Wyrok NSA, sygn. akt I OSK 2620/14
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2016-04-28 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 648  Sprawy z zakresu informacji publicznej i prawa prasowego
Hasła tematyczne: Dostęp do informacji publicznej
Skarżony organ: Szef Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego
Treść wyniku: Uchylono zaskarżony wyrok w części i w tej części skargę oddalono, w pozostałym zakresie skargę kasacyjną oddalono
Powołane przepisy: article: art. 2 ust. 1, art. 5 ust. 1 i ust. 2
journal: Dz.U. 2001 nr 112 poz 1198
law: Ustawa z dnia 6 września 2001 r. o dostępie do informacji publicznej.
article: art. 1 ust. 1, art. 4 ust. 1
journal: Dz.U. 2010 nr 182 poz 1228
law: Ustawa z dnia 5 sierpnia 2010 r. o ochronie informacji niejawnych
article: art. 39 ust. 3
journal: Dz.U. 2010 nr 29 poz 154
law: Ustawa z dnia 24 maja 2002 r. o Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego oraz Agencji Wywiadu - tekst jednolity

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący: sędzia NSA Zbigniew Ślusarczyk (spr.) Sędziowie NSA Bożena Popowska del. WSA Jerzy Bortkiewicz Protokolant asystent sędziego Dominika Sasin-Knothe po rozpoznaniu w dniu 28 kwietnia 2016 r. na rozprawie w Izbie Ogólnoadministracyjnej skargi kasacyjnej Szefa Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 25 czerwca 2014 r. sygn. akt II SA/Wa 710/14 w sprawie ze skargi Fundacji [...] na decyzję Szefa Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego z dnia 12 lutego 2014 r. nr P-1485/2014 w przedmiocie odmowy udostępnienia informacji na wniosek z dnia 15 października 2013 r. 1. uchyla zaskarżony wyrok w punkcie 1 w części dotyczącej pytań nr 11, 13, 17, 18, 20, 26 i 27 wniosku Fundacji [...] z dnia 15 października 2013 r. i oddala skargę w części dotyczącej tych pytań; 2. uchyla zaskarżony wyrok w punkcie 3; 3. oddala skargę kasacyjną w pozostałej części; 4. odstępuje od zasądzenia zwrotu kosztów postępowania sądowego na rzecz Fundacji [...].


UZASADNIENIE

Wyrokiem z dnia 25 czerwca 2014 r. sygn. akt II SA/Wa 710/14 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie po rozpoznaniu skargi Fundacji [...] (dalej jako Fundacja) uchylił decyzję Szefa Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego z dnia [...] lutego 2014 r. nr [...]w przedmiocie odmowy udostępnienia informacji z wniosku z dnia 15 października 2013 r. oraz poprzedzającą ją decyzję z dnia [...] grudnia 2013 r.

W uzasadnieniu Sąd pierwszej instancji wskazał, że wnioskiem z dnia 17 października 2013 r. Fundacja zażądała udostępnienia informacji publicznej, obejmujący swoim wnioskiem dwadzieścia siedem pytań koncentrujących się wokół programu (systemu) służb amerykańskich umożliwiających pozyskiwanie danych informatycznych przetwarzanych w sieci Internet, funkcjonujący w opinii publicznej jako PRISM.

Decyzją z dnia [...] grudnia 2013 r. Szef ABW odmówił udostępnienia wnioskowanej informacji publicznej w zakresie objętym pytaniami nr 10, 14, 15, 22, 23, 11, 13, 17, 18, 20, 26 oraz 27 o następującej treści:

1. (pytanie 10) "Czy Szef Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego planuje do końca bieżącego roku spotkanie z przedstawicielami administracji rządowej Stanów Zjednoczonych, których przedmiotem będzie temat: ochrony danych osobowych, międzynarodowego przepływu danych osobowych, porozumienia PNR (Umowa między Stanami Zjednoczonymi Ameryki a Unią Europejską o wykorzystywaniu danych dotyczących przelotu pasażera oraz przekazywaniu takich danych do Departamentu Bezpieczeństwa Wewnętrznego Stanów Zjednoczonych, 2012/472/UE, porozumienia SWIFT (umowa między Unią Europejską i Stanami Zjednoczonymi w sprawie przetwarzania i przekazywania danych z komunikatów finansowych przez Unię Europejską Stanom Zjednoczonym do celów Programu śledzenia środków finansowych należących do terrorystów), programu Safe Harbour oraz działalności amerykańskiej Agencji Bezpieczeństwa Narodowego (NSA))?";

2. (pytanie 14) "Czy istnieje dwustronne porozumienie (bez względu na jego formę prawną) dotyczące współpracy Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego ze służbami amerykańskimi w zakresie wzajemnego przekazywania danych telekomunikacyjnych?";

3. (pytanie 15) "Czy Prezes Rady Ministrów wyraził zgodę na podjęcie przez Agencję Bezpieczeństwa Wewnętrznego współdziałania z amerykańską Agencją Bezpieczeństwa Narodowego (NSA)? Ile razy Prezes Rady Ministrów wyraził taką zgodę?";

4. (pytanie 22) "Czy przedstawiciele służb amerykańskich lub amerykańskiej administracji proponowali przedstawicielom Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego dwustronne porozumienie (bez względu na jego formę prawną) dotyczące współpracy ze służbami amerykańskimi w zakresie wzajemnego przekazywania danych telekomunikacyjnych?";

5. (pytanie 23) "W przypadku pozytywnej odpowiedzi na powyższe pytanie (nr 22), prosimy o informację, czy powyższa propozycja została przyjęta.";

6. (pytanie 11) "Czy Agencja Bezpieczeństwa Wewnętrznego posiada techniczne możliwości śledzenia połączeń telefonicznych oraz komunikacji w sieci Internet za pomocą słów kluczowych?";

7. (pytanie 13) "Jakie środki i narzędzia są stosowane w celu ochrony tajemnicy korespondencji Premiera? Czy po 6 czerwca 2013 r. (tj. po pierwszych doniesieniach medialnych na temat programu PRISM) wzmocniono środki i narzędzia tej ochrony?";

8. (pytanie 17) "Czy Agencja Bezpieczeństwa Wewnętrznego ma dostęp do programu XKeyscore?";

9. (pytanie 18) "Czy Agencja Bezpieczeństwa Wewnętrznego otrzymała propozycję możliwości korzystania z programu XKeyscore? Czy dokonano analizy zgodności XKeyscore z polskim prawem?";

10. (pytanie 20) "Czy w związku z doniesieniami medialnymi na temat programu PRISM Agencja Bezpieczeństwa Wewnętrznego podjęła jakiekolwiek działania w celu zagwarantowania poufności niejawnej korespondencji prowadzonej przez Kancelarię Prezesa Rady Ministrów?";

11. (pytanie 26) "Zgodnie z doniesieniami medialnymi na temat amerykańskiego programu PRISM (TV Phoenix, 3.7.2013), na centralnym niemieckim węźle internetowym DE-CIX wywiad BND monitoruje do 20% ruchu z zagranicą. Czy na polskim węźle internetowym PLIX również odbywa się monitorowanie ruchu z zagranicą?";

12. (pytanie 27) "Jeśli tak, jaka jest podstawa prawna tego działania? Jeśli nie, czy przewiduje się takie działania w przyszłości?".

Organ wyjaśnił, że pytania nr 14, 15, 22 oraz 23 koncentrują się wokół kwestii istnienia, bądź nieistnienia dwustronnego porozumienia dotyczącego współpracy ABW ze służbami amerykańskimi, zaś informacje te korzystają z ochrony, jaką daje przepis art. 5 ustawy z dnia 6 września 2001 r. o dostępie do informacji publicznej (Dz. U. Nr 112, poz. 1198 ze zm., dalej u.d.i.p.), ograniczający dostęp do informacji publicznej ze względu na przepisy ustawy z dnia 5 sierpnia 2010 r. o ochronie informacji niejawnych (Dz. U. Nr 182, poz. 1228, dalej u.o.i.n.). Ponadto ujawnienie informacji o istnieniu bądź nieistnieniu dwustronnego porozumienia dotyczącego współpracy ABW ze służbami amerykańskimi w sposób pośredni wskazywałoby na kierunki zainteresowań ABW, która jako jedyna ze służb specjalnych ma ustawowe zadanie polegające na zapewnieniu ochrony kontrwywiadowczej kraju.

Odnośnie do pytań nr 11, 13, 17, 18, 20, 26 oraz 27 organ stwierdził, że dotyczą kwestii, które są kwalifikowane jako środki, formy i metody realizacji zadań ABW, określonych w art. 5 ustawy z dnia 24 maja 2002 r. o Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego oraz Agencji Wywiadu (Dz. U. z 2010 r. Nr 29, poz. 154 ze zm., dalej jako ustawa o ABW oraz AW). W stosunku do tych informacji, pomimo rygorów ustawy o ochronie informacji niejawnych, obowiązuje dodatkowo kwalifikowany, bezwzględny zakaz ich udostępniania. Szef ABW może udzielić zezwolenia na udzielenie tychże informacji, ale wyłącznie na wniosek uprawnionych podmiotów i w związku z prowadzeniem postępowań wymienionych w art. 39 ust. 4-6 ustawy o ABW oraz AW.

Odnosząc się do pytania 10 organ stwierdził, że odmowa udzielenia informacji na temat planowanych spotkań Szefa ABW z przedstawicielami administracji rządowej USA jest oparta o tezę, iż informacja publiczna winna odnosić się do faktów. Informacją publiczną jest bowiem każda informacja o sprawach publicznych, w szczególności o sprawach wymienionych w art. 6 u.d.i.p. publicznej. Przedmiotowe pytanie nie dotyczy sfery faktów, lecz sfery zamierzeń.

We wniosku o ponowne rozpoznanie sprawy Fundacja zarzuciła organowi, iż nie przedstawił on żadnych szczegółowych argumentów, które by wskazywały, dlaczego wnioskowana informacja spełnia materialne przesłanki z art. 1 ust. 1 u.o.i.n. tj. dlaczego jej ujawnienie mogłoby spowodować szkodę dla RP albo byłoby niekorzystne z punktu widzenia jej interesów. Uzasadnienie decyzji w tym zakresie ma charakter bardzo ogólny, czym narusza postanowienia art. 107 § 3 k.p.a.

Zaskarżoną decyzją, wydaną na podstawie art. 5 ust. 1 i art. 16 ust. 1 i 2 u.d.i.p. oraz art. 5, art. 4 ust. 1 i art. 8 pkt 1 u.o.i.n., a także art. 35 ust. 1 w zw. z art. 39 ust. 3 ustawa o ABW oraz AW i w zw. z art. 104 § 1 i art. 107 § 1 k.p.a., Szef ABW utrzymał w mocy swoje wcześniejsze rozstrzygnięcie. Powołując się na treść art. 5, 6 ust. 1 i art. 9 u.o.i.n. organ podkreślił, iż udostępnienie żądanych informacji, wskazywałoby pośrednio na zainteresowania operacyjne służby, a tym samym powodowałoby utratę przez te informacje waloru niejawności. Wskazanie Fundacji konkretnej klauzuli tajności, w dodatku wraz z uzasadnieniem dla nadania takiej, a nie innej, stanowiłoby w rzeczywistości pośrednie ujawnienie informacji niejawnych osobie nieuprawnionej do dostępu do takich informacji, w rozumieniu ustawy o ochronie informacji niejawnych.

Organ podkreślił, że niejawny charakter informacji o istnieniu bądź nieistnieniu dwustronnego porozumienia z inną służbą specjalną nie powinien budzić wątpliwości, zaś odpowiedzi na pytania dotyczące istnienia innych tego rodzaju porozumień także korzystają z ochrony, jaką daje przepis art. 5 u.d.i.p. Zdaniem organu, także przekazanie Fundacji informacji o tym czy Prezes Rady Ministrów wyraził zgodę lub nie dał zgody na podjęcie współpracy z partnerem amerykańskim w sprawie interesującej Fundację (art. 8 ustawy o ABW oraz AW), pośrednio potwierdzi fakt istnienia bądź nieistnienia porozumienia, o które wnioskuje Fundacja w pytaniach nr 14, 22 oraz 23. Organ ponownie wskazał, że pytania nr 11, 13, 17, 18, 20, 26 i 27 dotyczą spraw, które są kwalifikowane jako środki, formy i metody realizacji zadań ABW, określonych w ustawie o ABW oraz AW, a podstawą prawną odmowy udzielania na nie odpowiedzi jest także art. 5 u.d.i.p. w związku z art. 35 ust. 1 i art. 39 ust. 3 ustawy o ABW oraz AW. ABW zgodnie z treścią art. 27 ust. 6 pkt 3 ustawy o ABW oraz AW, w zakresie swojej właściwości, jest uprawniona do stosowania wszelkich środków technicznych umożliwiających uzyskiwanie w sposób niejawny informacji i dowodów, a zatem korzysta z tych środków technicznych, które umożliwiają realizację jej ustawowych zadań.

Szef ABW zaznaczył też, że kontrola społeczna nad działalnością organów władzy publicznej sprawowana jest za pośrednictwem stosownych organów władzy ustawodawczej i wykonawczej.

Dodatkowo organ podał, że ponieważ działalność służb specjalnych obejmuje w przeważającej mierze rozpoznawanie, zapobieganie i zwalczanie zagrożeń, to sfera tej aktywności wiąże się z sytuacjami, które dopiero mogą wystąpić. Wtedy, gdy sytuacje te nastąpią, nie będzie już mowy o zagrożeniach, ale będziemy mieli wówczas do czynienia ze zdarzeniami powodującymi konkretne szkody. Jednakże, aby szkoda taka nie wystąpiła, to wcześniej informacja o niej musi być właściwie chroniona, stąd też stanowisko ABW odmawiające ujawnienia wnioskowanych informacji jest zgodne z prawem.

Skargę na powyższą decyzję wniosła Fundacja [...] zarzucając organowi naruszenie prawa materialnego, tj.: art. 61 ust. 1 w zw. z art. 61 ust. 3 Konstytucji RP poprzez ich niewłaściwe zastosowanie i odmowę udostępnienia informacji publicznej we wskazanym zakresie, w sytuacji, gdy żadna z wnioskowanych informacji nie kwalifikuje się do udzielenia jej ochrony z uwagi na bezpieczeństwo a także wskazanie, że udostępnienie informacji na temat konkretnej klauzuli wraz z uzasadnieniem jej nadania spowodowałoby utratę przez informację opatrzoną klauzulą tajności waloru niejawności; art. 5 ust. 1 u.o.i.n. wskutek niewłaściwego zastosowania tego przepisu, poprzez:

- powołanie się na ten przepis w uzasadnieniu decyzji przy jednoczesnym braku wskazania dokładnej podstawy prawnej, tj. wskazania, które z informacji zawartych w pytaniu 14, 15, 22 i 23, 11, 13, 17, 18, 20, 26, 27 stanowią informację niejawną o klauzuli "ściśle tajne", "tajne", "poufne", a które opatrzone klauzulą "zastrzeżone", a nawet niewykazaniu w sposób niebudzący wątpliwości, że którąś z tych klauzul tajności nałożono, a także poprzez brak wskazania przyczyn, dla których dana informacja powinna być chroniona na gruncie ustawy o ochronie informacji niejawnych,

- zastosowanie tego przepisu w sytuacji, gdy żadna z informacji, o których mowa w pytaniach 14, 15, 22 i 23, 11, 13, 17, 18, 20, 26, 27 wniosku strony z dnia 15 października 2013 r. nie spełnia przesłanek do zakwalifikowania ich jako informacja niejawna, gdyż udostępnienie wnioskowanych informacji nie będzie powodowało odpowiednio: wyjątkowo poważnej szkody, poważnej szkody, ani szkody dla RP, nie będzie miało również szkodliwego wpływu na wykonywanie przez organy władzy publicznej lub inne jednostki organizacyjne zadań w zakresie obrony narodowej, polityki zagranicznej, bezpieczeństwa publicznego, przestrzegania praw i wolności obywateli, wymiaru sprawiedliwości, albo interesów ekonomicznych RP.

Zarzucono także naruszenie art. 5 u.d.i.p. poprzez jego zastosowanie i wskazanie na niemożność odpowiedzi na pytanie 10 z uwagi na fakt, że wnioskowana informacja jest informacją będącą poza zakresem przedmiotowym tej ustawy, jako pozostająca w sferze zamierzeń, a nie faktów, a także naruszenie art. 5 u.d.i.p. w zw. z art. 35 ust. 1 i art. 39 ust. 3 ustawy o ABW oraz AW poprzez ich zastosowanie i wskazanie, że informacje stanowią "inną tajemnicę prawnie chronioną" przy jednoczesnym braku wskazania jej konkretnej formy.

Fundacja ponadto zarzuciła organowi naruszenie przepisów postępowania, tj.: art. 107 § 1 i 3 k.p.a. poprzez sporządzenie uzasadnienia zaskarżonej decyzji w sposób sprzeczny z tymi przepisami, w szczególności poprzez brak poczynienia szeregu ustaleń faktycznych istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy, a także niedostateczne wyjaśnienie podstawy prawnej decyzji i naruszenie art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a., poprzez utrzymanie w mocy decyzji, która podlegała uchyleniu z uwagi na oczywistą obrazę prawa materialnego.

W odpowiedzi na skargę Szef Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego wniósł o ich oddalenie i podtrzymał stanowisko przedstawione w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Uchylając zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję z dnia [...] grudnia 2013 r., na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2012 r. poz. 270 ze zm., dalej p.p.s.a.), wymienionym na wstępie wyrokiem, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyjaśnił, że istotnym w niniejszej sprawie jest ustalenie czy sama informacja o istnieniu (bądź nie) dokumentu oznaczonego jedną z klauzul niejawności, w każdym przypadku podlega ochronie prawnej przynależnej dokumentowi źródłowemu. Sąd zaznaczył, że dokumentem jest każda utrwalona informacja niejawna, materiałem zaś dokument lub przedmiot albo dowolna ich część, chronione jako informacja niejawna, zatem wyłączeniu z jawności podlegać może sam materiał (istniejący w znaczeniu fizycznym), choćby był dopiero opracowywany, bez względu na jego formę i sposób wyrażania. Zdaniem Sądu Wojewódzkiego przepisy ustawy o ochronie informacji niejawnej nie zawierają podstawy do utajnienia informacji o istnieniu informacji stanowiącej informację niejawną.

W ocenie Sądu pierwszej instancji art. 1 ust. 1 u.o.i.n. może stanowić samodzielną podstawę prawną do odmowy udostępnienia informacji, ale musi ona mieć charakter wyjątkowy i każdorazowo być uzasadniona prawdopodobieństwem wyrządzenia szkody dla RP lub niekorzystnym wpływem na interes państwa. Sąd ten uznał, że żądane przez Fundację informacje określone w pytaniach nr 14, 22, 23 wniosku, są zapytaniami na tyle ogólnymi, że nie wypełniają warunków wymienionych w art. 1 ust. 1 u.o.i.n. Bowiem w demokratycznym państwie prawa obywatel ma prawo wiedzieć jaką politykę w sprawach bezpieczeństwa państwa prowadzą organy władzy publicznej, w tym służby ustawowo umocowane do ochrony bezpieczeństwa wewnętrznego i porządku konstytucyjnego, z jakimi służbami obcych państw prowadzą działania zmierzające do wypełniania tych obowiązków i jaki jest kierunkowy obszar tej współpracy. Ponadto Sąd zaznaczył, że dokonując kwalifikacji wagi danej informacji należy także brać pod uwagę ukształtowany dorobek i standardy demokratyczne. Wartość, jaką stanowi transparentność życia publicznego w świetle art. 31 ust. 3 i art. 61 ust. 3 Konstytucji w państwie obywatelskim, nie może być pomijana przy rozstrzyganiu kwestii dostępności informacji o kierunkach działania administracji publicznej. Stąd tak ważną rolę odgrywa zasada proporcjonalności, której organ w niniejszej sprawie nie zastosował przyjmując arbitralnie, iż ujawnienie jakichkolwiek informacji o współpracy z odpowiednimi służbami innych państw jest równoznaczne z zagrożeniem dóbr określonych w art. 1 ust. 1 u.o.i.n.

Sąd uznał także, że brak było podstaw do odmówienia udzielenia informacji żądanej w pytaniu 15 wniosku dotyczącej korzystania przez Prezesa Rady Ministrów z ustrojowej kompetencji, wynikającej z art. 8 ust. 2 ustawy o ABW i AW, a więc instrumentu kształtowania polityki w zakresie bezpieczeństwa wewnętrznego państwa. Analogicznie jak w przypadku samego porozumienia, z uwagi na jedynie sygnalizacyjny charakter tej informacji, zdaniem Sądu trudno w niej dostrzec zagrożenie dla dóbr prawem chronionych, a organ w zaskarżonej decyzji takiego zagrożenia nie uprawdopodobnił.

Dlatego Sąd pierwszej instancji stwierdził, że odmowa udzielenia informacji w zakresie pytań 14, 15, 22 i 23 wniosku została wydana z naruszeniem art. 5 ust. 1 u.d.i.p. w zw. z art. 1 ust. 1 i art. 5 u.o.i.n.

Odnosząc się do odmowy udzielenia informacji na pytania nr 11, 13, 17, 18, 20, 26 i 27 dotyczące kwestii kwalifikowanych jako środki, formy i metody realizacji zadań ABW, Sąd stwierdził, że powołane przez organ jako podstawa odmowy przepisy art. 35 ust. 1 i art. 39 ust. 3 ustawy o ABW i AW, stanowią normy o charakterze kompetencyjnym. Dotyczą zezwolenia na ujawnienie informacji, które Szef ABW wydaje podległym funkcjonariuszom i pracownikom. Zatem powołane przepisy nie mogą samoistnie stanowić podstawy do odmowy udostępnienia informacji publicznej o środkach, formach i metodach realizacji działań przez ABW.

Sąd zaznaczył również, że aby odmowa udzielenia tego typu informacji była prawnie skuteczna, na organie ciąży obowiązek wykazania, iż wymagane przepisami ustawy o ochronie informacji niejawnej procedury ochrony zostały wdrożone, a następnie żądana informacja korzysta z tej ochrony. Bowiem w tego rodzaju sprawach najważniejsze jest wytyczenie precyzyjnej granicy między informacjami publicznymi, które mogą być ujawnione i tymi, które ze względów ważniejszych niż prawo do informacji powinny być chronione. Stąd stosowanie przepisów ustawy o ochronie informacji niejawnych wymaga dokonania wykładni celowościowej i ustalenia w jej drodze, czy ujawnienie żądanych we wniosku informacji może zagrozić działaniom operacyjnym prowadzonym przez ABW. Nie wszystkie bowiem informacje o środkach, formach i metodach realizacji działań przez ABW, niejako automatycznie, podlegają wyłączeniu ze sfery jawności.

Zdaniem Sądu pierwszej instancji argumenty, na które powoływał się Szef ABW mają bardzo ogólny charakter. Organ nie wskazał żadnych konkretnych okoliczności, które można byłoby przedstawić jako uzasadnienie odmowy udostępnienia żądanych informacji w powyżej wskazanym zakresie. Uznanie takiej argumentacji organu stanowiłoby w istocie akceptację uniwersalnej podstawy do negatywnego załatwiania wszystkich podobnych wniosków. Przepisy ustawy o ochronie informacji niejawnych, wskazują bowiem na potrzebę wykazania, że chronione przed ujawnieniem informacje zawierają jakikolwiek element merytoryczny dotyczący działań operacyjnych. Wystąpienie takiego elementu powoduje potrzebę ochrony interesów państwa, porządku prawnego, bezpieczeństwa funkcjonariuszy czy też bezpieczeństwa prowadzonych przez nich operacji. Ujawnienie tego rodzaju informacji godziłoby niewątpliwie w wartości, o których mowa w powołanych przepisach. Nie można jednak uznać, że decyzja odmowna wydana w sprawie spełnia owe wymogi. Przeciwnie, wymyka się spod kontroli sądowej. To oznaczało, iż Sąd nie mógł zaakceptować ogólnych zapewnień organu, bez możliwości weryfikacji tych twierdzeń w oparciu o materiał źródłowy, czy choćby przekonywujące argumenty. Tych zaś w uzasadnieniu zaskarżonej i poprzedzającej ją decyzji, zdaniem tego Sądu zabrakło, co uzasadniało twierdzenie, iż zostały one wydane z istotnym naruszeniem prawa procesowego art. 7 i art. 107 § 3 k.p.a.

Odnosząc się do pytania 10 wniosku Sąd podzielił stanowisko organu wskazujące, iż informacja publiczna dotyczy sfery faktów, a nie zamierzeń. Skoro zatem organ stwierdził, iż pytanie o planowane spotkań dotyczy sfery zamierzeń, to powinien o tym pisemnie powiadomić wnioskodawcę, nie zaś w tej części wydawać decyzję administracyjną. Z tego też powodu rozstrzygnięcie odmowne, zawarte w części decyzji odnoszącej się do pytania 10 wniosku, również nie mogło ostać się w obrocie prawnym.

Skargę kasacyjną w niniejszej sprawie wniósł Szef Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego zaskarżając wyrok w części i domagając się jego uchylenia w całości oraz przekazania sprawy do ponownego rozpoznania.

W skardze kasacyjnej zarzucono Sądowi pierwszej instancji naruszenie przepisów postępowania tj.: art. 153 p.p.s.a. oraz art. 141 § 4 p.p.s.a. poprzez zawarcie w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku zaleceń zobowiązujących organ do przedstawienia Sądowi stosownej dokumentacji, na podstawie której Sąd zweryfikowałby pod względem zgodności z prawem twierdzenia organu, iż udostępnienie wnioskodawcy określonych informacji jest niebezpieczne z punktu widzenia interesów bezpieczeństwa państwa, albowiem realizacja tych zaleceń wiązałaby się z udostępnieniem Sądowi stosownych akt procedur operacyjnych prowadzonych przez ABW, a to czyni je niemożliwymi do zrealizowania z uwagi na fakt, iż organ nie może udostępnić ich Sądowi oraz naruszenie art. 141 § 4 p.p.s.a. poprzez błędne odczytanie akt przedmiotowej sprawy skutkujące błędnym przedstawieniem stanu sprawy, polegającym na przypisaniu organowi, iż jako podstawę odmowy udzielenia odpowiedzi na pytania nr 11, 13, 17, 18, 20, 26 i 27 wniosku wskazał jedynie art. 35 ust. 1 i art. 39 ust. 3 ustawy o ABW i AW, które zdaniem Sądu, jako przepisy kompetencyjne, nie mogą stanowić samodzielnej podstawy do odmowy, podczas kiedy faktycznie organ przywołał w podstawie prawnej tejże odmowy także przepis art. 5 ust. 1 u.d.i.p. w związku z powołanymi przepisami ustawy o ABW i AW, co miało istotny wpływ na wynik niniejszej sprawy, ponieważ gdyby Sąd prawidłowo odczytał akta sprawy, z których wynika, że organ odmówił wnioskodawcy dostępu do żądanej informacji publicznej, powołując się na wszystkie ww. przepisy, to w konsekwencji nie uchyliłby zaskarżonej decyzji.

W skardze kasacyjnej zarzucono także naruszenie prawa materialnego, tj.:

- art. 145 § 1 pkt 1 lit. a p.p.s.a. w związku z art. 1 ust. 2, art. 5 ust. 1, art. 16 ust. 1 u.d.i.p. oraz w związku z art. 35 ust. 1 ustawy o ABW i AW poprzez wadliwą wykładnię sprowadzającą się do ustalenia, iż ustawa o ABW i AW nie zawiera uregulowań, które pozwalałyby na uznanie, iż niektóre z jej postanowień mają cechy ustawy szczególnej w rozumieniu art. 1 ust. 2 u.d.i.p., a w szczególności, iż na miano ustawy szczególnej w rozumieniu tego przepisu nie zasługują następujące unormowania ustawy o ABW i AW: art. 5 ust. 1 pkt 4, art. 18, art. 22 a, art. 27 ust. 15, 29 ust. 4, art. 30 ust. 4, art. 34 ust.1 i 4 oraz art. 39;

- art. 145 § 1 pkt 1 lit. a p.p.s.a. w związku z art. 1 ust. 1 oraz art. 2 pkt 3 i 4 u.o.i.n. poprzez błędną wykładnię sprowadzającą się do ustalenia, iż formą wyrażenia informacji niejawnej jest materiał, przybierający w szczególnych przypadkach postać dokumentu, co nie odpowiada brzmieniu tego przepisu, który stanowi, iż informacja niejawna podlega ochronie niezależnie od formy i sposobu jej wyrażenia oraz naruszenie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a p.p.s.a. w związku z art. 1 ust. 1, art. 5 oraz art. 8 u.o.i.n. przez błędną wykładnię sprowadzającą się do ustalenia, iż przepisy powołanej ustawy nie dają podstawy do utajnienia informacji o istnieniu materiału stanowiącego informację niejawną, bowiem nie jest technicznie możliwe klauzulowanie czegoś, co nie przybiera formy materialnej, jednocześnie stwierdzając, iż art. 1 ust. 1 tej ustawy może stanowić samodzielną podstawę do odmowy udostępnienia informacji jako informacji niejawnej, bez potrzeby nadawania tejże informacji klauzuli tajności, po uprawdopodobnieniu przesłanek w nim przewidzianych.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 15 § 1 pkt 1 p.p.s.a. w związku z art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje środki odwoławcze od orzeczeń wojewódzkich sądów administracyjnych w granicach ich zaskarżenia, a z urzędu bierze jedynie pod rozwagę nieważność postępowania. W niniejszej sprawie Naczelny Sąd Administracyjny nie dostrzegł okoliczności mogących wskazywać na nieważność postępowania, stąd też kontrola instancyjna ograniczała się do zbadania zasadności zarzutów podniesionych w skardze kasacyjnej.

Przechodząc do oceny zarzutów zawartych w skardze kasacyjnej, przede wszystkim nie można zgodzić się z najdalej idącym zarzutem zmierzającym do uznania kontrolowanych decyzji za nieważne jako bezzasadnie wydanych w oparciu o przepisy ustawy o dostępie do informacji publicznej. Stosowne do treści art. 1 ust. 2 u.d.i.p. przepisy tej ustawy nie naruszają przepisów innych ustaw określających odmienne zasady i tryb dostępu do informacji, będących informacjami publicznymi. Zatem co do zasady przepisy szczególne w rozumieniu tego przepisu aby zyskały pierwszeństwo nad "zwykłym" trybem dostępu do informacji publicznej, powinny określać zasady i tryb dostępu do danych publicznych. W orzecznictwie podkreśla się, że z art. 1 ust. 2 ustawy o dostępie do informacji publicznej wynika, że w przypadku kolizji ustaw pierwszeństwo nad przepisami u.d.i.p. mają przepisy ustaw szczególnych, ale tylko w przypadku odmiennego uregulowania zasad i trybu dostępu do informacji publicznych. Wymaga to skrupulatnego badania przedmiotu wniosku. Odrębna regulacja dotyczy bowiem tylko tego, co wyraźnie wynika z ustawy szczególnej. Wszystkie zatem przepisy stanowiące wyjątek od ustawy o dostępie do informacji publicznej winny być wykładane w sposób ścisły. Konkludując, z uwagi na znaczenie u.d.i.p. w zakresie dostępu do informacji publicznych, jej przepisów nie stosuje się jedynie wówczas, gdy nie są one do pogodzenia z przepisami ustaw szczególnych.

Biorąc pod uwagę wskazane wyżej wymogi do uznania ustawy za określającą odmiennie zasady i tryb dostępu do informacji publicznych w rozumieniu art. 1 ust. 2 u.d.i.p., zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego wskazanej przez skarżącego kasacyjnie ustawy o ABW i AW do takich zakwalifikować nie można. Większość wskazanych w skardze kasacyjnej a wymienionych już wyżej przepisów tej ustawy dotyczy zadań wykonywanych przez ABW w szczególności uzyskiwania informacji i wykorzystywania ich oraz przekazywania ich stosownym organom państwa. Przepisy art. 35 tej ustawy dotyczą ochrony zgromadzonych informacji oraz sposobu ich udzielania upoważnionym organom, służbom i instytucjom państwowym. Natomiast przepisy art. 39 wskazanej ustawy reguluje procedurę udzielenia przez Szefa Agencji zezwolenia funkcjonariuszom i pracownikom na udzielenie informacji niejawnych i jako taki art. 39 może być podstawą do ograniczenia udzielania tych informacji niejawnych, w trybie art. 5 ust. 1 u.d.i.p. Zatem ustawa ta nie zawiera regulacji określających odmienne od wskazanych w ustawie o dostępie do informacji publicznej zasady i tryb dostępu do informacji publicznych, będących w posiadaniu Agencji, a tym samym nie wykluczają zastosowania tej ostatniej ustawy przy rozstrzygnięciu wniosku Fundacji, będącego przedmiotem niniejszej sprawy.

Istota pozostałych (zasadniczych) zarzutów skargi kasacyjnej sprowadza się ogólnie rzecz ujmując, do podważania stanowiska Sądu pierwszej instancji, co braku możliwości oceny żądanych informacji pod kątem tego, czy należy je zakwalifikować jako informacje niejawne oraz co do zakwalifikowania przez Sąd żądanych informacji z punktów 14 ,15, 22, i 23 wniosku jako jawnych.

Na wstępie należy wyjaśnić, że art. 61 ust. 1 zd. 1 Konstytucji RP stanowi, że obywatel ma prawo do uzyskiwania informacji o działalności organów władzy publicznej oraz osób pełniących funkcje publiczne. Przepis art. 2 ust. 1 u.o.d.i.p. poszerza znacznie krąg podmiotów uprawnionych, stwierdzając, że prawo do informacji przysługuje "każdemu". Pojęcie to obejmuje nie tylko osoby fizyczne, ale również osoby prawne, jak i jednostki organizacyjne nie mające osobowości prawnej np. organizacje społeczne. Prawo dostępu do informacji publicznej jest jednym z najważniejszych praw w katalogu praw obywatelskich i politycznych. Ma służyć tworzeniu społeczeństwa obywatelskiego, poprzez zwiększanie transparentności w działaniach władzy publicznej, chronić i umacniać zasady obowiązujące w demokratycznym państwie prawa, wreszcie zapewniać społeczną kontrolę nad działaniami organów władzy publicznej. Przejrzystość procesu decyzyjnego umacnia demokratyczny charakter instytucji oraz zaufanie obywateli do administracji. Prawo do informacji o działalności organów władzy publicznej nie ma jednak charakteru absolutnego i Konstytucja RP dopuszcza jego ograniczenie z uwagi ochronę porządku publicznego, czy bezpieczeństwa (art. 61 ust. 3 Konstytucji RP). Zagrożenie terroryzmem i rozwój przestępczości zorganizowanej powodują, że coraz częściej musimy godzić się na takie działania służb chroniących porządek prawny i nasze bezpieczeństwo, które ograniczają swobody obywatelskie, w tym sferę prywatności. Do opinii publicznej docierają przy tym informacje o nadużywaniu uprawnień dotyczących działań operacyjnych, w tym m.in. nagrywania i podsłuchiwania rozmów telefonicznych. Tym ważniejsze jest aby działalność służb specjalnych podlegała społecznej kontroli w obszarach, które nie ograniczają możliwości ich skutecznego działania i nie dotyczą konkretnych prowadzonych postępowań, stosowanych w nich metod operacyjnych czy też danych funkcjonariuszy będących pracownikami konkretnych służb. Nie sposób równocześnie zaprzeczyć, że nie mogą podlegać ujawnieniu informacje, których ujawnienie groziłoby porządkowi i bezpieczeństwu publicznemu lub narażało na szwank działania organów chroniących te wartości.

W świetle art. 5 ust. 1 i 2 ustawy o dostępie do informacji publicznej, podmiot zobowiązany do udostępnienia informacji publicznej może ograniczyć dostęp do żądanych informacji publicznych m. in. ze względu na prywatność osoby fizycznej, ewentualnie z innych powodów, o których stanowi ustawa, co w praktyce może oznaczać udostępnienie treści dokumentu pozbawionego danych osobowych. Podmiot zobowiązany może również odmówić udzielenia informacji publicznej z uwagi na ochronę informacji niejawnych lub innych tajemnic ustawowo chronionych.

Ochrona informacji niejawnych zgodnie z ustawą o ochronie informacji niejawnych przybiera dwie postaci. Po pierwsze, zgodnie z art. 4 ust. 1 ustawy o ochronie informacji niejawnych, informacje takie mogą być udostępnione wyłącznie osobie dającej rękojmię zachowania tajemnicy i tylko w zakresie niezbędnym do wykonywania przez nią pracy lub pełnienia służby na zajmowanym stanowisku albo wykonywania czynności zleconych. Wymóg ten odnosi się do informacji niejawnych w ogóle, a nie tylko tych, którym nadano klauzulę tajności (za czym przemawia dodatkowo art. 7 ustawy o ochronie informacji niejawnych). Dla takiej ochrony wystarczy zatem element materialny, tzn. że stanowią one informacje, których nieuprawnione ujawnienie spowodowałoby lub mogłoby spowodować szkody dla Rzeczpospolitej Polskiej albo byłoby z punktu widzenia jej interesów niekorzystne, także w trakcie ich opracowywania oraz niezależnie od formy i sposobu ich wyrażania (art. 1 ust. 1 ustawy o ochronie informacji niejawnych). Informacja niejawna chroniona jest zatem bez względu na to, czy osoba uprawniona uznała za stosowne oznaczyć ją odpowiednią klauzulą. Jest ona bowiem niejawna z uwagi na zagrożenia wynikające z jej treści, lub sposobu jej uzyskania, a nie w następstwie klasyfikacji i klauzulowania. Dlatego osoba, która zaniecha klasyfikacji lub dokona jej nieprawidłowo poniesie z tego tytułu odpowiedzialność (T. Szewc, "Ochrona informacji niejawnych. Komentarz", Warszawa 2007 r., s.115-117). Jednocześnie art. 8 ustawy o ochronie informacji niejawnych przewiduje drugą postać ochrony, o szerszym zakresie, w stosunku do informacji niejawnych, którym nadano klauzulę tajności. Mogą być one bowiem udostępnione wyłącznie osobie uprawnionej, zgodnie z przepisami ustawy dotyczącymi dostępu do określonej klauzuli tajności; muszą być przetwarzane w warunkach uniemożliwiających ich nieuprawnione ujawnienie, zgodnie z przepisami określającymi wymagania dotyczące kancelarii tajnych, bezpieczeństwa systemów teleinformatycznych, obiegu materiałów i środków bezpieczeństwa fizycznego, odpowiednich do nadanej klauzuli tajności; a także muszą być chronione odpowiednio do nadanej klauzuli tajności z zastosowaniem środków bezpieczeństwa określonych w ustawie i przepisach wykonawczych wydanych na jej podstawie.

Abstrahując od teoretycznych wywodów poczynionych przez Sąd pierwszej instancji dotyczących informacji niejawnych, bowiem nie miały one wpływu na rozstrzygnięcie, trzeba podkreślić, że ostatecznie Sąd ten przyjął, że aby informację uznać za niejawną w rozumieniu art. 5 ust. 1 u.d.i.p., co prowadzi do ograniczenia jej udostępnienia, wystarczającym jest ustalenie, że spełniona jest przesłanka materialna z art. 1 ust. 1 u.o.i.n. Z tym poglądem należy się zgodzić. Przepis art. 1 ust. 1 ustawy o ochronie informacji niejawnych definiuje pojęcie informacji niejawnej jako informacji których nieuprawnione ujawnienie spowodowałoby lub mogłoby spowodować szkody dla Rzeczypospolitej Polskiej albo byłoby z punktu widzenia jej interesów niekorzystne, także w trakcie opracowywania oraz niezależnie od formy i sposobu jej wyrażenia. Powyższa definicja informacji niejawnej została więc sprecyzowana przez ustawodawcę w sposób dość szeroki. Niezwykle istotnym problemem staje się w tej sytuacji wytyczenie maksymalnie precyzyjnej granicy między informacjami publicznymi, które mogą być ujawnione i tymi, które ze względów ważniejszych niż prawo do informacji, powinny być chronione. Dlatego, zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, przy stosowaniu przepisów ustawy o ochronie informacji niejawnych konieczne jest stosowanie wykładni celowościowej i ustalenie jaka była intencja ustawodawcy przy tworzeniu określonych przepisów oraz czy ujawnienie żądanych we wniosku informacji zagraża interesom państwa, porządkowi prawnemu, bezpieczeństwu publicznemu i funkcjonariuszy czy też bezpieczeństwu prowadzonych przez nich operacji.

Z punktu widzenia demokratycznego państwa prawnego oraz społeczeństwa obywatelskiego niezwykle istotnym jest, aby działalność służb specjalnych, w tym Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego, podlegała społecznej kontroli ale w obszarach, które nie ograniczają możliwości ich skutecznego działania i nie dotyczą konkretnych prowadzonych postępowań, czy też stosowanych w nich metod operacyjnych.

Trzeba bowiem mieć jednocześnie świadomość specyfiki zadań wykonywanych przez Agencję Bezpieczeństwa Wewnętrznego, do których należy m. in. rozpoznawanie, zapobieganie i zwalczanie zagrożeń godzących w bezpieczeństwo wewnętrzne państwa oraz jego porządek konstytucyjny, a w szczególności w suwerenność i międzynarodową pozycję, niepodległość i nienaruszalność jego terytorium, a także obronność państwa i bezpieczeństwo obywateli.

Przenosząc powyższe wywody na grunt niniejszej sprawy, Naczelny Sąd Administracyjny podziela stanowisko organu, że wnioskowane w punktach 11, 13, 17, 18, 20, 26 i 27 informacje stanowią informacje niejawne w rozumieniu art. 1 ust. 1 u.o.i.n. i mieszczą się w dyspozycji art. 39 ust. 3 ustawy o Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego oraz Agencji Wywiadu albowiem dotyczą form i zasad prowadzenia czynności operacyjno – rozpoznawczych oraz stosowanych w związku z ich prowadzeniem, środków i metod. A zatem, w stosunku do tych informacji, pomimo rygorów ustawy o ochronie informacji niejawnych, obowiązuje dodatkowo kwalifikowany, bezwzględny zakaz ich udostępnienia. Co dodatkowo przemawia za słusznością stanowiska organu. Zdaniem NSA organ wskazał konkretne okoliczności, które można było przedstawić jako uzasadnienie odmowy udostępnienia żądanych w tym zakresie przez Fundację [...] informacji. Organ zwrócił uwagę na to, że informacje te dotyczą technicznych możliwości śledzenia przez ABW połączeń telefonicznych oraz komunikacji w sieci Internet, środków i narzędzi stosowanych w celu ochrony tajemnicy korespondencji Premiera, dostępu przez ABW do Programu XKeyscore, czy środków ochrony niejawnej korespondencji prowadzonej przez Kancelarię Prezesa Rady Ministrów, a zatem dotyczą form i zasad prowadzenia czynności operacyjno – rozpoznawczych oraz stosowanych w związku z ich prowadzeniem środków i metod. Uzyskana w ten sposób informacja może zostać poddana dokładnej analizie podmiotów prowadzących działalność przestępczą, w wyniku której będzie można wyprowadzić wnioski dotyczące sposobów, kierunków i częstotliwości działań operacyjnych służby specjalnej oraz podmiotów pozostających w jej zainteresowaniu. Zatem zbędne było żądanie przez Sąd przedstawienia przez organ materiałów źródłowych, bądź choćby przekonywujących argumentów, aby Sąd mógł skontrolować działanie organu pod względem zgodności z prawem. Nie można zgodzić się z Sądem Wojewódzkim, że uznanie takiej argumentacji organu stanowi w istocie akceptację uniwersalnej podstawy do negatywnego załatwiania wszystkich podobnych wniosków, bowiem każdy taki wniosek musi być oceniany odrębnie.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego nieuprawnione ujawnienie informacji w zakresie technicznych możliwości śledzenia połączeń telefonicznych oraz komunikacji w sieci Internet za pomocą słów kluczowych i faktycznego wykonywania tych czynności, monitorowania połączeń z zagranicą na polskim węźle internetowym PLIX, w zakresie danych dotyczących ochrony Premiera i Kancelarii Prezesa Rady Ministrów przed nieuprawnionym pozyskaniem ich korespondencji, spowodowałoby lub mogłoby spowodować szkody dla Rzeczypospolitej Polskiej albo byłoby z punktu widzenia jej interesów niekorzystne (art. 1 ust. 1 ustawy o ochronie informacji niejawnych), co pozwala uznać takie informacje za podlegające reżimowi przewidzianemu dla ochrony informacji niejawnych, bez względu na to czy takiej informacji nadano klauzulę tajności. Udostępnienie tych informacji byłoby zagrożeniem realnym, stanowiącym możliwość wyrządzenia określonej w ustawie o ochronie informacji niejawnych szkody. Powyższe dane pozwalają bowiem na sformułowanie wniosków dotyczących nie tylko kierunków zainteresowań ABW, lecz przede wszystkim realnych możliwości tej służby. Skoro ABW jest służbą specjalną, to poznanie używanych przez nią metod i środków technicznych z dużym prawdopodobieństwem zagroziłoby realizacji jej ustawowych zadań. Niewątpliwie ujawnienie żądanych w tym zakresie informacji może utrudnić wykonywanie czynności operacyjno-rozpoznawczych prowadzonych w celu zapewnienia bezpieczeństwa państwa, ścigania sprawców przestępstw lub zapobiegania ich popełnieniu. Dzieje się tak niezależnie od tego, czy w danej chwili organ korzysta faktycznie z danych środków technicznych, czy też nie. Dla osób, które potencjalnie zainteresowane są działalnością przestępczą, w zakresie objętym działaniem organu, sama informacja o posiadanych przez organ możliwościach technicznych ma niebagatelne znaczenie. Osoby takie, mając wiedzę w tym zakresie, muszą się bowiem liczyć z ryzykiem tego, że organy ścigania skorzystają z posiadanych środków, a więc w efekcie mogą próbować zabezpieczyć się przed oddziaływaniem takich środków posiadanych przez organy państwa. To zaś w konsekwencji może utrudnić organowi wykonywanie jego ustawowych działań, a więc może narazić państwo polskie na uszczerbek. Reasumując, niewiedza po stronie osób łamiących prawo, co do informacji objętej niniejszym wnioskiem, ma charakter prewencyjny, utrudniający działania przestępcze. W sytuacji więc, gdy ujawnienie żądanej informacji utrudniłoby ABW wykonywanie jej zadań ustawowych, a więc godziłoby w interes państwa polskiego i pośrednio w prawo wszystkich obywateli do życia w bezpiecznym kraju, uprawnienie jednostki do dostępu do informacji publicznej winno podlegać ograniczeniu. W tym zakresie należy bowiem kierować się nadrzędnym interesem Rzeczypospolitej Polskiej.

Z powyższych względów Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 188 p.p.s.a. uwzględnił skargę kasacyjną w części dotyczącej pytań nr 11, 13, 17, 18, 20, 26 i 27 wniosku Fundacji z dnia 15 października 2013 r. i co do rozstrzygnięcia o kosztach postępowania przed sądem pierwszej instancji, uchylił zaskarżony wyrok oraz uznając, że w tym zakresie istota sprawy została dostatecznie wyjaśniona rozpoznał skargę. Jak już wyżej wykazano wniosek Fundacji w zakresie pytań nr 11, 13, 17, 18, 20, 26 i 27, z uwagi na zakwalifikowanie tych informacji jako niejawnych w rozumieniu przepisów ustawy o ochronie informacji niejawnych, podlegał stosownie do treści art. 5 ust. 1 u.d.i.p. ograniczeniu. Dlatego w tym zakresie zaskarżona decyzja Szefa ABW jest zgodna z prawem, a skarga na decyzję w zakresie odmowy udzielania informacji publicznych wskazanych w pytaniach nr 11, 13, 17, 18, 20, 26 i 27 na podstawie art. 151 p.p.s.a. podlegała oddaleniu.

Naczelny Sąd administracyjny nie podziela także stanowiska Sądu pierwszej instancji w zakresie zakwalifikowania żądanych informacji zawartych w punktach 14, 15, 22 i 23 wniosku Fundacji jako informacji jawnych. Stanowisko takie należy uznać za przedwczesne. Informacje te dotyczą porozumień ABW ze służbami amerykańskimi w zakresie wzajemnego przekazywania danych telekomunikacyjnych, zgód premiera na podjęcie takiej współpracy, propozycji takiej współpracy ze strony służb amerykańskich lub administracji amerykańskiej i czy te propozycje zostały przyjęte. Sąd pierwszej instancji szeroko uzasadnił swoje stanowisko, przyjmując, że są to zapytania na tyle ogólnymi, że nie wypełniają przesłanek wymienionych w art. 1 ust. 1 u.o.i.n. do zakwalifikowania ich jako niejawnych. Przywołał także szereg innych argumentów m.in. dorobek i standardy demokratyczne, transparentność życia publicznego, podkreślił także konieczność zastosowania zasady proporcjonalności i jak zauważył nie można nie dostrzec elementów zagrożenia dla państwa i obywateli szczególnie ze strony terrorystów i hakerów. Jak jednak zauważył sam Sąd, Szef ABW decyzję o odmowie udostępnienia informacji w omawianym tu zakresie, podjął arbitralnie. Z tym należy się zgodzić. Ta arbitralność wynika z niezwykle lakonicznego uzasadnienia stanowiska organu.

W obliczu zagrożeń jakie niosą współcześnie dla państwa i obywateli organizacje terrorystyczne, organizacje przestępcze, hakerzy itp. podmioty, kwalifikacja żądanych przez Fundację informacji z punktu widzenia art. 1 ust. 1 u.o.i.n. wymaga szczególnego podejścia, uwzględniającego nie tylko wiedzę powszechną ale również specjalistyczną, której zarówno Sąd pierwszej instancji jak i Sąd kasacyjny nie posiadają. W tej sytuacji niezwykle przydatne będzie, poznanie szczegółowej argumentacji (której zabrakło w zaskarżonej decyzji) Szefa Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego, jako organu wyspecjalizowanego w problematyce bezpieczeństwa wewnętrznego państwa, w tym obywateli. Dopiero poznanie przyczyn dla których ten wyspecjalizowany organ stoi na stanowisku, że są to informacje niejawne i ewentualne zapoznanie się z materiałami źródłowymi (czego nie można wykluczyć), pozwoli na prawidłową kwalifikację żądanych informacji z punktu widzenia wymogów z art. 1 ust. 1 u.o.i.n. i ewentualne ograniczenie dostępu do nich na podstawie art. 5 ust. 1 u.d.i.p. Sąd zaskarżonym wyrokiem, uchylił zaskarżoną decyzję w zakresie pytań zawartych w punktach 14, 15, 22 i 23 wniosku Fundacji ale z innego niż należało powodu. Zatem wyrok w tej części, pomimo częściowo błędnego uzasadnienia odpowiada prawu. Dlatego na podstawie art. 184 p.p.s.a. w tej części skargę kasacyjną oddalono. Informacyjnie należy tu podać, że Naczelny Sąd Administracyjny podziela stanowisko Sądu pierwszej instancji co do niedopuszczalności zastosowania ustawy o dostępie do informacji publicznej, co do żądania zawartego w pytaniu nr 10 wniosku.

Rozpoznając ponownie sprawę w zakresie pytań zawartych w punktach 14, 15, 22 i 23 wniosku Fundacji, Szef ABW w oparciu o posiadany materiał źródłowy udzieli tych informacji lub odmówi jej udzielania, przedstawiając stosowną i wyczerpującą argumentację, która pozwoli na prawidłową, ewentualną kontrolę podjętej decyzji przez sąd administracyjny.

Z uwagi na częściowe uwzględnienie skargi kasacyjnej i częściowe uwzględnienie skargi, na podstawie art. 206 p.p.s.a. odstąpiono od zasądzenia kosztów postępowania sądowego na rzecz Fundacji.