Wyrok WSA w Gorzowie Wlkp., sygn. akt II SA/Go 646/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wlkp.
Data orzeczenia: 2015-12-17 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 134, art. 135, art. 145 § 1 pkt 1 lit. a, art. 200, art. 205 § 2, art. 206
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
article: art. 2 ust. 3 i ust. 5, art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1, art. 23a ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 ust. 2 pkt 2
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wlkp. w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Aleksandra Wieczorek (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Sławomir Pauter Sędzia WSA Michał Ruszyński Protokolant st. sekr. sąd. Agata Przybyła po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 grudnia 2015 r. sprawy ze skargi "B" spółki jawnej na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] r., nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier poza kasynem gry I. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Naczelnika Urzędu Celnego z dnia [...] r., nr [...], II. zasądza od Dyrektora Izby Celnej na rzecz strony skarżącej "B" spółki jawnej kwotę 1520 (tysiąc pięćset dwadzieścia) złotych, tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

1. Zaskarżoną skargą decyzją z dnia [...] lipca 2015 r. nr [...] Dyrektor Izby Celnej, na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (tj. Dz.U. z 2012 r., poz. 613 ze zm.), art. 2 ust. 1 pkt 8 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 roku o Służbie Celnej (tj. Dz.U. z 2013 r., poz. 1404 ze zm.), art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 oraz art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 roku o grach hazardowych (Dz.U. z 2015 r., poz. 612 ze zm.), po rozpoznaniu odwołania Spółki Jawnej J od decyzji Naczelnika Urzędu Celnego z dnia [...] marca 2015 r., nr [...], którą wymierzono stronie karę pieniężną za urządzanie gier poza kasynem gry na automatach: [...] nr fabryczny [...],[...] nr fabryczny [...], w łącznej kwocie 24 000 zł, utrzymał w mocy decyzję organu I instancji.

2. Powyższe rozstrzygnięcie zostało wydane w oparciu o następujące ustalenia faktyczne i prawne.

Dnia [...] stycznia 2014 r., podczas wykonywania obowiązków służbowych, funkcjonariusze Urzędu Celnego w sali konsumpcyjnej restauracji "N", prowadzonej przez Spółkę Jawną J, stwierdzili włączone do sieci i gotowe do gry urządzenia [...] nr fabryczny [...],[...] nr fabryczny [...]. W toku kontroli prowadzonej pod kątem naruszenia przepisu art. 6 u.g.h kontrolującym nie okazano zezwolenia na urządzanie gier na automatach. Powołując się na przepis art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej funkcjonariusze przystąpili do odtworzenia możliwości gry na ujawnionych automatach. W wyniku eksperymentu ustalono, że na automatach zainstalowane są gry o wygrane pieniężne, które automaty bezpośrednio realizują. Na wynik gry ( układ bębnów z symbolami ) gracz nie ma żadnego wpływu co wskazuje, iż gry są grami losowymi, zatem ich urządzanie bez koncesji, której nie przedstawiono w trakcie kontroli, stanowi naruszenie przepisu art. 6 ust. 1 w zw. z art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych ( u.g.h. ).W toku kontroli pracownica restauracji, po kontakcie telefonicznym z J.M., oświadczyła funkcjonariuszom celnym, iż wszelkie dokumenty dotyczące automatów, w tym umowę najmu, dostarczy on pod adres wskazany przez Urząd Celny.

Postanowieniem z dnia [...] lutego 2015 r. Naczelnik Urzędu Celnego wszczął z urzędu wobec Spółki Jawnej J, postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier poza kasynem gry na wskazanych wyżej urządzeniach, włączając do materiału dowodowego sprawy materiał przekazany przez Referat Dozoru Urzędu Celnego oraz opinię biegłego sądowego R.R. z dnia [...] sierpnia 2014 r. dotyczącą charakteru gier urządzanych na zatrzymanych automatach, wydaną do sprawy [...], stwierdzającą, że gry prowadzone na tych automatach wyczerpują definicję z art. 2 ust. 3 u.g.h. bowiem badane automaty wypłacają wygrane pieniężne, gry urządzane na tych automatach zawierają element losowości gdyż wynik gry nie jest uzależniony od umiejętności gracza. Urządzane są w celach komercyjnych.

3. Po zapewnieniu stronie prawa czynnego udziału w postępowaniu, decyzją z dnia [...] marca 2015 r., nr [...] Naczelnik Urzędu Celnego, wskazując na przepisy art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i 2 oraz art. 91 u.g.h., wymierzył Spółce Jawnej J karę pieniężną za urządzanie gier poza kasynem na automatach [...] nr fabryczny [...],[...] nr fabryczny [...], w łącznej kwocie 24 000 zł.

4. W odwołaniu profesjonalny pełnomocnik spółki, zarzucił decyzji organu I instancji naruszenie:

- art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 i art. 91 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie wobec wymierzenia kary za urządzanie gier poza kasynem, polegające na bezpodstawnym wymierzeniu skarżącemu kary pieniężnej mimo braku notyfikacji projektu u.g.h. wymaganego przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r. (Dz. U. UE.L.98.204.37 ze zm. – określanej dalej jako dyrektywa 98/34/WE ) i w konsekwencji zastosowania przepisów technicznych, które wobec braku notyfikacji są bezskuteczne i nie mogą być podstawą wymierzania kar wobec jednostek w świetle orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r., a tym samym prowadzenie postępowania w sposób budzący wątpliwości strony tj. z naruszeniem art. 121 § 1 i 2 O.p;

- naruszenie art. 133 § 1 O.p. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz 91 u.g.h. poprzez skierowanie decyzji wymierzającej karę pieniężna wobec podmiotu nie będącego urządzającym gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h;

- naruszenie art. 121 § 1 i 122 O.p w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 u.g.h. polegające na niepodjęciu przez organ wszelkich działań zmierzających do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy co w konsekwencji doprowadziło do błędnego ustalenia, że strona jest podmiotem urządzającym gry na automatach w sytuacji gdy jedynie wynajmowała ona powierzchnię w swoim lokalu podmiotowi, który takie gry urządzał;

- naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 6 ust. 4 u.g.h. polegające na skierowaniu decyzji wymierzającej karę pieniężną wobec podmiotu nie będącego zobowiązanym do uzyskania zezwolenia prowadzenie kasyna gry, a tym samym nie mogącego ponosić sankcji w postaci kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

- art. 2 Konstytucji RP w zw. z art. 89 u.g.h. i art. 24 i art. 107 § 1 K.k.s. poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na niekonstytucyjnym przepisie art. 89 u.g.h. zakładającym wymierzenie finansowej kary pieniężnej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn, zagrożony grzywną pieniężną czyn penalizowany na gruncie art. 107 § 1 w zw. z art. 24 K.k.s.

W oparciu o te zarzuty wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i umorzenie postępowania w sprawie. Jednocześnie wnioskował o zawieszenie postępowania do czasu rozpoznania przez Trybunał Konstytucyjny pytania prawnego skierowanego przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach, sygn. III SA/Gl 1979/11.

3. Po odmowie zawieszenia postępowania odwoławczego, dokonanej postanowieniem z dnia [...] maja 2015 r., pismem z dnia [...] czerwca pełnomocnik skarżącej ponowił wniosek o zawieszenie postępowania do czasu zakończenia postępowania przez Trybunałem Konstytucyjnym.

4. Powołaną na wstępie decyzją z dnia [...] lipca 2015 r. nr [...] – Dyrektor Izby Celnej utrzymał w mocy zaskarżoną odwołaniem decyzję organu I instancji.

Organ odwoławczy, przedstawiając na wstępie przebieg postępowania w sprawie oraz stanowisko strony oraz organu I instancji, przede wszystkim przywołał treść art. 14 ust. 1 dopuszczającego możliwość urządzania gier na automatach wyłącznie w kasynach gry i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. zgodnie z którym karze pieniężnej podlega urządzający grę na automatach poza kasynem gry, a wysokość kary pieniężnej w takim wypadku wynosi stosownie do art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. 12 000 zł. Zdaniem organu II instancji, spór sprowadza się zasadniczo do konieczności rozstrzygnięcia dwóch kwestii: ustalenia, czy gry urządzane na zatrzymanych urządzeniach stanowią gry na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h. i dokonania w drugiej kolejności oceny zasadności nałożenia kwestionowanej kary pieniężnej.

Organ odwoławczy stwierdził, iż definicja zawarta art. 2 ust. 5 u.g.h., zgodnie z którą grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy, stanowi uzupełnienie definicji gry na automatach, zawartej w art. 2 ust. 3 tej ustawy. Biorąc pod uwagę opinię biegłego sądowego, ustalenia funkcjonariuszy przeprowadzających kontrolę oraz wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 maja 2012 r. w sprawie V KK 420/11 organ odwoławczy uznał, iż gry na kontrolowanych automatach mają charakter losowy, gdyż gracz nie ma wiedzy, jaki będzie wynik gry, co wyklucza element zręcznościowy. Tym samym Dyrektor Izby Celnej za prawidłowe uznał zakwalifikowanie przez organ I instancji, w oparciu o analizę wyników eksperymentu procesowego i opinii biegłego, obu automatów za automaty do gry w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h.

Odnosząc się do zarzutów odwołania Dyrektor Izby Celnej uznał je za nieuzasadnione. Wskazując na podstawy prawne podjętej decyzji stwierdził, iż nie została ona wydana wyłącznie na podstawie art. 14 ust. 1 u.g.h. uznanego za przepis techniczny przez TSUE w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r., ale również na podstawie przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. Te przepisy jak i pozostałe przepisy ustawy o grach hazardowych nie zostały uznane za techniczne i mogą stanowić podstawę wymierzenia kary podmiotowi naruszającemu przepisy regulujące prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach.

Odnosząc się do zarzutów dotyczących uchwalenia u.g.h. z pominięciem procedury notyfikacji Dyrektor Izby Celnej zwrócił uwagę, iż nie uchwalono dotychczas żadnego innego przepisu prawnego, który uchylałby przepisy ustawy hazardowej. Dopóki taki przepis prawny nie zostanie uchwalony, to ustawa ta nadal obowiązuje i posiada moc prawną w polskim systemie prawnym. Ponadto w powyższym zakresie organ odwoławczy wskazał, że do czasu zainicjowania kontroli ustawy o grach hazardowych przez Trybunał Konstytucyjny lub do przyjęcia przez niego stosownego rozstrzygnięcia o braku obowiązywania przepisów tej ustawy, nie było podstaw do odmowy ich stosowania. Natomiast w dniu 11 marca 2015 r. Trybunał Konstytucyjny w wyroku sygn. akt P 4/14 orzekł, iż przepisy art. 14 ust. 1 i 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z Konstytucją, zaś sama ustawa została uchwalona bez naruszenia konstytucyjnego trybu ustawodawczego. W takiej sytuacji organ zobowiązany był je stosować.

Odnosząc się do zarzutów naruszenia prawa procesowego organ II instancji uznał, iż materiał dowodowy zebrany w niniejszej sprawie jest kompletny oraz został prawidłowo oceniony przez ten organ I instancji. Zdaniem organu odwoławczego, analiza akt sprawy w toku postępowania odwoławczego pozwoliła na jednoznaczne potwierdzenie ustaleń organu I instancji, iż gry na przedmiotowych urządzeniach są grami na automatach spełniających kryteria z art. 2 ust. 5 u.g.h. Podkreślił, iż w toku postępowania strona nie przedłożyła jakichkolwiek dowodów na okoliczność, iż stan faktyczny sprawy jest inny niż wynika to z ustaleń poczynionych przez organ I instancji.

Za bezzasadne organ uznał stanowisko odwołania, iż skoro z przepisu art. 6 ust. 4 wynika, że działalność w zakresie wskazanym w ust. 1-3 art. 6 u.g.h. może być prowadzona wyłącznie przez podmioty o statusie spółki akcyjnej lub spółki z o.o., to sankcja o jakiej mowa w art. 89 ust 1 pkt 2 nie może być nałożona na podmioty o innej formie prawnej. Zdaniem organu odwoławczego, przepis art. 89 u.g.h. nie ogranicza kręgu podmiotów na które może być nałożona kara, wyłącznie do spółek akcyjnych i z o.o. Odmienna interpretacja czyniłaby pozostałe podmioty całkowicie bezkarnymi.

W zakresie zarzutu dotyczącego naruszenia art. 2 Konstytucji RP w związku z art. 89 u.g.h. i art. 24 i art. 107 § 1 K.k.s. organ odwoławczy stwierdził, iż w niniejszej sprawie nie może występować przedstawiony w pytaniu prawnym skierowanym do Trybunału Konstytucyjnego problem kumulacji odpowiedzialności administracyjnej i karnoskarbowej, gdyż postępowanie karnoskarbowe prowadzone jest przeciwko osobom fizycznym, a w przedmiotowym postępowaniu podmiotem jest spółka z o.o. - osoba prawna.

W świetle powyższych okoliczności organ odwoławczy uznał decyzję organu I instancji za prawidłową nie znajdując podstaw do jej uchylenia.

4. W skardze Spółka Jawna J, reprezentowana przez profesjonalnego pełnomocnika, wniosła o uchylenie decyzji organów obu instancji, ewentualnie o stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji i zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych. Zaskarżonej decyzji zarzucono naruszenie :

- przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust 1 i 2 oraz art. 91 w związku z art. 14 ust. 1 u.g.h. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, polegające na bezpodstawnym wymierzeniu skarżącej kary pieniężnej mimo braku notyfikacji w Komisji Europejskiej projektu u.g.h. wymaganej przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE i w konsekwencji na zastosowaniu w stosunku do skarżącej sankcji za urządzanie gier na automatach poza kasynami gry, w sytuacji gdy przepis sankcjonowany z art. 14 ust. 1 u.g.h., w świetle orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r., w sprawach połączonych C - 213/11, C - 214/11 i C - 217/11 został wiążąco uznany za przepis techniczny, który wobec braku notyfikacji jest bezskuteczny i nie może być podstawą wymierzania kar wobec jednostek w oparciu o przepis sankcjonujący z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.;

- art. 122 § 1 w związku z art. 187 § 1 O.p. w sposób mający istotny wpływ na wynik sprawy poprzez pominięcie przez organ w swoich ustaleniach istotnej okoliczności tj. rozważenia uznania podstawy prawnej swojego rozstrzygnięcia za przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE i skutków płynących z takiego zakwalifikowania tych przepisów, przy uwzględnieniu sprzężenia normy sankcjonowanej wyrażonej w art. 14 u.g.h. oraz normy sankcjonującej wyrażonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., a tym samym prowadzenia postępowania w sposób budzący wątpliwości strony tj. z naruszeniem art. 121 § 1 O.p.;

- art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 6 ust. 4 u.g.h. poprzez skierowanie decyzji wymierzającej karę pieniężną wobec podmiotu nie będącego zobowiązanym do uzyskania zezwolenia prowadzenie kasyna gry, a tym samym nie mogącego ponosić sankcji w postaci kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.;

- art. 133 § 1 O.p. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz 91 u.g.h. poprzez skierowanie decyzji wymierzającej karę pieniężna wobec podmiotu nie będącego urządzającym gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h;

- art. 121 § 1 i 122 O.p w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 u.g.h. polegające na niepodjęciu przez organ wszelkich działań zmierzających do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy co w konsekwencji doprowadziło do błędnego ustalenia, że strona jest podmiotem urządzającym gry na automatach w sytuacji gdy jedynie wynajmowała ona powierzchnię w swoim lokalu podmiotowi, który takie gry urządzał;

- art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. poprzez ich błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie polegające na pociągnięciu do odpowiedzialności administracyjnej i wymierzenie kary pieniężnej sytuacji gdy w prawidłowa wykładnia w świetle dokonanych ustaleń faktycznych powinna skutkować odstąpieniem od wymierzenia kary na skutek stwierdzenia, iż czynności strony sprowadzały się wyłącznie do wynajmowania powierzchni w należącym do niej lokalu podmiotowi urządzającemu gry

- przepisu art. 2 Konstytucji RP w związku z art. 89 u.g.h. i art. 24 i art 107 § 1 K.k.s. poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na niekonstytucyjnym przepisie art. 89 u.g.h. zakładającym wymierzenie finansowej kary pieniężnej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn, co zagrożony grzywną pieniężną penalizowany na gruncie art. 107 § 1 w związku z art. 24 K.k.s.;

- art. 180 § 1 O.p. w zw. z art. 32 ust. 1 pkt. 13 ustawy z 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz.U. 2009 r. Nr 168, poz. 1323 ze zm. - określanej dalej jako u.s.c.) poprzez oparcie ustaleń m.in. na protokole z eksperymentu, odtworzenia możliwości gry, pomimo braku dowodów na okoliczność zgodności tego eksperymentu z powołanym wyżej przepisem.

Dodatkowo strona skarżąca zwróciła się o przedstawienie przez Sąd - na podstawie art. 193 Konstytucji RP - Trybunałowi Konstytucyjnemu pytania prawnego, czy przepisy art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2, ust. 2 pkt 1 i 2 u.g.h. w zakresie, w jakim dopuszczają stosowanie wobec tego samego podmiotu, za ten sam czyn kary pieniężnej i posiłkowej odpowiedzialności karnoskarbowej za przestępstwo skarbowe z art. 107 K.k.s. są zgodne z art. 2, art. 30 i art. 32 ust. 1 Konstytucji RP oraz zawieszenie postępowania sądowoadministracyjnego zainicjowanego niniejszą skargą - na podstawie art. 124 § 1 pkt 5 ppsa- do czasu udzielenia przez Trybunał Konstytucyjny odpowiedzi na pytanie prawne Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach.

W obszernych motywach skargi podnosiła w szczególności, iż w jej ocenie podstawy prawnej zaskarżonej decyzji należy upatrywać w regulacji art. 14 u.g.h. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy wprowadza sankcję administracyjną w postaci kary pieniężnej, dla urządzającego gry na automatach poza kasynem gry. Dla możliwości nałożenia kary pieniężnej konieczne jest łączne ustalenie, że gra jest grą na automatach w rozumieniu ustawy oraz, że adresat decyzji wymierzającej karę był podmiotem urządzającym takie gry poza kasynem albo bez udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna. W ocenie skarżącej, przepisy zakazujące urządzania gier w jakichkolwiek innych miejscach aniżeli kasyna są przepisami technicznymi, tym samym Dyrektor Izby Celnej zobligowany był do pominięcia w niniejszym postępowaniu przepisu art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h., co stanowi konsekwencję braku jego notyfikacji. Uchybienie obowiązkowi notyfikacji stanowiące uchybienie proceduralne przy przyjmowaniu danych przepisów technicznych powoduje bezskuteczność tych przepisów technicznych, co oznacza, że nie można się na nie powołać wobec jednostek. Nadto niedopełnienie obowiązku notyfikacji skutkuje niestosowaniem przepisów technicznych i pozbawieniem ich mocy wiążącej wobec osób fizycznych i prawnych również w postępowaniu przed sądami krajowymi. Jak wynika z utrwalonej linii orzecznictwa TSUE, obowiązek notyfikacji jest bezwarunkowy i wystarczająco precyzyjny, by jednostki mogły się na niego bezpośrednio powoływać przed sądem krajowym. Skutkiem prawnym niedopełnienia obowiązku notyfikacji jest niemożność zastosowania przepisów technicznych. Przepis art. 14 ust. 1 u.g.h niewątpliwie wpływa na sytuację prawną – zakres odpowiedzialności strony, stanowiąc podstawę nałożenia na nią kary jako sankcji administracyjnej za jego nieprzestrzeganie. Sam ten przepis ponadto wprost wprowadza ograniczenia w sferze swobody prowadzenia działalności w zakresie prowadzenia gier na automatach. Powyższe prowadzi do wniosku, że nałożona na skarżącą sankcja administracyjna wymierzona została w oparciu o przepis, który nie może być uznany za obowiązujący w obrocie prawnym.

W odniesieniu do zarzutu naruszenia przez organ odwoławczy art. 180 § 1 O.p w zw. z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej, strona skarżąca poddała w wątpliwość legalność przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych eksperymentu bowiem stosownie do tego ostatniego przepisu warunkiem nabycia przez funkcjonariuszy wykonujących kontrolę uprawnienia do "przeprowadzenia eksperymentu, doświadczenia lub możliwości odtworzenia gry" jest uprzednie "zaistnienie uzasadnionego przypadku". Tymczasem w protokole z eksperymentu przeprowadzonego w niniejszej sprawie brak jest przedstawienia jakichkolwiek motywów "uzasadnionych przypadków" warunkujących prawo do przystąpienia przez funkcjonariuszy do eksperymentu, a stosownej oceny w tym przedmiocie nie zawarto także w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. W tych okolicznościach należy zatem przyjąć, że wykorzystanie jako dowodu w sprawie protokołu z tego eksperymentu stanowi naruszenie art. 180 § 1 O.p.

W odniesieniu do ustaleń faktycznych organów strona skarżąca, analizując pojęcie "urządzania gier" wywodziła, iż żaden z dowodów zgromadzonych przez organy nie pozawala na przyjęcie, że była ona podmiotem urządzającym gry, a nie jedynie podmiotem wynajmującym powierzchnię w lokalu, którym dysponuje.

5. W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie w całości podtrzymując argumentację wyrażoną w zaskarżonej decyzji oraz uznając zarzuty strony skarżącej za nieuzasadnione.

6. Wnioski o zwieszenie postępowania i o wstrzymanie wykonania zaskarżonej decyzji zostały oddalone przez Sąd postanowieniami z dnia 22 października 2015 r.

7. W piśmie procesowym z dnia [...] grudnia 2015 r. pełnomocnik skarżącej rozbudował argumentację mającą wskazywać na techniczny charakter przepisów u.g.h jak i skutkować uznaniem bezskuteczności nienotyfikowanych przepisów technicznych, odwołując się do najnowszego orzecznictwa NSA.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje :

8. Zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t.j. Dz. U. z 2014 r. poz. 1647) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Natomiast na podstawie art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2012 r., poz. 270, dalej p.p.s.a.), sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Ocena legalności zaskarżonej decyzji, przeprowadzona według wskazanych powyżej kryteriów wykazała, iż skargę należało uwzględnić jednakże z przyczyn innych niż wynikające z zarzutów w niej podniesionych.

9. Analiza akt administracyjnych sprawy, w oparciu o które orzeka sąd ( art. 133 § 1 p.p.s.a ) pozwala na stwierdzenie, iż organy orzekające prawidłowo ustaliły stan fakt faktyczny w rozpoznawanej sprawie w zakresie obejmującym ustalenie charakteru gier urządzanych na skontrolowanym automacie jak i też podmiotu urządzającego te gry. Nie ulega bowiem wątpliwości, iż automaty zainstalowane były w lokalu do którego tytuł prawny przysługiwał skarżącej spółce ( czego nie kwestionowała ) i który znajdował się w jej władaniu ( czego również nie kwestionowała ), w konsekwencji to ona – jak zasadnie uznały organy - pozostawała podmiotem urządzającym gry na automacie w rozumieniu u.g.h. O ile strona skarżąca pozostawała na stanowisku, iż wbrew tym ustaleniom zawartym w dokumentach z kontroli, nie była urządzającym gry na automatach, to na niej spoczywał ciężar wykazania tej okoliczności. Samo tylko gołosłowne powoływanie się strony w toku postępowania na istnienie "najemcy powierzchni" w lokalu spółki, będącego podmiotem urządzającym gry na automatach, wbrew zarzutom odwołania i skargi - nie obligowało organów do prowadzenia postępowania dowodowego w tym zakresie. Zwrócić bowiem należy uwagę, że już w protokole oględzin odnotowane zostało, iż jeden ze wspólników deklarował przedstawienie dokumentów dotyczących automatów w tym "umowy najmu". Takie dokumenty nie zostały złożone i to mimo, że już na etapie odwołania strona była reprezentowana przez profesjonalnego pełnomocnika. Obowiązek prowadzenia postępowania dowodowego w celu wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy ciążący na organach zgodnie z Ordynacją podatkową nie jest nieograniczony. Organy poczyniły w sprawie ustalenia faktyczne adekwatne do wyników postępowania dowodowego. Gołosłowne twierdzenia strony nie mogły być dla nich nawet wskazówką do czynienia dalszych ustaleń, skoro strona nie tylko nie ujawniła dokumentów na które się powoływał się jeden ze wspólników spółki, ale nawet nie wskazała nazwy podmiotu, z którym rzekomo miała zawrzeć umowę najmu powierzchni dla wykazania, iż to nie ona jest dysponentem automatów funkcjonujących w jej lokalu gastronomicznym. W takiej sytuacji twierdzenia strony podnoszone w toku postępowania i w skardze muszą być uznane jedynie za linię obrony przed konsekwencjami prawnymi naruszenia regulacji ustawy o grach hazardowych. Z tych przyczyn niezasadne pozostawały zarzuty skargi w zakresie naruszenia przepisów Ordynacji podatkowej dotyczące wadliwych ustaleń faktycznych i w konsekwencji naruszenia przepisów prawa materialnego przez wadliwe ustalenie adresata decyzji.

10. Za prawidłowe uznać też należy ustalenia organów orzekających w sprawie w zakresie tego, że poddane kontroli urządzenia umożliwiały grę na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Stosownie do przepisów art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h. grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości (art. 2 ust. 3 u.g.h.) oraz gry na urządzeniach mechanicznych, elektronicznych lub elektrycznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy (art. 2 ust. 5 u.g.h. ). Poddane kontroli urządzenia umożliwiały prowadzenie gier w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h. Wskazują na to ustalenia i wnioski zawarte w opinii biegłego sądowego R.R.. Wprawdzie opinia ta została wydana w sprawie karno-skarbowej, jednakże zgodnie z art. 181 O.p. – mającym odpowiednie zastosowanie w niniejszej sprawie poprzez art. 8 u.g.h. - dowodami w postępowaniu podatkowym mogą być również materiały zgromadzone w toku postępowania karnego albo postępowania w sprawach o przestępstwa skarbowe lub wykroczenia skarbowe.

W analizowanej opinii biegły po dokonaniu oględzin urządzeń, ustaleniu ich stanu technicznego i wykonaniu gier kontrolnych stwierdził, że badane automaty służą do celów komercyjnych, albowiem warunkiem jego uruchomienia jest zakredytowanie przez grającego gotówki. Można na nich rozgrywać gry o wygrane pieniężne, które wypłacane są przez automat. Wynik uzyskiwany w każdej grze jest niezależny od umiejętności grającego. Nie ma on wpływu na to w jakiej konfiguracji zatrzymują się bębny z symbolami, skutkujące wygraną. Powyższe stwierdzenie koresponduje z przyjętą w orzecznictwie wykładnią użytego w art. 2 ust. 3 u.g.h. pojęcia "element losowości" Wprowadzone do u.g.h., było przedmiotem wypowiedzi sądów administracyjnych pod rządem ustawy o grach i zakładach wzajemnych. Istnienie "elementu losowości" w grze przyjmowano wówczas, gdy wynik całej gry zależny był od przypadku (nie dało się go przewidzieć), choćby w tej grze zawarte były także "elementy zręczności" lub "elementy wiedzy" ( vide: wyroki NSA z dnia 27 października 1999 r., II SA 1095/99, LEX nr 46207; z dnia 27 października 1999 r., II SA 1359/99, LEX nr 46208; z dnia 6 grudnia 1999 r., II SA 1513/99, baza orzeczeń nsa.gov.pl). Ustawodawca poszerzył pojęcie "gry na automatach" zdefiniowane w art. 2 ust. 3 ustawy hazardowej, wskazując w art. 2 ust. 5, że "grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy". Z porównania definicji zawartych w art. 2 ust. 3 i art. 2 ust. 5 u.g.h wynika że, mają one element wspólny ("gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych") oraz elementy rozbieżne. W art. 2 ust. 3 wymagane jest, aby gra "toczyła" się o wygraną pieniężną lub rzeczową, którego to wymogu nie ma w art. 2 ust. 5. Z kolei w art. 2 ust. 5 wskazuje się, że gra ma być organizowana w celach komercyjnych, grający nie ma zaś możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej. W art. 2 ust. 3 ustawy stanowi się, że gra ma "zawierać element losowości", zgodnie zaś z art. 2 ust. 5 gra ma mieć "charakter losowy". W wyroku z dnia 7 maja 2012 r. w sprawie V KK 420/11 (OSNKW 2012/8/85, Prok. i Pr.-wkł. 2012/9/5, Biul.SN 2012/8/10-11, Biul.PK 2012/6/60) Sąd Najwyższy wskazał, że zestawienie zamieszczonych w art. 2 ust. 3 i art. 2 ust. 5 ustawy zwrotów "gra zawiera element losowości" oraz "gra ma charakter losowy" prowadzi do uprawnionego systemowo wniosku, że o ile na gruncie art. 2 ust. 3 tej ustawy, poza losowością gry na automacie, możliwe jest jeszcze wprowadzenie do gry, jako istotnych, elementów umiejętności, zręczności lub wiedzy, o tyle na gruncie art. 2 ust. 5 ustawy te elementy (umiejętność, zręczność, wiedza) mogą mieć jedynie charakter marginalny, aby zachowała ona charakter losowy w rozumieniu tego przepisu. Dominującym elementem gry musi być "losowość", rozumiana jako nieprzewidywalność rezultatu tej gry dla jej uczestnika.

Wobec faktu, iż kontrolowane automaty realizowały wygrane pieniężne należało, jako prawidłową, uznać ich kwalifikację z ust. 3 art. 2 u.g.h, dokonaną przez organ I instancji, a nie z ust. 5 jak przyjął organ odwoławczy. Uchybienie to pozostawało jednak bez wpływu na uznanie, iż badane automaty są automatami do gier w rozumieniu u.g.h. Powyższe ustalenia zbieżne są z ustaleniami poczynionymi podczas wcześniej wykonanych przez funkcjonariuszy celnych oględzin w dniu kontroli tj. [...] stycznia 2014r. połączonych z eksperymentem, co zostało utrwalone w sporządzonym z tych czynności protokole.

11. Za chybiony w związku z tym należało uznać zarzut skargi zmierzający do zakwestionowania trybu ustalania charakteru gier urządzanych na skontrolowanych urządzeniach. Nie sposób bowiem podzielić poglądu strony skarżącej o sprzeczności z prawem eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych, którego wyniki legły u podstaw uznania przez organy obu instancji, że ujawniony w kontrolowanej stacji piwa automaty są automatami do gier hazardowych. Jak wynika z art. 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej powierzono jej kompleks zadań wynikających z ustawy o grach hazardowych: od kompetencji w kwestiach podatkowych (wymiaru, poboru) do związanych z udzielaniem koncesji i zezwoleń, zatwierdzaniem regulaminów i rejestracją urządzeń. W zadaniach Służby Celnej mieści się też wykonywanie całościowej kontroli w wymienionych powyżej dziedzinach, a także - co istotne w realiach rozpatrywanej sprawy - w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. Kontrola ta przebiega w myśl przepisów rozdziału 3 omawianej ustawy (art. 30 ust. 1 pkt 3), a w jej ramach funkcjonariusze celni są uprawnieni do podjęcia określonych czynności, w tym do przeprowadzania w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia, możliwości gry m.in. na automacie (art. 32 ust. 1 pkt 13). Brak jest zatem podstaw by kwestionować tryb w jakim organy orzekające w sprawie podjęły działania zmierzające do ustalenia charakteru gier urządzanych na zatrzymanych automatach i rozstrzygania w tym zakresie w odrębnym trybie przewidzianym w art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych, czy gra jest grą na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych ( vide: wyrok NSA z dnia 25 listopada 2015 r. II GSK 183/14, baza orzeczeń nsa.gov.pl ).

12. Analiza akt administracyjnych rozpoznawanej sprawy w szczególności stwierdzenia zawarte w protokole oględzin, pozwala stwierdzić, że organy orzekające uznały, że spółka nie legitymowała się koncesją o jakiej mowa w art. 6 ust. 1 u.g.h. W toku postępowania przed organami strona, reprezentowana przez profesjonalnego pełnomocnika, nie powoływała się też na fakt posiadania zezwolenia na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych, wydanego na podstawie poprzednio obowiązującej ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych ( Dz. U. z 2004 r. nr 4, poz. 27 ze zm. – określana dalej jako u.g.z.w.). Chodzi tutaj o zezwolenie udzielone przed dniem wejścia w życie u.g.h., zgodnie z którym skarżąca byłaby uprawniona do wystawienia automatu do gier o niskich wygranych w kontrolowanym lokalu do czasu wygaśnięcia zezwolenia, a które na podstawie art. 141 u.g.h. wyłączałoby możliwość stosowania sankcji z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

13. Mimo prawidłowości powyższych ustaleń organów orzekających w sprawie stwierdzić należy, iż nałożenie na skarżącą kary pieniężnej nastąpiło z naruszeniem przepisów prawa materialnego. Jak wynika ze wskazanych w decyzjach organów obu instancji podstaw prawnych kara wymierzona została w oparciu o przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. , przy czym organ I instancji powołał się dodatkowo na przepis art. 14 ust. 1 tej ustawy.

Działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry ( art. 6 ust. 1 u.g.h. ), przy czym urządzanie gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry ( art. 14 ust. 1 u.g.h.). W świetle zaś art. 23a ust. 1 i 2 u.g.h., automaty i urządzenia do gier, z wyjątkiem terminali w kolekturach gier liczbowych służących wyłącznie do urządzania gier liczbowych, mogą być eksploatowane przez podmioty posiadające koncesję lub zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie gier losowych lub gier na automatach oraz przez podmioty wykonujące monopol państwa, po ich zarejestrowaniu przez naczelnika urzędu celnego. Rejestracja automatu lub urządzenia do gier oznacza dopuszczenie go do eksploatacji. Ujawniony w kontrolowanym lokalu automat nie posiadały wymaganej przez art. 23a ust. 1 u.g.h. rejestracji. Warunkiem bowiem uzyskania takiej rejestracji jest prowadzenie działalności w oparciu o zezwolenie bądź koncesję. Jak wynika z § 1 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 9 marca 2012 r. w sprawie szczegółowych warunków rejestracji i eksploatacji automatów i urządzeń do gier ( Dz.U. z 2012 r. poz. 312 ) warunkiem rejestracji automatu lub urządzenia do gier jest złożenie do właściwego naczelnika urzędu celnego przez podmiot posiadający koncesję lub zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie gier losowych lub gier na automatach m.in. wniosku o rejestrację w dwóch egzemplarzach oraz kopii koncesji lub zezwolenia.

14. Stosownie do art. 89 ust. 1 u.g.h. karze pieniężnej podlega: 1) urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry; 2) urządzający gry na automatach poza kasynem gry; 3) uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia. Stan faktyczny sprawy niniejszej ustalony niewadliwie we wskazanym powyżej zakresie świadczy o urządzaniu gry na automatach o jakich mowa w art. 2 ust. 3 u.g.h. przez podmiot, który nie posiada koncesji na prowadzenie kasyna ani też zezwolenia określonego w art. 129 ust. 1 u.g.h. W świetle przywołanej regulacji art. 6 ust. 1 u.g.h. działalność gospodarcza związana z prowadzeniem gier hazardowych jest reglamentowana przez państwo. Przepis ten jest skierowany do podmiotu, który ma zamiar lub prowadzi określony rodzaj działalności, w tym przypadku urządza gry cylindryczne, gry w kości, w karty oraz gry na automatach. Działalność w zakresie gier na automatach wymaga zatem uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna, co oznacza, że prowadzenie takiej działalności bez koncesji wyczerpuje dyspozycję art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h., stanowiącego sankcję za naruszenie obowiązku określonego w art. 6 ust. 1 u.g.h. ( vide: wyroki NSA z dnia 7 października 2015 r., sygn. akt II GSK 1701/15 i II GSK 1702/15 ). Skutkiem tego musi być uznanie, że art. 6 ust. 1 i 14 ust. 1 u.g.h. to dwie normy, z których wynikają dwa różne zakazy znajdujące potwierdzenie w treści art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 u.g.h., zatem konstytuujące dwa różne delikty administracyjne zagrożone różnymi karami ( vide: wyrok NSA z dnia 7 października 2015 r., sygn. akt II GSK 1792/15 ). Oznacza to, iż spółka działała w sposób naruszający prawo, jednakże podstawą prawną wymierzenia kary w takiej sytuacji stanowić mógł przepis art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. Podmiot bowiem, który nie legitymuje się wskazanym powyżej zezwoleniem albo koncesją działa nielegalnie i podlega karze pieniężnej, która wynosi 100 % przychodu uzyskanego z urządzanej nielegalnie gry (art. 89 ust. 2 pkt 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h.). Tymczasem organy do ustalonego stanu faktycznego sprawy zastosowały jako podstawę orzeczenia kary normę, która jest skierowana do podmiotów mających koncesję na prowadzenie kasyna w sytuacji, gdy zastosowanie powinna znaleźć norma z art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. Skoro nielegalne działanie podmiotu sankcjonowane jest w art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h., to przyjąć należy, że kara za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., dotyczy urządzającego te gry legalnie, lecz z naruszeniem warunków prowadzenia działalności w tym zakresie. Za konstatacją taką przemawia także ustalenie w art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. kary za delikt opisany w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w wysokości 12.000 zł. od każdego automatu, która umożliwia, podmiotowi urządzającemu grę na automacie poza kasynem gry, zachowanie przychodu z tej gry ponad kwotę kary. Nie sposób przyjąć, aby podmiot działający nielegalnie mógł być premiowany w ten sposób. Jednakowe traktowanie tych podmiotów pozostawałoby także w sprzeczności z zasadą równości wobec prawa, wyrażoną w art. 32 ust. 1 Konstytucji RP. Odmiennej oceny wymagają sprawy w których strona prowadzi działalność regulowaną przepisami u.g.h pomimo, że zezwolenia ani koncesji na prowadzenie kasyna gry nigdy nie posiadała, a nawet o nie się nie ubiegała.

15. Stwierdzone przez Sąd naruszenie przepisów prawa materialnego, przez niewłaściwą kwalifikację deliktu do art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. zamiast do art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h., miało wpływ na wynik sprawy ze względu na konieczność ustalenia innej wysokości kary. W postępowaniu dotychczas przeprowadzonym przez organy nie zostały bowiem poczynione żadne ustalenia dotyczące wysokości osiągniętego przychodu z kontrolowanych automatów. Okoliczności rozpoznawanej sprawy nie pozwalają bowiem - w ocenie Sądu – na wykluczenie sytuacji by 100 % przychodu uzyskanego z urządzanych nielegalnie gier na badanych automatach było kwotą niższą od 12.000 zł w odniesieniu zatrzymanego automatu. W szczególności w aktach administracyjnych nie została udokumentowana data zainstalowania automatów, a tym samym okres funkcjonowania ich w ujawnionej lokalizacji.

16. W świetle powyżej przedstawionej oceny prawnej nie mogły odnieść zamierzonego skutku zarzuty strony skarżącej podniesione w skardze o bezskuteczności przepisów art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. wobec braku notyfikacji projektu u.g.h Komisji Europejskiej.

Skarżąca spółka, posiłkując się wyrokiem TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C 214/11 i C214/11) opiera bowiem to twierdzenie na sprzężeniu normy sankcjonowanej ( wyrażonej w art. 14 ust. 1 u.g.h. i uznanej przez TSUE za przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm/przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 ze zm.) oraz normy sankcjonującej ( wyrażonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.).

17. W piśmiennictwie i orzecznictwie zakwestionowano dopuszczalność stosowania kary pieniężnej za delikt administracyjny, jakiego dopuścił się podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem gry (art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.). Pogląd taki wyprowadzono z zestawienia art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. z art. 14 ust. 1 u.g.h., przyjmując, że pierwszy z nich jest przepisem sankcjonującym w stosunku do art. 14 ust. 1 u.g.h., wprowadzającego zakaz urządzania wymienionych w nim gier poza kasynem gry. Skoro więc Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11 uznał, że przepisy w rodzaju art. 14 ust. 1 u.g.h. należą do zbioru "przepisów technicznych" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, a przepis ten (podobnie jak inne unormowania tej ustawy) nie został poddany procedurze notyfikacji (art. 8 dyrektywy 98/34/WE), to wykluczone jest jego stosowanie, przeto odpadła także podstawa "stosowania przepisu sankcjonującego", tj. art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. ( vide: A. Kisielewicz: Kary administracyjne przewidziane ustawą z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych w praktyce orzeczniczej sądów administracyjnych, ZNSA 2013, nr 5, s. 17, wyrok z dnia NSA z dnia 17 września 2015 r., sygn. akt II GSK 1296/15 ).

18. Zauważyć należy, iż wskazana relacja nie występuje jednak między art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. Delikt administracyjny, opisany w art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h., nie ma powiązania z art. 14 ust. 1 u.g.h. Obejmuje on bowiem katalog czynów, które nie pozostają w związku z nakazami lub zakazami ujętymi w art. 14 ust. 1 u.g.h., a więc z miejscem urządzania gier, lecz dotyczy urządzania gier hazardowych bez stosownego upoważnienia, jak też bez zarejestrowania automatu lub urządzenia ( vide: wyrok WSA we Wrocławiu z 19 sierpnia 2015 r., sygn. akt III SA/Wr 113/15 ). Przepis art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. pozostaje natomiast w związku z art. 6 ust. 1. u.g.h.

19. W kwestii zaś charakteru przepisu art. 6 ust. 1 u.g.h., podzielić należy pogląd wyrażony w wyroku NSA z dnia 17 września 2015 r. w sprawie o sygn. akt II GSK 1711/15 - w zakresie zawartej w nim oceny o braku "techniczności" tego przepisu i niemożności traktowania go na równi z przepisem art. 14 ust.1 u.g.h., któremu TSUE w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. przypisał bezpośrednio charakter techniczny. Z art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE wynika, że pojęcie "przepis techniczny" obejmuje trzy kategorie przepisów, tj. specyfikacje techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 3 dyrektywy, "inne wymagania" zdefiniowane w art. 1 pkt 4 dyrektywy oraz zakazy produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i użytkowania produktów, wskazane w art. 1 pkt 11 dyrektywy. Analizując uzasadnienie wyroku TSUE w zakresie rozumienia pojęcia "przepis techniczny", NSA w powołanym orzeczeniu uznał, że przepis art. 6 ust. 1 u.g.h. nie kwalifikuje się do żadnej z tych kategorii przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, ponieważ nie dotyczy produktów (automatów do gier) w taki sposób, że mógłby wpływać istotnie na ich właściwości lub sprzedaż (inne wymagania) lub wprowadza zakazy, które wiąże się z trzecią, wyżej wymienioną kategorią przepisów technicznych. Przepis art. 6 ust. 1 u.g.h. nie może być również uznany za specyfikację techniczną (pierwsza kategoria przepisów technicznych). W kontekście brzmienia art. 6 ust. 1 u.g.h. NSA zauważył, że ustawa o grach i zakładach wzajemnych reglamentowała działalność w zakresie gier hazardowych w podobny sposób – wymagała pozwolenia na taką działalność. Podmiotem urządzającym gry na automatach o niskich wygranych mogła być, tak jak obecnie, wyłącznie spółka akcyjna lub spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, mająca siedzibę w Polsce (art. 5 ust. 1 u.g.z.w. i art. 6 ust. 4 u.g.h.), posiadająca zezwolenie udzielone przez Ministra Finansów, a jeżeli działalność miała być prowadzona na obszarze właściwości miejscowej jednego lub kilku dyrektorów izby celnej - zezwolenia odpowiedniego dyrektora izby celnej (art. 24 ust. 1, 1a i 1b tej ustawy). Wskazać należy, iż zezwolenia i koncesje są uznawane za formy podmiotowej reglamentacji w zakresie prowadzenia działalności gospodarczej. Pełnią funkcję wstępnej kontroli spełniania przez podmiot gospodarczy prawem przewidzianych warunków prowadzenia działalności gospodarczej w określonej dziedzinie, objętej koncesjonowaniem. Takie właśnie znaczenie ma norma zawarta w art. 6 ust. 1 u.g.h. Nie ustanawia ona żadnych ograniczeń albo warunków dotyczących strony przedmiotowej koncesjonowanej działalności. Stanowi tylko tyle, że działalność m.in. w zakresie gier na automatach może prowadzić podmiot, który posiada koncesję na prowadzenie kasyna gry. Natomiast nie ma w nim żadnych odniesień dotyczących urządzeń do prowadzenia gier. W szczególności art. 6 ust. 1 u.g.h. nie przesądza o tym, że posiadacz takiej koncesji może urządzać gry na automatach wyłącznie w kasynie gry. Tę kwestię reguluje bowiem art. 14 ust. 1 u.g.h. Dlatego też istnieje istotna różnica o charakterze "treściowym" i "jakościowym" pomiędzy art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h. Oba te przepisy należy postrzegać jako uzupełniające się, ale też jako zawierające dwie odrębne normy prawne, ustanawiające dwa różne zakazy, powiązane w art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 z dwoma różnymi deliktami administracyjnymi, zagrożonymi dwiema różnymi karami administracyjnymi. Nieprzypadkowo zatem notyfikowano Komisji Europejskiej projekt ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r., poz. 1201), obejmujący art. 14 ust. 1 u.g.h., z pominięciem art. 6 ust. 1 ustawy. Pogląd, iż art. 6 ust. 1 u.g.h. nie dotyczy produktów (automatów do gry) i dlatego nie ma charakteru przepisu technicznego w rozumieniu art. 1 pkt 11 i 4 dyrektywy 98/34/WE znajduje wsparcie w orzecznictwie Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości ( vide: wyrok w sprawie CIA Security SA C - 194/94; wyrok w sprawie Lindberg C- 267/03; w sprawie Canal Satelite Digital C - 390/99; wyrok w sprawie van der Burg C - 278/99) w którym wskazuje się, że nie mają charakteru technicznego przepisy krajowe określające warunki niezbędne do prowadzenia określonej działalności czy ustanawiające warunki zakładania przedsiębiorstw, poddające wykonywanie jakiejś działalności zawodowej uprzedniemu uzyskaniu zezwolenia.

Uznanie braku "techniczności" przepisu sankcjonowanego ( art. 6 ust. 1 u.g.h. ) wpływa też na ocenę "techniczności" przepisu sankcjonującego tj. art. 89 ust.1 pkt 1 i ust. 2 pkt 1 u.g.h. W konsekwencji więc problem skutków braku notyfikacji "technicznych" przepisów ustawy o grach hazardowych w rozpatrywanej sprawie nie wystąpił.

20. Brak też było – zdaniem Sądu - podstaw do uwzględnienia zarzutu dotyczącego naruszenia przepisu art. 2 Konstytucji RP w związku z art. 89 u.g.h, art. 24 i art. 107 § 1 K.k.s. poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na niekonstytucyjnym przepisie art. 89 u.g.h, zakładającym wymierzenie finansowej kary pieniężnej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn zagrożony grzywną, penalizowany na gruncie art. 107 1 w związku z art. 24 K.k.s. W przedmiotowym postępowaniu podmiotem, któremu wymierzono karę w oparciu o art. 89 u.g.h jest skarżąca spółka. W zakresie postępowania karno – skarbowego spółka nie może popełnić przestępstwa lub wykroczenia. Może je popełnić jedynie osoba fizyczna. Co prawda przepisy Kodeksu karnego skarbowego dopuszczają możliwość nałożenia na osobę prawną, w tym spółkę, jak również na jednostki nie posiadające osobowości prawnej odpowiedzialność za grzywnę nałożoną na inny podmiot na podstawie art. 24 ustawy z dnia 10 września 1999 r. Kodeks karny skarbowy (Dz.U. z 1999 r., Nr 83, poz. 930) jednak ewentualna odpowiedzialność spółki następuje dopiero w przypadku gdy spółka odniosła lub mogła odnieść z przestępstwa korzyść majątkową, a grzywny nie jest w stanie uiścić skazany. Spółka jako osoba prawna będzie zatem odpowiadać posiłkowo, co oznacza, że nie ponosi ona odpowiedzialności karnej skarbowej w sposób bezpośredni. Odpowiedzialność na podstawie art. 24 § 1 ma charakter jedynie posiłkowy. Realizowana jest niejako dopiero w "trzeciej kolejności" – przede wszystkim grzywnę powinien uiścić sam skazany, jeżeli to nie nastąpi, należy grzywnę ściągnąć z jego majątku w drodze egzekucji, dopiero wówczas gdy okaże się to niemożliwe, grzywna może obciążyć odpowiedzialnego posiłkowo. Stąd też nie występuje, wbrew twierdzeniom strony skarżącej, problem kumulacji odpowiedzialności administracyjnej i karnoskarbowej osoby fizycznej. Z tych przyczyn brak było podstaw do przedstawienie przez tutejszy Sąd pytania prawnego Trybunałowi Konstytucyjnemu. Ocena, czy w danej sprawie występuje kwestia wymagająca przedstawienia pytania prawnego Trybunałowi Konstytucyjnemu należy bowiem wyłącznie do sądu rozpatrującego sprawę, nie zaś do stron czy uczestników postępowania sądowego. W świetle art. 193 Konstytucji RP, warunkiem przedstawienia pytania prawnego jest nie tylko powzięcie przez sąd wątpliwości co do konstytucyjności aktu (przepisu) ale też zależność rozstrzygnięcia konkretnej sprawy rozpatrywanej przez ten sąd od odpowiedzi na pytanie o zgodność aktu normatywnego z Konstytucją. Taka sytuacja nie zachodzi w niniejszej sprawie. Spółka nie wykazała bowiem aby dotychczas poniosła odpowiedzialność za przestępstwo skarbowe z art. 107 § 1 K.k.s. Tym samym nie sposób przyjąć, aby istniał bezpośredni związek między kontrolowaną sprawą, w której wydano decyzję o wymierzeniu skarżącej kary pieniężnej na podstawie art. 89 u.g.h., a zagadnieniem sformułowanym przez spółkę w proponowanym pytaniu prawnym co do zgodności z art. 2, art. 30 i art. 32 ust. 1 Konstytucji RP przepisów art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2, ust. 2 pkt 1 i 2 u.g.h. w zakresie, w jakim dopuszczają stosowanie wobec tego samego podmiotu, za ten sam czyn kary pieniężnej i posiłkowej odpowiedzialności karno-skarbowej za przestępstwo skarbowe z art. 107 § 1 K.k.s

21. W ocenie Sądu nie było także podstaw do uwzględnienia wniosku spółki o zawieszenie postępowania sądowego do czasu rozpoznania przez Trybunał Konstytucyjny pytania prawnego przedstawionego przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach, w sprawie III SA/GL 1979/11 gdyż kwestia odpowiedzialności karno-skarbowej i administracyjnej, o którą chodzi w tym pytaniu, dotyczyć może jedynie osoby fizycznej, a skarżącą w niniejszej sprawie jest spółka kapitałowa prawa handlowego. Nadto należy wskazać, że wyrokiem z dnia 21 października 2015 r. w sprawie P 32/12 Trybunał Konstytucyjny orzekł, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 Kodeksu karnego skarbowego są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji RP zasadą proporcjonalności reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa.

22. W kontekście poczynionych powyżej rozważań bezzasadne pozostawały też zarzuty dotyczące niemożności nałożenia kary za urządzanie gier hazardowych bez koncesji na podmiot nie posiadający statusu o jakim mowa w ust. 4 art. 6 u.g.h. tj. spółki akcyjnej czy spółki z o.o. Przywołany przez stronę skarżącą dla poparcia tej tezy wyrok WSA w Opolu z dnia 24 października 2011 r. II SA/Op 407/11 został uchylony przez NSA wyrokiem z dnia 7 września 2012 r. w sprawie II GSK 185/12 ( vide; baza orzeczeń nsa.gov.pl). W uzasadnieniu tego orzeczenia NSA stwierdził w stanie faktycznym dotyczącym wymierzenia kary za urządzenie gier przez osobę fizyczną, że urządzający gry hazardowe bez koncesji podlegają odpowiedzialności administracyjnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. W odniesieniu do tego zarzutu zasadne pozostaje stanowisko organu odwoławczego, iż przyjęcie, że takiej odpowiedzialności nie ponoszą podmioty i innym statusie prawnym niż spółka akcyjna i spółka z o.o. prowadziłoby do "bezkarności" tych podmiotów.

23. Mimo niezasadności podniesionych w skardze zarzutów, Sąd uwzględniając regulację art. 134 §1 ppsa oraz art. 145 § 1 pkt 1 lit. a w zw. z art. 135 ppsa, uchylił zaskarżoną decyzję i poprzedzającą ją decyzję organu I instancji.

Rozpoznając ponownie sprawę organy winny uwzględnić dokonaną w niniejszym uzasadnieniu interpretację przepisu art. 89 u.g.h. i poczynić wskazane ustalenia celem dokonanie prawidłowej kwalifikacji czynu przypisanego spółce w związku z naruszeniem ustawy o grach hazardowych, przy jednoczesnym uwzględnieniu rozważań Sądu dotyczących ustalenia wysokości kary pieniężnej.

24. O kosztach postępowania rozstrzygnięto stosownie do art. 200 i art. 205 § 2 p.p.s.a., mając przy tym na względzie wysokość uiszczonego przez spółkę wpisu, ( 720 zł ), wynagrodzenie pełnomocnika spółki, będącego radcą prawnym, ustalone zgodnie z § 6 pkt 5 w zw. z § 14 ust. 2 pkt 1 lit. a) rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej z urzędu (tekst jednolity Dz. U. z 2013, poz. 490 ze zm.). Uznając jednakże, że w sprawie zachodzi uzasadniony przypadek, o którym mowa w art. 206 p.p.s.a., Sąd zasądził na rzecz skarżącej w ramach zwrotu kosztów postępowania, wynagrodzenie dla pełnomocnika w wysokości połowy stawki przewidzianej w § 6 pkt 5 w.w. rozporządzenia ( tj. 1/3 z kwoty 2 400 zł ). Sąd wziął bowiem pod uwagę, że rozpatrywana sprawa jest kolejną sprawą ze skargi na decyzję o nałożeniu kary pieniężnej za urządzanie gier poza kasynem, w której działa ten sam profesjonalny pełnomocnik. Okoliczność ta musiała mieć wpływ na ocenę nakładu pracy pełnomocnika, związanego z przygotowaniem niniejszej sprawy, w tym – ze sporządzeniem skargi do Sądu, której treść jest analogiczna jak w sprawach uprzednio rozpatrywanych przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wlkp., wniesionych w imieniu takich podmiotów jak np. H sp. z o.o. czy T. Przy wymiarze wynagrodzenia wzięto pod uwagę także i to, że skarga została uwzględniona przyczyn innych niż w niej podnoszone.