Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 2645/21
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2022-02-02 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6205 Nadzór sanitarny
Hasła tematyczne: Kara administracyjna
Skarżony organ: Inspektor Sanitarny
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 184 i art. 182 § 2
journal: Dz.U. 2019 poz 2325
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - t.j.
article: art. 48a ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 46b pkt 2 i art. 48a ust. 3 pkt 1
journal: Dz.U. 2020 poz 1845
law: Ustawa z dnia 5 grudnia 2008 r. o zapobieganiu oraz zwalczaniu zakażeń i chorób zakaźnych u ludzi - t.j.
article: art. 138 § 1 , art. 10
journal: Dz.U. 2020 poz 256
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - t.j.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Andrzej Kuba Sędzia NSA Krystyna Anna Stec (spr.) Sędzia del. WSA Jacek Czaja po rozpoznaniu w dniu 2 lutego 2022 r. na posiedzeniu niejawnym w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Pomorskiego Państwowego Wojewódzkiego Inspektora Sanitarnego w G. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku z dnia 24 września 2021 r., sygn. akt III SA/Gd 690/21 w sprawie ze skargi S. Sp. z o.o. z siedzibą w S. na decyzję Pomorskiego Państwowego Wojewódzkiego Inspektora Sanitarnego w G. z dnia [...] czerwca 2021 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej za naruszenie obowiązku czasowego ograniczenia prowadzenia działalności przez przedsiębiorców oddala skargę kasacyjną.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku wyrokiem z dnia 24 września 2021 r, sygn. akt III SA/Gd 690/21 rozpoznając sprawę ze skargi S. sp. z o.o. z siedzibą w S. w pkt. 1 uchylił zaskarżoną decyzję Pomorskiego Państwowego Wojewódzkiego Inspektora Sanitarnego z dnia [...] czerwca 2021 r. nr [...] oraz poprzedzającą ją decyzję Państwowego Powiatowego Inspektora Sanitarnego w Sopocie z dnia [...] maja 2021 r. nr [...]; w pkt. 2 umorzył postępowanie administracyjne w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie zakazu prowadzenia określonej działalności.

Sąd pierwszej instancji orzekał w następującym stanie faktycznym i prawnym sprawy.

W dniu [...] marca 2021 r. do Państwowego Powiatowego Inspektora Sanitarnego w Sopocie wpłynęła notatka urzędowa Policji, z której wynikało, że [..] marca 2021 r. o godz. 01:35 w zakładzie - Bar "S." zlokalizowanym w S. przy ul. D. [...], w którym działalność prowadzi przedsiębiorstwo - S. sp. z o.o. z siedzibą w S., ujawniono prowadzenie działalności gastronomicznej polegającej na przygotowywaniu i podawaniu posiłków i napojów gościom siedzącym przy stołach, do spożycia na miejscu. W zakładzie przebywało od 20 do 30 osób.

Po zapoznaniu się z treścią powyższej notatki organ pierwszej instancji [...] marca 2021 r. z urzędu wszczął postępowanie administracyjne wobec S. sp. z o.o., w związku z naruszeniem ograniczenia ustanowionego w § 9 ust. 11 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 26 lutego 2021 r. w sprawie ustanowienia określonych ograniczeń, nakazów i zakazów w związku z wystąpieniem stanu epidemii (Dz. U. z 2021 r., poz. 367 ze zm.; dalej: rozporządzenie Rady Ministrów z 26 lutego 2021 r.).

W dniu 30 marca 2021 r. do organu pierwszej instancji wpłynęło pismo pełnomocnika spółki S., w którym wyjaśniono, że w barze prowadzona jest wyłącznie sprzedaż napojów i posiłków na wynos, nie prowadzi się obsługi klienta przy stolikach, przyjmowanie i realizacja zamówień odbywa się w ten sposób, że klienci z założoną maseczką wchodzą pojedynczo do lokalu, dezynfekują ręce, a następnie składają zamówienie przy barze i po otrzymaniu zamówienia wychodzą. Zdarzenie z dnia [...] marca 2021 r. było jedynie sporadycznym spotkaniem znajomych zachowujących reżim sanitarny, zaś działalność w zakresie przygotowywania i podawania posiłków gościom siedzącym przy stolikach do spożycia na miejscu nie jest prowadzona na co dzień.

W wyniku przeprowadzonego postępowania administracyjnego decyzją z dnia [...] maja 2021 r. nr [...] wydaną na podstawie z art. 48a ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 46b pkt 2 i art. 48a ust. 3 pkt 1 ustawy z dnia 5 grudnia 2008 r. o zapobieganiu oraz zwalczaniu zakażeń i chorób zakaźnych u ludzi (tekst jedn. Dz. U. z 2020 r., poz. 1845 ze zm.) w zw. z art. 104 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2020 r., poz. 256 ze zm., dalej: k.p.a.) Państwowy Powiatowy Inspektor Sanitarny w Sopocie nałożył na S. sp. z o.o. administracyjną karę pieniężną w wysokości 10 000 zł za naruszenie w dniu[...] marca 2021 r. ograniczenia polegającego na zakazie prowadzenia działalności polegającej na przygotowywaniu i podawaniu posiłków i napojów gościom siedzącym przy stołach do konsumpcji na miejscu ustanowionego w § 9 ust. 11 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 26 lutego 2021 r. i nadal obowiązującego na podstawie § 9 ust. 13 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 6 maja 2021 r. w sprawie ustanowionych określonych ograniczeń, nakazów i zakazów w związku z wystąpieniem stanu epidemii (Dz. U. z 2021 r., poz. 861 ze zm.).

W uzasadnieniu wydanej decyzji organ pierwszej instancji wskazał, że stwierdzona działalność gastronomiczna w zakresie przygotowywania i podawania posiłków i napojów gościom siedzącym przy stołach, do spożycia na miejscu, w dniu [...] marca 2021 r. była niedozwolona. Naruszenie wspomnianego zakazu zostało potwierdzone w trakcie interwencji Policji z dnia [...] marca 2021 r., którą obrazuje niepodważona notatka policyjna. W tym stanie zaistniała podstawa do wydania decyzji w oparciu o regulację zawartą w z art. 48a ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 5 grudnia 2008 r. o zapobieganiu oraz zwalczaniu zakażeń i chorób zakaźnych u ludzi. Zgodnie z tym przepisem kto w stanie zagrożenia epidemicznego lub w stanie epidemii nie stosuje się do ustanowionych na podstawie art. 46 lub art. 46b nakazów, zakazów lub ograniczeń, o których mowa w art. 46 ust. 4 pkt 3-5 lub w art. 46b pkt 2 i 8, podlega karze pieniężnej w wysokości od 10 000 zł do 30 000 zł. Stosowne ograniczenie zawarte zostało w § 9 ust. 11 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 26 lutego 2021 r. w sprawie ustanowionych określonych ograniczeń, nakazów i zakazów w związku z wystąpieniem stanu epidemii.

Pomorski Państwowy Wojewódzki Inspektor Sanitarny decyzją z dnia [...] czerwca 2021 r. nr [...] wydaną na podstawie art. 138 § 1 k.p.a. w wobec stwierdzenia, iż strona skarżąca nie zastosowała się do zakazu zawartego w § 9 ust. 11 rozporządzania Rady Ministrów z dnia 26 lutego 2021 r. utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję organu pierwszej instancji, uznając, że w związku ze stwierdzonymi naruszeniami wskazanymi w notatce urzędowej policji organ pierwszej instancji prawidłowo wszczął z urzędu postępowanie w sprawie wymierzenia administracyjnej kary pieniężnej, zawiadomił stronę o jej prawach wynikających z art. 10 § 1 k.p.a., a następnie zasadnie wymierzył skarżącej karę w wysokości 10 000 zł. Organ drugiej instancji wskazał ponadto, iż nie zachodzą konstytucyjne wątpliwości, co do podstawy wymierzenia kary.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku - po rozpoznaniu skargi wniesionej przez S. sp. z o.o. - działając na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c w zw. z art. 135 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz.U. z 2019, poz. 2325 ze zm., dalej: p.p.s.a.) - wskazanym na wstępie wyrokiem z dnia 24 września 2021 r, uchylił zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję organu pierwszej instancji, oraz umorzył postępowanie w sprawie.

W uzasadnieniu wyroku Sąd pierwszej instancji wskazał, że materialnoprawną podstawą nałożenia kary pieniężnej na spółkę był art. 48a ust. 1 pkt. 3 ustawy z dnia 5 grudnia 2008 r. o zapobieganiu oraz zwalczaniu zakażeń i chorób zakaźnych u ludzi. Na podstawie tej ustawy zostało wydane rozporządzenie Rady Ministrów z dnia 26 lutego 2021 r. w sprawie ustanowienia określonych ograniczeń, nakazów i zakazów w związku z wystąpieniem stanu epidemii.

Sąd pierwszej instancji stwierdził, że sądy administracyjne posiadają kompetencję do kontroli zgodności przepisów rozporządzeń z przepisami zawartymi w aktach hierarchicznie nadrzędnych. Zawiera się w tym kompetencja sądu do oceny, czy przepis rozporządzenia, który został zastosowany przez organ administracji, jest zgodny z Konstytucją RP i z przepisem upoważniającym do wydania tego rozporządzenia. Ustalenie przez sąd, że decyzja administracyjna została wydana na podstawie przepisu rozporządzenia, które jest niezgodne z Konstytucją lub ustawowym upoważnieniem do jego wydania, obliguje Sąd do uchylenia takiej decyzji.

W ocenie Sądu pierwszej instancji wydane na podstawie art. 46a i art. 46b pkt 1-6 i 8-13 ustawy o zapobieganiu oraz zwalczaniu zakażeń i chorób zakaźnych u ludzi rozporządzenie Rady Ministrów z 26 lutego 2021 r. nie spełnia konstytucyjnego warunku jego wydania na podstawie upoważnienia ustawowego zawierającego wytyczne dotyczące treści aktu wykonawczego. Ustawodawca w treści wskazanych upoważnień ustawowych nie zawarł bowiem wskazówek dotyczących materii przekazanej do uregulowania w opisanych aktach prawnych. Przedstawiona powyżej działalność prawotwórcza doprowadziła do objęcia regulacjami rozporządzenia materii ustawowej i naruszenia szeregu podstawowych wolności i praw jednostki, w tym wolności działalności gospodarczej określonej w art. 22 Konstytucji RP, zgodnie z którym ograniczenie wolności działalności gospodarczej jest dopuszczalne tylko w drodze ustawy i tylko ze względu na ważny interes publiczny. Sąd wywiódł, że wprowadzone czasowe ograniczenie prowadzenia przez przedsiębiorców działalności gospodarczej sprowadzało się w istocie do całkowitego zakazu tej działalności. Według WSA upoważnienie ustawowe zawarte w art. 46 ust. 4 pkt 3 ustawy o zapobieganiu oraz zwalczaniu zakażeń i chorób zakaźnych u ludzi zezwalało Radzie Ministrów (art. 46b pkt 1 tej ustawy) na ustanowienie w rozporządzeniu "czasowego ograniczenia funkcjonowania określonych instytucji lub zakładów pracy". Rada Ministrów mogła również na podstawie art. 46a i art. 46b pkt 2 ustawy o zapobieganiu oraz zwalczaniu zakażeń i chorób zakaźnych u ludzi wprowadzić "czasowe ograniczenie określonych zakresów działalności przedsiębiorców". Oba te upoważnienia ustawowe, w ocenie Sądu, pozwalają ograniczyć prowadzenie działalności gospodarczej wyłącznie czasowo. Nie pozwalają one natomiast na przyjęcie konstrukcji prawnej wynikającej z zastosowanego rozporządzenia, a polegającej w istocie na ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej poprzez jej zakazanie. Ograniczenie prowadzenia działalności gospodarczej (rozumiane jako stan kiedy działalność może być prowadzona po spełnieniu określonych warunków) nie jest równoznaczne z zakazem jej prowadzenia (czyli stanem kiedy działalność gospodarcza danego rodzaju w ogóle nie może być prowadzona), co narusza art. 22 Konstytucji RP.

Dalej, Sąd pierwszej instancji stwierdził, że ustawodawca w ustawie z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (tekst jedn. Dz. U. z 2020 r., poz. 1842 ze zm., dalej: ustawa Covid) nie przewidział notatki służbowej policji jako szczególnego rodzaju środka dowodowego w przypadku postępowań w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie zakazu prowadzenia określonej działalności gospodarczej, zatem nie mogła ona stanowić wyłącznej podstawy faktycznej wydania rozstrzygnięcia administracyjnego w niniejszej sprawie, a jedynie mogła stanowić jeden z dowodów. Tym samym w ocenie Sądu organy sanitarne naruszyły art. 7 i art. 77 § 1 k.p.a.

Od powyższego wyroku skargę kasacyjną wniósł Pomorski Państwowy Wojewódzki Inspektor Sanitarny. Zaskarżonemu wyrokowi na podstawie art. 174 pkt 1 p.p.s.a. zarzucił:

1. naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, tj. art. 145 § 1 pkt 1 lit. a p.p.s.a., poprzez błędną wykładnię art. 46 ust. 4, art. 46b pkt 2 w zw. z art. 46a ustawy o zapobieganiu oraz zwalczaniu zakażeń i chorób zakaźnych u ludzi w zw. z § 10 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 21 grudnia 2020 r. w sprawie ustanowienia określonych ograniczeń, nakazów i zakazów w związku z wystąpieniem stanu epidemii (Dz. U. z 2020 r. poz. 2316), jak również art. 31 ust. 2 i 3, art. 22 i art. 92 ust. 1 Konstytucji RP, poprzez stwierdzenie przez Wojewódzki Sąd Administracyjny, iż ograniczenie wolności działalności gospodarczej zawarte w rozporządzeniu Rady Ministrów wykracza poza ustawowe upoważnienie i stanowi tym samym podustawowe ograniczenie wolności działalności gospodarczej;

2. naruszenie prawa materialnego tj. art. 145 § 1 pkt 1 lit. a p.p.s.a., poprzez dokonanie przez Sąd pierwszej instancji oceny zgodności z art. 92 ust. 1 Konstytucji RP przepisów art. 46a i art. 46b pkt 1-6 i 8-12 ustawy o zapobieganiu oraz zwalczaniu zakażeń i chorób zakaźnych u ludzi, które to przepisy stanowią szczegółowe upoważnienie do wydania przez Radę Ministrów Rozporządzenia z dnia 21 grudnia 2020 r., podczas gdy zgodnie z art. 188 pkt 1 Konstytucji RP to Trybunał Konstytucyjny orzeka w sprawach zgodności ustaw z Konstytucją RP;

Mając powyższe na uwadze, w oparciu o przepisy art. 176 § 3 w zw. z art. 188 w zw. z art. 185 p.p.s.a. skarżący kasacyjnie organ wniósł o: 1. uchylenie zaskarżonego wyroku w całości oraz rozpoznanie skargi kasacyjnej, ewentualnie 2. uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Gdańsku, 3. zasądzenie na rzecz organu administracji od strony przeciwnej zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego według norm przepisanych prawem. Organ zrzekł się przeprowadzenia rozprawy.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje

Zgodnie z art. 182 § 2 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje skargę kasacyjną na posiedzeniu niejawnym, gdy strona, która ją wniosła, zrzekła się rozprawy, a pozostałe strony w terminie czternastu dni od doręczenia skargi kasacyjnej, nie zażądały przeprowadzenia rozprawy. Wobec tego, że z taką sytuacją mamy do czynienia w niniejszej sprawie, Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznał skargę kasacyjną na posiedzeniu niejawnym w składzie trzyosobowym.

Skarga kasacyjna nie zasługiwała na uwzględnienie, ponieważ wskazane wyżej zarzuty nie były usprawiedliwione.

Zgodnie z art. 183 § 1 zdanie pierwsze p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc pod uwagę z urzędu jedynie nieważność postępowania. Żadna z przyczyn nieważności postępowania określonych w art. 183 § 2 p.p.s.a. w rozpoznawanej sprawie nie wystąpiła. Kontrola instancyjna zaskarżonego wyroku sprowadzała się zatem do oceny czy narusza on przepisy wskazane w zarzutach postawionych Sądowi I instancji, w sposób określony w podstawach kasacyjnych i ich uzasadnieniu.

Zasada związania Naczelnego Sądu Administracyjnego granicami skargi kasacyjnej oznacza, że postępowanie kasacyjne podlega zasadzie dyspozycyjności, nie polega więc na ponownym rozpoznaniu sprawy w jej całokształcie. Naczelny Sąd Administracyjny nie może zatem we własnym zakresie konkretyzować zarzutów skargi kasacyjnej, uściślać ich ani w inny sposób korygować. Z tych względów konieczne jest prawidłowe określenie zarzutów w skardze kasacyjnej. Niezbędnym warunkiem uznania, że strona skarżąca kasacyjnie powołuje się na jedną z podstaw kasacyjnych, przewidzianych art. 174 p.p.s.a., jest wskazanie, które konkretnie przepisy (ze wskazaniem artykułu i jego ewentualnych jednostek redakcyjnych), jakiego aktu prawnego zostały naruszone, na czym to naruszenie polegało oraz jaki mogło mieć wpływ na wynik sprawy (art. 176 p.p.s.a.).

Rozpoznając sprawę z uwzględnieniem powyższych reguł postępowania kasacyjnego, Naczelny Sąd Administracyjny uznał, że podstawy, na których skargę kasacyjną oparto, nie usprawiedliwiają wniosku o uchylenie zaskarżonego wyroku.

Zdaniem składu orzekającego NSA sformułowany w skardze kasacyjnej zarzut naruszenia prawa materialnego - przez błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie przepisów wskazanych w petitum środka zaskarżenia - nie podważa skutecznie wyrażonego w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku stanowiska Sądu I instancji, że - uogólniając - konstrukcja przepisów 46a i art. 46b pkt 1-6 i 8-13 ustawy o zapobieganiu oraz zwalczaniu zakażeń i chorób zakaźnych u ludzi przesądza, że rozporządzenie Rady Ministrów z 26 lutego 2021 r. wydane na podstawie tych przepisów nie spełnia konstytucyjnego warunku jego wydania na podstawie upoważnienia ustawowego zawierającego wytyczne dotyczące treści aktu wykonawczego, gdyż regulacjami rozporządzenia objęto materię ustawową i naruszono szeregu podstawowych wolności i praw jednostki, w tym wolności działalności gospodarczej określonej w art. 22, art. 31 ust. 3 i art. 92 ust. 1 Konstytucji RP - co w konsekwencji uzasadniało odmowę zastosowania regulacji rozporządzenia na podstawie konstytucyjnej zasady podlegania sędziów w sprawowaniu urzędu tylko Konstytucji (art. 178 Konstytucji RP).

Zwrócenia uwagi wymaga, że przedstawiona powyżej kwestia była już przedmiotem rozważań Sądu Najwyższego, Trybunału Konstytucyjnego oraz Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. np. wyroki NSA: z 8 września 2021 r. II GSK 781/21, z 28 października 2021 r., II GSK 1382/21 - i powołane tam orzecznictwo i poglądy doktryny - publ. http://orzeczenia.nsa.gov.pl).

Skład orzekający NSA wywody zawarte w uzasadnieniach powołanych wyroków akceptuje w całej rozciągłości.

Poza sporem materialnoprawną podstawą do wydania przez organy administracji sanitarnej decyzji o nałożeniu kary pieniężnej były przepisy 48 a ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 5 grudnia 2008 r. o zapobieganiu oraz zwalczaniu zakażeń i chorób zakaźnych u ludzi. Art. 48a ust. 1 pkt 3 powołanej ustawy stanowi, że kto w stanie zagrożenia epidemicznego lub w stanie epidemii nie stosuje się do ustanowionych na podstawie art. 46 lub art. 46b nakazów, zakazów lub ograniczeń, o których mowa w art. 46 ust. 4 pkt 3-5 lub w art. 46b pkt 2 i 8, podlega karze pieniężnej w wysokości od 10 000 zł do 30 000 zł. Stosownie do art. 46b pkt 1 i 2 ustawy Rada Ministrów może ustanowić w rozporządzeniu, o którym mowa w art. 46a, ograniczenia, obowiązki i nakazy, o których mowa w art. 46 ust. 4 (pkt 1) i czasowe ograniczenie określonych zakresów działalności przedsiębiorców (pkt 2).

Przede wszystkim podzielić należy pogląd, że wydane na podstawie powołanego wyżej art. 46b ustawy o zapobieganiu oraz zwalczaniu zakażeń i chorób zakaźnych u ludzi przepisy rozporządzenia Rady Ministrów w sprawie ustanowienia określonych ograniczeń, nakazów i zakazów w związku z wystąpieniem stanu epidemii ingerowały w konstytucyjną wolność działalności gospodarczej wkraczając w materię ustawową, to jest w materię zastrzeżoną do regulacji tylko i wyłącznie w drodze ustawy. Po drugie, wprowadzenie zakazu bądź ograniczenia działalności gospodarczej nie miało prawnie uzasadnionej podstawy w związku z art. 46b i art. 46a ustawy o zapobieganiu oraz zwalczaniu zakażeń i chorób zakaźnych u ludzi, którego wytyczne treściowe nie dotyczyły możliwości wprowadzenia zakazu prowadzenia działalności gospodarczej. W konsekwencji przepisy rozporządzenia ograniczającego konstytucyjne wolności zostały wydane z naruszeniem art. 22 Konstytucji RP, a także, wobec przekroczenia zakresu udzielonego ustawą upoważnienia do wydania rozporządzeń wykonawczych, z naruszeniem art. 92 ust. 1 Konstytucji RP.

Uzasadniając przedstawione wyżej stwierdzenia należy podkreślić, że w świetle art. 20 w związku z art. 22 Konstytucji RP, wolność działalności gospodarczej - stanowiąc składową część gospodarki rynkowej – jest równocześnie publicznym prawem podmiotowym. Jakkolwiek wolność ta nie ma absolutnego charakteru, co wynika art. 22 Konstytucji, to jednak może podlegać ograniczeniom określonym - tylko i wyłącznie - w ustawie, co znajduje swoje potwierdzenie również w art. 31 ust. 3 Konstytucji, z którego ponadto wynika, że niezależnie od wskazanego formalnego kryterium wprowadzania ograniczeń w zakresie korzystania z konstytucyjnych wolności, ograniczenia te nie mogą jednocześnie naruszać istoty danej wolności lub prawa podmiotowego (zob. np. wyroki Trybunału Konstytucyjnego z: 12 stycznia 1999 r., P 2/98; 25 maja 1999 r., SK 9/98; 10 kwietnia 2002 r., K 26/00), a ich wprowadzenie może być uzasadnione – a co za tym idzie dopuszczalne i zarazem akceptowalne – jeżeli jednocześnie jest to konieczne w demokratycznym państwie dla jego bezpieczeństwa lub porządku publicznego, bądź dla ochrony środowiska, zdrowia i moralności publicznej, albo wolności i praw innych osób.

Z punktu widzenia wyznaczonych przywołaną regulacją konstytucyjną brzegowych warunków dopuszczalności wprowadzania ograniczeń w zakresie korzystania z konstytucyjnych wolności i praw zasadnicze znaczenie ma zagadnienie odnoszące się do realizacji konstytucyjnej zasady swobody działalności gospodarczej. Wskazać należy, że sama ustawowa ranga unormowania ograniczeń wolności i praw jednostki nie wystarcza dla uznania ich merytorycznej zasadności, która podlega weryfikacji w zakresie spełnienia przesłanek materialnych określonych w art. 31 ust. 3 Konstytucji. Natomiast brak zachowania ustawowej formy dla ograniczeń wolności i praw musi bez wątpienia prowadzić do dyskwalifikacji danego unormowania, jako sprzecznego ze wskazaną normą art. 31 ust. 3 Konstytucji (zob. wyrok TK z 19 maja 1998 r., U 5/97), ponieważ na gruncie obowiązującej Konstytucji zasada wyłączności ustawy ma zupełny charakter. Powiązanie unormowań jej art. 87 ust. 1 i art. 92 z ogólnymi konsekwencjami zasady demokratycznego państwa prawnego (art. 2) prowadzi do wniosku, że nie może obecnie w systemie prawa powszechnie obowiązującego pojawiać się żadna regulacja podustawowa, która nie znajduje bezpośredniego oparcia w ustawie i która nie służy jej wykonaniu, stosownie do modelu określonego w art. 92 ust. 1, co oznacza, że nie ma takich materii, w których mogłyby być stanowione regulacje podustawowe (o charakterze powszechnie obowiązującym), bez uprzedniego ustawowego unormowania tych materii, albowiem jest to zawsze konieczne w obrębie źródeł powszechnie obowiązującego prawa (zob. wyrok TK z 9 listopada 1999 r., K 28/98). W kontekście stopnia szczegółowości (głębokości) regulacji ustawowej podkreślić zaś należy, że jakkolwiek w pewnych dziedzinach prawa ustawa może pozostawiać więcej miejsca dla regulacji wykonawczych, co jednak nigdy nie może prowadzić do nadania regulacji ustawowej charakteru blankietowego, tzn. do "pozostawienia organowi upoważnionemu możliwości samodzielnego uregulowania całego kompleksu zagadnień, co do których w tekście ustawy nie ma żadnych bezpośrednich uregulowań ani wskazówek", to jednak w niektórych dziedzinach zarysowuje się bezwzględna wyłączność ustawy (zob. wyrok TK w sprawie K 28/98 oraz wyrok z dnia 24 marca 1998 r., K 40/97).

Niewątpliwie należy do nich dziedzina prawa karnego, w której bezwzględna wyłączność ustawy nakazuje normowanie w samej ustawie właściwie wszystkich elementów definiujących stronę podmiotową czy przedmiotową czynów karalnych, a szerzej rzecz ujmując, dziedzina przepisów (regulacji) o charakterze represyjnym (sankcjonująco – dyscyplinującym), których celem jest poddanie obywatela jakiejś formie ukarania lub sankcji, albowiem konstytucyjne wymagania pod adresem przepisów karnych należy odnosić również do nich (tak już orzeczenia TK z 26 kwietnia 1995 r., K 11/94. Podobnie orzeczenia z 1 marca 1994 r., U 7/93 oraz z 26 września 1995 r., U 4/95).

Dziedziną taką jest również ta, która dotyczy sfery wolności i praw człowieka. W kontekście znaczenia oraz przyjmowanego rozumienia art. 31 ust. 3 Konstytucji RP, w orzecznictwie TK od dawna już podkreśla się, że "w odniesieniu do sfery wolności i praw człowieka zastrzeżenie wyłącznie ustawowej rangi unormowania ich ograniczeń należy pojmować dosłownie, z wykluczeniem dopuszczalności subdelegacji, to jest przekazania kompetencji normodawczej innemu organowi, analogicznie do wykluczenia takiej możliwości w odniesieniu do rozporządzeń wykonawczych względem ustaw. [...] w tej specyficznej materii, którą stanowi unormowanie wolności i praw człowieka i obywatela, przewidziane konieczne lub choćby tylko dozwolone przez konstytucję unormowanie ustawowe cechować musi zupełność. W żadnym wypadku, w sytuacji sporu pomiędzy jednostką a organem władzy publicznej o zakres czy sposób korzystania z wolności i praw, podstawa prawna rozstrzygnięcia tego sporu nie może być oderwana od unormowania konstytucyjnego, ani mieć rangi niższej od ustawy" (zob. wyrok z 19 maja 1998 r., U 5/97, zob. również np. wyroki TK z dnia: 28 czerwca 2000 r., K 34/99; 6 marca 2000 r., P 10/99; 7 listopada 2000 r., K 16/00; 19 lipca 2011 r., P 9/09).

Z punktu widzenia istoty spornej w sprawie kwestii oraz przedmiotu sprawy, w której orzekał Sąd pierwszej instancji, należy również podnieść, że Trybunał Konstytucyjny już w wyroku z 25 maja 1998 r., U 19/97, odwołując się do dotychczasowego orzecznictwa wyjaśnił, że "wymaganie umieszczenia bezpośrednio w tekście ustawy wszystkich zasadniczych elementów regulacji prawnej musi być stosowane ze szczególnym rygoryzmem, gdy regulacja ta dotyczy władczych form działania organów administracji publicznej wobec obywateli, praw i obowiązków organu administracji i obywatela w ramach stosunku publicznoprawnego lub korzystania przez obywateli z ich praw i wolności [...]".

Znaczenie przedstawionych uwag oraz formułowanych na ich gruncie argumentów odnośnie do znaczenia konsekwencji wynikających z zasady bezwzględnej wyłączności ustawy w wymienionych powyżej sferach, nie może pomijać również tego, że w świetle obowiązującej Konstytucji RP wprowadzanie ograniczeń w zakresie korzystania z konstytucyjnych wolności i praw człowieka i obywatela, polegające na ustanowieniu powszechnych nakazów i zakazów ingerujących w te wolności i prawa, jest zasadniczo możliwe i zarazem dopuszczalne w sytuacjach szczególnych zagrożeń, które tworzą możliwość wprowadzenia – jeżeli zwykłe środki konstytucyjne są niewystarczające, co oznacza, że chodzi o środki, których stosowanie koresponduje z ustawą zasadniczą, i które są osadzone na jej gruncie, a nie o jakiekolwiek środki - odpowiedniego stanu nadzwyczajnego, a mianowicie stanu wojennego, stanu wyjątkowego lub stanu klęski żywiołowej (art. 228 ust. 1), co powoduje, że zasady działania organów władzy publicznej oraz zakres, w jakim mogą zostać ograniczone wolności i prawa człowieka i obywatela w czasie poszczególnych stanów nadzwyczajnych, określa ustawa.

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie orzekającym w rozpatrywanej sprawie podziela prezentowany w orzecznictwie sądowym pogląd prawny, że stan epidemii, poprzedzony stanem zagrożenia epidemiologicznego, nie jest stanem klęski żywiołowej, a w związku z tym, że nie jest stanem nadzwyczajnym w rozumieniu art. 228 ust. 1 Konstytucji RP nie może prowadzić wraz z wprowadzanymi na jego podstawie ograniczeniami do naruszania podstawowych praw i wolności (zob. wyrok NSA z 28 października 2021 r., II GSK 1382 - te i kolejne cytowane orzeczenia dostępne na stronie internetowej w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych pod adresem http://orzeczenia.nsa.gov.pl, wyrok Sądu Najwyższego z 16 marca 2021 r., II KK 64/21, OSNK 2021/4/18) - w tym w zakresie wynikającym ze zmian obowiązującego stanu prawnego, które miały stanowić odpowiedź prawodawcy na zagrożenia COVID-19, a zwłaszcza w formie, w jakiej to nastąpiło.

W tym też kontekście trzeba podnieść, że pierwotnie, w konsekwencji zaistnienia stanu zagrożenia epidemicznego lub stanu epidemii, w rozporządzeniach uprawnionych organów o ogłoszeniu ich wprowadzenia, zgodnie z art. 46 ust. 4 ustawy o zapobieganiu oraz zwalczaniu zakażeń i chorób zakaźnych u ludzi, można było i w dalszym ciągu można ustanowić: 1) czasowe ograniczenie określonego sposobu przemieszczania się, 2) czasowe ograniczenie lub zakaz obrotu i używania określonych przedmiotów lub produktów spożywczych, 3) czasowe ograniczenie funkcjonowania określonych instytucji lub zakładów pracy, 4) zakaz organizowania widowisk i innych zgromadzeń ludności, 5) obowiązek wykonania określonych zabiegów sanitarnych, jeżeli wykonanie ich wiąże się z funkcjonowaniem określonych obiektów produkcyjnych, usługowych, handlowych lub innych obiektów, 6) nakaz udostępnienia nieruchomości, lokali, terenów i dostarczenia środków transportu do działań przeciwepidemicznych przewidzianych planami przeciwepidemicznymi, 7) obowiązek przeprowadzenia szczepień ochronnych, o których mowa w ust. 3, oraz grupy osób podlegające tym szczepieniom, rodzaj przeprowadzanych szczepień ochronnych – uwzględniając drogi szerzenia się zakażeń i chorób zakaźnych oraz sytuację epidemiczną na obszarze, na którym ogłoszono stan zagrożenia epidemicznego lub stan epidemii.

Nie ten jednak przepis upoważniający wymienionej ustawy stanowił podstawę wydania rozporządzeń Rady Ministrów w sprawie ustanowienia określonych ograniczeń, nakazów i zakazów w związku z wystąpieniem stanu epidemii lecz upoważniające przepisy art. 46a oraz art. 46b pkt 1– 6 i pkt 8 – 12 tej ustawy, które z dniem 8 marca 2020 r. wprowadzone zostały do porządku prawnego ustawą z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych.

Z upoważniającego przepisu art. 46a ustawy o zapobieganiu oraz zwalczaniu zakażeń i chorób zakaźnych u ludzi wynika, że w przypadku wystąpienia stanu epidemii lub stanu zagrożenia epidemicznego o charakterze i w rozmiarach przekraczających możliwości działania właściwych organów administracji rządowej i organów jednostek samorządu terytorialnego, Rada Ministrów może określić, w drodze rozporządzenia, na podstawie danych przekazanych przez ministra właściwego do spraw zdrowia, ministra właściwego do spraw wewnętrznych, ministra właściwego do spraw administracji publicznej, Głównego Inspektora Sanitarnego oraz wojewodów: 1) zagrożony obszar wraz ze wskazaniem rodzaju strefy, na którym wystąpił stan epidemii lub stan zagrożenia epidemicznego, 2) rodzaj stosowanych rozwiązań - w zakresie określonym w art. 46b – mając na względzie zakres stosowanych rozwiązań oraz uwzględniając bieżące możliwości budżetu państwa oraz budżetów jednostek samorządu terytorialnego.

Przepis art. 46b powołanej wyżej ustawy stanowił zaś, że w rozporządzeniu, o którym mowa w art. 46a, można ustanowić: 1) ograniczenia, obowiązki i nakazy, o których mowa w art. 46 ust. 4; 2) czasowe ograniczenie określonych zakresów działalności przedsiębiorców; 3) czasową reglamentację zaopatrzenia w określonego rodzaju artykuły; 4) obowiązek poddania się badaniom lekarskim oraz stosowaniu innych środków profilaktycznych i zabiegów przez osoby chore i podejrzane o zachorowanie; 5) obowiązek poddania się kwarantannie; 6) miejsce kwarantanny; 7) zakaz opuszczania miejsca kwaratnanny; 8) czasowe ograniczenie korzystania z lokali lub terenów oraz obowiązek ich zabezpieczenia; 9) nakaz ewakuacji w ustalonym czasie z określonych miejsc, terenów i obiektów; 10) nakaz lub zakaz przebywania w określonych miejscach i obiektach oraz na określonych obszarach; 11) zakaz opuszczania strefy zero przez osoby chore i podejrzane o zachorowanie; 12) nakaz określonego sposobu przemieszczania się.

W świetle argumentów prezentowanych powyżej ponownie trzeba podkreślić że brak zachowania ustawowej formy dla ograniczeń wolności i praw człowieka i obywatela w relacji do jednoczesnego wykluczenia w tej sferze dopuszczalności subdelegacji, to jest przekazania kompetencji normodawczej innemu organowi, analogicznie do wykluczenia takiej możliwości w odniesieniu do rozporządzeń wykonawczych względem ustaw, musi prowadzić do dyskwalifikacji danego unormowania, jako sprzecznego z normą rekonstruowaną z art. 31 ust. 3 Konstytucji, albowiem ustanowione nią wymogi muszą się ziścić łącznie (zob. wyrok TK w sprawie U 5/97). Nie można zaakceptować rozwiązania polegającego na podjęciu interwencji prawodawczej w konstytucyjną zasadę swobody działalności gospodarczej w tej formie tworzenia prawa, która nie jest ustawą. Zwłaszcza, że w tej mierze, jak jasno i wyraźnie wynika to z art. 22 i art. 31 ust. 3 Konstytucji, ustrojodawca nie dopuszcza żadnych wyjątków.

Udzielone Radzie Ministrów, na podstawie przepisów art. 46a i art. 46b ustawy o zapobieganiu oraz zwalczaniu zakażeń i chorób zakaźnych u ludzi, upoważnienie do stanowienia rozporządzeń wykonawczych, gdy chodzi o zakres powodowało, że stanowione na jego podstawie, a przywołane powyżej rozporządzenie wykonawcze umożliwiało nakładanie powszechnych zakazów i ograniczeń w korzystaniu z konstytucyjnej wolności prowadzenia działalności gospodarczej.

Podkreślając w związku z powyższym, że udzieleniu delegacji ustawowej do zakazania, w formie rozporządzenia, korzystania z konstytucyjnej wolności prowadzenia działalności gospodarczej sprzeciwiał się art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP, w rozpatrywanej sprawie nie można pomijać również – jeżeli nie przede wszystkim – tego jej aspektu, który odnosi się do jej przedmiotu, a mianowicie nałożenia kary pieniężnej.

Wydane rozporządzenie Rady Ministrów w sprawie ustanowienia określonych ograniczeń, nakazów i zakazów w związku z wystąpieniem stanu epidemii i ustanowiony na jego gruncie zakaz prowadzenia działalności gospodarczej do odwołania, prowadzi do wniosku, że są to przepisy sankcjonowane w relacji do sankcjonującego przestrzeganie zakazu, o którym w nich mowa, przepisu art. 48a ust. 1pkt 1– 5 ustawy o zapobieganiu oraz zwalczaniu zakażeń i chorób zakaźnych u ludzi, który co nie mniej istotne, również został dodany do pierwotnego tekstu tej ustawy. Przepis ten zredagowany został przy wykorzystaniu tego środka techniki prawodawczej, którym jest odesłanie.

Stanowiąc w ust. 1, że "Kto w stanie zagrożenia epidemicznego lub stanu epidemii nie stosuje się do ustanowionych na podstawie art. 46 lub art. 46b nakazów, zakazów lub ograniczeń, o których mowa w: [...] ", przepis ten odsyłała – jak wynika to z jego treści i co trzeba podkreślić – do przepisów upoważniających do wydania rozporządzenia, a więc innymi słowy do przepisów kompetencyjnych, zaś w pkt od 1 do 5 do poszczególnych punktów zawartych w ust. 4 art. 46 oraz w art. 46b, a co za tym idzie do zawartych w nich wytycznych co do treści aktu wykonawczego (tak też wyrok NSA z 28 października 2021 r., II GSK 1382).

Jeżeli w pkt 2 art. 46b mowa jest o "czasowym ograniczeniu określonych zakresów działalności przedsiębiorców" – a za oczywiste trzeba przy tym uznać, że czasowe ograniczenie prowadzenia działalności gospodarczej nie jest równoznaczne z zakazem jej prowadzenia – to za w pełni uprawnione należałoby również uznać twierdzenie, że rekonstrukcja znamion deliktu (deliktów), o którym (których) jest mowa w art. 48a ust. 1 przywołanej ustawy, aby mogła być uznana za prawidłową, nie może pomijać potrzeby odwołania się rozporządzenia Rady Ministrów w sprawie ustanowienia określonych ograniczeń, nakazów i zakazów w związku z wystąpieniem stanu epidemii, a co za tym idzie potrzeby podjęcia stosownych zabiegów (w tym rzecz jasna klaryfikacyjnych) zmierzających do zrekonstruowania ustanowionych na ich gruncie norm nakazu (zakazu) oraz zakresu ich zastosowania w relacji do stwierdzanych faktów. Wobec przywołanej treści pkt 2 art. 46b ustawy z dnia 5 grudnia 2008 r., która nie jest wystarczająca, aby cel ten osiągnąć, w relacji do stopnia szczegółowości regulacji zawartej w przywołanych przepisach rozporządzeń trzeba to uznać za wręcz niezbędne i konieczne. Tylko bowiem w taki sposób możliwe byłoby ustalenie, czy dane zachowanie, a mianowicie zachowanie przypisywane danemu podmiotowi, może być rzeczywiście kwalifikowane, jako wyczerpujące znamiona deliktu (deliktów), o którym (których) mowa w art. 48a ust. 1 przywołanej ustawy, czy też nie.

Powyższe prowadzi do wniosku, że zastosowany na gruncie sankcjonującego przepisu art. 48a ust. 1 przywołanej ustawy zabieg odesłania do wskazanych w nim przepisów upoważniających (kompetencyjnych) – co wobec takiego właśnie ich charakteru oraz treściowych deficytów nakazuje podważyć jego skuteczność w omawianym zakresie także z pozycji argumentu odwołującego się do zasady określoności regulacji, którą powinien charakteryzować się zwłaszcza taki przepis ustawy, jak przywołany, a mianowicie przepis mający stanowić podstawę nałożenia sankcji administracyjnej – a w istocie zabieg wielostopniowego odesłania, bo siłą rzeczy zawierający w sobie odesłanie do wymienionego przepisu rozporządzenia wykonawczego wyznaczającego zupełny zakres określonych nimi ograniczeń, doprowadził do tego, że wbrew zasadzie bezwzględnej wyłączności ustawy w dziedzinie przepisów (regulacji) o charakterze represyjnym (sankcjonująco – dyscyplinującym), właściwie wszystkie istotne podmiotowe i przedmiotowe znamiona deliktów, o których mowa powyżej, zostały określone nie w ustawie, lecz w rozporządzeniu wykonawczym. Tak więc, to nie lektura ustawy, lecz lektura rozporządzeń wykonawczych wyznaczała kompletny zarys wprowadzanych nimi nakazów (zakazów), których naruszenie podlegało penalizacji (podobnie wyroki NSA: z 23 września 2021 r., II GSK 884/21; z 12 października 2021 r., II GSK 1245/21, a także z 14 lipca 2021 r., II GSK 1315/18).

Wskazać należy, iż zarzut zawarty w pkt. 1 petitum skargi kasacyjnej uznać należało za niezasadny nie tylko z uwagi z uwagi na powyższej przedstawione argumenty, ale również, z uwagi na fakt, że zarzut naruszenia art. 145 § 1 pkt 1 lit. a p.p.s.a., poprzez błędną wykładnię art. 46 ust. 4, art. 46b pkt 2 w zw. z art. 46a ustawy o zapobieganiu oraz zwalczaniu zakażeń i chorób zakaźnych u ludzi powiązano z § 10 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 21 grudnia 2020 roku w sprawie ustanowienia określonych ograniczeń, nakazów i zakazów w związku z wystąpieniem stanu epidemii (Dz. U. z 2020 r. poz. 2316).

Tymczasem - jak wynika zarówno z pisemnych motywów zaskarżonego wyroku jak i uzasadnień kontrolowanych decyzji - objęty podstawą kasacyjną § 10 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 21 grudnia 2020 r. nie stanowił podstawy materialnoprawnej stwierdzonych naruszeń, skutkujących nałożeniem kary, nie mógł znajdować i nie znalazł zastosowania w rozpoznawanej sprawie.

Dodać można, że przywołane w podstawach kasacyjnych rozporządzenie Rady Ministrów z dnia 21 grudnia 2020 r. zostało uchylone z dniem 27 lutego 2021 r., w związku z czym nie obowiązywało już w dacie kontroli u skarżącej, tj. dnia 6 marca 2021 r. Ponadto § 10 ust. 1 pkt 2 powołanego rozporządzenia w brzmieniu przywołanym w skardze kasacyjnej odnosi się do zakazu prowadzenia przez przedsiębiorców w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 6 marca 2018 r. – Prawo przedsiębiorców (Dz. U. z 2019 r. poz. 1292 i 1495 oraz z 2020 r. poz. 424 i 1086) oraz przez inne podmioty działalności polegającej na prowadzeniu: 2) basenów, aquaparków, siłowni, klubów i centrów fitness, z wyłączeniem basenów, siłowni, klubów i centrów fitness: a) działających w podmiotach wykonujących działalność leczniczą przeznaczonych dla pacjentów, b) dla członków kadry narodowej polskich związków sportowych.

W rozpoznawanej sprawie zaś nałożenie kary pieniężnej wiązano z niezastosowaniem się do nakazu/zakazu/ograniczenia w prowadzeniu działalności polegającej na przygotowywaniu i podawaniu posiłków i napojów gościom siedzącym przy stołach do konsumpcji na miejscu - ustanowionego w § 9 ust. 11 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 26 lutego 2021 r. w sprawie ustanowionych określonych ograniczeń, nakazów i zakazów w związku z wystąpieniem stanu epidemii.

Zarzut sformułowany w punkcie 1 petitum skargi kasacyjnej nie mógł więc być uznany za skuteczny.

Odnosząc się zaś do zarzutu naruszenia przepisów wymienionych w pkt. 2 skargi kasacyjnej należy wskazać, iż niewątpliwie zgodnie z art. 188 pkt 1 Konstytucji do właściwości Trybunału Konstytucyjnego należy orzekanie w sprawach zgodności ustaw z Konstytucją. Brak jednak podstaw by twierdzić, że Sąd pierwszej instancji zakwestionował konstytucyjności przepisów art. 46 ust. 4, art. 46b pkt 2 w zw. z art. 46a ustawy o zapobieganiu oraz zwalczaniu zakażeń i chorób zakaźnych u ludzi. Zdaniem składu orzekającego NSA analiza uzasadnienia zaskarżonego wyroku świadczy bowiem o tym, że Sąd pierwszej instancji dokonał jedynie wykładni tych przepisów pod kątem oceny zakresu zawartego w ustawie upoważnienia do wydania aktu wykonawczego.

Z tych wszystkich względów skarga kasacyjna - nie mając usprawiedliwionych podstaw - podlegała oddaleniu.

Wobec powyższego Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 i art. 182 § 2 p.p.s.a. orzekł jak w sentencji wyroku.