Wyrok WSA w Poznaniu, sygn. akt IV SA/Po 317/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu
Data orzeczenia: 2017-01-12 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6014 Rozbiórka budowli lub innego obiektu budowlanego, dokonanie oceny stanu technicznego obiektu, doprowadzenie obiektu do s
Hasła tematyczne: Nadzór budowlany
Budowlane prawo
Skarżony organ: Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art. 145 § 1 pkt 1 lit. c
journal: Dz.U. 2016 poz 718
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity
article: par. 12
journal: Dz.U. 2015 poz 1422
law: Rozporządzenie Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich  usytuowanie - tekst jedn.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Grażyna Radzicka Sędziowie WSA Donata Starosta WSA Anna Jarosz (spr.) Protokolant sekr. sąd. Agnieszka Walocha po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 stycznia 2017 r. sprawy ze skargi G. Z. na decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] marca 2016 r. nr [...] w przedmiocie odstąpienia od nałożenia obowiązku wykonania czynności lub robót budowlanych 1. uchyla zaskarżoną decyzję; 2. zasądza od Inspektor Nadzoru Budowlanego na rzecz G. Z. kwotę [...]zł ([...] złotych) tytułem zwrotu kosztów sądowych.


UZASADNIENIE

Decyzja z dnia [...] marca 2016 r. nr [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego (zwany dalej: WWINB), na podstawie art. 138 § 2 w zw. z art. 104 ustawy z dnia 14.06.1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (t.j. Dz. U. z 2016, poz. 23, zwanej dalej: Kpa), po rozpatrzeniu odwołania E. B. od decyzji Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w G. (zwanego dalej: PINB) z dnia [...] grudnia 2015 r. nr [...]) "o odstąpieniu od nałożenia obowiązków wymienionych w art. 51 ust. 1 pkt 2 Prawa budowlanego w sprawie otworu okiennego o wymiarach 0,56 mx 1,16 m przynależnego do lokalu nr [...] oraz otworu okiennego o wym. 1,74 m x 1,87 m przynależnego do lokalu nr [...], oba otwory umiejscowione są w ścianie (graniczącej z działką nr [...]) budynku położonego w G. przy ul. [...]" uchylił zaskarżoną decyzję w całości i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji.

Decyzja organu odwoławczego zapadła w następującym stanie faktycznym sprawy:

Pismem z dnia [...] lipca 2004 r. Kierownik Referatu Urzędu Miejskiego w G. wniósł do PINB o sprawdzenie legalności wybicia okna w budynku przy ul. [...] na działce [...] od strony działki [...] (zwane dalej odpowiednio: Budynek; Działka).

Pismem z dnia [...] sierpnia 2004 r. PINB zawiadomił o wszczęciu postępowania w sprawie legalności wybicia okien od strony działki nr [...] w Budynku.W dniu [...] sierpnia 2004 r. E. K. – współwłaściciel nieruchomości przy ul. [...] – złożył w PINB pismo, w którym wskazał, że: "okno w budynku frontowym (lok. Nr [...]) od strony dz. nr [...] istnieje od 1933 roku z zachowaniem wszelkich legalności przy budowie obiektu frontowego. Natomiast aktualny rozmiar okna czterokrotnie powiększony- wybito podczas generalnego remontu w roku 1978 na wniosek Komitetu Osiedlowego nr II i S. M. z udziałem Urzędu Miejskiego (Wydz. I.T i O.S.W'), który zlecił wykonawcy remontu W.P. U.R. w P. Oddział G. wybicie ww. okna. Dotyczy to także wybicia małego okienka na drugim piętrze w lok. Nr 6- nastąpiła likwidacja małego okienka w dachu budynku- wszystko na koszt właściciela, który był przeciwny tej decyzji (!) właśnie z tego powodu". W dniu [...] września 2004 r. PINB przeprowadził kontrolę, podczas której ustalono: "z przedłożonej przez właściciela dokumentacji z 1932r. (dokumentacja projektowa) wynika, że w budynku frontowym od strony działki nr [...] nie występują otwory okienne. Z przedłożonej dokumentacji przez pana [...] - pismo Urzędu Miejskiego l.dz. [...] z dn. [...], z załączonego protokołu konieczności wynika, poz. 30 wykucie nowych otworów okiennych do mieszkań lokatorskich - w liczbie 3. Faktycznie wykonano 2 okna. Jedno mieści się na I piętrze- okno trójdzielne- lokal nr 4- pokój. Drugie okno na IIpiętrze w mieszkaniu nr [...] - okno w kuchni- zamiast okna dachowego ".S. K. wniósł do protokołu uwagi, że: "okno w lokalu nr [...] o małych rozmiarach istniało od początku budowy obiektu w 1935r. Natomiast ww. opisane zmiany nastąpiły mimo sprzeciwu właściciela budynku, który został poinformowany przez urzędnika miejskiego oraz "blokowego", że "kamienicznik" nie ma tu nic do gadania, decyduje Komitet O.".

Decyzją z dnia [...] lutego 2005 r. PINB umorzył postępowanie w sprawie dwóch otworów okiennych w Budynku.

Kolejno - w związku z wnioskiem Prezydenta Miasta G. (zwanego dalej: Prezydent) z dnia [...] października 2005 r., pismem z dnia [...] listopada 2005 r. PINB zawiadomił o wszczęciu postępowania w sprawie legalności wybicia 2 okien od strony działki nr [...] w Budynku. Następnie jednak decyzją z dnia [...] listopada 2005 r. postępowanie to umorzył, natomiast decyzją z dnia [...] styczeń 2006 r. Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego (zwany dalej: WWINB) utrzymał w mocy to rozstrzygnięcie organu I instancji.

Następną decyzją dotycząca niniejszej sprawy była decyzja WWINB z dnia [...] czerwca 2012 r. którą organ ten stwierdził nieważność decyzji PINB z dnia [...] lutego 2005 r. umarzającej postępowanie w sprawie dwóch otworów okiennych w Budynku. Została ona utrzymana w mocy przez Głównego Inspektora Nadzoru Budowlanego - decyzją z dnia [...] sierpnia 2012 r., w stosunku do której Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu - wyrokiem z dnia 20 lutego 2013 r. sygn. akt VII SA/Wa 2359/12 oddalił skargę.

Na skutek powyższego, w dniu [...] czerwca 2014 r. PINB dokonał analizy poszytów zespołu archiwalnego akt miasta G. w Oddziale Archiwum Państwowego w G.. Zaś w dniu [...] lipca 2014 r. PINB przeprowadził kontrolę obiektu. Podczas kontroli ustalono, że w ścianie bocznej budynku ul. [...], graniczącej z działką nr [...] znajdują się dwa otwory okienne. Otwór nr [...] znajduje się w pokoju mieszkania nr [...], wymiar otworu w świetle wynosi 1,74 na 1,87 m. Otwór nr [...] znajduje się w mieszkaniu nr [...], w pomieszczeniu kuchni, wymiar otworu w świetle 0,56 m x 1,16 m. W ścianie budynku znajdują się również otwory wentylacyjne o wym. 0,2x0,2 m, otwory te znajdują się w pomieszczeniu strychu. Rozmieszczenie okien na elewacji zilustrowane zostało na załączonym do protokołu kontroli szkicu sytuacyjnym. Do protokołu kontroli zostały załączone kopie oświadczeń dotyczących istnienia okna w mieszkaniu nr [...].

Decyzją z dnia [...] grudnia 2014 r. PINB umorzył następnie w całości postępowanie administracyjne w sprawie dwóch otworów okiennych Budynku, jednak decyzją z dnia [...] marca 2015 r. WWINB decyzję ta uchylił w całości i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji.

W konsekwencji powyższego PINB wydał 2 decyzje częściowe. I tak - decyzją z dnia [...] czerwca 2015 r. orzekł o odstąpieniu od nakładania obowiązków wymienionych w art. 51 ust. 1 pkt 2 Prawa budowlanego w sprawie otworu okiennego o wym. 0,56 m x 1,16 m przynależnego do lokalu nr [...], umiejscowionego w ścianie granicznej (graniczącej z działką nr [...]) Budynku. Z kolei decyzją z dnia [...] czerwca 2015 r. umorzył w części postępowanie administracyjne w sprawie otworu okiennego o wym. 1,74 m x 1,87 m przynależnego do lokalu nr [...], umiejscowionego w ścianie (graniczącej z działką nr [...]) Budynku. Obie decyzje nie ostały się, albowiem decyzjami z dnia [...] października 2015 r. WWINB uchylił je obie i przekazał sprawy do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji.

W związku z powyższym PINB w dniu [...] grudnia 2015 r. wydał decyzję (pierwszoinstancyjną w niniejszej sprawie poddanej kontroli Sądu) "o odstąpieniu od nałożenia obowiązków wymienionych w art. 51 ust. 1 pkt 2 Prawa budowlanego w sprawie otworu okiennego o wymiarach 0,56 m x 1,16 m przynależnego do lokalu nr [...] oraz otworu okiennego o wym. 1,74 m x 1,87 m przynależnego do lokalu nr [...], oba otwory umiejscowione są w ścianie (graniczącej z działką nr [...]) budynku położonego w G. przy ul, [...] [...]".

Od decyzji odwołanie wniosła E. B., działająca przez profesjonalnego pełnomocnika, zarzucając zaskarżonej decyzji naruszenie przepisów prawa materialnego, tj.:

a. art. 51 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 51 ust. 7 ustawy z dnia 07. lipca 1994 r. - Prawo budowlane poprzez jago niezastosowanie i nieuzasadnione przyjęcie, że: w sprawie zachodzą przesłanki do odstąpienia od nałożenia obowiązków wymienionych w ww. przepisach oraz, że wszystkie czynności lub roboty, które ewentualnie można nakazać w sprawie zostały już dobrowolnie wykonane, bądź nie zachodziła potrzeba wykonania czynności lub robót ze względu na brak wątpliwości co do poprawności wykonanych prac pod względem techniczno - budowlanym oraz, że nie zachodzi konieczność wykonania określonych czynności lub robót budowlanych w celu doprowadzenia wykonanych robót do stanu zgodnego z prawem, podczas gdy w sprawie zaistniała samowola budowlana rodząca konieczność wydania przez organ administracji publicznej decyzji nakazującej usunięcie jej skutków poprzez zamurowanie przedmiotowego otworu okiennego, a ponadto przepis art. 51 prawa budowlanego nie ma charakteru kontroli i nie może w związku z tym odnosić się do nieaktualnego stanu prawnego;

b. § 78 zarządzenia Ministra Budownictwa i Przemysłu Materiałów Budowlanych z dnia 29. czerwca 1966 r. w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać obiekty budowlane budownictwa powszechnego poprzez przyjęcie, że przepisy ww. zarządzenia nie wprowadzają zakazu wykonywania otworów okiennych w ścianach zlokalizowanych w granicy działki, podczas gdy przepisy norm regulujących wnoszenie budynków zawarte w tym zarządzeniu jak i w innych aktach prawnych obowiązujących zarówno przed jak i po okresie obwiązywania ww. zarządzenia konsekwentnie, nigdy nie dopuszczały możliwości umieszczania okien w ścianie budynku posadowionego w granicy z sąsiednią nieruchomością;

c. § 12 i art. 272 ust. 3 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12. kwietnia 2002 r. w sprawie warunków, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie poprzez ich niezastosowanie i pominięcie zawartej w nim regulacji oraz zaniechania zbadania zgodności kwestionowanych robót z wymogami wynikającymi ze wskazanych powyżej przepisów i w konsekwencji uznania, że zachodzą podstawy do nałożenia przez organ obowiązku zamurowania przedmiotowych otworów okiennych w całości;

d. art. 44 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Ministra Gospodarki Terenowej i Ochrony Środowiska z dnia 20. lutego 1975 r. w sprawie nadzoru urbanistyczno - budowlanego poprzez bezpodstawne uznanie, że w sprawie przedmiotowe otwory okienne wykonane zostały zgodnie z prawem, podczas gdy PINB nie wykazał ani w żaden sposób nie udokumentował, aby uprawniony do tego organ wydał wymagane naruszonym przepisem pozwolenie na budowę, które przewidywałoby możliwość wykucia okien oraz aby jakiekolwiek powszechnie obowiązujące przepisy prawa dopuszczały możliwość wykucia przedmiotowych okien, a co za tym idzie - w ogóle wydanie przez właściwy organ pozwolenia na budowę.

Odwołująca się zarzuciła również rażące naruszenie przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy, tj. naruszenie:

a. art. 138 § 2 Kpa poprzez niezastosowanie się przez organ I instancji do

wiążących wytycznych zawartych w decyzjach WWINB z dnia [...] października 2015 r. i zaniechanie zbadania spornych robót na tle zgodności z prawem na podstawie przepisów aktualnie obowiązującego rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12. kwietnia 2002 r. w sprawie warunków, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie;

b. art. 77 § 1 Kpa poprzez dokonanie błędnych ustaleń faktycznych i wydanie rozstrzygnięcia w oparciu o niewyczerpująco zebrany i niewnikliwie rozpatrzony materiał dowodowy w konsekwencji wydanie decyzji odstępującej od nakładania obowiązków wymienionych w art. 51 ust. 1 pkt 2 Prawa budowlanego pomimo braku podstawy faktycznej i prawnej do wydania takiego rozstrzygnięcia;

c. art. 7 Kpa poprzez niepodjęcie czynności niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego, wskazanie przez organ w uzasadnieniu decyzji na niewyjaśnione kwestie bez odniesienia się do możliwości ich wyjaśnienia oraz wydanie decyzji w oparciu o stan faktyczny ustalony w sposób niejasny, a przede wszystkim niepełny;

d. art. 107 § 3 Kpa poprzez wydanie decyzji opatrzonej uzasadnieniem

niezawierającym obligatoryjnych elementów wymienionych przez ustawodawcę;

e. wreszcie art. 8 Kpa poprzez wydanie decyzji nieznajdującej oparcia w uzasadnieniu oraz sporządzenie uzasadnienia niewyjaśniającego ustalonego przez organ stanu faktycznego oraz podstaw wydania zapadłego w sprawie rozstrzygnięcia.

Zaskarżoną w niniejszej sprawie decyzją drugoinstancyjną – z dnia 7 marca 2016WWINB uchylił poprzedzającą ją decyzję PINB w całości i przekazał sprawę do

ponownego rozpatrzenia przez ten organ. W uzasadnieniu rozstrzygnięcia organ wywodził, że Budynek usytuowany jest w granicy z działką nr [...], zaś od strony tej działki, w ścianie bocznej budynku ul. [...], graniczącej z działką nr [...] znajdują się dwa otwory okienne. Otwór nr [...] znajduje się w pokoju mieszkania nr [...], wymiar otworu w świetle wynosi 1,74 na 1,87 m. Otwór nr [...] znajduje się w mieszkaniu nr [...], w pomieszczeniu kuchni, wymiar otworu w świetle 0,56 mx 1,16 m. Odnośnie okna w mieszkaniu nr [...], organ wskazał, że ze zgromadzonego materiału dowodowego wynika, że okno wykonano ok. 1978 r. nielegalnie, aczkolwiek prawdopodobnie na polecenie władzy ludowej. Odnośnie zaś otworu okiennego w mieszkaniu nr [...], o wym, 1,74 na 1,87 m, organ wskazał, że ustalono, iż na uzyskanym z Archiwum Państwowego w P. Oddziału w G. rzucie zaznaczono okno na pierwszym piętrze ("otwór okienny istniał już w starym murze i mur ten nie został naruszony") i przemawia za tym opis pomieszczeń tj. łazienka, kuchnia, pokój, wysokość pomieszczeń w budynku. Podkreślono, że na rzucie (k. 64 akt sprawy organu I inst.) zaznaczone jest wejście z poziomu pierwszego piętra kilkoma stopniami na ostatnią kondygnację oficyny.

Po wtóre organ wskazał, że E. K. (zarządzający nieruchomością współwłaściciela) w dniu [...] sierpnia 2004 r. złożył oświadczenie dotyczące wybicia okien od strony działki nr [...], w którym wskazał, że okno na piętrze istniało od 1933 r. (w dokumentacji archiwalnej z 1932 r. zostało opisane jako "otwór okienny istniał już w starym murze i mur ten nie został naruszony"). E. [...] poinformował również, że wybicie małego okienka na drugim piętrze tj. w mieszkaniu nr [...], powstało na skutek likwidacji w 1978 r. okna połaciowego.

Organ wskazał także, że w aktach sprawy PINB znajduje się kopia "protokołu konieczności na wykonanie dodatkowych robót remontowych" na budowie w G. przy ul. [...] z dnia [...] stycznia 1978 r., gdzie w pkt 30 wpisano wykucie nowych otworów okiennych dla mieszkań lokatorskich.

Podniesiono również, że J. K. (lokatorka mieszkania nr [...] w 1978r.) w swoim oświadczeniu z dnia [...] listopada 2005 r., odnośnie okna będącego przedmiotem niniejszego postępowania, również wskazuje, że w mieszkaniu nr [...] w czasie remontu zlikwidowano małe okienko od strony działki nr [...] i wykuto duże okno przesuwając je o 1 m od małego okna. Na kanwie powyższych rozważań organ doszedł do wniosku, że okno zostało samowolnie przesunięte i powiększone w 1978. r.

Przechodząc do analizy prawnej sprawy WWINB wskazał, że zgodnie z art. 28 ust. 1 obowiązującej wówczas ustawy z dnia 24 października 1974 r. Prawo budowane (t.j. Dz. U. z 1974 r. Nr 38, poz. 229) roboty budowlane z wyjątkiem rozbiórek można było rozpocząć po uzyskaniu pozwolenia na budowę. Z kolei rozporządzenie Ministra Gospodarki Terenowej i Ochrony Środowiska z dnia 20 lutego 1975 r. w sprawie nadzoru urbanistyczno-budowlanego, wydane w oparciu o ww. ustawę precyzowało zakres, warunki i tryb uzyskiwania pozwoleń na budowę, rodzaje robót budowlanych zwolnione od obowiązku uzyskania pozwolenia na budowę oraz rodzaje rozbiórek zwolnione od obowiązku zgłoszenia. I tak w myśl art. 44 ust. 1 pkt 2 Rozporządzenia wykonanie otworu okiennego w ścianie konstrukcyjnej wymagało pozwolenia na budowę.

Reasumując organ skonstatował, że wobec wykazanego braku ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę, w opisanym stanie faktycznym, właściwym było zastosowanie przez PINB trybu z art. 51 ustawy Prawo budowlane, bowiem przepis ten dotyczy robót budowlanych innych niż budowa obiektu budowlanego bez pozwolenia na budowę (art. 48 ustawy Prawo budowlane) oraz innych niż budowa obiektu budowlanego bez wymaganego zgłoszenia bądź pomimo wniesienia sprzeciwu przez właściwy organ (art. 49b ustawy Prawo budowlane). Organ wskazał także, że w przywołanym art. 51 ust. 1 pkt 2 Prawa budowlanego mowa o decyzji, mającej na celu ,,doprowadzenie wykonywanych robót do stanu zgodnego z prawem", co w ocenie organu przesądza, że chodzi o prawo obowiązujące.

Zdaniem organu. w świetle powyższego i w nawiązaniu do zarzutów odwołania należy wskazać, iż wzorca zgodności z prawem robót budowlanych należy poszukiwać w obowiązujących przepisach, którymi jest rozporządzeniem Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz.U. z 2002 r., Nr 75, poz. 690 [uw. Sądu – winno być t.j. Dz.U. z 2015 r., poz. 1422 j.t. - tekst jednolity opublikowano 18 września 2015 r.], zwanego dalej: Rozporządzenie). W konsekwencji rozstrzygnięcie PINB, u podstaw którego legła analiza przepisów warunków technicznych obowiązujących jedynie w dacie wykonania otworów okiennych jest nieprawidłowe, zaś rozważania organu I instancji odnośnie nienaruszenia przepisów przeciwpożarowych nie konwalidują naruszenia przepisu § 12 Rozporządzenia.

Odnosząc się kolejno do zawartego w odwołaniu stwierdzenia, że uzyskana przez PINB dokumentacja archiwalna nie dotyczy okna nr [...] (w mieszkaniu nr [...]), organ podkreślił, że poddał analizie posiadane kopie poszytów i doszedł do odmiennych wniosków, co uzasadniono w decyzji. W ocenie organu nawet, ustalenie, że przepisy zabraniały lokalizowania okien w ścianach budynków posadowionych w granicy nie oznacza, że okno w mieszkaniu nr [...] w pierwotnym, przyjętym kształcie, powstało w warunkach samowoli, a wiec niezgodnie z udzielonym pozwoleniem na budowę. W konkretnych okolicznościach sprawy (budynek z końca XIX w., przebudowany w latach trzydziestych XX w.), może się zdaniem organu okazać, że pomimo wykorzystania aktualnie dostępnych środków dowodowych nie sposób ustalić wszystkich istotnych okoliczności faktycznych w sposób jednoznaczny i pewny.

Końcowo organ podkreślił, że nałożenie na organy prowadzące postępowanie administracyjne obowiązku wyczerpującego zebrania i rozpatrzenia całego materiału dowodowego nie zwalnia strony od współudziału w realizacji tego obowiązku. Z treści przepisów nakładających wspomniane wyżej obowiązki (art. 7 i 77 Kpa) nie daje się w szczególności wyprowadzić konkluzji, iż organy administracji zobowiązane są do poszukiwania dowodowych służących poparciu twierdzeń strony w sytuacji gdy ostatnia środków takich nie przedstawia.

Reasumując WWINB stwierdził, że rozstrzygnięcie PINB, w podstaw którego legła analiza przepisów warunków technicznych obowiązujących jedynie w dacie wykonania otworów okiennych, jest nieprawidłowe i uzasadnia rozstrzygniecie kasacyjne organu odwoławczego, zaś ponownie prowadząc postępowanie PINB winien dokonać analizy przepisów warunków technicznych obowiązujących również w dacie orzekania.

Skargę na powyższą decyzję do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu wniosła G. Z. (zwana dalej: skarżąca) zaskarżając decyzję w całości i wnosząc o jej uchylenie. Decyzji tej skarżąca zarzuciła naruszenie art. 138 § 2 w zw. z art. 136 Kodeksu postępowania administracyjnego (t.j. Dz.U. z 2013 r. poz. 267 [uw. Sądu – winno być Dz.U. z 2016 r., poz. 23 j.t. – tekst jednolity opublikowano 7 stycznia 2016 r.], zwanej dalej: KPA) poprzez zaniechanie merytorycznego rozstrzygnięcia sprawy oraz § 12 Rozporządzenia poprzez uznanie, iż artykuł ten ma zastosowanie w sprawie ww. otworów okiennych.

W pierwszej kolejności skarżąca zarzuciła, iż zasadą jest ponowne rozpoznanie i rozstrzygnięcie sprawy przez organ odwoławczy, a więc nie tylko kontrola decyzji organu I instancji, ale obowiązek ponownego rozstrzygnięcia sprawy. Istota administracyjnego toku instancji polega bowiem na dwukrotnym rozstrzygnięciu tej samej sprawy. Wynika to z unormowania art. 138 § 1, który nakłada na organ odwoławczy obowiązek merytorycznego zakończenia sprawy przez wydanie decyzji w której: 1) utrzymuje w mocy zaskarżoną decyzję albo 2) uchyla zaskarżoną decyzję w całości albo w części i w tym zakresie orzeka co do istoty sprawy. Zdaniem skarżącej organ odwoławczy powinien więc w pierwszej kolejności dążyć do merytorycznego rozstrzygnięcia sprawy. Jeżeli więc zachodzi potrzeba uzupełnienia postępowania wyjaśniającego to najpierw organ odwoławczy winien rozważyć zastosowanie art. 136 Kpa, nie zaś przekazywać sprawę do ponownego rozpoznania. Przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji powinno więc być wyjątkiem od zasady merytorycznego rozpoznania i rozstrzygnięcia przez organ odwoławczy, co odpowiada zasadzie wyrażonej w art. 12 Kpa oraz interesowi społecznemu i słusznemu interesowi strony (art. 7 Kpa).

Zdaniem skarżącej, to organ odwoławczy ma podjąć wszelkie możliwe kroki w celu merytorycznego załatwienia sprawy, a nie uwalniać się od orzekania przekazując sprawę organowi I instancji. Jednocześnie ma prawo do tego aby własne orzeczenie, którego nieodłączną częścią jest uzasadnienie, sformułować w taki sposób który doprowadzić ma do usunięcia niektórych wad uzasadnienia orzeczenia organu I instancji. Skarżąca wywodziła dalej, że organ odwoławczy wydając zatem decyzję na podstawie art. 138 § 2 Kpa powinien szczegółowo wskazać na zaistnienie przesłanek uzasadniających zastosowanie tego przepisu. A ponadto wykazać z jakich przyczyn nie skorzystał z możliwości uzupełnienia postępowania dowodowego na podstawie art. 136 Kpa. Według skarżącej organ II instancji obowiązkom tym uchybił.

Przechodząc do uzasadnienia drugiego ze stawianych zarzutów skarżąca wskazała, iż organ błędnie twierdzi, że wzorca zgodności z prawem robót budowlanych należy poszukać w ww. rozporządzeniu Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. Wskazała, że w § 12 Rozporządzenia ustawodawca rozróżnia pojęcie "sytuowania", którym posługuje się w ust. 1, ust. 2, ust. 3 pkt 1, 2 i 4 oraz ust. 4, od pojęcia "rozbudowy" i "nadbudowy" istniejącego budynku, użytego w ust. 3 pkt 3. Regulacja zawarta w ust. 1 co do zasady, w ocenie skarżącej, dotyczy budynków, które dopiero mają powstać na gruncie, w miejscu, które dotychczas było wolne od zabudowy. Tymczasem przedmiotowy budynek nie jest budynkiem nowo sytuowanym, istniał już 1890 a otwory wykonano w 1978, co oznacza iż ww. § 12 nie ma zastosowania w sprawie ww. otworów. Skarżąca powołał się także na zasadę lex retro non agit. Zdaniem skarżącej prawidłową merytorycznie decyzję wydał zatem PINB odstępując od nałożenia obowiązków jak wyżej. Końcowo skarżąca zwróciła się do Sądu o uwzględnienie czynnika społecznego powyższej sprawy, albowiem ww. otwory stanowią jedyne oświetlenia pomieszczeń, gdzie mieszkają mieszkańcy. Wskazał, że zamurowywanie im otworów, które od lat stanowiły doświetlenie pomieszczeń jest dla nich wysoce krzywdzące, zwłaszcza, że dokonywane przeróbki były wynikiem nakazów ówczesnej władzy ludowej, której wówczas zupełnie nie interesowało zachowanie jakichkolwiek przepisów. Podkreśliła, że konsekwencje takich działań ponoszą obecnie współwłaściciele, którzy wykonywali to co im nakazano.

W odpowiedzi na skargę organ podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisko i wniósł o oddalenie skargi.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga zasługuje na uwzględnienie.

Zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2016 r., poz. 1066 j.t.), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości poprzez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Oznacza to, iż Wojewódzki Sąd Administracyjny w zakresie swojej właściwości ocenia zaskarżoną decyzję, postanowienie lub inny akt administracyjny wyłącznie z punktu widzenia zgodności z prawem materialnym i przepisami postępowania administracyjnego według stanu faktycznego i prawnego obowiązującego w dacie wydania kwestionowanego aktu. Sąd orzekając w sprawie, nie kieruje się zasadami słuszności, czy też celowości i nie ocenia kwestionowanego w skardze rozstrzygnięcia z punktu widzenia zasad współżycia społecznego. Przede wszystkim zaś Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi, powołaną podstawą prawną, bądź poprawnością przytoczonej w skardze argumentacji (art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz.U. z 2016 roku, poz. 718 z późn. zm., zwanej dalej – Ppsa). Sąd administracyjny, kontrolując zgodność zaskarżonego rozstrzygnięcia z prawem, orzeka na podstawie materiału sprawy zgromadzonego w postępowaniu administracyjnym. Obowiązek dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz zebrania i wyczerpującego rozpatrzenia całego materiału dowodowego spoczywa

na organie orzekającym, a sąd administracyjny nie może zastąpić organu administracji w wypełnieniu tego obowiązku, ponieważ do jego kompetencji należy wyłącznie kontrola legalności decyzji administracyjnej. Oznacza to, że sąd administracyjny nie rozstrzyga merytorycznie o zgłoszonych przez stronę żądaniach. Zgodnie z dyspozycją art. 145 § 1 pkt 1 i 2 Ppsa, sąd uchyla decyzję lub postanowienie, jeśli stwierdzi naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego, inne naruszenie przepisów postępowania, jeśli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy, ewentualnie stwierdza nieważność decyzji lub postanowienia, jeżeli zachodzą przyczyny określone we właściwych przepisach. Tak więc stwierdzenie istnienia którejkolwiek z powyższych przesłanek skutkuje wyeliminowaniem zaskarżonej decyzji lub postanowienia z obrotu prawnego. Akt administracyjny (decyzja, postanowienie) jest zgodny z prawem, jeżeli jest zgodny z przepisami prawa materialnego i przepisami prawa procesowego.

Dokonując tak rozumianej oceny zaskarżonego rozstrzygnięcia, Wojewódzki Sąd Administracyjny dopatrzył się w nim naruszeń prawa skutkujących koniecznością jego uchylenia.

Przedmiotem kontroli Sądu jest decyzja WWINB wydana w oparciu o art. 138 § 2 Kpa. Tym samym ocenie Sądu w niniejszej sprawie podlegała w szczególności prawidłowość zastosowania tego przepisu.

Wymaga w tym miejscu podkreślenia, że dokonując kontroli rozstrzygnięcia wydanego na podstawie art. 138 § 2 Kpa, sąd administracyjny nie jest władny odnosić się do meritum sprawy, gdyż wskutek uchylenia decyzji organu I instancji sprawa wraca do merytorycznego rozpatrzenia przed tym organem. Rola sądu administracyjnego kontrolującego decyzję o charakterze kasacyjnym sprowadza się natomiast do oceny przyczyn, dla których organ odwoławczy uznał za konieczne skorzystanie z możliwości przewidzianej przepisem art. 138 § 2 Kpa, a w przypadku uznania, iż uchylenie decyzji organu I instancji i przekazanie sprawy nie wynikało z przyczyn wymienionych w tym przepisie sąd ma obowiązek uwzględnić skargę.

Powołany wyżej przepis upoważnia organ odwoławczy do wydania decyzji kasacyjnej jedynie wówczas, gdy w okolicznościach sprawy zostaną spełnione łącznie następujące przesłanki:

1) decyzja pierwszoinstancyjna została wydana z naruszeniem przepisów postępowania,

2) konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie.

Jak słusznie wskazał Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie (wyrok z dnia 8 września 2016 r. sygn. akt VIII SA/Wa 1118/15, LEX nr 2119792) już z samej konstrukcji art. 138 Kpa, a także z literalnej wykładni § 2 tego przepisu, wynika, że uprawnienia kasacyjne organu odwoławczego mają charakter wyjątkowy - zasadą powinno być orzekanie co do istoty sprawy. Kasacyjny charakter decyzji organu odwoławczego, stanowiący wyłom od zasady merytorycznego rozstrzygnięcia sprawy przez organ odwoławczy, nie może podlegać wykładni rozszerzającej.

Przepis art. 138 Kpa, realizując zasadę dwuinstancyjności postępowania, kształtuje bowiem postępowanie przed organem odwoławczym jako postępowanie merytoryczne. Przyjąć w związku z tym należy, że organ odwoławczy może wydać decyzję kasacyjną jedynie wówczas, gdy organ I instancji z powodu naruszenia przepisów postępowania w ogóle nie przeprowadził postępowania wyjaśniającego albo przeprowadził je w taki sposób, że konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie.

W sprzeczności z art. 138 § 2 Kpa pozostaje wydanie decyzji kasacyjnej zarówno w przypadku, gdy zaskarżona decyzja była dotknięta jedynie błędami natury prawnej, jak i w przypadku, gdy postępowanie wyjaśniające pierwszej instancji jest dotknięte niewielkimi brakami, które z powodzeniem można uzupełnić w postępowaniu odwoławczym Samo uzupełnienie dowodów nie jest jednak wystarczającą przesłanką do kasacji decyzji i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania. Konieczność przeprowadzenia dowodu lub kilku dowodów mieści się w kompetencji organu odwoławczego do uzupełnienia postępowania wyjaśniającego, wyłączając dopuszczalność kasacji decyzji. Ocena z kolei, czy w danej sytuacji mamy do czynienia z postępowaniem dowodowym w zakresie uzupełniającym, czy też wykraczającym poza uzupełnienie, wymaga odniesienia się do konkretnych okoliczności sprawy. Istotne jest przy tym porównanie i ocena dotychczas zebranego materiału dowodowego przed organem pierwszej instancji oraz zakresu uzupełnienia czynności dowodowych organu odwoławczego, tak by wykazać, że konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie (por. wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku z dnia 9 sierpnia 2016 r. sygn. akt II SA/Gd 274/16, LEX nr 2104710).

W świetle powyższych uwag nie ulega wątpliwości, że WWINB uchylając decyzję PINB z dnia [...] grudnia 2015 r. "o odstąpieniu od nałożenia obowiązków wymienionych w art. 51 ust. 1 pkt 2 Prawa budowlanego w sprawie otworu okiennego o wymiarach 0,56 mx 1,16 m przynależnego do lokalu nr [...] oraz otworu okiennego o wym. 1,74 m x 1,87 m przynależnego do lokalu nr [...], oba otwory umiejscowione są w ścianie (graniczącej z działką nr [...]) budynku położonego w G. przy ul. [...]" nie sprostał powyższym zasadom i istotnie naruszył dyspozycję art. 138 § 2 Kpa.

Podkreślenia bowiem wymaga, że przepis art. 138 § 2 Kpa nie będzie znajdował zastosowania wtedy, gdy zasadniczo materiał wymagany do rozstrzygnięcia sprawy zostanie zgromadzony, a kwestią sporną będzie tylko jego ocena lub gdy zakres postępowania wyjaśniającego będzie możliwy do zrealizowania przy wykorzystaniu regulacji art. 136 Kpa, zgodnie z którą organ odwoławczy może przeprowadzić na żądanie strony lub z urzędu dodatkowe postępowanie w celu uzupełnienia dowodów i materiałów w sprawie albo zlecić przeprowadzenie tego postępowania organowi, który wydał decyzję. Przepis ten pozwala zatem organowi odwoławczemu na uzupełnienie materiału dowodnego w niezbędnym zakresie i jednocześnie określa granice postępowania wyjaśniającego przed organem odwoławczym, w których mieści się przeprowadzenie dowodu lub kilku dowodów. W sytuacji, gdy przeprowadzenie przez organ odwoławczy postępowania na podstawie art. 136 Kpa umożliwiłoby prawidłowe załatwienie sprawy w postępowaniu odwoławczym, bądź też nie zachodzi konieczność przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego, podjęcie decyzji kasacyjnej na podstawie art. 138 § 2 Kpa uznać należy za równoznaczne z naruszenie tego przepisu. Zastosowanie art. 138 § 2 Kpa wymaga więc nie tylko wykazania przez organ odwoławczy, że w postępowaniu przed organem pierwszej instancji doszło do naruszenia przepisów postępowania, ale także wykazania wpływu tych okoliczności na rozstrzygnięcie oraz potwierdzenia, że konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy nie mieści się w graniach kompetencji organu odwoławczego wyznaczonych treścią art. 136 Kpa, tj. że przeprowadzenie przez niego dodatkowego postępowania wyjaśniającego nie jest wystarczające do rozstrzygnięcia sprawy. Ocena organu w tym zakresie powinna znaleźć wyraz w uzasadnieniu decyzji, ponieważ przedstawienie okoliczności wyczerpujących przesłanki z art. 138 § 2 Kpa, a także wyjaśnienie przyczyn niezastosowania art. 136 Kpa, służy wypełnieniu dyspozycji art. 107 § 3 Kpa określającego wymogi dla uzasadnienia faktycznego decyzji (por. wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Opolu z dnia 31 maja 2016 r. sygn. akt II SA/Op 472/15, LEX nr 2057385).

Przenoszą powyższe rozważania na grunt niniejszej sprawy wskazać należy, że niewątpliwie wskazane przez organ odwoławczy uchybienie nie uzasadniało wydania decyzji kasacyjnej. WWINB w uzasadnieniu decyzji zarzucił, iż wzorca zgodności z prawem robót budowlanych należy poszukiwać w obowiązujących przepisach Rozporządzenia z dnia 12 kwietnia 2002 r. Zdaniem WWINB, rozstrzygnięcie PINB, u podstaw którego legła analiza przepisów warunków technicznych obowiązujących jedynie w dacie wykonania otworów okiennych jest nieprawidłowe. Zatem wskazać przyjdzie, że organ odwoławczy zarzucił niewłaściwe zastosowania prawa przez organ II instancji. Wbrew twierdzeniu WWINB analiza przepisów warunków technicznych obowiązujących jedynie w dacie wykonania otworów okiennych, jako działanie nieprawidłowe organu I instancji, nawet gdyby było nieprawidłowe, to nie uzasadnia rozstrzygnięcia kasacyjnego.

Próżno bowiem szukać w uzasadnieniu decyzji WWINB analizy przesłanek zastosowania art. 138 § 2 Kpa, a tym bardziej wykazania ich zaistnienia. Tymczasem, jak wskazano wcześniej, konieczne jest dla zastosowania art. 138 § 2 Kpa wykazanie, że w postępowaniu przed organem pierwszej instancji doszło do naruszenia przepisów postępowania oraz wpływu tych okoliczności na rozstrzygnięcie, a także wykazanie, że konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy nie mieści się w graniach kompetencji organu odwoławczego, mającego możliwość skorzystania z art. 136 Kpa.

Innymi słowy Sąd stwierdza, że WWINB nie wykazał, iż ustalony przez PINB stan faktyczny oraz zgromadzony materiał dowodowy są na tyle niewystarczające, że istnieje konieczność przeprowadzenia ponownie postępowania administracyjnego, tj., że konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie.

Powyższe obliguje Sąd do uchylenia zaskarżonej decyzji na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c Ppsa.

O kosztach postępowania Sąd orzekł na podstawie art. 200 i art. 205 § 2 powołanej ustawy.

Rozpoznając ponownie sprawę organ odwoławczy winien uwzględnić powyższe uwagi, dokonać analizy prawnej i wydać stosowne rozstrzygnięcie.