Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 722/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2015-07-07 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6203 Prowadzenie aptek i hurtowni farmaceutycznych
Hasła tematyczne: Kara administracyjna
Skarżony organ: Inspektor Farmaceutyczny
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 94a ust 1 i 3
journal: Dz.U. 2008 nr 45 poz 271
law: Ustawa z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne - tekst jednolity.
article: art. 151
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Aneta Lemiesz Sędziowie Sędzia WSA Piotr Borowiecki (spr.) Sędzia WSA Pamela Kuraś-Dębecka Protokolant ref. staż. Piotr Niewiński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 lipca 2015 r. sprawy ze skargi A. Sp. z o.o. z siedzibą w K. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] stycznia 2015 r. nr [...] w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za prowadzenie niedozwolonej reklamy apteki i jej działalności oddala skargę


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...] stycznia 2015 r., nr [...], Główny Inspektor Farmaceutyczny, powołując się na przepisy art. 112 ust. 1 pkt 1 i ust. 3, art. 115 pkt 4, art. 94a ust. 1 oraz art. 129b ust. 1 i 2 ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne (tekst jednolity Dz. U. z 2008 r. Nr 45, poz. 271 ze zm. – dalej także: "P.f."), a także art. 138 § 1 pkt 1 w zw. z art. 104 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jednolity Dz. U. z 2013 r., poz. 267 ze zm. - dalej: "k.p.a."), po rozpatrzeniu odwołania wniesionego przez spółkę "A. " sp. z o.o. z siedzibą w K. (dalej także: "skarżąca spółka" lub "strona skarżąca") od decyzji [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] listopada 2014 r., nr [...], nakładającej na skarżącą spółkę karę pieniężną za prowadzenie reklamy apteki ogólnodostępnej o nazwie "A." położonej we W. przy ul. [...]i jej działalności - za pomocą konkursu "[...]" w kwocie 2.500 złotych - utrzymał w mocy w/w decyzję organu pierwszej instancji z dnia [...] listopada 2014 r.

Zaskarżona decyzja została podjęta w następującym stanie faktycznym i prawnym sprawy.

[...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny we W. pismem z 16 września 2014 r., powołując się na przepis art. 61 § 4 k.p.a., zawiadomił skarżącą spółkę o wszczęciu z urzędu postępowania administracyjnego w sprawie nałożenia kary pieniężnej za prowadzenie reklamy apteki ogólnodostępnej o nazwie "A." położonej we W. przy ul. [...]i jej działalności, polegającej na udziale ww. apteki w konkursie "[...]", zorganizowanym przez spółkę D. S.A. z siedzibą w W..

W toku postępowania przed organem pierwszej instancji strona skarżąca w piśmie z dnia 22 września 2014 r., a następnie w piśmie z dnia 8 października 2014 r. wyjaśniła, że nie podpisywała żadnej umowy z organizatorem konkursu, zaś zgoda na udział ww. aptek nie miała charakteru pisemnego. Strona zauważyła jednocześnie, iż warunki udziału aptek w konkursie nie zostały uregulowane w formie pisemnej, zaś "apteka pośredniczyła jedynie w przekazywaniu nagród".

Do akt postępowania dołączono "Informator dla Farmaceutów na temat konkursu [...]".

W wyniku rozpatrzenia zgromadzonego materiału dowodowego, w tym pisemnych wyjaśnień strony skarżącej, [...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny we W., powołując się na regulacje prawne wyrażone w przepisach art. 129b ust. 1-2 i ust. 4 w związku z art. 94a ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne, a także art. 104 oraz art. 107 § 1 i § 3 k.p.a., decyzją z dnia [...] listopada 2014 r., nr [...], nałożył na skarżącą spółkę karę pieniężną w kwocie 2.500 złotych za prowadzenie niedozwolonej reklamy apteki ogólnodostępnej o nazwie "A." położonej we W. przy ul. [...]i jej działalności poprzez uczestnictwo w konkursie "[...]".

Uzasadniając podjęte rozstrzygnięcie, organ pierwszej instancji podniósł, że art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego stanowi o zakazie reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności. W obecnym stanie prawnym brak jest definicji reklamy apteki z jej działalności. Jednakże, posiłkując się definicjami reklamy zawartymi w publikacjach słownikowych, organ wskazał, że za reklamę uważa się każde działanie mające na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług (np. Wielki Słownik Wyrazów Obcych pod red. M. Bańki, Wydawnictwo PWN, Warszawa 2003 r.). Organ pierwszej instancji powołał się jednocześnie na stanowisko wyrażone w sprawie reklamy aptek przez Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 2 października 2007 r., sygn. akt II CSK 289/07, LEX nr 307127.

Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny zauważył, że w niniejszej sprawie apteka należąca do skarżącej spółki brała udział w konkursie "[...]", którego celem mogło być propagowanie zdrowego stylu życia oraz zachęcanie Polaków do dbania o zdrowie. Organ wskazał, że z dokonanych ustaleń wynika, iż sporny konkurs rozpoczął się dnia 5 sierpnia 2013 r. i trwał - przez 5 tygodni - do dnia 8 września 2013 r. Konkurs ten został ogłoszony w dniu 22 lipca 2013 r. z chwilą ukazania się informacji o nim na stronie [...]. Sporny konkurs polegał na zbieraniu przez jego uczestników porad wydrukowanych na kuponach dotyczących zdrowia, które były dostępne w okresie trwania konkursu u farmaceutów w 824 aptekach "D.". Na kuponie konkursowym, poza poradą na temat zdrowia, znajdowała się m.in. informacja "Co miesiąc apteki D. w całej Polsce odwiedza 2500000 klientów" oraz "Informacje na temat konkursu [...]". Po zebraniu co najmniej 3 kuponów z poradami konkursowymi uczestnik uprawniony był do odebrania u farmaceuty w jednej z 824 aptek zaangażowanych w konkurs unikalnego kodu uprawniającego go do zalogowania się na stronę [...]. Uczestnik po wejściu na wskazaną powyżej stronę internetową i wpisaniu w formularzu konkursowym unikalnego kodu był informowany, która z 2000 nagród konkursowych jest dostępna. Nagrody te były przyznawane, zgodnie z kolejnością zgłoszeń, do czasu wyczerpania się puli 2000 nagród. Jeden uczestnik konkursu mógł ubiegać się o jedną nagrodę. W przypadku, gdy pula 2000 nagród nie została jeszcze wyczerpana, uczestnik wybierał jedną z dostępnych nagród oraz wpisywał swoje dane osobowe w formularzu konkursowym a następnie wybierał z dostępnej na stronie internetowej listy aptekę, w której chce odebrać nagrodę. Każda poprawnie dokonana rejestracja była potwierdzona przez organizatora za pomocą e-maila wysłanego na adres uczestnika podany w formularzu. Informacje o terminie odbioru nagrody przesyłano na adres e-mail uczestnika konkursu. W celu odebrania nagrody uczestnik musiał zgłosić się do wybranej przez siebie apteki w terminie wskazanym w e-mailu potwierdzającym poprawną rejestrację i odbiór nagrody pokwitować własnoręcznym podpisem. Organizator konkursu mógł losowo zadzwonić do wybranych zwycięzców w celu weryfikacji otrzymania nagrody.

Po przeanalizowaniu zasad powyższego konkursu, Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny doszedł do przekonania, że jego celem było wywołanie pozytywnych skojarzeń i zainteresowanie apteką (aptekami) "D.", a następnie spowodowanie, by klient odwiedził daną aptekę (apteki) i w przyszłości skorzystał z jej (ich) usług.

Zdaniem organu pierwszej instancji, o tym, że skarżąca spółka poprzez udział w konkursie reklamowała swoją aptekę świadczy zapis na kuponach w brzmieniu "Co miesiąc apteki D. w całej Polsce odwiedza 2500000 klientów". Organ uznał bowiem, iż przeciętny odbiorca niewątpliwie zdawał sobie sprawę, że konkurs ma charakter reklamowy. Poza tym, jak zauważył organ, choć w założeniu "odwiedziny apteki" nie musiały się wiązać z dokonaniem w niej zakupów produktów, w wielu przypadkach tak było. Organ wskazał, że fakt organizowania konkursu został zakomunikowany publicznie poprzez zamieszczenie stosownej informacji w internecie, w której podane były apteki uczestniczące w spornym konkursie. Oprócz tego, jak wskazał organ, klient apteki dowiadywał się o konkursie od farmaceuty zatrudnionego w aptece. Wszystkie te okoliczności, zdaniem Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego, pozwoliły na stwierdzenie, że strona naruszyła zakaz reklamy apteki i jej działalności.

Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny stwierdził w uzasadnieniu decyzji, że w związku z tym, że w dacie jej wydawania sporny konkurs został zakończony, organ odstąpił od orzeczenia nakazu zaprzestania przez aptekę naruszania art. 94a ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne, albowiem - jak zauważył - nie można nakazać zaprzestania prowadzenia reklamy apteki i jej działalności, jeżeli strona sama zaprzestała prowadzenia takiej reklamy przed wydaniem decyzji przez organ. W konsekwencji, organ pierwszej instancji uznał, że postępowanie administracyjne w części dotyczącej orzeczenia owego nakazu stało się bezprzedmiotowe.

Natomiast, jak stwierdził Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny, w okolicznościach danej sprawy istniała pełna podstawa prawna przewidziana w art. 129b Prawa farmaceutycznego, aby nałożyć skarżącą spółkę karę pieniężną za prowadzenie reklamy należącej do niej apteki.

Organ pierwszej instancji, wymierzając wspomnianą karę - wskazał, że odpowiedzialność administracyjno-karna za naruszenie zakazu reklamy apteki ma charakter tzw. odpowiedzialności obiektywnej, a nie odpowiedzialności opartej na zasadzie winy. Organ uznał, że odpowiedzialność ta jest wyłącznie automatyczną konsekwencją naruszenia prawa w przeszłości, ale ma też oddziaływać na zachowanie w przyszłości. Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny podkreślił, że użycie w art. 129b ust. 1 Prawa farmaceutycznego sformułowania "karze pieniężnej podlega ten, kto wbrew przepisom art. 94a prowadzi reklamę apteki, punktu aptecznego, placówki obrotu pozaaptecznego oraz ich działalności" zobowiązuje uprawniony organ do nałożenia wskazanej powyżej kary pieniężnej w każdym przypadku ustalenia, że doszło do naruszenia przedmiotowego zakazu. Organ uznał jednocześnie, że ma jedynie możliwość miarkowania wysokości wspomnianej kary.

Uzasadniając umorzenie postępowania w części dotyczącej nakazania skarżącej spółce zaprzestania prowadzenia reklamy apteki i jej działalności, Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny uznał, że owo umorzenie nie stoi na przeszkodzie nałożeniu na stronę kary pieniężnej na prowadzenie zakazanej reklamy apteki i jej działalności.

Wymierzając karę pieniężną w wysokości 2.500 złotych, organ wskazał, że wziął pod uwagę okoliczność, iż strona skarżąca przyznała, że apteka uczestniczyła w konkursie. Niemniej, organ zauważył jednocześnie, iż strona skarżąca, jako podmiot profesjonalny, który uzyskał zezwolenie na prowadzenie apteki, powinien znać obowiązujące przepisy prawa i sformułowany w ustawie - Prawo farmaceutyczne zakaz prowadzenia reklamy apteki i jej działalności oraz przestrzegać tych przepisów. Niezależnie od powyższego, organ podniósł również, że uwzględnił także okres trwania konkursu, a także fakt, iż strona skarżąca uprzednio naruszyła przepisy prawa (w uzasadnieniu decyzji organ powołał się na sprawy, w których Główny Inspektor Farmaceutyczny utrzymał w mocy decyzje [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego we W. wydane w przedmiocie nakazania zaprzestania prowadzenia reklamy apteki i jej działalności, polegającej na uczestnictwie aptek należących do skarżącej spółki w programach "[...]" oraz "[...]" oraz nałożenia stosownych kar pieniężnych).

W tym stanie rzeczy, Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny uznał, że nałożona na stronę skarżącą kara pieniężna jest adekwatna do okresu, stopnia oraz okoliczności prowadzenia przez skarżącą spółkę zakazanej reklamy apteki.

Od powyższej decyzji wydanej przez [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego strona skarżąca pismem z dnia 27 listopada 2014 r. wniosła odwołanie do Głównego Inspektora Farmaceutycznego.

Wnosząc o uchylenie spornej decyzji organu pierwszej instancji i orzeczenie co do istoty sprawy, albo o uchylenie decyzji i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania przez organ pierwszej instancji, skarżąca spółka zarzuciła decyzji Dolnośląskiego Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego:

1) naruszenie przepisów art. 129b ust. 1 i ust. 2 w związku z art. 94a ust. 1-4 ustawy - Prawo farmaceutyczne i art. 107 k.p.a. - poprzez ich błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że kara pieniężna może zostać nałożona w sytuacji:

a) nieuczestniczenia, według stanu na dzień wydania decyzji, apteki ogólnodostępnej o nazwie "A." położonej we W. przy ul. [...], w konkursie "[...]", z którym to uczestnictwem organ wiązał zarzut prowadzenia niedozwolonej reklamy tej apteki i jej działalności,

b) niewystąpienia zdarzenia określonego w art. 94a ust. 3 P.f.;

2) naruszenie art. 94a ust. 1-4 ustawy - Prawo farmaceutyczne - poprzez ich błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że uczestnictwo objętej postępowaniem apteki w konkursie "[...]" stanowi niedozwoloną reklamę działalności apteki;

3) naruszenie art. 20 i art. 22 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. - przez ich niezastosowanie;

4) naruszenie art. 107 § 1 k.p.a. i art. 94a ust. 3 Prawa farmaceutycznego - poprzez ich niezastosowanie polegające na tym, że brak jest wymaganego przez przepis art. 107 § 1 k.p.a. rozstrzygnięcia, ponieważ zaskarżana decyzja nie wskazuje expressis verbis na naruszenie art. 94a ust. 1 P.f., zawierając jedynie rozstrzygnięcie w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej;

5) naruszenie art. 105 § 1 Prawa farmaceutycznego - poprzez jego niezastosowanie w sytuacji nieuczestniczenia, według stanu na dzień wydania decyzji, apteki ogólnodostępnej o nazwie "A." położonej we W. przy ul. [...], w konkursie "[...]"

6) naruszenie art. 6, art. 7, art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 k.p.a.

W wyniku rozpatrzenia odwołania Główny Inspektor Farmaceutyczny, powołując się na przepisy art. 112 ust. 1 pkt 1 i ust. 3, art. 115 pkt 4, art. 94a ust. 1 oraz art. 129b ust. 1 i 2 P.f., a także art. 138 § 1 pkt 1 w zw. z art. 104 k.p.a., decyzją z dnia [...] stycznia 2015 r., nr [...], utrzymał w mocy w/w decyzję organu pierwszej instancji z dnia [...] listopada 2014 r.

W uzasadnieniu decyzji organ odwoławczy, podzielając zasadność dokonanej przez organ pierwszej instancji oceny spornego konkursu "[...]", jako przejawu niedozwolonej ustawowo reklamy apteki. Według organu odwoławczego, zasady konkursu "[...]" zostały skonstruowane w taki sposób, aby zwracały uwagę na działalność konkretnych aptek należących do sieci "D.". Organ odwoławczy uznał, że sporny konkurs miał na celu wywołanie pozytywnych skojarzeń, zainteresowanie tymi aptekami oraz zdobycie zaufania pacjentów. W dalszej perspektywie konkurs ten miał za zadanie zwiększyć prawdopodobieństwo dokonania zakupów właśnie w tych aptekach, w których organizowany był sporny konkurs. Główny Inspektor Farmaceutyczny wskazał również, że za wnioskiem, iż wspomniany konkurs miał na celu promocję aptek "D." przemawia dodatkowo informacja umieszczana na kuponach z poradami, która brzmiała, iż "Co miesiąc apteki D. w całej Polsce odwiedza 2500000 klientów". Organ odwoławczy uznał, że powyższe hasło eksponuje działalność tych aptek, jako chętnie wybieranych przez pacjentów w całym kraju. Ponadto, Główny Inspektor Farmaceutyczny zauważył, że sam fakt prowadzenia konkursu był komunikowany nie tylko w aptekach, ale także za pośrednictwem strony internetowej, co powodowało, że informacja o konkursie była dostępna dla szerokiego grona odbiorców. Z tego względu organ odwoławczy nie podzielił zarzutu dotyczącego naruszenia art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego.

Odnosząc się z kolei do zarzutu naruszenia przepisów art. 20 i art. 22 Konstytucji RP, Główny Inspektor Farmaceutyczny stwierdził, że niewątpliwie art. 94a Prawa farmaceutycznego zawiera ustawowe ograniczenie zasady swobody działalności gospodarczej. Organ uznał, że apteki ogólnodostępne, mimo, że posiadają status przedsiębiorcy - są placówkami ochrony zdrowia publicznego. Zadaniem ich jest wydawanie produktów leczniczych, wyrobów medycznych i świadczenie innych usług farmaceutycznych ściśle określonych w ustawie. W tej sytuacji, organ odwoławczy uznał, że doniosła funkcja aptek przekłada się na konieczność nałożenia wysokich wymagań na podmioty je prowadzące, a także wprowadzenie rożnego rodzaju ograniczeń w zakresie jej prowadzenia.

Główny Inspektor Farmaceutyczny nie zgodził się także z zarzutem naruszenia przepisu art. 129b ustawy - Prawo farmaceutyczne. Według oceny organu odwoławczego, decyzję administracyjną należy oprzeć o stan prawny obowiązujący w dniu wydania decyzji oraz o stan faktyczny ustalony do dnia wydania decyzji, tj. powinien uwzględnić całokształt istotnych dla rozstrzygnięcia okoliczności, które zaistniały do momentu wydania decyzji. Zdaniem organu odwoławczego, z materiału dowodowego zgromadzonego w toku dotychczasowego postępowania wynika jednoznacznie, że apteka położona we W. przy ul. [...] uczestniczyła w spornym konkursie "[...]", trwającym od dnia 5 sierpnia 2013 r. do dnia 8 września 2013 r. Z tego względu, jak uznał Główny Inspektor Farmaceutyczny, organ pierwszej instancji zasadnie stwierdził, że skarżąca spółka dopuściła się w określonym przedziale czasowym naruszenia przepisu art. 94a ust. 1 P.f., co dało podstawę do nałożenia kary pieniężnej, zgodnie z treścią art. 129b ust. 1 i 2 P.f. Główny Inspektor Farmaceutyczny uznał, że skoro w dacie wydania decyzji przez organ pierwszej instancji strona skarżąca nie brała już udziału w spornym konkursie "[...]", to postępowanie w sprawie zaprzestania prowadzenia reklamy apteki i jej działalności - poprzez jej uczestnictwo w owym konkursie - stało się bezprzedmiotowe.

Zdaniem organu odwoławczego, do nałożenia kary pieniężnej, na podstawie art. 129b ust. 1 P.f., wystarczające było, aby reklama była prowadzona wbrew przepisom, a nie wbrew decyzji wojewódzkiego inspektora farmaceutycznego.

Mając powyższe na względzie, Głównego Inspektor Farmaceutyczny uznał, że do nałożenia kary z art. 129b ust. 1 P.f. nie jest potrzebne osobne rozstrzygnięcie w przedmiocie naruszenia art. 94a ust. 1 P.f. Poza tym, organ stwierdził, że przepis art. 94a ust. 3 P.f. nie wymaga jednocześnie odrębnego stwierdzenia naruszenia zakazu prowadzenia reklamy apteki i jej działalności w drodze decyzji administracyjnej, a jedynie nakłada obowiązek wydania nakazu zaprzestania jej prowadzenia. Z tego względu, zdaniem Głównego Inspektora Farmaceutycznego, niezasadny jest zarzut naruszenia art. 107 k.p.a. Organ odwoławczy uznał, że do nałożenia kary pieniężnej nie jest konieczne uprzednie wydanie decyzji administracyjnej w przedmiocie nakazania zaprzestania prowadzenia reklamy apteki.

Ponadto, organ odwoławczy nie podzielił również zarzutów naruszenia przepisów postępowania administracyjnego, w szczególności art. 6, art. 7, art. 77 § 1 i art. 80 k.p.a.

Główny Inspektor Farmaceutyczny nie znalazł także podstaw do uznania nałożonej przez organ pierwszej instancji kary pieniężnej w wysokości 2.500 złotych za wysoką.

Pismem z dnia 22 stycznia 2015 r. skarżąca spółka, reprezentowana przez radcę prawnego, wniosła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie skargę na w/w decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] stycznia 2015 r.

Wnosząc o uchylenie spornych decyzji organów obu instancji oraz zasądzenie kosztów postępowania, skarżąca spółka zarzuciła Głównemu Inspektorowi Farmaceutycznemu:

1) naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, to jest art. 129b ust. 1 i ust. 2 w związku z art. 94a ust. 1 - 4 ustawy - Prawo farmaceutyczne i art. 107 k.p.a. - poprzez ich błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że kara pieniężna może zostać nałożona w sytuacji:

a) nieuczestniczenia, według stanu na dzień wydania decyzji, apteki ogólnodostępnej o nazwie "A." położonej we W. przy ul. [...], w konkursie "[...]", z którym to uczestnictwem organy obu instancji wiązały zarzut prowadzenia niedozwolonej reklamy tej apteki i jej działalności,

b) niewystąpienia zdarzenia określonego w art. 94a ust. 3 P.f., a w konsekwencji niezasadne utrzymanie w mocy decyzji [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego we W. z dnia [...] listopada 2014 r.,

2) naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, to jest art. 94a ust. 1 - 4 ustawy - Prawo farmaceutyczne - poprzez ich błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że uczestniczenie apteki ogólnodostępnej o nazwie "A." położonej we W. przy ul. [...], w konkursie "[...]" stanowiło niedozwoloną reklamę tej apteki i jej działalności oraz powinno skutkować nałożeniem kary pieniężnej na podstawie art. 129b ust. 1-2 i 4 P.f., a w konsekwencji, wadliwe utrzymanie w mocy decyzji [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego we Wrocławiu z dnia [...] listopada 2014 r.,

3) naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, to jest art. 2, art. 20, art. 22 i art. 68 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej - przez ich niezastosowanie w niniejszej sprawie i przyjęcie, że zakazane było uczestniczenie apteki ogólnodostępnej o nazwie "A." położonej we W. przy ul. [...], w konkursie "[...]", a w konsekwencji, niezasadne utrzymanie w mocy decyzji [...]Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego we W. z dnia [...] listopada 2014 r.,

4) naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, tj. art. 107 § 1 k.p.a. i art. 94 ust. 3 P.f. - poprzez ich niezastosowanie polegające na braku wymaganego przepisem art. 107 § 1 k.p.a. rozstrzygnięcia, gdyż - wbrew art. 94a ust. 3 P.f. - zaskarżona decyzja nie stwierdza expressis verbis naruszenia przepisu art. 94a ust. 1 P.f., zawierając jedynie rozstrzygnięcie w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej, a w konsekwencji wadliwe utrzymanie w mocy decyzji [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego we W. z dnia [...] listopada 2014 r.,

5) naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, art. 105 § 1 k.p.a. - poprzez jego niezastosowanie w sytuacji nieuczestniczenia, według stanu na dzień wydania decyzji, apteki ogólnodostępnej o nazwie "A." położonej we W. przy ul. [...], w konkursie "[...]", a w konsekwencji wadliwe utrzymanie w mocy decyzji [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego we W. z dnia [...] listopada 2014 r.,

6) naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, tj. art. 6, art. 7, art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 k.p.a.

W uzasadnieniu skargi strona podniosła, że zaskarżona decyzja dotyczy zupełnie innych działań, niż programy lojalnościowe, których dotyczyło dotychczasowe orzecznictwo sądów administracyjnych. Zdaniem strony skarżącej, przedmiotem zaskarżonej decyzji były działania mające charakter czynności technicznych, polegające na wydaniu osobom zainteresowanym kuponów wraz z kodami, które mogły być wykorzystane do udziału w konkursie organizowanym przez osobę trzecią oraz pośredniczenie w przekazywaniu nagród uczestnikom konkursu. Poza tym, jak wskazała strona skarżąca, wzięcie udziału w konkursie nie było w żaden sposób powiązane z ofertą handlową apteki, a dodatkowo dostępna dla uczestników informacja o aptece nie wykraczała poza dane wskazane w treści art. 94a ust. 1 zdanie drugie P.f., jako informacja niestanowiąca reklamy apteki.

W konsekwencji, skarżąca spółka zarzuciła, iż organy orzekające w sprawie dokonały błędnej wykładni pojęcia reklamy apteki i jej działalności, zawartego w przepisie art. 94a Prawa farmaceutycznego.

Według strony skarżącej, wykładnia pojęcia reklamy, opierająca się na definicjach słownikowych, nie jest w danym przypadku prawidłowa, albowiem definicje słownikowe dotyczą produktów i usług, zaś ustawowy zakaz dotyczy generalnie przedsiębiorcy i jego działalności. Według skarżącej, znaczenie słownikowe reklamy, które błędnie odnosi się głównie do cech funkcjonalno-celowościowych, musi być w odniesieniu do zakazanej reklamy aptek zastąpione znaczeniem prawnym, to jest takim, które uwzględnia usunięcie negatywnych skutków zastosowania takiego pojęcia.

Według skarżącej spółki, za niedopuszczalny uznać należy wniosek, że spod zakazu reklamy aptek wyłączona jest jedynie informacja dotycząca lokalizacji i godzin apteki, zaś każde działanie zmierzające do zwiększenia sprzedaży stanowi prawnie zakazaną reklamę. Skarżąca spółka uznała, że wydawanie kuponów bądź nagród, które dodatkowo nie jest powiązane z dokonywaniem przez klienta apteki zakupu leków, nie stanowi reklamy. Czynności te są bowiem jedynie czynnościami technicznymi, a reklama - zgodnie z twierdzeniami przedstawionymi powyżej - powinna wiązać się z jakimś widocznym przejawem zachęty, wyraźnym komunikatem. Strona skarżąca zarzuciła, że organy obu instancji nie wykazały, aby czynności apteki w ramach konkursu rzeczywiście były w stanie "wywołać pozytywne skojarzenia" jego uczestników w stosunku do tej apteki. Ponadto, strona uznała, że również użycie przez organ słowa "prawdopodobieństwa dokonania zakupów przy okazji" nie dowodzi, iż celem konkursu było "zwiększenie sprzedaży" produktów we wskazanej w decyzji aptece. Tym samym, według strony skarżącej, organ odwoławczy nie wykazał istnienia zasadniczej, przyjętej przez siebie, przesłanki reklamy apteki. Strona skarżąca stwierdziła, że za pośrednictwem internetu komunikowany był jedynie sam fakt prowadzenia konkursu, nie było tam żadnej zachęty do nabywania produktów w wymienionych aptekach, a umieszczenie "danych aptek" na stronie internetowej polegało właśnie na podaniu informacji o adresie i godzinach pracy apteki - czyli działaniu, które z mocy art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego, nie stanowi reklamy.

W ocenie skarżącej spółki, organy obu instancji błędnie zastosowały przepisy art. 129b ust. 1 i ust. 2 P.f. z uwagi na brak naruszenia zakazu zawartego w art. 94a P.f. Jednocześnie, strona skarżąca uznała, że zastosowanie owych przepisów było również przedwczesne, z uwagi na brak prawomocnego rozstrzygnięcia w tym przedmiocie. Zdaniem strony skarżącej, niedopuszczalne jest nałożenie kary pieniężnej, o której mowa w art. 129b ust. 1 P.f., w sytuacji, gdy na dzień wydania decyzji prowadzone przez skarżącą spółkę apteki nie dokonywały już czynności, z którymi organ odwoławczy, utrzymując w mocy decyzję organu pierwszej instancji, wiązał zarzut prowadzenia niedozwolonej reklamy apteki i jej działalności, w świetle postanowień art. 94a ust. 1 P.f. Uzasadniając ten zarzut, strona zauważyła, że zgodnie z powszechnie przyjętym w doktrynie i orzecznictwie sądów administracyjnych poglądem organ administracji wydaje decyzje w oparciu o stan prawny i faktyczny istniejący w dniu wydania decyzji. W tej sytuacji, zdaniem skarżącej spółki, nałożenie na stronę kary pieniężnej w stanie faktycznym, kiedy w dniu wydania decyzji apteka nie prowadzi już działalności będącej podstawą nałożenia kary, skutkuje naruszeniem przez organ zasad zawartych w art. 77 § 1 i art. 80 k.p.a., albowiem stanowi wydanie decyzji nie w oparciu o stan faktyczny istniejący w dniu wydania decyzji, lecz wcześniejszy stan faktyczny, który uległ zmianie.

Ponadto, skarżąca spółka zarzuciła, że błędna wykładnia przepisu art. 94a P.f. prowadzi do niewłaściwego zastosowania art. 20 i art. 22 Konstytucji RP statuujących zasadę wolności działalności gospodarczej i gwarantujących, że jakiekolwiek ograniczenie tej wolności może zostać dopuszczone tylko w drodze ustawy i tylko ze względu na ważny interes publiczny. Według strony skarżącej, organy Inspekcji Farmaceutycznej nie przedstawiły racjonalnego wytłumaczenia, jaki interes publiczny zakazuje realizowania przez apteki działań opisanych w zaskarżonej decyzji. Skarżąca uznała, że "nadmierna i nieuzasadniona konsumpcja leków", na którą wskazywały organy, jest raczej skutkiem reklamy leków, która nie jest zabroniona, a nie reklamy aptek. Strona wskazała jednocześnie, że apteki są przedsiębiorcami prowadzącymi działalność gospodarczą, a zatem nie można zarzucać im "walki o klienta", bo jest to istota prowadzenia działalności gospodarczej. Według skarżącej spółki, organy nie odniosły również kwestii ważnego interesu publicznego do realizowania przez apteki działań opisanych w zaskarżonej decyzji.

Niezależnie od wskazanych powyżej naruszeń prawa materialnego, strona skarżąca zarzuciła naruszenie przepisów postępowania administracyjnego, tj. art. 6, art. 7, art. 9, art. 77 § 1 i art. 80 k.p.a., które to naruszenie miało istotny wpływ na wynik sprawy. Skarżąca spółka uznała przede wszystkim, iż organy obu instancji nie zgromadziły w trakcie postępowania dowodów na okoliczność, że sporny konkurs prowadzony przez osobę trzecią samodzielnie i na własny rachunek, niezwiązany z ofertą handlową aptek, w ramach którego apteki dokonywały jedynie określonych czynności technicznych, wywoływał "pozytywne skojarzenia" jego uczestników w stosunku do przedmiotowych aptek. W opinii strony skarżącej, organy nie zgromadziły również dowodów na okoliczność, że wspomniany konkurs miał na celu "zwiększenie sprzedaży". Ponadto, skarżąca spółka uznała, że doszło do naruszenia art. 107 § 1 k.p.a., albowiem w spornej decyzji brak jest rozstrzygnięcia.

W odpowiedzi na skargę Główny Inspektor Farmaceutyczny wniósł o jej oddalenie, podtrzymując swoje dotychczasowe stanowisko wyrażone w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r.- Prawo o ustroju sądów administracyjnych (tekst jednolity Dz. U. z 2014 r., poz. 1647), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym w świetle paragrafu drugiego powołanego wyżej artykułu, kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Innymi słowy, wchodzi tutaj w grę kontrola aktów lub czynności z zakresu administracji publicznej dokonywana pod względem ich zgodności z prawem materialnym i przepisami procesowymi, nie zaś według kryteriów odnoszących się do słuszności, czy też celowości spornego rozstrzygnięcia.

Ponadto, co wymaga podkreślenia, Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (vide: art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm. - dalej także: "p.p.s.a.").

W ocenie Sądu, analizowana pod tym kątem skarga spółki "A." sp. z o.o. z siedzibą w K. nie zasługuje na uwzględnienie, albowiem organy Inspekcji Farmaceutycznej obu instancji, wydając sporne decyzje administracyjne, zasadnie przyjęły, iż strona skarżąca dopuściła się naruszenia zakazu reklamy apteki oraz jej działalności, o którym mowa w przepisie art. 94a ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne, co dało podstawę do nałożenia stosownej kary pieniężnej w oparciu o przepis art. 129b ust. 1 cyt. ustawy.

W ocenie Sądu, wydając obie sporne decyzje, organy nie dopuściły się również naruszenia przepisów postępowania administracyjnego, w tym w szczególności art. 6 k.p.a., art. 7 k.p.a., art. 77 § 1 k.p.a., art. 80 k.p.a. oraz art. 107 k.p.a., w stopniu mogącym mieć jakikolwiek istotny wpływ na końcowy wynik sprawy.

W działaniu organów administracji Sąd nie dopatrzył się nieprawidłowości, zarówno, gdy idzie o ustalenie stanu faktycznego sprawy, jak o zastosowanie do jego oceny przepisów prawa materialnego. Zdaniem Sądu, wyjaśnione zostały motywy podjętego rozstrzygnięcia, a przytoczona na ten temat argumentacja jest wyczerpująca i nie budzi jakichkolwiek wątpliwości.

Należy zauważyć, że przepis art. 94a ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne został wprowadzony ustawą z dnia 30 marca 2007 r. o zmianie ustawy - Prawo farmaceutyczne oraz o zmianie niektórych innych ustaw (Dz. U. 2007 r. Nr 75, poz. 492) w konsekwencji implementacji m. in. dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady nr 2004/27/WE z dnia 31 marca 2004 r. zmieniającej dyrektywę 2001/83/WE w sprawie wspólnotowego kodeksu odnoszącego się do produktów leczniczych stosowanych u ludzi i obowiązywał od dnia 1 maja 2007 r. Sformułowany w nim zakaz dotyczył reklamy działalności aptek lub punktów aptecznych, skierowanej do publicznej wiadomości, która w sposób bezpośredni odnosi się do produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na wykazach leków refundowanych, lub produktów leczniczych lub wyrobów medycznych o nazwie identycznej z nazwą produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na tych wykazach.

Następnie, przepis art. 94a ustawy - Prawo farmaceutyczne został zmieniony z dniem 1 stycznia 2012 r. przez art. 60 pkt 7 ustawy z dnia 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych (Dz. U. Nr 122, poz. 696). Obecnie zatem (również w dacie wydania obu spornych decyzji) art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego stanowi o zakazie reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności. Zakaz ten nie obejmuje jedynie informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego.

W ocenie Sądu, powyższe oznacza, że zakaz ten został rozszerzony w kierunku jakiejkolwiek reklamy aptek, punktów aptecznych oraz - co istotne - ich działalności. W poprzednio wskazanym stanie prawnym, czyli przed dniem 1 stycznia 2012 r., przedmiotowy zakaz był niejako zawężony do spełnienia łącznie trzech przesłanek, gdy: działalność ta nosiła cechy reklamy, była skierowana do publicznej wiadomości oraz odnosiła się w sposób bezpośredni do produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na wykazach leków refundowanych, lub produktów leczniczych lub wyrobów medycznych o nazwie identycznej z nazwą produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na tych wykazach.

Zauważyć należy, że w aktualnym stanie prawnym nie zawarto definicji reklamy apteki i jej działalności, tak jak uczyniono to przykładowo w przepisie art. 52 ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne, w zakresie reklamy produktu leczniczego.

Zdaniem Sądu, posiłkując się definicjami reklamy zawartymi w publikacjach słownikowych, należy wskazać, że za reklamę uważa się każde działanie, mające na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług (np. Wielki Słownik Wyrazów Obcych pod red M. Bańki, Wydawnictwo PWN, Warszawa 2003). Zarówno poglądy wyrażone w dotychczasowym orzecznictwie, jak i publikacjach przedstawicieli nauki, przemawiają za szerokim ujęciem pojęcia reklamy. Należy zauważyć, że Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 2 października 2007 r., sygn. akt II CSK 289/07, LEX nr 307126 uznał, iż: "reklama oznacza każde przedstawienie (wypowiedź) w jakiejkolwiek formie w ramach działalności handlowej, gospodarczej, rzemieślniczej lub wykonywania wolnych zawodów, dokonane w celu wspierania zbytu towarów lub usług. Powszechnie przyjmuje się, że reklamą są wszelkie formy przekazu, w tym także takie, które nie zawierając w sobie elementów ocennych ani zachęcających do zakupu, mogą jednak zostać przyjęte przez ich odbiorców jako zachęta do kupna. (...) Przy rozróżnieniu informacji od reklamy trzeba mieć na względzie, że podstawowym wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez podmioty, do których jest kierowany". Również w wyroku z dnia 26 stycznia 2006 r., sygn. akt V CSK 83/05, LEX nr 191239, Sąd Najwyższy wyjaśnił, że reklama to: "każda wypowiedź skierowana do potencjalnych konsumentów odnosząca się do towarów, usług, a także przedsiębiorcy oferującego towary lub usługę, mająca na celu zachęcenie i skłonienie adresatów do nabywania towarów lub korzystania z usług. Zachęta może być wyrażona (...) pośrednio - przez stworzenie sugestywnego obrazu towarów i usług, a także samego przedsiębiorcy, w stopniu nasuwającym adresatom nieodpartą chęć nabycia towarów i usług". Podobne stanowisko wyraża także doktryna, czego przykładem może być m.in. stanowisko zaprezentowane przez M. Korembę w Komentarzu do art. 94a ustawy - Prawo farmaceutyczne. Pomimo, że stanowiska te zostały wyrażone odnośnie wcześniejszego brzmienia art. 94a P.f., pozostają one w dalszym ciągu jak najbardziej aktualne.

W ocenie Sądu, oznacza to, że za reklamę apteki może być uznane każde działanie, które zmierza do zwiększenia sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych w niej oferowanych. Działanie to może mieć charakter zarówno bezpośredniej perswazji, jak i działań pośrednich, zmierzających do "związania" konsumenta z konkretną apteką i wywołania u niego zainteresowania produktem, czy też ofertą danej apteki i chęcią skorzystania z niej w przyszłości. Warto przy tym zwrócić uwagę, że działanie reklamowe może przyjmować różne formy, od dystrybucji ulotek, folderów, czy też gazetek, przez prowadzenie kampanii reklamowych, programów rabatowych, czy chociażby uczestnictwo w programach lojalnościowych. Objęcie zakazem "każdego działania" wyłącza jedynie określoną w zdaniu drugim art. 94a ust.1 P.f. sytuację, tj. kierowanie do publicznej wiadomości informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. Należy zatem zauważyć, że każde działanie mające na celu zainteresowanie konsumentów ofertą apteki, czy też podawanie innych informacji o działalności apteki lub jej walorach handlowych (usługowych), stanowić będzie jej reklamę.

W ocenie Sądu, uznać należy, że powyższa definicja reklamy działalności apteki została przyjęta również w szeregu orzeczeń wydanych dotychczas przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie (m. in. wyroki w sprawach o sygn. akt VII SA/Wa 1985/07, sygn. akt VII SA/Wa 2215/07, sygn. akt VII SA/Wa 1739/07, czy też sygn. akt VII SA/Wa 1914/07).

W niniejszej sprawie fakt uczestniczenia apteki ogólnodostępnej "D." w konkursie "[...]" jest bezsporny i został ustalony na podstawie dokładnie zebranego materiału dowodowego. Kwestia sporna dotyczy jedynie kwalifikacji prawnej tego uczestnictwa.

Sąd uznał, że w celu ustalenia, czy działanie skarżącej spółki naruszyło zakaz reklamy określony w przepisie art. 94a ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne, należało zbadać prawidłowość przeprowadzonej przez organy oceny zgromadzonego materiału dowodowego związanego ze spornym konkursem "[...]".

W wyniku analizy argumentacji przedstawionej przez organy obu instancji, a także po dokonaniu oceny zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego znajdującego się w aktach administracyjnych, Sąd uznał, że z materiału tego wynika jednoznacznie, iż korzyści związane z funkcjonowaniem spornego konkursu uzyskiwały zarówno apteki, jak i osoby uczestniczące w owym konkursie. Konsumenci, którzy zdecydowali się na udział w konkursie uzyskiwali z tego tytułu wymierne korzyści w postaci porad oraz nagród rzeczowych. Natomiast, wśród podstawowych korzyści płynących dla apteki (a w konsekwencji dla prowadzącej ją spółki) wymienić należy przede wszystkim reklamę, która przynieść mogła owej aptece dodatkową sprzedaż, albowiem osoby "związane" z daną apteką, dzięki konkursowi "[...]", mogły potencjalnie skorzystać również z zakupów w danej aptece. Zasadnie zatem, organy Inspekcji Farmaceutycznej obu instancji przyjęły, że udział apteki należącej do skarżącej spółki w konkursie "[...]" miał na celu zwrócenie uwagi na działalność apteki sieci "D.". W ocenie Sądu, świadczy o tym ewidentnie informacja umieszczana na kuponach z poradami, której brzmienie ("Co miesiąc apteki D. w całej Polsce odwiedza 2500000 klientów") w istocie wprost eksponowało działalność konkretnych aptek, jako chętnie wybieranych przez pacjentów w kraju i zachęcało tym samym do skorzystania z ich usług. Dodatkowo, należy wskazać, że również inne zasady spornego konkursu promowały konkretne apteki, czego przykładem może być m.in. zasada dotycząca odbioru nagrody w aptece należącej do sieci aptek "D.". Nie ulega bowiem wątpliwości, że odbieranie kuponów i nagród bezpośrednio w aptece wiązało się z wysokim prawdopodobieństwem, że przy tej okazji dana osoba nabędzie potrzebne jej leki właśnie w tej konkretnej aptece, co świadczy o tym, iż działanie takie miało na celu również zwiększenie sprzedaży.

Należy zauważyć, że fakt prowadzenia konkursu był komunikowany nie tylko w aptekach, ale także na stronie internetowej. Aczkolwiek, organizatorem konkursu był podmiot trzeci, to jednak nie ulega wątpliwości, że skarżąca spółka brała w nim udział zaś dane należącej do niej apteki docierały do publicznej wiadomości i nosiły znamiona zachęty do odwiedzania apteki "D.".

W konsekwencji, mając na względzie szerokie pojmowanie reklamy aptek przyjęte zarówno w judykaturze, jak i piśmiennictwie, Sąd uznał, że na gruncie niniejszej sprawy i aktualnego stanu prawnego, uznać należy, iż za reklamę działalności apteki należącej do skarżącej spółki trzeba uznać informowanie i zachęcanie do odwiedzenia danej apteki poprzez konkurs kierowany do klientów, który dla jego uczestników przewidywał określone korzyści. Działania te skoncentrowane były na zamiarze przyciągnięcia konsumentów, co miało przełożyć się bezpośrednio na zwiększenie obrotu w przedmiotowych aptekach. Innymi słowy, reklamą działalności apteki będzie więc zamiar przyciągnięcia potencjalnych klientów do dokonania zakupu towarów sprzedawanych w aptece - niezależnie od form i metod jej prowadzenia oraz użytych do jej realizacji środków - jeśli jej celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych lub wyrobów medycznych.

Zdaniem Sądu, należy w konsekwencji uznać, iż organy obu instancji prawidłowo oceniły, że uczestnictwo prowadzonej przez stronę skarżącą apteki ogólnodostępnej zlokalizowanej we W. przy ul. [...]w konkursie "[...]" stanowi przykład działania contra legem, albowiem udział w tym programie miał niewątpliwie na celu zwiększenie obrotu aptek biorących w nim udział, w tym wspomnianej wyżej apteki.

Sąd podziela stanowisko organów orzekających w sprawie, iż sporny konkurs "[...]", jest jedną z form reklamy. Nie ulega bowiem wątpliwości, że tego rodzaju programy służą przyciągnięciu nowych klientów i zatrzymaniu starych, a w rezultacie mają za zadanie doprowadzenie do wzrostu sprzedaży poprzez budowanie lojalności wśród obecnych najbardziej wartościowych klientów, stanowiąc narzędzia promocji konsumenckiej stosowanej w sprzedaży. Programy lojalnościowe zapewniają nie tylko podniesienie sprzedaży i często osłabienie pozycji konkurencji, ale i bezpłatną reklamę, gdyż przyciągają klientów do konkretnych aptek, zachęcając ich w ten sposób do nabywania w nich produktów leczniczych.

Warto, zdaniem Sądu, zwrócić uwagę, że również w dotychczasowym orzecznictwie przyjmuje się zgodnie, iż "jedną z form reklamy są programy lojalnościowe", zaś działania, "których zamierzonym celem jest pozyskiwanie nowych klientów lub zatrzymanie starych" stanowią przykład działań reklamowych (tak m.in. /w:/ wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 10 grudnia 2012 r., wydanym w sprawie sygn. akt VI SA/Wa 1756/12).

W ocenie Sądu, w świetle powyższych ustaleń, nie sposób podzielić stanowiska skarżącej spółki, iż jej udział w spornym konkursie "[...]" nie naruszał przepisu art. 94a Prawa farmaceutycznego. Nie ulega wątpliwości, że ocenianemu konkursowi można przypisać cel, jakim była wola zwiększenia obrotów danych aptek. Przy czym warto wskazać, że do uznania reklamowego charakteru danych działań bez znaczenia jest to, czy reklama adresowana jest do klientów już pozyskanych, czy też potencjalnych, gdyż nie można przyjąć, iż reklama adresowana jest tylko do "nowych" klientów, skoro jej celem jest również zachęcenie do dalszego korzystania z usług apteki przez tych klientów, którzy już się w niej zaopatrywali wcześniej.

Sąd nie podzielił również zarzutu naruszenia art. 2, art. 20, art. 22 i art. 68 Konstytucji RP, bowiem na gruncie niniejszej sprawy zakaz działań określonych w art. 94a ust. 1 P.f. wynika z ustawy. Jak już nadmieniono, art. 94a ust. 1 P.f. został wprowadzony w wyniku implementacji dyrektywy 2004/27/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. zmieniającej dyrektywę 2001/83/WE w sprawie wspólnotowego kodeksu odnoszącego się do produktów leczniczych stosowanych u ludzi.

Odnosząc się do zarzutu skargi dotyczącego naruszenia zasady swobody działalności gospodarczej, wskazać należy na wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 20 stycznia 2015 r., sygn. akt II GSK 1667/13, w którym NSA wyjaśnił, że "przepisy Prawa farmaceutycznego zakazujące reklamy aptek są przepisami, które ograniczają swobodę działalności gospodarczej w dopuszczalnej przez Konstytucję formie i zakresie. W pojęciu ważnego interesu publicznego, o którym mowa w art. 22 Konstytucji mieści się, według Sądu, niewątpliwie ochrona zdrowia ludzkiego. Ta zaś może doznać uszczerbku nie tylko wskutek braku dostatecznego dostępu do leków, ale również wtedy, gdy dostęp do leków jest zbyt łatwy, prowadzący w rezultacie do ich nadużywania. Do tego prowadzi zaś niewątpliwie nadto obecna i sugestywna reklama zarówno leków, jak i aptek - miejsc, w których leki są oferowane do sprzedaży. Inaczej mówiąc, leki nie są zwykłym towarem rynkowym. Obrót lekami musi być i jest reglamentowany przez państwo. Prowadzący taką działalność nie mogą się cieszyć pełną wolnością gospodarczą. Wzorzec dotyczący działalności gospodarczej określony w art. 20 Konstytucji wymaga w tym przypadku, co oczywiste, korekty przewidzianej w art. 22 Konstytucji. Ustawodawca, ograniczając dopuszczalność reklamy leków i zakazując reklamy aptek, ma na uwadze ochronę zdrowia ludzkiego, kieruje się więc ważnym interesem publicznym w rozumieniu art. 22 Konstytucji RP. W ramach prawidłowo funkcjonującego systemu ochrony zdrowia powinny bowiem funkcjonować mechanizmy, które pozwalają na zakup leków wtedy, kiedy są one rzeczywiście niezbędne, a nie wtedy, gdy pojawia się taka pokusa wywołana reklamą. Z tych powodów reklamy leków i aptek nie można uznać za działalność jednoznacznie nakierowaną na dobro pacjentów".

Zdaniem Sądu, wobec naruszenia przez skarżącą spółkę zakazu ustanowionego w przepisie art. 94a ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne, zasadne było nałożenie na nią kary pieniężnej, na podstawie art. 129b ust. 1 cyt. ustawy, który stanowi, że karze pieniężnej w wysokości do 50.000 złotych podlega ten, kto wbrew przepisom art. 94a ustawy Prawo farmaceutyczne prowadzi reklamę apteki, punktu aptecznego, placówki obrotu pozaaptecznego oraz ich działalności.

W ocenie Sądu, w przedmiotowej sprawie organ zobligowany był do nałożenia wspomnianej kary pieniężnej, pomimo że strona skarżąca zaprzestała reklamy, a postępowanie o naruszenie art. 94a ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne zostało umorzone.

Należy podkreślić, że przepis art. 94a ust. 3 P.f. stanowi, że organ może w razie stwierdzenia naruszenia zakazu prowadzenia reklamy, w drodze decyzji, nakazać zaprzestanie prowadzenia takiej reklamy. Niewątpliwie decyzja administracyjna, wydana w trybie art. 94a ust. 3 cyt. ustawy, wywołuje skutki nie tylko wobec zdarzeń mających miejsce w momencie jej wydania, ale również wobec zdarzeń mających miejsce przed jej wydaniem. Wprowadzony ustawą - Prawo farmaceutyczne model "następczego" nadzoru nad reklamą produktu leczniczego, polega na uprawnieniu organu do wydawania decyzji administracyjnych nakazujących zaprzestania ukazywania się lub prowadzenia reklamy produktów leczniczych sprzecznej z obowiązującymi przepisami dopiero po ukazaniu się danej reklamy oraz wobec potencjalnych zdarzeń w przyszłości. Zdaniem Sądu, powyższy skutek jest zgodny z intencją ustawodawcy i wynika z istoty wykonywania funkcji nadzorczych przez organ administracji publicznej.

Skoro zatem w niniejszej sprawie ustalono, że strona skarżąca w dniu wydania przez organ decyzji nie prowadziła już zakazanej praktyki, uzasadnione było umorzenie przez organ pierwszej instancji postępowania w zakresie naruszenia art. 94a ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne z powodu jego bezprzedmiotowości. Nie było bowiem przedmiotu postępowania w postaci prowadzenia niedozwolonej reklamy.

Sąd uznał ponadto, że ustalając wysokość kary administracyjnej, Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny uwzględnił stosowne kryteria, wskazane przez ustawodawcę w przepisie art. 129b ust. 2 cyt. ustawy, zgodnie z którym przy ustalaniu wysokości kary uwzględnia się w szczególności okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a także uprzednie naruszenie przepisów. Oznacza to, że wymiar kary jest ściśle uzależniony od ustaleń faktycznych związanych z naruszeniem zakazu reklamy apteki i jej działalności, jest bezpośrednią konsekwencją tych ustaleń.

Ustalając wysokość nałożonej kary, organy niewątpliwie uwzględniły kryteria, podane we wskazanym powyżej przepisie ustawy, a nałożona kara jest adekwatna w stosunku do stwierdzonego naruszenia oraz dotychczasowego sposobu działania strony skarżącej, ale również uwzględnia fakt, iż strona zaprzestała uczestnictwa w zakazanej reklamie.

Mając na względzie wszystkie powyżej podniesione argumenty i przeprowadzone analizy, Sąd stanął na stanowisku, że organy obu instancji, wydając sporne decyzje, nie dopuściły się jakichkolwiek naruszeń prawa materialnego, a także nie uchybiły wymogom formalnoprawnym w stopniu, w jakim mogłoby to mieć istotny wpływ na końcowy wynik sprawy.

W tym stanie rzeczy, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, działając na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - orzekł, jak w sentencji wyroku.