Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 2638/14
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2015-03-11 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6203 Prowadzenie aptek i hurtowni farmaceutycznych
Skarżony organ: Inspektor Farmaceutyczny
Treść wyniku: Oddalono skargę

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Zbigniew Rudnicki Sędziowie Sędzia WSA Renata Nawrot (spr.) Sędzia WSA Iwona Szymanowicz-Nowak Protokolant ref. staż. Anna Owczarek po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 marca 2015 r. sprawy ze skargi [...] Sp. z o.o. z siedzibą w W. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] czerwca 2014 r. nr [...] w przedmiocie umorzenia postępowania w części nakazania zaprzestania prowadzenia reklamy apteki i jej działalności oraz nałożenia kary pieniężnej oddala skargę


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...] czerwca 2014 r., nr [...] Główny Inspektor Farmaceutyczny, po rozpatrzeniu odwołania spółki E. Sp. z o.o. z siedzibą w W. (dalej: "skarżąca" lub "strona") od decyzji [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] stycznia 2014 r., znak: [...] umarzającej postępowanie w części dotyczącej nakazania zaprzestania prowadzenia przez spółkę "E." Sp. z o.o. reklamy apteki ogólnodostępnej "E." położonej w S. przy ul. W.i jej działalności, polegającej na uczestnictwie powyższej apteki w programie rabatowym "[...]" oraz nakładającej na przedsiębiorcę karę pieniężną w wysokości 7 500 zł, utrzymał w mocy decyzję organu I instancji.

Jako podstawę prawną wydanej decyzji Główny Inspektor Farmaceutyczny przyjął art. 112 ust. 1 pkt 1 i ust. 3, art. 115 pkt 4, art. 94a ust. 1 oraz 129b ust. 1 i 2 ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne (Dz. U. z 2008 r. Nr 45, poz. 271 ze zm., dalej także: "P.f."), art. 138 § 1 pkt 1 w związku z art. 104 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2013 r. poz. 267 ze zm., dalej także: "k.p.a.").

Do wydania powyższej decyzji doszło w następującym stanie faktycznym i prawnym:

[...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w W., pismem z dnia 10 lipca 2012 r., na podstawie art. 61 § 4 k.p.a., zawiadomił Spółkę "E." z siedzibą w W. o wszczęciu postepowania administracyjnego w przedmiocie naruszenia art. 94a P.f., a następnie kolejnym pismem doprecyzował przedmiot postępowania. W ramach wszczętego postępowania organ ten wezwał stronę do złożenia pisemnego oświadczenia przedmiocie: czy apteka nadal uczestniczy w programie rabatowym "[...]", a jeśli nie – należy wskazać dokładną datę zaprzestania uczestnictwa apteki w tym programie.

W dniu 14 listopada 2013 r. wpłynęło do Wojewódzkiego Inspektoratu Farmaceutycznego w W. oświadczenie Kierownika apteki, w którym wskazano, że "Program rabatowy [...] był prowadzony w aptece od stycznia 2012 r. do dnia 31 marca 2013 r.

Zgodnie z otrzymaną odpowiedzią, organ ustalił, iż program "[...]" był realizowany w przedmiotowej aptece od 1 stycznia 2012 r. do 31 marca 2013 r. Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w W. zawiadomił stronę o zamiarze zakończenia postępowania w piśmie z dnia 9 grudnia 2013 r., jednocześnie organ pouczył o przysługującym jej prawie do wypowiedzenia się, co do zgromadzonych w postępowaniu dowodów i materiałów oraz zgłoszonych żądań.

Decyzją z dnia [...] stycznia 2014 r. [...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny umorzył postępowanie administracyjne w części dotyczącej nakazania stronie zaprzestania prowadzenia reklamy apteki ogólnodostępnej o nazwie "E." położonej w S. przy ul. W.i jej działalności, polegającej na uczestnictwie apteki w programie rabatowym "[...]" oraz nałożył na stronę karę pieniężną w wysokości 7 500 zł.

W uzasadnieniu decyzji organ wskazał, iż analiza zebranego materiału dowodowego, w szczególności regulaminu programu rabatowego "[...]", pozwala stwierdzić, że program ten jest jedną z form reklamy i w związku z tym Spółka naruszyła zakaz reklamy. Organ zauważył fakt prowadzenia publicznej komunikacji o ww. programie. W rezultacie zaprzestanie prowadzenia reklamy czyni postępowanie administracyjne w części "nakazowej" bezprzedmiotowym.

Natomiast w zakresie nałożonej kary na podstawie art. 129 ust. 1 P.f., organ wyjaśnił, że wymiar kary jest ścisłe uzależniony od ustaleń faktycznych związanych z naruszeniem zakazu reklamy apteki i jej działalności, jest bezpośrednią konsekwencja tych ustaleń. Kara pieniężna jest sankcją administracyjną za popełnienie deliktu administracyjnego, zatem kara jest wynikiem nielegalnych działań. Celem kary pieniężnej jest zagwarantowanie zgodnego z prawem prowadzenia działalności gospodarczej polegającej na prowadzeniu apteki ogólnodostępnej.

W rezultacie w ocenie organu umorzenie postepowania administracyjnego w części dotyczącej nakazania Spółce zaprzestania prowadzenia reklamy nie stoi na przeszkodzie nałożeniu na Spółkę kary pieniężnej za prowadzenie reklamy ww. apteki i działalności w programie "[...]", w okresie prowadzenia tej reklamy, a więc od 1 stycznia 2012 r. do dnia 31 marca 2013 r.

W odwołaniu od powyższej decyzji, strona wniosła o jej uchylenie i umorzenie postępowania jako bezprzedmiotowego. Jako zarzuty wskazała naruszenie:

1. przepisu art. 94a P.f. poprzez jego niewłaściwe zastosowanie, uznając honorowaną w przedmiotowej aptece kartę [...] za program lojalnościowy;

2. przepisu art. 129b ust. 1 i 2 P.f. przez uznanie, że strona prowadziła reklamę apteki w okresie od 1 stycznia 2012 r. do 31 marca 2013 r., pomimo, że postępowanie zostało umorzone a Spółka zaprzestała prowadzenia programu z własnej inicjatywy;

3. przepisów prawa procesowego art. 7, art. 77 i art. 107 § 1 i 3 k.p.a., poprzez niewyjaśnienie wszystkich istotnych okoliczności sprawy oraz wielokrotne błędne interpretowanie regulaminu programu, tj. przyjęcie, że: a) karta [...] pozwala na uzyskanie rabatu 3%, 5%, 10% w zależności od wysokości wartości zakupów odnotowanych na koncie uczestnika, podczas gdy karta pozwala na uzyskanie jedynie rabatu 3%, b) program był komunikowany publicznie na stronie internetowej spółki, podczas gdy na portalu znajdował się wyłącznie regulamin nieopatrzony żadnymi hasłami, które można by uznać za reklamujące program.

Zarzucono również naruszenie art. 8 w zw. z art. 35 § 3 k.p.a., to jest zasady zaufania obywateli do państwa i tworzonego prawa, poprzez prowadzenie postępowania przez okres ponad rok i nie informując strony o przyczynach braku zakończenia postepowania, a następnie zmiany przedmiotu postępowania.

Zdaniem odwołującej karta [...] nie może być uznana za reklamę apteki gdyż nie zawiera żadnych haseł wartościujących, również regulamin opublikowany na stronie internetowej spółki został zamieszczony wyłącznie dla celów informacyjnych bez żadnych haseł reklamujących go. W zakresie nałożonej kary, Spółka sprecyzowała zarzut, iż nałożenie kary określonej w przepisie art. 129b ust. 1-2 ustawy P.f. jest możliwie wyłącznie w przypadku prowadzenia reklamy apteki niezgodnie z art. 94a, dlatego w związku z zaprzestaniem prowadzenia przez Spółkę programu – kara nie powinna być nałożona.

Główny Inspektor Farmaceutyczny, po zapoznaniu się z zebranym w sprawie materiałem, decyzją z dnia [...] stycznia 2014 r. utrzymał w mocy decyzję organu I instancji. Po przytoczeniu przebiegu postępowania, podzielił jego ocenę co do kwalifikacji działalności strony polegającej uczestnictwie prowadzonej przez nią apteki ogólnodostępnej "E." położonej S. przy ul. W. w programie "[...]", jako formę niedozwolonej reklamy apteki oraz jej działalności.

Zdaniem Głównego Inspektora Farmaceutycznego, jedną z form reklamy aptek i ich działalności są programy lojalnościowe. Celem programów lojalnościowych jest pozyskanie grupy lojalnych klientów, regularnie nabywających towary lub korzystających z usług organizatora programu lojalnościowego budowanie pozytywnego wizerunku podmiotu realizującego program, obniżenie kosztów dotarcia do klienta z kolejną ofertą, rozpoznanie potrzeb klientów. Podstawą realizacji celów programu jest więc wywołanie po stronie klienta stanu emocjonalnego zaangażowania. Może to nastąpić poprzez zaoferowanie mu takiego towaru, czy też usługi, które sprawią, że poczuje korzyści o charakterze emocjonalnym i ekonomicznym. Kształtowanie przez program lojalnościowy swego rodzaju więzi pomiędzy klientem, a przedsiębiorcą prowadzi w rezultacie do wzrostu sprzedaży oferowanych towarów lub usług, często osłabiając pozycję konkurencji, jak również zapewniając bezpłatną reklamę.

W ocenie Głównego Inspektora Farmaceutycznego, realizowany w przedmiotowej aptece program rabatowy "[...]" nosi znamiona programu lojalnościowego. Informacji na temat programu rabatowego prowadzonego przez stronę dostarczają wyjaśnienia strony oraz przedłożony regulamin. Organizatorem programu jest strona, która realizuje go za pośrednictwem partnerów, tj. podmiotów wymienionych w załączniku do regulaminu, w tym apteki ogólnodostępnej "E." położonej w S. przy ul. W. Warunkiem przystąpienia do programu przez klientów apteki jest dokonanie jednorazowego zakupu produktów (z wyłączeniem produktów refundowanych ze środków publicznych) o minimalnej wartości 50 zł. Uczestnik (może być nim osoba pełnoletnia) otrzymuje Kartę Rabatową, wydawaną przez pracowników apteki. Okazanie omawianej Karty Rabatowej przy każdorazowym zakupie produktów innych, niż refundowane ze środków publicznych, umożliwia z kolei uzyskanie rabatu w wysokości 3% od wartości transakcji.

Główny Inspektor Farmaceutyczny stanął na stanowisku, że stopniowanie (czy też brak stopniowania) wysokości rabatu w zależności od sumy dokonanych w przeszłości zakupów pozostaje bez znaczenia dla oceny programu rabatowego "[...]" jako zakazanej reklamy apteki. Sam fakt udzielania rabatów, bez względu na jego wysokość, stanowi zachętę do uczestnictwa w programie - dokonywania zakupów w określonej aptece / sieci aptek / realizujących program. Proponowany dla klientów apteki - uczestników programu rabat (choćby tylko w wysokości 3%) przedstawia bowiem ekonomiczną korzyść związaną z dokonaniem zakupów w konkretniej aptece / sieci aptek - zachętę do "powrotu do apteki", a tym samym konstytutywny element programu lojalnościowego. Organ odwoławczy stwierdził, że obecnie obowiązujące uregulowania nie wykluczają możliwości wydania jednej decyzji, w której jednocześnie - ze względu na zaprzestanie prowadzenia zakazanej reklamy - umarza się postępowanie w części nakazującej zaprzestanie prowadzenia reklamy apteki i jej działalności na podstawie art. 94a ust. 3, a jednocześnie nakłada karę pieniężną z art. 129b ust. 1 P.f. ze względu na udowodniony w postępowaniu fakt prowadzenia reklamy apteki i jej działalności w ściśle określonym czasie.

Jednocześnie Główny Inspektor Farmaceutyczny zwrócił uwagę, że informacja o prowadzonym programie rabatowym "[...]" podana była na stronie internetowej, a więc w powszechnie dostępnym źródle informacji, zatem nie sposób zaprzeczyć jej publicznemu charakterowi. Faktu informowania internautów o prowadzeniu przedmiotowego programu rabatowego (tj. aktywności stanowiącej zakazaną reklamę apteki i jej działalności) nie zmienia obecność, czy też brak obecności jakichkolwiek dodatkowych haseł. Umieszczenia regulaminu na portalu [...], jak również w placówkach Partnerów programu (w tym przedmiotowej apteki) dowodzą postanowienia przedłożonego w sprawie regulaminu. Ponadto [...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny istotę programu rabatowego (ocenionego jako program lojalnościowy) uznał za formę zakazanej reklamy apteki, o której mowa w art. 94a ust. 1 F.f.

W odniesieniu do zarzutów odwołania organ wskazał, że przepis art. 94 ust. 3 ustawy P.f. nakłada na Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego obowiązek wydania decyzji, w której nakazuje zaprzestania prowadzenia reklamy, przy czym przepisy ustawy nie wykluczają możliwości wydania jednej decyzji, w której jednocześnie ze względu na zaprzestanie prowadzenia zakazanej reklamy – umarza się postępowanie w części nakazującej zaprzestanie prowadzenia reklamy na podstawie art. 94a ust. 3, a jednocześnie nakłada karę pieniężna z art. 129b ust. 1 ze względu na udowodniony w postępowaniu fakt prowadzenia reklamy apteki w określonym czasie .

Również organ odwoławczy nie podzielił zarzutu naruszenia przepisów postępowania tj. art. 7, art. 77 i art. 107 § 1 i 3 k.p.a. w zakresie błędnie interpretowanego regulaminu programu rabatowego. Nie zgodził się także z zarzutem naruszenia art. 8 w zw. z art. 35 § 3 k.p.a., uznając, iż strona była prawidłowo informowana o zakresie postępowania i miała możliwość zajęcia stanowiska w sprawie. Co do wysokości nałożonej kary organ odwoławczy stwierdził, że jest pozostawiona uznaniu Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego, jej wysokość mieści się w jej ustawowych granicach. W podsumowaniu organ szczegółowo wskazał jakie przesłanki uwzględnił w zakresie wysokości nałożonej kary.

Skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] czerwca 2014 r. złożyła E. Sp. z o.o. (dalej również jako "skarżąca"). Zaskarżonej decyzji zarzuciła naruszenie przepisów:

1. Prawa materialnego, tj.:

a) art. 94a P.f. poprzez jego niewłaściwe zastosowanie, t.j. uznanie, iż udział apteki w programie rabatowym [...] stanowił niedozwoloną prawem reklamę;

b) art. 129b ustawy P.f. poprzez uznanie, że spółka prowadziła działania zakwalifikowane przez organ nadzoru jako działania reklamowe w okresie od 1 stycznia 2012 r. do 31 marca 2013 r., pomimo, iż karty udziału w programie [...] nie były wydawane od dnia 25 lipca 2012 r.

2. Prawa procesowego tj.:

a) art. 7, art. 77 i art. 107 § 1 i 3 k.p.a. poprzez niewyjaśnienie wszystkich istotnych okoliczności sprawy oraz błędne zinterpretowanie postanowień regulaminu programu [...] poprzez przyjęcie:

- możliwości stopniowania rabatu w zależności od wartości skumulowanych zakupów na koncie uczestnika programu,

- publicznego charakteru komunikowania możliwości udziału w programie wywiedzionej z zamieszczenia regulaminu programu na stronie internetowej spółki,

b) art. 8 i 12 w zw. z art. 35 k.p.a., poprzez niewspółmierną przewlekłość postępowania w sprawie, która nie nosiła cech zagadnienia szczególnie zawiłego ani wymagającego długotrwałego postepowania wyjaśniającego.

W związku z powyższym skarżąca wniosła o uchylenie przedmiotowej decyzji w całości i umorzenie postępowania jako bezprzedmiotowego.

W uzasadnieniu skargi ustosunkowała się do postawionych zarzutów, podnosząc, iż karta nie może być uznana za reklamę apteki. Za kluczowe uznała brak definicji legalnej reklamy. Karta [...] wbrew ustaleniom organu I instancji umożliwiała jedynie uzyskanie obniżenia ceny na produkty nierefundowane w stałej wysokości 3% bez zróżnicowania ze względu na częstość zakupów dokonywanych w aptece, czy koszt nabywanych produktów. Z samego faktu, iż określony produkt można w danej aptece nabyć taniej, co przekłada się na ekonomiczną korzyść dla pacjenta, nie można w ocenie skarżącej wnioskować o prowadzeniu w tej aptece programu lojalnościowego.

Skarżąca zanegowała stanowisko organów, jakoby fakt prowadzenia programu [...] podawany był do publicznej wiadomości, bowiem regulaminowi programu zamieszczonemu na stronie internetowej skarżącego nie towarzyszyły żadne hasła wartościujące, ani nakłaniające potencjalnego pacjenta do wzięcia udziału w programie.

Również w ocenie skarżącej organ pomimo długiego okresu prowadzenia postępowania nie wyjaśnił wszystkich istotnych okoliczności sprawy, zaś długotrwałość postępowania świadczy to o jego przewlekłości.

W konsekwencji strona wskazała na brak podstaw do uznania programu [...] za niedozwoloną działalność reklamową.

W odpowiedzi na skargę Główny Inspektor Farmaceutyczny wniósł o jej oddalenie, podtrzymując swoje w wcześniejsze stanowisko w sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r.- Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym w świetle § 2 powołanego wyżej artykułu kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Innymi słowy, wchodzi tutaj w grę kontrola aktów lub czynności z zakresu administracji publicznej dokonywana pod względem ich zgodności z prawem materialnym i przepisami procesowymi, nie zaś według kryteriów odnoszących się do słuszności rozstrzygnięcia.

Ponadto, co wymaga podkreślenia, Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (vide: art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity Dz. U. z 2012 r. poz. 270 ze zm. - dalej także: "p.p.s.a.").

W ocenie Sądu, analizowana pod tym kątem skarga spółki E. Sp. z o.o. z siedzibą w W. nie zasługuje na uwzględnienie, albowiem zarówno zaskarżona decyzja Głównego Inspektora Farmaceutycznego, jak również utrzymana nią w mocy decyzja [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] stycznia 2014 r. - nie naruszają przepisów prawa.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie uznał, że organy obu instancji, wydając sporne decyzje administracyjne, zasadnie przyjęły, iż skarżąca spółka dopuściła się naruszenia zakazu reklamy apteki oraz jej działalności, o którym mowa w przepisie art. 94a ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne, co dało podstawę do nałożenia stosownej kary pieniężnej, w oparciu o przepis art. 129b ust. 1 i ust. 2 cyt. ustawy.

Jednocześnie w ocenie Sądu wydając w niniejszej sprawie decyzje administracyjne, organy Inspekcji Farmaceutycznej obu instancji nie dopuściły się naruszenia przepisów postępowania administracyjnego, w tym w szczególności art. 7 k.p.a., art. 77 § 1 k.p.a., art. 80 k.p.a. oraz art. 107 § 3 k.p.a., w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

Stwierdzić należy, że w działaniu organów administracji Sąd nie dopatrzył się nieprawidłowości w zakresie ustalenia stanu faktycznego sprawy, jak i zastosowanych do jego oceny przepisów prawa materialnego. Zdaniem Sądu, wszechstronnie zostały wyjaśnione motywy podjętego rozstrzygnięcia, a przytoczona na ten temat argumentacja jest spójna i wyczerpująca.

Należy wskazać, że przepis art. 94a ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne został wprowadzony ustawą z dnia 30 marca 2007 r. o zmianie ustawy - Prawo farmaceutyczne oraz o zmianie niektórych innych ustaw (Dz. U. 2007 r. Nr 75, poz. 492), w konsekwencji implementacji m. in. dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady nr 2004/27/WE z dnia 31 marca 2004 r. zmieniającej dyrektywę 2001/83/WE w sprawie wspólnotowego kodeksu odnoszącego się do produktów leczniczych stosowanych u ludzi i obowiązywał od dnia 1 maja 2007 r. Sformułowany w nim zakaz dotyczył reklamy działalności aptek lub punktów aptecznych, skierowanej do publicznej wiadomości, która w sposób bezpośredni odnosi się do produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na wykazach leków refundowanych, lub produktów leczniczych lub wyrobów medycznych o nazwie identycznej z nazwą produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na tych wykazach.

Powyższy przepis art. 94a ustawy - Prawo farmaceutyczne został zmieniony z dniem 1 stycznia 2012 r. przez art. 60 pkt 7 ustawy z dnia 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych (Dz. U. Nr 122, poz. 696). Obecnie zatem (również w dacie kontroli apteki prowadzonej przez skarżącą spółkę oraz wydania obu spornych decyzji), przepis art. 94a ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne stanowi o zakazie reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności. Zakaz ten nie obejmuje jedynie informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego.

Niewątpliwie oznacza, że zakaz ten został rozszerzony w kierunku jakiejkolwiek reklamy aptek, punktów aptecznych oraz - co istotne - ich działalności. W poprzednio wskazanym stanie prawnym, czyli przed dniem 1 stycznia 2012 r., przedmiotowy zakaz był niejako zawężony do spełnienia łącznie trzech przesłanek, gdy: działalność ta nosiła cechy reklamy, była skierowana do publicznej wiadomości oraz odnosiła się w sposób bezpośredni do produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na wykazach leków refundowanych, lub produktów leczniczych lub wyrobów medycznych o nazwie identycznej z nazwą produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na tych wykazach.

Kluczowym w sprawie zagadnieniem jest, ustalenie znaczenia pojęcia terminu "reklama", jakim posługuje się ustawodawca. W Prawie farmaceutycznym ustawodawca nie zawarł legalnej definicji, "reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności". Jednakże w art. 52 ust. 1 Prawa farmaceutycznego zdefiniował reklamy produktu leczniczego w brzmieniu: "Reklamą produktu leczniczego jest działalność polegająca na informowaniu lub zachęcaniu do stosowania produktu leczniczego, mająca na celu zwiększenie: liczby przepisywanych recept, dostarczania, sprzedaży lub konsumpcji produktów leczniczych".

Posiłkując się definicjami reklamy zawartymi w publikacjach słownikowych, należy wskazać, że za reklamę uważa się każde działanie, mające na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług (np. Wielki Słownik Wyrazów Obcych pod red M. Bańki, Wydawnictwo PWN, Warszawa 2003).

Nie mniej, na podstawie definicji zawartej w art. 52 ust. 1 Prawa farmaceutycznego można stwierdzić, że reklamą (jako taką) jest działalność sprzedawcy polegająca na informowaniu lub zachęcaniu do określonego zachowania się nabywcy, mająca na celu zwiększenie jego obrotów. W przypadku reklamy produktu leczniczego tym "określonym zachowaniem" będzie zachęcanie do stosowania tego produktu, natomiast w przypadku reklamy apteki lub jej działalności będzie to zachęcanie do korzystania z jej usług. "Zwiększeniem obrotów" sprzedającego będzie w przypadku reklamy produktu leczniczego zwiększenie liczby przepisywanych recept, dostarczania, sprzedaży lub konsumpcji produktów leczniczych, zaś w przypadku reklamy apteki lub jej działalności będzie to zwiększenie liczby przeprowadzanych przez nią transakcji lub ich wartości.

Zaznaczyć jednak należy, że reklama od 1 stycznia 2012 r. w świetle przepisów Prawa farmaceutycznego została zakazana.

Zdaniem składu orzekającego nie ma podstaw, aby inaczej, niż dotychczas, rozumieć np. pojęcie reklamy działalności apteki, a co przy innym sposobie podejścia niż przedstawiony wyżej, lecz w istocie przy takiej samej, choć szerzej rozwiniętej konkluzji, wskazano w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego w sprawie o sygn. akt: II GSK 668/13 z 26 czerwca 2014r. (http://orzeczenia.nsa.gov.pl/). Tak więc w ślad za tym orzeczeniem można powtórzyć, że reklamą działalności apteki będzie zamiar przyciągnięcia potencjalnych klientów do dokonania zakupu towarów sprzedawanych w aptece, niezależnie od form i metod jej prowadzenia oraz użytych do jej realizacji środków, jeśli jej celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych lub wyrobów medycznych (wyrok WSA w Warszawie z 17 października 2008r. sygn. akt: VII SA/Wa 698/08 oraz w wyroku WSA w Warszawie z 1 lutego 2008r. sygn. akt: VII SA/Wa 1960/07, Lex, nr 451165). Podobnie pojęcie reklamy działalności aptek na gruncie Prawa farmaceutycznego jest rozumiane przez Sąd Najwyższy. W wyroku z dnia 2 października 2007r. stwierdził on, że: "reklama oznacza każde przedstawienie (wypowiedź) w jakiejkolwiek formie w ramach działalności handlowej, gospodarczej, rzemieślniczej lub wykonywania wolnych zawodów, dokonane w celu wspierania zbytu towarów lub usług (por.: wyrok SN z dnia 2 października 2007r., sygn. akt: II CSK 289/07, Lex nr 307127; Monitor Prawniczy 2007, Nr 20, poz. 1116).

Jak podkreśla się w doktrynie i judykaturze, należy uznać, że reklamą apteki jest każdego rodzaju informacja, której celem jest zachęta do nabycia oferowanych przez aptekę towarów i która w taki sposób jest odbierana przez klientów. Szeroki sposób rozumienia reklamy działalności aptek uzasadnia również fakt, że art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego, poza stwierdzeniem, że nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego, nie zawiera katalogu działań, które byłyby ex lege wyłączone z zakresu tego pojęcia, jak ma to miejsce w przypadku reklamy produktu leczniczego. Orzecznictwo wskazuje, że reklamą działalności apteki może być więc każde działanie zmierzające do zwiększenia sprzedaży. Reklama może przy tym "przyjmować różne formy, w szczególności: haseł, sloganów, spotów TV, ulotek, billboardów, folderów, czy też gazetek" (wyrok WSA w Warszawie z 1 lutego 2008r. sygn. akt: VII SA/Wa 1960/07, Lex nr 451165). Za reklamę działalności apteki zostały uznane również "czynności polegające na wręczaniu bonów rabatowych" (wyrok WSA w Warszawie z 17 października 2008r. sygn. akt: VII SA/Wa 698/08), umieszczenie obok nazwy apteki napisów "niskie ceny", "wysokie rabaty" itp. (por.: B. Jaworska-Łuczak, Dopuszczalny zakres reklamy w aptekach, Serwis Prawo i Zdrowie nr 86892), udzielanie bonifikaty za zrealizowanie recepty (por.: D. Biadun, Reklama apteki - bonifikata za zrealizowanie recepty, Serwis Prawo i Zdrowie nr 60801 ).

Na gruncie niniejszej sprawy należy przyznać rację organom Inspekcji Farmaceutycznej, które stwierdziły, że program, w którym funkcjonuje karta "[...]" jest programem lojalnościowym polegającym - poprzez zastosowane rabaty udzielane pacjentom (klientom), którzy zdecydowali się dokonać zakupów w tej aptece - na zachęceniu ich do kupowania leków w "E.". Zdaniem Sądu, organy Inspekcji Farmaceutycznej prawidłowo doszły do przekonania, iż wprowadzenie kart rabatowych dla klientów miało na celu zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych w aptece położonej w S. Oznacza to - jak zasadnie przyjęły organy orzekające w niniejszej sprawie - że celem spornej karty rabatowej było zachęcenie pacjentów szukających pomocy farmaceutycznej do skorzystania z usług apteki wskazanej na karcie "[...]". Powyższe stwierdzenie potwierdza także fakt, że z regulaminu programu (upublicznionego na stronie internetowej apteki) wynika, że wraz ze wzrostem kwoty zakupów wzrastała kwota rabatu.

Niewątpliwie celem programu [...] było uatrakcyjnienie oferty handlowej, czyli spowodowanie u odbiorcy (nabywcy) woli zakupu oferowanych towarów, zaś wymaga zaakcentowania, że korzyści wynikające z Programu, mogły być realizowane wyłącznie w danej, konkretnej aptece. Stanowi to zachętę do kupowania w tej właśnie aptece. Okoliczność, że oprócz programu rabatowego oferowane są inne jeszcze usługi zachęcające do korzystania z danej apteki nie powoduje, iż takie działanie przestaje być reklamą lecz wręcz wzmacnia tę reklamę. w konkretnej aptece (sieci aptek). Tym samym jest to reklama działalności apteki.

Podkreślenia wymaga, że na karcie, którą pacjenci (odbiorcy) otrzymywali w momencie zakupu, widniała informacja o adresach i godzinach otwarcia aptek, w których można posługiwać się tą kartą i oczekiwać znacznych zniżek cen leków (wskazanych w regulaminie programu rabatowego). Sąd zauważa także, że na wspominanej karcie znajduje się odesłanie do regulaminu Programu Rabatowego umieszczonego na stronie internetowej: [...]. Z ww. regulaminu wynika wprost, że wysokość rabatu uzależniona jest od wysokości zarejestrowanych na koncie pacjenta (za pomocą kodu kreskowego przypisanego danej karcie, którą posługuje się pacjent) wartości zakupów dokonanych we wskazanych na karcie rabatowej aptekach (vide: Regulamin Program Rabatowego "[...] " w aktach administracyjnych).

Zdaniem Sądu, powyższa okoliczność stanowi formę przekazu, która może być potraktowana przez odbiorców, jako zachęta do kupna, a zatem nosi cechy reklamy. Sąd tym samym nie podziela stanowiska strony skarżącej, że regulamin umieszczony na stronie internetowej [...] nie stanowił formy reklamy.

W odniesieniu do zarzutów skargi wyjaśnienia wymaga kwestia wysokości rabatów wynikających z karty. Z regulaminu wynika w sposób przejrzysty, że rabaty w wysokościach 3%, 5 % i 10 % mogły być przyznawane w zależności od wartości zakupów zrealizowanych w danej transakcji, a także zsumowanych wartości z wszystkich dokonanych we wskazanych na karcie aptekach. Powyższe wynika z pkt 5.7 Regulaminu, w świetle którego spółka zastrzega sobie prawo do udzielania wyższych rabatów (w wysokości 5 % i 10 %). Natomiast pkt 5.9. Regulaminu przewidywał, że warunkiem udzielenia rabatu oraz skumulowania wartości zakupów na koncie uczestnika (pacjenta) jest okazanie karty pracownikowi apteki i zarejestrowanie kodu znajdującego się na karcie rabatowej.

W tej sytuacji, wskazać należy, że organ prawidłowo ocenił zapisy Regulaminu znajdującego się w aktach administracyjnych stanowiącym materiał dowodowy, natomiast zarzuty skarżącej należało uznać za nieuzasadnione.

Zatem wobec naruszenia przez skarżącą spółkę zakazu ustanowionego w przepisie art. 94a ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne, zasadne było nałożenie na nią kary pieniężnej, na podstawie art. 129b ust. 1 cyt. ustawy, który stanowi, że karze pieniężnej w wysokości do 50.000 złotych podlega ten, kto wbrew przepisom art. 94a ustawy Prawo farmaceutyczne prowadzi reklamę apteki, punktu aptecznego, placówki obrotu poza aptecznego oraz ich działalności.

Stwierdzić należy, że karę pieniężną, określoną w ust. 1, nakłada wojewódzki inspektor farmaceutyczny w drodze decyzji administracyjnej. Przy ustalaniu wysokości kary uwzględnia się w szczególności okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a także uprzednie naruszenie przepisów (ust. 2). Zdaniem Sądu, oznacza to, że wymiar kary jest ściśle uzależniony od ustaleń faktycznych związanych z naruszeniem zakazu reklamy apteki i jej działalności, jest bezpośrednią konsekwencją tych ustaleń.

W ocenie Sądu, w przedmiotowej sprawie organ zobligowany był do nałożenia wspomnianej kary pieniężnej, pomimo że strona skarżąca zaprzestała reklamy, a postępowanie o naruszenie art. 94a ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne zostało umorzone. W tym miejscu podkreślenia wymaga, że przepis art. 94a ust. 3 ustawy P.f. stanowi, że organ może w razie stwierdzenia naruszenia zakazu prowadzenia reklamy, w drodze decyzji, nakazać zaprzestanie prowadzenia takiej reklamy.

Decyzja administracyjna, wydana w trybie art. 94a ust. 3 cyt. ustawy, wywołuje skutki nie tylko wobec zdarzeń mających miejsce w momencie jej wydania, ale również wobec zdarzeń mających miejsce przed jej wydaniem. Wprowadzony ustawą P. f. model "następczego" nadzoru nad reklamą produktu leczniczego, polega na uprawnieniu organu do wydawania decyzji administracyjnych nakazujących zaprzestania ukazywania się lub prowadzenia reklamy produktów leczniczych sprzecznej z obowiązującymi przepisami dopiero po ukazaniu się danej reklamy oraz wobec potencjalnych zdarzeń w przyszłości.

Powyższy skutek w ocenie Sądu w składzie orzekającym jest zgodny z intencją ustawodawcy, nadto wynika z istoty wykonywania funkcji nadzorczych przez organ administracji publicznej. W akt administracyjnych wynika, że strona skarżąca przed wydaniem decyzji przez [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego oświadczyła, że nie prowadzi już działalności reklamowej (vide: oświadczenie Kierownika apteki), uzasadnione było umorzenie przez organ pierwszej instancji postępowania w zakresie naruszenia art. 94a ust. 1 ustawy - Prawo Farmaceutyczne z powodu jego bezprzedmiotowości. Ponieważ w sprawie niniejszej podstawą faktyczną decyzji wydanej tak na podstawie art. 94a ust. 3, jak i art. 129b ust. 1 i 2 Prawa farmaceutycznego jest stwierdzenie dokładnie tej samej okoliczności – prowadzenie reklamy apteki lub jej działalności – to nie było potrzeby prowadzenia dwóch odrębnych postępowań administracyjnych przez ten sam organ i na tą samą okoliczność. Tak więc nie było również przeszkód, aby w jednej decyzji zawrzeć dwa rozstrzygnięcia, w sytuacji gdy jedno z nich opiera się na wykonalności drugiego.

Sąd uznał ponadto, że ustalając wysokość kary administracyjnej, Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny uwzględnił stosowne kryteria, wskazane przez ustawodawcę w przepisie art. 129b ust. 2 cyt. ustawy, zgodnie z którym przy ustalaniu wysokości kary uwzględnia się w szczególności okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a także uprzednie naruszenie przepisów. Oznacza to, że wymiar kary jest ściśle uzależniony od ustaleń faktycznych związanych z naruszeniem zakazu reklamy apteki i jej działalności, jest bezpośrednią konsekwencją tych ustaleń.

Jednocześnie Sąd nie dopatrzył się naruszenia przepisów postępowania, które mogły mieć istotny wpływ na wynik sprawy, to jest art. 7, art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 § 3 k.p.a., ani mogącego mieć wpływ na wynik sprawy naruszenia norm prawa materialnego, a więc art. 94a ust. 1 oraz art. 129b ust. 1 i ust. 2 ustawy - P.f.

Odnosząc się do zarzutu skargi naruszenia art. 8 i 12 w zw. z art. 35 k.p.a., stwierdzić należy, że jest on chybiony. Przewlekłość postępowania nie ma wpływu na wynik rozstrzygnięcia. Nadto powyższe argumenty i wywody co do długotrwałego postępowania Spółka mogła wywodzić w odrębnym postępowaniu skargowym.

Nie ulega wątpliwości, że organy administracji publicznej obu instancji, wydając w niniejszej sprawie sporne decyzje, obowiązane były do działania na podstawie i w granicach przepisów prawa, co oznacza, że wskazana w decyzjach podstawa prawna wynikać winna z obowiązującego prawa materialnego, tak, by nie naruszać zasady praworządności określonej w przepisie art. 6 k.p.a. W ocenie Sądu, z powyższego obowiązku organy Inspekcji Farmaceutycznej wywiązały się i brak jest podstaw do postawienia im w tym zakresie jakichkolwiek istotnych zarzutów.

Również uzasadnienia decyzji organów obu instancji odpowiadają dyspozycji przepisu art. 107 § 3 k.p.a., wynika z nich ocena faktów, prawa i subsumcji oraz cele i skutki rozstrzygnięcia, co w konsekwencji oznacza, że postępowanie administracyjne w niniejszej sprawie było prowadzone z poszanowaniem zasady zaufania obywateli do organów praworządnego Państwa, wyrażonej w przepisie art. 8 k.p.a.

Mając powyższe na uwadze, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie - działając na podstawie przepisu art. 151 p.p.s.a. - orzekł, jak w sentencji wyroku.