Wyrok WSA we Wrocławiu, sygn. akt II SA/Wr 333/20
Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu
Data orzeczenia: 2020-11-17 00:00:00+01:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6152 Lokalizacja innej inwestycji celu publicznego
Hasła tematyczne: Zagospodarowanie przestrzenne
Skarżony organ: Samorządowe Kolegium Odwoławcze
Treść wyniku: *Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art. 51, ust. 1, art. 53, art. 54, art. 56
journal: Dz.U. 2020 poz 293
law: Ustawa z dnia 27 marca 2003 r. o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym - t.j.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia WSA Alicja Palus (spr.) Sędziowie: Sędzia WSA Olga Białek Sędzia WSA Gabriel Węgrzyn po rozpoznaniu w Wydziale II na posiedzeniu niejawnym w dniu 17 listopada 2020 r. sprawy ze skargi R. W. na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego w Wałbrzychu z dnia 29 kwietnia 2020 r. nr SKO 4111/11/2020 w przedmiocie ustalenia lokalizacji inwestycji celu publicznego polegającej na budowie stacji bazowej operatora sieci komórkowej I. uchyla zaskarżoną decyzję; II. zasądza od Samorządowego Kolegium Odwoławczego w Wałbrzychu na rzecz skarżącego kwotę 500 zł (słownie: pięćset złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia 29 kwietnia 2020 r. Nr SKO 4111/11/2020 wydaną na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 kodeksu postępowania administracyjnego oraz art. 4 ust. 2 pkt 1, art. 50 ust. 1 i 4, art. 51 ust. 1 pkt 2, art. 53, art. 54 oraz art. 56 ustawy z dnia 27 marca 2003 r. o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym (t.j. Dz.U. z 2020 r. poz. 293), Samorządowe Kolegium Odwoławcze w Wałbrzychu utrzymało w całości w mocy decyzję Prezydenta Miasta Wałbrzycha z dnia 26 lutego 2020 r. Nr 4/2020 ustalającą lokalizację inwestycji celu publicznego – budowa stacji bazowej operatora sieci telefonii komórkowej O. S.A. na działce nr [...] obręb [...] K. w W., zaskarżoną przez B. D., R. W. i Uzdrowiskową Gminę Miejską Szczawno-Zdrój.

Utrzymana w mocy decyzja Prezydenta Miasta Wałbrzycha została wydana po ponownym rozpatrzeniu sprawy, dokonanym w następstwie decyzji Samorządowego Kolegium Odwoławczego w Wałbrzychu z dnia 26 listopada 2019 r. uchylającej w całości decyzję Prezydenta Miasta Wałbrzycha z dnia 17 października 2019 r. Nr 24/2019 z jednoczesnym przekazaniem sprawy do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji.

W uzasadnieniu opisanej na wstępie decyzji odwoławczej, stanowiącej przedmiot skargi, Kolegium podało, że w wyniku ponownego rozpatrzenia sprawy przez organ pierwszej instancji ustalony został stan faktyczny, z którymi to ustaleniami w całości się zgadza, wobec czego zrezygnowano z całościowego przytoczenia ustaleń faktycznych sprawy. Kolegium opisało też zarzuty zawarte w poszczególnych odwołaniach, następnie przedstawiło obszerną argumentację dotyczącą podjętego w postępowaniu odwoławczym orzeczenia. Wyjaśniło w niej m.in. istotę zasady dwuinstancyjności oraz administracyjnego toku postępowania i regulacje prawne dotyczące warunków i trybu wydawania decyzji o lokalizacji inwestycji celu publicznego, jako rozstrzygnięcia związanego i deklaratoryjnego. Odniosło się też w szczegółowy sposób do zarzutów każdego z odwołań, uznając je wszystkie za niezasadne i nie znajdujące podstawy w obowiązujących przepisach ustawowych i wykonawczych.

Zasadnicza część rozważań Kolegium dotyczy odwołania wniesionego przez R. W., który wskazał na naruszenie art. 7, art. 8 i art. 77 § 1 kodeksu postępowania administracyjnego oraz art. 53 ust. 3 ustawy o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym akcentując naruszenie przez inwestora i organ pierwszej instancji oceny oddziaływania na środowisko, w tym przepisów ustawy o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko oraz rozporządzenia w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko.

W ich wstępnej części Kolegium przedstawiło relację pomiędzy decyzją lokalizacyjną, a decyzją o środowiskowych uwarunkowaniach i wyjaśniło – odwołując się do stanowiska sądów administracyjnych – że decyzja o środowiskowych uwarunkowaniach ma charakter "rozstrzygnięcia wstępnego" wobec przyszłego zezwolenia na realizację konkretnego przedsięwzięcia i pełni funkcję prejudycjalną. Wskazało następnie, że to czy decyzja o środowiskowych uwarunkowaniach dla danej inwestycji jest wymagana, zależy od rodzaju inwestycji. Zgodnie z art. 71 ust. 2 ustawy o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko, uzyskanie decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach jest wymagane dla planowanych: 1) przedsięwzięć mogących zawsze znacząco oddziaływać na środowisko; 2) przedsięwzięć mogących potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko.

Kolegium podkreśliło, iż w toku postępowania Rozporządzenie Rady Ministrów z dnia 9 listopada 2010 r. w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko (Dz. U z 2016r., poz. 71) zostało zastąpione przez Rozporządzenie Rady Ministrów z dnia 10 września 2019 r. w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko (Dz. U. z 2019r., poz. 1839 z późn. zm.), niemniej jednak norma intertemporalna nie została zawarta w rozporządzeniu Rady Ministrów z dnia 10 września 2019 r. w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko. W myśl § 4 tego rozporządzenia, do postępowań w sprawie decyzji, o których mowa w art. 71 ust. 1 oraz art. 72 ust. 2 ustawy z dnia 3 października 2008 r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko, wszczętych przed dniem wejścia w życie niniejszego rozporządzenia stosuje się przepisy dotychczasowe. Jest niewątpliwe, że w braku przepisów międzyczasowych odnoszących się do postępowań będących w toku, po zmianie przepisów po wydaniu decyzji przez organ pierwszej instancji, w postępowaniu odwoławczym stosuje się przepisy obowiązujące w dacie wydania decyzji odwoławczej. Reguła stosowania nowych norm materialnych jednak nie obowiązuje, gdy z przepisów intertemporalnych wynika nakaz stosowania norm dotychczasowych (por. uzasadnienie uchwały Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 18 stycznia 1998 r., sygn. akt OPK 38/97, treść (w:) CBOSA, http://orzeczenia.Naczelnego Sądu Administracyjnego.gov.pl/; wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 21 grudnia 1999 r., sygn. akt IV SA 2079/97, niepublikowany, treść (w:) System Informacji Prawnej LEX nr 48737; wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 23 września 2008 r., sygn. akt I OSK 1566/09, niepublikowany, treść (w:) System Informacji Prawnej LEX nr 745088). W niniejszym postępowaniu zatem znajdą zastosowanie przepisy rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 10 września 2019 r. w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko.

Rozporządzenie z dnia 10 września 2019 r. zawiera regulacje, od których warunkuje się wymóg żądania od inwestora decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach. Stosowanie przepisów omawianego aktu prawnego prowadzić może wyłącznie do jednego z dwóch alternatywnych wniosków, to jest: że przedsięwzięcie jest "przedsięwzięciem mogącym znacząco oddziaływać na środowisko" i wymaga decyzji środowiskowej, albo że takim przedsięwzięciem nie jest i decyzji środowiskowej nie wymaga. Przyjęte w rozporządzeniu kryteria kwalifikacji instalacji i urządzeń emitujących pola elektromagnetyczne o częstotliwościach od 0,3 MHz do 300 000 MHz wyróżniają je ze względu na: 1) równoważną moc promieniowaną izotropowo wyznaczoną dla pojedynczej anteny; 2) występowanie miejsc dostępnych dla ludzi w określonej odległości od środka elektrycznego w osi głównej wiązki promieniowania anteny.

Ponadto Kolegium wskazało, że wobec zarzutów podniesionych w odwołaniu konieczne jest zwrócenie uwagi na konsekwencję prawodawcy, który sukcesywnie liberalizuje przepisy decydujące o kwalifikacji przedsięwzięcia z punktu widzenia ewentualnej konieczności wydania decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach, czemu dał wyraz również we wskazanym powyżej Rozporządzeniu Rady Ministrów z dnia 10 września 2019 roku.

Kontynuując rozważania w tym zakresie organ orzekający przywołał w pełnym brzmieniu regulację zawartą w § 2 ust. 1 pkt 7 powoływanego wcześniej rozporządzenia z dnia 10 września 2019 r., dotyczącą instalacji radiokomunikacyjnych, radionawigacyjnych i radiolokacyjnych, emitujących pola elektromagnetyczne o częstotliwościach od 0,03 MHz do 300 000 MHz oraz zawartą w § 3 ust. 1 pkt 8 tego aktu wykonawczego dotyczącą przedsięwzięć mogących potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko.

W konkluzji Kolegium stwierdziło, że z woli prawodawcy inwestor jest zobowiązany uzyskać decyzję o środowiskowych uwarunkowaniach tylko w odniesieniu do urządzeń o wskazanej mocy jeżeli miejsca dostępne dla ludzi znajdują się w odległościach wskazanych w rozporządzeniu, w linii prostej biegnącej od nadajnika w osi jego wiązki. Abstrahując od zgłaszanych w literaturze krytycznych ocen rozwiązań przyjętych w rozporządzeniu z dnia 10 września 2019 r. wskazać należy, że zawarte w nim kryteria kwalifikacji są jasne. Dokonując wykładni przepisów przedmiotowego rozporządzenia nie można opierać się na nieuwzględniającej wykładni językowej i systemowej argumentacji wskazującej na konieczność wzmożenia ochrony środowiska przy tego typu inwestycjach. Tego rodzaju argumenty winny być kierowane do prawodawcy, jako postulaty zmiany obowiązującego prawa, a nie do organów administracji, które zobowiązane są do stosowania norm obowiązujących, natomiast oczekiwanie przez skarżącego, iż organy administracji dokonując kwalifikacji inwestycji, przeprowadzą ocenę faktycznej mocy EIRP na danym sektorze i mocy EIRP stanowiącą sumę trzech paneli antenowych na danym azymucie, nie znajduje podstawy prawnej.

Kolegium podkreśliło też, że w rozporządzeniu z dnia 10 września 2019 r. prawodawca w § 2 ust. 1 pkt 7 in fine oraz w § 3 ust. 1 pkt 8 in fine przesądził, że "równoważną moc promieniowaną izotropowo wyznacza się dla pojedynczej anteny także w przypadku, gdy na terenie tego samego zakładu lub obiektu jest realizowana lub została zrealizowana inna instalacja radiokomunikacyjna, radionawigacyjna lub radiolokacyjna". Powyższe przepisy nie budzą wątpliwości i wskazują, że prawodawca podkreślił możliwość wyznaczania równoważnej mocy promieniowanej izotropowo odnoszącej się do każdej pojedynczej anteny.

Zdaniem Kolegium nie ma racji odwołujący, który domniemywa obowiązek sumowania oddziaływania poszczególnych anten w oparciu o przepis § 3 ust. 2 pkt 3 rozporządzenia z 10 września 2019 r. Zgodnie z tym przepisem "do przedsięwzięć mogących potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko zalicza się również przedsięwzięcia nieosiągające progów określonych w ust. 1, jeżeli po zsumowaniu parametrów charakteryzujących przedsięwzięcie z parametrami realizowanego lub zrealizowanego przedsięwzięcia tego samego rodzaju znajdującego się na terenie jednego zakładu lub obiektu osiągną progi określone w ust. 1".

Ponadto Kolegium stwierdziło, że z logicznego punktu widzenia nie sposób wyobrazić sobie w jaki sposób mogłoby dojść do kumulacji parametru określonego wyłącznie dla "pojedynczej anteny" i określonego jako odległość od jej środka mierzoną w osi głównej tej właśnie anteny. Parametru takiego nie da się po prostu sumować.

Dodatkowo wskazało, że niezasadne są poglądy przedstawione w orzecznictwie, na które powołuje się odwołujący, jakoby w ramach dokonywania kwalifikacji inwestycji pod kątem zaliczenia jej do "przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko", konieczność badania kumulacji oddziaływania anten stacji bazowej wynikała z dyrektywy Rady 85/337/EWG z 27 czerwca 1985 r. W tym miejscu należy dopowiedzieć, że dyrektywa 85/337 została uchylona i obecnie zastąpiona dyrektywą 2011/92, która stanowi tekst ujednolicony tego pierwszego aktu. Analizując przedmiotową dyrektywę należy zauważyć, że nie przewiduje ona włączenia stacji bazowej telefonii komórkowej do kategorii przedsięwzięć dla których wymaga się oceny oddziaływania przedsięwzięcia na środowisko. Polski ustawodawca, poszedł o krok dalej i w przepisach krajowych przewidział możliwość wymagania decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach. To nie oznacza jednak, że można domagać się stosowania do kwalifikacji projektu stacji bazowej telefonii komórkowej postanowień przedmiotowej dyrektywy w zakresie zawartych w niej przepisów dotyczących badania kumulacji oddziaływania.

W ocenie Kolegium powołującego się na stanowisko Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu wyrażone w wyroku z dnia 20 listopada 2019 r. (sygn. akt II SA/Po 721/19) omawiane przepisy wyrażają prostą ideę: przedsięwzięcie będzie wymagać decyzji środowiskowej (jako w domyśle niebezpieczne dla człowieka), jeżeli składać się będzie z chociażby jednej anteny, która jest w osi (linii) swej głównej wiązki skierowana w kierunku miejsc dostępnych dla ludzi, a miejsca te znajdują się w określonej odległości od środka elektrycznego anteny.

Po drugie, same przepisy rozporządzenia wyraźnie akcentują, że kryterium znajdowania się miejsc dostępnych dla ludzi w określonych odległościach od środka elektrycznego anten w osi głównej wiązki promieniowania nie może być sumowane. Przede wszystkim w obu przepisach § 2 ust. 1 pkt 7 i § 3 ust. 1 pkt 8 r.s.p. wyraźnie jest mowa o mocy pojedynczej anteny i sprawdzaniu istnienia miejsc dostępnych dla ludzi w relacji konkretnie do niej, a wręcz do osi jej głównej wiązki promieniowania. Nie ma więc znaczenia, czy danej antenie współtowarzyszą dwie inne anteny, czy więcej. Każda ma bowiem swoją oś główną wiązki, a odległość miejsc dostępnych dla ludzi bada się przy uwzględnieniu tylko jej mocy.

Po trzecie, w końcowych częściach obu § 2 ust. 1 pkt 7 i § 3 ust. 1 pkt 8 r.s.p. prawodawca wyraźnie podkreśla, że "równoważną moc promieniowaną izotropowo wyznacza się dla pojedynczej anteny także w przypadku, gdy na terenie tego samego zakładu lub obiektu znajduje się realizowana lub zrealizowana inna instalacja radiokomunikacyjna, radionawigacyjna lub radiolokacyjna".

Po czwarte wreszcie, podstawowa wiedza z zakresu fizyki uzupełniona o zrozumiałą i łatwo dostępną literaturę fachową pozwala podważyć sens tezy zakładającej potrzebę - jakkolwiek rozumianego - "sumowania" kryteriów z § 2 ust. 1 pkt 7 i § 3 ust. 1 pkt 8 r.s.p.

Kolegium uznało, że można postawić tezę, na którą powołał się m.in. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu w wyroku z dnia 7 listopada 2019 r., sygn. akt IV SA/Po 113/19 (LEX nr 2744315), iż wyłączenie zawarte w § 2 ust. 1 pkt 7 i § 3 ust. 1 pkt 8 rozporządzenia z 2019 r. stanowi lex specialis w stosunku do reguły określonej z kolei w § 3 ust. 2 pkt 3 rozporządzenia, który wprowadza zasadę sumowania parametrów przedsięwzięcia nieosiągającego progów określonych w § 3 ust. 1 z parametrami innego przedsięwzięcia tego samego rodzaju znajdujących się na terenie jednego zakładu lub obiektu.

W swoich rozważaniach Kolegium zwróciło też uwagę, iż pojęcie "przedsięwzięcia" zostało zdefiniowane w art. 3 ust. 1 pkt 13 z dnia 3 października 2008 r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko – i oznacza "zamierzenie budowlane lub inną ingerencję w środowisko polegającą na przekształceniu lub zmianie sposobu wykorzystania terenu, w tym również na wydobywaniu kopalin; przedsięwzięcia powiązane technologicznie kwalifikuje się jako jedno przedsięwzięcie, także jeżeli są one realizowane przez różne podmioty". Tym sam za "przedsięwzięcie" nie może być uznana z osobna każda z dwunastu anten, jakie zostaną umieszczone na projektowanym maszcie kratowym, a których sumowania domaga się skarżący. Projektowana stacja bazowa z dwunastoma antenami jako całość technologiczna stanowi bowiem jedno "przedsięwzięcie" w rozumieniu § 3 ust. 2 pkt 3 rozporządzenia z dnia 10 września 2019r. w zw. z art. 3 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 3 października 2008 r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko.

Zdaniem Kolegium wobec powyższych rozważań należy uznać, iż brak jest podstaw do zsumowania mocy poszczególnych anten na danym sektorze celem oceny przez organy w niniejszej sprawie oddziaływania na środowisko, a mając na uwadze fakt, iż projekt inwestycyjny oraz kwalifikacja przedsięwzięcia zostały prawidłowo sporządzone przez uprawniony podmiot, zaś inwestor w toku postępowania udzielił organowi pierwszej instancji jasnych odpowiedzi na powstałe w toku postępowania wątpliwości, decyzja jest zgodna z obowiązującymi przepisami prawa materialnego, zaś przy rozpoznaniu sprawy organ pierwszej instancji zachował normy postępowania w sprawach administracyjnych, czemu dał wyraz w uzasadnieniu decyzji.

W zakończeniu uzasadnienia Kolegium – po analizie materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie – wskazało, iż decyzja wydana przez organ pierwszej instancji odpowiada prawu, zawiera ona wszelkie elementy jakie ustawodawca wskazał w art. 104 kpa oraz art. 54 ustawy o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym. Dodatkowo podkreśliło, iż zgodnie z zasadą dwuinstancyjności, Kolegium przeanalizowało wniosek inwestora w zakresie inwestycji celu publicznego - budowa stacji bazowej operatora sieci komórkowej O. S.A. na działce nr [...] i uznało, że wniosek w sprawie lokalizacji tej inwestycji – spełnił niezbędne warunki do wydania pozytywnej decyzji w sprawie, a brak było podstaw do odmowy jej wydania.

Prawidłowość opisanej powyżej decyzji odwoławczej zakwestionował R. W. skargą skierowaną do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu.

W petitum skargi skarżący zarzucił decyzji zaskarżonej naruszenie:

1. art. 7, art. 8, art. 9, art. 75 § 1, art. 77 § 1, art. 107 § 1 i § 3 poprzez:

- niezbadanie kluczowych parametrów technicznych inwestycji,

-uznanie niewiarygodnych i niepełnych danych parametrów przedsięwzięcia oraz danych charakteryzujących jej wpływ na środowisko,

- przyjęcie bez właściwej weryfikacji, stanowiska i dowodów zaoferowanych przez inwestora zainteresowanego określonym sposobem załatwienia sprawy,

- rozstrzygnięcie istotnych okoliczności sprawy, bez wykorzystania jak i ustalenia wszystkich dostępnych środków dowodowych,

- uzasadnienie decyzji w oparciu o nielogiczne i sprzeczne wnioskowania,

- zaniechanie sporządzenia uzasadnienia merytorycznego odnoszącego się do faktycznej mocy anten i uznanie bez weryfikacji, iż podana ułamkowa część faktycznej mocy jest do zaakceptowania,

- brak utrwalenia w treści decyzji kluczowych parametrów przedsięwzięcia, które wcześniej winny zostać ustalone i sprecyzowane.

2. Art. 53 ust.3 ustawy z dnia 27 marca 2003r. o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym.

3. Art. 6 ust. 2 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. Prawo ochrony środowiska, w związku z art. 72 ust 1 pkt. 3 ustawy z dnia 3 października 2008 r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko, w powiązaniu z § 2 ust 1 pkt 7 a-d , w związku z § 3 ust 1 pkt 8 a-g rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 10 września 2019 roku w sprawie określenia rodzajów przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko poprzez ich błędną interpretację z uwagi na nie uwzględnienie maksymalnych mocy, tiltów anten.

4. Nie określenie danych producenta i typu anten oraz nadajników, ich zysku antenowego, częstotliwości pracy oraz ich mocy wyjściowej tj. pominięto dane kart katalogowych producenta anten, a więc dokumentów , określających parametry elektryczno - mechaniczne, w tym zakres rzeczywistej możliwości elektrycznego pochylenia wiązki promieniowania anten (tilt elektryczny) w powiązaniu z określeniem tilt'u mechanicznego montażu anten, a więc kluczowych danych umożliwiających ustalenie i weryfikację parametrów przedsięwzięcia i jego oddziaływania .

5.Nie dokonanie wyliczeń mocy EIRP w oparciu o budżet mocy w poszczególnych sektorach projektowanej stacji z uwzględnieniem tolerancji produkcyjnej podanych parametrów.

6. Przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 2004 r. o ochronie przyrody.

7. Brak dokonania odpowiedniej, przez co również weryfikowalnej i zgodnej z metodyką, oceny wpływu inwestycji na przedmiot ochrony obszaru natura 2000, w tym niezastosowanie zasady przezorności.

Powołując się na tak sformułowane zarzuty skarżący wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz o zwrot kosztów postępowania według norm przepisanych.

W obszernym uzasadnieniu skargi została przedstawiona szczegółowa i wyczerpująca argumentacja stanowiąca rozwinięcie zarzutów. Skarżący wskazał w niej m.in., że Kolegium kwalifikując przedsięwzięcie oparło je na fikcyjnych parametrach stacji, pozostających niespójnymi z danymi katalogowymi producenta anten, które najpierw winny być ustalone i przeanalizowane przez organ, a następnie skonfrontowane z dokumentacją przedłożoną przez inwestora, czego organ odwoławczy nie dokonał. Zdaniem skarżącego bezspornym jest, że od inwestora, który ubiega się o decyzję ustalającą lokalizację inwestycji celu publicznego należy domagać się – zgodnie z treścią art. 52 ust. 2 pkt 2c ustawy o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym określenia "charakterystycznych parametrów technicznych inwestycji oraz dane charakteryzujące jej wpływ na środowisko".

Natomiast organ odwoławczy – w uznaniu skarżącego – nie podjął próby ustalenia prawidłowego zakresu przedsięwzięcia, parametrów technicznych urządzeń tj.: rzeczywistego zakresu możliwości pochylenia wiązki anten tzw. tilt, powiązanego z ustaleniem sposobu mechanicznego ich montażu na konstrukcji wsporczej (początkowy tilt zależny od wstępnego montażu, wpływający w konsekwencji na końcowy zakres możliwości zdalnego elektrycznego pochylenia anteny tzw. tilt elektryczny), prawidłowego określenia mocy promieniowania anten w tym tych o wspólnym EIRP, pomimo iż wielokrotnie podczas przebiegu postępowania administracyjnego, w tym również w odwołaniu podnoszony był fakt braku tych ustaleń, a także występowania szeregu rozbieżności w dokumentacji przedłożonej przez inwestora, które wynikowo przeniesiono do treści decyzji.

Skarżący zwrócił uwagę, że w dokumentacji przedłożonej przez inwestora pt. Analiza środowiskowa, a także Kwalifikacja przedsięwzięcia w tabelach wskazano zakres pochylenia anten tj. Anteny sektorowe: azymut 0° tilt 0°-6e, azymut 70° tilt 0°-8°, azymut 190° tilt 0°-4°.

Natomiast w dalszej części dokumentacji pt. Projekt techniczny - karta oznaczona jako O. S.A. parametry legalizacyjne G3ZR, podano inne zakresy pracy anten sektorowych tj. Anteny sektorowe: azymut 0° tilt 0°-6°, azymut 70° tilt 0°-8°, azymut 190° tilt 0°-8°.

Ponadto Analizę środowiskową, jak wynika z załącznika nr.2 przedmiotowej analizy przeprowadzono przy założeniu, że w danym sektorze będą pracowały trzy anteny typu: ADU4518R6v06 w zakresie tilt'u powyżej wymienionego. Natomiast w dalszej części analizy środowiskowej w załączniku nr.5 G3ZR i G3ZT wskazano, iż na danym sektorze będą pracowały dwie anteny typu ADU4518R7v06 i jedna typu ADU4518R6v06 dodatkowo o różnych wartościach pochylenia wiązki.

Natomiast w dokumencie pt. Kwalifikacja przedsięwzięcia (strona 3, tabela 2. Maksymalne planowane parametry pracy instalacji) w ogóle nie wskazano dla jakich typów anten dokonano przedmiotowej kwalifikacji.

Skarżący podkreślił, iż w decyzji należało podać konkretny model anteny z określeniem producenta ponieważ ściśle od parametrów danego typu anteny zależą parametry przedsięwzięcia, czego nie uczyniono. Dodatkowo zapisy decyzji pozwalają na dowolność w wyborze, jakie anteny przy realizacji przedsięwzięcia inwestor zastosuje a organ budowlany, ze względu na naturę decyzji z zakresu zagospodarowania przestrzennego, będzie jej ustaleniami związany.

W ocenie skarżącego organy obu instancji odstąpiły od ustalenia maksymalnych możliwości pochylenia anten (tilt mechaniczny 0-12 w związku z tilt'em elektrycznym w zakresie 0-12 i 2 -12 tj. zróżnicowanym w zależności od pasma). W świetle powyższego, anteny mają możliwość większego zakresu pochylenia wiązki anteny niż zadeklarowano to w przedłożonej przez inwestora dokumentacji, co pozwala w istocie na pomijanie procedury środowiskowej.

Organ nie sprawdził nawet, z jakich powodów dla tych samych typów anten inwestor podaje różne wartości pochyleń (tilt), co jest niedopuszczalne.

Precyzując inwestor dla tych samych anten podał różne wartości pochyleń tj. dla sektora S1 w zakresie od 0° do 4°, dla sektora S2 w zakresie 0° do 8°, dla sektora S3 w zakresie 0° do 4°, tymczasem producent deklaruje inne wartości maksymalne tilt'ów, różnicującym przy tym zakres pochylenia w zależności od pasma anteny.

Ponadto, w sytuacji gdy zastosowane anteny stacji bazowej posiadają możliwość automatycznej regulacji kąta pochylenia, należało dokonać oceny przy przyjęciu możliwych do wystąpienia minimalnych i maksymalnych kątów pochylenia wiązki, a także wskazania weryfikowalnych rozwiązań technicznych, które te parametry pozwolą bezwzględnie utrzymać. W orzecznictwie NSA dominuje jednolity pogląd, że decyzja winna obejmować faktyczne zamierzenie inwestora.

W dalszej części uzasadnienia skarżący wyjaśnił, że występowanie zjawiska sumowania mocy EIRP anten pracujących na tych samym azymutach potwierdza opinia z dnia 1 października 2019r. dr J. J. ([...], Uniwersytet [...] w K.) przedłożona w toku postępowania, w której czytamy:

"W szczególności, moc EIRP anten promieniujących w tych samych kierunkach również podlega zsumowaniu. Tym samym, rozpatrując oddziaływanie promieniowania elektromagnetycznego na szeroko rozumiane środowisko, a zwłaszcza w kontekście zagrożeń dla zdrowia mieszkańców, należy zawsze odnosić się do sumarycznej mocy źródeł i sumarycznego natężenia promieniowania oddziaływującego na środowisko."

Powyższe, organ drugiej instancji również pominął, i w całości oparł ustalenia na dowodach przedłożonych przez inwestora, samodzielnie nie podejmując żadnych czynności mających na celu zebranie wszystkich istotnych dowodów w sprawie, przy tym pomijając podjęcie oceny na podstawie materiału dowodowego już zgromadzonego w sprawie.

Ponadto skarżący zwrócił uwagę, że w ustawie z dnia 16 kwietnia 2004r. o ochronie przyrody, w art.6.1 wymieniono dziesięć form ochrony przyrody. W związku z powyższym należało ustalić, czy realizacja przedsięwzięcia będzie wiązała się z naruszeniem zakazów obowiązujących w stosunku do siedlisk objętych ochroną gatunkową, a także jaki wpływ wywierać będzie na obszar Natura 2000.

Aspekty ochrony gatunkowej w tym przepisy regulujące tą kwestię organ drugiej instancji całkowicie pominął, zupełnie nie odnosząc się do tego niezwykle ważnego – zdaniem skarżącego – zagadnienia.

Natomiast w przypadku rozważania oddziaływania inwestycji na obszar Natura 2000 dokonał, sprzecznych i niedających wytłumaczyć się w sposób logiczny, ustaleń.

Mianowicie, organ słusznie stwierdził że przed wydaniem decyzji należy rozważyć czy przedsięwzięcie może oddziaływać na obszar Natura 2000 wskazując przy tym na potrzebę uwzględnienia dwóch kryteriów: zasadę przezorności, a także konieczność wzięcia pod uwagę elementów środowiska przyrodniczego, których występowanie było przyczyną wyznaczenia obszaru Natura 2000. Dodatkowo wskazując na potrzebę każdorazowego przeprowadzenia indywidualnej oceny. Pomimo takiej wiedzy organ nie podjął jednak żadnych czynności mających na celu co najmniej ustalenie gatunków i siedlisk na które oddziaływać będzie inwestycja, aby można było przynajmniej mówić o próbie przeprowadzenia namiastki analizy. Aby tego dokonać należało na wstępie sięgnąć po tak podstawowe dokumenty jak standardowy formularz danych oraz plan zadań ochronnych obszaru Natura 2000, następnie przeprowadzając ocenę, która winna być tylko i wyłącznie oparta na najlepszych danych naukowych. Dodatkowo nie wyjaśniono z jakiego powodu stwierdzono, że jeżeli skutki realizacji konkretnego przedsięwzięcia są do końca przewidywalne i ze wstępnych ocen nie może ono znacząco oddziaływać na obszar Natura 2000, to przeprowadzenia oceny oddziaływania na środowisko nie będzie konieczne.

Skarżący podkreślił przy tym, że nie wiadomo na czym organ oparł tezę o rzekomym całkowicie przewidywalnym wpływie inwestycji, tym bardziej, że jest to zagadnienie nie do końca zbadane, zatem stwierdzenie organu należy uznać za co najmniej przedwczesne, tym bardziej, że obowiązkiem organu było ustalenie konkretnych faktów, a nie jedynie założeń czy przypuszczeń (art. 107 § 3 kpa).

W doręczonej Sądowi w dniu 13 lipca 2020 r. odpowiedzi na skargę Samorządowe Kolegium Odwoławcze w Wałbrzychu wniosło o oddalenie skargi i podtrzymało stanowisko przyjęte przy orzekaniu w sprawie.

Zarządzeniem Zastępcy Przewodniczącego Wydziału II wydanym w związku z zarządzeniem Prezesa Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu nr 21/2020 z dnia 28 maja 2020 r. w sprawie organizacji pracy w Wojewódzkim Sądzie Administracyjnym we Wrocławiu w czasie trwania stanu zagrożenia epidemicznego i stanu epidemii, sprawa została zdjęta z wokandy posiedzenia jawnego w dniu 17 listopada 2020 r. i skierowania na posiedzenie niejawne.

Wojewódzki Sąd Administracyjny podjął orzeczenie w sprawie po rozważeniu następujących okoliczności faktycznych i prawnych:

Stosownie do art. 184 (in limine) Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej Naczelny Sąd Administracyjny oraz inne sądy administracyjne sprawują w zakresie określonym w ustawie kontrolę działalności administracji publicznej.

Uprawnienia wojewódzkich sądów administracyjnych oznaczonych konstytucyjnie jako inne sądy administracyjne, określone zostały m.in. treścią art. 1 § 1 i § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 2107) oraz art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1302) i polegają na kontroli działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem tj. kontroli zgodności zaskarżonego aktu z przepisami procedury administracyjnej, a także prawidłowości zastosowania i wykładni norm prawa materialnego.

Stwierdzenie, że zaskarżona decyzja (postanowienie albo inny akt) została wydana z naruszeniem prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, naruszeniem prawa dającym podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego, innym naruszeniem przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy, obliguje Sąd do uchylenia zaskarżonej decyzji (postanowienia albo innego aktu) na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 ustawy – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Ponadto - zgodnie z treścią art. 134 § 1 wskazanej ustawy - sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną, a stosownie do art. 135 powołanej powyżej ustawy procesowej, Sąd może stosować przewidziane ustawą środki w celu usunięcia naruszenia prawa w stosunku do aktów lub czynności wydanych lub podjętych we wszystkich postępowaniach prowadzonych w granicach sprawy, której dotyczy skarga, jeżeli jest to niezbędne do końcowego jej załatwienia. Natomiast w razie nieuwzględnienia skargi, Sąd skargę oddala - odpowiednio - w całości lub części (art. 151 ustawy - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi).

Dokonując w rozpoznawanej sprawie kontroli zaskarżonej decyzji z uwzględnieniem wskazanego wcześniej kryterium legalności Sąd uznał, że decyzja ta narusza prawo w sposób, który obliguje Sąd do jej wyeliminowania z obrotu prawnego.

Przedmiotem tej kontroli była decyzja Samorządowego Kolegium Odwoławczego w Wałbrzychu z dnia 29 kwietnia 2020 r. (Nr SKO 4111/11/2020), utrzymująca w mocy decyzję Prezydenta Miasta Wałbrzycha z dnia 26 lutego 2020 r. (Nr 4/2020) orzekającą o ustaleniu lokalizacji inwestycji celu publicznego – budowa stacji bazowej operatora sieci telefonii komórkowej O. S.A. na działce nr [...], obręb [...] K. w W.

Materialnoprawną podstawę orzekania w tej sprawie stanowiły przepisy powoływanej wcześniej ustawy o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym, która należy do sfery prawa administracyjnego, co podporządkowuje czynności procesowe podejmowanie w postępowaniu lokalizacyjnym, przepisom kodeksu postępowania administracyjnego.

Zamierzenie inwestycyjne objęte zaskarżoną decyzją polegające na budowie stacji bazowej telefonii komórkowej, jako urządzenia infrastruktury technicznej i budowli stanowiącej wieżę antenową w celu montażu trzech anten wektorowych stanowi inwestycję celu publicznego w rozumieniu art. 6 pkt 1 ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 r. o gospodarce nieruchomościami (t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 2204 z późn. zm.) oraz art. 2 pkt 5 ustawy o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym.

Warunki lokalizacji tak kwalifikowanej inwestycji określone zostały w przepisach art. 50-56 powołanej powyżej ustawy planistycznej. Z treści art. 50 pkt 1 tej ustawy wynika, że w przypadku braku miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego lokalizację inwestycji celu publicznego ustala się w drodze decyzji o lokalizacji inwestycji celu publicznego. Decyzja w tym przedmiocie wydawana jest na wniosek inwestora, który – stosownie do przepisu art. 52 ust. 2 ustawy o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym – powinien zawierać m.in. określenie granic terenu objętego wnioskiem przedstawionych na kopii mapy zasadniczej, a w przypadku jej braku na kopii mapy kataralnej, przyjętych do państwowego zasobu geodezyjnego i kartograficznego, obejmujących teren, którego wniosek dotyczy i obszaru, na który ta inwestycja będzie oddziaływać w skali 1:500 lub 1:1000, a w stosunku do inwestycji liniowych również w skali 1:2000 (pkt 1); charakterystykę inwestycji obejmującą określenie planowanego sposobu zagospodarowania terenu oraz charakterystykę zabudowy i zagospodarowania terenu, w tym przeznaczenia, gabarytów projektowanych obiektów budowlanych oraz powierzchni terenu podlegającej przekształceniu, przedstawione w formie opisowej i graficznej (pkt 2b); określenie charakterystycznych parametrów technicznych inwestycji (pkt 2c).

Ponadto – w myśl art. 53 ust. 3 omawianej ustawy planistycznej właściwy organ w postępowaniu w sprawie ustalenia lokalizacji inwestycji celu publicznego dokonuje analizy: 1) warunków i zasad zagospodarowania terenu oraz jego zabudowy, wynikających z przepisów odrębnych; 2) stanu faktycznego i prawnego terenu, na którym przewiduje się realizację inwestycji. Analizy tej dokonuje się na podstawie charakterystyki przedsięwzięcia przedstawionej we wniosku lokalizacyjnym i załączonych do niego dokumentów.

Decyzyjne ustalenie lokalizacji inwestycji celu publicznego wymaga od organu właściwego w sprawie uprzedniego zbadania i ocenienia czy na danym terenie dopuszczalna jest wnioskowana zabudowa, czy zamierzenie inwestycyjne jest zgodne z obowiązującymi przepisami prawa, w tym przepisami szczególnymi oraz na jakich warunkach może być realizowana.

W zakresie tego wymogu zawiera się również obowiązek uwzględniania przepisów dotyczących ochrony środowiska, który wyprowadzić należy m.in. z przepisu art. 72 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 3 października 2008 r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko (t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 2081 z późn. zm.). Zgodnie z jego treścią wydanie decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach następuje przed uzyskaniem decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu – wydawanej na podstawie ustawy z dnia 27 marca 2003 r. o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym. W orzecznictwie administracyjnym nie powoduje żadnych kontrowersji pogląd, zgodnie z którym mimo, że decyzja o lokalizacji inwestycji celu publicznego nie została wskazana w przepisie art. 72 ust. 1 pkt 3 powołanej ustawy środowiskowej ani nie wymieniona w katalogu zawartym w art. 72 ust. 1, to ze względu na istotę i charakter tej decyzji i decyzji o warunkach zabudowy oraz wspólność regulacji, należy ją traktować jako decyzję, której wydanie powinno być poprzedzone decyzją o środowiskowych uwarunkowaniach, jeżeli przepisy szczególne wskazują na wymóg jej uzyskania (np. wyrok: Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Kielcach z dnia 6 kwietnia 2020 r. sygn. akt II SA/Ke 212/20, Lex nr 2977791; Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu z dnia 4 grudnia 2019 r., sygn. akt II SA/Po 757/19, Lex nr 2768346).

Istotne przy tym jest, że w judykaturze administracyjnej przyjęto, że warunkiem prawidłowej oceny, co do wymogu uzyskania przed decyzją lokalizacyjną, dotyczącą obiektu i urządzenia infrastruktury telekomunikacyjnej, decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach jest ustalenie i analiza wszystkich charakterystycznych parametrów technicznych, determinujących wpływ przedsięwzięcia na środowisko i nieruchomości sąsiednie z wyszczególnieniem miejsc dostępnych dla ludności (np. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 czerwca 2015 r., sygn. akt II OSK 2706/13). Podjęcie tych czynności jest konieczne dla prawidłowego określenia właściwych warunków i szczegółowych zasad zagospodarowania terenu inwestycji, przede wszystkim w zakresie ochrony środowiska i zdrowia ludzi oraz wymagań dotyczących ochrony interesów osób trzecich.

W konsekwencji w obowiązujących warunkach prawnych, powinnością organu lokalizacyjnego jest rozważenie, czy objęte wnioskiem zamierzenie inwestycyjne należy zakwalifikować, jako przedsięwzięcie wymagające przeprowadzenia oceny oddziaływania na środowisko, o którym stanowi przepis art. 59 powoływanej wcześniej ustawy środowiskowej przy jednoczesnym uwzględnieniu przepisów rozporządzenia w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko oraz przepisów w sprawie dopuszczalnych poziomów pól elektromagnetycznych w środowisku oraz sposobów sprawdzenia dotrzymywania tych poziomów. Podstawą dla prawidłowej oceny w tym zakresie będzie ustalenie, czy planowane przedsięwzięcie należy do kategorii mogących zawsze znacząco oddziaływać na środowisko czy też mogących potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko.

W tym miejscu Sąd uznał za konieczne wyjaśnić, że nie podziela stanowiska organów orzekających w postępowaniu administracyjnym, uznającego konieczność stosowania w rozpoznawanej sprawie przepisów obowiązującego od dnia 11 października 2019 r. rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 10 września 2019 r. w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko (Dz.U. z 2019 r. poz. 1839). Jak prawidłowo wskazał organ odwoławczy w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji w § 4 powołanego rozporządzenia prawodawca postanowił, że: "Do przedsięwzięć, w przypadku których przed dniem wejścia w życie rozporządzenia wszczęto i nie zakończono przynajmniej jednego z postępowań w sprawie decyzji, zgłoszeń lub uchwał, o których mowa w art. 71 ust. 1 oraz art. 72 ust. 1-1b ustawy z dnia 3 października 2008 r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko, stosuje się przepisy dotychczasowe".

W tych okolicznościach istotne jest, że z doręczonych Sądowi wraz z odpowiedzią na skargę akt administracyjnych wynika w sposób nie budzący wątpliwości, iż postępowanie w rozpoznawanej sprawie zostało wszczęte w dniu 19 czerwca 2019 r. zatem przed dniem 19 października 2019 r. i przed tym dniem nie zostało zakończone. To, że przed dniem 19 października 2019 r. w sprawie wydana została decyzja przez organ pierwszej instancji, poddana następnie kontroli instancyjnej w toku odwoławczym, w rezultacie której decyzja pierwszoinstancyjna została w całości uchylona, a sprawa przekazana do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji, nie oznacza zakończenia postępowania. Organ odwoławczy nie umorzył postępowania pierwszej instancji tylko przekazał sprawę temu organowi do ponownego rozpatrzenia, które oznacza kontynuację w tej samej sprawie postępowania wszczętego w dniu 19 czerwca 2019 r. Ponadto – w ocenie Sądu – postępowanie to z powodów wcześniej wyjaśnionych w uzasadnieniu tj. równoważnego traktowania – w warunkach art. 72 ust. 1 pkt 3 powołanej wcześniej ustawy środowiskowej – decyzji lokalizacyjnej i decyzji o warunkach zabudowy, jako tzw. decyzji "realizacyjnych", dotyczących procesu inwestycyjnego, należy uznać za postępowanie w sprawie decyzji, o której mowa w art. 72 ust. 1-1b ustawy wskazanej w § 4 rozporządzenia z dnia 10 września 2019 r. w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko. Oznacza to – zdaniem Sądu – że w sprawie zastosowanie miały przepisy rozporządzenia z dnia 9 listopada 2010 r. – w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko (t.j. Dz.U. z 2016 r. poz. 71). Natomiast obowiązujące w rozpoznawanej sprawie uregulowania kwestii dopuszczalnych poziomów pól elektromagnetycznych w środowisku oraz sposobów sprawdzania ich dotrzymywania zawarte zostały w obowiązującym od 1 stycznia 2020 r. rozporządzeniu Ministra Zdrowia z dnia 17 grudnia 2019 r. w sprawie dopuszczalnych poziomów pól elektromagnetycznych w środowisku (Dz.U. z 2019 r. poz. 2448) oraz w obowiązującym od 19 lutego 2020 r. rozporządzeniu Ministra Klimatu z dnia 17 lutego 2020 r. w sprawie sposobów sprawdzania dotrzymania dopuszczalnych poziomów pól elektromagnetycznych w środowisku (Dz.U. z 2020 r. poz. 258), z których żadne nie zawierało przepisów odnoszących się do będących w toku postępowań, w których oceniane mogły być kwestie regulowane tymi aktami wykonawczymi.

Z przepisów § 2 i § 3 wskazanego wcześniej rozporządzenia z dnia 9 listopada 2010 r. w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko wynika, że parametrami technicznymi stacji bazowej telefonii komórkowej istotnymi dla określenia wpływu tego przedsięwzięcia na środowisko są: rodzaj anteny, liczba anten, moc promieniowania poszczególnych anten, emisja pola elektromagnetycznego przez poszczególne anteny, odległość instalacji od miejsc dostępnych dla ludności, występowanie na obiekcie realizowanej lub zrealizowanej innej instalacji radiokomunikacyjnej, radionawigacyjnej lub radiolokacyjnej. Prawidłowe określenie poszczególnych wymienionych parametrów technicznych inwestycji pozwala na dokonanie jej kwalifikacji i charakteru (np. wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego: z dnia 16 czerwca 2015 r., sygn. akt II OSK 2706/13; z dnia 12 czerwca 2014 r., sygn. akt II OSK 104/13).

Należy przy tym podkreślić, że w przypadku stacji bazowej telefonii komórkowych kwalifikacji dokonuje się przez dokładne określenie parametrów zarówno poszczególnych urządzeń, jak i całego przedsięwzięcia. Oznacza to, że kwalifikacja inwestycji obejmującej grupy anten o różnej mocy wymaga uwzględnienia kumulacji pól elektromagnetycznych i odniesienia ich wartości do treści § 2 ust. 1 pkt 7 i § 3 ust. 1 pkt 8 rozporządzenia w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko. Ponadto kumulację należy zbadać przy uwzględnieniu maksymalnego możliwego emitowania pola elektromagnetycznego z urządzenia i maksymalnego możliwego pochylenia osi wiązki promieniowania (np. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 27 lutego 2019 r., sygn. akt II OSK 945/17).

Zdaniem Sądu należy zaakceptować stanowisko prezentowane w judykaturze administracyjnej, uznające że ocena wartości granicznych parametrów równoważnej (efektywnej) mocy izotropowego promieniowania elektromagnetycznego instalacji radiokomunikacyjnych, radionawigacyjnych i radiolokacyjnych (z wyłączeniem radiolinii) emitujących pole elektroenergetyczne o określonych częstotliwościach, powinna uwzględniać zjawisko fizyczne interferencji fal elektromagnetycznych i wynikającą z niego kumulację wartości mocy promieniowania elektromagnetycznego pojedynczych anten wchodzących w skład instalacji (np. wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego: z dnia 16 czerwca 2015 r., sygn. akt II OSK 2706/13; z dnia 29 września 2015 r., sygn. akt II OSK 139/14; z dnia 1 grudnia 2015 r., sygn. akt II OSK 801/14, z dnia 9 grudnia 2016 r., sygn. akt II OSK 708/15, z dnia 22 lutego 2017 r., sygn. akt II OSK 1494/14; z dnia 10 maja 2018 r., sygn. akt II OSK 2877/17; z dnia 29 maja 2018 r., II OSK 1570/18).

Z uzasadnienia zaskarżonej decyzji wynika, że Samorządowe Kolegium Odwoławcze w Wałbrzychu orzekając w rozpoznawanej sprawie konsekwentnie i stanowczo wykluczyło możliwość "sumowania" mocy anten, wskazując na brak podstaw do badania sumy energii emitowanej na poszczególnych kierunkach przez wszystkie anteny instalacji. Sąd w składzie orzekającym w sprawie nie kwestionuje tego, że zbieżny z tym pogląd pojawił się w orzecznictwie administracyjnym, ale – jak powyżej już wyjaśniono – obowiązujące jest stanowisko odmienne, wyprowadzające wnioski z konieczności uwzględnienia systemowej wykładni wskazywanych już przepisów § 2 ust. 1 pkt 7 i § 3 ust. 1 pkt 8 powoływanego rozporządzenia z 9 listopada 2010 roku.

Uważa się zatem, że rolą organów powołanych do ochrony środowiska jest ustalenie, w jaki sposób cała inwestycja (a nie poszczególne anteny) wpłynie na środowisko (wyroki NSA z dnia 11 lipca 2018r. IIOSK 907/18, 28 lutego 2018r. II OSK 243/18 i 3 lipca 2018r. II OSK 1570/18 oraz podane w nich orzecznictwo opubl. w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych). Konieczne było zatem, w celu ustalenia zasięgu pola elektromagnetycznego, wyjaśnienie, czy moc anten planowanych do zainstalowania w ramach tego przedsięwzięcia nie kumuluje się wzajemnie. Jak bowiem trafnie zauważono, nie można wykluczyć, że ewentualne nakładanie lub nachodzenie się wiązek spowoduje, iż moc promieniowania znacznie przekroczy wielkości dopuszczalne. W związku z tym wskazuje się również, że odmienna interpretacja § 3 ust. 1 pkt 8 rozporządzenia prowadziłaby do możliwości obejścia prawa przez potencjalnych inwestorów, co z pewnością nie było intencją ustawodawcy. Przyjęcie bowiem, że dla ustalenia czy przedsięwzięcie oddziałuje potencjalnie znacząco na środowisko niezbędne jest ustalenie mocy promieniowania jedynie pojedynczej anteny może doprowadzić do planowania takich przedsięwzięć, które składać się będą z kilku, a nawet kilkunastu anten, których każda posiadać będzie moc promieniowania niewpływającą ujemnie na środowisko, zaś po przecięciu z inną co najmniej na linii nakładania się lub przecinania stworzy moc znacznie przekraczającą wartości dopuszczalne (zob. wyrok NSA z dnia 15 lutego 2018r. II OSK 1847/17 w którym powołano się także na orzecznictwo Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości opubl. w CBOSA). Z tych względów niezbędne dla prawidłowej oceny czy dana inwestycja może potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko jest dokładne określenie parametrów zarówno poszczególnych anten jak i całego przedsięwzięcia. Pozwoli to również jednoznacznie ustalić granice wysokości od poziomu terenu i w jakiej odległości od anten i płaszczyźnie możliwe jest ewentualne oddziaływanie promieniowania na miejsca dostępne dla ludności w przypadku nachylenia anten pod różnym kątem. W powołanym wyroku z 28 lutego 2018r. (II OSK 243/18) Naczelny Sąd Administracyjny zauważył, że stosownie do § 3 ust. 2 pkt 3 rozporządzenia, do przedsięwzięć mogących potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko zalicza się również przedsięwzięcia nieosiągające progów określonych w ust. 1, jeżeli po zsumowaniu parametrów charakteryzujących to przedsięwzięcie z parametrami realizowanego lub zrealizowanego przedsięwzięcia tego samego rodzaju znajdującego się na terenie jednego zakładu lub obiektu osiągną progi określone w ust. 1. Przepis ten jednoznacznie przewiduje zatem sumowanie parametrów przedsięwzięcia, którego dotyczy postępowanie administracyjne. Sąd wyjaśnił również, że przepisu § 3 ust. 2 pkt 3 rozporządzenia nie należy mylić z § 3 ust. 1 pkt 8 tegoż rozporządzenia, gdzie jest mowa o wyznaczaniu równoważnej mocy promieniowania izotropowo dla pojedynczej anteny.

Uwzględniając powyższe należy uznać, że przed wydaniem decyzji organ prowadzący postępowanie powinien zbadać charakter planowanej inwestycji, poddając wnikliwej analizie parametry techniczne i użytkowe planowanego urządzenia, w tym złożoną dokumentację. Prawidłowe ustalenie tych parametrów umożliwia dokonanie właściwej kwalifikacji takiej inwestycji w kontekście regulacji środowiskowych tzn. pozwala stwierdzić, czy planowana inwestycja należy do przedsięwzięć mogących zawsze znacząco oddziaływać na środowisko, bądź przedsięwzięć mogących potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko w rozumieniu odpowiednio § 2 ust. 1 pkt 7 lub § 3 ust. 1 pkt 8 powoływanego wcześniej rozporządzenia z dnia 9 listopada 2010 roku.

W rozpoznawanej sprawie wykluczono potrzebę badania poziomu równoważnej mocy promieniowania izotropowego obejmującego całą instalację, zatem nie można uznać za wiarygodną przyjętej oceny oddziaływania przedsięwzięcia na środowisko ani zaakceptować – na obecnym etapie postępowania – stwierdzenia o braku podstaw do zobowiązania inwestora do uzyskania decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach.

Motywując zaskarżoną decyzję Kolegium przywołało w treści uzasadnienia w pełnym brzmieniu treść § 2 ust. 1 pkt 7 i § 3 ust. 1 pkt 8 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 10 września 2019 r. w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko, uznając je za mające zastosowanie w sprawie, ale nie odniosło tych regulacji do okoliczności faktycznych istniejących w sprawie.

Kolegium nie wyjaśniło jaka jest wartość równoważnej mocy promieniowanej izotropowo każdej z dwunastu anten umieszczonych na projektowanym maszcie kratowym ani w jakiej faktycznie odległości od środka elektrycznego w osi głównej wiązki promieniowania konkretnej anteny znajdują się miejsca dostępne dla ludności.

W tych okolicznościach wyprowadzone przez Kolegium stanowcze wnioski co do środowiskowej kwalifikacji przedsięwzięcia nie znajdują uzasadnienia.

W uzupełnieniu można zwrócić uwagę, że środek elektryczny anteny to miejsce będące środkiem układu współrzędnych, względem którego wyznaczono charakterystykę promieniowania anteny, a odległość miejsc dostępnych dla ludności od środka elektrycznego to odcinek prostej, którą wyznacza się w osi głównej wiązki promieniowania anteny, czyli wiązki zawierającej kierunek maksymalnego promieniowania.

Przy wyznaczaniu odległości miejsc dostępnych dla ludności należy uwzględnić kierunek (azymut) głównej wiązki promieniowania anteny oraz jej pochylenie (tilt). Kwestia oddziaływania pola elektromagnetycznego wymaga zatem uwzględnienia maksymalnego możliwego emitowania takiego pola z urządzenia, maksymalnego możliwego pochylenia osi wiązki promieniowania, ukształtowania terenu oraz istniejącego zagospodarowania.

W rozpoznawanej sprawie żadna analiza tych czynników nie została przedstawiona. Nie dokonano też żadnej weryfikacji danych technicznych przedsięwzięcia, podanych przez zamierzonego inwestora, mimo że materiał zebrany w sprawie, w tym przede wszystkim przedłożona dokumentacja uprawniają do stwierdzenia, że wnioskodawca w zależności od rodzaju dokumentu podaje różne parametry anten wektorowych. Nie uwzględniono również technicznej możliwości automatycznej regulacji kąta pochylenia wiązki promieniowania anten przewidzianych do montażu na projektowanym maszcie kratowym.

Organ odwoławczy orzekając w postępowaniu administracyjnym podporządkowany jest zasadzie dwuinstancyjności, z której wynika – co wskazano na wstępie uzasadnienia zaskarżonej decyzji – powinność ponownego rozpatrzenia sprawy, załatwionej przez organ pierwszej instancji w sposób określony w art. 104 kpa i wydanie ponownie orzeczenia odpowiedniego dla dokonanych ustaleń faktycznych.

Kolegium w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji wskazało jedynie, że organ pierwszej instancji ustalił stan faktyczny, z którymi to ustaleniami Kolegium w całości się zgadza, wobec czego zrezygnowano z całościowego ich przytoczenia.

W ocenie Sądu takie działanie narusza prawo i nie jest zgodne z obowiązującą koncepcją zasady dwuinstancyjności postępowania administracyjnego.

Zadośćuczynienie obowiązkowi ponownego rozpatrzenia sprawy wymaga bowiem określenia przynajmniej zasadniczych i istotnych w warunkach konkretnej sprawy elementów stanu faktycznego jako czynników determinujących rozstrzygniecie. Ocena co do możliwości uwzględnienia żądania wnioskodawcy musi być niejako "osadzona" w konkretnym stanie faktycznym.

Ponadto Kolegium – akceptując decyzję pierwszoinstancyjną - podało, że "wniosek inwestora był kompletny, sporządzony przez profesjonalny i uprawniony podmiot, dodatkowo wyjaśnienia inwestora w toku postępowania przed organem pierwszej instancji w zupełności rozwiały wszelkie wątpliwości, a zatem należało je uznać za wiarygodny i kompletny materiał dowodowy". Kolegium nie dokonało własnej analizy i oceny dokumentacji przedłożonej przez inwestora i zawartych w niej parametrów technicznych i użytkowych, a nawet ich nie skonkretyzowało, ograniczając się do wskazania, że lokalizowana inwestycja to projektowana stacja bazowa z dwunastoma antenami, stanowiąca jako całość technologiczna jedno przedsięwzięcie w rozumieniu aktów środowiskowych ustawowych i wykonawczych.

Nie określono jednak w uzasadnieniu wysokości zamontowania anten wektorowych, ich liczby, azymutów, pasm nadawania, dopuszczalnych maksymalnych odchyleń oraz równoważnej mocy promieniowanej izotropowo.

Podkreślić ponownie należy, że przedłożona przez inwestora kwalifikacja przedsięwzięcia nie ma charakteru wiążącego dla organu, jest dowodem w postępowaniu administracyjnym, podlegającym – stosownie do art. 80 kpa – ocenie organu orzekającego.

W okolicznościach, jakie zaistniały w rozpoznawanej sprawie, w tym przede wszystkim wobec braku analizy parametrów technicznych i użytkowych przedmiotowego przedsięwzięcia, umożliwiającej jego prawidłową kwalifikację w kontekście wymogu uzyskania decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach przy zastosowaniu właściwej podstawy prawnej, uznać należało, że zaskarżona decyzja została wydania z naruszeniem art. 7, art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 § 3 kpa oraz przepisu § 3 ust. 2 pkt 3 rozporządzenia z dnia 9 listopada 2010 roku poprzez jego pominięcie.

Ze względów powyżej przedstawionych Wojewódzki Sąd Administracyjny – stosownie do przepisu art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c powołanej na wstępie ustawy – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, orzekł jak w sentencji.

Orzeczenie o kosztach postępowania uzasadnione jest treścią art. 200 wskazanej powyżej ustawy, zgodnie z którym w razie uwzględnienia skargi przez Sąd pierwszej instancji przysługuje skarżącemu od organu, który wydał zaskarżony akt lub podjął zaskarżoną czynność albo dopuścił się bezczynności lub przewlekłego prowadzenia postępowania, zwrot kosztów postępowania niezbędnych do celowego dochodzenia praw. Za tak określone koszty Sąd uznał kwotę wpisu uiszczonego od skargi.