Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt II SA/Wa 1858/19
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2020-01-31 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6191 Żołnierze zawodowi
Hasła tematyczne: Żołnierze zawodowi
Skarżony organ: Minister Obrony Narodowej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 3,  art. 19  ust. 2  pkt 6
journal: Dz.U. 2006 nr 104 poz 710
law: Ustawa z dnia 9 czerwca 2006 r. o służbie funkcjonariuszy Służby Kontrwywiadu Wojskowego oraz Służby Wywiadu Wojskowego.
article: art. 7,  art. 10,  art. 73,  art. 74  par. 2,  art. 77,  art. 80
journal: Dz.U. 2020 poz 256
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - t.j.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Andrzej Góraj, Sędzia WSA Joanna Kube, Sędzia WSA Ewa Radziszewska-Krupa (spr.), , Marcin Kwiatkowski, Protokolant specjalista, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 31 stycznia 2020 r. sprawy ze skargi K. K. na decyzję Szefa Służby Kontrwywiadu Wojskowego z dnia [...] czerwca 2019 r. nr [...] w przedmiocie zwolnienia ze służby oddala skargę.


UZASADNIENIE

I. Stan sprawy przedstawia się następująco:

1. Szef Służby Kontrwywiadu Wojskowego (zwany dalej: "Szefem SKW") rozkazem personalnym z [...] marca 2019r. nr [...] zwolnił K.K. (zwany dalej: "Skarżącym") z dniem [...] marca 2019r. ze służby w Służbie Kontrwywiadu Wojskowego (zwana dalej: "SKW") ze stanowiska służbowego: dyspozycja, grupa dyspozycyjna Szefa SKW, SKW. W podstawie wskazano art. 9 ust. 1 i 3, art. 19 ust. 2 pkt 6 ustawy z 9 czerwca 2006r. o służbie funkcjonariuszy Służby Kontrwywiadu Wojskowego oraz Służby Wywiadu Wojskowego (Dz.U. z 2018r., poz. 1516 ze zm., zwana dalej: "u.s.f.skw.").

W uzasadnieniu wyjaśniono, że Skarżącego przyjęto do SKW i mianowano funkcjonariuszem SKW w służbie stałej na stanowisku oficera w Wydziale [...] Biura [...] SKW - rozkazem personalnym Szefa SKW z [...] października 2007r. nr [...]. Skarżący zajmował stanowiska służbowe: - inspektora w: Wydziale [....] w Biurze SW SKW; Ekspozyturze w [...] w Inspektoracie SKW w [...]; w Wydziale [...] w [...] Operacyjnym SKW; w Wydziale [...] w Zarządzie OEISZ SKW; w Wydziale [...] w Zarządzie OSZ SKW; - radcy prawnego w: Kierownictwie Zarządu Ochrony Sił Zbrojnych SKW, w Biurze Prawnym SKW; - starszego specjalisty w: Wydziale [...] i [...] w Zarządzie OEISZ SKW w Zarządzie; - głównego specjalisty w Wydziale [...] w Biurze Pełnomocnika Ochrony i Bezpieczeństwa Wewnętrznego SKW; dyrektora Biura - radca prawny w Kierownictwie Biura w Biurze Prawnym SKW; - zastępcy dyrektora Inspektoratu SKW w [...]; dyrektora Inspektoratu SKW w [...]. Skarżącego decyzją Szefa SKW z [...] grudnia 2014r. powołano na dwa lata na [...] w Zarządzie Ochrony Sił Zbrojnych.

Wobec Skarżącego - z uwagi na ujawnienie nieprawidłowości związanych z wypłatą należności z tytułu przeniesienia Skarżącego z urzędu do pełnienia służby w innej miejscowości - wszczęto postępowanie dyscyplinarne. Postanowieniem Szefa SKW z [...] lutego 2017r. Skarżącemu postawiono zarzut nadużycia służby w SKW w celu osiągnięcia korzyści majątkowej i wprowadzenia w błąd funkcjonariusza odpowiedzialnego za wypłatę należności z tytułu przeniesienia do pełnienia służby w innej miejscowości przez wystąpienie z wnioskiem, [...] listopada 2016r. o wypłatę nienależnych świadczeń (przewinienia dyscyplinarne z art. 106 ust. 2 pkt 4 i 9 u.s.f.skw.). Skarżącego zawieszono w czynnościach służbowych na okres trzech miesięcy - rozkazem personalnym z [...] lutego 2017r. i zawieszenie przedłużono do [...] sierpnia 2017r. - rozkazem personalnym z [...] maja 2017r.

Szef SKW orzeczeniem z [...] lipca 2017r. uznał, że Skarżący jest winny popełnienia ww. przewinień dyscyplinarnych i wymierzył karę dyscyplinarną - wyznaczenie na niższe stanowisko służbowe. Szef SKW orzeczeniem z [...] lipca 2017r. nr [...], po rozpatrzeniu wniosku Skarżącego o ponowne rozpoznanie sprawy, utrzymał w mocy ww. orzeczenie z [...] lipca 2017r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie nieprawomocnym wyrokiem z 18 kwietnia 2018r. sygn. akt II SA/Wa 1310/17 oddalił skargę na ww. orzeczenie Szefa SKW z [...] lipca 2017r., wskazując, że rzecznik dyscyplinarny i przełożony dyscyplinarny w ww. postanowieniach zawarli wyczerpujące uzasadnienie faktyczne i prawne. Rzecznik dyscyplinarny podjął czynności służące kompleksowemu wyjaśnieniu sprawy, materiał dowodowy w sprawie zebrano w sposób prawidłowy i wyczerpujący, a okoliczności popełnienia przez Skarżącego zarzucanych przewinień dyscyplinarnych nie budziły wątpliwości. Skarżący wniósł [...] kwietnia 2018r. skargę kasacyjną do Naczelnego Sądu Administracyjnego od ww. wyroku WSA w Warszawie.

Skarżącego rozkazem personalnym z [...] sierpnia 2017r. mianowano na stanowisko Inspektora w Wydziale [...] w Inspektoracie SKW w Warszawie, ale złożył na ww. rozkaz [...] sierpnia 2017r. skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie.

Skarżącego na mocy rozkazu personalnego z [...] października 2017r. nr [...] odwołano z zajmowanego stanowiska służbowego i od [...] października 2017r. przeniesiono do dyspozycji Szefa SKW. Szef SKW pismem z [...] października 2017r., na podstawie § 4 ust. 2 i 3 rozporządzenia Ministra Obrony z 25 września 2006r. w sprawie przenoszenia funkcjonariuszy SKW do dyspozycji, wyznaczył Skarżącego do pełnienia dyżuru w okresie trwania dyspozycji na warunkach: 1) przebywania w miejscu zamieszania ([...]), 2) kontaktu telefonicznego pod nr: [...], 3) stawiania się na każde wezwanie Szefa SKW.

Szef SKW złożył [...] października 2017r. zawiadomienie o możliwości popełnienia przestępstwa przez Skarżącego i Prokuratura Rejonowa w [...] [...] marca 2018r. wszczęła śledztwo związane z podejrzeniem o popełnienie przez Skarżącego czynu z art. 286 § 1 k.k. (sygn. akt [...]).

Skarżącego rozkazem personalnym z [...] maja 2018r. zawieszono w czynnościach służbowych na trzy miesiące od dnia wydania rozkazu. Zawieszenie przedłużono rozkazem personalnym z [...] sierpnia 2018r. do dnia uprawomocnienia się orzeczenia sądowego wydanego postępowaniu karnym.

Wyrokiem Wojskowego Sądu Garnizonowego w [...] z [...] sierpnia 2018r. sygn. akt [...] warunkowo umorzono postępowanie karne wobec Skarżącego, któremu wyznaczono okres dwóch lat próby i orzeczono środek karny -świadczenie pieniężne 5000 zł na rzecz Funduszu Pomocy Pokrzywdzonym oraz Pomocy Postpenitencjarnej oraz zasądzono od Skarżącego na rzecz Skarbu Państwa koszty sądowe.

Wojskowy Sąd Okręgowy wyrokiem z [...] lutego 2019r. sygn. akt [...] uchylił ww. wyrok Wojskowego Sądu Garnizonowego i przekazał sprawę do rozpoznania Sądowi powszechnemu, wskazując jako właściwy Sąd Rejonowy w [...].

Kontrolne postępowanie sprawdzające wszczęte [...] października 2018r. zakończyło się wydaniem decyzji o cofnięciu Skarżącemu poświadczenia bezpieczeństwa w zakresie dostępu do informacji niejawnych o klauzulach TAJNE, POUFNE, NATO SECRET, NATO CONFIDENTIAL, SECRET UE/EU SECRET, CONFIDENTIAL UE/ EU CONFIDENTIAL.

Szef SKW decyzją nr [...] odmówił Skarżącemu wydania poświadczenia bezpieczeństwa uznając, że nie daje on rękojmi zachowania tajemnicy w zakresie dostępu do informacji niejawnych o klauzuli "ściśle tajne". Obecnie sprawa, w wyniku odwołania Skarżącego rozpatrywana jest przez Prezesa Rady Ministrów.

Szef SKW wskazał, że Skarżący podejmując służbę w SKW w służbie stałej miał świadomość, jaki charakter ma formacja i jakie wymogi prawne i etyczne muszą spełniać jej funkcjonariusze, a ponadto, że dobre imię i odbiór publiczny SKW zależy nie tylko od sposobu wykonywania powierzonych jej zadań, ale od postawy funkcjonariuszy w życiu zawodowym i prywatnym. Skarżący zdawał sobie sprawę, że podlega szczególnie wnikliwej ocenie przełożonych i powinien wykazać, że w każdej sytuacji gotowy jest wypełniać rotę ślubowania. Skarżący pełniąc funkcję dyrektora Inspektoratu powinien być przykładem i wzorem dla podwładnych. Nie bez znaczenia jest również i to, że Skarżący jest radcą prawym. Wykonywanie zawodu zaufania publicznego łączy się z potrzebą zachowywania, jak najwyższych standardów dotyczących przygotowania merytorycznego i przede wszystkim cech osobowościowych.

Prokuratura Rejonowa w [...] w wyniku śledztwa oskarżyła Skarżącego o popełnienie przestępstw z: art. 286 § 1 w związku z art. 286 § 3 kk i art. 286 § 1 kk w związku z art. 286 § 3 kk i w związku z art. 12 kk, a Skarżący w toku postępowania przygotowawczego przyznał się do popełnienia zarzucanych mu czynów. Prokurator w związku z tym złożył wniosek o warunkowe umorzenie postępowania karnego. Wojskowy Sąd Garnizonowy w [...] wskazał, że nie ulega wątpliwości, że Skarżący dopuścił się popełnienia ww. przestępstw i winę Skarżącego w tym zakresie Sąd uznał w pełni udowodnioną. Wojskowy Sąd Okręgowy w [...] wyrokiem z [...] lutego 2019r. uchylił ww. wyrok i przekazał sprawę do rozpoznania Sądowi Powszechnemu.

W ocenie Szefa SKW dowody zgromadzone w postępowaniu dyscyplinarnym potwierdzają jednoznacznie, że Skarżący złożył wniosek o wypłatę świadczenia w postaci ryczałtu z tytułu przeniesienia i zasiłku osiedleniowego z tytułu przeniesienia, w celu wprowadzenia w błąd funkcjonariusza odpowiedzialnego za wypłatę należności z tytułu przeniesienia do pełnienia służby w innej miejscowości dla osiągnięcia korzyści majątkowej, czym nadużył służby w SKW i dopuścił się przewinienia dyscyplinarnego z art. 106 ust. 2 pkt 4 oraz pkt 9 u.s.f.skw. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie oddalił skargę Skarżącego, wskazując w uzasadnieniu ww. wyroku z 18 kwietnia 2018r., że organ prawidłowo przeprowadził postępowanie dyscyplinarne, wyjaśnił szczegółowo, w oparciu o jakie dowody ustalono stan faktyczny i wskazał dlaczego uznał winę Skarżącego za udowodnioną. Skarżący miał pełną świadomość, że świadczenie było nienależne, zatem jego wina nie budzi wątpliwości. Od ww. wyroku Skarżący wniósł skargę kasacyjną do Naczelnego Sądu Administracyjnego.

Zdaniem Szefa SKW zachowanie Skarżącego nie ma usprawiedliwienia, tym bardziej, że z materiału dowodowego zebranego w postępowaniu dyscyplinarnym i karnym, wynika, że Skarżący miał pełną świadomość, że wypłacone świadczenie jest nienależne i przyznał się do zarzucanych czynów. Zachowanie Skarżącego nie może zyskać aprobaty, bo jest naganne i niemożliwe do zaakceptowania z punktu widzenia oczekiwań i wymagań stawianych funkcjonariuszom. Tolerowanie w gronie funkcjonariuszy SKW osób prezentujących podobne postawy mogłoby pozbawić SKW wiarygodności i godzić w autorytet tej formacji, a ponadto demoralizująco wpływać na pozostałych funkcjonariuszy. Zachowanie Skarżącego naraża dobre imię służby. W orzecznictwie przyjmuje się, że przy interpretacji "ważnego interesu służby" należy sięgnąć przede wszystkim do przepisów regulujących cele i zadania SKW i szczególny status funkcjonariuszy tej służby, a ponadto że w rachubę może wchodzić jedna realnie istniejąca przyczyna albo szereg okoliczności czy zdarzeń świadczących o tym, że dalsze pozostawanie funkcjonariusza w służbie koliduje z ważnym interesem SKW, a zatem, że funkcjonariusz ten dla dobra SKW, z przyczyn pozamerytorycznych nie powinien kontynuować służby.

Zdaniem Szefa SKW szereg okoliczności doprowadził do utraty zaufania do Skarżącego. Ważnym interesem służby jest to, aby pełnili w niej służbę funkcjonariusze, co do których Szef SKW ma pełne zaufanie. Funkcjonariuszowi, któremu postawiono zarzut, dotyczący oskarżenia o popełnienie przestępstwa umyślnego (kierunkowego), traci przymiot "nieskazitelnej postawy moralnej" i pozostawanie go w służbie narusza ważny interes służby. Sytuacja ta wpływa demoralizująco na pozostałych funkcjonariuszy. Okolicznością niewymagającą dowodzenia jest i to, że charakter i rodzaj przestępstwa zarzucanego Skarżącemu, ma znaczny ciężar gatunkowy i negatywny wydźwięk z punktu widzenia przesłanki nieskazitelności postawy moralnej. Skarżący przestał więc legitymować się przymiotem "nieskazitelności postawy moralnej". Utracił atrybut konieczny do pozostawania w szeregach SKW. To sprawiło, że w interesie służby, polegającym na wykonywaniu ustawowych zadań wyłącznie przez osoby w pełni realizujące wymagania stawiane przed SKW, leży wydalenie funkcjonariusza ze służby. Specyfika służby specjalnej, a także cele, jakie ma realizować i charakter działań, jakie mogą podejmować funkcjonariusze, sprawia, że zasada domniemania niewinności podlega wyłączeniu w postępowaniu pragmatycznym dotyczącym funkcjonariuszy. Do skutecznego wykonywania obowiązków służbowych funkcjonariusze muszą pozostawać poza podejrzeniami o prowadzenie działalności sprzecznej z prawem. Postawienie zarzutów dotyczących popełnienia przestępstwa, sprawia, że funkcjonariusz traci autorytet i wiarygodność, co jest niezbędne do właściwego i skutecznego wykonywania obowiązków łączących się ze służbą.

Skoro istnieją uzasadnione wątpliwości co do nieskazitelnej postawy moralnej Skarżącego, Szef SKW utracił zaufania do Skarżącego i nie może On pełnić w SKW służby. Dalsze pozostawanie Skarżącego w służbie koliduje z ważnym interesem SKW.

Skarżący ponadto w okresie pozostawania do dyspozycji Szefa SKW miał pełnić dyżur polegający na przebywaniu w miejscu zamieszkania, kontakcie telefonicznym i stawianiu się na każde wezwanie Szefa SKW (ww. polecenie z [...] października 2017r.), ale podczas prowadzenia postępowania administracyjnego w przedmiocie zwolnienia ze służby w SKW Skarżący wielokrotnie nie odbierał telefonu służbowego, co wskazuje na utrudnianie organowi prób skontaktowania się z Nim (notatki służbowe z: [...] i [...] października 2018r., [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...] listopada 2018r.). Od [...] października 2018r. wszystkie podejmowane przez organ próby skontaktowania się telefonicznego okazały się bezskuteczne. Skarżący pismem z [...] października 2018r. poinformował, że nie wyraża zgody na kontakt telefoniczny i pismem z [...] listopada 2018r. zwrócił telefon służbowy z wyposażeniem. Uniemożliwi więc realizację ww. polecenia Szefa SKW, co stanowi niewykonanie polecenia i jest wysoce naganne względem Szefa SKW i służby. Stosunki służbowe mają charakter administracyjnoprawny, powstają w drodze powołania w związku z dobrowolnym zgłoszeniem się do służby. Trybunał Konstytucyjny w orzeczeniach z: 14 grudnia 1999r. sygn. akt SK 14/98 i z 13 lutego 2007r. sygn. akt K 46/05 zwrócił uwagę, że kandydat do publicznej służby mundurowej od momentu powołania musi poddać się regułom pełnienia służby nacechowanej istnieniem specjalnych uprawnień, ale też wymagającej spełnienia szczególnych cech personalnych, kwalifikacyjnych czy charakterologicznych, pełnej dyspozycyjności i zależności od władzy służbowej, a także bardziej rygorystycznym niż w przypadku stosunków pracy zasadom utraty posiadanego statusu związanego z realizacją funkcji publicznych.

Zachowanie Skarżącego polegające na nieprzestrzeganiu Kodeksu etycznego postępowania pracowników, funkcjonariuszy i żołnierzy SKW, zgodnie z którym funkcjonariusz pełniący służbę zobowiązany jest do kierowania się przepisami prawa, w tym przepisami prawa powszechnego, ale również wewnętrznego obowiązującego w SKW, postanowieniami zawartymi w zarządzeniach i decyzjach Szefa SKW, a także naruszenie obowiązków wynikających z ww. polecenia Szefa z [...] października 2017r., do których przestrzegania Skarżący był zobowiązany, wykazało, że istnieje szereg wątpliwości co do postawy Skarżącego, które spowodowały utratę zaufania do jego osoby. Postępowanie to powoduje, że Skarżący nie daje rękojmi należytego wykonywania obowiązków służbowych, nie pozostaje poza podejrzeniami i wątpliwościami. Postawa Skarżącego stanowi sprzeniewierzenie się ślubowaniu, jakie funkcjonariusz składa po przyjęciu do służby, zobowiązując się m.in. wiernie służyć RP, strzec dobrego imienia służby, honoru i godności. Popełnienie przez Skarżącego zarzucanych czynów spowodowało utratę zaufania do jego osoby ze strony przełożonych, a także nie jest przykładem właściwego zachowania dla innych funkcjonariuszy. Samo naruszenie obowiązującego porządku prawnego i utratę zaufania w związku z tym, należy uznać za sprzeniewierzenie się obowiązkom funkcjonariusza, co uzasadnia zwolnienie funkcjonariusza ze służby. Nie bez znaczenia jest też wydanie decyzji o cofnięciu poświadczenia bezpieczeństwa, czy sprawa karna, w której Skarżący występuje w charakterze oskarżonego. Dezaprobata decyzji Szefa SKW przez odmowę wykonywania poleceń zawartych w piśmie z [...] października 2017r. też powoduje utratę zaufania do Skarżącego. W interesie SKW nie leży więc dalsze pełnienie przez Skarżącego służby w SKW, a dalsze pozostawanie Skarżącego w służbie koliduje z ważnym interesem SKW i uzasadnia Jego zwolnienie z SKW. Organ, wydając rozkaz o zwolnieniu ze służby wybrał jedyną racjonalną z punktu widzenia ochrony interesu służby SKW drogę, która nie pozwala na pozostawanie w służbie osoby, co do której pozostają poważne wątpliwości co do jej nieskazitelnej postawy moralnej.

Zdaniem Szefa SKW zatarcie kary dyscyplinarnej na mocy art.140 ust. 1 i 2 u.s.f.skw. i uznanie jej za niebyłą nie wyklucza możliwości powoływania się na okoliczności stanowiące podstawę jej wymierzonej. Okoliczności, które stanowiły podstawę do jej wymierzonej mogą i muszą być wzięte pod uwagę przy ocenie przestrzegania przez funkcjonariusza dyscypliny służbowej. Zatarcie karalności nie jest równoznaczne z anulowaniem orzeczenia dyscyplinarnego przez wyeliminowanie go z mocą wsteczną z porządku prawnego, jako niewydanego.

2. Skarżący we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy wniósł o uchylenie ww. rozkazu z [...] marca 2019r. i wyznaczenie na stanowisko służbowe w SKW oraz o przeprowadzenie postępowania mediacyjnego z udziałem Szefa SKW przed wydaniem ostatecznej decyzji, z uwagi na naruszenie przepisów postępowania, które miały istotny wpływ na wynik sprawy i prawa materialnego przez błędną jego wykładnię i niewłaściwe zastosowanie tj.: a) art. 10 k.p.a. - przez uniemożliwienie dostępu do akt postępowania administracyjnego w całości, b) art. 19 ust. 2 pkt 6 u.s.f.skw. - przez przyjęcie za podstawę konieczności zwolnienia Skarżącego ze służby w SKW występowanie ważnego interesu służby opartego na: - odmowie wydania Skarżącemu poświadczenia bezpieczeństwa w zakresie dostępu do informacji niejawnych oznaczonych klauzulą tajności "ściśle tajne" i cofnięciu poświadczenia bezpieczeństwa w zakresie dostępu do informacji niejawnych oznaczonych klauzulami tajne, poufne, nato secret, nato confidential, secret ue/eu secret, confidential ue/ eu confidential (ww. decyzja z [...] października 2018r.); - uprzednim ukaraniu dyscyplinarnym karą wyznaczenia na niższe stanowisko służbowe (które na dzień wydania decyzji uległo zatarciu), - przyznaniu się przez Skarżącego do popełnienia czynu, przy nieprawomocnym warunkowym umorzeniu postępowania karnego na wniosek prokuratora.

3. Szef SKW decyzją z [...] czerwca 2019r. nr [...] uchylił ww. rozkaz personalny Szef SKW z [...] marca 2019r. w części dotyczącej wskazania daty [...] marca 2019r. jako dnia zwolnienia Skarżącego ze służby w SKW ze stanowiska służbowego i orzekł o zwolnieniu Skarżącego ze służby w SKW ze stanowiska służbowego z dniem [...] lipca 2019r.

W podstawie prawnej powołał się m.in. na art. 138 § 1 pkt 2 ustawy z 14 czerwca 1960r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz.U. z 2018r., poz. 2096 ze zm., zwany dalej: "k.p.a.") i art. 9 ust. 1 i 3, art. 19 ust. 2 pkt 6 u.s.f.skw.

W uzasadnieniu Szef SKW wskazał, że stan faktyczny sprawy jest niezmienny, ale wobec zarzutów Skarżącego, odnoszących się do poświadczenia bezpieczeństwa, wskazał, że Prezes Rady Ministrów uchylił ww. decyzję Szefa SKW o cofnięciu Skarżącemu poświadczenia bezpieczeństwa w zakresie dostępu do informacji niejawnych o klauzulach tajne, poufne, nato secret, nato confidential, secret ue/eu secret, confidential ue/eu confidential i przekazał sprawy do ponownego rozpoznania.

Szef SKW wskazał, że skoro rozkaz personalny z [...] marca 2019r. o zwolnieniu Skarżącego ze służby w SKW skutecznie doręczono Skarżącemu [...] kwietnia 2019r., po upływie terminu zwolnienia wskazanego w ww. rozkazie, należało uchylić ten rozkaz w części - w zakresie daty zwolnienia ze służby i orzec co do istoty sprawy. Nowa data zwolnienia to [...] lipca 2019r.

Szef SKW, odnosząc się do wniosku Skarżącego o przeprowadzenie postępowania mediacyjnego, wyjaśnił, iż zgodnie z art. 96a § 1 k.p.a. postępowanie mediacyjne może być przeprowadzone w toku postępowania administracyjnego, jeżeli pozwala na to charakter sprawy. W myśl art. 96a § 2 i 3 k.p.a. mediacja jest dobrowolna, a jej celem jest wyjaśnienie i rozważenie okoliczności faktycznych i prawnych sprawy oraz dokonanie ustaleń dotyczących jej załatwienia w granicach obowiązującego prawa, w tym przez wydanie decyzji lub zawarcie ugody. Żądanie przeprowadzenia mediacji nie wiąże organu i nie oznacza automatycznego skierowania do strony zawiadomienia o możliwości przeprowadzenia mediacji. Szef SKW nie dostrzegł podstaw do przeprowadzenia mediacji i odstąpił od jej przeprowadzenia.

Szef SKW, odnosząc się do wyjaśnień Skarżącego o otwartej postawie w zakresie komunikowania się z SKW za pomocą komórkowego telefonu służbowego i deklaracji odbierania i stawiania się na każde wezwanie organu, mimo zawieszenia w czynnościach od [...] maja 2018r., zwrócił uwagę na pismo Skarżącego z [...] października 2018r., w którym wytłuszczonym drukiem wskazał, że "nie wyraża zgody na kontakt telefoniczny oraz drogą elektroniczną". Nie świadczy to o chęci pozostawania w kontakcie telefonicznym ze służbą, lecz jasno kształtuje stanowisko w tym zakresie. Zawieszenie w czynnościach służbowych i wynikający z tego, na podstawie art. 17 ust. 6 pkt 1 i 2 u.s.f.skw., obowiązek niezwłocznego zdania broni i legitymacji służbowej oraz przedmiotów związanych z wykonywanymi zadaniami, a w szczególności akt i dokumentów prowadzonych spraw oraz informowania kierownika jednostki organizacyjnej o zamiarze opuszczenia miejsca zamieszkania na okres dłuższy niż 3 dni, nie uzasadnia zwrócenia przez pełniącego służbę funkcjonariusza służbowego telefonu komórkowego. Argumentacja przedstawiona przez Skarżącego o zwrocie ww. telefonu jest tym bardziej niezrozumiała, że Skarżący nie zastosował się do nakazu z rozkazów personalnych z [...] maja 2018r. i z [...] sierpnia 2018r. Ani zawieszenie funkcjonariusza w czynnościach służbowych ani wszczęcie postępowania administracyjnego w przedmiocie zwolnienia ze służby, nie powoduje ustania stosunku służbowego. Nie jest więc uzasadnione uznanie przez Skarżącego, że po wszczęciu postępowania administracyjnego nie pozostaje on w podległości służbowej. Argumentacja o otwartości w zakresie kontaktowania się z organem, zarówno pod nr służbowym, jak i deklarowanym nr prywatnym nie ma potwierdzenia w materiale dowodowym.

Szef SKW wskazał na bezzasadność zarzutu naruszenia art. 10 k.p.a. przez uniemożliwienie dostępu do akt postępowania administracyjnego w całości. Realizując zasadę czynnego udziału strony w postępowaniu i wyjątkowy charakter art. 74 k.p.a. wyłączono możliwość przeglądania części akt postępowania, jedynie do dokumentów oznaczonych klauzulą "TAJNE". W pozostałym zakresie Skarżący i jego pełnomocnik mogli w pełni skorzystać z przysługujących im praw i przejrzeć akta. Skoro przepisy k.p.a. przewidują konieczność, i to bez wyjątków, odmówienia stronie dostępu do akt zawierających informacje niejawne o klauzuli tajności "TAJNE" lub "ŚCIŚLE TAJNE", art. 74 § 1 k.p.a. stanowi ograniczenie uprawnień strony wynikające z art. 10 § 1 k.p.a.

Szef SKW w postanowieniu z [...] stycznia 2019r. o odmowie Skarżącemu umożliwienia zapoznania się z ww. aktami szczegółowo przedstawił stanowisko. Szef SKW, po rozpatrzeniu zażalenia Skarżącego, postanowieniem z [...] kwietnia 2019r. utrzymał je w mocy. W uzasadnieniu przywołano się na art. 74 § 1 k.p.a., zgodnie z którym art. 73 k.p.a., regulującego prawo strony i zarazem obowiązek organu do udostępniania akt sprawy administracyjnej, nie stosuje się do akt sprawy zawierających informacje niejawne o klauzuli tajności "tajne" lub "ściśle tajne", a także do innych akt , które organ administracji publicznej wyłączy ze względu na ważny interes państwowy. Organ był zobligowany wyłączyć jawność tych dokumentów. Skarżący złożył do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie skargę na ww. postanowienie Szefa SKW.

Szef SKW nie zgodził się z zarzutami naruszenia art. 19 ust. 2 pkt 6 u.s.f.skw., przez błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie i przyjęcie za podstawę konieczności zwolnienia Skarżącego ze służby w SKW - występowania ważnego interesu służby opartego na: odmowie wydania poświadczenia bezpieczeństwa w zakresie dostępu do informacji niejawnych oznaczonych klauzulą "ściśle tajne" oraz cofnięciu poświadczenia bezpieczeństwa w zakresie dostępu do informacji niejawnych o klauzulach tajne, poufne, nato secret, nato confidential, secret ue/eu secret, confidential ue/eu confidential, a także uprzednim ukaraniu dyscyplinarnym, karą wyznaczenia na niższe stanowisko służbowe oraz przyznaniu się do popełnienia czynu przy nieprawomocnym warunkowym umorzeniu postępowania karnego na wniosek prokuratora. Zdaniem Szefa SKW w uzasadnieniu decyzji ocenę przesłanki "ważnego interesu służby" wyczerpująco wyjaśniono i poparto wieloma argumentami. Przesłankę tę należy badać przez pryzmat zadań wymienionych w art. 5 u.s.f.skw., do realizacji których powołana jest SKW, a także określonych w art. 3 u.s.f.skw. wymagań stawianych funkcjonariuszom. Interes służby wymaga, aby ustawowe zadania SKW były realizowane przez osoby w pełni spełniające wymagania stawiane przez przepisy prawa i zasady etyczne. Organ stanowczo zaprzeczył, aby ww. przesłankę oparto jedynie na odmowie wydania Skarżącemu poświadczenie bezpieczeństwa w zakresie dostępu do informacji niejawnych i cofnięciu poświadczenie bezpieczeństwa w ww. zakresie. Szef SKW wyraźnie podkreślił, że funkcjonariuszem SKW, w świetle art. 3 u.s.f., może być osoba posiadająca obywatelstwo polskie, korzystająca z pełni praw publicznych, wykazująca nieskazitelną postawę moralną, obywatelską i patriotyczną, dająca rękojmię zachowania tajemnicy stosownie do wymogów określonych w przepisach o ochronie informacji niejawnych, a także posiadająca co najmniej wykształcenie średnie lub średnie branżowe określone kwalifikacje zawodowe oraz zdolność fizyczną i psychiczną do pełnienia służby. Funkcjonariusz, któremu postawiono zarzut dotyczący oskarżenia o popełnienie przestępstwa umyślnego, traci przymiot "nieskazitelnej postawy moralnej". Pozostawanie w służbie funkcjonariusza, który nie legitymuje się ww. przymiotem, narusza ważny interes służby.

Zwolnienie ze służby w oparciu o "ważny interes służby" nie jest ograniczone do przypadków naruszenia obowiązków służbowych i może być uzasadnione każdym zachowaniem funkcjonariusza, które uniemożliwia kontynuowanie służby bez uszczerbku dla jej ważnych interesów. Za takie zachowanie bezsprzecznie należy uznać postępowanie funkcjonariusza, którego konsekwencją było postawienie zarzutu popełnienia przestępstwa umyślnego, co Skarżący w toku postępowania przygotowawczego potwierdził, przyznając się do popełnienia przestępstw określonych w art. 286 § 1 w związku z art. 286 § 3 kk oraz art. 286 § 1 kk w związku z art. 286 § 3 kk i w związku z art. 12 kk. W postępowaniu wykazano, że istnieją uzasadnione wątpliwości co do nieskazitelnej postawy moralnej Skarżącego, który przez swoje zachowanie naruszył zaufanie do jego osoby, więc nie może pełnić służby w SKW, jako osoba o wątpliwej postawie moralnej.

Zdaniem Szefa SKW, kwestie związane z postępowaniami dotyczącymi decyzji o cofnięciu Skarżącemu ww. poświadczeń bezpieczeństwa i decyzji, którą odmówiono Skarżącemu wydania poświadczenia bezpieczeństwa, bo nie daje rękojmi zachowania tajemnicy w zakresie dostępu do informacji niejawnych o klauzuli "ściśle tajne", pozostawały i pozostają bez wpływu na rozstrzygnięcie w zakresie zwolnienia funkcjonariusza ze służby. Nie stanowią bowiem przesłanki z art. 97 § 1 pkt 4 k.p.a., który stanowi, że organ administracji publicznej zawiesza postępowanie, gdy rozpatrzenie sprawy i wydanie decyzji zależy od uprzedniego rozstrzygnięcia zagadnienia wstępnego przez inny organ lub sąd.

Szef SKW wskazał, że Skarżącego uznano - orzeczeniem Szefa SKW z [...] lipca 2017r. - za winnego popełnienia przewinień dyscyplinarnych polegających na nadużyciu służby w SKW dla osiągnięcia korzyści majątkowej i wprowadzeniu w błąd funkcjonariusza odpowiedzialnego za wypłatę należności. Przywołanie w rozkazie personalnym dotyczącym zwolnienia ze służby ww. okoliczności nie miało na celu ponownego spowodowanie dolegliwości związanej ze skutkami postępowania, za które ukarano Skarżącego. Skoro jednak czyny, za które ukarano funkcjonariusza w postępowaniu dyscyplinarnym, mają ścisły związek z pełnieniem przez Skarżącego służby w SKW, powołanie się na nie było niezbędne do wykazania niespełniania wymagania nieskazitelnej postawy moralnej przez Skarżącego, zgodnie z art. 3 u.s.f.skw. Dodatkowo art. 9 k.p.a. zobowiązuje organy administracji publicznej do należytego i wyczerpującego informowania stron o okolicznościach faktycznych i prawnych, które mogą mieć wpływ na ustalenie ich praw i obowiązków będących przedmiotem postępowania administracyjnego. Wzięto też pod rozwagę art. 107 § 3 k.p.a. Skarżący miał pełną świadomość, że wypłacone świadczenie jest nienależne i przyznał się do zarzucanych mu czynów. Zachowanie to nie jest możliwe do zaakceptowania z punktu widzenia oczekiwań i wymagań stawianych funkcjonariuszom. Tolerowanie w gronie funkcjonariuszy SKW osób prezentujących podobne postawy mogłoby pozbawić SKW wiarygodności i godzić w autorytet formacji, a ponadto demoralizująco wpływać na pozostałych funkcjonariuszy, pełniących służbę w strukturach SKW.

Szef SKW, odnosząc się do motywów przyznania się do winy Skarżącego, które określił jako "potrzebę uczynienia zadość społecznemu poczuciu sprawiedliwości", a także w konsekwencji napiętnowania skutkami popełnionego czynu deklarowaną zmianę postawy osobistej, stwierdził, iż przy ponownej analizie sprawy wziął pod uwagę wszelkie aspekty badanej kwestii. Jakkolwiek Skarżący zgłasza zmiany w postawie osobistej, ale nie ulega wątpliwości, że niezależnie od tego, postawiono mu zarzut popełnienia przestępstwa umyślnego z art. 286 § 1 w związku z art. 286 § 3 kk oraz art. 286 § 1 kk w związku z art. 286 § 3 kk i w związku z art. 12 kk., co bezsprzecznie musi być brane pod uwagę przy ocenie spełniania przez funkcjonariusza norm ustawowych postawionych osobom pełniącym służbę w tego rodzaju formacji. Istnieją więc uzasadnione wątpliwości, co do nieskazitelnej postawy moralnej Skarżącego, co wykazano w postępowaniu. Skarżący przez swoje zachowanie naruszył zaufanie do jego osoby, a tym samym nastąpiła utrata zaufania Szefa SKW do ww. funkcjonariusza. Skoro istnieją wątpliwości w zakresie ich postawy moralnej, nie może być mowy o pełnieniu w SKW służby. Wyżej opisane okoliczności i zdarzenia świadczą o tym, że dalsze pozostawanie Skarżącego w służbie koliduje z ważnym interesem SKW.

4. W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie Skarżący wniósł o uchylenie ww. rozkazów personalnych Szefa SKW z [...] czerwca 2019r. i z [...] marca 2019r. oraz zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych, z uwagi na naruszenie przepisów postępowania, które miały istotny wpływ na wynik sprawy i naruszenie prawa materialnego przez błędną jego wykładnię i niewłaściwe zastosowanie:

a) art. 10 w związku z art. 73 i art. 74 § 2 k.p.a. - przez odmowę dopuszczenia Skarżącego i jego pełnomocnika do całości akt postępowania administracyjnego w sprawie zwolnienia Skarżącego ze służby - część 2 - "tajna", mimo wniosku o wgląd do akt [...] października 2018r. (pełnomocnikowi [...] stycznia 2019r. - który posiada poświadczenie bezpieczeństwa wydane przez SKW, uprawniające do dostępu do informacji niejawnych o klauzuli "ściśle tajne") i zaświadczenie stwierdzające odbycie szkolenia w zakresie ochrony informacji niejawnych, a także sporządzenie w tym przedmiocie postanowienia Szefa SKW z [...] stycznia 2019r., utrzymanego w mocy postanowieniem Szefa SKW z [...] kwietnia 2019r. i pisma z [...] maja 2019r., w związku z przekazaniem sprawy do WSA w Warszawie sygn. akt II SA/Wa 1135/19. Zdaniem Skarżący odmowa dostępu do akt postępowania administracyjnego pozbawiła go możliwości skutecznego i pełnego sporządzenia skargi do WSA w Warszawie (brak wiedzy o zawartości całości akt i wskazania na czy organ oparł się na części jawnej akt czy również części "tajnej").

b) art. 19 ust. 2 pkt 6 u.s.f.skw. - przez przyjęcie za podstawę konieczności zwolnienia Skarżącego ze służby - występowania ważnego interesu służby opartego na: uprzednim ukaraniu dyscyplinarnym karą wyznaczenia na niższe stanowisko służbowe, która na dzień wydania decyzji uległa zatarciu i na toczącym się postępowaniu karnym, w którym Skarżący przyznał się do popełnienia czynu, przy warunkowym umorzeniu tego postępowania przez Sąd, na wniosek prokuratora.

W uzasadnieniu skargi Skarżący podniósł, że nie był i nie jest w stanie skutecznie sporządzić żadnego pisma procesowego i sformułowania argumentów, nie znając całości akt sprawy i ma to istotny wpływ na jej wynik. Skarżący podniósł, że wymierzona mu kara dyscyplinarna, na którą powołał się organ wydalając Go ze służby i tak była dotkliwa, bo po ponad 10 latach służby wyznaczono Go na najniższe oficerskie stanowisko służbowe i obniżono uposażenie o 60% dotychczasowego wynagrodzenia). Branie więc pod uwagę ponownie okoliczności, które legły u podstaw wymierzenia kary dyscyplinarnej, przy kolejnej decyzji personalnej o zwolnieniu Skarżącego ze służby i wskazanie tego samego uzasadnienia zaczerpniętego w wyroku NSA z 21 sierpnia 2007r., I OSK 1628/06 (przesłanek obniżenia nagrody rocznej) powoduje powtórnie znaczną dolegliwość. Funkcjonariusza doświadczył już skutków swojego postępowania zarówno w postępowaniu dyscyplinarnym, jak i karnym. Skarżący podniósł też, że poprzednio nie uznano, że charakter i waga przewinienia stanowią podstawę do wydalenia ze służby. Skarżący, odwołując się do wyroku WSA we Wrocławiu z 12 kwietnia 2006r. sygn. akt IV SA/Wr 257/05 (utrzymany w mocy przez NSA z 21 sierpnia 2007r. sygn. akt I OSK 1628/06) wskazał, że instytucja zatarcia kary dyscyplinarnej ma na celu całkowite oczyszczenie kartoteki policjanta oraz danie mu równocześnie szansy kontynuowania zaszczytnej służby bez "skazy". Od tej pory policjant musi być traktowany na równi z policjantami, którzy w istocie nigdy nie byli karani za przewinienia dyscyplinarne. Ukaranie w przeszłości nie może być wykorzystywane przez przełożonych, jako np. argument stanowiący podstawę braku czy ograniczenia zaufania do tego policjanta. Nie można mu nawet dać odczuć, że ktokolwiek pamięta tę niechlubną przeszłość. W konsekwencji policjant taki na skierowane do niego przez jakikolwiek organ prowadzący postępowanie (sędzia, prokurator, policjant) pytanie czy był karany, ma pełne prawo udzielenia odpowiedzi przeczącej. Skarżący odwołał się też do wyroku Sądu Najwyższego z 19 stycznia 2016r. sygn. akt V KK 372/15, w którego wynika, że zgodnie z art. 106 k.k., z chwilą zatarcia skazania uważa się je za niebyłe. Skutkiem zatarcia skazania jest uznanie za niebyłe przestępstwa - fikcja prawna, że do popełnienia przestępstwa w ogóle nie doszło. W aspekcie pozytywnym od chwili zatarcia skazania prawdziwe - z punktu widzenia porządku prawnego - jest stwierdzenie, że danego przestępstwa nie popełniono.

Skarżący nie rozumiał przyczyn zwolnienia Go ze służby, ze względu na jej ważny interes, na gruncie podstaw znanych organowi od dłuższego czasu, tak co do postępowania dyscyplinarnego, jak i karnego. Nie wiedział, jaki element powstał pod koniec października 2018r., wskazując, że od [...] lutego 2017r., jest wyłączony od wykonywania zadań służbowych (zawieszenie w czynnościach od wszczęcia postępowania dyscyplinarnego, z trzymiesięczną przerwą), gdy od [...] marca 2018r. toczy się postępowanie karne. Skarżący wyjaśnił ponadto, że przyznanie się do winy w postępowaniu karnym wynikało z potrzeby uczynienia zadość społecznemu poczuciu sprawiedliwości, a napiętnowanie skutkami czynu w bardzo znaczący sposób wpłynęło na jego postawę osobistą. Te względy były częścią składową decyzji Prokuratora o skierowaniu do Sądu wniosku o warunkowe umorzenie postępowania. Sąd wojskowy podzielił to stanowisko, ale był niewłaściwy w sprawie. Rozpoznający ponownie sprawę Sąd Rejonowy [...] wydał [...] czerwca 2019r. wyrok nieprawomocny, w którym warunkowo umorzył wobec Skarżącego postępowanie (sygn. akt [...]).

Skarżący dodał, że przed wszczęciem postępowania dyscyplinarnego i ponad rok przed postawieniem mu zarzutów w tej materii, dobrowolnie zwrócił przyznaną mu nienależnie należność. Skarżący stwierdził, że kara dyscyplinarna i warunkowe umorzenie postępowania karnego wpłynęły bardzo poważnie na jego postawę osobistą i podchodzenie do ewentualnego wykonywania w przyszłości obowiązków służbowych. Prokurator i dwukrotnie Sąd ocenił ww, czyn jako "przypadek mniejszej wagi". Skarżący odwołał się też do orzeczenia dyscyplinarnego z [...] lipca 2017r. i wskazał, że przy przeniesieniu Go na niższe stanowisko służbowe (najniższe z możliwych dla oficera) w rozkazie personalnym z [...] sierpnia 2017r. wzięto pod rozwagę okoliczności popełnienia czynu (doprowadzenie do nieuprawnionego uzyskania korzyści majątkowej), wskazaniu, że zasługuje na szczególne potępienie oraz, że popełniła go osoba pełniąca wysoką funkcję - dyrektor Inspektoratu, posiadający wiedzę prawniczą (radca prawny), który powinien respektować obowiązujący porządek prawny i kształtować zasady przestrzegania prawa wśród podwładnych. Skarżący podniósł też, że organ potwierdził prewencyjne oddziaływanie wymierzonej kary na "podwładnych" ale także na "innych funkcjonariuszy tej służby" w uzasadnieniu do skargi do WSA (sygn. akt II SA/Wa 1330/17)

Skarżący poprosił Sąd o uwzględnienie, że wcześniej nie był karany sądownie i dyscyplinarnie, a SKW służy od ponad 12 lat i był wielokrotnie nagradzany (ostatnio w styczniu 2017r.), m.in. za ponadprzeciętne wykonywanie obowiązków służbowych, dyspozycyjność i zaangażowanie w służbie. Wyróżniono go też brązowym medalem za zasługi dla obronności Kraju. Posiada kwalifikacje przydatne w służbie w SKW - obok wykształcenia prawniczego, znajomość w mowie i piśmie dwóch języków obcych, ukończył wiele krajowych i międzynarodowych kursów specjalistycznych, mających nie tylko wartość merytoryczną, ale i finansową, co ma znaczenie z punktu widzenia interesów Państwa. Skarżący jest świadomy, że jego wcześniejsze zachowanie budzi zastrzeżenia, ale od czasu wypłaty i zwrotu świadczenia upłynęły ponad dwa lata i Skarżący swoim postępowaniem wykazał, że mimo błędu jest w stanie przykładnie służyć w SKW (podczas wyznaczenia na niższe stanowisko służbowe), jak i przestrzegać porządku prawnego poza służbą.

5. Szef SKW w odpowiedzi na skargę wniósł o jej oddalenie, podtrzymując argumentację zawartą w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

6. Skarżący pismem z [...] września 2019r. uzupełnił skargę o zarzut naruszenia przepisów postępowania, które miały istotny wpływ na wynik sprawy: art. 24 § 1 pkt 5 k.p.a. - przez udział tych samych pracowników organu administracji publicznej w wydaniu rozkazu personalnego Szefa SKW z [...] marca 2019r. i z [...] czerwca 2019r. i wniósł o stwierdzenie nieważności ww. decyzji i zarządzenie doręczenia przez organ zaświadczenia o osobie posiadającej numer służbowy SKW: [...] oraz zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych.

II. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

1. skarga nie ma uzasadnionych podstaw.

2. Sądy administracyjne, w świetle art. 1 § 1 i 2 ustawy z 25 lipca 2002r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. z 2019r., poz. 2167, zwana dalej: "P.u.s.a.") oraz art. 3 § 1 ustawy z 30 sierpnia 2002r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2019r. poz. 2325 ze zm., zwanej dalej: "P.p.s.a.") sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem materialnym i przepisami procesowymi. Sąd, uwzględniając skargę na decyzję lub postanowienie, uchyla ten akt w całości albo w części, jeżeli stwierdzi naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego lub inne naruszenie przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy, co wynika z art. 145 § 1 pkt. 1 P.p.s.a. W razie nieuwzględnienia skargi Sąd oddala skargę, na mocy art. 151 P.p.s.a.

3. Sąd, rozpoznając sprawę w świetle powołanych powyżej kryteriów stwierdza, że skarga analizowana pod tym kątem nie zasługuje na uwzględnienie. Sąd, mając na względzie okoliczności faktyczne wynikające z akt sprawy, jak również obowiązujące przepisy prawne, prawidłowo powołane w rozkazach personalnych wydanych przez organy obu instancji, nie znalazł podstaw do zakwestionowania wydanych w sprawie rozkazów personalnych.

Zaskarżony rozkaz personalny (decyzja) Szefa SKW i poprzedzający go ww. rozkaz personalny (decyzja) Szefa SKW z [...] marca 2019r. wydano na podstawie obowiązujących przepisów prawa materialnego, a w szczególności art. 3, art. 19 ust. 2 pkt 6 u.s.f.skw., które miały zastosowanie w sprawie, o czym świadczą uzasadnienia wydanych w sprawie rozkazów personalnych. Nie doszło też do naruszenia norm prawa procesowego wskazanych w skardze i w jej uzasadnieniu w stopniu, o którym mowa w art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) P.p.s.a.

Sąd wskazuje ponadto, że uznaniowy charakter decyzji administracyjnej wyznacza zakres jej sądowej kontroli, która nie jest wyłączona, ale ograniczona w szczególności do badania czy wydanie decyzji zostało poprzedzone prawidłowo przeprowadzonym postępowaniem, z zachowaniem przepisów procedury administracyjnej. Sąd administracyjny kontroluje czy w toku postępowania podjęto wszelkie niezbędne kroki do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego, czy zebrano wszystkie dowody w celu ustalenia istnienia bądź nieistnienia ustawowych przesłanek decyzji uznaniowej oraz czy podjęta na ich podstawie decyzja (rozkaz personalny) nie wykracza poza granice uznania administracyjnego.

W przypadku wydania decyzji uznaniowej organ nie jest zobligowany do zastosowania normy prawa materialnego, jednakże argumentacja w tej materii powinna odpowiadać zasadzie prawdy obiektywnej wyrażonej w art. 7 k.p.a. Ocena, czy przy podejmowaniu decyzji (rozkazu personalnego) doszło do przekroczenia granic uznania administracyjnego, wymaga ustalenia właściwych proporcji pomiędzy kryterium interesu społecznego, a słusznym interesem strony.

Zarówno pojęcie interesu społecznego, jak i słusznego interesu strony, nie zostały ustawowo zdefiniowane, co powoduje, że treść nadaje im organ administracyjny wydając konkretną decyzję administracyjną (rozkaz personalny). Z reguły interes strony nie pokrywa się z interesem społecznym. Ustawodawca w art. 7 k.p.a. nie określił hierarchii tych wartości, ani też zasad rozstrzygania kolizji pomiędzy interesem społecznym i słusznym interesem strony. Art. 77 k.p.a. obliguje organ administracji publicznej do wyczerpującego zebrania i rozpatrzenia całego materiału dowodowego. Zgodnie z art. 80 k.p.a., organ ocenia na podstawie całokształtu materiału dowodowego, czy dana okoliczność została udowodniona. Stanowisko organu w tym zakresie powinno znaleźć, stosownie do art. 107 § 3 k.p.a., wyraz w uzasadnieniu decyzji administracyjnej.

Zdaniem Sądu akta sprawy, a w szczególności wydane w sprawie rozkazy personalne obu instancji, wskazują, że w sprawie nie doszło do naruszenia żadnego z wskazanych w skardze przepisów prawa.

Organy obu instancji wnikliwie oceniły całokształt okoliczności faktycznych sprawy, kierując się logiką i doświadczeniem życiowym, a przed wydaniem decyzji (rozkazów personalnych) zgromadziły materiał dowodowy niezbędny do ich wydania, bez naruszenia art. 7, art. 77 i art. 80 k.p.a. umożliwiając Skarżącemu dostęp do akt w zakresie prawem przewidzianym.

Zdaniem Sądu oczywiście bezzasadne są zarzuty skargi o naruszeniu przez Szefa SKW w toku rozpoznawanej sprawy przepisów art. 10 k.p.a. w związku z art. 73 i art. 74 § 2 k.p.a.

Sąd wyjaśnia, że w tym zakresie Skarżący złożył odrębną skargę w sprawie o sygn. akt II SA/Wa 1135/19, podnosząc tożsame argumenty, co wskazane w niniejsze sprawie, ale zaskarżając legalność postanowień Szefa SKW z [...] kwietnia 2019r. nr [...] i [...] stycznia 2019r., wydanych w sprawie zwolnienia Skarżącego ze służby w SKW, do których to postanowień Skarżący odwołał się również w rozpoznawanej sprawie, uzasadniając zarzuty naruszenia ww. przepisów.

W związku z tym należy stwierdzić, że Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w prawomocnym wyroku z 28 listopada 2019r. o sygn. akt II SA/Wa 1135/19 (dostępny na www.nsa.gov.pl) oddalił skargę Skarżącego, uznając, że postanowienie Szefa SKW z [...] kwietnia 2019r. nr [...] w przedmiocie odmowy umożliwienia zapoznania się z aktami postępowania administracyjnego część 2 – "tajna", którym utrzymano w mocy postanowienie Szefa SKW z [...] stycznia 2019r. jest prawidłowe. Na oba ww. postanowienia powołuje się Skarżący również w niniejszej skardze. Z art. 170 P.p.s.a. wynika natomiast, że orzeczenie prawomocne wiąże nie tylko strony i sąd, który je wydał, lecz również inne sądy i inne organy państwowe, a w przypadkach w ustawie przewidzianych także inne osoby.

W tym kontekście nie sposób za zasadne uznać ww. zarzutów podnoszonych w rozpoznawanej sprawie o naruszeniu art. 10 k.p.a. w związku z art. 73 i art. 74 § 2 k.p.a., które są tożsame z zarzutami ocenionymi jako niezasadne w sprawie o sygn. akt II SA/Wa 1135/19. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie rozpoznając niniejszą sprawę nie ma kognicji do ponownej oceny legalności ww. postanowień Szefa SKW z [...] kwietnia 2019r. i [...] stycznia 2019r.

Sąd jednakowoż wyjaśnia, że w myśl art. 10 § 1 k.p.a. organy administracji obowiązane są zapewnić stronom czynny udział w każdym stadium postępowania a przed wydaniem decyzji umożliwić im wypowiedzenie się co do zebranych dowodów i materiałów oraz zgłoszonych żądań. W doktrynie i orzecznictwie zgodnie przyjęto, że czynny udział w postępowaniu wyraża się w prawie jego inicjowania, zgodzie na prowadzenie postępowania (w przypadku wymaganego wniosku strony) oraz w prawie wypowiedzenia się co do treści żądań. W ramach czynnego udziału strony w postępowaniu mieści się również możliwość uczestniczenia w postępowaniu dowodowym, poprzedzającym wydanie orzeczenia. Strona ma prawo być obecna "czynnie" przy czynnościach postępowania wyjaśniającego (np. przesłuchaniu świadków, oględzinach), jak też ma prawo do żądania przeprowadzenia dowodów. Tym uprawnieniom odpowiadają obowiązki organu, który musi zapewnić stronie czynny udział we wszystkich czynnościach dowodowych. Natomiast prawo wypowiedzenia się co do zebranych dowodów, to tzw. prawo strony do ostatniego słowa - organ obowiązany jest zawiadomić stronę o możliwości zapoznania się z aktami i złożenia końcowego oświadczenia. Prawo wypowiadania się strony dotyczy wszystkich materiałów i dowodów oraz zgłoszonych żądań.

Należy wskazać, że zasada czynnego udziału strony w postępowaniu wynikająca z art. 10 k.p.a. nie jest warunkowana spełnieniem jakichkolwiek dodatkowych przesłanek. Strona ma prawo do przeglądania akt postępowania administracyjnego na każdym etapie postępowania. Z akt administracyjnych sprawy (notatki służbowe) wynika, że organ wielokrotnie próbował skontaktować się ze Skarżącym, bezskutecznie. Szef SKW [...] grudnia 2018r. poinformował Skarżącego o możliwości zapoznania się z całością zebranego w sprawie materiału dowodowego oraz o możliwości składania wyjaśnień. Z notatki sporządzonej [...] stycznia 2019r. wynika, że pełnomocnikowi Skarżącego umożliwiono zapoznanie się z aktami sprawy i sporządzania z nich notatek i wykonania fotokopii. Adnotacje urzędowe sporządzone przez pracownika organu wskazują, że [...] stycznia 2019r. udostępniono stronie znajdujące się w dyspozycji organu dokumenty zgromadzone w sprawie, stanowiące podstawę wydania decyzji. W postępowaniu odwoławczym nie był natomiast gromadzony nowy materiał dowodowy. Przekazanie zaś dokumentów do Sądu w związku z zaskarżeniem przez Skarżącego ww. postanowień, uniemożliwiało Szefowi SKW udostępnienie tych dokumentów, w czasie, gdy pozostawały one w dyspozycji Sądu.

Nie można zatem uznać, że w sprawie doszło do naruszenia art. 10 k.p.a. Skarżącemu zagwarantowano uprawnienia wynikające z ww. przepisu. Sąd w tym miejscu ponownie podkreśla, że skoro ww. postanowienia Szefa SKW z [...] kwietnia 2019r. i [...] stycznia 2019r. dotyczyły odmowy Skarżącemu zapoznanie się z aktami postępowania administracyjnego Część 2 - "tajna" (z uwagi na cofnięcie poświadczenia bezpieczeństwa w zakresie dostępu do informacji niejawnych o klauzulach "tajne" i "poufne" oraz odmowę wydania poświadczenia bezpieczeństwa w zakresie dostępu do informacji niejawnych o klauzuli "ściśle tajne") i podlegały ocenie WSA w Warszawie w sprawie o sygn. akt II SA/Wa 1135/19, Sąd w rozpoznawanej sprawie nie może badać tej kwestii ponownie i mając na względzie art. 170 P.p.s.a. uznaje, że zarzuty naruszenia art. 73 i art. 74 § 2 k.p.a. są oczywiście niezasadne. Wyłączenie z akt sprawy dokumentów zawierających informacje niejawne, którym została nadana klauzula tajności "tajne" oraz utrata przez Skarżącego zdolności do wglądu do materiałów niejawnych uniemożliwiała do nich dostęp, także pełnomocnikowi Skarżącego, który nie legitymował się stosownym dokumentem.

Zasady ochrony informacji niejawnych, które wymagają zabezpieczenia przed nieuprawnionym ujawnieniem, uregulowane zostały w ustawie z 5 sierpnia 2010r. o ochronie informacji niejawnych. Informacja, której nadano określoną klauzulę ma charakter niejawny, co pociąga za sobą skutki w zakresie odpowiedniego z nią postępowania w okresie ochronnym, w szczególności informacja taka może być udostępniona wyłącznie osobie uprawnionej do dostępu do informacji niejawnych. Powszechny dostęp do tego rodzaju informacji zostaje wyłączony przez nadania jej odpowiedniej klauzuli tajności. Ograniczenia uprawnień strony postępowania administracyjnego do dostępu do akt tego postępowania ustanowione w art. 74 k.p.a. oraz wynikające z przepisów ustawy o ochronie informacji niejawnych nie mogą budzić zastrzeżeń. Jeżeli w sprawie wpłynęły do akt dokumenty, którym została nadana klauzula "ściśle tajne" lub "tajne", to organ administracji jest zobowiązany do wyłączenia tych dokumentów z akt sprawy (wyrok NSA z 19 lipca 2002r. sygn. akt V SA 3341/01). Ograniczenie dostępu strony do akt objętych ochrona tajemnicy państwowej znajduje podstawę prawna w art. 74 § 1 k.p.a. Skoro w sprawie istniały dokumenty objęte informacją niejawną z klauzulą "tajne", zachodziły przesłanki do zastosowania art. 74 § 1 k.p.a. Tym samym, i z tego powodu zarzut naruszenia art. 10 k.p.a. nie mógł być uznany za zasadny. Na mocy art. 74 § 1 k.p.a. dochodzi do ograniczenie uprawnień strony wynikających z art. 10 § 1 k.p.a. W pozostałym zakresie Skarżący i pełnomocnik mogli korzystać z praw im przysługujących i przejrzeć akta postępowania administracyjnego, z czego skorzystali, na co wskazuje powołanie kart z akt administracyjnych w ww. piśmie procesowym, stanowiącym uzupełnienie skargi.

Sąd, analizując rozpoznawaną sprawę także w kontekście zarzutu podniesionego w uzupełnieniu skargi - naruszenia art. 24 § 1 pkt 5 k.p.a. oraz mając na względzie treść art. 134 P.p.s.a., stwierdza, że nie znajduje on uzasadnienia.

Z art. 24 § 1 pkt 5 k.p.a. wynika bowiem, że pracownik podlega wyłączeniu z udziału w sprawie, w której brał udział w wydaniu zaskarżonej decyzji.

Z akt administracyjnych sprawy wynika, że rozkazy personalne Szefa SKW wydane w obu instancjach (zaskarżony z [...] czerwca 2019r. i poprzedzający go ww. rozkaz personalny z [...] marca 2019r.) zostały podpisane przez piastuna organu, tym samym nie można uznać, że ww. przepis - art. 24 § 1 pkt 5 k.p.a. - został w jakimkolwiek zakresie naruszony. Wbrew zatem stanowisku Skarżącego nie doszło do kwalifikowanego naruszenia prawa i nie było podstaw do stwierdzenia nieważności ww. rozkazów personalnych.

A. W. w Komentarzu do K.p.a. wskazuje, że ww. przepis - art. 24 § 1 pkt 5 k.p.a. - wyłącza pracownika z udziału w postępowaniu odwoławczym, jeżeli uczestniczył uprzednio w postępowaniu przed organem pierwszej instancji, w którym wydano zaskarżoną odwołaniem decyzję. Powyższa reguła ma odpowiednie zastosowanie w odniesieniu do sytuacji, w której pracownik naczelnego organu administracji publicznej lub samorządowego kolegium odwoławczego brał udział w wydaniu przez ten organ decyzji w pierwszej instancji, następnie zaskarżonej do tego samego organu wnioskiem o ponowne rozpatrzenie sprawy (art. 127 § 3).

Trybunał Konstytucyjny w wyroku z 15 grudnia 2008r. sygn. akt P 57/07 wskazał, że przez "udział w wydaniu zaskarżonej decyzji" w niższej instancji należy rozumieć nie tylko wydanie (podpisanie) decyzji przez pracownika lub członka organu kolegialnego, lecz także podejmowanie czynności procesowych mających lub mogących mieć wpływ na wynik (rozstrzygnięcie) sprawy (OTK-A 2008/10, poz. 178).

Z akt administracyjnych sprawy, wbrew stanowisku prezentowanemu w uzupełnieniu skargi, nie wynika, aby którykolwiek z pracowników, których adnotacje znajdują się na dokumentach z postępowania przed organem pierwszej instancji, podpisywał dokumenty zgromadzone są w postępowaniu odwoławczym. Już z tego powodu nie sposób więc uznać, że którykolwiek z pracowników wskazanych przez Skarżącego w ww. piśmie uzupełniającym skargę, biorących udział w postępowaniu przed organem pierwszej instancji, brał też udziału w postępowaniu odwoławczym. Nie było zatem potrzeby uzupełniania postępowania w zakresie wskazania konkretnej osoby posiadającej numer służbowy SKW: [...].

Skarżący powołuje się ponadto jedynie na karty znajdujące się w aktach organu pierwszej instancji, bez wskazania kart z akt organu drugiej instancji, które potwierdzałyby udział tych samych pracowników w postępowaniu pierwszo-instancyjnym i drugo-instancyjnym. Skarżący nie podał też, które z podejmowanych czynności w pierwszej i drugiej instancji przez ww. pracowników miałyby charakter procesowy o doniosłym znaczeniu - mające lub mogące mieć wpływ na wynik.

Sąd, biorąc powyższe pod uwagę nie znalazł podstaw do uwzględnienia zarzutu naruszenia art. 24 § 1 pkt 5 k.p.a. w stopniu, który mógł mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

Sąd stwierdza ponadto, że w obu ww. rozkazach personalnych, wydanych w rozpoznawanej sprawie (zaskarżonym z [...] czerwca 2019r. i poprzedzającym go ww. rozkazie personalnym z [...] marca 2019r.), Szef SKW odwołał się do treści przepisów prawa materialnego, znajdujących zastosowanie w sprawie, w tym przede wszystkim do art. 3 i art. 19 ust. 2 pkt 6 u.s.f.skw. Ostatni z ww. przepisów stanowi, że funkcjonariusza można zwolnić ze służby w przypadku, gdy wymaga tego ważny interes służby.

Pojęcie "ważnego interesu służby" nie jest pojęciem ostrym i nie zostało zdefiniowane w żadnym akcie prawnym. Tym samym rolą organu rozpatrującego sprawę zwolnienia Skarżącego ze służby było nadanie ww. pojęciu odpowiedniej treści i dokonania jego wykładni w okolicznościach konkretnej sprawy. Stwierdzić też należy, że decyzja personalna, o której mowa w art. 19 ust. 2 pkt 6 u.s.f.skw. ma charakter uznaniowy. Oznacza to, że organ administracji ma swobodę działania i możliwości wyboru określonego sposobu załatwienia sprawy, a sam wybór rozstrzygnięcia pozostaje poza kontrolą sądowoadministracyjną.

Sąd administracyjny nie jest zatem władny wkraczać w to uznanie, gdyż wtedy musiałby dokonać oceny zaskarżonej decyzji z punktu widzenia słuszności i celowości, wykraczając poza granice określone w art. 1 § 1 i § 2 P.u.s.a. (por. NSA w wyroku z 29 lipca 2009r. sygn. akt I OSK 1503/08, dostępny na www.nsa.gov.pl). Oznacza to, że uznaniu przełożonego, który powinien zwrócić uwagę na całokształt okoliczności sprawy, pozostawiono decyzję, czy skorzystać z prawnej możliwości rozwiązania z funkcjonariuszem stosunku służbowego. Decyzja podejmowana w ramach uznania administracyjnego nie może być jednak dowolna i powinna uwzględniać zarówno interes społeczny, jak i interes obywatela, co wynika z treści art. 7 k.p.a. Sąd administracyjny w przypadku decyzji uznaniowych jest uprawniony do zbadania zgodności z prawem tej decyzji i stwierdzenia, czy w danym przypadku w ogóle było dopuszczalne wydanie decyzji uznaniowej o określonej treści i czy została ona prawidłowo uzasadniona, tzn. czy decyzja taka nie jest decyzją dowolną.

Zdaniem Sądu wątpliwości nie budzi, że w interesie społecznym leży, aby zadania SKW realizowane były przez osoby spełniające warunki określone przepisami u.s.f.skw. W myśl bowiem art. 3 u.s.f.skw. funkcjonariuszem SKW albo SWW może być osoba: posiadająca obywatelstwo polskie (pkt 1); korzystająca z pełni praw publicznych (pkt 2); wykazująca nieskazitelną postawę moralną, obywatelską i patriotyczną (pkt 3); dająca rękojmię zachowania tajemnicy stosownie do wymogów określonych w przepisach o ochronie informacji niejawnych (pkt 4); posiadająca co najmniej wykształcenie średnie lub średnie branżowe i określone kwalifikacje zawodowe oraz zdolność fizyczną i psychiczną do pełnienia służby (pkt 5).

Stosownie natomiast do art. 19 ust. 2 pkt 6 u.s.f.skw. funkcjonariusza można zwolnić ze służby w przypadku, gdy wymaga tego ważny interes służby.

Naczelny Sąd Administracyjny wskazuje, że przesłanka "ważnego interesu służby" musi być skonkretyzowana w każdej indywidualnej sprawie, przez ustalenie okoliczności faktycznych, składających się na taką ocenę danej sprawy, należycie udowodnionych przy czynnym udziale samego zainteresowanego oraz wskazanych w uzasadnieniu decyzji o zwolnieniu (por. wyrok NSA z 24 lutego 1992r. sygn. akt II SA 1188/91). Z dotychczasowego orzecznictwa Naczelnego Sądu Administracyjnego wynika także, że decyzja dotycząc ww. przesłanki jest decyzją indywidualno-konkretną. "Ważny interes służby" jako przesłanka fakultatywnego zwolnienia funkcjonariusza ze służby jest przesłanką niedookresloną, co wymaga jej skonkretyzowania w każdej indywidualnej sprawie. Oznacza to konieczność wykazania na czym ww. interes polega i dlaczego wiąże się z potrzebą zakończenia współpracy z danym funkcjonariuszem.

Zdaniem Sądu, wbrew stanowisku zawartemu w skardze, zwrot "ważny interes służby" został w sposób należyty poddany analizie przez Szefa SKW. Sąd podziela ponadto wykładnię dokonaną przez ten organ administracyjny, wydający rozkazy personalne obu instancji w zakresie "ważnego interesu służby" i stwierdza, że w sprawie doszło do oceny okoliczności faktycznych dotyczących Skarżącego w sposób zindywidualizowany i obiektywny, przy uwzględnieniu całokształtu okoliczności faktycznych. Racjonalne było wskazanie przez Szefa SKW, że ważnym interesem służby jest to, aby pełnili w niej służbę funkcjonariusze, co do których Szef SKW ma pełne zaufanie. Skarżący natomiast, z uwagi na wynikające z akt okoliczności, do których prawidłowo odwołano się w uzasadnieniach wydanych w sprawie rozkazów personalnych, utracił atrybut konieczny do pozostawania w szeregach SKW - przymiot "nieskazitelnej postawy moralnej".

Szef SKW, wydając podlegające w niniejsze sprawie kontroli Sądu administracyjnego ww. rozkazy personalne, powołał się na szereg okoliczności, które doprowadziły do to, że przełożeni utracili zaufanie do Skarżącego. Warto wskazać, że w świetle zasad doświadczenia życiowego należy przyjąć, że postawienie zarzutu w postępowaniu karnym funkcjonariuszowi i oskarżenie go o popełnienie przestępstwa umyślnego (kierunkowego) powoduje utratę zaufania do tegoż funkcjonariusza, w kontekście wymaganej od niego nienagannej postawy moralnej. Uznać też należy, że sytuacja o takim charakterze nie pozostaje bez wpływu na pozostałych funkcjonariuszy i może powodować uznanie tego przypadku za naruszenie ważnego interesu służby, gdyż możliwa jest demoralizacja pozostałych funkcjonariuszy. Szef danej jednostki powinien mieć też na względzie ciężar gatunkowy oraz charakter i rodzaj zarzucanego przestępstwa oraz jego negatywny wydźwięk z punktu widzenia przesłanki nieskazitelnej postawy moralnej.

Zdaniem Sądu już te okoliczności umożliwiały organowi zastosowanie w odniesieniu do Skarżącego art. 19 ust. 2 pkt 6 u.s.f.skw. w związku z art. 3 pkt 3 u.s.f.skw. Wykazany przez Szefa SKW brak legitymowania się przez Skarżącego przymiotem "nieskazitelności postawy moralnej" umożliwiał wydanie fakultatywnej decyzji w trybie ww. przepisu - art. 19 ust. 2 pkt 6 u.s.f.skw., bez potrzeby odwoływania się do wcześniejszych przewinień dyscyplinarnych, które zdaniem Skarżącego, uległy zatarciu i nie było podstaw prawnych do powoływania się na ich istnienie. Sąd w tym zakresie podziela poglądy prezentowane w orzecznictwie Sądów administracyjnych, które przywołał Skarżący w skardze (wyrok WSA we Wrocławiu z 12 kwietnia 2006r. sygn. akt IV SA/Wr 257/05; utrzymany w mocy przez NSA z 21 sierpnia 2007r. sygn. akt I OSK 1628/06 – dostępne na www.nsa.gov.pl) i stwierdza, że instytucja zatarcia kary dyscyplinarnej ma na celu całkowite oczyszczenie kartoteki funkcjonariusza oraz danie mu równocześnie szansy kontynuowania zaszczytnej służby bez "skazy". Od tej pory funkcjonariusza należy traktować na równi z innymi, którzy w istocie nigdy nie byli karani za przewinienia dyscyplinarne. Ukaranie w przeszłości nie może być wykorzystywane przez przełożonych, jako np. argument stanowiący podstawę braku czy ograniczenia zaufania do tego funkcjonariusza. Nie można mu dać odczuć, że ktokolwiek pamięta tę niechlubną przeszłość.

Sąd stwierdza ponadto, że ww. wadliwość polegająca na powołaniu się wobec Skarżącego na przewinienie dyscyplinarne, które, zdaniem Skarżącego uległo zatarciu, nie przekreślała prawidłowości wydanych wobec Skarżącego rozkazów personalnych w przedmiocie zwolnienia Skarżącego ze służby w SKW, z uwagi na "ważny interes służby" w kontekście utraty przez przełożonych zaufania do Skarżącego oraz utraty przez Skarżącego nieskazitelnej postawy moralnej. W tym kontekście nie sposób też uznać, że Szef SKW odwołując się do ww. postępowania dyscyplinarnego naruszył prawo w sposób rażący. Zarówno w orzecznictwie, jak i w poglądach doktryny przyjmuje się, że rażące naruszenie prawa następuje wtedy, gdy treść decyzji pozostaje w wyraźnej i oczywistej sprzeczności z treścią przepisu prawa i gdy charakter tego naruszenia powoduje, że owa decyzja nie może być akceptowana jako akt wydany przez organ praworządnego państwa (por: wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 18 czerwca 1997r. sygn. akt III SA 422/96 – glosa 1998 nr 10 poz. 29). O rażącym naruszeniu prawa mówić można tylko wówczas, gdy proste zestawienie treści rozstrzygnięcia z treścią zastosowanego przepisu prawa wskazuje na ich oczywistą niezgodność. W konsekwencji traktowanie naruszenia prawa jako "rażące" może mieć miejsce tylko wyjątkowo, a mianowicie, gdy jego waga jest znacznie większa, niż stabilność ostatecznej decyzji (por: wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 17 kwietnia 1996r. sygn. akt III SA 565/95 – Biul. Skarb. 1997/2/26 i wyrok Sądu Najwyższego z 20 czerwca 1995r. sygn. akt III ARN 22/95).

Z taką sytuacją nie mamy jednak w rozpoznawanej sprawie, gdyż organ oprócz ww. przesłanki powołał się w zaskarżonym rozkazie personalnym na inne okoliczności, które wypełniały w sposób należy przesłankę "ważnego interesu służby", choć Skarżący stanowiska tego nie podziela, chcąc dalej pełnić służbę w SKW. W interesie jednak służby jest wykonywanie ustawowych zadań wyłącznie przez osoby w pełni realizujące wymagania stawiane przed SKW, nie zaś przez osoby, którym postawiono zarzuty prokuratorskie o znacznym ciężarze gatunkowym. Do skutecznego wykonywania obowiązków służbowych funkcjonariusze muszą pozostawać poza podejrzeniami o prowadzenie działalności sprzecznej z prawem. Postawienie zarzutów dotyczących popełnienia przestępstwa, sprawia, że funkcjonariusz traci autorytet i wiarygodność, co jest niezbędne do właściwego i skutecznego wykonywania obowiązków łączących się ze służbą. Specyfika służby specjalnej, a także cele, jakie ma realizować i charakter działań, jakie mogą podejmować funkcjonariusze, sprawia, że zasada domniemania niewinności podlega wyłączeniu w postępowaniu pragmatycznym dotyczącym funkcjonariuszy.

Sąd, mając powyższe okoliczności na względzie uznał, że Szef SKW nie przekroczył granic uznania administracyjnego, a wydane wobec Skarżącego rozkazy personalne, a w szczególności zaskarżony rozkaz personalny, uzasadniono dostatecznie zindywidualizowanymi przesłankami. Organy obu instancji trafnie odwołały się w okolicznościach faktycznych sprawy do pojęcia "ważnego interesu służby" i prawidłowo zaliczyły w jego zakres prowadzenie wobec Skarżącego postępowania karnego, jak również wagę zarzucanych stronie czynów. Prawidłowa była również ocena Szefa SKW, wyrażona w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji (rozkazu personalnego), odnosząca się do motywów przyznania się przez Skarżącego do winy, które określił jako "potrzebę uczynienia zadość społecznemu poczuciu sprawiedliwości", a także w konsekwencji napiętnowania skutkami popełnionego czynu deklarowaną zmianę postawy osobistej. Racjonalne było wskazanie, że jakkolwiek Skarżący zgłasza zmiany w postawie osobistej, doszło do postawienia mu zarzutu popełnienia przestępstwa umyślnego z art. 286 § 1 w związku z art. 286 § 3 k.k. oraz art. 286 § 1 k.k. w związku z art. 286 § 3 k.k. i w związku z art. 12 k.k., Szef SKW mógł i powinien wziąć pod uwagę przy analizie przesłanki z art. 19 ust. 2 pkt 6 u.s.f.skw. spełnianie przez funkcjonariusza norm ustawowych postawionych osobom pełniącym służbę w SKW, nawet po uwzględnieniu dotychczasowej służby. Skarżący przez swoje zachowanie naruszył zaufanie do jego osoby, a tym samym nastąpiła utrata zaufania Szefa SKW. Racjonalne było zatem przyjęcie przez Szefa SKW w kontekście przesłanki "ważnego interesu służby", że tolerowanie w gronie funkcjonariuszy SKW osób prezentujących podobne postawy mogłoby pozbawić SKW wiarygodności i godzić w autorytet formacji, a ponadto demoralizująco wpływać na pozostałych funkcjonariuszy, pełniących służbę w strukturach SKW.

Wato też wskazać, że to przełożony Skarżącego – Szef SKW - ma prawo dobierania sobie personelu, władczo kształtując sytuację prawną poszczególnych funkcjonariuszy, z którymi nawiązano stosunek administracyjnoprawny, z uwagi na hierarchiczne podporządkowanie, ścisłą podległość służbową i dyspozycyjność, a przede wszystkim, z uwagi na wypełniane przez SKW zadania, wymienione w art. 5 u.s.f.skw., które wymagają dyscypliny służbowej. Stosunek administracyjnoprawny charakteryzuje się pewnymi ograniczeniami praw funkcjonariusza, jego dyspozycyjnością, hierarchicznym podporządkowaniem oraz nadrzędnością interesu służby nad jego interesem jednostkowym.

W tym kontekście prawidłowe było również ustosunkowanie się przez Szefa SKW do podnoszonej przez Skarżącego chęci pozostawania w kontakcie telefonicznym i osobistym z przełożonymi i uznanie, że deklaracje Skarżącego nie miały potwierdzenia w dowodach znajdujących się w aktach i wskazywały na Jego brak podległości i brak chęci współpracy z organem. Organ powoływał się na okoliczność braku odbierania przez Skarżącego telefonu służbowego począwszy od [...] października 2018r., choć Skarżący, mimo zawieszenia w czynnościach od [...] maja 2018r., w związku z postępowaniem prokuratorskim, pozostawał nadal w służbie. Skarżący dodatkowo w piśmie z [...] października 2018r. wytłuszczonym drukiem wskazał, że "nie wyraża zgody na kontakt telefoniczny oraz drogą elektroniczną". Racjonalne w związku z tym było uznanie przez Szefa SKW, że nie świadczy to o chęci pozostawania w kontakcie telefonicznym ze służbą i nie wskazuje na chęć realizacji nakazów zawartych w rozkazach personalnych z [...] maja 2018r. i z [...] sierpnia 2018r. o zawieszeniu w czynnościach i jest naganne względem Szefa SKW i służby. Takie postępowanie Skarżącego również wskazuje, że możliwe było uznanie przez Szefa SKW, że Skarżący nie daje on rękojmi należytego wykonywania obowiązków służbowych.

Skoro, w świetle akt sprawy, istniały uzasadnione wątpliwości co do nieskazitelnej postawy moralnej Skarżącego i należytego wykonywania obowiązków służbowych, które powodowały utratę przez Szefa SKW zaufania do Skarżącego, to przyjęcie w ww. rozkazach personalnych – zaskarżonym z [...] czerwca 2019r. i poprzedzającym go z [...] marca 2019r. - że w sprawie należało zastosować przepis prawa materialnego – art. 19 ust. 2 pkt 6 u.s.f.skw. – było prawidłowe. Racjonale było też stwierdzenie Szefa SKW, że dalsze pozostawanie Skarżącego w służbie koliduje z ważnym interesem SKW. Zachowanie Skarżącego sprawiło, że utracił on przymiot "nieskazitelnej postawy moralnej", co spowodowało utratę zaufania do jego osoby ze strony przełożonych, a także nie było przykładem właściwej postawy dla innych funkcjonariuszy.

4. Sąd, mając powyższe okoliczności na względzie uznał, że zasadne było oddalenie skargi, na mocy art. 151 P.p.s.a.