Wyrok WSA w Gliwicach, sygn. akt III SA/Gl 937/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach
Data orzeczenia: 2015-07-14 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 89 ust. 2 pkt 2
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Anna Apollo (spr.), Sędziowie Sędzia WSA Agata Ćwik-Bury, Sędzia WSA Małgorzata Herman, Protokolant Izabela Maj- Dziubańska, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 lipca 2015 r. przy udziale - sprawy ze skargi "A" Sp. z o.o. w K. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w K. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie gier losowych (kary pieniężnej) oddala skargę.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] r. nr [...] Dyrektor Izby Celnej w K. , utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w B. z dnia [...] r. nr [...] wymierzającą Spółce z o.o. "A" z siedzibą w K. karę pieniężną w kwocie [...] zł z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry.

W podstawie prawnej powołał art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z 29 sierpnia 1997r. - Ordynacja podatkowa (tekst jednolity: Dz. U. z 2012r., poz. 749 z późniejszymi zmianami) oraz art. 2 ust. 5, art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a, art. 6 ust. 1, art. 8, art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2, art. 90 i art. 91 ustawy z 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009r., nr 201, poz. 1540 z późn. zm.) – dalej powoływana jako u.g.h.

W uzasadnieniu ustalił, Przedstawiając 19 stycznia 2012 r. funkcjonariusze Urzędu Celnego w B. przeprowadzili kontrolę w zakresie urządzania gier hazardowych w lokalu o nazwie [...] prowadzonym przez G. S. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą "C" . W trakcie kontroli ujawniono trzy włączone i gotowe do gry automaty, w tym będący przedmiotem niniejszego postępowania automat o nazwie MULTIGAMINATOR o numerze seryjnym [...] .

Z kontroli sporządzono protokół w którym opisano wynik gry kontrolnej, spełniającej warunku gry na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych.

W związku z powyższymi ustaleniami Naczelnik Urzędu Celnego w B. postanowieniem z [...] r. wszczął z urzędu wobec Spółki z o.o. "A" postępowanie w związku z urządzaniem gier na w/w automacie, a następnie, po uzyskaniu opinii biegłego decyzją z dnia [...] r. nr [...] wymierzył Spółce z o.o. "A" karę pieniężną w kwocie [...] zł w związku z urządzaniem gier na automacie do gier o nazwie MULTIGAMINATOR 42 o numerze seryjnym [...] eksploatowanym w [...] w B. j, tj. poza kasynem gry.

Nie zgadzając się z rozstrzygnięciem wydanym przez organ pierwszej instancji - Spółka z o.o. "A" złożyła odwołanie od ww. decyzji wnosząc o przeprowadzenie uzupełniającego postępowania dowodowego (o wnioski zgłoszone w treści odwołania), a po jego przeprowadzeniu, o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i umorzenie postępowania w sprawie.

Zaskarżonej decyzji strona zarzuciła:

1. błędne ustalenie stanu faktycznego leżącego u podstaw wydanej decyzji, polegające na przyjęciu, że sporne urządzenie do gier o nazwie MULTIGAMINATOR 42 jest automatem, do którego stosuje się przepisy ustawy o grach hazardowych;

2. naruszenie prawa materialnego w postaci art. 6 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1 u.g.h. poprzez ich błędną wykładnię i przyjęcie, że organizowanie gier na zatrzymanym urządzeniu może naruszać przepisy tej ustawy, a nadto naruszenie tych przepisów poprzez zastosowanie ich w sytuacji, gdy przepis art. 14 ust. 1 powołanej ustawy, jako uznany wprost za niezgodny z art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielenia informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. L. 204, s.37) nie może być stosowany przez organy władzy publicznej w stosunku do osób prywatnych - zarówno fizycznych, jak i prawnych, a przepis art. 6 ust. 1 ustawy ma taki sam charakter;

3. naruszenie przepisów postępowania mające wpływ na treść rozstrzygnięcia, a konkretnie art. 197 Ordynacji podatkowej poprzez przyjęcie za wartościowy dowód opinii biegłego - podczas gdy opinia ta z jednej strony nie spełnia nawet minimalnych wymogów prawidłowej opinii w rozumieniu przepisów o postępowaniu administracyjnym, a zatem jest całkowicie tendencyjna i zawiera stwierdzenia, które są dowolnymi ustaleniami faktycznymi biegłego,

4. naruszenie przepisów prawa materialnego - art. 2 ust. 1 ust. 3 i ust. 5 u.g.h. poprzez ich błędną interpretację, a w konsekwencji niewłaściwe zastosowanie tych przepisów do stanu faktycznego ustalonego w sprawie, podczas gdy prawidłowa wykładnia powołanych przepisów wskazuje, że gry na zakwestionowanych urządzeniach nie mają charakteru losowego, a zatem w/w przepisy nie powinny znaleźć zastosowania w sprawie,

5. rażące naruszenie przepisu art. 2 ust. 6 u.g.h. polegające na wydaniu zaskarżonej decyzji pomimo braku decyzji ministra właściwego do spraw finansów publicznych rozstrzygającej, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w art. 2 ust. 1-5 zainstalowane w przedmiotowym urządzeniu są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu ustawy,

6. naruszenie przepisu art. 64 ust. 2 i art. 30 ust. 2 pkt 3 ustawy z 27 sierpnia 2009r. o Służbie Celnej poprzez przekroczenie uprawnień wynikających z tych przepisów i przeprowadzeniu kontroli przestrzegania przepisów regulujących urządzanie gier hazardowych, o których mowa w ustawie o grach hazardowych oraz zgodności tej działalności z udzieloną koncesją lub zezwoleniem oraz zatwierdzonym regulaminem, w sytuacji, w której działalność prowadzona poza wymaganą koncesją lub zezwoleniem, a taką wobec nieskuteczności przepisu art. 14 ust. 1 u.g.h. stała się działalność związana z urządzaniem gier na automatach poza kasynem, nie podlega kontroli ze strony Służby Celnej.

Uzasadniając odwołanie podkreśliła, ze organ I instancji całkowicie pominął skutki wynikające z wyroku Trybunału Sprawiedliwości UE z dnia 12 lipca 2012 r. w sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11 , w szczególności fakt stwierdzenia przez Trybunał, że art. 14 u.g.h. ma techniczny charakter i jako taki winien był być notyfikowany w Komisji. Tymczasem tej procedury nie zastosowano, zatem ten przepis, jako sprzeczny z prawem wspólnotowym należało pominąć. A to w istotny sposób wpływa na zmianę stanu prawnego na podstawie którego wydano kwestionowana decyzję.

Ponadto wniosła o przeprowadzenia dowodów z opinii Z. S. w celu potwierdzenia, że sporne urządzenie nie jest automatem do gier hazardowych, oraz o zwrócenie się przez organ I instancji do Ministra Finansów z prośbą o wydanie decyzji na podstawie art. 2 ust. 6 u.g.h. rozstrzygającej o charakterze gry na spornym urządzeniu, ewentualnie o powołanie kolejnego biegłego celem rozstrzygnięcia wątpliwości co do charakteru zakwestionowanych przez organ gier..

Rozpatrując wnioski dowodowe strony odmówiono przeprowadzenia dowodu z powołania kolejnego biegłego z zakresu urządzeń gier losowych oraz zwrócenia się do Ministra Finansów o wydanie decyzji w trybie art. 2 pkt 6 ustawy o grach hazardowych określającej, czy gry na zatrzymanym do sprawy automacie są grami losowymi lub grą na automacie w rozumieniu ustawy o grach hazardowych.

Ponownie rozpoznając sprawę Dyrektor Izby Celnej w K. odwołując się do norm art. 2 ust. 3, art. 4 ust. 1 pkt 1a, art. 10. art. 89 ust. 1 i 2 u.g.z. stwierdził, że urządzającym grę w [...] była odwołująca się spółka oraz, że nie posiadała ona koncesji w zakresie gier na automatach. Wyjaśnił, że grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Wygraną rzeczową w grach na automatach, jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w dalszej grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. Grami na automatach są również gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Ilekroć zaś w ustawie jest mowa o ośrodkach gier - rozumie się przez to kasyno gry - jako wydzielone miejsce, w którym prowadzi się gry cylindryczne, gry w karty, gry w kości lub gry na automatach, na podstawie zatwierdzonego regulaminu, przy czym minimalna łączna liczba urządzanych gier cylindrycznych i gier w karty wynosi 4, a liczba zainstalowanych automatów wynosi od 5 do 70 sztuk (art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy o grach hazardowych). Działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry (art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych). Karze pieniężnej, zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Jej wysokość wynosi 12.000 zł od każdego automatu.

Dalej dokonał ustalenia znaczenia pojęcia "gry" i odwołał się do ustaleń biegłego R. R. co do charakteru gier zainstalowanych na spornym automacie, który stwierdził, że automat oferuje gry komputerowe o charakterze czasowo zręcznościowym oraz o charakterze losowym, a warunkiem uruchomienia automatu jest jego zakredytowanie pieniędzmi. Za wpłaconą kwotę grający wykupuje czas gry oraz otrzymuje punkty na liczniku CREDIT, przeznaczoną na prowadzenie gier. Biegły stwierdził, że gry rozgrywane na tym urządzeniu mają charakter losowy, bowiem wynik gry jest niezależny od zręczności grającego, nie ma on wpływu na przebieg gry. Automat nie wypłaca wygranych pieniężnych lub rzeczowych, ale gry mają charakter losowy.

Na tej podstawie organ stwierdził, że gracz po obstawieniu stawki i wciśnięciu przycisku "GRAJ ZRĘCZNOŚCIOWO" nie ma jakiegokolwiek wpływu na zatrzymanie bębnów (czy ich elektronicznych symulatorów) w określonym miejscu i stworzenie określonej konfiguracji symboli powodującej dany wynik gry (wygrana, niewygrana). Dlatego organ uznał, że wynik kolejnego "zakręcenia" bębnami (czyli wynik gry) zależy wyłącznie od przypadku, a więc taka gra jest grą wypełniającą ustawową definicję gry losowej, określoną w art. 2 u.g.h. Dla rezultatu gry nie mają bowiem znaczenia takie cechy grającego jak umiejętność logicznego myślenia, zręczność czy sprawność. Organ odniósł się także do stwierdzenia strony, że wynik gry jest znany od początku, gdyż przystępując do niej gracz wie, że zakończy się ona po upływie wykupionego czasu i zna jej wynik (0). W ocenie organu istotą gry hazardowej jest postawienie (zaryzykowanie utraty) określonej sumy pieniędzy (punktów lub innych wartości) w celu uzyskania określonej wygranej. Zatem jedna gra (jeden cykl gry) to taki okres gry, w którym po postawieniu stawki (start) następuje pierwsza możliwość rozstrzygnięcia wyniku gry (wygrana, niewygrana). Każde postawienie kolejnej stawki rozpoczyna nową grę. Automat oferuje gry będące komputerowymi emulacjami typowych gier hazardowych o charakterze losowym, gier bębnowych i pokera. Każda gra prowadzona na punkty CREDIT jest grą o charakterze losowym. Ustalenia te korespondowały zresztą z opinią Z. S., przedstawioną przez stronę. Biegły ten nie opisuje jednak szczegółowo sposobu rozgrywania gier potwierdzając jednocześnie, że grający powiększa ilość punktów dodatkowych. W ocenie organu zarówno z eksperymentu jak i opinii biegłego wynika, że w automacie zainstalowano gry których wynik jest uzależniony od umiejętności gracza (gra zręcznościowa) jak i gry których wynik całkowicie niezależny jest od gracza ( przyciśnięcie przycisku START i bierna obserwacja przypadkowego zatrzymania się symboli-gra losowa), co spełnia wymogi gier losowych w rozumieniu art. 2 u.g.h. Automat nie pozsiada żadnych plomb, a ustalenia poczynione przez Z. S. mogą odnosić się do stanu automatu w dniu przeprowadzenia przez niego opinii. W urządzeniu zamontowano gry, w które gracz może grać w czasie wykupionym, zarówno za punkty które uzyskał za wykupienie gry jak i punkty zdobyte podczas gry. Zatem zdaniem Dyrektora Izby Celnej jedną grą jest sekwencja zdarzeń od naciśnięcia przycisku "GRAJ ZRĘCZNOŚCIOWO" do zatrzymania się bębnów w przypadkowej konfiguracji, kiedy to gracz odczytuje jej wynik (wygrana lub jej brak), a nie jak wskazuje strona – przeprowadzenie szeregu "losowań" w ramach wykupionego czasu aż do jego upływu. W ocenie organu gracz nie wykupuje sobie gier, lecz czas, w którym będzie mógł rozegrać ich nieokreśloną ilość. Natomiast wprowadzenie możliwości zdobywania punktów zręcznościowych nie ma wpływu na ocenę jej losowego charakteru. W podsumowaniu stwierdził, że zarówno eksperyment funkcjonariuszy celnych, jak i opinia biegłego potwierdziły, że gry na spornym automacie miały charakter losowy, a on sam służył organizowaniu gier komercyjnych, gdyż warunkiem uruchomienia maszyny było zakredytowanie go określoną sumą pieniędzy. Zdaniem organu urządzenie, na którym funkcjonariusze celni przeprowadzili grę eksperymentalną spełniało definicję legalną automatu do gier, bowiem spełniało przesłanki wskazane w art. 2 u.g.h.

Odnosząc się zatem do głównego zarzutu odwołania jakoby gry zainstalowane w automacie nie odpowiadały definicji zawartej w art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h., Dyrektor Izby Celnej skonkludował, że ustawa nie zawiera definicji pojęcia gra, dlatego należy odwołać się do jego potocznego rozumienia, gdzie istotne znaczenie posiada losowość danej gry, a istotą gry hazardowej określonej w art. 2 ustawy o grach hazardowych. jest obstawienie na automacie określonej stawki za udział w grze, co umożliwia udział w grze oraz uzyskanie określonej wygranej. Jedna gra - jeden cykl gry to taki okres gry, w którym po postawieniu stawki (start) następuje pierwsza możliwość rozstrzygnięcia wyniku gry (wygrana, niewygrana), każde następne postawienie kolejnej stawki rozpoczyna nową grę. Powyższe ustalenia negują twierdzenia Spółki, że w grze nie występują wygrane umożliwiające przedłużenie gry, bo jej czas jest z góry znany, a wynik zawsze na końcu zerowy. Zatem wygrywając punkty w poszczególnych grach wydłużał się czas korzystania z automatu, aż do wyczerpania się wykupionego limitu. Sam fakt niewypłacania wygranych (nawet po upływie wykupionego czasu) nie miał w tej sprawie żadnego znaczenia, gdyż ustawodawca nie uzależnił losowego charakteru gry od możliwości uzyskania (wypłacenia) wygranej. Dla gier określonych w art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych pojęcie "wygrana" w ogóle nie występuje.

Odnosząc się do zgłoszonych wniosków dowodowych o powołanie kolejnego biegłego i wystąpienie do Ministra Finansów o wydanie decyzji rozstrzygającej o charakterze gier organ podniósł, że charakter automatu został ustalony w oparciu o dwa niezależne dowody – opinię biegłego i wyniki gry eksperymentalnej, zatem nie było potrzeby dopuszczania kolejnego dowodu na tę okoliczność. Natomiast Minister Finansów rozstrzyga wątpliwości co do charakteru gier, których to wątpliwości organ nie miał, zaś sama strona podejmując działalność również o nią nie wystąpiła.

Rozpoznając zarzut naruszenia art. 6 ust.1 i art. 14 ust.1 u.g.h. – w ocenie odwołującej przepisów technicznych - poprzez ich błędną wykładnię i zastosowanie organ stwierdził, że art. 14 nie stanowi podstawy prawnej rozstrzygnięcia, a art. 6 nie stanowił przedmiotu wykładni Trybunału. Wyrok TSUE z 12 lipca 2012r. dotyczy bowiem wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach, a nie przepisów karnych, zatem tezy w nim sformułowane nie znajdują zastosowania w niniejszej sprawie. Powołał się przy tym na stanowisko judykatury podnoszące, że przepisy karne nie mają charakteru technicznego, nadto są pozostawione kompetencji państw członkowskich, zatem Polska nie miała obowiązku przekazania Komisji projektu ustawy o grach hazardowych w zakresie zawartych w niej przepisów karnych.

Podkreślił, że nawet naruszenie obowiązku notyfikacji przepisów nie prowadzi do możliwości ich niestosowania, chyba, że Trybunał Konstytucyjny stwierdzi ich niekonstytucyjność. Podkreślił, że u.g.h. weszła do polskiego porządku prawnego, nie została uchylona, a Trybunał Konstytucyjny nie stwierdził jej niezgodności z Ustawą Zasadniczą.

W kwestii przekroczenia uprawnień przez funkcjonariuszy celnych, co nastąpić miało poprzez przeprowadzenie kontroli i gry eksperymentalnej w sytuacji, w której działalność prowadzona jest poza koncesją i zezwoleniem - a taką wobec nieskuteczności przepisu art. 14 ust.1 u.g.h. stała się działalność w zakresie urządzania gier na automatach poza kasynem – zatem nie podlega kontroli Służby Celnej, organ powołał się na przepisy art. 2 ust. 4 w zw. z art. 2 ust.1 pkt 7 lit. a i art. 52 ustawy o Służbie Celnej i wskazał, że art. 32 ust.1 pkt 13 wprost uprawnia funkcjonariuszy celnych do przeprowadzania eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu. Skoro zatem czynności podjęte przez funkcjonariuszy administracji celnej miały umocowanie w ustawie, tym samym nie mogły być podjęte w warunkach przekroczenia przez nich kompetencji służbowych.

W skardze skierowanej do sądu administracyjnego "A" sp. z o.o. domagała się:

• uchylenia zaskarżonej decyzji oraz decyzji organu I instancji w całości,

• zasądzenia od Dyrektora Izby Celnej w K. na rzecz Spółki kosztów sądowych, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych,

• stwierdzenia, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu do czasu uprawomocnienia się rozstrzygnięcia sądu, które zapadnie w niniejszej sprawie,

a z ostrożności o:

• zawieszenia postępowania do czasu rozpoznania przez Trybunał Konstytucyjny pytań o zgodność przepisów art. 14 ust. 1, 89 ust. 1 pkt 1 i pkt 2, ust 2 pkt 1 i pkt 2 u.g.h. z Konstytucją RP skierowanych do Trybunału przez Naczelny Sąd Administracyjny postanowieniem z 15 stycznia 2014r., sygn. akt III GSK 686/13 oraz przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach.

Zaskarżonej decyzji strona zarzuciła:

1. błędne ustalenie stanu faktycznego leżącego u podstaw wydanej decyzji, polegające na przyjęciu, że urządzenie MULTIGAMINATOR 42 o nr [...] jest automatem, do którego stosuje się przepisy ustawy o grach hazardowych;

a w przypadku nieuwzględnienia tego zarzutu:

2. naruszenie prawa materialnego w postaci art. 6 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1 u.g.h. poprzez ich błędną wykładnię i przyjęcie, że organizowanie gier na zatrzymanym urządzeniu może naruszać przepisy tej ustawy, a nadto naruszenie tych przepisów poprzez ich zastosowanie w sprawie w sytuacji, gdy przepis art. 14 ust. 1 powołanej ustawy, jako uznany wprost za niezgodny z art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. L. 204, s. 37), ostatnio zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z 20 listopada 2006 r. (Dz. U. L 363, s. 81), (zwanej dalej "dyrektywą 98/34") nie może być stosowany przez organy władzy publicznej w stosunku do osób prywatnych - zarówno fizycznych, jak i prawnych, a przepis art. 6 ust. 1 ustawy ma taki sam charakter, zaś oba te przepisy stanowią normy dopełniające podstawy wymierzenia sankcji przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 u.g.h.,

3. naruszenie przepisu prawa materialnego w postaci art. 6 ust. 1 u.g.h. poprzez niewypowiedzenie się w przedmiocie ewentualnej cechy tego przepisu, jako "przepisu technicznego" w rozumieniu "dyrektywy 98/34", pomimo tego, że przepis ten może mieć zastosowanie, jako podstawa rozstrzygnięcia w sprawie, a treść jego normy o charakterze zbliżonym do normy przepisu art. 14 ust. 1 ustawy została uznana przez TSUE za przepis techniczny w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE (wyrok z 26 października 2006 r. w sprawie C-65/05 Komisja przeciwko Grecji, Zb. Orz. s. 1-10341 pkt 61),

4. naruszenie przepisów prawa materialnego - art. 2 ust. 1 ust. 3 i ust. 5 u.g.h. poprzez ich błędną interpretację, a w konsekwencji niewłaściwe zastosowanie tych przepisów do stanu faktycznego sprawy, podczas gdy prawidłowa wykładnia powołanych przepisów wskazuje, że gry na zakwestionowanym urządzeniu nie mają charakteru losowego, a zatem w/w przepisy nie powinny znaleźć zastosowania w sprawie;

5. naruszenie przepisów proceduralnych, a konkretnie art. 188 Ordynacji podatkowej poprzez odmówienie przeprowadzenia uzupełniającego postępowania dowodowego i nie powołanie kolejnego biegłego pomimo zastrzeżeń do opinii biegłego R. oraz odmówienie zwrócenia się do Ministra Finansów o wydanie decyzji rozstrzygającej o tym, czy gry zainstalowane na zatrzymanym urządzeniu są grami na automacie w rozumieniu ustawy, w sytuacji kiedy w sprawie występowały wątpliwości, o czym świadczy konsekwentne stanowisko strony kwestionujące ustalenia dokonane przez organy administracji celnej,

6. naruszenie przepisu art. 2 ust. 6 u.g.h. polegające na wydaniu "zaskarżonego wyroku" pomimo braku decyzji ministra właściwego do spraw finansów publicznych rozstrzygającej, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w art. 2 ust 1-5 są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu ustawy.

W obszernym uzasadnieniu skargi strona wskazała m.in., że organy rozstrzygające w niniejszej sprawie błędnie przyjęły, że do zatrzymanych urządzeń stosuje się przepisy ustawy o grach hazardowych. Zdaniem strony opinia biegłego sądowego jest bez znaczenia dla ustalenia charakteru gier rozgrywanych na spornych automatach. Podobnie jak w odwołaniu podniosła, że w świetle orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 19 lipca 2012r., zapadłego w połączonych sprawach o sygn. C-213/11, C-214/11 i C-217/11 ustawa o grach hazardowych, jako niezgodna z prawem unijnym, gdyż zawiera przepisy techniczne, nie może być stosowana przez sądy krajowe jak i organy administracji, z uwagi na brak jej notyfikacji Komisji Europejskiej. Zdaniem Spółki podstawą wymierzenia kary administracyjnej jest art. 89 ust. 1 pkt 2 ug.h. odwołujący się do art. 14 ust. 1 ustawy, a przepis ten nie może być stosowany z uwagi na orzeczenie TSUE, który uznał ww. przepis za przepis techniczny w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE. Strona uważa, że w powołanym orzeczeniu Trybunał dokonał analizy całej ustawy, co doprowadziło do przesądzenia w pkt 25 wyroku, że przepis art. 14 ust. 1 u.g.h. należy uznać za "przepis techniczny" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, a także stwierdził, że pozostałe przepisy ustawy stanowią potencjalne przepisy techniczne i pozostawienie tego rozstrzygnięcia sądom krajowym rozpoznającym sprawy na gruncie ustawy o grach hazardowych - więc także w przedmiocie nałożenia kary w trybie art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2, odwołującego się wprost do art. 14 ust. 1 ustawy.

Z powyższego skarżąca wywiodła, że skarżony wyrok został wydany w oparciu o przepisy, które mogą być niezgodne z prawem unijnym. Zatem nie mogły być one podstawą nałożenia na nią kary. Na poparcie tej tezy strona przywołała wyrok z 26 października 2006r., w sprawie C-65/05 Komisja przeciwko Grecji. Niemożność stosowania przez sądy polskie oraz inne organy władzy publicznej przepisu o charakterze technicznym została również wskazana w szeregu powołanych przez stronę wyroków Naczelnego Sądu Administracyjnego w Warszawie. Tej argumentacji nie podważało stanowisko Sądu Najwyższego zajęte w postanowieniu z 28 listopada 2013r. sygn. akt I KZP 15/13, gdzie Sąd ten stwierdził uchybienie proceduralne w procesie ustawodawczym polegające na nieprzeprowadzeniu notyfikacji nowych przepisów Komisji Europejskiej i wyraził uzasadnione obawy co do konstytucyjności omawianych przepisów. Natomiast podstawowa zasada prawa europejskiego polega na powinności sądu krajowego zapewnienia skuteczności prawa unijnego nawet poprzez odmowę stosowania nienotyfikowanej normy prawa krajowego. Stanowisko odwrotne prowadzi do naruszenia zasady zapewnienia efektywności prawu unijnemu i zanegowania roli sądu krajowego w systemie ochrony prawnej Unii Europejskiej.

Skarżąca zarzuciła także błędną interpretację art. 2 ust. 1, ust. 3 i ust. 5 u..h. W jej ocenie zawarty w decyzji opis "jednej gry" nie znajduje oparcia w przepisach ustawy, która w art. 2 ust 1-5 nie podaje legalnej definicji określenia "gry". Natomiast strona definiuje pojęcie gry, jej początku przez zakredytowanie i zakończenie poprzez upływ wykupionego czasu. Podnosi, że skoro dotychczas nie ustalono pojęcia jednej gry zarówno w poglądach nauki, jak i w orzecznictwie sądowym, to nie ma żadnego argumentu przemawiającego za przyjęciem poglądu Dyrektora Izby Celnej wyrażonego w skarżonej decyzji i nic nie stoi na przeszkodzie, aby pojęcie jednej gry zostało zdefiniowane przez Spółkę "A" , jako właściciela urządzeń i organizatora na nim gier. Za nietrafną uznała również wykładnię pojęcia "losowości". W jej opinii właściwe udowodnienie losowego charakteru gier ma tym bardziej zasadnicze znaczenie, gdyż automaty nie wypłacają w sposób bezpośredni żadnych wygranych pieniężnych lub rzeczowych, co więcej po zakończeniu wykupionego czasu gry licznik punktów uzyskanych w trakcie gry kasuje się i gra kończy się wynikiem "0". Skarżący wskazuje, że zasadą gry na automacie jest przyciskanie podświetlającego się na krótko klawisza "graj zręcznościowo", co powoduje, w przypadku trafienia w momencie jego podświetlenia, zdobywanie punktów. Dodatkowo, dla uatrakcyjnienia gier w automacie, zainstalowano grafikę komputerową, która nie ma większego znaczenia dla przebiegu gry - ma ona jedynie uatrakcyjnić grę i rozpraszać gracza tak, aby mógł się wykazać zręcznością w naciskaniu odpowiedniego klawisza. Świadczy to - zdaniem strony - o wyłącznie zręcznościowym charakterze zainstalowanych w urządzeniu gier.

Z uwagi na fakt nieuwzględnienia żądania strony dotyczącego wniosku o przeprowadzenie dowodu z decyzji Ministra Finansów, a także o przeprowadzenie dowodu z opinii kolejnego biegłego strona uznała, że naruszono art. 188 O.p., gdyż tylko minister właściwy do spraw finansów publicznych rozstrzyga w drodze decyzji, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w art. 2 ust. 1-5 są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu ustawy, zatem tylko decyzja administracyjna wydana przez Ministra Finansów może rozstrzygać o charakterze gier. Samodzielne przyjęcie przez organ, że na zatrzymanym automacie możliwe jest przeprowadzenie gier podlegających przepisom ustawy, zdaniem skarżącej, jest pozbawione mocy prawnej i narusza art. 2 ust. 6 u.g.h.

Podsumowując skarżąca podniosła, że skoro do przedmiotowego urządzenia nie stosuje się ustawy o grach hazardowych, to nie mogła złamać jej przepisów urządzając gry na automacie poza kasynem gry. Skarżąca uważa, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie może być stosowany w niniejszej sprawie, gdyż odwołuje się do art. 14 ust. 1, który stanowi, że urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry, a przepis ten nie może być stosowany z uwagi na treść orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej.

Ponadto z ostrożności procesowej strona wniosła o zawieszenie postępowania, w związku z wystąpieniem Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach do Trybunału Konstytucyjnego z pytaniem prawnym, czy przepisy art. 89 ust. 1 pkt 1 i pkt 2, ust. 2 pkt 1 i pkt 2 ustawy o grach hazardowych w zakresie, w jakim dopuszczają stosowanie wobec tej samej osoby fizycznej, za ten sam czyn kary pieniężnej i odpowiedzialności za przestępstwo skarbowe z art. 107 § 1, lub wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 ustawy Kodeks karny skarbowy są zgodne z art. 2, art. 30 i art. 22 ust. 1 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej. Dodatkowym argumentem wskazującym na konieczność zawieszenia postępowania jest stanowisko Naczelnego Sądu Administracyjnego zawarte w postanowieniu z 15 stycznia 2014r. sygn. akt II GSK 686/13, w którym Sąd zadał Trybunałowi Konstytucyjnemu pytanie prawne dotyczące zgodności z Konstytucją RP zarówno art. 14 ust. 1 jak i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, czyli sytuacji bezpośrednio mającej wpływ na rozstrzygniecie niniejszej sprawy.

Dyrektor Izby Celnej w K. , odnosząc się do zarzutów zawartych w skardze podtrzymał stanowisko i argumentację zawartą w zaskarżonej decyzji i wniósł o oddalenie skargi.

Postanowieniem z dnia 29 października 2014 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach zawiesił postępowanie w sprawie do czasu rozpatrzenia przez Trybunał Konstytucyjny pytania o zgodności art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2, ust. 2 pkt 1 i 2 ustawy o grach hazardowych z Konstytucją RP skierowanego przez Naczelny Sad Administracyjny postanowieniem z dnia 15 stycznia 2014 r. , sygn.. akt II GSK 686/13. Następnie postanowieniem z dnia 18 maja 2015 r. podjęto zawieszone postępowanie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny ustalił i zważył co następuje:

Przeprowadzone badanie zgodności z prawem zaskarżonej decyzji wykazało, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie, bowiem nie można Dyrektorowi Izby Celnej w K. zarzucić naruszenia przepisów prawa krajowego i unijnego.

Za podstawę wyroku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach przyjął prawidłowe ustalenia stanu faktycznego dokonane w zaskarżonym rozstrzygnięciu Dyrektora Izby Celnej w K. (zob.: uchwała NSA z 15 lutego 2010 r., sygn. akt II FPS 8/09), a po jego analizie nie dopatrzył się naruszeń prawa przez organy podatkowe, dających podstawę do uchylenia, czy stwierdzenia nieważności w całości lub w części zaskarżonej decyzji.

Przechodząc do merytorycznej części rozważań na wstępie zauważyć należy, że zgodnie z art. 6 ust. 1 u.g.h., działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry. W rozpatrywanej sprawie oczywistym jest, że Spółka urządzała gry na urządzeniu o nazwie MULTIGAMINATOR nie posiadając koncesji czy zezwolenia udzielonego przed dniem wejścia w życie ustawy o grach hazardowych.

Kwestią sporną jest natomiast kwalifikacja niniejszego automatu, jako automatu do gier losowych oraz dopuszczalne tryby ustalania takiej kwalifikacji. Innymi słowy odpowiedź na pytanie czy sporny automat odpowiada wymogom określonym w art. 2 (ust. 3, ust. 5 u.g.h.), a w konsekwencji czy w sprawie powinien mieć zastosowanie art. 89 ust.1 pkt 2 u.g.h. w związku z ust. 2 pkt 2 tej ustawy.

Rozważania nad tak sformułowanym problemem należy rozpocząć od przytoczenia definicji gier losowych oraz wskazania warunków ich urządzania na terenie Polski.

Zgodnie z art. 2 ust. 3 u.g.h., grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Wygraną rzeczową w grach na automatach, zgodnie z art. 2 ust. 4 u.g.h., jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. Grami na automatach, stosownie do art. 2 ust. 5 u.g.h., są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. W myśl art. 3 u.g.h., urządzanie gier i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. Wskazać przy tym należy, że w myśl art. 2 ust. 6 u.g.h., minister właściwy do spraw finansów publicznych rozstrzyga, w drodze decyzji, czy gra jest grą losową, albo grą na automacie w rozumieniu ustawy. Natomiast zgodnie z art. 2 ust. 7 u.g.h. do wniosku o wydanie decyzji należy dołączyć opis planowanego albo realizowanego przedsięwzięcia, zawierający w szczególności zasady jego urządzania, przewidywane nagrody, sposób wyłaniania zwycięzców, oraz w przypadku gry na automatach, badanie techniczne danego automatu, przeprowadzone przez jednostkę badającą upoważnioną do badań technicznych automatów i urządzeń do gier.

W ocenie skarżącej Spółki, takie sformułowanie normy prawnej przesądza, że Minister Finansów jest jedynym podmiotem uprawnionym do rozstrzygania charakteru gry urządzanej na konkretnym automacie, dlatego samodzielne rozstrzygnięcie w tym przedmiocie przez organy celne jest nieuprawnione.

W ocenie Sądu z takim zapatrywaniem zgodzić się nie można. Decyzja Ministra Finansów rozstrzygająca, czy gra jest grą na automatach w rozumieniu ustawy, wymagana jest po pierwsze na etapie planowania lub podjęcia realizacji przedsięwzięcia i postępowanie w sprawie jej wydania inicjowane jest wówczas na wniosek podmiotu realizującego lub planującego realizację przedsięwzięcia, który powziął wątpliwości co do jego charakteru. Po drugie, decyzja taka niezbędna jest zawsze w sytuacji, gdy istnieją wątpliwości co do charakteru urządzanej gry. Wystąpienie takich uzasadnionych wątpliwości, choć nie wyrażone wprost w przytoczonym przepisie, jest w każdym przypadku przesłanką warunkującą konieczność uzyskania decyzji Ministra. Przyjęcie odmiennej koncepcji prowadziłoby do uznania, że w każdym przypadku uruchamiania na terenie Polski jakiejkolwiek gry, na jakimkolwiek automacie, wymagane jest uzyskanie decyzji organu centralnego co do charakteru takiej gry. Tymczasem takiego wymogu nie formułują żadne obowiązujące uregulowania, a ponadto oczywiste jest, że taka interpretacja normy art. 2 ust. 6 u.g.h. prowadziłaby do paraliżu organu centralnego, który zmuszony byłby orzekać o charakterze każdej gry w niezliczonej liczbie spraw.

Co istotne, strona skarżąca, choć podnosi argument o konieczności rozstrzygnięcia sprawy w trybie określonym w art. 2 ust. 6 u.g.h., sama o wydanie stosownej decyzji nie wystąpiła ani przed wszczęciem postępowania w sprawie nałożenia kary pieniężnej, ani w jego toku. Należy też zwrócić uwagę na brzmienie art. 2 ust. 6 u.g.h., z którego wynika, że Minister Finansów posiada ściśle oznaczone kompetencje do kwalifikacji określonych gier losowych o jakich mowa w art. 2 ust. 1 do ust. 5 u.g.h i nie może ustalać, czy gry na automatach objętych danym postępowaniem mają charakter inny niż hazardowy, czyli wykluczać urządzenia spod ustawy o grach hazardowych. Minister Finansów wyłącznie rozstrzyga, w drodze decyzji, o charakterze gier w kontekście regulacji ustawy hazardowej (u.g.h.) - czy wypełniają cechy gier na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 i art. 2 ust. 5 u.g.h. Innymi słowy - tryb przewidziany w art. 2 ust. 6 u.g.h. nie służy ustaleniu, czy gry na automacie objętym postępowaniem mają inny charakter niż hazardowy.

Chcąc zatem uzyskać wiążącą decyzję urządzający gry na automacie może złożyć wniosek w trybie art. 2 ust. 6 u.g.h., przy czym winien on do wniosku dołączyć badanie techniczne danego automatu, przeprowadzone przez jednostkę badającą upoważnioną do badań technicznych automatów i urządzeń do gier (art. 2 ust. 7 u.g.h.). W przypadku zaś, gdy urządzający gry na automacie nie skorzysta z tego uprawnienia, pozwalającego mu na pozyskanie pewności, co do charakteru prowadzonej działalności gospodarczej (czy działalność ta wypełnia przesłanki uznania jej za urządzanie gier hazardowych), organy podatkowe na podstawie art. 89 i art. 90 u.g.h. uzyskują autonomiczne uprawnienie do poczynienia własnych ustaleń w zakresie wystąpienia w danej sprawie przesłanek wymierzenia kary za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry. W ramach tychże ustaleń organy podatkowe mają prawo dokonywać samodzielnej oceny przy odpowiednim zachowaniu procedur Ordynacji podatkowej (por. art. 8 i 91 u.g.h.). Tym samym organy w postępowaniu podatkowym prowadzonym na podstawie art. 89 i art. 90 u.g.h., posiadają autonomiczne uprawnienie do poczynienia własnych ustaleń w zakresie wystąpienia w danej sprawie przesłanek do wymierzenia stronie kary za urządzenie gry na automatach poza kasynem gry; w ramach tych ustaleń organy podatkowe mają prawo dokonać samodzielnej oceny charakteru gry, uwzględniając art. 4 ust. 2 u.g.h., zgodnie z którym ilekroć w ustawie jest mowa o grach hazardowych, rozumie się przez to gry losowe, zakłady wzajemne i gry na automatach, o których mowa w art. 2 u.g.h. W tym kontekście posiłkowanie się opinią wydaną w toku postępowania karnoskarbowego należało uznać za prawidłowe. Stanowiła one jeden z dowodów podlegających ocenie na równi z innymi dowodami.

Wobec powyższego sąd uznał zarzut naruszenia art. 2 ust. 6 u.g.h., za niezasadny.

W rozpoznawanej sprawie przeprowadzone (niewadliwie) przez organy administracji celnej postępowanie, pozwoliło na ustalenie, że na ujawnionym w trakcie kontroli i zatrzymanym automacie, prowadzone były gry zawierające element losowości, co spełniało przesłankę z art. 2 ust. 5 u.g.h., pozwalającą zakwalifikować urządzane gry, jako gry na automatach. W toku eksperymentu – gry kontrolnej przeprowadzonej na spornym automacie organy administracji publicznej ustaliły, że prowadzący grę nie decyduje o jej wyniku - układzie samoczynnie zatrzymujących się bębnów z kolorowymi symbolami, co oznacza losowość gry. Eksperyment wykazał również komercyjny charakter ich urządzania - by rozpocząć gry należało uiścić opłatę poprzez zakredytowanie kontrolowanego automatu.

Prawidłowość ustaleń co do charakteru automatu potwierdziła opinia biegłego sądowego R. R. , sporządzona dla potrzeb postępowania karnego skarbowego i włączona jako dowód do niniejszego postępowania. Z opinii tej wynika, że badany automat jest urządzeniem elektronicznym, w którym zainstalowano gry o charakterze czasowo-zręcznościowym oraz losowym, a gry mają charakter komercyjny, gdyż ich rozegranie wymaga opłaty. Grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej. Możliwe jest prowadzenie kolejnych gier za wygrane uzyskane w grach poprzednich za punkty CREDIT do upływu wykupionego czasu. Gry mają charakter losowy, gdyż wynik pojedynczej gry jest zależny od przypadku. Grający nie ma żadnego wpływu na to, w jakiej konfiguracji zatrzymują się i układają symbole skutkujące wygraną.

Wobec zbieżności ustaleń faktycznych dokonanych przez funkcjonariuszy celnych w toku eksperymentu i biegłego R. nie może być uwzględniony zarzut błędnego ustalenia stanu faktycznego poprzez wadliwe ustalenie charakteru urządzenia jako automatu do gier losowych.

W toku postępowania organy zebrały i rozpatrzyły materiał dowodowy zgodnie z przepisami Ordynacji podatkowej. Stosownie do art. 180 O.p. jako dowód w sprawie należy dopuścić wszystko co nie jest sprzeczne z prawem, a co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy. Prawidłowo zatem organy przed wydaniem rozstrzygnięcia zebrały i rozpatrzyły materiał w postaci protokołu kontroli, protokołu z przeprowadzonego eksperymentu oraz opinii biegłego. W szczególności ta właśnie opinia pozwoliła na ustalenie ponad wszelką wątpliwość, że automat zezwala na gry o charakterze komercyjnym (możliwość gry występuje dopiero po uiszczeniu środków pieniężnych) oraz o charakterze losowym, bowiem układ znaków na automacie jest losowy i nie zależy od zręczności (umiejętności gracza). Samo niezadowolenie strony z opinii nie może stanowić podstawy do powoływania w sprawie innego biegłego, co wskazuje, że także zarzut dotyczący art.180 O.p. nie jest uzasadniony.

Sąd, po zapoznaniu się z treścią tej opinii, podziela stanowisko organu odwoławczego wskazujące, że opinia ta nie opisuje dokładnie sposobu rozgrywania gier, w szczególności w zakresie uzyskiwania i korzystania z dodatkowych punktów uzyskanych w trakcie rozgrywki oraz ich znaczenia dla oceny charakteru tej gry. Zdaniem Sądu zaoferowana przez stronę skarżącą opinia nie stanowi podstawy do podważenia wniosków dotyczących charakteru gry przyjętych przez organy.

W tak ustalonym stanie faktycznym, wobec zarzutów skargi odnoszących się do niejasności pojęć zawartych w art. 2 ust. 3 i ust. 5 ustawy o grach hazardowych i błędnej wykładni norm w nich zawartych uzasadnione będzie dokonanie wykładni zastosowanych w sprawie przepisów prawa materialnego, przy czym wobec braku definicji legalnych wszystkich użytych, a istotnych dla oznaczenia zakresu woli ustawodawcy, pojęć - celowe będzie przeprowadzenie wykładni literalnej. Przy braku definicji legalnej danego zwrotu języka prawnego oraz w sytuacji nienadania temu zwrotowi określonego (ugruntowanego) znaczenia w języku prawniczym, należy ustalić jego znaczenie na gruncie języka ogólnego (powszechnego, naturalnego). Nadmienić trzeba, że organ oparł swoje rozstrzygniecie na przepisie art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych, zatem wyjaśnienia wymagało będzie użyte w nim pojęcie elementu losowości. Zgodnie ze słownikiem języka polskiego jakieś zdarzenie (sytuacja, stan rzeczy) ma charakter "losowy", jeśli "dotyczy nieprzewidzianych wydarzeń; jest oparte na przypadkowym wyborze lub na losowaniu; dotyczy losu, doli, kolei życia; zależne jest od losu" (M. Bańko: Słownik języka polskiego, Warszawa 2007, tom 2, s. 424; M. Szymczak: Słownik języka polskiego, Warszawa 1988, tom 2, s. 53; E. Sobol: Mały słownik języka polskiego, Warszawa 1994, s. 396). Według słownika frazeologicznego współczesnej polszczyzny określenie "los" pojawia się jako element szerszych zwrotów języka naturalnego związanych z sytuacjami, w których: "coś się rozstrzyga", "coś się decyduje", "coś zachodzi", "istnieje stan niepewności" (por. S. Bąba, J. Liberek: Słownik frazeologiczny języka polskiego, Warszawa 2002, s. 346); w Słowniku synonimów autorstwa A. Dąbrówki, E. Gellera, R. Turczyna (Warszawa 2004, s. 80) jako określenia bliskoznaczne dla pojęcia "los" przywołuje się: "fortunę", "przypadek", "zrządzenie", "traf, "zbieg okoliczności", "splot wydarzeń", "koincydencję", "zbieżność". Losowość, według słownika języka polskiego, to właściwość procesu mówiąca o jego losowym charakterze. Z kolei element, to część składowa jakiejś całości; składnik nadający czemuś odrębną cechę, właściwość; czynnik.

Wykładnia językowa zwrotu "element losowości" zawartego w art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych prowadzi do wniosku, że uprawnione jest utożsamianie powyższego zwrotu języka prawnego nie tylko z sytuacją, w której wynik gry zależy od przypadku, ale także z sytuacją, w której wynik gry jest nieprzewidywalny dla grającego w normalnych warunkach w jakich znajduje się osoba grająca ( wyrok Sądu Najwyższego z 7 maja 2012r. sygn. V KK 420/11).

Biorąc pod uwagę prawidłowo ustalony stan faktyczny sprawy oraz przeprowadzoną wykładnię mających w sprawie zastosowanie przepisów prawa materialnego, zasadnie przyjęto, że strona skarżąca urządzała gry w kontrolowanej lokalizacji na automacie, w którym gra zawiera element losowości, a zatem spełniającym przesłanki art. 2 ust. 5 u.g.h., bez koncesji i zezwolenia, co potwierdzają ustalenia zawarte m.in. w protokole kontroli i treści dokumentów w postaci ekspertyzy biegłego sądowego. W tym stanie rzeczy, wbrew stanowisku skarżącej, stan faktyczny sprawy podlega subsumpcji pod normę prawną zawartą w art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. Stosownie do tych przepisów, karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry (art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.); wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 2 - wynosi 12.000 zł od każdego automatu (art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h.).

W ocenie Sądu orzekającego przepisów art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h. nie można uznać za "przepisy techniczne" w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE, a w konsekwencji brak jest podstawy do ustalenia niemożności stosowania dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jako przepisu niezgodnego z prawem unijnym (por. pogląd wyrażony w wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w Luksemburgu z 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11, C-217/11 oraz w wyroku NSA z 7 września 2012 r. w sprawie II GSK 185/12; publ. www.orzeczenia.nsa.gov.pl). Nie można ich też uznać za niekonstytucyjne, gdyż do chwili obecnej nie zostały one zakwestionowane przez Trybunał Konstytucyjny, a podniesione wątpliwości dotyczą tylko podwójnej penalizacji osób fizycznych w postępowaniu karnoskarbowym i administracyjnym, który to problem nie występuje w niniejszej sprawie, jako że stroną postępowania jest spółka z o.o.

Odnosząc się do zarzutu wydania zaskarżonej decyzji na podstawie przepisu technicznego, sprzecznego z prawem unijnym należy stwierdzić, że zgodnie z Dyrektywą 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającą procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE L. 1998.204.37), wszystkie państwa członkowskie muszą być powiadamiane o przepisach technicznych planowanych przez inne państwa członkowskie. Dla osiągnięcia tego celu Komisja Europejska ma zapewniony bezwzględny dostęp do niezbędnej informacji technicznej przed przyjęciem przepisów technicznych. Państwa członkowskie są zobowiązane powiadamiać Komisję o swoich projektach w dziedzinie przepisów technicznych.

W uzasadnieniu preambuły Dyrektywy zawarto zastrzeżenie, że dla zapewnienia bezpieczeństwa prawnego państwa członkowskie powinny podać do wiadomości publicznej, że krajowe przepisy zostały przyjęte zgodnie z formalnościami określonymi w Dyrektywie. W preambule Dyrektywy 98/34/WE wskazano, że wspierając sprawne funkcjonowanie rynku wewnętrznego, należy zapewnić możliwie jak największą przejrzystość w zakresie krajowych inicjatyw dotyczących wprowadzania norm i przepisów technicznych (pkt 3 preambuły). Jak wskazano w pkt 4 preambuły, bariery w handlu wypływające z przepisów technicznych dotyczących produktu są dopuszczalne jedynie tam, gdzie są konieczne do spełnienia niezbędnych wymagań oraz gdy służą interesowi publicznemu, którego stanowią gwarancję.

Zgodnie z art. 1 pkt 11 Dyrektywy przepisy techniczne obejmują:

- specyfikacje techniczne i inne wymagania bądź zasady dotyczące usług, włącznie z odpowiednimi przepisami administracyjnymi, których przestrzeganie jest obowiązkowe, de iure lub de facto, w przypadku wprowadzenia do obrotu, świadczenia usługi, ustanowienia operatora usług lub stosowania w państwie członkowskim lub na przeważającej jego części jak również przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne państw członkowskich, z wyjątkiem określonych w art. 10, zakazujących produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazujących świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług;

- przepisy ustawowe, wykonawcze lub administracyjne państwa członkowskiego, które odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź innych wymagań lub zasad dotyczących usług, bądź też do kodeksów zawodowych lub kodeksów postępowania, które z kolei odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź do innych wymogów lub zasad dotyczących usług, zgodność z którymi pociąga za sobą domniemanie zgodności ze zobowiązaniami nałożonymi przez wspomniane przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne;

- dobrowolne porozumienia, w których władze publiczne są stroną umawiającą się, a które przewidują, w interesie ogólnym, zgodność ze specyfikacjami technicznymi lub innymi wymogami albo zasadami dotyczącymi usług, z wyjątkiem specyfikacji odnoszących się do przetargów przy zamówieniach publicznych;

- specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług, które powiązane są ze środkami fiskalnymi lub finansowymi mającymi wpływ na konsumpcję produktów lub usług przez wspomaganie przestrzegania takich specyfikacji technicznych lub innych wymogów bądź zasad dotyczących usług; specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług powiązanych z systemami zabezpieczenia społecznego nie są objęte tym znaczeniem.

W Dyrektywie 98/34/WE wskazano, że jej celem jest wspieranie rynku wewnętrznego poprzez stworzenie jak największej przejrzystości w zakresie wprowadzania norm i przepisów technicznych. Analiza art. 8 Dyrektywy pozwala przyjąć, że państwa członkowskie niezwłocznie przekazują Komisji wszelkie projekty przepisów technicznych, z wyjątkiem tych, które w pełni stanowią transpozycję normy międzynarodowej lub europejskiej, w którym to przypadku wystarczająca jest informacja o przyjęciu normy. Zgodnie z art. 12 Dyrektywy przepis techniczny przyjmowany przez państwo członkowskie musi zawierać odniesienie do Dyrektywy nr 98/34/WE.

Naczelny Sąd Administracyjny w uzasadnieniu postanowienia z dnia 15 stycznia 2014 r. sygn. akt II GSK 686/13 o przedstawieniu Trybunałowi Konstytucyjnemu pytania prawnego dotyczącego zgodności z art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.) z art. 2 i 7 Konstytucji RP wskazał, że przedmiotem zaskarżenia w sprawie objętej pytaniem prawnym są przepisy, które stanowiły podstawę (wzorzec) kontroli legalności decyzji, tj. zarówno przepis sankcjonowany (art. 14 ust. 1 ustawy), jak i przepis sankcjonujący (art. 89 ust. 1 pkt 2 powołanej ustawy). Treść normy zakazującej urządzania gier na automatach poza kasynami jest punktem odniesienia kontroli sądu w zakresie zastosowania kary pieniężnej. Postępowanie dotyczy kary nałożonej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., natomiast zakaz, którego naruszenie stanowiło podstawę do nałożenia tej kary, wynika z art. 14 ust. 1 tej ustawy. NSA opowiedział się za stanowiskiem, że zarówno art. 14 ust. 1, jak i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.h mają charakter przepisów technicznych w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE. Co do art. 14 ust. 1 ustawy, teza taka wynika wprost z wyroku TSUE w sprawie Fortuna (C-213/11). W pkt 25 uzasadnienia tego wyroku TSUE stwierdził, że przepis tego rodzaju jak art. 14 ust. 1 u.g.h., zgodnie z którym urządzanie gier na automatach dozwolone jest jedynie w kasynach gry, należy uznać za techniczny w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34 (zob. A. Kisielewicz, Kary administracyjne przewidziane ustawą z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych w praktyce orzeczniczej sądów administracyjnych, Zeszyty Naukowe Sądownictwa Administracyjnego 2013, nr 5, s. 13). Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. stanowi, wraz z art. 14 ust. 1, element jednej normy, gdyż potwierdza zakaz urządzania gier na automatach, zabezpieczając go sankcją. Wskazano, że skoro zakaz wyrażony w art. 14 ust. 1 ustawy jest przepisem technicznym, to taki sam charakter ma przepis wyrażający sankcję za naruszenie tego zakazu. Potwierdzenie takiego stanowiska można odnaleźć w wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE) z dnia 26 października 2006 r. w sprawie C-65/05 Komisja Wspólnot Europejskich przeciwko Republice Greckiej (Zb. Orz. 2006, s. 1-10341, również wyrok TSUE z dnia 11 czerwca 2015 r. C-98/14). W wyroku tym TSUE odniósł obowiązek notyfikacji - wynikający z Dyrektywy 98/34/WE - zarówno do przepisów przewidujących zakaz urządzania (poza kasynami) gier elektrycznych, elektromechanicznych i elektronicznych, jak też do sankcji karnych i administracyjnych, będących konsekwencją naruszenia tego zakazu. Obie grupy przepisów - tak sankcjonowane, jak i sankcjonujące - zostały w tym wyroku uznane za przepisy techniczne w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE.

Z kolei w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 TSUE dokonując interpretacji art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. wskazał, że przepis ten należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne", w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego.

Dokonując oceny zgodnej z powołanym wyrokiem TSUE należy odpowiedzieć na pytanie, czy przepisy ustawy o grach hazardowych wywarły istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż specyficznych produktów, jakimi są automaty do gier. O tym, że wpływ taki co do zasady istnieje Trybunał Sprawiedliwości w powołanym wyroku przesądził, a zatem konieczna jest jedynie ocena, czy wpływ ten ma charakter istotny, czy nieistotny z punktu widzenia określonych wartości.

Odpowiedź na powyższe poprzedzić trzeba uwagą, że ocena przepisów ustawy z punktu widzenia tego, czy stanowią one przepisy techniczne w rozumieniu Dyrektywy 98/34 musi mieć charakter jurydyczny. Prawodawca oceny takiej dokonać powinien w trakcie prac legislacyjnych na podstawie logicznej analizy istniejącego stanu faktycznego, obowiązujących przepisów i przewidywanych skutków wprowadzenia przepisów nowych. Zgodnie z powołanym wyrokiem TSUE przedmiotem rozważań jest w istocie to, czy obowiązkiem prawodawcy tworzącego nową ustawę o grach hazardowych było notyfikowanie jej w całości lub w części w Komisji Europejskiej, w trakcie prac legislacyjnych.

Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 11 marca 2015 r. w sprawie P 4/14 wypowiedział pogląd, że TSUE orzekając w sprawie Fortuna i inni nie mógł rozstrzygnąć, czy przepisy krajowe ustawy o grach hazardowych mają charakter techniczny, kompetencja w tym zakresie należy bowiem do sądów krajowych. To sądy krajowe dokonują interpretacji prawa krajowego. Stąd też za nieuprawnione należy uznać wszelkie wypowiedzi TSUE, w których kategorycznie oceniał przepisy ustawy o grach hazardowych. Podkreślono, że TSUE nie miał kompetencji do oceny, czy konkretne przepisy, np. art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, mają charakter przepisów technicznych.

W przedmiotowej sprawie nie można nie zauważyć, w odniesieniu do zarzutów podnoszonych w skardze, że wyrok TSUE z 19 lipca 2012 r. został wydany w trybie prejudycjalnym wobec pytania prawnego o rozstrzygnięcie, czy przepis art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34 powinien być interpretowany w ten sposób, że do "przepisów technicznych", których projekty powinny zostać przekazane Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 wymienionej dyrektywy, należy taki przepis ustawowy, który: - zakazuje zmiany zezwoleń na działalność polegającą na instalowaniu automatów do gier o niskich wygranych w zakresie miejsca urządzania gry (w sprawie C-213/11); - zakazuje przedłużania zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych (w sprawie C -214/11); - zakazuje wydawania zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych (w sprawie C - 217/11). Pytania prejudycjalne dotyczyły zatem przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych - art. 135 ust. 2, 138 ust. 1 oraz 129 ust. 2. Żaden z tych przepisów nie stanowił jednak podstawy rozstrzygnięcia w przedmiotowej sprawie.

Przepisami ograniczającymi możliwość eksploatacji automatów do gier, w tym o niskich wygranych tylko do kasyn, są art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 tej ustawy, natomiast art. 15 ust. 1 ustawy wprowadza restrykcyjne limity dopuszczalnej ilości kasyn, zaś art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a wprowadza ograniczenie ilości automatów do gier w jednym kasynie. Zespół tych regulacji stosowany łącznie wywołuje ten skutek, że po wygaśnięciu wszystkich zezwoleń w kraju będzie eksploatowanych teoretycznie maksymalnie 3.640 sztuk automatów do gier. Liczba urządzeń jakie mogą być legalnie eksploatowane w porównaniu do stanu wynikającego z przepisów dotychczasowych spadnie o ponad 95%. W związku z tym NSA w postanowieniu z dnia 15 stycznia 2014 r. sygn. akt II GSK 686/13, wskazał, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych powinny były zostać notyfikowane Komisji Europejskiej w trybie przewidzianym przez dyrektywę 98/34/WE.

Jak wskazuje się w orzecznictwie TSUE, procedura notyfikacyjna jest formą swoistej "kontroli prewencyjnej" projektów prawa krajowego przez organy unijne, służącą sprawdzeniu, czy proponowany akt nie narusza postanowień traktatowych dotyczących swobodnego przepływu towarów ( wyrok TSUE z dnia 21 kwietnia 2005 r. w sprawie C-267/03 Lindberg, pkt 50, Zb. Orz. 2005, s. I-03247). Jest to jedno z istotnych zobowiązań, jakie przyjęły na siebie państwa przystępując do UE, związane z koniecznością ochrony swobodnego przepływu towarów ( wyrok TSUE z dnia 9 czerwca 2011 r. w sprawie C-361/10, pkt 10, Zb. Orz. 2011, s. I- 05079). Ma to na celu zapewnienie sprawnego funkcjonowania rynku wewnętrznego, będącego jednym z fundamentów Unii, a także zagwarantowanie, że wszelkie bariery w handlu na obszarze Unii będą ustanawiane w sposób przejrzysty i wyłącznie w zakresie dopuszczonym przez prawo unijne ( pkt 3-4 preambuły Dyrektywy). Notyfikacja powinna być więc odczytywana jako obowiązek ściśle związany z unijną zasadą lojalnej współpracy (art. 4 ust. 3 Traktatu o Unii Europejskiej), będącą jednym z fundamentów, na których opiera się koncepcja integracji europejskiej.

W postanowieniu z dnia 28 listopada 2013 r. sygn. akt I KZP 15/13, Sąd Najwyższy wyraził pogląd, że naruszenie wynikającego z Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 20 listopada 2006 r. obowiązku notyfikacji przepisów technicznych ma charakter naruszenia trybu ustawodawczego, którego konstytucyjność może być badana wyłącznie w postępowaniu przed Trybunałem Konstytucyjnym. Zdaniem Sądu Najwyższego z uwagi na wagę i charakter obowiązku notyfikacji Komisji Europejskiej projektu regulacji prawnych zawierających przepisy techniczne, stanowi on w istocie element konstytucyjnego trybu stanowienia ustaw, a jego naruszenie może być kwestionowane właśnie jako naruszenie konstytucyjnego trybu ustawodawczego, przy czym jedynym organem, który ma kompetencje, aby o takim naruszeniu orzec jest Trybunał Konstytucyjny.

Trybunał Konstytucyjny w uzasadnieniu wyroku z 11 marca 2015 r. P 4/14 stwierdził, że sam fakt ujęcia obowiązku notyfikacji w dyrektywie unijnej nie oznacza jeszcze, że mamy do czynienia ze szczególnie wysoką, bo międzynarodową i ponad ustawową rangą procedury notyfikacji. Wskazał, że dyrektywy nie mają z natury rzeczy rangi hierarchicznie wyższej niż ustawy. Dyrektywy nie są z perspektywy konstytucyjnej prawem lepszym lub też ważniejszym merytorycznie i aksjologicznie niż przepisy polskich ustaw. Dlatego też wymóg notyfikacji wynikający z Dyrektywy 98/34/WE nie jest ważniejszy lub bardziej istotny niż analogiczny obowiązek wynikający z ustawy zwykłej.

Istotny w sprawie jest problem, czy sąd państwa członkowskiego (sąd krajowy) jest władny odmówić zastosowania przepisów sprzecznych z prawem unijnym, gdy sprzeczność sprowadza się do zaniechania obowiązku notyfikacji. Sąd rozpoznający niniejszą sprawę przychyla się do poglądu wyrażonego w akceptowanym przez Trybunał Konstytucyjny postanowieniu Sądu Najwyższego z 28 listopada 2013 r., potwierdzonym wyrokiem Sądu Najwyższego z 8 stycznia 2014 r. (sygn. akt IV KK 183/13), że Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej nie jest właściwy do dokonywania wykładni prawa wewnętrznego państwa członkowskiego, a tym bardziej do stwierdzenia, że przepisy prawa wewnętrznego nie obowiązują, nawet jeżeli to prawo zostało ustanowione w celu wykonywania przez państwo zobowiązań unijnych. Spoczywający na sądzie krajowym obowiązek zapewnienia pełnej efektywności przepisów dyrektywy nie skutkuje automatyzmem wnioskowania, że przepis techniczny, odnośnie którego zaniechano notyfikacji, nie może być stosowany, gdyż wykładnia przychylna prawu europejskiemu nie może prowadzić do naruszenia zasad konstytucyjnych. Podkreślić należy, że przepisy krajowe, które nie zostały notyfikowane zgodnie z Dyrektywą 98/34 nadal pozostają formalnie w mocy i w tym sensie obowiązują. W wyroku z 28 lutego 2014 r. sygn. akt III KK 447/13 Sąd Najwyższy wyraził pogląd, że ewentualne przyjęcie, że przepisy ustawy z 2009 r. o grach hazardowych mają charakter przepisów technicznych, nie powoduje, że sądy krajowe mogą odmówić ich zastosowania. Istotną okolicznością, którą trzeba uwzględnić przy ocenie skutków niedopełnienia obowiązku notyfikacji jest fakt, że w polskim systemie prawnym najwyższym aktem normatywnym jest Konstytucja RP oraz kompetencja Trybunału Konstytucyjnego do oceny zgodności umów międzynarodowych z Konstytucją. Z tego też względu, jakkolwiek polskie sądy zgodnie z zasadą samodzielności jurysdykcyjnej (art. 8 k.p.k.) są niezawisłe i podlegają tylko Konstytucji oraz ustawom (art. 177), to jednakże nie mają umocowania prawnego, ażeby samoistnie stwierdzić niezgodność ustawy z umową międzynarodową, czy też z ustawą zasadniczą. Dopóki ustawa nie utraciła mocy obowiązującej, sądy a także organy administracji obowiązane są stosować jej przepisy.

Naruszenie obowiązku notyfikacji de facto oznacza wadliwość procesu stanowienia prawa. Ustawa zasadnicza nie przewiduje jednak, by notyfikacja była kryterium ważności stanowionych w Polsce przez ustawodawcę aktów prawnych, a tym samym nie warunkuje obowiązywania tych norm.

Podsumowując, zdaniem Sądu, państwa członkowskie mają pełną swobodę w wyborze systemu regulacji sektora hazardowego - w tym w wyborze wartości, które decydują się chronić poprzez taki system. W ramach tej swobody państwa mogą wybrać pomiędzy absolutnym zakazem urządzania gier hazardowych, częściowym zakazem bądź przyzwoleniem połączonym z systemem nadzoru i kontroli nad sektorem ( wyrok ETS w sprawie C-124/97), przy zachowaniu wymogu proporcjonalności ( wyrok ETS w sprawach połączonych C-338/04, C-359/04 i C-360/04 Placanica i inni; wyrok ETS w sprawie C-65/05 Komisja v. Republice Greckiej, wyrok TSUE w sprawie C-98/14 Berlington H. i inni v. Magyar Allam).

We wspomniany już wyroku z dnia 11 marca 2015 r. (sygn. akt P 4/14) Trybunał Konstytucyjny, nie stwierdzając niekonstytucyjności art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. wskazał, że notyfikacja tzw. przepisów technicznych jest unijną procedurą, w jakiej państwo członkowskie jest zobowiązane do informowania Komisji Europejskiej i innych państw członkowskich o projektowanych przepisach technicznych, a także do uwzględniania zgłoszonych przez nie szczegółowych opinii i uwag tak dalece, jak to będzie możliwe przy kolejnych pracach nad projektem przepisów technicznych. W ocenie Trybunału, nie ulega wątpliwości, że żaden z przepisów Konstytucji nie reguluje tej kwestii ani też nie odwołuje się do niej wprost czy nawet pośrednio. Trybunał Konstytucyjny uznał zatem, że notyfikacja, o której mowa w Dyrektywie 98/34/WE, implementowanej do polskiego porządku prawnego rozporządzeniem w sprawie notyfikacji, nie stanowi elementu konstytucyjnego trybu ustawodawczego. Trybunał nie ocenił, czy kwestionowane przepisy ustawy o grach hazardowych mają charakter techniczny. Zdaniem Trybunału, uchybienie ewentualnemu obowiązkowi notyfikowania Komisji Europejskiej potencjalnych przepisów technicznych nie może jednak samo przez się oznaczać naruszenia konstytucyjnych zasad demokratycznego państwa prawnego (art. 2 konstytucji) oraz legalizmu (art. 7 konstytucji). Wykładnia przychylna prawu europejskiemu w żadnej sytuacji nie może prowadzić do rezultatów sprzecznych z wyraźnym brzmieniem Konstytucji.

Stwierdził ponadto, że odstąpienie przez ustawodawcę od możliwości urządzania gier na wszelkich automatach w salonach gier, w punktach handlowych, gastronomicznych i usługowych, a więc poza kasynami gry, spełnia konstytucyjne wymogi ograniczenia wolności działalności gospodarczej. Ograniczenie możliwości organizowania gier na automatach wyłącznie do kasyn jest niezbędne dla ochrony społeczeństwa przed negatywnymi skutkami hazardu oraz dla zwiększenia kontroli państwa nad tą sferą, stwarzającą liczne zagrożenia nie tylko w postaci uzależnień, ale także struktur przestępczych. Zdaniem Trybunału Konstytucyjnego, zwalczanie takich zagrożeń społecznych jest istotne i leży z całą pewnością w interesie publicznym, o którym mowa w art. 22 Konstytucji. Wolność działalności gospodarczej w dziedzinie hazardu może podlegać dalej idącym ograniczeniom z uwagi na konieczność zagwarantowania niezbędnego poziomu ochrony konsumentów i porządku publicznego. Stanowisko to znajduje potwierdzenie również w wyroku TSUE z dnia 11 czerwca 2015 r., w sprawie C-98/14 Berlington H. i in. (pkt 7).

Wobec powyższego Sąd nie podziela stanowiska skarżącej, że skutkiem prawnym niedopełnienia obowiązku notyfikacji (wynikającego z art. 8 Dyrektywy nr 98/34/WE) jest bezwzględna niemożność zastosowania nienotyfikowanego przepisu technicznego. Na prawidłowość powyższego wniosku wskazuje także wykładnia art. 91 ust. 3 Konstytucji w tej części przepisu, który stanowi, że w przypadku kolizji między prawem krajowym a prawem organizacji międzynarodowej prawo przez nią stanowione jest stosowane bezpośrednio. Pojawia się w związku z tym pytanie jakie normy prawa wspólnotowego miałyby być stosowane w miejsce przepisów krajowych, gdyby sąd krajowy odmówił ich stosowania? Prawo unijne nie zawiera wszak w zakresie hazardu uregulowań na poziomie wspólnotowym. Z drugiej strony nie sposób założyć istnienia swoistej próżni w zakresie regulacji omawianego zagadnienia. Na tej podstawie Sąd doszedł do przekonania, że art. 91 ust. 3 Konstytucji, nie może stanowić podstawy do odmowy zastosowania przepisu ustawy tylko z tego powodu, że nie został on notyfikowany Komisji Europejskiej wbrew ewentualnemu obowiązkowi wynikającemu z dyrektywy w sytuacji, gdy nie istnieje materialny przepis prawa unijnego, z którym przepis krajowy pozostawałby w kolizji.

Konkludując Sąd rozpoznający niniejszą sprawę doszedł do przekonania, że zarzut wydania zaskarżonej decyzji na podstawie przepisu, którego stosowania należało odmówić, nie zasługuje na uwzględnienie. W konsekwencji powyższego nie doszło także do naruszenia zasad postępowania, tj. art. 122, art. 121 § 1 i 2 i art. 187 O.p. w zw. z art. 91 u.g.h. polegającego na naruszeniu przez organ odwoławczy zasady legalizmu oraz prowadzenie postępowania w sposób niebudzący zaufania do organu administracji celnej.

Biorąc powyższe pod uwagę skargę jako niezasadną należało oddalić na mocy art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.).