawnień jako maklera na okres jednego roku jest adekwatna do stwierdzonych naruszeń.

Skargę na decyzję Komisji Nadzoru Finansowego z dnia [...] marca 2012 r. złożył M. J., który wniósł o jej uchylenie oraz o uchylenie poprzedzającej ją decyzji oraz zasądzenie kosztów postępowania. Zaskarżonej decyzji zarzucił naruszenie przepisów postępowania:

- art. 7 i art. 8 w zw. z art. 19 k.p.a. i art. 11 ust. 9 ustawy o nadzorze nad rynkiem finansowym przez wydanie decyzji rozstrzygającej bez wcześniejszego rozstrzygnięcia wniosku o wyłączenie pracowników organu oraz bez rozstrzygnięcia kwestii wstępnej o wyłączenie członków organu kolegialnego,

- art. 24 § 1 pkt 5 w zw. z art. 27 § 1 zd. 1 k.p.a. i w zw. z art. 11 ust. 9 ustawy o nadzorze nad rynkiem finansowym przez wydanie zaskarżonej decyzji przez organ kolegialny, w którego skład wchodzili członkowie biorący udział w wydaniu wcześniejszej decyzji, podlegający z mocy prawa wyłączeniu od udziału w postępowaniu z wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy,

- art. 24 § 1 pkt 5 k.p.a. przez wydanie zaskarżonej decyzji w sytuacji, w której w postępowaniu z wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy brał udział pracownik Komisji, biorący udział w wydaniu wcześniejszej decyzji, podlegający z mocy prawa wyłączeniu od udziału

- art. 75 § 1 k.p.a. w zw. z art. 38 ust. 3-4 i art. 30 ust. 3 ustawy o nadzorze nad rynkiem finansowym przez włączenie w poczet materiału dowodowego notatki sporządzonej przez K. K. w toku postępowania wyjaśniającego, w ramach którego dopuszczalne jest jedynie sporządzenie wyjaśnień na piśmie po uprzedzeniu osoby wyjaśniającej o skutkach prawnych jej działania i możliwości odmowy odpowiedzi na zadawane pytania,

- art. 77 § 1 i art. 78 k.p.a. przez odmowę dopuszczenia dowodów z przesłuchania P. T., O. K. i L. M. na okoliczność publicznej dostępności informacji na temat rzeczywistych wyników finansowych P. S.A. za II kwartał 2008 r. co najmniej w dniu 5 sierpnia 2008 r. oraz źródeł, na podstawie których ww. osoby jako analitycy K. N.V. sporządzili prognozę wyników P. S.A., opublikowaną w dniu 5 sierpnia 2008 r.

Zarzucił ponadto naruszenie przepisów prawa materialnego wskazując:

- art. 154 ust. 1 ustawy o obrocie instrumentami finansowymi przez jego błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że dana informacja nie traci poufnej, jeżeli jest dostępna za pośrednictwem bezpłatnego, powszechnie dostępnego i wykorzystywanego zwyczajowo przez wszystkich analityków rynkowych telefonicznego serwisu informacyjnego oraz że powszechnie dostępne linie telefoniczne działów relacji inwestorskich spółek publicznych nie spełniają kryteriów uznania ich za bezpłatne serwisy informacyjne,

- art. 130 ust. 1 pkt 1 ustawy o obrocie instrumentami finansowymi przez jego zastosowanie, będące konsekwencją błędnej wykładni polegającej na przyjęciu, że odpowiedzialność maklera za naruszenie przepisów prawa lub regulaminów i innych przepisów wewnętrznych ma zawsze charakter odpowiedzialności obiektywnej, a więc niezależnej od stopnia zawinienia, nawet jeżeli przedmiotowe przepisy prawa lub regulaminów i inne przepisy wewnętrzne wyraźnie wskazują na konieczność uwzględnienia elementów strony podmiotowej popełnionego czynu,

- z ostrożności procesowej zarzucił ponadto naruszenie art. 11 ust. 1 albo ust. 2 ustawy o nadzorze nad rynkiem finansowym przez ich prawdopodobne niezastosowanie i wydanie zaskarżonej decyzji w innej formie niż uchwała Komisji Nadzoru Finansowego albo niezgodnie z zasadami głosowania, zarzut ten postawił wobec naruszenia art. 73 § 1 k.p.a. przez uniemożliwienie mu zapoznania się z dokumentami dotyczącymi głosowania wskutek niezałączenia do akt sprawy odpisu lub wyciągu z protokołu posiedzenia KNF, podczas którego podjęto zaskarżoną decyzję.

Uzasadniając zarzuty skargi skarżący podniósł, iż dwukrotnie zwracał Komisji uwagę na kwestie związane z wyłączeniem pracowników organu i jego członków, a jest kwestia wstępna, bez rozstrzygnięcia której nie może dojść do wydania decyzji rozstrzygającej sprawę co do istoty. Zwrócił uwagę, iż zaskarżona decyzja została wydana po zmianie art. 11 ustawy o nadzorze finansowym, ustawą z dnia 19 sierpnia 2011 r. o usługach płatniczych (Dz. U. Nr 199, poz. 1175),. Wskazał, iż zgodnie z art. 11 ust. 9 ustawy o nadzorze finansowym, jeżeli Komisja wskutek wyłączenia jej członków nie może załatwić sprawy, Prezes Rady Ministrów wyznacza do załatwienia sprawy inny organ administracji publicznej. W ocenie skarżącego ustawodawca przesądził jednoznacznie, że członkowie Komisji podlegają wyłączeniu od udziału w sprawie bez względu na to, czy Komisja jako organ kolegialny działający in pleno jest ministrem w rozumieniu art. 5 § 2 pkt 4 k.p.a., czy nie. Od udziału w sprawie podlegali L. G. i W. K., którzy brali udział w obu instancjach, co przy wyłączeniu dwóch członków Komisji skutkowało brakiem ustawowego kworum. Podtrzymał zarzut odnośnie wyłączenia od udziału w sprawie K. E. nie zgadzając się z oceną organu, iż brała udział tylko w czynnościach technicznych. Nie zgadzał się z odmową przeprowadzenia dowodu z przesłuchania świadków: P. T., O. K. i L. M. – analityków K. N.V., którzy sporządzili prognozę dotyczącą wyników finansowych P. S.A. niemal identyczną jak rzeczywisty wynik spółki w dniu 5 sierpnia 2008 r., więc informacja o wyniku spółki nie była już poufną. Powtórzył zarzuty odnośnie braku przesłanek do uznania przekazanej informacji za poufną, jakie podnosił w piśmie z dnia 2 września 2011 r. Powołując się na cel Dyrektywy 2003/6/WE wskazany w jej preambule skarżący podnosił, iż Komisja winna ustalić stan świadomości osoby posiadającej informację poufną, stwierdził, że ani K. K. ani on sam nie wiedzieli, że mają do czynienia z informacją poufną skoro pochodziła z powszechnie dostępnego źródła, jakim jest DRI P. S.A.

W odpowiedzi na skargę Komisja Nadzoru Finansowego wniosła o jej oddalenie uznając podniesione w niej zarzuty za bezzasadne. Podtrzymała swoje stanowisko odnośnie braku zastosowania art. 24 § 1 pkt 5 k.p.a. do członków KNF oraz braku podstaw do wyłączenia K. E. Podkreśliła, że w postępowaniu, podczas przesłuchań świadków skarżący, reprezentowany przez profesjonalnego pełnomocnika, nie zgłaszał zastrzeżeń co do osoby protokolanta. Uznała za bezzasadny zarzut o uznaniu notatki sporządzonej przez K. K. za dokument sprzeczny z prawem wskazując, iż zgodnie z art. 38 ust. 3 ustawy o nadzorze nad rynkiem finansowym, w postępowaniu wyjaśniającym nie przeprowadza się dowodu z opinii biegłego, przesłuchania osoby ani innych czynności wymagających spisania protokołu zgodnie z przepisami k.p.a. Złożenie pisemnych wyjaśnień przez K. K. nie wymagało sporządzenia protokołu a włączenie jej do akt postępowania było zgodne z ww. ustawą i k.p.a.

W zakresie zarzutu odnośnie odmowy uwzględnienia wniosku dowodowego w zakresie przesłuchania świadka osoby sporządzającej prognozę K. N.V., Komisja podkreśliła, że prognoza ta przewidująca zysk netto spółki P. S.A. za II kwartał 2088 r. na poziomie [...] mln zł była tylko jedną z wielu prognoz, jakie pojawiały się przed oficjalną publikacją wyników spółki. Publikacja tej prognozy w dniu 5 sierpnia 2008 r. nie oznacza, że informacja o zysku spółki za dany okres staje się informacją publicznie dostępną, gdyż prognoza ta funkcjonowała w obiegu razem z innymi prognozami generowanymi przez różne biura maklerskie. Publikacja prognozy i udostępnienie jej klientom nie oznacza, że informacja o zysku netto przestaje być informacją poufną, nawet wtedy, gdy trafnie przewiduje wynik finansowy spółki. Do chwili publikacji wyników finansowych przez P. S.A. informacja ta pozostawała informacją poufną. KNF dodała, że przesłuchany w charakterze strony skarżący zeznał, że nie znał prognozy K. N.V.

Ponadto organ wskazał, że bez wątpienia informacja o niższych niż planowano wynikach finansowych za drugi kwartał 2008 r. osiągniętych przez spółkę akcyjną P. była informacją poufną, gdyż posiadała następujące cechy normatywne: precyzyjność w związku ze źródłem pochodzenia informacji, precyzyjność poprzez wskazanie na okoliczność, która już wystąpiła, to jest wynik finansowy P., istotność wyrażająca się poprzez możliwość wpływu na cenę lub wartość instrumentów finansowych, brak upublicznienia - na dzień 6 sierpnia 2008 r. informacja o wyniku finansowym P. za drugi kwartał 2008 r. nie funkcjonowała w publicznym obiegu inwestorskim, miała charakter eksluzywny, dostępna zamkniętej grupie osób (w tym M. J.), które w ten sposób uzyskały przewagę informacyjną nad pozostałymi inwestorami.

Ponadto odpowiedzialność za dopuszczenie się deliktu administracyjnego jest odpowiedzialnością obiektywną, a zatem niezależną od winy. Organ bada jedynie fakt naruszenia przepisów i jego okoliczności. Nie bada świadomości sprawcy naruszenia, ani też, czy naruszenie zostało dokonane umyślnie czy nieumyślnie. Komisja wskazała, iż pojęcie "informacja poufna" jest jednym z podstawowych pojęć, które funkcjonują na rynku kapitałowym, szczególne znaczenie ma dla maklerów i doradców inwestycyjnych.

W piśmie z dnia 26 kwietnia 2012 r. skarżący złożył wniosek o przeprowadzenie dowodu z załączonego postanowienia Sądu Rejonowego dla [...],[...] Wydział Karny z dnia [...] marca 2012 r., sygn. akt [...],[...] w przedmiocie nieuwzględnienia zażalenia na postanowienie o umorzeniu śledztwa na okoliczność identycznej argumentacji, jaką reprezentuje skarżący przez cały czas trwania postępowania administracyjnego. Na rozprawie pełnomocnik skarżącego popierając złożony wniosek dowodowy wskazał, iż jest on na okoliczność, że Sąd Rejonowy nie dopatrzył się ujawnienia informacji poufnej.

Pełnomocnik organu wniósł o oddalenie ww. wniosku.

Na rozprawie w dniu 12 października 2012 r. Sąd postanowieniem oddalił wniosek dowodowy w postaci postanowienia Sądu Rejonowego [...] z dnia [...] marca 2012 r., sygn. akt [...].

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Zgodnie z przepisem art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo

o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2002 r. Nr 153, poz. 1269 ze zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. W świetle powołanego przepisu ustawy Wojewódzki Sąd Administracyjny w zakresie swojej właściwości ocenia zaskarżoną decyzję administracyjną z punktu widzenia jej zgodności

z prawem materialnym i przepisami postępowania administracyjnego, według stanu faktycznego i prawnego obowiązującego w dacie wydania tej decyzji. Ponadto, co wymaga podkreślenia, Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (vide: art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - Dz. U. z 2002 r. Nr 153, poz. 1270 ze zm., dalej także: p.p.s.a.). Uwzględnienie skargi następuje tylko w przypadku stwierdzenia przez Sąd naruszenia przepisów prawa materialnego lub istotnych wad w przeprowadzonym postępowaniu (art. 145 §1 pkt 1 p.p.s.a.).

W rozpoznawanej sprawie tego rodzaju wady i uchybienia nie wystąpiły, wobec czego skarga nie została uwzględniona. Wbrew twierdzeniom skarżącego organ nie naruszył podniesionych w skardze przepisów postępowania.

Zdaniem Sądu, stan faktyczny i prawny w niniejszej sprawie nie budzi wątpliwości. W zaskarżonej decyzji nastąpiło szczegółowe ustalenie stanu faktycznego sprawy. Organ przedstawił też obszerną argumentację na poparcie zajętego stanowiska. Materiał dowodowy został przez organ zgromadzony, rozpatrzony i oceniony w sposób wyczerpujący. Poczynione przez organ ustalenia faktyczne znajdują uzasadnienie w zebranym materiale dowodowym. W prawidłowo ustalonym stanie faktycznym Komisja Nadzoru Finansowego zastosowała właściwe normy prawa materialnego. Nie budzi też wątpliwości Sądu dokonana przez organ ich interpretacja. Uzasadnienie decyzji z dnia [...] marca 2012 r. jest pełne

i wyczerpujące. Spełnia wszelkie warunki zawarte w art. 107 § 1 k.p.a. Zarówno osnowa decyzji jak i jej uzasadnienie w wielu miejscach zawiera precyzyjne przywołanie naruszonego przepisu prawa tj. art. 156 ust. 2 pkt 1 ustawy o obrocie instrumentami finansowymi. Komisja nie uwzględniła wniosków dowodowych zgłoszonych przez stronę wyjaśniając w sposób obszerny i szczegółowy powody dla których to uczyniła. Sąd podziela argumentację Komisji i ocenę zebranego materiału dowodowego. Jest logiczna i przekonywująca. Nie przekracza zasady wyrażonej w art. 80 k.p.a. W ocenie Sądu dowody zgłoszone przez stronę, a nie przeprowadzone przez Komisję nie miały znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy. Dowody z zeznań świadków autorów prognozy, która nawet w przypadku trafności przewidywanego wyniku finansowego pozostaje tylko prognozą i nie stanowi upublicznienia jej wyników finansowych nie była okolicznością istotną dla sprawy.

Sąd nie podzielił zarzutów co do naruszenia art. 19 ust. 9 ustawy o nadzorze finansowym. Jak słusznie wskazał skarżący, przed wydaniem zaskarżonej decyzji nastąpiła zmiana tej ustawy. Ustawą z dnia 19 sierpnia 2011 r. o usługach płatniczych (Dz. U. Nr 199, poz. 1175) przez art. 166 pkt 5 lit. b) został dodany z dniem 24 października 2011 r. przepis art. 11 ust. 7-9 ustawy o nadzorze finansowym o następującej treści:

ust. 7. O wyłączeniu Zastępcy Przewodniczącego lub członków Komisji od udziału w postępowaniu w sprawie w przypadkach określonych w art. 24 § 3 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego postanawia Przewodniczący Komisji na wniosek strony, Zastępcy Przewodniczącego, członka Komisji albo z urzędu.

ust. 8. O wyłączeniu Przewodniczącego Komisji od udziału w postępowaniu w sprawie w przypadkach określonych w art. 24 § 3 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego postanawia Komisja podejmując uchwałę bez udziału Przewodniczącego Komisji na wniosek strony, Przewodniczącego Komisji, Zastępcy Przewodniczącego lub członka Komisji.

ust. 9. Jeżeli Komisja wskutek wyłączenia jej członków nie może załatwić sprawy, Prezes Rady Ministrów wyznacza do załatwienia sprawy inny organ administracji publicznej.

Jak wynika z treści ww. przepisów wprowadzono możliwość wyłączenia Przewodniczącego Komisji, Zastępcy Przewodniczącego oraz członków Komisji od udziału w postępowaniu w sprawie wyłącznie w przypadkach określonych w art. 24 § 3 k.p.a., który stanowi, iż bezpośredni przełożony pracownika jest obowiązany na jego żądanie lub na żądanie strony albo z urzędu wyłączyć go od udziału w postępowaniu, jeżeli zostanie uprawdopodobnione istnienie okoliczności nie wymienionych w § 1, które mogą wywołać wątpliwość co do bezstronności pracownika.

Z treści powołanych przepisów nie wynika, jak to chce skarżący, obowiązek wyłączenia i to z mocy prawa, wskazanych osób w każdym przypadku, gdy podejmowali oni decyzję wcześniejszą, tj. decyzję z dnia [...] września 2010 r.

W ocenie Sądu w przedmiotowej sprawie nie miał zastosowania dodany przepis art. 11 ust. 7-9 11 ustawy o nadzorze finansowym. Nie ma zatem racji skarżący, że dotychczasowe orzecznictwo Naczelnego Sądu Administracyjnego po zmianie z dniem 24 październiku 2011 r. ustawy o nadzorze finansowym - stało się nieaktualne. Jak wskazał Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 18 stycznia 2012 r., sygn. akt II GSK 1068/11 (treść dostępna w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych - http://orzeczenia.nsa.gov.pl), w świetle ustawy o nadzorze nad rynkiem finansowym członkowie KNF nie są pracownikami tego organu. Niektórzy z nich są jedynie pracownikami Komisji Nadzoru Finansowego – organu pomocniczego Komisji. Instytucja wyłączenia członka organu na podstawie art. 24 § 1 pkt 5 k.p.a. nie ma zastosowania do członków Komisji Nadzoru Finansowego. Tak samo w wyroku z dnia 28 marca 2012 r., sygn. akt II GSK 267/11 i wyrokach w nim powołanym, w tym uchwała (7) sędziów NSA z 20 maja 2010 r. (I OPS 13/09).

Nietrafny jest również zarzut naruszenia art. 24 § 1 pkt 5 k.p.a. odnoszący się do udziału w postępowaniu z wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy pracownika Komisji, który brał udział w wydaniu wcześniejszej decyzji. Jak wynika z akt sprawy pracownik Komisji (A. S.) została wyłączona od udziału w sprawie, wyłączenie nastąpiło z mocy prawa, co jak trafnie wskazał organ nie wymaga wydania postanowienia. Natomiast drugi pracownika nie podlegał wyłączeniu z uwagi na brak udziału tego pracownika w postępowaniu przy wydawaniu wcześniejszej decyzji. Sądowi wiadomym jest z urzędu, iż Komisja Nadzoru Finansowego prowadziła kilka postępowań związanych z ujawnieniem informacji poufnej o wyniku finansowym P. S.A., nieuniknionym jest zatem, iż w tych postępowaniach uczestniczą ci sami pracownicy KNF. W ocenie Sądu, protokołowanie przesłuchań świadków nie można zaliczyć do udziału w sprawie zarówno rozumianej jako udział w fazie instrukcyjnej, ani tym bardziej jako udział w podejmowaniu decyzji (faza orzecznicza).

Zgodnie z przepisem art. 130 ust. 1 ustawy o obrocie instrumentami finansowymi, stanowiącym materialnoprawną podstawę obu rozstrzygnięć organu nadzoru, ustawodawca przewidział możliwość zawieszenia na wskazany okres (od 3 miesięcy do 2 lat) przez Komisję maklera na skutek naruszenia w związku z wykonywaniem zawodu przepisów prawa lub regulaminów i innych przepisów wewnętrznych, do których przestrzegania makler jest zobowiązany w związku z wykonywaniem zawodu.

Przedmiotem postępowania było ujawnienie przez skarżącego informacji poufnej o niższych niż planowano wynikach finansowych za drugi kwartał 2008 r. osiągniętych przez spółkę akcyjną P. S.A. Sąd podziela ustalenia organu, że informacja przekazana skarżącemu przez K. K., w dniu 6 sierpnia 2008 r. była informacja poufną, w rozumieniu art. 154 ustawy o obrocie instrumentami finansowymi. Dotyczyła niższych niż planowane wyników finansowych Spółki Akcyjnej P. za drugi kwartał 2008 r. Spółka P. S.A. nie podała w dniu 6 sierpnia 2008 r. na którymkolwiek z polskich ani zagranicznych portali internetowych do publicznej wiadomości informacji o tym, iż jej wynik finansowy za drugi kwartał 2008 r. może być niższy od prognoz lub oczekiwań. Taka informacja nie funkcjonowała w obrocie publicznym. Wprawdzie w tym okresie pojawiły się prognozy przewidujące zysk netto spółki za II kw. 2008 r., jednakże publikacja prognoz, także tych przewidujących niższy zysk nie oznacza, że informacja o zysku spółki za dany okres staje się informacją publicznie dostępną. Sąd podziela stanowisko Komisji, że publikacja prognoz i udostępnienie ich klientom nie wpływa na fakt, że informacja o wyniku finansowym przed jego publikacją przez emitenta przestaje być informacją poufną. Informacja o wyniku finansowym przed jego publikacją przez emitenta, pomimo pojawienia się wielu, różnych w swej treści prognoz, do momentu oficjalnej publikacji przez spółkę jest informacją poufną.

Powyższa informacja spełniała przesłanki z art. 154 ustawy, tj. została określona w sposób precyzyjny, dotyczyła bezpośrednio emitenta instrumentów finansowych, instrumentu finansowego, nie została przekazana do publicznej wiadomości, zaś po takim przekazaniu mogłaby w istotny sposób wpłynąć na cenę ww. instrumentu finansowych, była więc informacją poufną. Informację poufną skarżący ujawnił P. Z., który kierując się przekazaną informacją podejmował czynności na rynku kapitałowym. Ujawnienie informacji poufnej stanowiło naruszenie przez skarżącego art. 156 ust. 2 pkt 1 ustawy o obrocie instrumentami finansowymi, który stanowi, że maklerzy papierów wartościowych i doradcy inwestycyjni nie mogą ujawniać informacji poufnych.

Naruszenie miało miejsce 6 sierpnia 2008 r., a więc pod rządami ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi (Dz. U. nr 183, poz. 1538 ze zm.). Ustawa z dnia 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi została zmieniona ustawą z 4 września 2008 r. o zmianie ustawy o obrocie instrumentami finansowymi i niektórych innych ustaw (Dz. U. 2009, Nr 165, poz. 1316), z dniem 21 października 2009 r. Zgodnie z art. 25 ust. 2 ustawy zmieniającej, za zachowania przed wejściem w życie ustawy, stanowiące naruszenie przepisów ustawy wymienionej w art. 1, art. 8 lub art. 10, w brzmieniu dotychczasowym, sankcję administracyjną wymierza się według przepisów dotychczasowych, chyba że sankcja administracyjna wymierzona według ustawy wymienionej w art. 1, art. 8 lub art. 10,

w brzmieniu nadanym niniejszą ustawą byłaby względniejsza dla strony postępowania. Sankcja przewidziana w art. 130 ustawy o obrocie instrumentami finansowymi w momencie naruszenia przez skarżącego przepisów prawa lub regulaminów i innych przepisów wewnętrznych jest identyczna jak w ustawie obowiązującej po jej zmianie i nie jest względniejsza dla strony. Przewiduje skreślenie maklera z listy albo zawieszenie uprawnień do wykonywania zawodu na okres od 3 miesięcy do 2 lat za naruszenie w związku z wykonywaniem zawodu przepisów prawa lub regulaminów i innych przepisów wewnętrznych do których przestrzegania makler jest zobowiązany w związku z wykonywaniem zawodu. Zatem Komisja Nadzoru Finansowego prawidłowo orzekała o sankcji wobec skarżącego na podstawie art. 130 ust. 1 pkt 1 ustawy z 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi. Sąd zauważa, iż wymierzona sankcja jest jedną z niższych sankcji, przewidzianych w tym przepisie, jaką mogła wymierzyć Komisja Nadzoru Finansowego za stwierdzone naruszenie.

Oddalając na rozprawie w dniu 12 października 2012 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wniosek dowodowy strony skarżącej, złożony w piśmie procesowym z dnia 26 kwietnia 2012 r., działał na podstawie art. 106 § 3 p.p.s.a., zgodnie z którym to przepisem sąd administracyjny może z urzędu lub na wniosek strony przeprowadzić dowody uzupełniające z dokumentów, jeżeli jest to niezbędne do wyjaśnienia istotnych wątpliwości i nie spowoduje nadmiernego przedłużenia postępowania w sprawie. Należy zwrócić uwagę, iż postępowanie dowodowe przed sądem administracyjnym i w konsekwencji dokonywanie przez ten sąd ustaleń faktycznych jest dopuszczalne w zakresie uzasadnionym celami postępowania administracyjnego i powinno umożliwiać sądowi dokonywanie ustaleń, które będą stanowiły podstawę oceny zgodności z prawem zaskarżonej decyzji.

Należy zauważyć, że Komisja Nadzoru Finansowego nie prowadziła postępowania administracyjnego w kierunku ustalenia, czy skarżący dopuścił się przestępstwa oraz nie badała szkodliwości jego czynu w znaczeniu prawnokarnym, jak również nie rozpatrywała kwestii winy skarżącego. Odpowiedzialność karna za popełnienie przestępstwa nie wyłącza odpowiedzialności administracyjnej na podstawie przepisów prawa administracyjnego za ich naruszenie w postaci sankcji administracyjnoprawnej (por. wyroki NSA z 16 marca 2006 r. II GSK 364/11 i II GSK 365/11). Szczególnie kwestia winy w prawie administracyjnym jest badana odmiennie niż w prawie karnym. Pojęcie winy wprawie administracyjnym ma charakter zobiektywizowany polegający na samym stwierdzeniu naruszenia przepisów i obowiązków przypisanych podmiotowi bez konieczności oceny stopnia winy w rozumieniu prawnokarnym, czy też czysto subiektywizowany: natężenie złej woli, brak świadomości czy też wiedzy (por. wyrok NSA z 21 stycznia 2011 r. II GSK 1424/10).

Wreszcie na zakończenie należy podkreślić ogromną rolę niezakłóconego funkcjonowania rynku instrumentów finansowych. Każdy inwestor powinien mieć zapewniony równy dostęp do informacji, tak aby móc podejmować właściwe decyzje inwestycyjne. Za niedopuszczalne należy uznać wszelkie praktyki ujawniania bądź wykorzystywania informacji stanowiących tajemnicę zawodową bądź informacji poufnych.

Mając powyższe na uwadze i na zasadzie art. 151 p.p.s.a. Sąd oddalił skargę z braku uzasadnionych podstaw.