Wyrok WSA w Łodzi, sygn. akt III SA/Łd 359/18
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi
Data orzeczenia: 2018-07-06 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Administracji Skarbowej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
article: art. 151
journal: Dz.U. 2018 poz 1302
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r.  Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity

SENTENCJA

Dnia 6 lipca 2018 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi – Wydział III w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Teresa Rutkowska (spr.), Sędziowie Asesor WSA Małgorzata Kowalska, , Sędzia NSA Janusz Nowacki, Protokolant Pomocnik sekretarza Aneta Lubasińska, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 lipca 2018 roku sprawy ze skargi A. D. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Ł. z dnia [...] nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry oddala skargę.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...] nr [...] Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Ł., na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997r. Ordynacja podatkowa (t.j. Dz.U. 2017r., poz.201 ze zm.), art. 222 ustawy z dnia 16 listopada 2016 r. Przepisy wprowadzające ustawę o Krajowej Administracji Skarbowej (Dz. U. z 20 16r poz. 1948 ze zm.), po rozpatrzeniu odwołania A. D. od decyzji Naczelnika Urzędu Celnego w P. nr [...] z dnia [...] wymierzającej karę pieniężną w łącznej wysokości 36.000,00 zł za urządzanie gier poza kasynem na automatach: Apollo Games nr [...], Apollo Games nr [...] oraz Apollo Games nr [...], utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję.

Z akt zgromadzonych w sprawie wynika, że w dniu 20.01.2016 r. Naczelnik Urzędu Celnego w P. przeprowadził w lokalu "A" znajdującym się przy ul. A1, w O. kontrolę w zakresie przestrzegania przepisów ustawy z dnia 19.11.2009 r. o grach hazardowych, dalej u.g.h. Przedmiotowa kontrola została przeprowadzona na podstawie art. 30 ust. 2 pkt 3 ustawy z 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz.U. z 2013, poz. 1404 ze zm.), w myśl którego, kontroli podlega przestrzeganie przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych, o których mowa w ustawie z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych oraz zgodność tej działalności z udzieloną koncesją lub zezwoleniem oraz zatwierdzonym regulaminem. Podczas kontroli stwierdzono znajdujące się w pomieszczeniu "A" w O. trzy urządzenia o ww. nazwach, których wygląd wskazywał, że mogą to być urządzenia do gier w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych. W związku z tym, podjęto decyzję o zastosowaniu środka dowodowego dopuszczonego art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej, który uprawnia funkcjonariuszy wykonujących kontrole do przeprowadzania w uzasadnionych przypadkach, w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie lub gry na innym urządzeniu. Podczas kontroli urządzenie to było podłączone do sieci i przygotowane do gry, a na ekranie monitora wyświetlały się ikony oraz symbole identyczne jak w automatach do gier hazardowych. Jednocześnie urządzenie to nie posiadało numeru fabrycznego, ani oznaczeń z numerem poświadczenia rejestracji oraz numerem zezwolenia na urządzanie i prowadzenie gier na automatach, natomiast osoba obecna przy czynnościach kontrolnych tj. P.D. nie przedstawił kontrolującym jakiejkolwiek dokumentacji dotyczącej ww. urządzeń. Celem ustalenia zasad działania ujawnionych urządzeń funkcjonariusze celni przeprowadzili na nich eksperyment, zgodnie z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. z 2009r., Nr 168, poz. 1323 ze zm.), którego szczegółowy przebieg został opisany w protokole kontroli z dnia 20.01.2016 r.

W wyniku eksperymentu kontrolujący stwierdzili że gry przeprowadzone na ujawnionych urządzeniach są grami na automatach, o których mowa w art. 2 ust. 3 u.g.h. Automaty zostały zatrzymane i przewiezione do magazynu depozytowego Izby Celnej.

W toku czynności kontrolnych funkcjonariusze celni przesłuchali w charakterze świadka A. D. prowadzącego w kontrolowanym lokalu działalność gospodarczą pod nazwą A.D. "A", który zeznał, że jest właścicielem baru "A" w O. przy ulicy A1. Stojące w barze trzy automaty do gier zostały wstawione w miesiącu grudniu 2015r. ( ... ) przez J.O.. Faktura za dzierżawę zależy od wartości dochodów uzyskanych na automatach (40%), które oblicza spółka. Zapłatę za dzierżawę otrzymuje w gotówce od serwisanta urządzeń. Urządzenia same wypłacają wygrane. J.O. 2- 3 razy w tygodniu zasypuje automaty monetami. Skarżący przedstawił umowę dzierżawy części lokalu zawartą z B Sp. z o.o. w Ł. wraz z listą aktualizacji urządzeń w którym wymienione są numery urządzeń wstawionych do lokalu. Przesłuchano także syna właściciela baru P. D., który oświadczył, że nie zajmuje się automatami, pracuje jako barman ok. 8 godz. Nie wie kiedy zostały wstawione, kto je serwisuje i do kogo należą. Automaty same wypłacają pieniądze i on nie zna wartości kwot wypłacanych graczom.

Przesłuchani zostali także grający na automacie M.S. i S.W., który wrzucili do urządzenia po 5 zł. Gdy weszła kontrola M.S. w kredycie zgromadził 25,70 zł , a S.W. 10,70 zł. Stwierdzili, że jak grali to nie mieli żadnego wpływu na wynik, który zależał wyłącznie od urządzenia.

W związku z ujawnieniem naruszenia przestrzegania urządzania i prowadzenia gier na automatach zgodnie z u.g.h., Naczelnik Urzędu Celnego w P. postanowieniem z dnia 23 czerwca 2016 r. wszczął z urzędu postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej w związku z urządzaniem gier na automatach poza kasynem gry. (postanowienie doręczone skarżącemu 27 czerwca 2016 r.)

W dniu 9 stycznia 2017 r. do organu wpłynęło pełnomocnictwo dla adw. K.B..

Decyzją z dnia [...] organ I instancji wymierzył skarżącemu karę pieniężną w łącznej wysokości 36 000,00 zł z tytułu urządzania gier poza kasynem na 3 automatach o nazwach Apollo Games numer [...], numer [...] oraz numer [...].

W odwołaniu od decyzji skarżący zarzucił:

1/naruszenie art. 89 ust.1 pkt.2 i ust 2 pkt 2 u.g.h. poprzez błędną wykładnię pojęcia "urządzającego gry" jako obejmującego również podmiot, którego czynności sprowadzały się wyłącznie do wynajęcia powierzchni lokalu podmiotowi eksploatującemu automaty do gier, bez dokonywania, zgodnie z materiałem zebranym w sprawie, żadnych innych czynności, a tym samym niezasadne objęcie skarżącego zakresem podmiotowym normy z art. 89 ust.1 pkt 2 i ust.2 pkt 2 u.g.h. w związku z art. 14 ust. 1 u.g.h. i niezasadne nałożenie na skarżącego kary pieniężnej za "urządzanie gier na automatach poza kasynem gry",

2/ art.89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h. przewidującego możliwość wymierzenia kary pieniężnej poprzez jego zastosowanie wobec strony w niniejszej sprawie, podczas gdy powołany przepis, wespół z zakazem z art.14 ust. 1 u.g.h., współtworzy "regulację techniczną" w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i rady z dnia 2 czerwca 1998 r. ustanawiającego procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 ze zmianami), a w konsekwencji, w braku notyfikacji projektu ustawy o grach hazardowych Komisji Europejskiej, nie może być on stosowany, zaś postępowanie w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej wobec Strony powinno zostać w tym stanie rzeczy umorzone.

Zaskarżoną decyzją Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Ł. utrzymał w mocy powyższe rozstrzygnięcie. W uzasadnieniu organ wskazał, że podstawę rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie stanowią przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych. Na podstawie art. 1 punkt 67 ustawy z dnia 15 grudnia 2016r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z dnia 13 stycznia 2017 r. poz.88) zostało zmienione brzmienie art. 89 ustawy o grach hazardowych. W wyniku zmiany rozszerzono katalog podmiotów podlegających karze pieniężnej za naruszenie przepisów regulujących rynek gier hazardowych, oraz zwiększono wysokość nakładanych kar. Organ wskazał, że przepis art. 89 u.g.h. należy do przepisów prawa materialnego. Organ podkreślił, że okoliczności sprawy wypełniają znamiona przepisu, penalizującego zachowanie sprawcy deliktu administracyjnego ustawy o grach hazardowych w brzmieniu do 31.03.2017 r., a organ zobowiązany jest do stosowania przepisów dotyczących kary pieniężnej, które obowiązywały w dniu stwierdzenia działania niezgodnego z prawem.

Organ odwoławczy wskazał, że z protokołu kontroli z dnia 20.01.2016 r. wynika, że podczas kontroli funkcjonariusze celni dokonali oględzin zewnętrznych ujawnionych urządzeń, podczas których stwierdzono m.in. że w górnej części każdego z nich znajdował wycięty w obudowie podświetlony napis APOLLO GAMES a pod nim dwa ekrany monitorów, z których na górnym wyświetlały się napisy APOLLO GAMES, JACKPOT oraz pola GOLD, SILVER i BRONZE o różnych wartościach liczbowych, zaś na dolnym widoczne było 10 ikon z grami dostępnymi na urządzeniu oraz pola CREDIT i PAYOUT również o różnych wartościach. Celem ustalenia zasad działania ujawnionych urządzeń funkcjonariusze celni przeprowadzili na nich eksperyment, zgodnie z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej, którego szczegółowy przebieg został opisany w powołanym protokole. W wyniku przeprowadzonych eksperymentów stwierdzono, że w grach przeprowadzonych na w/w urządzeniach występował element losowości, ponieważ grający dotykając na ekranie monitora pole z napisem START nie miał wpływu na wynik gry, tj. na ułożenie się symboli widocznych na ekranie monitora, które było zależne tylko od urządzenia. W wyniku przeprowadzonego eksperymentu stwierdzono także, że w grze padały wygrane rzeczowe w postaci punktów umożliwiających grającemu przedłużenie danej gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze. Biorąc pod uwagę powyższe, kontrolujący stwierdzili że gry przeprowadzone na ujawnionych urządzeniach są grami na automacie, o których mowa w art. 2 ust. 3 u.g.h.

Organ odwoławczy wskazał, że w toku czynności kontrolnych funkcjonariusze celni przesłuchali w charakterze świadka A.D. prowadzącego w kontrolowanym lokalu działalność gospodarczą pod nazwą A.D. "A",

W toku prowadzonego postępowania, postanowieniem z dnia 3 lutego 2016r. organ I instancji dopuścił jako dowody w niniejszej sprawie m.in. następujące dokumenty:

- protokoły przesłuchania świadków z dnia 20 stycznia 2016 r. w ilości 4 szt.,

- pismo spółki "B" Sp. z o.o. z dnia 4 marca 2016r. z załącznikiem w postaci ramowej umowy dzierżawy z dnia 14 września 2015r. zawartej pomiędzy "B" Sp. z 0.0. a A. D..

Organ odwoławczy stwierdził, że w świetle zebranego materiału dowodowego gry prowadzone na w/w urządzeniach są grami na automatach, o których mowa w art. 2 ust. 3 u.g.h. z uwagi na fakt, iż ww. urządzenia są urządzeniami elektronicznymi z zainstalowanymi grami komputerowymi, w których padają wygrane rzeczowe w postaci

punktów, co potwierdza eksperyment z dnia 20 stycznia 2016r. przeprowadzony przez funkcjonariuszy Urzędu Celnego w P.. Organ zauważył, że urządzenia wypłacają wygrane pieniężne, co potwierdzają powołane eksperymenty oraz

zeznania świadków: A.D. z dnia 20 stycznia 2016 r, S.W. z dnia 20 stycznia 2016r. – osoby grającej na automacie., M.S. z dnia 20 stycznia 2016r. – osoby grającej na automacie.

Dyrektor Izby Administracji Skarbowej wskazał, że w oparciu o zgromadzony materiał organ I instancji ustalił, iż urządzenia o nazwach Apollo Games numer [...], [...] oraz [...] zostały wstawione do lokalu "A". znajdującego się przy ulicy A1 w O. na podstawie ramowej umowy dzierżawy powierzchni zawartej w dniu 14 września 2015 r. pomiędzy A.D. prowadzącym działalność gospodarczą pod nazwą "A" jako Wydzierżawiającym a spółką "B" Sp. z o.o. jako Dzierżawcą. Zgodnie z § 1 pkt 1 umowy przedmiotem umowy jest dzierżawa części lokalu znajdującego się przy ulicy Al w O., do którego wydzierżawiający posiada tytuł prawny do władania lokalem, umożliwiająca zainstalowanie urządzeń do gier, na których Dzierżawca będzie prowadził działalność gospodarczą. Zgodnie z treścią § 5 pkt 1 powołanej umowy, umowa została zawarta na czas nieoznaczony, zaś z tytułu umowy Dzierżawca będzie płacić Wydzierżawiającemu czynsz dzierżawny w wysokości 40% płatny w dniu wyjęcia gotówki przez przedstawiciela Dzierżawcy od chwili uruchomienia urządzeń do miesiąca, w którym urządzenie przestało być eksploatowane (włącznie), zaś w przypadku nie eksploatowania urządzenia obowiązek zapłaty czynszu aktualizuje się w miesiącu, w którym rozpoczęła się eksploatacja urządzenia lub urządzenia dotychczas eksploatowane zostało zastąpione nowym uruchomionym urządzeniem. Zgodnie z § 6 pkt 1 umowy, w przypadku włamania lub jakiegokolwiek istotnego uszkodzenia urządzeń, do których dzierżawca ma tytuł prawny, Wydzierżawiający zobowiązany jest niezwłocznie powiadomić przedstawiciela Dzierżawcy. Umowa została podpisana przez każdą ze stron. Zgodnie z tzw. Listą aktualizacji urządzeń do umowy dzierżawy powierzchni stanowiącą załącznik do przedmiotowej umowy, na dzień 19 listopada 2015 r. w lokalu "A" znajdowały się trzy urządzenia oznaczone [...], [...] oraz [...].

W toku postępowania ustalono także, że czynności kontrolne przeprowadzone w lokalu znajdującym się przy ulicy A1 w O. w dniu 20 stycznia 2016r. nie były pierwszymi czynnościami w toku których ujawniono w lokalu należącym do strony automaty do gier hazardowych i tak np. podczas czynności kontrolnych przeprowadzonych w dniu 11 marca 2015 r. funkcjonariusze celni Referatu Dozoru tutejszego urzędu stwierdzili obecność aż czterech urządzeń o budowie identycznej jak automaty do gier (jedno urządzenie o nazwie Apex numer [...] oraz trzy urządzenia o nazwie Apollo Games i numerach [...], [...] i [...]), które były podłączone do sieci elektrycznej i przygotowane do gry, a na ekranach ich monitorów wyświetlały się ikony oraz symbole identyczne jak w automatach do gier hazardowych. Z czynności kontrolnych przeprowadzonych w obecności A. D. został sporządzony protokół kontroli, zaś w związku z ustaleniami zawartymi w powołanym protokole, organ I instancji wszczął wobec skarżącego postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania poza kasynem gry gier hazardowych na automatach do gier zakończone ostateczną już decyzją nr [...] z dnia [...] wymierzającą A. D. karę pieniężną w wysokości 48.000,00 zł. Z kolei decyzją nr [...] (również już ostateczną) Naczelnik Urzędu Celnego w P. wymierzył A.D. karę pieniężną w wysokości 24.000,00 zł. Podstawą do wydania tej decyzji były z kolei ustalenia poczynione przez funkcjonariuszy celnych tutejszego urzędu podczas kontroli przeprowadzonej w w/w lokalu w dniu 30 czerwca 2015 r., w toku której ujawniono dwa urządzenia o budowie identycznej jak automaty do gier (o nazwie Apollo Games i numerach [...] oraz [...]) podłączone do sieci elektrycznej i przygotowane do gry, na ekranach monitorów których wyświetlały się ikony oraz symbole identyczne jak w automatach do gier hazardowych. Również i te czynności zostały przeprowadzone w obecności skarżącego. Mając na uwadze, że skarżący wynajął należący do niego lokal znajdujący się przy ulicy A1 w O. celem prowadzenia w nim przez spółkę "B" Sp. z o.o. działalności gospodarczej polegającej na zainstalowaniu i eksploatacji urządzeń do gier o nazwach Apollo Games i numerach [...], [...] oraz [...] ujawnionych przez funkcjonariuszy celnych w dniu 20 stycznia 2016r. i jednocześnie udostępniał sprzęt do gier (automaty) wraz z oprogramowaniem w nich zawartym innym

podmiotom odpłatnie czerpiąc jednocześnie zyski z przychodów jakie generowały ujawnione urządzenia oraz nie posiadał koncesji na prowadzenie kasyna gry wymaganej na podstawie art. 6 ust. 1u.g.h. ani zezwolenia, w myśl art. 129 ust. 1 u.g.h. DIAS stwierdził, że w sposób świadomy urządzał on gry na automatach niezgodnie z ustawą o grach hazardowych, a to z uwagi na wymagania jakie stawia się podmiotom prowadzącym działalność gospodarczą m.in. w zakresie znajomości obowiązującego prawa i jego przestrzegania. W związku z tym, że skarżący nie posiadał koncesji na prowadzenie kasyna gry, organ stwierdził, że urządzał oraz organizował gry niezgodnie z art. 14 ust. 1 ustawy.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 89 ust.1 pkt 2 i ust.2 pkt 2 Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Ł. nie podzielił argumentacji strony. Organ zauważył, że pojęcie "urządzanie gier" nie może być ograniczone wyłącznie do ich fizycznego prowadzenia. Zebrane dowody w sprawie w tym m.in. zawarta w dniu 14 września 2015 r. umowa dzierżawy powierzchni pomiędzy A.D. prowadzącym działalność gospodarczą pod nazwą "A" jako Wydzierżawiającym a spółką "B" Sp. z o.o. jako Dzierżawcą świadczą o wspólnym przedsięwzięciu obu stron, tj właściciela lokalu i właściciela automatu, gdzie obie strony osiągały dochody przy wspólnej eksploatacji automatów. W chwili zawierania umów wynajmujący posiadał niewątpliwie wiedzę dotyczącą sposobu wykorzystania wynajmowanego lokalu. Zgodnie z § 1 pkt 1 umowy przedmiotem umowy jest dzierżawa części lokalu znajdującego się przy ulicy A1 w O., do którego Wydzierżawiający posiada tytuł prawny do władania lokalem, umożliwiająca zainstalowanie urządzeń do gier, na których Dzierżawca będzie prowadził działalność gospodarczą. Zgodnie z treścią § 5 pkt 1 powołanej umowy, umowa została zawarta na czas nieoznaczony, zaś z tytułu umowy Dzierżawca będzie płacić Wydzierżawiającemu czynsz dzierżawny w wysokości 40% płatny w dniu wyjęcia gotówki przez przedstawiciela Dzierżawcy od chwili uruchomienia urządzeń do miesiąca, w którym urządzenie przestało być eksploatowane (włącznie), zaś w przypadku nie eksploatowania urządzenia obowiązek zapłaty czynszu aktualizuje się w miesiącu, w którym rozpoczęła się eksploatacja urządzenia lub urządzenia dotychczas eksploatowane zostało zastąpione nowym uruchomionym urządzeniem.

DIAS wyjaśnił, że z złożonym odwołaniu strona wskazała, iż w sprawie doszło do naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2, ust.2 pkt 2 u.g.h., a które to przepisy wespół z zakazem z art.14 ust. 1 u.g.h. współtworzy "regulację techniczną" w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu europejskiego i rady z dnia 2 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę, udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 ze zmianami), a w konsekwencji, w braku notyfikacji projektu ustawy o grach hazardowych Komisji Europejskiej, nie może być on stosowany, zaś postępowanie w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej wobec strony powinno zostać w tym stanie rzeczy umorzone. Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Ł. odnosząc się do powyższego zauważa, iż kwestia została rozstrzygnięta w uchwale siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016r. sygn. akt II GPS 1/16. Zdaniem DIAS w sprawie nie zaistniały jakiekolwiek podstawy do odmowy zastosowania w stosunku do Strony przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 14 ust. 1 u.g.h., co oznacza że wymierzenie kary pieniężnej było uzasadnione. Odmowa zastosowania przepisów ustawy o grach hazardowych w odniesieniu do skarżącego spowodowałaby uniknięcie przez niego odpowiedzialności za świadome łamanie obowiązującego prawa, co nie jest korzystaniem ze środków traktatowych i nie ma związku z funkcjonowaniem rynku wewnętrznego, przed zakłóceniem, którego chronić ma prewencyjna kontrola, przewidziana w dyrektywie 98/34/WE.

Organ wskazał, że sankcja administracyjna ma przede wszystkim znaczenie prewencyjne, która ma na celu przymuszenie do respektowania nakazów i zakazów. Dokonując wykładni pojęcia "urządzającego", należy przeanalizować jego znaczenie w kontekście całej ustawy o grach hazardowych. Z treści art.4 tej ustawy można wnioskować, że w przypadku urządzania gier chodzi o prowadzenie, czy też uruchomienie działalności hazardowej w określonym miejscu. Urządzanie gry zdaniem Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Ł., będzie zatem oznaczało układanie sytemu gry, organizowanie jej, określenie wygranych, udostępnieni sprzętu, lokalu. Urządzanie gier nie może być utożsamiane z kwestią ich fizycznego prowadzenia i tym samym powinno być rozumiane w szerszy sposób. Pojęcie to oprócz aspektów formalno - prawnych obejmuje także m.in. kwestie posiadania i udostępniania sprzętu do gier, zarządzania nim oraz wykorzystywania określonego oprogramowania.

Na gruncie rozpatrywanej sprawy, Dyrektor Izby Administracji Skarbowej stwierdził, że w świetle zgromadzonego materiału dowodowego w sprawie, Naczelnik Urzędu Celnego w P. słusznie przypisał stronie przymiot urządzającego gry na automatach w rozumieniu art.89 ust. 1 u.g.h.

Skarżący miał świadomość tego, że automaty do gier hazardowych to urządzenia nielegalne, ponieważ kontrole funkcjonariuszy celnych Urzędu Celnego w P. w jego lokalu odbywały się już w 2015 r. kilkakrotnie.

W ocenie Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Ł. powyższe okoliczności świadczą o tym, że skarżący wydzierżawiając powierzchnię Spółce z o.o. "B" w swoim lokalu "A" świadomie uczestniczył w urządzaniu gier na automatach przez udostępnienie swobodnego korzystania z lokalu do którego posiadał tytuł prawny, w którym zainstalowano urządzenia i udostępniając go nieograniczonej liczbie osób, a także zapewniając jego obsługę. Zasady wiedzy i doświadczenia życiowego nie pozawalają na przyjęcie, że skarżący nie brał udziału w tym procederze.

W skardze A. D. zarzucił naruszenie:

1) art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 Ustawy o grach hazardowych (w brzmieniu obowiązującym do 1 kwietnia 2017 roku) poprzez błędne przypisanie Skarżącemu charakteru "urządzającego gry na automatach" w przypadku, gdy żadne okoliczności stanu faktycznego przyjęte przez organy celne za podstawę decyzji nie uzasadniały takiego założenia, co doprowadziło do niesłusznego objęcia skarżącego normą art. 89 u.g.h. i wymierzenie mu kary pieniężnej w wysokości 36.000 zł;

2) art. 65 § 1 i 2 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 693 K.c. poprzez dokonanie błędnej wykładni umowy zawartej pomiędzy "B" Sp. z o.o. oraz skarżącym wskutek przyjęcia, że z umowy tej wynikają prawa i obowiązki wykraczające poza typowe i zwykłe obowiązki wydzierżawiającego, podczas gdy treść umowy nie świadczy o podejmowaniu przez Skarżącego jakiejkolwiek działalności możliwej do określenia mianem "urządzania gier".

Ące Skarżący wniósł o uchylenie w całości zaskarżonej decyzji Dyrektora Izby Administracji Skarbowej oraz utrzymanej nią w mocy decyzji Naczelnika Urzędu Celnego, jak również o zasądzenie od organu kosztów postępowania według norm przepisanych.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko.

Zaznaczyć też należy, że Sądowi z urzędu wiadomo o trzech sprawach ze skarg A. D. na decyzje wymierzające kary pieniężne z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry, w których Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi oddalił skargi . Sprawy ze skargami kasacyjnymi zostały przesłane do Naczelnego Sądu Administracyjnego w Warszawie. Są to : sprawa III SA/Łd 931/16 (decyzja wydana po przeprowadzeniu kontroli 24 września 2015 r.), sprawa III SA/Łd 1028/16 ( decyzja wydana po przeprowadzeniu kontroli w dniu 11 marca 2015 r. ), sprawa III SA/Łd 1064/16 ( decyzja wydana po przeprowadzeniu kontroli 30 czerwca 2015 r.).

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga jest niezasadna.

Zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (tekst jedn. Dz.U. z 2017r., poz. 2188 ze zm.), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej.

Zakres tej kontroli wyznacza art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz.U. z 2017r., poz. 1369 ze zm.) dalej p.p.s.a., który stanowi, że sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną, z zastrzeżeniem art. 57a. Zgodnie natomiast z art. 145 § 1 p.p.s.a., uwzględnienie przez sąd administracyjny skargi i uchylenie decyzji następuje gdy sąd stwierdzi naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania, inne naruszenie przepisów postępowania, jeśli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy.

Przeprowadzona przez Sąd w rozpoznawanej sprawie kontrola we wskazanym wyżej aspekcie nie wykazała, aby zaskarżona decyzja Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Ł. z dnia [...], jak i poprzedzająca ją decyzja organu I instancji w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry zostały wydane z naruszeniem prawa w stopniu obligującym do ich wyeliminowania z obrotu prawnego.

Wskazać należy, że dniem 1 kwietnia 2017 r. weszła w życie ustawa z dnia 15 grudnia 2016 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2017r., poz. 88) W niniejszej sprawie podstawę prawną decyzji obu instancji stanowiły przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. nr 201, poz. 1540 ze zm.) w brzmieniu obowiązującym do dnia 31 marca 2017 r., choć decyzja organu odwoławczego została wydana po wejściu w życie ustawy zmieniającej ustawę o grach hazardowych, która znacząco zmieniła brzmienie art. 89 u.g.h., a w tym wysokość kar pieniężnych. W pierwszej kolejności istotne dla rozstrzygnięcia sprawy jest więc ustalenie, czy dopuszczalne było nałożenie na skarżącego kary pieniężnej za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry w sytuacji, kiedy w dacie prowadzenia postępowania administracyjnego (wcześniej kontroli), stwierdzenia naruszenia przez stronę przepisów prawa i orzekania przez organ I instancji (Naczelnika Urzędu Celnego w P.) obowiązywały przepisy przewidujące wprost sankcję za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, natomiast w chwili wydawania decyzji przez organ II instancji art. 89 ustawy miał już inne brzmienie, a jednocześnie ustawodawca nie wprowadził w tym zakresie przepisów przejściowych.

Zdaniem Sądu, w rozpoznawanej sprawie ocena zachowania podmiotu urządzającego gry hazardowe z naruszeniem przepisów prawa, tak jak przyjął organ odwoławczy, winna odbywać się w oparciu o przepisy obowiązujące w okresie objętym kontrolą w sytuacji, gdy zachowanie skarżącego polegające na urządzaniu gier w lokalu bez wymaganej przez ustawodawcę przepisami u.g.h. koncesji, a więc poza kasynem gry, nadal podlega penalizacji w znowelizowanym art. 89 ust. 1 pkt 1, tyle, że zagrożone jest surowszą karą.

Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 17 października 2012r., sygn. II GSK 1354/11 (dostępny www.orzeczenia.nsa.gov.pl ) stwierdził, że zasada bezpośredniego działania nowego prawa polega na tym, że nowe przepisy należy stosować do wszelkich stosunków prawnych i zdarzeń, które powstaną po ich wejściu w życie, jak również tych, które powstały wcześniej, ale nadal - pod ich rządami - trwają. Stosowanie nowego prawa do stosunków prawnych i zdarzeń, które zostały w pełni ukształtowane w trakcie obowiązywania poprzedniej regulacji, jest zaś możliwe jedynie wtedy, gdy ustawodawca wprowadził stosowne przepisy przejściowe, czego nie uczynił odnośnie regulacji zawartej w art. 89 u.g.h. Co do zasady więc, w sytuacjach, kiedy ustawodawca nie wypowiada się wyraźnie w tej kwestii w przepisach przejściowych należy przyjąć, że nowa ustawa ma z pewnością zastosowanie do zdarzeń prawnych powstałych po jej wejściu w życie, jak i do tych, które miały miejsce wcześniej ale trwają dalej - po wejściu w życie nowej ustawy.

Z akt sprawy wynika, że taka sytuacja nie wystąpiła w rozpoznawanej sprawie, gdyż stwierdzone przez organ naruszenie przepisów u.g.h. zakończyło się w dniu kontroli, tj. w dniu 27 stycznia 2015 r., w którym zatrzymano automaty do gier. Przyjęcie więc stanowiska, że niniejszej sprawie mają zastosowanie przepisy nowej ustawy, które weszły w życie od dnia 1 kwietnia 2017 r., prowadziłoby do naruszenia zasady lex retro non agit, która jest podstawową zasadą państwa prawa, którą można wyprowadzić z art. 2 Konstytucji RP. Ponieważ w rozpoznawanej sprawie, stan prawny i faktyczny dotyczący naruszenia przez skarżącego zasad prowadzenia gier hazardowych został ukształtowany w całości przed wejściem w życie zmiany ustawy o grach hazardowych, zastosowanie w sprawie, tak jak przyjął organ, miały przepisy ustawy o grach hazardowych w brzmieniu przed zmianą.

Ponadto z porównania brzmienia art. 89 sprzed i po zmianie przepisów wynika, że dotychczas obowiązujący art. 89 u.g.h. w stanie faktycznym rozpoznawanej sprawy jest względniejszy dla strony skarżącej, gdyż przewiduje w ust. 1 pkt 2 w zw. z ust. 2 pkt 1 u.g.h., że urządzający gry na automatach poza kasynem gry podlegają karze pieniężnej w wysokości 12 000 zł od każdego automatu, podczas gdy znowelizowany przepis art. 89 ust. 1 pkt 1 (zawierający zachowanie spenalizowane w dotychczas obowiązującym art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.) stanowi, że urządzający gry hazardowe bez koncesji, bez zezwolenia lub bez dokonania wymaganego zgłoszenia - podlegają karze pieniężnej w wysokości 100 000 zł od każdego automatu, stosownie do art. 89 ust. 4pkt 1 lit. a) znowelizowanej ustawy.

Jak wskazał w jednym z orzeczeń Naczelny Sąd Administracyjny co do stosowania prawa względniejszego, w przypadku zmiany przepisów o charakterze materialnoprawnym, stanowiącego konsekwencję obowiązywania konstytucyjnej zasady ochrony zaufania jednostki do państwa i stanowionego przez nie prawa – (...) dokonując tzw. wykładni prokonstytucyjnej prawa, mającej na celu przestrzeganie zasady ochrony zaufania jednostki do państwa i stanowionego przez nie prawa, należy stwierdzić, że w sytuacji gdy ustawodawca nie przewidział regulacji intertemporalnej uwzględniającej uprawnienia podatników na podstawie dawnej ustawy, zaistniałą kolizję ustaw w czasie należy rozwiązać z uwzględnieniem art. 2 Konstytucji, w ten sposób, że należy stosować normę nową, chyba że norma poprzednio obowiązująca jest względniejsza (korzystniejsza) dla podatnika. Innymi słowy, regułą jest stosowanie ustawy (normy) nowej (jeśli nie pogarsza ona sytuacji prawnej) podatnika, wyjątkiem zaś – stosowanie ustawy (normy) poprzedniej (jeśli w świetle jej przepisów sytuacja prawna podatnika jest wówczas korzystniejsza) (por. wyroki NSA: z dnia 19.02.2014 r., II GSK 1691/12; z dnia 16.10.2012 r., I FSK 1996/11).

Porównując sankcje wynikające z ustawy u.g.h. w brzmieniu poprzednio obowiązującym oraz nowym nie budzi wątpliwości, że na gruncie dotychczasowych przepisów sankcja za urządzanie gier poza kasynem bez koncesji jest korzystniejsza w stosunku do sankcji przewidzianej znowelizowanym przepisem art. 89, a zatem prawidłowo organ zastosował w tym zakresie dotychczas obowiązujące przepisy u.g.h., tj. art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z ust. 2 pkt 2 u.g.h. Wprawdzie więc organ nie odniósł się do nowelizacji ustawy u.g.h., jednak uchybienie to nie miało wpływu na wynik sprawy, gdyż zachowanie skarżącej polegające na urządzaniu gier w lokalu bez wymaganej przez ustawodawcę przepisami u.g.h. koncesji, a więc poza kasynem gry, nadal podlega penalizacji w znowelizowanym art. 89 ust. 1 pkt 1, tyle, że zagrożone jest surowszą karą.

Rozstrzyganie przez organ administracji sprawy w oparciu o "stare" przepisy jest uzasadnione też faktem, że przedmiotem sprawy jest nałożenie sankcji administracyjnej o charakterze represyjnym. Z uwagi na gwarancyjną funkcję prawa represyjnego można wnioskować, że podmiot naruszający prawo mógł - w oparciu o zasadę zaufania do państwa i stanowionego przezeń prawa - oczekiwać zastosowania wobec niego sankcji w oparciu o przepisy obowiązujące w czasie, gdy dopuścił się naruszenia prawa.

W konsekwencji należy przyjąć, że Dyrektor Izby Administracji Skarbowej prawidłowo zastosował w niniejszej sprawie - obowiązujący w dacie stwierdzenia naruszenia prawa przez skarżącego - art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. stanowiący, że karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry oraz, że wysokość tej kary wynosi 12 000 zł od każdego automatu.

W ocenie Sądu, zebrany w sprawie materiał dowodowy w zakresie istotnym dla rozstrzygnięcia sprawy nie budził wątpliwości i dał dostateczną podstawę do uznania, że skarżący był osobą współurządzającą z właścicielem automatów gry na automatach poza kasynem gry, w lokalu "A" znajdującym się w O. przy ul. A1. Takie ustalenia znajdują oparcie w dowodach zgromadzonych w sprawie, a skarżący reprezentowany w postępowaniu przez profesjonalnego pełnomocnika nie zgłaszał innych dowodów, poza przeprowadzonymi przez organ.

Ustalony stan faktyczny pozwalał więc na przyjęcie, że skarżący był podmiotem urządzającym gry na automatach w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Za taką kwalifikacją przemawia okoliczność, że strona prowadziła działalność gospodarczą w lokalu "A" znajdującym się w O. przy ul. A1, w którym funkcjonariusze celni w dniu 20 stycznia 2016 r. przeprowadzili kolejną (przynajmniej czwartą) kontrolę z zakresu urządzania i prowadzenia gier na automatach zgodnie z u.g.h., w wyniku której stwierdzono, że trzy ww. urządzenia do gier stanowią automaty do gier hazardowych, o których mowa w art. 2 ust. 3-5 tej ustawy. Przedmiotowe urządzenia do gier stanowiły własność "B" sp. z o.o. w Ł..

Przeprowadzone eksperymenty na zatrzymanych urządzeniach wykazały, że gra była możliwa jedynie po wprowadzeniu do nich środków płatniczych, gracz nie miał wpływu na wynik gry, tj. na ułożenie symboli widocznych na ekranie monitora. Ustalono także, że gry na urządzeniach umożliwiały uzyskanie wygranych punktowych, które można było wykorzystać do dalszych gier bez konieczności wpłacania stawki za dalszy udział w grze lub można było wypłacić wygraną w środkach pieniężnych. Ustalono także, że wynik uzyskany w każdej z gier jest losowy i niezależny od umiejętności grającego.

W art. 2 ust.1 u.g.h., zawarta jest definicja gry losowej, która stanowi, że grami losowymi są gry o wygrane pieniężne lub rzeczowe, których wynik w szczególności zależy od przypadku, a warunki gry określa regulamin. Zgodnie z art. 2 ust. 3 u.g.h., grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Zgodnie z art. 2 ust. 1a u.g.h., wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. W myśl art. 2 ust. 5 u.g.h., grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

W ocenie sądu automaty, które znajdowały się w lokalu skarżącego czynią zadość regulacji art. 2 ust. 3 u.g.h. Stanowisko to znajduje oparcie w poczynionych w sprawie ustaleniach, bazujących na zgromadzonych dowodach, obejmujących m.in. wynik kontroli (wynik oględzin automatów, wynik eksperymentów procesowych). W niniejszej sprawie, w ramach dokonanych oględzin automatów i przeprowadzonych przez funkcjonariuszy celnych eksperymentów, polegających na odtworzeniu gry na automatach, stwierdzono m.in., że urządzenia eksploatowane są w celach komercyjnych, o czym świadczy konieczność użycia środków finansowych do prowadzenia gry, a gry na przedmiotowych urządzeniach zawierają element losowości, ponieważ wynik gry jest niezależny od zdolności i percepcji gracza. Gracz nie miał wpływu na uzyskanie punktów w grze, ponieważ było to uzależnione jedynie od urządzenia. Zaznaczyć także należy, że urządzenia nie posiadały poświadczeń rejestracji wydanych przez właściwego Naczelnika Urzędu Celnego, co jest niezgodne z zapisami art. 23a u.g.h.

W rozpoznawanej sprawie bezspornym jest także, że kontrolowany lokal nie był kasynem gry, a skarżący nie posiadał stosownego zezwolenia – koncesji, zgodnie z wymogami art. 3 u.g.h.

W tym miejscu zaznaczyć należy, że właściwy organ celny prowadząc postępowanie w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych był uprawniony do czynienia ustaleń, co do charakteru danej gry. Wynikało to z regulacji zawartej w ustawie z dnia 27 sierpnia 2009r. o Służbie Celnej (Dz. U. Nr 168, poz. 1323 ze zm.). (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 25 listopada 2015 r., II GSK 183/14 ,wyrok NSA z 2 grudnia 2015 r. w sprawie II GSK 397/14).

Służbie celnej powierzono kompleks zadań wynikających z ustawy o grach hazardowych: od kompetencji w kwestiach podatkowych (wymiaru, poboru) do związanych z udzielaniem koncesji i zezwoleń, zatwierdzaniem regulaminów i rejestracją urządzeń. W zadaniach Służby Celnej mieści się też wykonywanie całościowej kontroli w wymienionych powyżej dziedzinach, a także - co istotne w realiach tej sprawy - w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. Kontrola ta uregulowana zastała w przepisach rozdziału 3 omawianej ustawy (art. 30 ust. 1 pkt 3 ustawy), a w jej ramach funkcjonariusze celni są uprawnieni do podjęcia określonych czynności, w tym do przeprowadzania w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia, możliwości gry m.in. na automacie (art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy).W ocenie Sądu, dowód z przeprowadzonego eksperymentu jest dowodem w pełni wiarygodnym.

W postępowaniu prowadzonym przez organy celne obowiązuje zasada otwartego katalogu środków dowodowych, dopuszczająca jako dowód wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem (art. 180 § 1 Ordynacji podatkowej). Nie ma więc przeszkód do korzystania w tym postępowaniu również z dowodu w postaci eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych. Przepis art. 32 ust. 1 pkt. 13 ustawy z dnia 20 sierpnia 2009r. o Służbie Celnej (Dz. U. nr 168, poz. 1323 ze zm.) wyraźnie dopuszcza możliwość "przeprowadzenia w uzasadnionych przypadkach w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu". Wartości dowodowej przeprowadzonego eksperymentu nie sposób co do zasady podważyć, choć tak jak wszystkie inne dowody, podlega on swobodnej ocenie, z uwzględnieniem zasad logiki i doświadczenia życiowego (art. 191 Ordynacji podatkowej) oraz zgodnie z zasadą zebrania pełnego materiału dowodowego i poddania go wszechstronnej ocenie (art. 122 i art. 187 § 1 Ordynacji podatkowej). W badanej sprawie opis przeprowadzonych eksperymentów jest rzeczowy i spójny, a wyciągnięte wnioski logiczne. Jak podkreślał Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w sprawie III SA/Wr 667/13 wynik przeprowadzonego eksperymentu najlepiej odzwierciedla stan automatu i charakter przeprowadzanych na nim gier i jego możliwości, które w tym przypadku są uzależnione od konkretnego oprogramowania. Opis przebiegu konkretnych gier wystarczająco obrazuje jak faktycznie urządzenie może być wykorzystane.

Nie ma też podstaw do uznania, że nie występował w rozpoznawanej sprawie "uzasadniony przypadek", który zgodnie z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej umożliwia funkcjonariuszom celnym przeprowadzenie eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia gry na automacie. Jeżeli w obowiązującym stanie prawnym funkcjonariusze celni stwierdzają organizowanie gry na automacie znajdującym się w lokalu niespełniającym ustawowych warunków urządzania gier hazardowych, a przy tym organizujący taką grę nie legitymuje się – wydanym pod rządem przepisów ustawy o grach i zakładach wzajemnych – zezwoleniem umożliwiającym urządzanie gier na automatach o niskich wygranych do czasu wygaśnięcia takiego zezwolenia, to splot takich okoliczności stanowi dostateczne uzasadnienie, aby zbadać rodzaj urządzenia, jego funkcjonowanie, a także ewentualne wykorzystanie do organizowania gier, o których mowa w art. 2 ust. 3 lub art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych (por. wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu z dnia 23 października 2013 r. III SA/Wr 545/13). Tego rodzaju sytuacja miała miejsce w niniejszej sprawie.

Przechodząc następnie do zarzutu błędnego uznania przez organ, że skarżący jest urządzającym gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. stwierdzić należało, że nie jest on uzasadniony. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. stanowi, że karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem. Przepisy u.g.h. nie definiują pojęcia "urządzanie gier". Należy w tym zakresie, tak jak przyjęły organy, odwołać się do znaczenia słowa "urządzać" w potocznym języku. "Urządzić" to m.in. zorganizować jakąś imprezę, jakieś przedsięwzięcie. Pojęcie "urządzanie" rozumiane jest jako synonim pojęć takich jak "utworzyć, uporządkować zagospodarować", "zorganizować, przedsięwziąć, zrobić" (Słownik poprawnej polszczyzny, Wydawnictwo Naukowe PWN, Warszawa 1994). W tym kontekście "urządzanie gier" obejmuje niewątpliwie podejmowanie (aktywnych) działań, czynności dotyczących zorganizowania i prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier hazardowych (eksploatacji automatów), w znaczeniu art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h. Urządzający gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h., to podmiot realizujący (wykonujący) te działania, czynności. Uznać należy, że w praktyce w odniesieniu do takiej działalności jak urządzanie gier na automatach obejmuje ono w szczególności zachowania aktywne polegające na zorganizowaniu i pozyskaniu odpowiedniego miejsca na zamontowanie urządzeń, przystosowania go do danego rodzaju działalności, nadzór i utrzymywanie automatów w stanie aktywności, umożliwiające ich sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych (w stosunku do automatów o jakich mowa w art. 2 ust. 3 u.g.h.), związane z obsługą urządzeń czy zatrudnieniem odpowiedniego przeszkolonego personelu (jego szkolenie), ale także umożliwienie dostępu do takiego miejsca nieograniczonej ilości graczy, Zdaniem Sądu, szereg takich aktywnych działań skarżący podejmował.

W ocenie sądu powyżej ustalone okoliczności pozwalały uznać skarżącego za współrządzącego gry na automatach. Nie ulega w tym wypadku wątpliwości, że skarżący osobiście zorganizował miejsce do urządzania gier i wstawiając do swojego lokalu 3 automaty do gier. Występuje zatem jednoznacznie, gdy chodzi o automaty znalezione w trakcie kontroli, w roli osoby organizującej tę nielegalną działalność – gry na automatach. W niniejszej sprawie organy zgromadziły materiał dowodowy w postaci protokołu kontroli ze zdjęciami automatów i opisem przeprowadzonych eksperymentów, protokołów z przesłuchania świadków i umowy dzierżawy części powierzchni lokalu z dnia 14 września 2015 r. z listami aktualizacyjnymi urządzeń do umowy dzierżawy.

Z ustaleń organów wynika, że lokal prowadzony przez skarżącego nie posiadał ani statusu punktu gier na automatach o niskich wygranych, ani kasyna do gier. Skarżący prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą "A" w O., w dniu 14 września 2015 r., zawarł umowę dzierżawy powierzchni lokalu z "B" spółka z o.o. w Ł.. Na podstawie tej umowy A.D. wydzierżawił spółce powierzchnię lokalu w swoim barze w celu zainstalowania w nim automatów do gier. Skarżący miał więc świadomość urządzania gier na automatach w prowadzonym przez siebie lokalu na powierzchni, która nie została w umowie określone i nie została przestrzennie wyodrębniona od reszty pomieszczenia. Dostęp do automatów do gier możliwy był wyłącznie przez powierzchnię lokalu, która nie była przedmiotem dzierżawy. Skarżący prowadząc bar decydował o godzinach otwarcia i zamknięcia lokalu, a tym samym umożliwiał, bądź nie, dostęp do automatów. Możliwość gry na automatach uzależniona była od wejścia i przebywania w lokalu skarżącego. Na skarżącego nałożone zostały obowiązki związane z funkcjonowaniem automatów. Skarżący zapewniał dostęp energii elektrycznej do automatów oraz co bardziej znaczące uruchamiał i wyłączał automaty. Zapewniał także stały dostęp do automatów serwisantom. Z zeznań J.O. powołanych w sprawie OOO SA/Ld 1064/16 wynika, że w sytuacji gdy w automacie zabrakło pieniędzy na wygrane to zostawiał je obsłudze baru (kwoty około 1000 zł), aby mogła ona je wypłacać grającym.

W przypadku włamania lub jakiegokolwiek uszkodzenia automatu wydzierżawiający (tj. skarżący) był zobowiązany niezwłocznie powiadomić o tym dzierżawcę (§ 5 ust.1). Można zatem uznać, że skarżący zapewniał sprawne funkcjonowanie automatów tak aby były one w stałej aktywności.

Czynsz dzierżawny został ustalony nie w oparciu o wielkość powierzchni dzierżawionego lokalu, ale w zależności od przychodów uzyskiwanych z automatów do gier. Ustalono, że będzie on wynosił 40% od miesięcznych przychodów z automatów. Oznacza to, że strony umowy dzierżawy uzgodniły w jaki sposób będą się dzieliły przychodami z automatów a mianowicie 60% przychodów będzie przysługiwało spółce "B" a 40% skarżącemu. A dzierżawca zobowiązał się do zapewnienia wydzierżawiającemu obsługi prawnej związanej z obsługą automatów (§ 6 ust. 2 umowy).

W ocenie sądu na podstawie zawartej umowy skarżący przyjął na siebie dodatkowe obowiązki, które wykraczały poza typowe obowiązki wydzierżawiającego, wynikające z oddania dzierżawcy rzeczy do korzystania. Są to obowiązki, które mają ścisły związek z działalnością dzierżawcy i w świetle okoliczności faktycznych nie ma wątpliwości co do tego, że w związku z zawartą umową dzierżawy, dzierżawca angażował wydzierżawiającego do podejmowania czynności w związku z prowadzeniem na dzierżawionej powierzchni własnej działalności, nie będącej działalnością handlową. Zaznaczyć przy tym należy, że zwykle tzw. dodatkowe świadczenia wynikające z dzierżawy rzeczy (lokalu) dotyczą dzierżawcy. Mają one jednak związek wyłącznie z przedmiotem dzierżawy i dotyczą pewnych dodatkowych świadczeń ze strony wydzierżawiającego.

W niniejszej sprawie dodatkowe obowiązki przyjął wydzierżawiający (A. D.) a nie dzierżawca i nie dotyczą one przedmiotu dzierżawy, ale ruchomości dzierżawcy, wykorzystywanych do prowadzenia przez niego działalności gospodarczej. W rezultacie stwierdzić należy, że łączący skarżącego z dzierżawcą stosunek zobowiązaniowy scharakteryzować można jako umowę mieszaną, zawierającą elementy typowe dla umowy dzierżawy lokalu użytkowego oraz elementy wskazujące na świadczenie usług, które analizowane łącznie wskazują na podjęcie przez strony wspólnego przedsięwzięcia jakim było zorganizowanie nielegalnych gier na automatach.

W przekonaniu sądu umowa z 14 września 2015 r. nie była klasycznym kontraktem dzierżawy, a w istocie umową o wstawienie automatów do lokalu, której celem było podjęcie wspólnego przedsięwzięcia gospodarczego polegającego na połączeniu składników majątkowych jakimi dysponowały strony (lokalem użytkowym skarżącego oraz automatami dzierżawcy), które dopiero wspólnie umożliwiały uruchomienie gier na automatach w sposób dostępny dla ogółu a więc "urządzanie gier" w rozumieniu art. 89 ust.1 pkt 2 u.g.h. Organy celne obu instancji prawidłowo przyjęły, że skarżący był podmiotem współurządzającym gry na automacie w znaczeniu, o którym mowa w art. 89 ust.1 pkt 2 u.g.h. O tym jaki charakter ma umowa decyduje nie tylko treść jej zapisów, ale faktyczny cel jaki realizuje.

Konsekwencją uznania, że gry na wymienionych automatach były "grami na automatach", o których mowa w art. 2 ust. 3 u.g.h. zaś skarżący współurządzał gry poza kasynem, było wymierzenie kary, o której mowa w art. 89 ust.1 pkt 2 u.g.h. Organy celne prawidłowo wymierzyły skarżącemu karę 36.000 zł. Stąd niezasadne są zarzuty skargi, że skarżący nie może być uznany za podmiot urządzający gry, jak również, że dokonano błędnej wykładni umowy zawartej pomiędzy "B" sp. z o.o. w Ł. a skarżącym.

Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. kara pieniężna może być nałożona zarówno na właściciela automatu, jak i na inna osobę, która zorganizowała przedsięwzięcie polegające na urządzeniu gier na automatach poza kasynem, w sytuacji gdy osoba taka była zaangażowana w proces urządzenia gier, w tym czerpała z nich zyski. Przepis ten jest bowiem adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany, a więc sprzeczny z ustawą urządza gry na automatach.

Podkreślić należy, że skarżący nie po raz pierwszy urządzał gry na automatach w swoim lokalu. Jak wynika z akt administracyjnych załączonych do sprawy III SA/Łd 1028/16 w dniu 11 marca 2015 r. funkcjonariusze celni przeprowadzili kontrolę w lokalu skarżącego i stwierdzili, że znajdowały się w nim 4 automaty do gier hazardowych. Automaty te zostały zatrzymane i wszczęto postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej zakończone wydaniem w dniu [...] decyzji o nałożeniu na skarżącego kary w wysokości 48 000 zł. Po zatrzymaniu 4 automatów (11 marca 2015r.) i wszczęciu postępowania skarżący już w dniu 1 czerwca 2015r. zawarł kolejną umowę dzierżawy powierzchni lokalu dla zainstalowania następnych dwóch automatów. Dowodzi to, że skarżący niniejszej sprawie zdawał sobie sprawę z urządzania nielegalnych gier na automatach poza kasynem gry.

W orzecznictwie sądów administracyjnych wątpliwości budziła kwestia braku notyfikacji przepisów ustawy o grach hazardowych, które stanowiły podstawę rozstrzygnięcia przez organ. Stanowisko w tej kwestii zajął Naczelny Sąd Administracyjny w uchwale z dnia 16 maja 2016r., sygn. akt II GPS 1/16 (orzeczenie dostępne-cbois.nsa.gov.pl), stwierdzając w pkt 1 uchwały, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998r., którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. Natomiast w pkt 2 NSA stwierdził, że urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem – od 14 lipca 2011r. także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry – podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Cytowana uchwała ma charakter wiążący w niniejszej sprawie, zgodnie bowiem z art. 269 § 1 p.p.s.a., jeżeli jakikolwiek skład sądu administracyjnego rozpoznający sprawę nie podziela stanowiska zajętego w uchwale składu siedmiu sędziów, całej Izby albo w uchwale pełnego składu Naczelnego Sądu Administracyjnego, przedstawia powstałe zagadnienie prawne do rozstrzygnięcia odpowiedniemu składowi. Przepis art. 187 § 1 i 2 stosuje się odpowiednio. Z treści przytoczonego przepisu wynika moc ogólnie wiążąca uchwał, której istota sprowadza się do tego, że stanowisko zajęte w uchwale podjętej przez Naczelny Sąd Administracyjny wiąże pośrednio wszystkie składy orzekające sądów administracyjnych. Dopóki zatem nie nastąpi zmiana tego stanowiska, dopóty sądy administracyjne powinny je respektować (por.: wyrok NSA z dnia 26 listopada 2014 r., sygn. akt II FSK 1474/14, dostępny na stronie internetowej: orzeczenia.nsa.gov.pl).

W uzasadnieniu powołanej powyżej uchwały NSA wyjaśnił m.in., że jakkolwiek w wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11 Fortuna i in. oceniono art. 14 u.g.h., jako przepis techniczny, w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE (pkt 25 wskazanego orzeczenia), to jednak nie można tracić z pola widzenia tego, że zawarte w tym wyroku wytyczne wprost odnosiły się do takich przepisów krajowej u.g.h., które "mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry" – nie zaś, co należy podkreślić, automatów do gier hazardowych w ogólności. Dopiero ustalenie "iż wprowadzają one warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów" uzasadniało ich ocenę jako przepisów technicznych, w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE. Niezależnie od tego, że przepis taki jak art. 14 ust. 1 u.g.h. uznano za przepis techniczny, w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE (co potwierdza również orzeczenie TSUE z dnia 11 czerwca 2015r. w sprawie C-98/14 w pkt 98) – brak jest podstaw do wnioskowania o istnieniu dalej idących konsekwencji wyroku w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11, niż te wynikające z jego treści oraz z treści wytycznych, które wprost i wyraźnie adresowane są do sądu krajowego. NSA w omawianej uchwale wyjaśnił także, że TSUE rozstrzygając na podstawie powierzonych mu kompetencji spór o treść prawa unijnego - z uwagi na zakres posiadanych kompetencji orzeczniczych, obejmujących na zasadzie wyłączności wiążące rozstrzyganie sporów o treść (interpretację) prawa unijnego oraz jego ważność, nie mógł wkraczać w domenę, która została lecz zastrzeżona dla sądów krajowych. Na tym tle za uzasadniony uznano wniosek, że zakres związania omawianym wyrokiem TSUE z natury rzeczy ogranicza się do wykładni prawa unijnego, to jest do określonego w tym orzeczeniu sposobu rozumienia art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE. Rzeczą sądu krajowego jest natomiast ustalenie – co stanowi kwestię o charakterze stricte jurydycznym – czy przepisy ustawy o grach hazardowych, jako "potencjalnie" techniczne, rzeczywiście wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktu. Ustalenie to mieści się bowiem w zakresie tej unijnej funkcji sądów krajowych, która wiąże się z obowiązkiem dokonania przez sąd krajowy oceny, czy państwo członkowskie ustanawiając przepisy techniczne wykonujące dyrektywę, notyfikowało te przepisy Komisji Europejskiej lub dopełniło reguły standstill.

Rozważając i rozstrzygając kwestię związaną z oceną technicznego charakteru art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w konkluzji Naczelny Sąd Administracyjny uznał, że przepis ten nie kwalifikuje się do żadnej spośród grup przepisów technicznych, o których mowa w dyrektywie 98/34/WE. Sąd w składzie orzekającym w rozpatrywanej sprawie w pełni podziela pogląd prawny wyrażony w przywołanej uchwale składu siedmiu sędziów, jak i argumentację przedstawioną w jego uzasadnieniu, a mianowicie, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie ustanawia żadnych warunków determinujących skład, właściwości lub sprzedaż produktu, a tym samym, że przepis ten nie jest przepisem technicznym, w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE. Sąd podziela również stanowisko prezentowane w przywołanej uchwale odnośnie oceny charakteru relacji pomiędzy art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Samoistny charakter funkcji realizowanej przez art. 89 ust. 1 pkt 2, o czym już była mowa, nadaje mu samoistny charakter w relacji do art. 14 ust. 1 u.g.h., co uzasadnia twierdzenie o braku podstaw do odmowy jego stosowania w sprawie o nałożenie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

Prezentowany w cyt. powyżej uchwale pogląd Naczelnego Sądu Administracyjnego potwierdził również TSUE w wyroku z dnia 13 października 2016r. w sprawie o sygn. C-303/15 stwierdzając, że "art. 1 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego w brzmieniu zmienionym na mocy dyrektywy 98/48/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 20 lipca 1998r. należy interpretować w ten sposób, że przepis krajowy, taki jak ten będący przedmiotem postępowania głównego, nie wchodzi w zakres pojęcia "przepisów technicznych" w rozumieniu tej dyrektywy, podlegających obowiązkowi zgłoszenia na podstawie art. 8 ust. 1 tej samej dyrektywy, którego naruszenie jest poddane sankcji w postaci braku możliwości stosowania takiego przepisu". Treść powyższego rozstrzygnięcia TSUE nie podważyła zatem argumentacji przytoczonej w uzasadnieniu cyt. powyżej uchwały siedmiu sędziów NSA z dnia 16 maja 2016r., sygn. II GPS 1/16, a wręcz przeciwnie, potwierdza trafność prezentowanego w uchwale NSA stanowiska.

Zauważyć też trzeba, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 u.g.h. stanowi podstawę wymierzenia kary każdemu kto urządza gry na automatach, bez względu na formę prowadzonej działalności, poza miejscem wyznaczonym treścią art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a u.g.h. Przedsiębiorca chcąc legalnie prowadzić działalność gospodarczą o wskazanym profilu powinien zgodnie z zapisami ustawy o grach hazardowych posiadać koncesję na prowadzenie kasyna gry, co z kolei wiąże się z koniecznością uzyskania odpowiedniego statusu prawnego (spółka akcyjna lub spółka z ograniczoną odpowiedzialnością mająca siedzibę na terytorium RP), warunkującego możliwość starania się o koncesję. Oczywiste jest zatem, że osoba fizyczna nie może uzyskać omawianej koncesji, co w żaden sposób nie prowadzi do twierdzenia, że kara pieniężna z art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 może zostać nałożona tylko na podmioty, o których mowa w art. 6 ust. 4 u.g.h. Przyjęcie takiego założenia prowadziłoby do absurdalnego wniosku, że każda osoba fizyczna, czy też podmiot nie posiadający statusu spółki akcyjnej, bądź spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w dowolnym miejscu i bez żadnych ograniczeń oraz sankcji z ustawy o grach hazardowych mógłby urządzać gry na automatach. Wyłączenie spod działania art. 89 u.g.h. tych podmiotów, które nie zostały objęte dyspozycją art. 6 ust. 1 oraz ust. 4 u.g.h. prowadziłby do uprzywilejowania pozycji podmiotów, które działając bez wymaganej koncesji lub zezwolenia naruszają przepisy ww. ustawy dotyczące zasad urządzania gier hazardowych (w tym gier wysokohazardowych), w stosunku do podmiotów, które wprawdzie mogłyby wystąpić o stosowne koncesje i zezwolenia, lecz bez ich uzyskania gry takie urządzają. Treść normatywna omawianego przepisu art. 89 wskazuje, że warunkiem wystarczającym do jego zastosowania jest wyłącznie fakt urządzania gier o charakterze hazardowym, poza kasynem, bez koncesji, zezwolenia lub bez dokonania zgłoszenia, lub wymaganej rejestracji automatu lub urządzania gry. Odmienny pogląd w tej materii w ocenie sądu prowadzi do nieuzasadnionego zróżnicowania podmiotów działających niezgodnie z prawem, w tym przypadku z przepisami ustawy o grach hazardowych, nakładając sankcję za te same nielegalne działania w zależności od tego czy podmiot ten mógłby uzyskać koncesję, lecz o nią nie wystąpił, czy też jest wykluczony z kręgu podmiotów mogących uzyskać koncesję na legalne prowadzenie tego rodzaju działalności, przy czym w korzystniejszym położeniu stawia tę ostatnią grupę podmiotów (por. wyrok WSA w Krakowie z dnia 17 listopada 2015 r., III SA/Kr 543/15).

Z powyższych względów sąd na podstawie art. 151 p.p.s.a. oddalił skargę.

E.C