Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 2137/17
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2019-12-18 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Kara administracyjna
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 89 ust. 1 pkt 2
journal: Dz.U. 2016 poz 471
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Małgorzata Rysz Sędzia NSA Wojciech Kręcisz Sędzia del. WSA Sylwester Miziołek (spr.) Protokolant Paweł Gorajewski po rozpoznaniu w dniu 18 grudnia 2019 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej A. K. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Lublinie z dnia 16 lutego 2017 r. sygn. akt III SA/Lu 416/16 w sprawie ze skargi A. K. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Białej Podlaskiej z dnia [...] stycznia 2016 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry 1) oddala skargę kasacyjną; 2) zasądza od A. K. na rzecz Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Lublinie 3600 zł (trzy tysiące sześćset złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wyrokiem z dnia 16 lutego 2017 r. o sygn. akt III SA/Lu 416/16 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie (zwany dalej WSA, bądź Sądem I instancji) oddalił skargę A. K. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Białej Podlaskiej z dnia [...] stycznia 2016 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry.

Powyższe orzeczenie zapadło w następującym stanie faktycznym i prawnym:

W dniu [...] czerwca 2014 r. funkcjonariusze Urzędu Celnego w Zamościu podczas kontroli w lokalu "[...]" przy ul. [...] w M. ustalili, że znajdują się tam automaty [...], [...], oraz dwa automaty [...] bez numerów. W wyniku oględzin oraz przeprowadzonego eksperymentu w postaci gry kontrolnej oraz dowodu z opinii biegłego sądowego, przeprowadzonego w toczącym się równolegle postępowaniu karnoskarbowym, ustalono że gry urządzane na kontrolowanych automatach miały charakter losowy i komercyjny. Gra na automatach była możliwa dopiero po zakredytowaniu ich kwotą pieniężną, a wynik gry nie zależał od zręczności grającego, lecz od przypadku.

Mając na uwadze powyższe decyzją z dnia [...] września 2015 r. Naczelnik Urzędu Celnego w Zamościu wymierzył A. K. karę pieniężną w łącznej wysokości 48.000 zł z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry.

Następnie decyzją z dnia [...] stycznia 2017 r. Dyrektor Izby Celnej w Białej Podlaskiej, po rozpatrzeniu odwołania A. K., utrzymał w mocy ww. decyzję organu I instancji. W uzasadnieniu stwierdzono – mając na uwadze treść art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2016r. poz. 471 ze zm.), zwanej dalej: u.g.h., że urządzającym gry na ujawnionych automatach była odwołująca się właścicielka lokalu, gdzie znajdowały się automaty – która nie posiadała koncesji na prowadzenie kasyna gry oraz nie uzyskała poświadczenia rejestracji automatów. Nie ma przy tym znaczenia formę prawna prowadzonej działalności gospodarczej, natomiast strona zapewniała powierzchnię lokalu pod automaty oraz ciągłość gry na urządzeniach poprzez udostępnienie ich do publicznego korzystania i podłączenie do sieci elektrycznej. Ponadto, na podstawie umowy najmu powierzchni lokalu z dnia 6 marca 2014 r. strona zobowiązała się do dbania o automaty, a za pośrednictwem swoich pracowników prowadziła ewidencję zaległych wypłat wygranych. Organ nie podzielił zarzutu strony o braku możliwości zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h. jako przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE Rady (WE) z dnia 22 czerwca 1998 r. i powołał się na wyrok Trybunału Konstytucyjnego z 11 marca 2015 r. w sprawie P 4/14.

W skardze do WSA A. K. wniosła o uchylenie ww. decyzji organów obu instancji.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej w Białej Podlaskiej wniósł o oddalenie skargi, podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie.

WSA, oddalając skargę, stwierdził, że organ prawidłowo zastosował przepisy u.g.h. w okolicznościach faktycznych niniejszej sprawy, a postępowanie przeprowadzono zgodnie z wymogami proceduralnymi przewidzianymi w O.p. Wyjaśniono bowiem wszystkie istotne okoliczności sprawy, a ustalenia faktyczne zostały dokonane niewadliwie. Bezsporne przy tym jest, że skarżąca nie legitymowała się którymkolwiek z dokumentów legalizujących jej działania. Z kolei ze zgromadzonego materiału dowodowego wynika, że na skontrolowanych urządzeniach urządzano gry na automatach w rozumieniu przepisów u.g.h. – co potwierdza przeprowadzony przez funkcjonariuszy urzędu celnego eksperyment, z którego wynika że warunkiem uruchomienia gier dostępnych na urządzeniach jest zasilenie automatu kwotą pieniężną, gry mają charakter losowy, niezależny od zręczności grającego, zaś uzyskane w wyniku wygranej punkty można przeznaczyć na kontynuowanie gry, przy czym urządzenie [...] umożliwiało również wypłatę wygranej. Powyższe potwierdza również sporządzona przez biegłego sądowego jasna i jednoznaczna opinia z dnia [...] kwietnia 2015r. W tym zakresie WSA powołał się na zasadę otwartego katalogu środków dowodowych (art. 180 § 1 O.p.) oraz art. 32 ust. 1 pkt 13 ww. ustawy o Służbie Celnej, wskazując na występowanie w rozpoznawanej sprawie "uzasadnionego przypadku", o jakim mowa w tym przepisie. Sąd I instancji za niezasadny uznał zarzut, że rozstrzygnięcie tego, czy urządzenie stanowi automat do gry w rozumieniu u.g.h. wymagało wydania ekspertyzy przez jednostkę upoważnioną przez Ministra Finansów do badań technicznych automatów i urządzeń do gier. Odnośnie tej kwestii WSA, przytaczając art. 2 ust. 6, 7 u.g.h., stwierdził że ustalenie charakteru gry w drodze decyzji Ministra Finansów jest trybem, który nie znajduje zastosowania w toku postępowania o nałożenie kary pieniężnej za prowadzenie gier bez stosownych uprawnień. Ponadto z ww. regulacji wynika, że decyzja Ministra Finansów jest wydawana na wniosek strony przede wszystkim w sytuacji, gdy dopiero zamierza ona podjąć określoną działalność. Co się zaś tyczy prawidłowego uznania skarżącej za urządzającą gry na automatach to WSA powołał się na ustalenia organów, podkreślając że rola strony wykraczała poza bierne udostępnienie powierzchni lokalu bez wpływu na korzystanie z automatów przez klientów lokalu. Powołując się na art. 6 ust. 1, 4 u.g.h. stwierdzono, że nieuzasadnione jest stanowisko skarżącej, według którego stroną postępowania i adresatem decyzji o nałożeniu kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie może być podmiot niezobowiązany do uzyskania zezwolenia na prowadzenie kasyna gry. W ocenie WSA nie zasługują również na uwzględnienie zarzuty skargi dotyczące bezskuteczności przepisów art. 89 u.g.h., wobec braku ich notyfikacji Komisji Europejskiej zgodnie z dyrektywą nr 98/34/WE, przy czym kwestia ta została ostatecznie rozstrzygnięta uchwałą Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r. o sygn. akt II GPS 1/16.

Skargę kasacyjną wywiodła A. K., podnosząc zarzuty:

I. naruszenia przepisów prawa materialnego:

1. art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z ust. 2 pkt 2 u.g.h. poprzez błędne zastosowanie i oddalenie skargi na decyzję wymierzającą karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry poprzez pominięcie faktu braku uzyskania jakiegokolwiek zysku z wynajmowanej powierzchni przez stronę, która pomimo wystawienia faktury z tytułu najmu powierzchni lokalowej za trzy miesiące nie otrzymała za nią zapłaty i nie czerpała jakichkolwiek innych zysków z nielegalnego urządzenia – podczas gdy celem kary jest restytucja niepobranych należności i podatku od gier ustalona w sposób ryczałtowy – co podkreślił Trybunał Konstytucyjny w wyroku P 32/12 z dnia 21 października 2015 r.;

2. art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z ust. 2 pkt 2 u.g.h. poprzez błędne zastosowanie i oddalenie skargi na decyzję i skierowanie decyzji wymierzającej karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry do podmiotu niebędącego urządzającym (gry) w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.;

3. art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z ust. 2 pkt 2 u.g.h. przez błędną jego wykładnię polegającą na:

a) uznaniu, że z samego faktu wydzierżawienia powierzchni oraz zapisów umowy najmu można wywodzić, iż skarżąca urządzała gry na zatrzymanych urządzeniach – podczas gdy skarżąca nie wykonywała żadnych czynności w ramach kwestionowanej działalności gospodarczej, a prawnym dysponentem tak urządzeń, jak i powierzchni, odpowiedzialnym za ich wykorzystywanie była spółka S. sp. z o.o.;

b) błędnej wykładni pojęcia "urządzającego gry" zawartego w art. 89 ust 1 pkt 2 u.g.h., niezawierającego legalnej definicji tego pojęcia w stosunku do skarżącej, na podstawie błędnej interpretacji słownikowej definicji "urządza" i przyjęcia potocznego rozumienia tegoż pojęcia – wskutek czego uznano, że skarżąca zapewniła odpowiednie warunki do tego aby gry były prowadzone, wyposażyła lokal w gry, umożliwiła podłączenie automatów do sieci energii elektrycznej oraz prowadziła ewidencję wygranych, podczas gdy za urządzającego gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. oraz rozumieniu pojęcia "urządzać" należy uznać taki podmiot, który "wyposaża w coś" tj. w automaty swój lokal, który prowadzi działalności na automatach na swój rachunek i swoje ryzyko, który czerpie bezpośrednie korzyści z takiej działalności, organizuje aktywnie całą działalność pod czerpanie dochodu z automatów, w tym również poprzez wyraźne zlecanie wykonywania poszczególnych czynności innym osobom, które wówczas działają nie na swoją rzecz ale na rzecz podmiotu urządzającego gry – czego to skarżąca nie uczyniła;

4. art. 120 § 1 K.p. poprzez błędną jego wykładnię oraz błędne uznanie, że skarżąca jako pracodawca odpowiada za działalnie osoby, którą zatrudniła czyli prowadzenie zeszytu zawierającego zapiski o kwotach pieniędzy utraconych podczas wrzucenia do automatu przed rozpoczęciem gry – skutkujących uznaniem, że to skarżąca jest podmiotem urządzającym gry, podczas gdy pracodawca odpowiada za wyrządzenie szkody przez nieumyślne działanie pracownika przy wykonywaniu przez niego obowiązków, a w niniejszym przypadku skarżąca nie wiedziała o porozumieniu pracownicy i serwisanta oraz nie zlecała wykonywania takich czynności pracownicy, które to umyślne działanie nie mieściło się w ramach jej obowiązków i wykraczało poza ramy umowy o pracę i zakresu jej obowiązków;

5. art. 2, 30, 32 ust. 1 Konstytucji w zakresie zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h. w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej wynajmującej powierzchnię lokalu pod wstawienie gier na automatach, najemcy będącemu właścicielem automatów w wysokości 12.000 zł za jeden automat, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., która nie osiągnęła żadnego dochodu/przychodu z tego tytułu działalności – co stanowi karę nieadekwatną do stopnia zawinienia, która powinna być wymierzona w wysokości równowartości przychodów czyli z czynszu najmu co powoduje, że w niniejszym przypadku mamy do czynienia z sankcją penalną o charakterze odwetowym oraz zastosowaniem kary poprzez brak względu w istocie na jej cel;

II. naruszenie przepisów prawa procesowego, to jest art. 145 § 1 pkt 1 lit. c:

1. w związku z art. 151 ustawy p.p.s.a. poprzez oddalenie skargi w sytuacji, gdy decyzja organu II instancji została wydana z naruszeniem art. 121, 122 i 187 § 1, 191 O.p. w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h., uzasadniającym jej uchylenie ze względu na istotne naruszenie przepisów postępowania, oraz wobec działań organu budzących brak zaufania do organów podatkowych, w szczególności polegające na błędnym ustaleniu przez organy stanu faktycznego w sprawie, poprzez brak odniesienia się postanowień umowy do zeznań świadka i skarżącej oraz błędnym ustaleniu, że skarżąca jest podmiotem, który aktywnie urządzał gry, podlegającym karze pieniężnej – podczas gdy analiza dowodów, w szczególności dokumentacji w postaci umowy najmu i zeznań świadka wskazuje na to, że skarżąca nie urządzała gier na automatach i nie dokonywała żadnych czynności faktycznych ani prawnych związanych z automatem do gier;

2. poprzez oddalenie skargi w sytuacji, gdy skarżąca wykazała, iż postępowanie organów administracji publicznej naruszało przepisy art. 123 oraz 180, 181, 192 O.p., polegające na naruszeniu zasady czynnego udziału strony poprzez wydanie decyzji na podstawie dowodów zgromadzonych w innym postępowaniu z pominięciem udziału strony, braku możliwości wypowiedzenia się strony co do przedmiotowych dowodów oraz w zw. z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej poprzez oparcie ustaleń m.in. na protokole z eksperymentu, odtworzenia możliwości gry, pomimo braku dowodów na okoliczność zgodności tego eksperymentu z powołanym wyżej przepisem;

3. w związku z art. 141 § 4 p.p.s.a poprzez oddalenie skargi i nierozpoznanie wszystkich zarzutów zawartych w skardze i braku odniesienia się do ich treści oraz nierozpatrzenie całego materiału dowodowego w szczególności korelacji przesłuchań świadka i skarżącej z postanowieniami umowy najmu – co miało istotny wpływ na wynik sprawy;

4. poprzez oddalenie skargi A. K. w sytuacji, gdy decyzja organu II instancji została wydana z naruszeniem art. 120, 121 § 1, 122 i 187 § 1, 188 O.p. przez niepodjęcie wszelkich działań w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy oraz brak pełnego zebrania i rozpatrzenia materiału dowodowego, polegającego na nieodniesieniu się do wnioskowanych przez stronę dowodów, które to dowody mogą mieć wpływ na rozstrzygnięcie sprawy i w konsekwencji rozpatrzenie sprawy w oparciu o niepełny materiał dowodowy poprzez nierozstrzygnięcie wszelkich wątpliwości faktycznych na korzyść podatnika, który to materiał dowodowy nie zawierał m.in.:

a) dowodów z wydruków z firmowego rachunku bankowego skarżącej od czerwca 2014 r.

b) zabezpieczenia ksiąg rachunkowych firmy S. sp. z o.o. w celu ustalenia czy dokonała zapłaty za czynsz najmu wynikający z faktury z dnia 1 czerwca 2014 r.;

c) zabezpieczenia bilingów ewentualnych rozmów z numeru telefonu komórkowego skarżącej z numerem serwisanta zapisanym w zeszycie;

d) przesłuchania członków zarządu bądź prezesa firmy S. sp. z o.o., będącej właścicielem urządzeń;

e) przesłuchania drugiej pracownicy, która w tym czasie świadczyła pracę w lokalu;

f) przesłuchania serwisanta i prokurenta podpisującego umowę;

g) opinii innego biegłego z zakresu gier i probabilistyki zamiast zastąpienia tego dowodu dokumentem wydanym w postępowaniu karnym w innej sprawie, mogącego świadczyć o prawidłowym funkcjonowaniu automatu;

h) dowodu co do ustalenia wartości przychodu uzyskanego przez skarżącą w wyniku funkcjonowania automatów;

i) ponownego przesłuchania świadka E. F. i skarżącej;

w celu ustalenia czy skarżąca dokonywała czynności wynikających z umowy najmu tj. czy informowała telefonicznie serwisanta o uszkodzeniach automatów, włączała i wyłączała automaty, przystosowała lokal do wstawienia automatów, dysponowała kluczem do automatów, czy kiedykolwiek kontaktowała się z serwisantem, czy dokonywała przeszkoleń pracowników, czy dysponowała regulaminem rzekomo dołączonym do umowy, czy specjalnie po podpisaniu umowy w celu jej realizacji zawarła polisę OC, czy przed umową najmu miała w swoim lokalu automaty czy była to jednorazowa umowa, czy uzyskała jakikolwiek dochód z czynszu najmu powierzchni pod automaty i inne okoliczności wskazujące o aktywnym działaniu skarżącej.

W obszernym uzasadnieniu skargi, skarżąca wskazała, że w umowie z dnia 6 marca 2014 r. czynsz najmu został ustalony na kwotę 150 zł netto za 4 (automaty) gry, a nie w wysokości procentu od wpłaconych pieniędzy w automacie (jak w innych podobnych sprawach). W rezultacie strona nie miała żadnej motywacji, aby pomagać w prowadzeniu nielegalnej działalności i zwiększać zainteresowanie automatami co przekładałoby się w większym zarobku. Ponadto WSA błędnie dokonał wykładni przepisu art. 120 § 1 K.p. poprzez błędne uznanie, że skarżąca jako pracodawca odpowiada za działalnie osoby, którą zatrudniła, skutkującym uznaniem, iż skarżąca jest podmiotem urządzającym gry. W tym zakresie błędnie przyjęto ustalenia organu jako własne, błędnie ustalając stan faktyczny na podstawie wybiórczych stwierdzeń świadka. Tymczasem z zeznań świadka i skarżącej nie wynika, aby wypłacano jakiekolwiek pieniądze – a jedynie je zapisywano na polecenie serwisanta, o czym skarżąca nie wiedziała. Natomiast pracodawca odpowiada jedynie wtedy, kiedy zostaną spełnione łącznie następujące warunki: szkoda została wyrządzona przez pracownika innej osobie, zdarzenie, w wyniku którego doszło do wyrządzenia szkody, nastąpiło podczas wykonywania przez pracownika jego obowiązków, działanie pracownika nie było umyślne. Ponadto, pomiędzy powstaniem szkody i wykonywaniem obowiązków pracowniczych musi zachodzić normalny związek przyczynowy, co zazwyczaj ma miejsce podczas wypadków. W rezultacie skarżąca nie powinna ponosić odpowiedzialności za następstwa zdarzeń, które nie były bezpośrednio związane ze świadczeniem pracy przez pracownika, a nastąpiły jedynie wtedy, kiedy pracownik był zatrudniony w danym zakładzie pracy. Z takimi sytuacjami mamy do czynienia wówczas, gdy pracownik przekroczył zakres swoich obowiązków czy wykonywał czynność nienależącą do jego obowiązków. Pracodawca nie ponosi odpowiedzialności również wówczas, kiedy działanie pracownika było umyślne i zawinione. Aby jednak taka odpowiedzialność pracodawcy mogła zaistnieć, niezbędne jest, by szkoda powstała "przy wykonywaniu obowiązków". Należy odróżnić to od sytuacji, kiedy szkoda powstała jedynie przy sposobności wykonywania pracy. Świadek zeznała, że do jej obowiązków należała obsługa klienta oraz pomoc na kuchni, nie była szkolona do obsługi automatów i nie miała żadnych obowiązków w tym zakresie, to serwisant włączał i wyłączał urządzenia, obsługa nie informowała o blokowaniu się urządzeń właścicielki. Pracownice same dzwoniły do serwisanta i same zapisywały w zeszycie informację o braku wypłaty, a właścicielka nie przekazywała im instrukcji co do tego zachowania, to serwisant prosił o dokonywanie zapisków w zeszycie, a A. K. nie wiedziała o fakcie, że zeszyt ten jest prowadzony, a obsługa robiła to grzecznościowo, bez polecenia pracodawcy (czego dowodzi przesłuchanie skarżącej). W rezultacie WSA nie wziął pod uwagę, że E. F.:

a) dokonywała zapisów w zeszycie w sposób umyślny na polecenie serwisanta a nie na polecenie skarżącej;

b) wykonywanie tych czynności nie mieściło się w jej obowiązkach pracowniczych;

c) skarżąca nie wiedziała o dokonywanych zapisach w zeszycie i o samym istnieniu zeszytu, co zostało wskazane w jej i świadka zeznaniach.

Końcowo, skarżąca powołała się m.in. na zdanie odrębne do wyroku WSA w Kielcach z dnia 16 grudnia 2015 r. o sygn. akt II SA/Ke 989/15 oraz wyrok WSA w Szczecinie o sygn. akt II SA/Sz 975/15.

Mając na uwadze powyższe skarżąca wniosła o:

1. uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji,

2. ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku i rozpoznanie skargi poprzez uchylenie decyzji organów obu instancji – w całości,

3. zasądzenie kosztów sadowych na swoją rzecz,

4. o dopuszczenie dowodu uzupełniającego z dokumentu tj. wydruku ze swojego firmowego rachunku bankowego od 1.06.2014 r. do dnia 27.04.2017 r. oraz wezwania do zapłaty i dowodu wysłania faktury w dniu 16 lipca 2014 r. na okoliczność braku zapłaty kwoty czynszu wynikającej z faktury nr [...]

W odpowiedzi na skargę kasacyjną organ, reprezentowany przez radcę prawnego, wniósł o jej oddalenie podtrzymując dotychczasową argumentację.

Na rozprawie kasacyjnej:

- pełnomocnik A. K. poparł skargę kasacyjną, podkreślając że w sprawie naruszono zasadę pewności prawa i doszło do błędnego zinterpretowania zeznań świadków. Urządzanie gier opierało się bowiem na współpracy pracownicy skarżącej i serwisanta automatów, a strona nie uzyskała jakiegokolwiek czynszu z najmu – który był ustalony w sposób ryczałtowy;

- pełnomocnik organu wniósł o oddalenie skargi i zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego, argumentując że skarżąca nie tylko wynajmowała lokal, ale przyjęła na siebie dodatkowe obowiązki wskazane w regulaminie załączonym do umowy (brak w aktach), a jako pracodawca miała świadomość, że jej pracownica kontaktowała się z serwisantem.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna nie zasługuje na uwzględnienie.

Stosownie do brzmienia art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznając sprawę na skutek wniesienia skargi kasacyjnej związany jest granicami tej skargi, a z urzędu bierze pod rozwagę tylko nieważność postępowania, która zachodzi w wypadkach określonych w § 2 tego przepisu. Podstaw do stwierdzenia nieważności w niniejszej sprawie Sąd nie stwierdził. Natomiast podstawy, na których można oprzeć skargę kasacyjną, zostały określone w art. 174 p.p.s.a. Przepis art. 174 pkt 1 p.p.s.a. przewiduje dwie postacie naruszenia prawa materialnego, a mianowicie błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie. Błędna wykładnia oznacza nieprawidłowe zrekonstruowanie treści normy prawnej wynikającej z konkretnego przepisu, czyli mylne rozumienie określonej normy prawnej, natomiast niewłaściwe zastosowanie to dokonanie wadliwej subsumpcji przepisu do ustalonego stanu faktycznego, czyli niezasadne uznanie, że stan faktyczny sprawy odpowiada hipotezie określonej normy prawnej. Z kolei przy drugiej podstawie kasacyjnej, wymienionej w art. 174 pkt 2 p.p.s.a. – naruszenie przepisów postępowania, p.p.s.a. wymaga, aby skarżący nadto wykazał istotny wpływ wytkniętego uchybienia na wynik sprawy.

Mając na względzie, że podniesione w oparciu o art. 174 pkt 2 p.p.s.a. zarzuty naruszenia przepisów postępowania zasadniczo wiążą się w niniejszej sprawie z zarzutami naruszenia prawa materialnego (art. 174 pkt 1 p.p.s.a.), Naczelny Sąd Administracyjny uznał za uzasadnione łączne odniesienie się do sformułowanych w tym zakresie zarzutów – które w żadnej mierze nie mogły odnieść skutków.

Na wstępie, odnosząc się do zarzutów co do charakteru kwestionowanej kary pieniężnej w łącznej wysokości 48.000 zł z tytułu urządzania – w lokalu A. K. – gier na czterech automatach poza kasynem gry (pkt I.1 skargi kasacyjnej), należy odwołać się do wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 21 października 2015r. o sygn. akt P 32/12, w którym stwierdzono że konstytucyjny zakaz ne bis in idem (nie można orzekać dwa razy w tej samej sprawie), nie stoi na przeszkodzie ustanowieniu przez ustawodawcę jednocześnie sankcji administracyjnej (kara pieniężna) i sankcji karnej (kara grzywny) za ten sam czyn polegający na urządzaniu gry bez koncesji na automatach poza kasynem gry. Państwo ma bowiem swobodę wyboru sankcji prawnych w celu zapewnienia ochrony konsumentów przed uzależnieniem od gry oraz zapobiegania przestępczości i oszustwom związanym z grami losowymi. Sankcje prawne mogą więc być sankcjami administracyjnymi, sankcjami karnymi lub oboma rodzajami tych sankcji jednocześnie (łącznie). Podkreślono przy tym, co w pełni podziela się skład orzekający w niniejszej sprawie, że w przypadku odpowiedzialności administracyjnej z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. – a więc kary pieniężnej o określonej kwocie – nie mamy do czynienia z sankcją penalną o charakterze odwetowym. Jak wyjaśnił bowiem Trybunał Konstytucyjny celem administracyjnej kary pieniężnej nie jest odpłata za naruszenie dóbr chronionych (takich jak zdrowie obywateli, porządek publiczny, mienie - zarówno prywatne, jak i państwowe), co wymagałoby, aby odpłata była adekwatna przede wszystkim do stopnia zawinienia. Administracyjna kara pieniężna stanowi jedynie konsekwencję stwierdzenia (obiektywnego) naruszenia określonego w ustawie zakazu urządzania gier na automatach poza kasynem gry. Jej celem nie jest odpłata za popełniony czyn, co charakteryzuje sankcje karne, ale prewencja oraz restytucja niepobranych należności i podatku od gier prowadzonych nielegalnie. Trybunał Konstytucyjny stwierdził zatem, że nie można mówić o naruszeniu zasady ne bis in idem, ponieważ tylko kara przewidziana w art. 107 Kks ma charakter odwetowy (penalny), natomiast kara administracyjna z art. 89 u.g.h. nie ma takiego charakteru. Ochrona interesu publicznego wymagała bowiem wprowadzenia do systemu prawnego skutecznych, proporcjonalnych i odstraszających sankcji prawnych za naruszenie realizujących interes publiczny obowiązków prawnych, takich jak obowiązek urządzania gier na automatach wyłącznie w kasynach gry. Ustanowienie sankcji prawnych za naruszenie obowiązków wynikających z u.g.h. było konieczne, ponieważ nie ma innego, alternatywnego środka prawnego, który zapewniałby skuteczną realizację legitymowanych konstytucyjnie celów ustawy. Realizacja wskazanych celów, a przez to ochrona interesu publicznego, wymaga bowiem nie tylko ustanowienia sankcji administracyjnych za naruszenie obowiązku wynikającego z ustawy o funkcji głównie prewencyjnej, takich jak administracyjna kara pieniężna, ale także - ze względu na wagę i znaczenie chronionych dóbr, wartości i zasad - sankcji karnych o funkcji głównie odwetowej. Zaakcentowano, że wyeliminowanie możliwości pociągnięcia osoby urządzającej gry na automatach poza kasynem gry do odpowiedzialności administracyjnej, po uprzednim skazaniu za przestępstwo skarbowe lub wykroczenie skarbowe za takie urządzanie gier, osłabiłoby prewencyjną funkcję regulacji zawartej w art. 89 u.g.h. W ocenie Trybunału, określona w art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. hazardowych kara pieniężna w zbiegu z karą grzywny przewidzianą w art. 107 § 4 Kks nie jest niewspółmiernie dolegliwa lub nieracjonalna i dlatego nie stanowi nadmiernej reakcji państwa na naruszenie prawa.

W odniesieniu do sformułowanego w pkt I.2 skargi kasacyjnej zarzutu co do naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. – w którego uzasadnieniu strona wskazuje (niezależnie od pozostałej argumentacji), że ewentualna kara pieniężna nie powinna być ryczałtowa (po 12.000 zł od każdego automatu), lecz powinna zostać nałożona w oparciu o art. 89 ust. 2 u.g.h. – zgodnie z którym wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 1, wynosi 100% przychodu uzyskanego z urządzanej gry – stanowisko to, zgodnie z ugruntowanym, przytoczonym poniżej orzecznictwem należy uznać za niezasadne. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. karze pieniężnej podlega urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry. Z kolei zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. W takim przypadku – zgodnie ze znajdującym zastosowanie w stanie faktycznym niniejszej sprawy art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. – wysokość kary pieniężnej wymierzanej w takim przypadku wynosi 12.000 zł od każdego automatu. Treść przytoczonych uregulowań wskazuje, że przepisy art. 89 ust. 1 pkt 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. stanowią dwie odrębne i niezależne od siebie podstawy prawne do nałożenia kary pieniężnej w sytuacjach objętych hipotezami tych przepisów. Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, powołanie się przez organy w rozpoznawanej sprawie na treść art. 89 ust. 1 pkt 2, a w konsekwencji art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. – jako podstawy prawnej rozstrzygnięcia – oraz zaakceptowanie takiego stanowiska organów celnych przez Sąd I instancji, było prawidłowe (por. wyroki NSA: z dnia 13 listopada 2019 r. o sygn. akt II GSK 1109/17, LEX nr 2741116; z dnia 24 maja 2019 r. o sygn. akt II GSK 3639/17 i II GSK 3259/17; z dnia 24 stycznia 2018 r. o sygn. akt II GSK 1176/16 i II GSK 1455/16; z dnia 11 stycznia 2018 r. o sygn. akt II GSK 1604/16; z dnia 1 grudnia 2017 r. o sygn. akt II GSK 894/16). Powyższa kwestia – wobec niejednolitego orzecznictwa – była przedmiotem wniosku Prezesa Naczelnego Sądu Administracyjnego o podjęcie w składzie siedmiu sędziów uchwały wyjaśniającej m.in. zagadnienie – czy urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez koncesji i wymaganej rejestracji automatu podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h., czy też karze pieniężnej przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy. Do maja 2016 r. część judykatury i orzecznictwa przyjmowała pogląd prezentowany przez skarżącą kasacyjnie, odmienny od zajętego w tej sprawie przez organy celne i Sądu I instancji, jednak Naczelny Sąd Administracyjny zajął w przedstawionym zakresie wiążące stanowisko w uchwale z dnia 16 maja 2016 r. o sygn. akt II GPS 1/16, ONSAiWSA 2016/5/73, wskazując że: "urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - a od dnia 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.". Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest bowiem adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany, a więc sprzeczny z ustawą, urządza gry na automatach. "Urządzający" gry na automatach poza kasynem gry, nawet wówczas, gdy gry te urządza bez koncesji lub zezwolenia - od dnia 14 lipca 2011 r. także bez zgłoszenia lub wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry - podlegać będzie zatem karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., nie zaś karze pieniężnej przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. W konsekwencji przyjęcia zasadności zastosowania w sprawie w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. stwierdzić należy, że wobec ustalenia, iż skarżąca urządzała gry na automatach poza kasynem gry, uzasadnione było wydanie rozstrzygnięcia w oparciu o powołane w decyzjach organów obu instancji przepisy prawa. Nie sposób zarazem zgodzić się ze stanowiskiem strony, że dopiero od zmian ustawodawczych przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4 u.g.h. – w dniu 1 kwietnia 2017 r. – wprowadzono możliwość karania wynajmujących. W obliczu konsekwentnych nielegalnych praktyk podmiotów urządzających gry hazardowe zmiany legislacyjne miały bowiem na celu jedynie doprecyzowanie istniejących przepisów o bardziej ogólnym brzmieniu.

Co za tym idzie, odnosząc się do twierdzeń skarżącej o braku uzyskania jakiegokolwiek przychodu z tytułu umowy najmu z S. sp. z o.o., stwierdzić należy że podniesiona w tym zakresie argumentacja nie miała znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy. Brak było również podstaw do uprzedniego przeprowadzenia żądanego przez stronę postępowania dowodowego (zarzut z pkt II.4. lit. a, b skargi kasacyjnej). Ubocznie należy zaprezentować ugruntowany w orzecznictwie pogląd co do tego, że trudno za racjonalny przyjąć pogląd, aby ustawodawca, wprowadzając sankcję za urządzanie nielegalnej gry hazardowej (loterii pieniężnej) w postaci kary pieniężnej będącej odpowiednikiem przychodu, w rzeczywistości miał na uwadze jej wysokość w postaci dochodu. Utożsamianie przychodu na kanwie art. 89 ust. 2 pkt 1 u.g.h. z dochodem nie spełniałoby funkcji sankcyjnej tegoż przepisu, skoro sprawca deliktu administracyjnego byłby zobligowany do poniesienia kary pieniężnej będącej ekwiwalentem tylko osiągniętego dochodu (por. wyrok WSA w Olsztynie z dnia 25 października 2016 r. o sygn. akt I SA/Ol 1233/16, LEX nr 2156453).

Przechodząc do oceny kolejnych zarzutów skargi kasacyjnej (pkt I.3, I.4, I.5, II.1, II.4), również nietrafnych, należy wskazać że zgodnie z art. 191 O.p., stanowiącym zasadę swobodnej oceny dowodów, organ podatkowy uprawniony jest do dokonania oceny na podstawie zebranego materiału dowodowego, czy dana okoliczność została udowodniona. Powyższa zasada uprawnia więc do ustalenia prawdy obiektywnej według wiedzy organu, doświadczenia oraz przekonania o wartości dowodowej poszczególnych środków dowodowych. Zasada swobodnej oceny dowodów nie oznacza nieograniczonej dowolności w wartościowaniu dowodów i ich selekcji. Jednakże organ uprawniony jest do wyboru faktów, które uznał za udowodnione, dokonując jednocześnie oceny znaczenia i wartości całego materiału dowodowego. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem sądów, przepisem art. 191 o.p. wyrażono funkcjonowanie w ramach postępowania podatkowego zasady swobodnej oceny dowodów. Polega ona na tym, że organ prowadzący takie postępowanie nie jest związany żadnymi regułami dowodowymi, a rozstrzyga sprawę na podstawie przekonania opartego na swobodnym uznaniu niektórych dowodów za wiarygodne, innych natomiast za niewiarygodne. Ocena ta powinna być zgodna z wymogami wiedzy doświadczenia i logiki. Jednocześnie należy wskazać, że zgodnie z art. 180 § 1 O.p., jako dowód należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem. Dowodami w postępowaniu podatkowym mogą być w szczególności księgi podatkowe, deklaracje złożone przez stronę, zeznania świadków, opinie biegłych, materiały i informacje zebrane w wyniku oględzin, informacje podatkowe oraz inne dokumenty zgromadzone w toku czynności sprawdzających lub kontroli podatkowej, z zastrzeżeniem art. 284a § 3, art. 284b § 3 i art. 288 § 2, oraz materiały zgromadzone w toku postępowania karnego albo postępowania w sprawach o przestępstwa skarbowe lub wykroczenia skarbowe (art. 181 O.p.).

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, zgromadzony w sprawie i oceniony zgodnie z wymogami O.p. materiał dowodowy dawał wystarczające podstawy do przyjęcia przez organy, że skarżąca była podmiotem urządzającym gry hazardowe poza kasynem gry na czterech automatach ujawnionych podczas kontroli w lokalu "[...]" przy ul. [...] w M.

W tym zakresie organy oraz Sąd I instancji prawidłowo odwołały się do przeprowadzonego przez funkcjonariuszy Urzędu Celnego w Zamościu eksperymentu w postaci gry kontrolnej na ujawnionych automatach (ujętego i szczegółowo omówionego w protokole kontroli), dowodu z opinii biegłego sądowego (sporządzonej w toczącym się postępowaniu karnoskarbowym), przesłuchania świadka E. F. (pracownica skarżącej). Zebrany w sprawie materiał dowodowy, jak również podniesione przez skarżącą zarzuty zostały szczegółowo omówione w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku, spełniającego – wbrew zarzutom z pkt II.3 skargi kasacyjnej – wszelkie wymogi ustanowione art. 141 § 4 p.p.s.a.

W rezultacie nie ulega wątpliwości, że na przeprowadzane na ww. urządzeniach gry miały charakter losowy (wynik nie był zależny od zręczności grającego), komercyjny, a gra była możliwa po zasileniu ich kwotą pieniężną. Na podstawie powyższych dowodów ustalono również, że uzyskane w wyniku wygranej punkty można było przeznaczyć na kontynuowanie gry, a urządzenie [...] umożliwiało również wypłatę wygranej. Nie jest przy tym zasadny zarzut przeprowadzenia dowodów zgromadzonych w innym postępowaniu bez udziału strony z brakiem możliwości wypowiedzenia się w tym zakresie (pkt II.2 skargi kasacyjnej), gdyż jak to wynika z akt sprawy, opinia biegłego została wykonana w toku prowadzonego równolegle postępowania karnoskarbowego. Nie ulega zarazem wątpliwości, że wykorzystanie powyższego dowodu było możliwe, gdyż zgodnie z art. 181 O.p. dowodami w postępowaniu podatkowym mogą być materiały zgromadzone w toku postępowania karnego albo postępowania w sprawach o przestępstwa skarbowe lub wykroczenia skarbowe. Odnosząc się do zarzutów strony podkreślić należy, że właściwy organ celny prowadząc postępowanie w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów u.g.h. był uprawniony do czynienia ustaleń co do charakteru danej gry. Wynikało to z regulacji zawartej w ustawie z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. nr 168, poz. 1323 ze zm.), zwanej dalej ustawą – co potwierdzają wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 25 listopada 2015 r., II GSK 183/14 oraz z dnia 2 grudnia 2015 r., II GSK 397/14). Służbie celnej powierzono bowiem kompleks zadań wynikających z u.g.h.: od kompetencji w kwestiach podatkowych (wymiaru, poboru) do związanych z udzielaniem koncesji i zezwoleń, zatwierdzaniem regulaminów i rejestracją urządzeń. W zadaniach Służby Celnej mieści się też wykonywanie całościowej kontroli w wymienionych powyżej dziedzinach, a także – co istotne w realiach niniejszej sprawy – w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. Kontrola ta uregulowana zastała w przepisach rozdziału 3 ustawy (art. 30 ust. 1 pkt 3 ustawy), a w jej ramach funkcjonariusze celni są uprawnieni do podjęcia określonych czynności, w tym do przeprowadzania w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia, możliwości gry m.in. na automacie (art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy). W rezultacie należy podzielić stanowisko Sądu I instancji i organów, że dowód z przeprowadzonego eksperymentu jest dowodem w pełni wiarygodnym. Niewątpliwie funkcjonariusze celni posiadają odpowiednią wiedzę celem przeprowadzenia kontroli w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych, a wiec również do przeprowadzenia eksperymentu. Zgodnie bowiem z art. 79 ustawy, w okresie służby przygotowawczej, do momentu mianowania do służby stałej, funkcjonariusz jest m.in. obowiązany odbyć szkolenie praktyczne, potwierdzić egzaminem ukończenie zasadniczego kursu zawodowego albo złożyć egzamin zawodowy. Ponadto, jak to już wskazano, charakter gier na automatach został ustalony – w sposób spójny i konsekwentny – nie tylko na podstawie eksperymentu, ale w oparciu o opinię biegłego sądowego. W sprawie, wbrew stanowisku strony, nie zaistniały żadne przyczyny by przeprowadzić dowód z opinii innego biegłego.

Odnośnie zastrzeżeń strony co do jej odpowiedzialności – w sytuacji, gdy właścicielem automatów był inny podmiot – należy wskazać, że zgodnie z utrwalonym orzecznictwem przyjmuje się, że sankcja z art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. może zostać nałożona na więcej niż jeden podmiot w sytuacji, gdy każdemu z nich można przypisać cechę "urządzającego gry", na tym samym automacie, w tym samym miejscu i czasie. Wynika to z szerokiego zakresu definicji podmiotu "urządzającego gry na automatach", jaką należy przyjąć na potrzeby tego rodzaju postępowań. Wykładnia tego pojęcia, umożliwiająca nakładanie kar administracyjnych na więcej niż jeden podmiot, jest niezbędna jeżeli system kontroli i skuteczność przewidzianych przez ustawodawcę sankcji ma mieć realny charakter, zwłaszcza zaś jeżeli spojrzy się na to zagadnienie z perspektywy eliminowania sytuacji obejścia, bądź nadużycia prawa przez podmioty uczestniczące w organizowaniu działalności hazardowej. Tym samym przeprowadzenie dowodu z zeznań przedstawicieli spółki, czy też serwisanta było bezprzedmiotowe, bowiem dla odpowiedzialności skarżącej nie ma znaczenia to, do kogo należały urządzenia, kto je wstawił do lokalu, kto je serwisował itp. Przesłanki odpowiedzialności za urządzenie gier na automatach, może bowiem spełniać zarówno skarżąca jak i wskazany podmiot. Nawet ewentualne spełnienie przesłanki urządzania gier na automatach przez S. sp. z o.o. nie zwalnia skarżącej od odpowiedzialności.

Niezasadne są również zarzuty skargi kasacyjnej, kwestionujące fakt, że A. K. została uznana za podmiot urządzający gry na automatach. Jakkolwiek u.g.h. nie zawiera legalnej definicji "urządzającego gry", to posługuje się tym określeniem w wielu przepisach, z których można wywnioskować zakres treściowy tego pojęcia. Na ich podstawie zasadnie przyjmuje się, że "urządzanie gier hazardowych" to ogół czynności i działań stanowiących zaplecze logistyczne dla umożliwienia realizowania w praktyce działalności w zakresie gier hazardowych, w szczególności: zorganizowanie i pozyskanie odpowiedniego miejsca na zamontowanie urządzeń, przystosowanie go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego miejsca nieograniczonej ilości graczy, utrzymywanie automatów w stanie stałej aktywności, umożliwiającym ich sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych, obsługa urządzeń, zatrudnienie personelu, zapewniające graczom możliwość uczestniczenia w grze. W rezultacie, to czy dany podmiot może być uznany za urządzającego gry, należy oceniać w każdym konkretnym stanie faktycznym, przy uwzględnieniu wszystkich jego okoliczności.

Uwzględniając powyższe należy zauważyć, że skarżąca, jak wynika z zapisów umowy najmu z dnia 6 marca 2014 r., wynajęła powierzchnię lokalu pod instalację automatów (art. 3 ust. 1 umowy), zobowiązując się ubezpieczyć lokal oraz dostarczać energię elektryczną (art. 4 ust. 4 i 5 umowy), jak również dbać, aby automaty nie uległy uszkodzeniu niewynikającemu z ich normalnego użytkowania (art. 6). Z tytułu najmu powierzchni lokalu najemca zobowiązał się płacić skarżącej czynsz w kwocie 150 zł netto miesięcznie, płatny w oparciu o wystawioną przez wynajmującego fakturę VAT, w terminie do 20 dnia każdego miesiąca za miesiąc poprzedni. Pomimo ustalenia wynagrodzenia w sposób ryczałtowy strony zastrzegły w art. 6, że cyt.: "jeżeli z winy Wynajmującego Spółka poniesie szkody w urządzeniach lub utraconych przychodach, Wynajmujący będzie zobowiązany do naprawienia szkody w pełnej wysokości" – co wiąże odpowiedzialność skarżącej z wysokością przychodów uzyskiwanych z nielegalnie urządzanych gier hazardowych. Skarżąca zgodziła się, aby wraz z automatami w lokalu przechowywane były klucze do urządzenia, umożliwiające otwarcie automatów oraz używanie opcji serwisowych, przy czym punkt został uprawniony do używania kluczy w porozumieniu z serwisantem (art. 8 ust. 2 umowy). Ponadto z art. 10 umowy wynika, że integralną częścią umowy jest instrukcja postępowania dla wynajmującego i personelu w przypadkach ingerencji osób trzecich lub organów administracji w stosunku do urządzeń. Na podstawie tego zapisu Wynajmująca oświadczyła, że zapoznała się z instrukcją i zobowiązała się do jej przestrzegania. Ponadto, jak wynika z zeznań świadka E. F. (przesłuchiwanej w obecności skarżącej), jakkolwiek do jej obowiązków należała obsługa klienta oraz pomoc w kuchni i nie była szkolona do obsługi automatów, to bez polecenia A. K.:

- w sytuacjach, kiedy automaty się psuły lub blokowały, telefonowała do serwisanta,

- zapisywała – grzecznościowo, na prośbę serwisanta – niewypłacone przez urządzenia wygrane w zeszycie.

Całokształt wskazywanych okoliczności niewątpliwie świadczą o tym, że czynności skarżącej wykraczały poza samo udostępnienie powierzchni pod ujawnione urządzenia. Jak trafnie wskazał WSA – nie tylko skarżąca była właścicielką lokalu, w którym eksploatowano automaty i prowadzono na nich gry losowe, ale również:

- zapewniała odpowiednie warunki do tego, aby gry mogły być prowadzone, przez udostępnienie swojego lokalu i umożliwienie podłączenia automatów do sieci energii elektrycznej,

- za pośrednictwem swoich pracowników skarżąca zapewniła ciągłość gier na skontrolowanych automatach oraz prowadziła ewidencję wygranych, których maszyny nie wypłaciły,

Szczególnego podkreślenia wymaga, że zatrudniona w lokalu skarżącej pracownica – podczas wykonywanej na rzecz strony pracy – wykonywała czynności bez których sprawne funkcjonowanie automatów nie byłoby możliwe.

Podobne okoliczności legły u podstaw uznania – również na podstawie art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. – odpowiedzialności wynajmującego lokal za urządzanie gier hazardowych w wyroku NSA z dnia 22 maja 2019 r. o sygn. akt II GSK 925/17. W sprawie tej pracownicy przedsiębiorcy, na którego nałożono karę, prowadzili dokumentację wygranych, wpisując kwotę wygranej, datę i czas, telefonicznie powiadamiali o usterkach automatów. W rezultacie w powyższym orzeczeniu sformułowano stanowisko – które skład orzekający w niniejszej sprawie w całości podziela – że "powyższe okoliczności nie pozwalają zgodzić się ze skarżącym, że umowy najmu lokalu były klasycznymi umowami najmu. Zakres wynikających z umów, jak i faktycznie wykonywanych czynności obsługi automatów wykraczają bowiem poza obowiązki wynajmującego, a wynikające z klasycznej umowy najmu lokalu."

Co się zaś tyczy stanowiska skarżącej, że ww. czynności były wykonywane bez jej zgody, niejako "poza" umówionym stosunkiem pracy – to argumentacja ta nie mogła odnieść skutku. Jak prawidłowo wskazał bowiem WSA skarżąca, prowadząc działalność gospodarczą, odpowiada za działania osób, które zatrudnia. Tym samym – w zestawieniu z zawartą umową najmu powierzchni lokalu pod instalację automatów – A. K. zasadnie została uznana za urządzającą gry na automatach w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Materiał dowodowy zgromadzony w aktach administracyjnych był wystarczający do poczynienia takich ustaleń i nałożenia na A. K. kary pieniężnej – wobec czego nie zachodziła potrzeba przeprowadzania dowodów wskazywanych w pkt II.4 skargi kasacyjnej.

Nie mógł również odnieść skutku powoływany w pkt I.4 skargi kasacyjnej zarzut błędnej wykładni art. 120 § 1 K.p. poprzez uznanie, że skarżąca jako pracodawca odpowiada za prowadzenie przez swojego pracownika zeszytu z zapiskami o wygranych. Sąd I instancji w żaden sposób nie powołał się bowiem na ten przepis – który dotyczy szkody wyrządzonej osobie trzeciej przez pracownika przy wykonywaniu przez niego obowiązków pracowniczych. Mianowicie, zgodnie z tą regulacją w razie wyrządzenia przez pracownika przy wykonywaniu przez niego obowiązków pracowniczych szkody osobie trzeciej, zobowiązany do naprawienia szkody jest wyłącznie pracodawca. Natomiast w niniejszej sprawie mamy do czynienia z odpowiedzialnością administracyjną z tytułu naruszenia określonego w u.g.h. zakazu urządzania gier na automatach poza kasynem gry – nie zaś, jak zdaje się sugerować autor skargi kasacyjnej, poprzez odwołanie się do art. 120 § 1 K.p., z odpowiedzialnością odszkodowawczą o charakterze cywilnoprawnym. Ponadto, w odniesieniu do stanowiska skarżącej kasacyjnie co do braku wiedzy i poleceń w zakresie dodatkowych czynnościach wykonywanych "grzecznościowo" na rzecz serwisanta przez E. F. w zakresie prowadzenia ewidencji niewypłaconych wygranych oraz kontaktów telefonicznych znamienne pozostaje, że bez zawarcia przez pracodawcę umowy najmu powierzchni pod automaty aktywność jego pracownika w tym zakresie nie miałaby w ogóle miejsce. Zauważyć również trzeba, że przedmiotowe czynności pracownica skarżącej – jak zeznała – wykonywała w sytuacjach, kiedy automaty się blokowały lub psuły – wobec czego działania te mogły wpisywać się w ramy wynikającego z art. 6 zawartej umowy podjętego przez jej pracodawcę obowiązku dbania, aby automaty nie uległy uszkodzeniu niewynikającemu z ich normalnego użytkowania. W tym kontekście nie sposób zaaprobować stanowiska skarżącej kasacyjnie, że urządzanie gier – na wstawionych do jej lokalu na podstawie zawartej przezeń umowy najmu automatach do gier szczegółowo normującej jej obowiązki – polegało na współpracy E. F. (pracownik lokalu) i serwisanta automatów.

Mając powyższe na uwadze, Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 p.p.s.a. oddalił skargę kasacyjną (pkt 1 wyroku).

O kosztach postępowania sądowego orzekł w pkt 2 wyroku na podstawie art. 204 pkt 1 w zw. z art. 205 § 2 p.p.s.a. w zw. z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. c w zw. z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z § 2 pkt 5 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2015 r. poz. 1804 z późn. zm.).