Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 5336/16
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2017-06-07 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Uchylono zaskarżony wyrok oraz decyzję organu administracji
Powołane przepisy: article: art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Wojciech Kręcisz Sędzia NSA Cezary Pryca Sędzia del. WSA Piotr Kraczowski (spr.) Protokolant Anna Fyda-Kawula po rozpoznaniu w dniu 24 maja 2017 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej T.R. i M.R. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Kielcach z dnia 30 sierpnia 2016 r. sygn. akt II SA/Ke 820/15 w sprawie ze skargi T.R., W.R. i M.R. prowadzących działalność pod nazwą spółka cywilna "K." T.R., W.R. i M.R. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Kielcach z dnia [...] lipca 2015 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry 1. uchyla zaskarżony wyrok w punkcie III i IV; 2. uchyla zaskarżoną decyzję; 3. zasądza od Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Kielcach na rzecz T.R. i M.R. 12.100 (słownie: dwanaście tysięcy sto) złotych tytułem częściowego zwrotu kosztów postępowania sądowoadministracyjnego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach wyrokiem z 30 sierpnia 2016 r., sygn. akt II SA/Ke 820/15, po rozpoznaniu sprawy ze skargi kasacyjnej T.R. i M.R. (dalej: skarżący) od wyroku WSA w Kielcach z 9 grudnia 2015 r. sygn. akt II SA/Ke 820/15 w sprawie ze skargi T.R., W.R. i M.R. prowadzących działalność gospodarczą pod nazwą spółka cywilna "K." T.R., W.R. i M.R. w P. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Kielcach (dalej: Dyrektor IC) z [...] lipca 2015 r., nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej za urządzanie gry na automatach poza kasynem, w punkcie I – uchylił zaskarżony wyrok, w punkcie II – stwierdził nieważność zaskarżonej decyzji w części dotyczącej wymierzenia kary pieniężnej wobec W.R., w punkcie III – oddalił skargę w pozostałym zakresie i w punkcie IV zasądził od Dyrektora IC na rzecz T.R. i M.R. solidarnie kwotę 1200 zł tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.

Sąd I instancji orzekał w następującym stanie sprawy.

Wyrokiem z 9 grudnia 2015 r., sygn. akt II SA/Ke 820/15, WSA w Kielcach oddalił skargę skarżących na decyzję Dyrektora IC z [...] lipca 2015 r. w przedmiocie kary pieniężnej za urządzanie gry na automatach poza kasynem.

W uzasadnieniu Sąd wskazał, że ww. decyzją Dyrektor IC po rozpatrzeniu odwołania – na podstawie art. 220 § 2, art. 233 § 1 pkt 1, art. 91 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2015 r. poz. 613 ze zm.; dalej: o.p.), art. 2 ust. 1 pkt 8 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. z 2013 r. poz. 1404), art. 2 ust. 3, ust. 4 i ust. 5, art. 6 ust. 1, art. 8, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1, art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. z 2015r. poz. 612 ze zm.; dalej: u.g.h.) – utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w K. z [...] kwietnia 2015 r. wymierzającą karę pieniężną w łącznej wysokości 60.000 zł za urządzanie gry poza kasynem gry na pięciu automatach.

W uzasadnieniu organ wskazał, że w ramach czynności kontrolnych 9 kwietnia 2014 r. funkcjonariusze celni ujawnili w lokalu zlokalizowanym w P. przy ul. [...], pięć automatów służących do urządzania gier hazardowych. W związku z tym organ I instancji decyzją z [...] kwietnia 2015 r. wymierzył skarżącym karę pieniężną za urządzanie gier poza kasynem w wysokości 60.000 zł.

Rozpatrując odwołanie od ww. decyzji Dyrektor IC wskazał, że skarżący nie posiadają koncesji na prowadzenie kasyna gry, ani zezwolenia na urządzanie gier na automatach w salonach gier lub gier na automatach o niskich wygranych, o którym mowa w art. 129 ust. 1 u.g.h. Opisując dokładnie przebieg gry na każdym urządzeniu, organ wskazał, że gry mają charakter losowy, organizowane są w celach komercyjnych, a automaty realizują wygrane pieniężne, przez co mieszczą się w definicji gier na automatach z art. 2 ust. 3 u.g.h.

Organ podniósł, że odpowiedzialność z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. ponosić może jedynie "urządzający", oraz że za osobę urządzającą grę na automatach uznać należy T.R., W.R. i M.R., którzy stworzyli odpowiednie warunki, aby nielegalna gra na automatach w ogóle mogła być prowadzona. Wydzierżawili bowiem powierzchnię w swoim lokalu dla spółek z o.o. – H. oraz T., celem zainstalowania na niej automatów. W zamian dzierżawcy zobowiązani byli do płacenia czynszu w kwocie 600 zł (H.) oraz 200 zł (T.). W chwili zawarcia umów dzierżawy skarżący wiedzieli, że w ich wyniku zainstalowane będą w lokalu, w którym prowadzą działalność gospodarczą, automaty do gier, gdyż zostało to w tych umowach wprost wskazane. Skarżący zapewnili odpowiednie warunki, aby nielegalna gra na automatach w ogóle mogła być prowadzona, również poprzez udostępnienie energii elektrycznej do automatów. Ponadto za pośrednictwem swojego pracownika prowadzili bieżącą obsługę urządzeń poprzez otwieranie i zamykanie lokalu oraz każdorazowe ich podłączanie i odłączanie z sieci, co zapewniło możliwość rozgrywania na nich gier. Dodatkowo za pośrednictwem swojego pracownika zapewniali ciągłość przebiegu nielegalnych gier poprzez wykonywanie czynności, które w swoim efekcie prowadziły do realizowania wypłaty z wygranej z nielegalnej gry hazardowej. W praktyce czynności te wykonywane były przez pracownika w przypadku, gdy gracz uzyskał wygraną, a w automacie nie było wystarczającej ilości pieniędzy na dokonanie wypłaty z tytułu uzyskanej wygranej lub gdy w automacie brakowało monet. Wówczas pracownik lokalu telefonicznie kontaktował się z osobą zajmującą się obsługą tych urządzeń, która przyjeżdżała i wypłacała pozostałą część wygranej, której nie wypłacił automat lub uzupełniała automat w monety. Jeżeli osoba ta nie mogła wypłacić wygranej graczowi, wówczas zostawiała pieniądze pracownikowi, który wypłacał wygraną. Organ podkreślił, że bez wykonywania wskazanych czynności, nielegalne gry hazardowe nie odbywałyby się w skontrolowanym lokalu.

Dyrektor IC za niezasadne uznał zarzuty dotyczące naruszenia przepisów postępowania. Z zebranego materiału dowodowego wynika, że strona była podmiotem urządzającym gry poza kasynem w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Podmioty takie, bez względu na ich formę prawną i potencjalną możliwość uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna gry (bądź jej brak) podlegają karze pieniężnej.

WSA w Kielcach wyrokiem z 9 grudnia 2015 r. oddalił skargę na decyzję Dyrektora IC, w pełni podzielając argumentację przedstawioną w zaskarżonej decyzji.

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku wnieśli skarżący domagając się uchylenia zaskarżonego wyroku w całości.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną organ wniósł o jej oddalenie.

WSA w Kielcach wyrokiem z 30 sierpnia 2016 r. opisanym na wstępie w punkcie I – uchylił zaskarżony wyrok, w punkcie II – stwierdził nieważność zaskarżonej decyzji w części dotyczącej wymierzenia kary pieniężnej wobec W.R., w punkcie III – oddalił skargę w pozostałym zakresie, a w punkcie IV – orzekł o zasądzeniu od organu na rzecz skarżących zwrotu kosztów postępowania sądowego.

Sąd wskazał, że zgodnie z art. 179a ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r. poz. 270 ze zm.; dalej: p.p.s.a.), jeżeli przed przedstawieniem skargi kasacyjnej Naczelnemu Sądowi Administracyjnemu wojewódzki sąd administracyjny stwierdzi, że w sprawie zachodzi nieważność postępowania albo podstawy skargi kasacyjnej są oczywiście usprawiedliwione, uchyla zaskarżony wyrok lub postanowienie rozstrzygając na wniosek strony także o zwrocie kosztów postępowania kasacyjnego i na tym samym posiedzeniu ponownie rozpoznaje sprawę.

W stanie faktycznym sprawy WSA uznał, że zachodzą przesłanki zastosowania powyższego przepisu, gdyż zaszła nieważność postępowania sądowego, o jakiej mowa w art. 183 § 2 pkt 2 p.p.s.a. Z odpisu skróconego akt zgonu Urząd Stanu Cywilnego w P., wynika bowiem, że jeden ze skarżących W.R. zmarł 24 kwietnia 2015 r., co oznacza, że postępowanie sądowe toczyło się wobec osoby nieżyjącej. Rozstrzygnięcie skierowane do osoby już nieżyjącej wywołuje konieczność jego wyeliminowania z obrotu prawnego z przyczyny, o której mowa w art. 183 § 2 pkt 2 p.p.s.a., czyli gdy strona nie miała zdolności sądowej lub procesowej. Sąd zaznaczył, że skarżący zostali wskazani w skardze i decyzji II instancji, jako wspólnicy spółki cywilnej, jednak spółka taka nie ma zdolności sądowej i każdorazowo stronami postępowania są wspólnicy spółki jako osoby fizyczne. Sąd uznał także, że w stanie faktycznym sprawy każda z osób, wobec których wymierzona została kara pieniężna odpowiadała za własne działanie, a ich odpowiedzialność ma charakter solidarny, stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji nastąpiło jedynie w części dotyczącej wymierzenia kary pieniężnej wobec zmarłego W.R.

Co do pozostałych skarżących Sąd I instancji oddalił skargę.

Sąd wskazał na treść art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., zgodnie z którymi karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Wysokość kary wynosi 12.000 zł od każdego automatu.

Odnosząc się do zarzutu skargi, dotyczącego braku notyfikacji Komisji Europejskiej przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. przez Polskę, który wespół z art. 14 ust. 1 u.g.h. stanowi przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. UE. L. 98.204.37 ze zm.; dalej: dyrektywa 98/34/WE) Sąd wyjaśnił, że NSA w uchwale siedmiu sędziów z 16 maja 2016 r. sygn. akt II GPS 1/16 orzekł, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem – od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry – podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Sąd w pełni podzielił argumentację uzasadnienia uchwały, w której NSA uznał – przywołując przepisy dyrektywy 98/34/WE i treść wyroku TSUE z 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 – że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., sam w sobie nie kwalifikuje się do żadnej spośród grup przepisów technicznych, o których mowa w dyrektywie 98/34/WE. Przepis ten bowiem nie ustanawia żadnych warunków determinujących w sposób istotny nie dość, że skład, to przede wszystkim właściwości lub sprzedaż produktu. Dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. i jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej nie ma znaczenia techniczny – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE oraz ww. wyroku TSUE – charakter art. 14 ust. 1 u.g.h. oraz okoliczność nieprzekazania projektu tego przepisu Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 tej dyrektywy.

W zakresie merytorycznej kontroli zgodności z prawem zaskarżonej decyzji w części wymierzającej karę wobec T.R. i M.R. Sąd podniósł, że ustalony w sprawie stan faktyczny odpowiada zgromadzonym dowodom. Sąd wskazał, że z umów dzierżawy z 1 października i 16 lipca 2013 r. wynika, iż skarżący wydzierżawili T. oraz H. sp. z o.o. powierzchnię w lokalu przy ul. [...] w P. "umożliwiającą zainstalowanie urządzeń (...) do gier, na który Dzierżawca będzie prowadził działalność gospodarczą." W zamian za to skarżący otrzymywali miesięczny czynsz 200 zł od T. i 600 zł od H. W lokalu tym odbywały się nielegalne gry hazardowe, w którym to procederze skarżący aktywnie uczestniczyli. Lokal ten położony jest obok sklepu monopolowego, w którym działalność prowadzi spółka "K.". Poza udostępnieniem 5 automatów do gry nie była w nim prowadzona żadna inna działalność, co oznacza, że zyski dla wspólników spółki związane były wyłącznie z aktywnością urządzeń do gier hazardowych. Do lokalu miały nieograniczony dostęp wszystkie osoby wyrażające chęć uczestniczenia w grze na automatach. Osoba zatrudniona przez skarżących "pilnowała" (zeznania T.R.) automatów podczas otwarcia lokalu, tj. od 10.00 – 22.30, włączała i odłączała je od sieci elektrycznej. Serwisantem urządzeń był P.J., za pośrednictwem którego zawarta została umowa dzierżawy powierzchni i z którym pracownik lokalu miał stały telefoniczny kontakt. Gdy gracz uzyskał wygraną pieniężną, a w automacie nie było wystarczającej ilości pieniędzy na dokonanie wypłaty lub gdy brakowało w nim monet, pracownik lokalu telefonicznie kontaktował się z serwisantem, który przyjeżdżał i wypłacał wygraną, albo zostawiał gotówkę, którą wypłacał graczowi pracownik lokalu.

W tak ustalonym stanie faktycznym Sąd za prawidłową uznał ocenę organu, że skarżący są urządzającymi gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Wskazane wyżej okoliczności świadczą o tym, że ich działanie polegające na: wynajęciu powierzchni lokalu, przeznaczonego wyłącznie na prowadzenie gier; skierowaniu tam pracownika, którego jedynym zadaniem był dozór zainstalowanych urządzeń; utrzymywaniu automatów w stanie ciągłej aktywności; stały kontakt z serwisantem i pośrednictwo przy wypłacie wygranych; nosiło cechy współdziałania i współpracy ze spółkami, do których należały nielegalne automaty do gier hazardowych.

Sąd zaznaczył, że ustawa o grach hazardowych nie zawiera legalnej definicji "urządzającego gry hazardowe", jednak posługuje się tym określeniem w wielu przepisach, z których można wywnioskować zakres treściowy tego pojęcia. Wynika z nich, że urządzanie gier hazardowych to ogół czynności i działań stanowiących zaplecze logistyczne dla umożliwienia realizowania w praktyce działalności w zakresie gier hazardowych, w szczególności: zorganizowanie i pozyskanie odpowiedniego miejsca na zamontowanie urządzeń, przystosowanie go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego miejsca nieograniczonej ilości graczy, utrzymywanie automatów w stanie stałej aktywności, umożliwiającym ich sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych, obsługa urządzeń, zatrudnienie i odpowiednie przeszkolenie personelu, zapewniające graczom możliwość uczestniczenia w grze.

Zdaniem Sądu samo wydzierżawienie powierzchni lokalu na rzecz spółki dysponującej automatami go gier hazardowych nie powoduje jeszcze uznania, że wynajmujący jest "urządzającym gry" w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h. Okolicznością przesądzającą o słuszności takiej oceny w stanie faktycznym sprawy, jest zakres przedsięwziętych przez skarżących czynności i wykazana aktywność znacznie przewyższająca tę, która wynika dla stron nie tylko ze zwykłej umowy dzierżawy, o jakiej mowa w art. 693 kodeksu cywilnego, ale także z postanowień znajdujących się w aktach umów, zgodnie z którymi eksploatacją automatu zajmować się miał dzierżawca. Tymczasem, to skarżący przejęli na siebie obowiązki z tym związane poprzez: stałe dostarczanie energii elektrycznej pozwalającej na niezakłóconą pracę automatów; zapewnienie swobodnego dostępu do automatów wszystkim zainteresowanym; skierowanie zatrudnionej przez nich osoby wyłącznie do dozoru lokalu, w którym nie była prowadzona żadna inna działalność poza publicznym udostępnieniem urządzeń do nielegalnych gier hazardowych oraz zlecenie pracownikowi utrzymywania stałego telefonicznego kontaktu z osobą serwisującą automaty do gier.

Sąd stwierdził, że wymienione czynności pozwalają na przyjęcie za organem, że skarżących można uznać za urządzających gry na automatach poza kasynem gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Sąd podkreślił, że kara przewidziana w art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. ust. 2 pkt 2 ma charakter administracyjnoprawny, a więc obiektywny i niezależny od winy sprawcy deliktu, a przez to obejmuje swym zakresem znacznie większy krąg podmiotów aniżeli określony w art. 107 § 1 k.k.s. Tym samym Sąd uznał za niezasadne zarzuty naruszenia art. 121 § 1, art. 122 i art. 133 § 1 o.p. polegające na wadliwych ustaleniach faktycznych, skierowanie decyzji do osób nie będących stronami i prowadzeniu postępowania w sposób budzący wątpliwości strony.

Sąd wskazał, że o konstytucyjności przepisu, w oparciu o który orzekał organ wypowiedział się już Trybunał Konstytucyjny w wyrokach z 11 marca 2015 r., sygn. akt P 4/14 oraz z 21 października 2015 r. w sprawie P 32/12. W tym ostatnim wyroku Trybunał stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 k.k.s., są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji RP zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa.

Sąd nie podzielił poglądu o sprzeczności z prawem eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych, którego wyniki legły u podstaw uznania przez organy, że ujawnione w lokalu automaty są automatami do gier hazardowych. W świetle art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej, funkcjonariusze wykonujący kontrolę są uprawnieni m.in. do przeprowadzania w uzasadnionych przypadkach, w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu. Zatem przeprowadzony w niniejszej sprawie eksperyment znajdował umocowanie w przepisach prawa obowiązujących w dniu kontroli.

Z uwagi na powyższe Sąd oddalił skargę wobec T.R. i M.R. na podstawie art. 151 p.p.s.a.

T.R. i M.R. wnieśli skargę kasacyjną od powyższego wyroku w części wskazanej w punkcie III i IV sentencji domagając się jego uchylenia w zaskarżonej części i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania WSA w Kielcach, albo uchylenie wyroku w części i orzeczenie reformatoryjne w trybie art. 188 p.p.s.a. poprzez rozpoznanie skargi i uchylenie decyzji obu instancji w stosunku do skarżących kasacyjnie, rozpoznanie skargi na rozprawie oraz zasądzenie od Dyrektora IC na rzecz skarżących kosztów postępowania przed NSA i WSA, w tym kosztów zastępstwa procesowego wg norm prawem przepisanych.

Zarzuty skargi kasacyjnej sformułowano na podstawie art. 174 pkt 1 p.p.s.a., tj. naruszenie prawa materialnego:

1) poprzez niewłaściwe zastosowanie art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., polegające na bezpodstawnym wymierzeniu kary pieniężnej, mimo braku notyfikacji projektu ustawy o grach hazardowych wymaganego przez art. 8 ust. 1 i art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE przy jednoczesnym wiążącym i kategorycznym przesądzeniu przez TSUE w wyroku z 19 lipca 2012 r. w sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11, że przepisy sankcjonowane tego rodzaju jak art. 14 ust. 1 u.g.h. są przepisami technicznymi w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE i wobec powyższego są bezskuteczne i nie mogą stanowić podstawy stosowania sankcji karnych i administracyjnych, takich jak kary wymierzane na podstawie art. 89 u.g.h. wobec jednostek, zaś techniczny charakter zarówno przepisów sankcjonowanych jak i sankcjonujących został potwierdzony także w wyroku TSUE z 26 października 2006 r. w sprawie C-65/05 i co powinno skutkować uwzględnieniem skargi przez Sąd i odmową zastosowania wskazanych przepisów;

2) art. 4 ust. 3 i art. 19 ust. 1 Traktatu o Unii Europejskiej (TUE) (Dz. U. z 2004 r. Nr 90, poz. 864/30 ze zm.) w zw. z art. 267 i art. 288 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (TFUE) (Dz. U. z 2004 r. Nr 90, poz. 864/2 ze zm.) i w zw. z art. 9 oraz art. 87 ust. 1 Konstytucji RP, jak również w zw. z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE, przez ich niezastosowanie, co doprowadziło Sąd do wadliwego wniosku, iż skoro nie istnieje przepis prawa unijnego, który nakazywałby niestosowanie przez organy i sądy krajowe nienotyfikowanego technicznego przepisu prawa krajowego, to rzekomo sądy krajowe nie są zobowiązane do niestosowania przepisów technicznych nienotyfikowanych Komisji Europejskiej, podczas gdy dyrektywy wiążą państwo członkowskie, co oznacza, że dyrektywy nie nakładają żadnych obowiązków na jednostki i to właśnie jednostki mogą względem państwa członkowskiego UE powołać się na przepisy dyrektyw w celu niezastosowania sprzecznych z nimi na jakiejkolwiek płaszczyźnie przepisów prawa krajowego nakładających obowiązki wobec jednostek (np. w celu niezastosowania krajowych przepisów technicznych nienotyfikowanych Komisji Europejskiej);

3) przez błędną wykładnię art. 1 pkt 4 w zw. z art. 1 pkt 11 i z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE oraz w zw. z art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. i w konsekwencji niewłaściwe zastosowanie sankcjonującego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. z tytułu naruszenia sankcjonowanych norm ustawy o grach hazardowych tj. art. 14 ust. 1 u.g.h., ograniczających możliwość urządzania gier na automatach wyłącznie do terenu kasyn gry, polegającą na przyjęciu przez Sąd, że żaden organ ani sąd krajowy nie ma prawa do odmowy zastosowania sankcji administracyjnej za działania jednostek, sprzeczne z nienotyfikowanymi przepisami technicznymi, przy wiążącym i kategorycznym przesądzeniu przez TSUE w wyroku z 19 lipca 2012 r. w sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11 oraz w wyroku z 26 października 2006 r. w sprawie C-65/05, że tego rodzaju normy sankcjonowane i sankcjonujące jak zawarte w u.g.h. są przepisami technicznymi w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE;

4) przez błędną wykładnię art. 4 ust. 3 i art. 19 ust. 1 TUE oraz art. 267 TFUE w zw. z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE w kształcie wiążąco zinterpretowanym w orzecznictwie TSUE i w zw. z art. 91 ust. 3 Konstytucji RP, polegającą na przyjęciu, że każdy krajowy organ władzy publicznej lub sąd może wykładać prawo unijne w sposób odmienny od przedstawionego w orzecznictwie TSUE, a w konsekwencji przyjęciu, iż nienotyfikowane Komisji Europejskiej przepisy techniczne powinny być stosowane przez każdy krajowy organ władzy publicznej lub sąd aż do czasu utraty przez tego rodzaju przepisy mocy obowiązującej;

5) przez błędną wykładnię art. 267 w zw. z art. 4 ust. 3 i art. 19 ust. 1 TFUE polegającą na zakwestionowaniu usytuowania TSUE jako sądu międzynarodowego powołanego do autorytatywnej i wiążącej wykładni prawa unijnego celem zapewnienia jego jednolitego stosowania we wszystkich państwach członkowskich oraz wagi orzeczenia interpretacyjnego TSUE z 19 lipca 2012 r. w sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11 jako części wspólnotowego porządku prawnego (acquis communautaire) obejmującego wykładnię prawa unijnego o charakterze powszechnie obowiązującym, wiążącą wszystkie organy i sądy krajowe państw członkowskich w oparciu o zasadę lojalnej współpracy, z klarownym odniesieniem się w wyroku TSUE, że przepisy u.g.h. o charakterze technicznym bezwzględnie podlegały obowiązkowi notyfikacji oraz że konsekwencją jego pominięcia jest ich bezskuteczność (także poprzez odesłanie w pkt 26 wyroku do wcześniejszego orzeczenia TSUE w sprawie CIA International z 30 kwietnia 1996 r. C-194/94 i jego pkt 48) i bezzasadnym przyjęciu, że brak notyfikacji przepisów art. 14 ust. 1 i 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. pozostaje bez wpływu na możliwość stosowania sankcji administracyjnej, co doprowadziło Sąd do bezzasadnego przyjęcia, że sąd lub organ krajowy nie ma prawa do odmowy zastosowania sankcji administracyjnej za działania jednostek, sprzeczne z nienotyfikowanymi przepisami technicznymi, oraz do nieuwzględnienia skargi, pomimo przyjęcia przez Sąd za podstawę wydanych decyzji przepisów art. 14 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.;

6) przez błędną wykładnię art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. polegającą na bezpodstawnym przyjęciu, ze przepis ten może stanowić samoistną podstawę dla wymierzenia kary pieniężnej skarżącemu w sytuacji, gdy norma sankcjonująca zawarta w tym przepisie ma charakter blankietowy tj. wymaga dopełnienia normą sankcjonowaną zawartą w art. 14 ust. 1 u.g.h., jako że z treści przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie wynika jakakolwiek powinność, z której nie przestrzeganiem wiąże się określona dolegliwość dla adresata, tym samym bez powiązania z przepisem art. 14 ust. 1 u.g.h. nie jest możliwe ustalenie treści obowiązku obciążającego skarżącego i sankcjonowanego normą z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.;

7) poprzez niezastosowanie art. 4 ust. 3 i art. 19 ust. 1 TUE w związku z art. 267 TFUE w zw. z art. 1 pkt 11 oraz art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE, w kształcie wiążąco zinterpretowanym w orzecznictwie TSUE i w konsekwencji niedostrzeżenie przez Sąd bezskuteczności przepisów mogących, zdaniem Sądu stanowić samoistną podstawę prawną zaskarżonej decyzji, w postaci art. art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z ust. 2 pkt 2 u.g.h., w części nakładającej przez nie obowiązek powstrzymywania się od urządzania gier na automatach poza kasynami gry, co w świetle braku notyfikacji projektu u.g.h. zawierającego wskazane przepisy, wymaganej przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE przy jednoczesnym wiążącym i kategorycznym przesądzeniu przez TSUE w wyroku z 19 lipca 2012 r. w sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11, że tego typu przepisy u.g.h., zgodnie z którymi urządzanie gier na automatach dozwolone jest jedynie w kasynach gry, są przepisami technicznymi w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, powoduje iż są bezskuteczne i nie mogą stanowić podstawy stosowania sankcji karnych i administracyjnych, co powinno skutkować odmową zastosowania wskazanych przepisów;

8) przez błędną wykładnię art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. polegającą na bezzasadnym przyjęciu, że skarżący jest podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną Dyrektor IC wniósł o jej oddalenie.

W piśmie procesowym z 19 maja 2017 r. pełnomocnik skarżących podtrzymał zarzuty i twierdzenia zawarte w skardze kasacyjnej i przedstawił dodatkowe uzasadnienie dla jej uwzględnienia powołując się na najnowsze orzecznictwo w zakresie wykładni pojęcia "urządzającego" gry na automatach poza kasynem gry.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna zasługuje na uwzględnienie, choć nie wszystkie podstawy na których ją oparto, znajdują usprawiedliwienie.

Na wstępie podkreślenia wymaga, iż Naczelny Sąd Administracyjny jest związany granicami przedstawionego mu środka odwoławczego, chyba że zachodzi któraś z przesłanek nieważności postępowania, enumeratywnie określonych w art. 183 § 2 p.p.s.a., uwzględniana przez Sąd z urzędu. W niniejszej sprawie nie dostrzeżono jednak uchybień, które mogłyby świadczyć o nieważności postępowania prowadzonego przez WSA w Kielcach.

Analiza skargi kasacyjnej wskazuje, że jej zarzuty zostały sformułowane wyłącznie na podstawie art. 174 pkt 1 p.p.s.a., a więc dotyczą naruszenia przepisów prawa materialnego poprzez jego błędną wykładnię jak i zastosowanie. Oznacza to, że stan faktyczny sprawy ustalony przez Dyrektora IC w zaskarżonej decyzji i zaaprobowany przez Sąd I instancji nie jest kwestionowany.

Spór prawny w rozpatrywanej sprawie dotyczy kwestii prawidłowości stanowiska Sądu I instancji, który kontrolując zgodność z prawem decyzji Dyrektora IC w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry stwierdził, że decyzja ta jest zgodna z prawem w stosunku do T.R. i M.R.

Istota tego sporu dotyczy zasadniczo trzech elementów.

Po pierwsze, dotyczy oceny prawidłowości stanowiska Sądu I instancji odnośnie zgodności z prawem nałożenia na skarżących kary pieniężnej za urządzanie gier hazardowych na automatach do gier poza kasynem gry. Autor skargi kasacyjnej zarzuca w związku z tym naruszenie art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., z uwagi na brak notyfikacji projektu ustawy o grach hazardowych wymaganego przez art. 8 ust. 1 i art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE przy jednoczesnym wiążącym przesądzeniu przez TSUE w wyroku z 19 lipca 2012 r. w sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11, że przepisy sankcjonowane tego rodzaju jak art. 14 ust. 1 u.g.h. są przepisami technicznymi w rozumieniu art. 1 pkt 11 tej dyrektywy. Jednocześnie z opisaną wyżej wadę kasator wiąże z naruszeniem art. 4 ust. 3 i art. 19 ust. 1 TUE w zw. z art. 267 i art. 288 TFUE, art. 9 oraz art. 87 ust. 1 Konstytucji RP w zw. z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE, przez ich niezastosowanie przez Sąd I instancji. W tym zakresie zostały sformułowane zarzuty w punktach 1 - 3 i 6 - 7 petitum skargi kasacyjnej.

Po drugie, naruszania prawa materialnego poprzez błędną wykładnię art. 4 ust. 3 i art. 19 ust. 1 TUE oraz art. 267 TFUE w zw. z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE w kształcie wiążąco zinterpretowanym w orzecznictwie TSUE i w zw. z art. 91 ust. 3 Konstytucji RP (zarzuty sformułowane w punktach 4 - 5 petitum skargi kasacyjnej).

Po trzecie, dotyczy błędnej wykładni art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., a następnie mylnego zastosowaniu tego przepisu wobec skarżących, którzy nie są podmiotami urządzającym gry na automatach poza kasynem (punkt 6 i 8 petitum skargi kasacyjnej).

Naczelny Sąd Administracyjny stwierdza, że nie są zasadne zarzuty sformułowane w punktach 1 - 7 petitum skargi kasacyjnej, a także w jej punkcie 8 w zakresie błędnej wykładni art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Usprawiedliwiony jest jedynie zarzut dotyczący błędnego zastosowania przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. wobec skarżących kasacyjnie, w okolicznościach przyjętego stanu faktycznego niniejszej sprawy.

Przystępując do oceny poszczególnych grup zarzutów przypomnienia wymaga, że w myśl art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Stosownie natomiast do pkt 2 ust. 2 art. 89 tej ustawy, wysokość kary pieniężnej wynosi 12.000 zł od każdego automatu.

Odnosząc się do pierwszej grupy zarzutów dotyczących braku notyfikacji Komisji Europejskiej przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. przez Rzeczpospolitą Polskę, który wespół z art. 14 ust. 1 u.g.h. stanowi przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, zauważyć należy – co nader istotne w sprawie, a co całkowicie pomija autor skargi kasacyjnej, pomimo przywołania tej okoliczności przez Sąd I instancji – że Naczelny Sąd Administracyjny w składzie siedmiu sędziów w uchwale z 16 maja 2016 r. sygn. akt II GPS 1/16 uznał, że przepis ten nie kwalifikuje się do żadnej spośród grup przepisów technicznych, o których mowa w dyrektywie 98/34/WE.

Naczelny Sąd Administracyjny przyjął bowiem, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 u.g.h. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem – od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry – podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Naczelny Sąd Administracyjny w uzasadnieniu uchwały – przywołując przepisy dyrektywy 98/34/WE, a także treść wyroku TSUE z 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 oraz wyjaśniając jego znaczenie prawne dla rozstrzygnięcia kwestii objętych pytaniem Prezesa NSA – że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., sam w sobie nie kwalifikuje się do żadnej spośród grup przepisów technicznych, o których mowa w dyrektywie 98/34/WE.

Po pierwsze, jego brzmienie nie uzasadnia, aby kwalifikować go kategorii przepisów technicznych wymienionej w art. 1 pkt 11 dyrektywy. Podkreślając, że sporny w sprawie przepis krajowy nie ustanawia żadnego rodzaju zakazu produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazu świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług, ustanowionej w nim sankcji wiążącej się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z przyjętymi w tym zakresie zasadami i bezpośrednio ukierunkowanej na zapewnienie respektowania tych zasad, nie sposób byłoby i tak łączyć z "zakazem użytkowania".

Po drugie, w sytuacji, gdy w art. 1 pkt 3 dyrektywy mowa jest o specyfikacji zawartej w dokumencie, który opisuje wymagane cechy produktu, takie jak: poziom jakości, wydajności, bezpieczeństwa lub wymiary, włącznie z wymaganiami mającymi zastosowanie do produktu w zakresie nazwy, pod jaką jest sprzedawany, terminologii, symboli, badań i metod badania, opakowania, oznakowania i etykietowania oraz procedur oceny zgodności, za oczywiste uznać należy, że tak opisany warunek uznania danego przepisu krajowego za "specyfikację techniczną", w rozumieniu dyrektywy transparentnej, nie jest spełniony w odniesieniu do art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Przepis ten, nie dość, że w ogóle nie odnosi się do dokumentu oraz nie dotyczy produktu lub jego opakowania, jako takich, to również nie określa żadnej z obowiązkowych cech produktu, a tylko przeciwne ustalenie mogłoby uzasadniać jego kwalifikowanie, jako specyfikacji technicznej (por. wyrok TSUE z 9 czerwca 2011 r., C - 361/10).

Po trzecie, art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie stanowi również "innych wymagań", o których mowa w art. 1 pkt 4 dyrektywy, gdyż odnosi się do określonego sposobu prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry, a nie do produktów. Nie określa również warunków determinujących w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu. Podkreślając, że z pkt 41 wyroku TSUE w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 wprost wynika, że warunkiem koniecznym oceny odnośnie do technicznego charakteru przepisów ustawy o grach hazardowych jest ustalenie, "[...], iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów", nie można tracić z pola widzenia tego, że dyrektywa 98/34/WE, w art. 1 pkt 1, zawiera definicję produktu. Za produkt, w rozumieniu tego przepisu, uznać należy służący zasadniczo rozrywce automat do gier, który po "zadaniu" mu odpowiednich funkcji (tj. po zaaplikowaniu odpowiedniego oprogramowania, w tym również przeprogramowaniu już istniejącego), może być wykorzystywany do urządzania na nim gier tak wysoko, jak i nisko hazardowych, a także i gier zręcznościowych. Wymienione funkcje, o istotnym znaczeniu z punktu widzenia możliwych pól zastosowania i wykorzystania produktu - i to zgodnie z jego przeznaczeniem, albowiem w celach służących rozrywce - mają więc wtórny charakter w relacji do samego urządzenia - automatu do gier (produktu) - stanowiącego ich nośnik. Stąd też, za uzasadnione uznać należy twierdzenie, że w rozumieniu przywołanego przepisu dyrektywy, "produktem" nie są funkcje zadane danemu urządzeniu, tj. automatowi do gier, lecz samoistnie ten właśnie automat. To w odniesieniu do niego - nie zaś w odniesieniu do "zadanych" mu funkcji, których może być przecież wiele (w danym momencie, tak aktywnych, jak i nieaktywnych) - można bowiem w ogóle mówić, że posiada on określone właściwości, w sensie jego funkcjonalności wyrażającej się w możliwości zadania mu odpowiednich funkcji zasadniczo służących rozrywce. Ponadto, to w odniesieniu właśnie do automatu można w ogóle mówić, że stanowić on może przedmiot sprzedaży, a to dlatego, że to nie tyle możliwe do zaaplikowania (w drodze odpowiedniego programowania) funkcje, w tym funkcje umożliwiające grę hazardową, stanowią przedmiot ogólnorynkowego obrotu (sprzedaży) lecz, że przedmiot tego obrotu (sprzedaży) stanowi nośnik tych (obiektywnie wielu i zmiennych) funkcji, a mianowicie automat do gier.

Tym samym przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., zważywszy na treść zawartej w nim regulacji, nie ustanawia więc żadnych warunków determinujących w sposób istotny nie dość, że skład, to przede wszystkim właściwości lub sprzedaż produktu. Określony tym przepisem sposób prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry jest obojętny z punktu widzenia występowania istotnego wpływu na właściwości lub sprzedaż produktu (automatu do gier) wykorzystywanego do urządzania na nim gier hazardowych, i to zarówno tych, o których mowa w art. 2 ust. 3 i ust. 5, jak i tych wymienionych w ust. 3 art. 129 u.g.h.

Naczelny Sąd Administracyjny wywiódł także, iż dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej nie ma znaczenia techniczny – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE oraz przywoływanego wyroku TSUE – charakter art. 14 ust. 1 u.g.h. ustawy oraz okoliczność nieprzekazania projektu tego przepisu Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 tej dyrektywy. Nie oznacza to bowiem, że przepis ten nie obowiązuje w krajowym porządku prawnym oraz, że jest bezskuteczny – w znaczeniu nadawanym w orzecznictwie europejskim przepisom technicznym, których projekty nie zostały notyfikowane – co realizuje się w wymiarze bliskim utracie jego mocy powszechnie obowiązującej, a przez to w swoistego rodzaju generalnym uwolnieniu zasad prowadzenia działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier na automatach z konsekwencją w postaci generalnej niestosowalności art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizującego urządzanie gier na automatach w sposób niezgodny z prawem oraz redukowania istotnych funkcji tego przepisu.

Reasumując tą część zarzutów skargi kasacyjnej Naczelny Sąd Administracyjny stwierdza, że Sąd I instancji prawidłowo powołał się na poglądy prawne wyrażony w przywołanej uchwale składu siedmiu sędziów, jak i argumentację przedstawioną w jej uzasadnieniu. Z przedstawionych powodów Naczelny Sąd Administracyjny za nieusprawiedliwione uznał więc zarzuty naruszenia przepisów prawa materialnego wymienione w punkcie 1-3 oraz 6-7 petitum skargi kasacyjnej.

Za niezasadne należało uznać zarzuty sformułowane w drugiej grupie zarzutów z tego powodu, że Sąd I instancji nie dopuścił się naruszenia przepisów wskazanych szczegółowo w punkcie 5 i 6 petitum skargi kasacyjnej w sposób opisany przez autora skargi kasacyjnej, a wskazujący na ich błędną wykładnię.

Przede wszystkim przypomnieć należy, że błędna wykładnia to niewłaściwe zrekonstruowanie, niewłaściwe odczytanie treści normy prawnej. Aby tego rodzaju zarzut kasacyjny, sformułowany na podstawie art. 174 pkt 1 p.p.s.a., był skuteczny należy wykazać, jak sąd I instancji rozumiał przepis, na czym polegał błąd sądu oraz jak ten przepis, zdaniem stawiającego zarzut, powinien być rozumiany. Mając to na uwadze wskazać należy, że Sąd I instancji nie dokonywał wykładni przepisów prawa powołanych w punktach 5 i 6 petitum skargi kasacyjnej, a tym samym oczywistym jest, że nie mógł dopuścić się ich naruszenia w sposób wskazany przez kasatora.

Przechodząc do trzeciej grupy zarzutów, a więc zarzutu błędnej wykładni, a następnie zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. wobec skarżących kasacyjnie, wskazać należy, że sama wykładnia tego przepisu przedstawiona w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku, a następnie przedstawiona w skardze kasacyjnej w istocie jest tożsama. Z tego też powodu zarzut skargi kasacyjnej błędnej wykładni tego przepisu nie może być usprawiedliwiony.

Przypomnieć należy, że w myśl art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Tak jak zgodnie wskazują obie strony sporu sama ustawa o grach hazardowych nie zawiera legalnej definicji "urządzającego gry", jednak posługuje się tym określeniem w wielu przepisach, z których można wywnioskować zakres treściowy tego pojęcia. Na ich podstawie przyjmuje się, że "urządzanie gier hazardowych" to ogół czynności i działań stanowiących zaplecze logistyczne dla umożliwienia realizowania w praktyce działalności w zakresie gier hazardowych, w szczególności: zorganizowanie i pozyskanie odpowiedniego miejsca na zamontowanie urządzeń, przystosowanie go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego miejsca nieograniczonej ilości graczy, utrzymywanie automatów w stanie stałej aktywności, umożliwiającym ich sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych, obsługa urządzeń, zatrudnienie i odpowiednie przeszkolenie personelu, zapewniające graczom możliwość uczestniczenia w grze. Zarówno Sąd I instancji, jak skarżący kasacyjnie trafnie zauważają, że istota deliktu przewidzianego w art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 u.g.h. polega na tym, że gry hazardowe prowadzone i urządzane są wbrew prawu, a zatem w warunkach, które – jak wskazuje praktyka – dla zrealizowania określonego zamierzenia, wymagają zaangażowania i współdziałania więcej niż jednego podmiotu.

Jednak pomimo zgodnego rozumienia treści przedstawionej normy prawnej już samo zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w ustalonym w niniejszej sprawie stanie faktycznym jest polem sporu. Sąd I instancji – przyjął za organami – że choć wydzierżawienie powierzchni lokalu na rzecz spółek dysponujących automatami go gier hazardowych nie powoduje jeszcze uznania, że wydzierżawiający jest "urządzającym gry" w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h. To jednak okolicznością przesądzającą o słuszności takiej oceny, jest zakres przedsięwziętych przez skarżących czynności oraz ich aktywność znacznie przewyższająca tę, która wynika dla stron nie tylko z umowy dzierżawy (art. 693 k.c. i nast.), ale także z postanowień znajdujących się w aktach umów, zgodnie z którymi eksploatacją automatu zajmować się miał dzierżawca. Skarżący bowiem przejęli na siebie obowiązki z tym związane poprzez: stałe dostarczanie energii elektrycznej pozwalającej na niezakłóconą pracę automatów; zapewnienie swobodnego dostępu do automatów wszystkim zainteresowanym; skierowanie zatrudnionej przez nich osoby wyłącznie do dozoru lokalu, w którym nie była prowadzona żadna inna działalność poza publicznym udostępnieniem urządzeń do nielegalnych gier hazardowych oraz zlecenie pracownikowi utrzymywania stałego telefonicznego kontaktu z osobą serwisującą automaty do gier.

Z kolei zdaniem autora skargi kasacyjnej wskazane okoliczności nie mogą przesądzać o tym, że wydzierżawiający (skarżący) są "urządzającymi gry" w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., ponieważ podmiotem tym mógł być wyłącznie "dzierżawca" wykorzystujący wynajętą powierzchnię lokalu na zainstalowanie automatu do gier oraz eksploatowania go w ramach prowadzonej przez siebie działalności. To dzierżawca był wyłącznym dysponentem zatrzymanych urządzeń, a skarżącym nie przysługiwały jakiekolwiek prawa do tych automatów. To spółki H. i T. ponosiły ryzyko gospodarcze związane z rentownością automatów i to do nich trafiał utarg z automatów. Autor skargi kasacyjnej zwrócił uwagę, że oczywistym jest, że spółki nie zatrudniały w takich punktach swoich pracowników, a automaty te czerpały energię elektryczną z przewodów znajdujących się w lokalach, w których były ustawione. Również te osoby zawiadamiały właściciela automatów o ewentualnej awarii czy też innych zdarzeniach dotyczących urządzeń do gry, jednak w żadnym miejscu poprzednio obowiązująca ustawa z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (która dopuszczała prowadzenie działalności w zakresie urządzania gier na automatach o niskich wygranych w punktach gry na automatach, które mogły być usytuowane w lokalach gastronomicznych, handlowych lub usługowych), nie traktowała właścicieli lokali jako podmioty urządzające gry na tych automatach. Autor skargi kasacyjnej podkreślił również, że aktualnie obowiązujące przepisy wyraźnie odróżniają wynajmujących lokal z przeznaczeniem na prowadzenie działalności hazardowej oraz osoby kierujące działalnością gastronomiczną, handlową i usługową w lokalu, w którym znajduje się punkt gry, od podmiotów urządzających takie gry.

Naczelny Sąd Administracyjny odnosząc się do tego ostatniego zarzutu skargi kasacyjnej stwierdza, że jest to zarzut trafny, ponieważ przedstawione okoliczności stanu faktycznego niniejszej sprawy nie dają podstawy do uznania skarżących jako urządzających gry na automatach poza kasynem gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Innymi słowy wskazane w decyzji Dyrektora IC i zaakceptowane przez Sąd I instancji przyczyny, były niewystarczające do nałożenia na skarżących kary pieniężnej.

Przede wszystkim podkreślić należy, że istnienie możliwości karania więcej niż jednego podmiotu za urządzanie gier na automatach nie oznacza, iż organy mogą w sposób automatyczny i dowolny rozszerzać krąg podmiotów, które można obciążyć sankcją. W orzecznictwie sądowoadministracyjnym zwraca się uwagę, że w celu ustalenia odpowiedzialności istotne jest przypisanie konkretnym podmiotom cechy "urządzającego gry na automatach". Istniejące powiązanie określonych podmiotów np. urządzającego gry na automacie w lokalu i wynajmującego lokal lub serwisanta automatów samo przez się nie świadczy jeszcze o tym, iż te podmioty również urządzają gry na automacie. Granica ocen w tego rodzaju sytuacjach powinna uwzględniać złożoność sytuacji faktycznych i rzeczywiste powiązania istniejące pomiędzy podmiotami. Tak więc konieczne jest ustalenie, że podmioty te działały wspólnie i w porozumieniu tj. zawarły umowę o współdziałanie, zakładającą pomiędzy uczestnikami przedsięwzięcia podział ról, odnoszący się do istotnych elementów przedsięwzięcia, polegającego na nielegalnym urządzaniu gier hazardowych, bądź choćby realizowały owo współdziałanie w sposób faktyczny, wskazując na istnienie takiego porozumienia (por. wyrok NSA z 9 listopada 2016 r. II GSK 2736/16, a także wyroki: WSA w Szczecinie z 22 grudnia 2016 r. II SA/Sz 1355/15 i WSA w Rzeszowie z 11 października 2016 r. II SA/Rz 293/16; dostępne na: www.orzeczenia.nsa.gov.pl).

Należy też podkreślić – co istotne w przedmiotowej sprawie – że jeżeli z okoliczności sprawy, mającej swój początek zazwyczaj w wynikach przeprowadzonej przez organy celne kontroli przestrzegania przepisów ustawy o grach hazardowych wynika, że gry na automatach mogą być urządzane przez więcej niż jeden podmiot, co najmniej rozważenia i wspólnego prowadzenia wymaga postępowanie w tym zakresie, tak aby możliwe było zajęcie stanowiska co do dopuszczalności karania więcej niż jednego podmiotu i wysokości sankcji z tego tytułu. Zaakcentować należy, iż wyniki kontroli oraz prowadzone dowody są wspólne dla ewentualnej odpowiedzialności podmiotów urządzających gry na automacie. Tak więc dwa, formalnie odrębne postępowania prowadzone przez organy celne, pozostają ze sobą w na tyle ścisłym związku, iż ich wyniki mogą na siebie wzajemnie oddziaływać.

W związku z powyższym wskazać należy, że Naczelnemu Sądowi Administracyjnemu wiadomym jest z urzędu o prawomocnym wyroku WSA w Kielcach z 27 czerwca 2016 r. sygn. akt II SA/Ke 96/16 dotyczącym sprawy ukarania spółki H. karą pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem w lokalu skarżących. Z poczynionych tamże ustaleń faktycznych wynika, że to spółka (H.) zorganizowała, stworzyła warunki do gry. Będąc posiadaczem automatów wydzierżawiła powierzchnię (umowa dzierżawy zawarta z firmą T.R., W.R. i M.R.), na której następnie zainstalowała automaty. Nadto, za pośrednictwem innych podmiotów (firma P. P.J.), zapewniała stały serwis automatów (usuwanie awarii, uszkodzeń automatów, podejmowanie gotówki, inkaso, uzupełnianie automatów w bilon, stały nadzór nad stanem technicznym urządzeń, przegląd stanu technicznego i estetycznego urządzeń). Poprzez realizację ww. czynności spółka zorganizowała (stworzyła warunki) nielegalne gry hazardowe na automatach oraz zapewniła ciągłość tych gier.

Mając na uwadze powyższe uwarunkowania, należy odnieść się do poszczególnych elementów wskazywanych przez Dyrektora IC, a następnie Sąd I instancji, jako mających świadczyć o uznania skarżących za "urządzających gry na automatach".

Pierwszym takim wskazywanym elementem było stałe dostarczanie przez skarżących energii elektrycznej do wydzierżawionego lokalu, które pozwalało na niezakłóconą pracę automatów. Okoliczność ta, w ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, w ogóle nie przesądza jeszcze, że skarżący urządzali gry na automatach. Wydzierżawiający (skarżący) mieli bowiem obowiązek udostępnić dzierżawcy przedmiot dzierżawy w stanie umożliwiającym umówiony użytek, a więc zainstalowanie i eksploatacje urządzeń do gier, a jest rzeczą oczywistą, że zainstalowanie automatów w lokalu skarżących wiązało się z podłączeniem ich do prądu. Gdyby iść tokiem rozumowania organów celnych, zaakceptowanym przez Sąd I instancji, to urządzającymi gry w legalnych kasynach gry byliby także wynajmujący pomieszczenia na te kasyna.

Kolejnymi wymienionymi w zaskarżonym wyroku przesłankami było zapewnienie przez skarżących swobodnego dostępu do automatów wszystkim zainteresowanym oraz skierowanie zatrudnionej przez nich osoby wyłącznie do dozoru lokalu, w którym nie była prowadzona żadna inna działalność poza publicznym udostępnieniem urządzeń do nielegalnych gier hazardowych.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego także i te okoliczności, nie dają podstaw do uznania skarżących za współurządzających gry na automatach. Samo bowiem udostępnienie miejsca czy lokalu w celu urządzania gier nie jest przejawem aktywnego uczestnictwa w tym procesie, lecz co najwyżej warunkiem rozpoczęcia tego procesu – czyli swego rodzaju pośrednim uczestnictwem w procesie urządzania, które jednak ze względu na sankcyjny i dotkliwy charakter odpowiedzialności przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., na tym etapie działania nie może być jeszcze utożsamiane z zachowaniem wypełniającym ustawowe znamiona "urządzania gier". Formułując tezę przeciwną koniecznym jest poczynienie ustaleń w kwestii zakresu obowiązków spoczywających na podmiocie udostępniającym lokal, które wskazywałyby na czynne uczestnictwo w tej działalności, a także pobieranie zysków z tej działalności, wykraczających jednak ponad sam czynsz za dzierżawę lokalu, a wskazujących na partycypowanie w zysku z urządzanych gier. Ustalenie udziału w zyskach z gry hazardowej czyni bowiem partycypującego zainteresowanym nie tylko tym, aby gry były urządzane, ale również skalą tych gier, co przecież przekłada się na wysokość uzyskiwanego zysku. W interesie takiej osoby jest więc zachęcanie do rozegrania gry, a co za tym idzie wyjaśnianie jej zasad grającym oraz udzielanie wszelkiej pomocy w tym zakresie. Zgoła inaczej jawi się sytuacja podmiotu, takiego jak w niniejszej sprawie skarżący, którzy bez względu na to czy gry na automacie się odbywają czy też nie, otrzymywali stałe kwoty (łącznie 800 zł miesięcznie), bynajmniej nie związaną z samym urządzaniem gier, lecz udostępnieniem w drodze dzierżawy na ten cel lokalu.

Sam zaś dozór lokalu przez pracownika skarżących (którym w istocie był syn skarżących M.R.) jest zwykłym prawem wydzierżawiającego do ochrony jego prawa własności (art. 694 k.c. w zw. z art. 690 i art. 222 k.c.). Wskazać przy tym należy, co trafnie podkreślono w skardze kasacyjnej, że wyłącznym dysponentem spornych automatów były spółki H. i T., a skarżącym nie przysługiwały jakiekolwiek prawa do tych automatów. To te spółki ponosiły ryzyko gospodarcze związane z rentownością automatów i to do nich trafiał utarg z automatów. Istotne jest również to, że w sprawie nie wykazano, aby pracownik skarżących przykładowo miał klucze do spornych automatów, czy też, aby do niego grający zgłaszali roszczenia reklamacyjne związane z funkcjonowaniem automatów, co mogłoby świadczyć o czynnościach innych niż wynikające z zawartej umowy dzierżawy.

Nie można też traktować jako elementu przesądzającego o uznaniu skarżących za urządzających gry na automatach okoliczności, że zlecili oni pracownikowi utrzymywania stałego telefonicznego kontaktu z osobą serwisującą automaty do gier (P.J.). Wskazywać w tym miejscu należy, że – w świetle przywołanego wyżej fragmentu uzasadnienia wyroku WSA w Kielcach z 27 czerwca 2016 r. – rola pracownika skarżących (M.R.), nie była w ogóle dostrzeżona, co skłania do logicznego wniosku, że bez jego "pomocy", a tym samym "pomocy" skarżących, urządzenia gier na automatach poza kasynem gry w wydzierżawionym przez spółkę lokalu mogłaby się odbywać bez przeszkód. Innym słowy konfrontując przyjęty stan faktyczny w obu sprawach (tj. dotyczących spółki H. i skarżących), nie można dostrzec wzajemnej zależności, pomiędzy spółką i skarżącymi, która uzależniałaby ich współpracę jako elementu koniecznego do urządzenia gier na automatach w spornym lokalu.

Resumując jeszcze raz podkreślić należy, że warunkiem przypisania odpowiedzialności administracyjnoprawnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., jest wykazanie, że dany podmiot aktywnie uczestniczył w procesie urządzania nielegalnych gier, a więc podejmował określone czynności nie tylko związane z procesem udostępniania automatów, lecz także z ich obsługą oraz stwarzaniem technicznych, ekonomicznych i organizacyjnych warunków umożliwiających sprawne i niezakłócone funkcjonowanie samego urządzania oraz jego używanie do celów związanych z zasadniczo komercyjnym procesem organizowania gier hazardowych. Trzeba jednak wyraźnie podkreślić, że tego rodzaju czynności muszą być wynikiem uprzedniego porozumienia i podziału ról pomiędzy współuczestnikami procederu nielegalnego urządzania gier na automatach poza kasynem gry. W przypadku wielości podmiotów urządzających oraz istnienia współuczestnictwa w tym zakresie (np. właściciela automatu i właściciela lokalu, którzy na podstawie pisemnej lub ustnej umowy dokonują podziału zadań i funkcji związanych z procesem organizacji gier) konieczne jest, aby organy orzekające o odpowiedzialności tego rodzaju podmiotów opierały swoje orzeczenia na niewątpliwych ustaleniach faktycznych, które świadczą o istnieniu pomiędzy podmiotami współurządzającymi porozumienia w zakresie podziału zadań i funkcji w procesie urządzania gier. Ustalenia te muszą być z kolei zakorzenione w ustaleniach faktycznych, będących pochodną wyczerpującego i pełnego materiału dowodowego, o których można by wnioskować na podstawie konkretnych elementów stanu faktycznego, które w sposób jednoznaczny można stwierdzić.

Odnosząc powyższe uwagi do stanu faktycznego przedmiotowej sprawy, należy podkreślić, że poza zapewnieniem zainstalowanym w wydzierżawionym lokalu w P. automatom do gry dostępu do energii elektrycznej, ogólnym (pozaumownym) czuwaniem nad wstawionym do lokalu mieniem oraz informowania serwisanta o ewentualnych problemach z wypłatą wygranych (za pośrednictwem pracownika), w stosunku do skarżących będących podmiotem wydzierżawiającym lokal, nie wykazano – jak dotychczas – aby wzięli na siebie obowiązki mogące wskazywać na ich rzeczywiste zaangażowanie w proces urządzenia gier. Ustalone bowiem okoliczności sprawy, nie wykraczają – w ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego – poza rzetelne i zgodne z obyczajem kupieckim, wykonywanie samej umowy dzierżawy. Obowiązek przeciwdziałania uszkodzeniom automatu przez osoby trzecie, a także obowiązek informowania dzierżawcy o ewentualnej wadliwości działania jego mienia mieści się bowiem, w zakresie rzetelnego wykonywania wiążącej strony umowy dzierżawy, ale też wynika z troski i z zapobiegliwości przed ewentualną odpowiedzialnością za cudzą rzecz pozostawioną w jego lokalu. Nie sposób zatem uznać, aby przy braku innych okoliczności wskazujących na urządzanie gier na automatach przez wydzierżawiających, z uwagi na sam tylko fakt sprawowania ogólnej pieczy nad całym lokalem wraz ze wstawionym doń sprzętem, wydzierżawiający wyczerpali przesłanki pozwalające na uznanie ich za osoby współdziałające przy urządzaniu gier na automatach w rozumieniu przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Powyższe uwagi prowadzą logicznie do wniosku, że dokonana przez organy i zaakceptowana przez Sąd I instancji, subsumcja zachowania skarżących – w przyjętym stanie faktycznym sprawy – pod regulację wynikającą z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest nieprawidłowa.

W konsekwencji Naczelny Sąd Administracyjny uznał za zasadny zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w zakresie jego błędnego zastosowania w ustalonym stanie faktycznym sprawy (punkt 8 petitum skargi kasacyjnej) i w związku z tym – na podstawie art. 185 § 1 p.p.s.a. – uchylił zaskarżony wyrok w punkcie III i IV.

Jednocześnie Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 188 p.p.s.a. uznając, że istota sprawy jest dostatecznie wyjaśniona – na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a p.p.s.a. – uchylił zaskarżoną decyzję Dyrektora IC w stosunku do T. i M.R. uznając, że w sprawie doszło do naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Przy ponownym rozpoznaniu sprawy organ odwoławczy jeszcze raz rozważy, biorąc pod uwagę przedstawioną wykładnię i uwagi, czy w sprawie występują dodatkowe elementy – oprócz dotychczas ustalonych – a dotyczące kwestii współdziałania skarżących ze spółkami, które prowadziłby do uznania skarżących za "urządzających gry na automatach" poza kasynem gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Na podstawie art. 203 pkt 1 i art. 207 § 2 p.p.s.a. oraz § 14 ust. 1 pkt 2a w zw. z § 2 pkt 6 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. poz. 1804) i § 14 ust. 2 pkt 1a w zw. z § 6 pkt 6 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu (Dz. U. z 2013 r. poz. 490), zasądzono od organu na rzecz skarżących częściowy zwrot kosztów postępowania sądowoadministracyjnego w wysokości 12.100 zł. Na zasądzone koszty składają się: koszty zastępstwa procesowego 5.400 przed NSA, koszty zastępstwa procesowego przed WSA 3.600 zł, wpisy od skarg kasacyjnych 2 x 750 zł, wpis od skargi 1.500 zł oraz opłata za sporządzenie uzasadnienia wyroku WSA 100 zł. Miarkowanie kosztów postępowania sądowego polegało na przyznaniu 5.400 zł kosztów zastępstwa procesowego przed NSA, a więc za sporządzenie i reprezentowanie skarżących w jednym postępowaniu kasacyjnym. Było to uzasadnione tym, że skarga kasacyjna (uwzględniona przez Sąd I instancji w trybie art. 179a p.p.s.a.) i niniejszej skarga kasacyjna rozpoznana przez NSA zawierały niemal w całości tożsame zarzuty i ich uzasadnienie.