Wyrok NSA, sygn. akt II OSK 205/10
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2010-04-30 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6019 Inne, o symbolu podstawowym 601
Hasła tematyczne: Budowlane prawo
Skarżony organ: Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: Uchylono zaskarżony wyrok i przekazano sprawę do ponownego rozpoznania przez Wojewódzki Sąd Administracyjny
Powołane przepisy: article: art. 185 par. 1
journal: Dz.U. 2002 nr 153 poz 1270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący: Sędzia NSA Andrzej Gliniecki /spr./ Sędziowie: Sędzia WSA del. Arkadiusz Despot-Mładanowicz Sędzia NSA Joanna Runge-Lissowska Protokolant: Mariusz Szufnara po rozpoznaniu w dniu 30 kwietnia 2010 r. na rozprawie w Izbie Ogólnoadministracyjnej sprawy ze skargi kasacyjnej M. T. i Z. T. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu z dnia 15 października 2009 r. sygn. akt II SA/Wr 387/09 w sprawie ze skargi M. T. i Z. T. na decyzję D. Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] maja 2009 r. nr [...] w przedmiocie umorzenia postępowania administracyjnego w sprawie wybudowania w warunkach samowoli budowlanej zbiornika na nieczystości ciekłe, piwnicy oraz przybudówki do istniejącego młyna uchyla zaskarżony wyrok i przekazuje sprawę do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu we Wrocławiu.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu wyrokiem z dnia 15 października 2009 r., sygn. akt II SA/Wr 387/09, w pkt I oddalił skargę M. i Z. T. na decyzję D. Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego we W. z dnia [...] maja 2009 r., Nr [...] w przedmiocie umorzenia postępowania administracyjnego w sprawie wybudowania w warunkach samowoli budowlanej zbiornika na nieczystości ciekłe, piwnicy oraz przybudówki do istniejącego młyna, natomiast w pkt II przyznał na rzecz adwokata z urzędu kwotę 292,80 zł tytułem zwrotu nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej z urzędu.

Z akt sprawy wynika, że postanowieniem z dnia [...] maja 2005 r. Starosta Ś. przekazał do Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego (PINB) w Ś. do załatwienia według właściwości podanie Z. T., który zwrócił się o sprawdzenie legalności wykonanych przez J. M. robót budowlanych na działce nr [...] w G. Według Z. T. prace polegające na budowie zbiornika na nieczystości ciekłe, piwnicy, przybudówki do istniejącego młyna oraz ogrodzenia na działce nr [...] w G. wkraczają częścią powierzchni na teren działki nr [...], stanowiącej jego własność.

Pismem z dnia [...] września 2005 r. PINB w Ś. zawiadomił strony o wszczęciu postępowania w przedmiocie wybudowania w warunkach samowoli budowlanej na działce nr [...] w G. (stanowiącej własność W. i S. M.): zbiornika na nieczystości ciekłe, piwnicy oraz przybudówki do istniejącego młyna. Wskazano także, iż sprawę legalności budowy ogrodzenia pomiędzy działkami nr [...] i nr [...] w G., stanowiącymi własność odpowiednio W. i S. M. oraz M. i Z. T., załatwiono poprzez wydanie decyzji z dnia [...] grudnia 2005 r. (Nr [...]) umarzającej postępowania w sprawie z powodu jego bezprzedmiotowości, gdyż budowa ogrodzenia 190-200 cm nie wymaga zgłoszenia.

Postanowieniem Nr [...] z dnia [...] grudnia 2005 r. PINB w Ś. nakazał W. i S. M. w terminie do dnia [...] lutego 2006 r. przedstawić dokumenty niezbędne do ustalenia, czy istnieje możliwość doprowadzenia inwestycji polegających na odbudowie, remoncie i budowie na terenie działki nr [...] w G. zbiornika na nieczystości ciekłe, piwnicy oraz przybudówki do istniejącego młyna, do stanu zgodnego z prawem.

W uzasadnieniu wskazano, że w toku oględzin, dokonanych w dniu [...] września 2005 r. z udziałem stron, ustalono, iż na działce nr [...] znajduje się zaadaptowany na cele mieszkalne wiatrak, do którego dobudowano przybudówkę o funkcji mieszkalnej, usytuowaną przy granicy z działką nr [...]. Stwierdzono nadto, iż na zachodniej części działki nr [...] usytuowano zbiornik na nieczystości ciekłe, a w chwili oględzin nie były prowadzone żadne roboty budowlane. Nadto S. M. oświadczył, że działkę nr [...] nabył z istniejącymi zabudowaniami w dniu [...] listopada 1992 r. (na podstawie aktu notarialnego Rep. A nr [...]). Z. T. oświadczył zaś, iż młyn ten stanowił ruinę, a piwnice zostały wybudowane po wykonaniu przebudówki, która stanowi samowolę budowlaną, przekraczającą nadto granicę jego działki nr [...].

W związku z przedłożeniem przez inwestorów (W. i S. M.) niezbędnych dokumentów, wymienionych w postanowieniu z dnia [...] grudnia 2005 r., PINB w Ś. decyzją z dnia [...] stycznia 2007 r. udzielił W. i S. M. na podstawie art. 42 ust. 1 ustawy z dnia 24 października 1974 r. (Dz. U. Nr 38, poz. 229 ze zm.), powołanej dalej jako Prawo budowlane z 1974 r., pozwolenia na użytkowanie budynku mieszkalnego o pow. użytkowej 208,2 m2 i kubaturze 940,2 m3, powstałego w wyniku adaptacji byłego młyna wiatrowego, usytuowanego na terenie działki nr [...] w G. nr [...].

Odwołanie od powyższej decyzji z dnia [...] stycznia 2007 r. do D. Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego we W. złożyli M. i Z. T.

W wyniku rozpatrzenia odwołania D. Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego we W., decyzją Nr [...] z dnia [...] maja 2007 r. uchylił zaskarżoną decyzję w całości i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji.

Natomiast w sprawie wybudowania w warunkach samowoli budowlanej na działce nr [...] w G.: zbiornika na nieczystości ciekłe, piwnicy oraz przybudówki do istniejącego młyna decyzją z dnia [...] listopada 2007 r. (Nr [...]) Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w Ś. umorzył postępowanie administracyjne. W uzasadnieniu decyzji podkreślono, że zgodnie z treścią art. 103 ust. 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. – Prawo budowlane (Dz. U. z 2006 r. Nr 153, poz. 1118 ze zm.), powołanej dalej jako Prawo budowlane z 1994 r., przepisu art. 48 nie stosuje się do obiektów, których budowa została zakończona przed dniem wejścia w życie ustawy, tj. przed dniem 1 stycznia 1995 r. lub w stosunku do których przed tym dniem zostało wszczęte postępowanie administracyjne. Do takich obiektów stosuje się bowiem przepisy ustawy Prawo budowlane z 1974 r. W tym też stanie rzeczy ustalono, iż w niniejszej sprawie nie zachodzi przesłanka z art. 37 Prawa budowlanego z 1974 r. obligująca organ do orzeczenia rozbiórki. W dacie bowiem wykonania powyższych inwestycji obowiązywał miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego, według którego działka nr [...] położona była na terenie oznaczonym symbolem UR – czyli usługi i rzemiosło. Ustalono także, że ów zapis dopuszczał również możliwość zabudowy mieszkaniowej na tym terenie. W. i S. M. przedłożyli także wskazane w postanowieniu z dnia [...] grudnia 2005 r. (Nr [...]) dokumenty w celu ustalenia, czy istnieje możliwość doprowadzenia niniejszych inwestycji do stanu zgodnego z przepisami oraz ustalenia jakie roboty należy wykonać w celu doprowadzenia do stanu zgodnego z prawem. Organ wskazał, że wobec braku podstaw do orzeczenia rozbiórki obiektu budowlanego, a zatem do zastosowania art. 37 Prawa budowlanego z 1974 r., jak również wobec braku podstaw do wydania decyzji nakazującej wykonanie niezbędnych zmian lub przeróbek, a zatem do zastosowania art. 40 tejże ustawy, należy stwierdzić, iż proces legalizacji niniejszej samowoli budowlanej został zakończony wraz z doręczeniem organowi żądanych postanowieniem z dnia [...] grudnia 2005 r. dokumentów. Organowi nie zostały bowiem przyznane kompetencje do wydania innego merytorycznego rozstrzygnięcia.

Natomiast roszczenia dotyczące zajęcia części działki nr [...] w G.e, stanowiącej własność Z. T., mogą być dochodzone przez wnioskodawcę na drodze postępowania cywilnego przed sądem powszechnym. Z uwagi więc na fakt braku podstaw prawnych i faktycznych do merytorycznego rozpatrzenia sprawy, a co za tym idzie bezprzedmiotowość postępowania – na skutek ustalenia w jego toku, iż przepisy ustawy Prawo budowlane z 1974 r. nie dają podstaw do rozstrzygnięcia co do istoty sprawy ponieważ nie zachodzą przesłanki z art. 37 albo 40 tejże ustawy – organ nadzoru uznał, iż zasadnym jest, na podstawie art. 105 § 1 k.p.a., postępowanie administracyjne w sprawie wybudowania w warunkach samowoli budowlanej na działce nr [...] w G.: zbiornika na nieczystości ciekłe, piwnicy oraz przybudówki do istniejącego młyna, jako bezprzedmiotowe, umorzyć.

Odwołanie od powyższej decyzji złożyli Z. i M. T., wskazując, iż organ nadzoru umorzył postępowanie opierając się przede wszystkim na zeznaniach W. i S. M.

W wyniku rozpatrzenia odwołania decyzją z dnia [...] stycznia 2008 r. (Nr [...]) Dolnośląski Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego we Wrocławiu utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję.

Skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu na powyższą decyzję złożyli M. i Z. T.

Wyrokiem z dnia 6 listopada 2008 r. (sygn. akt II SA/Wr 183/08), Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu uchylił zaskarżoną decyzję Dolnośląskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego (Nr [...]). W uzasadnieniu wyroku Sąd wskazał, iż organy nadzoru budowlanego obu instancji dokonały ustaleń w oparciu o obowiązujący ówcześnie (tj. w dacie wykonywania spornych inwestycji) miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego lecz jedynie w odniesieniu do działki o numerze nr [...], odstępując jednocześnie od przeprowadzenia takiego postępowania w stosunku do działki o nr [...] w G., na której to działce, co potwierdzają ustalenia organów obu instancji, również została wykonana część spornych robót budowlanych. Brak jest też w aktach administracyjnych sprawy takich dowodów, jak wypisu i wyrysu z miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, które mogłyby wykluczać wdrożenie przez organy nadzoru budowlanego procedury przewidzianej art. 37 Prawa budowlanego z 1974 r., a w dalszej konsekwencji uzasadniać umorzenie postępowania administracyjnego w tejże sprawie. Powyższe uchybienia stanowią naruszenie przepisów postępowania art. 7, art. 75 § 1, art. 77 oraz art. 107 § 3 k.p.a., co mogło mieć wpływ na wynik sprawy i stanowi podstawę uchylenia zaskarżonej decyzji w oparciu o art. 145 § 1 pkt 1 lit. c/ oraz art. 152 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.), powołanej dalej jako p.p.s.a.

Po ponownym rozpatrzeniu sprawy decyzją z dnia [...] maja 2009 r. (Nr [...]) Dolnośląski Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego we Wrocławiu utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję. Organ wskazał w uzasadnieniu decyzji, że z wyrysu przesłanego planu – zatwierdzonego uchwałą Rady Gminy w S. z dnia [...] września 1990 r. (Nr [...]) wynika, iż działka nr [...] w G. położona jest na terenie oznaczonym symbolem RP – uprawy polowe. Ustalenia szczegółowe planu natomiast wskazują, że na działkach, które w chwili uchwalania planu były przeznaczone pod uprawy polowe, dopuszczono możliwość zabudowy zagrodowej z projektowaną zabudową mieszkaniową o niskiej intensywności. Organ odwoławczy wskazał także, iż zbiornik na nieczystości ciekłe, piwnica oraz przybudówka mieszkalna do istniejącego młyna mieszczą się w pojęciu zabudowy mieszkaniowej o niskiej intensywności. W konsekwencji organ uznał, że wykonane roboty są zgodne z przepisami o zagospodarowaniu i planowaniu przestrzennym. Okoliczności faktyczne sprawy wykluczają zastosowanie postanowień art. 37 i 40 Prawa budowlanego z 1974 r., co przesądza o bezprzedmiotowości postępowania i stosownie do postanowień art. 105 § 1 k.p.a. uzasadnia umorzenie postępowania.

Skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu na powyższe rozstrzygnięcie wnieśli Z. i M. T.

W odpowiedzi na skargę Dolnośląski Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego we Wrocławiu podtrzymał dotychczasową argumentację, wnosząc o oddalenie skargi.

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu uznając wyrokiem z dnia 15 października 2009 r. skargę za niezasadną wskazał, że zaskarżona decyzja wydana została na skutek orzeczenia Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu z dnia 6 listopada 2008 r. W ocenie Sądu I instancji organ nadzoru uczynił zadość nałożonym w powyższym wyroku obowiązkom i rozpoznając ponownie sprawę, zapoznał się z postanowieniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego dla działki nr 159/5, uznając jednocześnie, iż kwestionowane roboty budowlane zgodne są z przepisami o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym.

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu z dnia 15 października 2009 r. złożyli M. i Z. T. zaskarżając wyrok w części, oddalającej skargę, zarzucając mu:

1) naruszenie przepisów postępowania, a to art. 151 w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. c/ p.p.s.a. w zw. z art. 105 § 1 k.p.a. poprzez oddalenie skargi w sytuacji, gdy zachodził obowiązek uchylenia decyzji administracyjnej z uwagi na bezpodstawne umorzenie postępowania administracyjnego zamiast zakończenia sprawy administracyjnej poprzez merytoryczne orzeczenie o żądaniu skarżących;

2) naruszenie przepisów postępowania, a to art. 151 w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. c/ p.p.s.a. w zw. z art. 7 i art. 77 § 1 k.p.a. poprzez oddalenie skargi w sytuacji, gdy zachodziły podstawy do uchylenia decyzji administracyjnej ze względu na nierozważnie i nieprzeprowadzenie postępowania dowodowego przez organ administracyjny dla wyjaśnienia istotnych dla rozstrzygnięcia okoliczności, tj. czy nie zachodziły w sprawie podstawy do orzeczenia nakazu rozbiórki obiektu budowlanego na podstawie art. 37 ust. 2 Prawa budowlanego z 1974 r. wobec jego wzniesienia bez zezwolenia na cudzym gruncie;

3) naruszenie przepisów postępowania, a to art. 151 w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit c/ p.p.s.a. w zw. z art. 77 § 1 i art. 107 § 3 k.p.a. poprzez oddalenie skargi w sytuacji, gdy zachodziły podstawy do uchylenia decyzji administracyjnej ze względu na arbitralne danie wiary przez organ administracyjny wyłącznie dowodom z dokumentów zgłaszanym przez S. M. – faktur VAT i innych rachunków – bez uwzględnienia okoliczności podawanych przez skarżących co do czasu zakończenia prowadzonych w warunkach samowoli budowlanej robót budowlanych oraz niewyjaśnieniu w uzasadnieniu decyzji powodów, dla których organ odmówił wiary zeznaniom skarżących;

4) naruszenie przepisów postępowania, tj. art. 134 § 1 p.p.s.a. polegające na tym, iż Sąd pierwszej instancji, nie będąc związanym zarzutami i wnioskami skargi oraz powoływanymi podstawami prawnymi, nie uchylił zaskarżonej decyzji wydanej z naruszeniem przepisów wyżej powołanych, mimo iż powinien to uczynić ze względu na oczywisty i istotny wpływ tych uchybień na zakończenie sprawy.

W skardze kasacyjnej wniesiono o uchylenie zaskarżonego wyroku w części zaskarżonej i przekazanie sprawy sądowi pierwszej instancji do ponownego rozpoznania oraz o przyznanie kosztów udzielonej pomocy prawnej z urzędu według norm przepisanych.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 15 § 1 pkt 1 w zw. z art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje środki odwoławcze od orzeczeń wojewódzkich sądów administracyjnych w granicach ich zaskarżenia, a z urzędu bierze jedynie pod rozwagę nieważność postępowania.

W niniejszej sprawie nie dostrzeżono okoliczności mogących wskazywać na nieważność postępowania.

Skarga kasacyjna nie jest pozbawiona usprawiedliwionych podstaw, chociaż nie wszystkie zarzuty skargi kasacyjnej są w pełni uzasadnione.

Odnosząc się do zarzutu zamieszczonego w pkt 3 skargi kasacyjnej należy uznać, że nie ma on usprawiedliwionych podstaw, bowiem okres wykonywania robót budowlanych (przed 1 stycznia 1995 r.) organy ustaliły w oparciu o szereg przedstawionych przez inwestora faktur i rachunków na materiały budowlane z lat 1993-1994. Skarżący nie przedstawili żadnych takich dowodów, które by mogły skutecznie podważyć twierdzenia inwestora, że obiekty których dotyczyło postępowanie prowadzone przez organy nadzoru budowlanego, powstały po dacie 1 stycznia 1995 r. Istotne z punktu widzenia art. 103 ust. 2 Prawa budowlanego z 1994 r., jest ustalenie daty zakończenia budowy obiektu, a w szczególności, czy budowa ta została zakończona przed datą wejścia w życie ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane, tj. przed dniem 1 stycznia 1995 r. Ustawodawca nie określa precyzyjnie co należy rozumieć przez zwrot użyty w ustawie: "budowa została zakończona". Jak wynika z orzecznictwa, uznaniu budowy za zakończoną nie powinien przeszkadzać częściowy brak wykonania robót wykończeniowych, wyposażeniowych lub innych o podobnym charakterze (które nie wymagały pozwolenia na budowę), które mogły być wykonywane w użytkowanym obiekcie nawet po dniu 1 stycznia 1995 r. (wyrok NSA z 21 sierpnia 1997 r., II SA/Kr 998/96, MoP – Zestawienie Tez 2000, nr 5, s. 326, Lex Polonica nr 344875; wyrok NSA z 7 maja 1997 r., SA/Rz 583/95, niepubl.; wyrok NSA z 20 marca 1997 r., SA/Ka 2178/95, niepubl.; wyrok NSA z 31 października 1996 r., SA/Kr 2859/95, glosa aprobująca W. Chróścielewskiego, OSP 1997, z. 12, poz. 224).

Powyższe ustalenia dotyczące tego, że budowa została zakończona przed dniem 1 stycznia 1995 r. pozwalają na rozstrzygnięcie kwestii, jakie w tej sprawie przepisy prawa budowlanego powinny mieć zastosowanie. W takiej sytuacji powinny mieć zastosowanie do samowoli budowlanej popełnionej przed 1 stycznia 1995 r. zgodnie z art. 103 ust. 2 Prawa budowlanego z 1994 r. przepisy dotychczasowe a więc przepisy Prawa budowlanego z 1974 r., co jest zgodne z poglądem przyjętym przez organy nadzoru budowlanego i przez Sąd w zaskarżonej decyzji.

Zarzut zamieszczony w pkt 1 skargi kasacyjnej zasługuje na uwzględnienie, gdyż zaskarżonym wyrokiem naruszono wskazane tam przepisy. Należy zgodzić się w całej rozciągłości z tym, że w sprawie prowadzonej przez organy nadzoru budowlanego, zgodnie z zawiadomieniem o wszczęciu postępowania, zakresem przeprowadzonego postępowania wyjaśniającego i argumentacją organów przedstawioną w uzasadnieniach decyzji, należało wydać decyzję merytoryczną, a nie decyzję na podstawie art. 105 § 1 k.p.a., brak bowiem podstaw do wydania takiego rozstrzygnięcia, gdyż postępowanie nie stało się bezprzedmiotowe. Skoro organy oceniały i szeroko uzasadniały, że brak podstaw do wydania nakazu rozbiórki na podstawie art. 37 ust. 1 pkt 1 Prawa budowlanego z 1974 r., to nie można twierdzić, że postępowanie jest bezprzedmiotowe. Należy odróżnić bezprzedmiotowość postępowania w rozumieniu art. 105 § 1 k.p.a. od sytuacji, kiedy brak przesłanek materialnoprawnych do wydania decyzji pozytywnej, w tym przypadku do wydania decyzji nakazującej rozbiórkę obiektu budowlanego, czy też obiektów, które były przedmiotem tego postępowania (Borkowski, [w:] Adamiak/Borkowski, KPA. Komentarz, 7. wyd., Warszawa 2005, s. 486-487; wyrok NSA z 15 marca 1985 r., III SA 47/85, GAP 1986, nr 13, s. 44; wyrok NSA z 10 stycznia 1989 r., SA/Wr 957/88, ONSA 1989, nr 1, poz. 22; wyrok NSA z 7 czerwca 1994 r., I SA 815/93, ONSA 1995, nr 2, poz. 82; wyrok NSA z 16 stycznia 1992 r., I SA 1289/91, ONSA 1992, nr 1, poz., 17). Jeżeli organy doszły do wniosku, że brak jest podstaw do wydania decyzji na podstawie art. 37 ust. 1 pkt 1 Prawa budowlanego z 1974 r., to powinny wydać decyzję odmawiającą wydania takiego rozstrzygnięcia, gdyż takiemu rozstrzygnięciu odpowiadają uzasadnienia wydanych decyzji.

Zarzut zamieszczony w pkt 2 skargi kasacyjnej należy uznać za prawnie usprawiedliwiony i właściwie uzasadniony, gdyż prawdą jest, że organy nadzoru budowlanego podobnie, jak i Sąd w zaskarżonym wyroku, ograniczyli się jedynie do rozważenia, czy istnieje przesłanka do nakazania rozbiórki na podstawie art. 37 ust. 1 pkt 1 Prawa budowlanego z 1974 r. Tymczasem należało również rozważyć czy nie mogą tu mieć zastosowania przepisy art. 37 ust. 1 pkt 2 lub ust. 2 tej ustawy.

Należy uznać, że pomimo błędnego rozstrzygnięcia opartego na podstawie art. 105 § 1 k.p.a., zakres przeprowadzonego postępowania dowodowego, pozwolił na wykluczenie orzeczenia nakazu rozbiórki na podstawie art. 37 ust. 1 pkt 1 ww. ustawy, jednak nie rozważono, czy w oparciu o zgromadzony materiał dowodowy można również wykluczyć nakaz rozbiórki na podstawie art. 37 ust. 1 pkt 2 oraz na podstawie art. 37 ust. 2 Prawa budowlanego z 1974 r., chociaż skarżący w postępowaniu administracyjny, ani ich pełnomocnik w skardze kasacyjnej nie wskazywali na realną możliwość zastosowania tych przepisów (wyrok NSA z 25 września 1981 r., I SA 1933/81, ONSA 1981, nr 2, poz. 94). Pogląd, że naruszenie własności nieruchomości skarżących, może stanowić samoistną przesłankę do nakazania rozbiórki obiektów budowlanych na podstawie art. 37 Prawa budowlanego z 1974 r., nie znajduje uzasadnienia w przepisach ustawy ani w orzecznictwie sądowym, gdyż w takich przypadkach ma zastosowanie przepis art. 151 k.c. o czym wielokrotnie informowano skarżących (wyrok NSA z 21 kwietnia 1997 r., IV SA 1446/95, niepubl.; wyrok NSA z 8 czerwca 2006 r., II OSK 1111/05, niepubl.; postanowienie SN z 28 lutego 2006 r., III CZP 3/06, Biuletyn SN 2006, nr 2, Lex Polonica nr 401727; wyrok NSA we Wrocławiu z 12 maja 2005 r., II SA/Wr 1853, niepubl.).

Ochrona prawa własności na tle postanowień Konstytucji RP o czym szeroko wywodzi się w uzasadnieniu skargi kasacyjnej, nie budzi wątpliwości, jednak ochrona tego prawa w pierwszej kolejności wynika z przepisów Kodeksu cywilnego, a nie z przepisów prawa administracyjnego materialnego. Poza tym o ile prawo administracyjne przewiduje sankcje administracyjne za naruszenie prawa własności w określonych ściśle sytuacjach, to są to regulacje, które muszą zachowywać właściwe proporcje w stosunku do stopnia naruszenia własności, niestanowiące konkurencji dla przepisów prawa cywilnego w tym zakresie. Przypomnieć wypada, że w rozpoznawanej sprawie przekroczono granicę nieruchomości skarżących (bez winy umyślnej) na długości 18,5 m o szerokości 23 cm do 63 cm, co stanowi naruszenie własności nieruchomości o powierzchni ok. 7,5 m2 działki. Trudno więc oczekiwać aby w takiej sytuacji w państwie prawnym, można orzec na podstawie przepisów Prawa budowlanego nakaz rozbiórki obiektu budowlanego, wyłącznie z powodu naruszenia własności nieruchomości.

Zarzut naruszenia art. 134 § 1 p.p.s.a. zamieszczony w pkt 4 skargi kasacyjnej jest o tyle uzasadniony, o ile to wynika z wcześniejszy ustaleń, uwzględniających zarzuty skargi kasacyjnej, dotyczące naruszenia przepisów postępowania.

Wszystkie zarzuty skargi kasacyjnej dotyczyły naruszenia przepisów postępowania, a więc zostały oparte na podstawie określonej w art. 174 pkt 2 p.p.s.a., co wymagało zgodnie z brzmieniem tego przepisu wykazania, że uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, o czym najwyraźniej zapomniał pełnomocnik skarżących. Jednak w ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego zasadność uwzględnionych zarzutów skargi kasacyjnej, nie budziła wątpliwości i naruszenie wskazanych tam przepisów było na tyle oczywiste, że nie wymagało to dodatkowego wykazania ich wpływu na wynik sprawy.

Biorąc powyższe pod uwagę, Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 185 § 1 p.p.s.a. orzekł, jak w sentencji.

Naczelny Sąd Administracyjny nie orzekł w wyroku o przyznaniu pełnomocnikowi skarżących wynagrodzenia na zasadzie prawa pomocy, gdyż przepisy art. 209 i 210 p.p.s.a. mają zastosowanie tylko do kosztów postępowania między stronami. Natomiast wynagrodzenie dla pełnomocnika ustanowionego z urzędu za wykonaną pomoc prawną, należne od Skarbu Państwa (art. 250 p.p.s.a.) przyznawane jest przez wojewódzki sąd administracyjny w postępowaniu określonym w przepisach art. 258-261 p.p.s.a.

Stosownie do § 20 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej z urzędu (Dz. U. Nr 163, poz. 1348 ze zm.) pełnomocnik skarżącego powinien złożyć w wojewódzkim sądzie administracyjnym stosowne oświadczenie, o jakim mowa w tym przepisie.