Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt V SA/Wa 2434/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2015-11-25 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Minister Infrastruktury
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 151
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
article: art. 67, art. 184, art. 207 ust. 1 pkt 2
journal: Dz.U. 2013 poz 885
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych - tekst jednolity
article: art. 24 ust. 2 pkt 1
journal: Dz.U. 2013 poz 907
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity.
article: art. 7, art. 8, art. 31 § 3, art. 75, art. 77, art. 78 § 1, art. 80, art. 84 § 1, art. 107 § 3
journal: Dz.U. 2013 poz 267
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA - Ewa Wrzesińska-Jóźków, Sędzia NSA - Piotr Piszczek (spr.), Sędzia WSA - Michał Sowiński, Protokolant st. spec. - Małgorzata Broniarek, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 listopada 2015 r. sprawy ze skargi T. Sp. z o.o. w P. na decyzję Ministra Infrastruktury i Rozwoju z dnia [...] kwietnia 2015r., nr [...] w przedmiocie określenia kwoty dofinansowania przypadającej do zwrotu; oddala skargę


UZASADNIENIE

1. Decyzją z dnia [...].12.2014 r. Polska Agencja Rozwoju Przedsiębiorczości (PARP) – stosownie do treści art. 207 ust. 1 pkt 2, ust. 9 pkt 1, ust. 11 w zw. z art. 61 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz.U. z 2013 r., poz. 885 z póżn. zm.), dalej "uofp" i art. 9 ust. 3 i 6 Porozumienia w sprawie realizacji zadań w ramach Programu Operacyjnego Innowacyjna Gospodarka, 2007-2013, dla osi priorytetowej 8. Społeczeństwo informacyjne – zwiększenie innowacyjności gospodarki Działanie 8.1. Wspieranie działalności gospodarczej w dziedzinie gospodarki elektronicznej Działanie 8.2 Wspieranie wdrażania elektronicznego biznesu typu B2B, zawartego w dniu [...] lutego 2008 r. pomiędzy Ministrem Spraw Wewnętrznych i Administracji a Polską Agencją Rozwoju Przedsiębiorczości, zmienionego aneksami z dnia [...] października 2009 r., [...] lutego 2010 r., [...] lipca 2011 r. i [...] lipca 2013 r. oraz art. 104 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. – Kodeks postępowania administracyjnego (Dz.U. z 2013 r. poz. 267 z póżn. zm.), dalej "k.p.a." w zw. z art. 67 uofp po przeprowadzeniu z urzędu postępowania w sprawie zwrotu środków pochodzących z umowy o dofinansowanie nr [...], której przedmiotem było dofinansowanie Projektu "[...]", realizowanego w ramach Programu Operacyjnego Innowacyjna Gospodarka – określono względem T. Sp. z o.o. z P. obowiązek zwrotu środków w wysokości 111 000 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków do dnia dokonania zwrotu na rachunek PARP, w terminie 14 dni od dnia doręczenia ostatecznej decyzji.

2. Decyzją z dnia [...] kwietnia 2015 r. Minister Infrastruktury i Rozwoju – stosownie do treści art. 138 § 1 ust. 1 k.p.a. w związku z art. 207 ust. 1 pkt 2, art. 61 ust. 3 pkt 2 oraz w związku z art. 67 uofp w związku z art. 25 pkt 1 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (tekst jedn. Dz. U. z 2014 r., poz. 1649) – dalej "uzppr", oraz w związku z art. 24 ustawy z dnia 24 stycznia 2014 r. o zmianie ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2014 r. poz. 379), po rozpatrzeniu odwołania T. Spółka z o.o. z siedzibą w P., od decyzji PARP z dnia [...] grudnia 2014 r. określającej zobowiązanie do zwrotu środków – orzekł o utrzymaniu w mocy zaskarżonego aktu administracyjnego.

W uzasadnieniu wskazano, że Organ I instancji stwierdził, że pomiędzy Beneficjentem w wykonawcą, tj. K. S.A., wyłonionym w toku postępowania ofertowego, przeprowadzonego w ramach realizacji projektu pn. "[...].", istnieją powiązania osobowo-kapitałowe, które nasuwają uzasadnione wątpliwości co do bezstronności w wyborze wykonawcy i w związku z tym, zakwestionował kwalifikowalność wydatków poniesionych przez Beneficjenta na zakup licencji serwera bazy danych [...] oraz serwera typu [...]. Z drugiej strony, Beneficjent podniósł zarzut błędnego przyjęcia przez Organ I instancji, że pomiędzy Beneficjentem a ww. wykonawcą istnieją powiązania osobowo-kapitałowe wywołujące uzasadnione wątpliwości w wyborze oferty. Nadto, Beneficjent wskazał na szereg okoliczności świadczących – zdaniem Beneficjenta – o braku związku między faktem zatrudnienia Prezesa Zarządu Spółki T. Sp. z o.o. w firmie K. S.A., której oferta została wybrana w toku postępowania ofertowego przeprowadzonego przez Beneficjenta na realizację ww. zakupów.

W niniejszym przypadku, Strona, zgodnie z art. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. Dz. U. z 2013 r. poz. 907 z póź. zm.) nie jest obowiązana do stosowania ww. ustawy, zatem w zakresie dokonywania przez Beneficjenta zakupów towarów i usług w ramach projektu znajdą zastosowanie postanowienia § 12 ust. 2 i następne umowy o dofinansowanie. W związku z tym Organ II instancji zwrócił uwagę, że w § 2 ust. 3 umowa o dofinansowanie stanowi:

"Beneficjent nie może dokonywać zakupu towarów lub usług od podmiotów powiązanych z nim osobowo lub kapitałowo. Przez powiązania kapitałowe lub osobowe rozumie się wzajemne powiązania między Beneficjentem a wykonawcą, polegające na:

1. Uczestniczeniu w spółce jako wspólnik spółki cywilnej lub spółki osobowej,

2. Posiadaniu udziałów lub co najmniej 5 % akcji,

3. Pełnieniu funkcji członka organu nadzorczego lub zarządzającego, prokurenta, pełnomocnika,

4. pozostawaniu w takim stosunku prawnym lub faktycznym, który może budzić uzasadnione wątpliwości, co do bezstronności w wyborze wykonawcy, w szczególności pozostawania w związku małżeńskim, w stosunku pokrewieństwa lub powinowactwa w linii prostej, pokrewieństwa lub powinowactwa w linii bocznej do drugiego stopnia lub w stosunku przysposobienia, opieki lub kurateli".

Organ odwoławczy podzielił stanowisko Organu I instancji w zakresie wystąpienia w sprawie powiązań osobowych pomiędzy Beneficjentem a wykonawcą, tj. K. S.A., który został wybrany w ramach przeprowadzonych postępowań na zakup licencji serwera bazy danych [...] oraz serwera typu [...].

Po pierwsze, integralną częścią umowy o dofinansowanie jest złożony przez Beneficjenta, w dniu [...] kwietnia 2011 r., wniosek o dofinansowanie do którego załącznikiem jest kopia dokumentu rejestrowego - odpis z KRS - zawierającego dane aktualne na dzień złożenia wniosku o dofinansowanie. Do wniosku o dofinansowanie został zatem załączony odpis z KRS z dnia [...] listopada 2010 r. Zgodnie z przedmiotowym odpisem z KRS organem uprawnionym do reprezentacji podmiotu, tj. Spółki T. Sp. z. o.o., jest Zarząd, w którego skład wchodził K.N. Prezes Zarządu – K.N., działając jako osoba uprawniona do reprezentowania Spółki, podpisał się, w jej imieniu, pod wnioskiem o dofinansowanie (zob. str. 23 wniosku o dofinansowanie), a także załączonym do niego dokumentem pn. "Biznes Plan" (zob. str. 88 Biznes Plan). Z kolei, w odpowiedzi na zapytania ofertowe Beneficjenta z dnia [...] maja 2012 r. dotyczące zakupu serwera typu [...] oraz zakupu licencji serwera bazy danych [...], oferty w imieniu Spółki K. S.A. złożył K.N., Członek Zarządu - Dyrektor Finansowy K. S.A. Organ odwoławczy, na podstawie danych dotyczących Spółki K. S.A., zawartych w KRS z dnia [...] lutego 2015 r., ustalił, że jest to ta sama osoba, która imieniu Spółki T. Sp. z o.o. złożyła wniosek o dofinansowanie. W związku z tym, zdaniem Organu odwoławczego, skoro K.N. podpisał się pod złożonym przez Spółkę T. Sp. z o.o. wnioskiem o dofinansowanie, to z pewnością znał również treść przedmiotowego wniosku, a zatem posiadał wiedzę na temat wysokości planowanych przez Spółkę wydatków w związku z zamiarem dokonania zakupu licencji serwera bazy danych [...] oraz serwera typu [...]. Należy bowiem podkreślić, że we wniosku o dofinansowanie w pkt. 18 pn. "Przebieg rzeczowo-finansowy" w zestawieniu wydatków wg etapu, a także w zestawieniu wydatków kwalifikowalnych wg kategorii, Beneficjent wyraźnie wskazał, że wydatki kwalifikowalne dotyczące ww. zakupów będą wynosiły odpowiednio: 95.000,00 zł dla zakupu licencji serwera bazy danych [...], zaś 90.000,00 zł dla zakupu serwera typu [...] i na dokładnie takie ceny netto zostały złożone oferty przez K. S.A. Tym samym, należało uznać, że Beneficjent dokonał ww. zakupów od podmiotu powiązanego z nim osobowo, bowiem niewątpliwie K.N., z jednej strony, najpierw działał w imieniu Spółki T. Sp. z o.o., składając wniosek o dofinansowanie, zaś z drugiej - po upływie roku, działając w imieniu Spółki K. S.A., złożył oferty na realizację ww. zakupów w ramach postępowania prowadzonego przez Spółkę T. Sp. z o.o. Z tego powodu, należało również uznać, że Spółka K. S.A. miała przewagę nad innymi potencjalnymi wykonawcami, którzy również brali udział postępowaniu, bowiem posiadała wiedzę na temat założeń dotyczących realizacji projektu. Świadczą o tym zarówno złożone przez K.N. podpisy pod wnioskiem o dofinansowanie oraz "Biznes Planem", jak i wyjaśnienia K.N. wynikające z oświadczenia z dnia [...] lutego 2015 r.: "W ramach projektu nr [...] pn. "[...]", jako Prezes Zarządu pełniłem następujące obowiązki:

- przygotowanie zarysu projektu w kontekście rozpoznania potrzeb Spółki,

- zlecenie firmie zewnętrznej przygotowania dokumentów aplikacyjnych do konkursu z Programu Operacyjnego Innowacyjna Gospodarka działanie 8.2 (I konkurs 2011 r.),

- podpisanie wniosku aplikacyjnego oraz Biznes Planu w ramach ww. konkursu".

Powyższe okoliczności podważają zatem nie tylko bezstronność i obiektywność Beneficjenta przy wyborze wykonawcy, ale także wskazują na naruszenie zasady uczciwej konkurencji, do której przestrzegania Strona była zobowiązana na mocy § 12 ust. 2 umowy o dofinansowanie, który stanowi: "Beneficjent zobowiązuje się do ponoszenia wszystkich wydatków kwalifikujących się do objęcia wsparciem z zachowaniem zasady efektywności, jawności i przejrzystości oraz zobowiązany jest dołożyć wszelkich starań w celu uniknięcia konfliktu interesów rozumianego jako brak bezstronności i obiektywności w wypełnianiu funkcji jakiegokolwiek podmiotu objętego niniejszą Umową w związku z jej realizacją".

Zdaniem Organu odwoławczego, Beneficjent niewątpliwie posiadał wiedzę na temat wcześniejszego zatrudnienia K.N. w Spółce T. .Sp. z o.o., jednakże, po otrzymaniu ofert K. S.A., na których widniał podpis K.N., nie zażądał od wykonawcy wyjaśnień w tym zakresie, ani też nie wykluczył jego oferty z postępowania. Przeciwnie - wybrał złożone oferty jako najkorzystniejsze, dokonując planowanych zakupów od K. S.A. W związku z tym, w opinii Organu II instancji, takie działanie Beneficjenta może budzić uzasadnione wątpliwości, co do bezstronności w wyborze wykonawcy i prowadzić do wniosku, że w niniejszej sprawie doszło do naruszenia przez Beneficjenta § 12 ust. 3 pkt 4 umowy o dofinansowanie.

Po drugie, uzasadnione wątpliwości co do zachowania przez Beneficjenta bezstronności w wyborze wykonawcy może budzić również fakt zatrudnienia obecnego Prezesa Zarządu Spółki T. Sp. z o.o., tj. M.J., w Spółce K. S.A. Z oświadczeń z dnia K.N. [...] lutego 2015 r., złożonych przez M.J., wynika bowiem jednoznacznie, że od dnia K.N. [...] kwietnia 2010 r. M.J. był zatrudniony w Spółce K. S.A. na stanowisku specjalisty do obsługi detalicznych zamówień klientów, zaś od dnia [...] lutego 2013 r. pełnił funkcję Kierownika Sklepu Internetowego K. S.A. Jednocześnie od dnia [...] grudnia 2011 r., ww. osoba pełniła funkcję Prezesa Zarządu Spółki T. Sp. z o.o. Zdaniem Organu odwoławczego, biorąc pod uwagę wyjaśnienia M.J., wynikające z oświadczenia z dnia [...] lutego 2015 r., nie ma w niniejszej sprawie znaczenia kwestia, czy M.J. brał czynny udział w przygotowaniu oferty przedstawionej przez K. S.A., czy też nie miał wpływu na jej ostateczny kształt. Sam fakt zatrudnienia M.J. w Spółce K. S.A., która odpowiedziała na zapytanie ofertowe Spółki T. Sp. z o.o., w której, w tym samym okresie, M.J. pełnił funkcję Prezesa Zarządu, w opinii Organu II instancji, może budzić uzasadnione wątpliwości co do bezstronności przy wyborze wykonawcy. Z zapytań ofertowych na zakup licencji serwera bazy danych [...] oraz serwera typu [...] wynika bowiem jednoznacznie, że osobą wyznaczoną do kontaktu w sprawie prowadzonego przez Spółkę T. Sp. z o.o. postępowania ofertowego jest M.J.. W związku z tym, zdaniem Organu odwoławczego, M.J., jako Prezes Zarządu Spółki T. Sp. z o.o., a także osoba wyznaczona do kontaktów w związku z prowadzonym postępowaniem ofertowym, miał niewątpliwie wpływ na przebieg tego postępowania, jak również dokonanie ostatecznego wyboru wykonawcy. Podkreślić należy w tym przypadku fakt, że chodzi o wykonawcę - K. S.A., u którego od dnia [...] kwietnia 2010 r. zatrudniony był M.J., czyli Prezes Zarządu Spółki T. Sp. z o.o. W tej sytuacji mogą istnieć uzasadnione wątpliwością co do zachowania przez Beneficjenta bezstronności i obiektywizmu przy wyborze wykonawcy. M.J. był bowiem - z jednej strony - osobą upoważnioną do reprezentowania Spółki T. Sp. z o.o., zaś z drugiej - w tym samym okresie, świadczył pracę na rzecz wykonawcy, tj. K. S.A, co oznacza, że M.J., Prezesa Zarządu T. Sp. z o.o., łączył z K. S.A stosunek pracy powstały na podstawie przepisów Kodeksu Pracy lub inny stosunek prawny, wynikający z zawarcia umowy cywilnoprawnej na podstawie przepisów k.c.

Po trzecie, Organ odwoławczy zauważył, że obie Spółki, tj. T. Sp. z o.o. oraz K. S.A., łączyły nie tylko powiązania o charakterze osobowym, ale także relacje o charakterze biznesowym. W części C "Informacje o partnerach i powiązaniach" wniosku o dofinansowanie Beneficjent wskazał na współpracę z K. S.A.: "K. S.A., będący jednym z partnerów Wnioskodawcy, jest dostawcą sprzętu dla sklepu internetowego S., prowadzonego przez Wnioskodawcę. Proces biznesowy, jaki ma miejsce między Wnioskodawcą a K. S.A. to proces obsługi sprzedaży i realizacji zamówień. Nawiązanie współpracy miało miejsce [...]-02-2010 na podstawie umowy o współpracy, która normuje prawa i obowiązki partnerów. (...)". Szczegółowy opis procesów biznesowych realizowanych przez partnera, tj. K. S.A., we współpracy z wnioskodawcą, czyli Spółką T. Sp. z o.o., został również zamieszczony w dokumencie pn. "Biznes Plan", stanowiącym załącznik do wniosku o dofinansowanie. W aktach sprawy, znajdują się także umowy zawarte pomiędzy Beneficjentem a K. S.A., tj. umowa sieci K. - Partner z dnia [...] lutego 2010 r. oraz umowa o świadczenie usług z dnia [...] stycznia 2010 r., z których wynika, że obie Spółki łączą ścisłe relacje biznesowe związane z obsługą sprzedaży i realizacją zamówień. Przykładowo, w umowie sieci K. - Partner z dnia [...] lutego 2010 r. odbiorca, czyli Spółka T. Sp. z o.o., "zobowiązuje - się do zaopatrywania się w sprzedawane towary w K. w wielkości 95% ogólnej wartości zakupów grup towarów i usług będących w ofercie K. S.A., przeznaczonych do dalszej odsprzedaży". Z kolei, "K. zobowiązuje się do udzielania Odbiorcy pomocy polegającej na: a) szybkim uzyskaniu limitu kredytowego, oczywiście po wcześniejszym przesłaniu dokumentów finansowych przez Odbiorcę do działu finansowego K., b) wydłużeniu terminu płatności do 21-28 dni za dodatkową opłatą uzależnioną od obrotu Odbiorcy oraz terminowości dokonywania wpłat przez Odbiorcę" (zob. § 3 ust. 1 i 2 ww. umowy z dnia [...] lutego 2010 r.). Natomiast z umowy oświadczenie usług z dnia [...] stycznia 2010 r. wynika, że Spółce T. Sp. z o.o. przysługuje dodatkowe wynagrodzenie prowizyjne uzależnione od wysokości zakupów dokonanych u Zleceniobiorcy, czyli K. S.A. (zob. § 8 ust. 2 ww. umowy), zaś Spółce K. S.A. - dodatkowe wynagrodzenie, w przypadku, gdy Zleceniodawca, czyli Spółka T. Sp. z o.o., będzie dokonywał zakupu towarów handlowych o łącznej wartości nie przekraczającej 5% wartości wszystkich zakupów towarów handlowych od dostawców innych niż K. S.A. (zob. § 8 ust. 6 ww. umowy). Zdaniem Organu odwoławczego, powyższe ustalenia świadczą niewątpliwie o łączących obie Spółki relacjach biznesowych nie tylko o charakterze handlowym, ale także o charakterze finansowym, wynikającym ze współpracy między tymi podmiotami. W rezultacie, dokonanie ustaleń w zakresie ww. relacji łączących Beneficjenta i Spółkę K. S.A. daje Organowi odwoławczemu podstawę do stwierdzenia, iż w sprawie mogą istnieć uzasadnione wątpliwości co do zachowania przez Beneficjenta bezstronności i obiektywizmu przy wyborze wykonawcy na realizację zakupu licencji serwera bazy danych [...] oraz zakupu serwera typu [...], a tym samym, wątpliwości, czy w ramach przeprowadzonego postępowania ofertowego Beneficjent zachował zasadę uczciwej konkurencji.

Zgodnie z art. 207 ust. 1 uofp: "W przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są: 1) wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem, 2) wykorzystane z naruszeniem procedur, o których jest mowa w art. 184, 3) pobrane nienależnie lub w nadmiernej

wysokości - podlegają zwrotowi wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia ostatecznej decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy".

Art. 207 ust. 8 uofp stanowi, że "W przypadku stwierdzenia okoliczności, o których jest mowa w ust. 1, instytucja określona, odpowiednio w ust. 9 lub 11, wzywa do: 1) zwrotu środków lub 2) do wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnych płatności, o których jest mowa w ust. 2, w terminie 14 dni od dnia doręczenia wezwania". Natomiast w art. w 207 ust. 9 uofp znajdują się uregulowania, zgodnie z którymi: "po bezskutecznym upływie terminu, o którym jest mowa w ust. 8, organ: 1) pełniący funkcję instytucji zarządzającej lub instytucji pośredniczącej w rozumieniu ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (...) - wydaje decyzję określającą kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki, oraz sposób zwrotu środków, z uwzględnieniem ust. 2". Z kolei ust. 2 stanowi, że "Zwrot środków może zostać dokonany przez pomniejszenie kolejnej płatności na rzecz beneficjenta o kwotę podlegającą zwrotowi (...)". Jednocześnie, art. 207 ust. 11 uofp stanowi, że: "Instytucja zarządzająca lub instytucja pośrednicząca na podstawie porozumienia lub umowy, o których mowa w art. 27 i art. 32 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (...) może upoważnić instytucję wdrażającą (...) do wydawania decyzji, o której mowa w ust. 9".

Zawarta z Beneficjentem umowa o dofinansowanie, w § 14 ust. 2, stanowi, że: "W przypadku: 1) wykorzystania dofinansowania niezgodnie z przeznaczeniem, 2) wykorzystania dofinansowania z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 ustawy o finansach publicznych, 3) pobrania dofinansowania nienależnie lub w nadmiernej wysokości, stosuje się art. 207 i następne ustawy o finansach publicznych". Natomiast § 14 ust. 3 i 4 określają odpowiednio: ust. 3 - "W przypadku stwierdzenia okoliczności, o których mowa w ust. 2, Instytucja Wdrażająca/Instytucja Pośredniczącą II stopnia, wzywa beneficjenta do: 1) zwrotu środków lub 2) wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnych wypłat dofinansowania, zgodnie z art. 207 ust. 2 ustawy o finansach publicznych w terminie 14 dni od dnia doręczenia wezwania", zaś ust. 4 - "Po bezskutecznym upływie terminu, o którym mowa w ust. 3, właściwa instytucja wydaje decyzję określającą kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki, oraz sposób zwrotu środków".

Biorąc pod uwagę powyższe uregulowania istotne jest wyjaśnienie, co należy rozumieć pod pojęciem: "wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem", "wykorzystane z naruszeniem procedur, o których jest mowa w art. 184" oraz "pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości" w odniesieniu do środków wypłaconych Beneficjentowi w ramach projektu.

Wykorzystanie środków niezgodnie z przeznaczeniem następuje przez zapłatę za zrealizowane zadania inne niż te, na które środki zostały przeznaczone. W tym przypadku chodzi o sfinansowane zadania będące poza zakresem rzeczowym projektu, na który zostały przeznaczone środki, wydatki niezwiązane bezpośrednio z realizowanym projektem, nieprzyczyniające się do osiągnięcia celu określonego w umowie o dofinansowanie, które nie mogą zostać uznane za wydatki kwalifikowalne. "Przeznaczenie" oznacza w tym przypadku określenie z góry celu, na który środki są przekazywane. Naruszenie procedur przy wykorzystaniu środków dotyczy przede wszystkim procedur wskazanych w umowie o dofinansowanie (por. art. 206 ust. 1 w zw. z art. 184 uofp - zwrot "innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu"). Środkami pobranymi w nadmiernej wysokości są natomiast środki otrzymane w wysokości wyższej niż określona w odrębnych przepisach, umowie o dofinansowanie lub wyższej niż niezbędna na dofinansowanie lub finansowanie dotowanego zadania. W szczególności środkami pobranymi w nadmiernej wysokości będą środki pochodzące z zaliczki niewykorzystanej w całości i niezwróconej przez Beneficjenta. Środkami nienależnymi są środki udzielone bez podstawy prawnej, np. przyznane na podstawie dokumentu potwierdzającego nieprawdę (por. Ludmiła Lipiec-Warzecha, Komentarz do art. 207 ustawy o finansach publicznych, stan prawny: 15.02.2011, ABC 2011; komentarz do art. 207 ustawy o finansach publicznych, [w:] J. Patyk, J. Ciak, [w:] Ustawa o finansach publicznych. Komentarz, red. P. Smoleń, C.H. Beck 2014 ; M. Humel- Maciewiczak, A. Nowak-Far, [w:]Ustawa o finansach publicznych. Komentarz, red. W. Misiąg, C.H. Beck 2014). Poza tym, podnosi się, iż wszystkie naruszenia warunków umowy mogą zostać uznane za wykorzystanie środków europejskich niezgodne z przeznaczeniem (J. Patyk, J. Ciak, tamże).

Zdaniem Organu odwoławczego, dokonane ustalenia implikują konieczność dochodzenia, w trybie art. 207 uofp, zwrotu środków wypłaconych Beneficjentowi. Jest to uzasadnione nie tylko z powodu naruszenia przez Beneficjenta § 12 ust. 4 umowy o dofinansowanie, ale także z powodu naruszenia art. 6c ustawy o utworzeniu PARP, który stanowi:

"1. Podmiot, który ubiega się o udzielenie wsparcia przeznaczonego na zakup towarów lub usług lub otrzymał od Agencji takie wsparcie i nie jest zobowiązany do wyboru wykonawcy z zastosowaniem przepisów o zamówieniach publicznych, dokonuje wyboru wykonawcy z zachowaniem zasad przejrzystości i uczciwej konkurencji.

2. Podmiot, o którym mowa w ust. 1, nie może dokonywać zakupu towarów lub usług od podmiotów powiązanych z nim osobowo lub kapitałowo. Przez powiązania kapitałowe lub osobowe rozumie się wzajemne powiązania między podmiotem, o którym mowa w ust. 1, a wykonawcą, polegające na:

1) uczestniczeniu w spółce jako wspólnik spółki cywilnej lub spółki osobowej,

2) posiadaniu udziałów lub co najmniej 5% akcji,

3) pełnieniu funkcji członka organu nadzorczego lub zarządzającego, prokurenta, pełnomocnika,

4) pozostawania w takim stosunku prawnym lub faktycznym, który może budzić uzasadnione wątpliwości, co do bezstronności w wyborze wykonawcy, w szczególności pozostawanie w związku małżeńskim, w stosunku pokrewieństwa lub powinowactwa w linii prostej, pokrewieństwa lub powinowactwa w linii bocznej do drugiego stopnia lub w stosunku przysposobienia, opieki lub kurateli".

Zdaniem Organu odwoławczego, skoro we wniosku o dofinansowanie, Beneficjent wskazał, że jego partnerem jest K. SA, zaś postanowienia umowy sieci K. - Partner z dnia [...] lutego 2010 r. oraz umowy o świadczenie usług z dnia [...] stycznia 2010 r. świadczą o ścisłych powiązaniach biznesowych łączących Beneficjenta oraz K. S.A., to ukształtowany w ten sposób stosunek prawny pomiędzy T. Sp. z o.o. i K. S.A. należało uznać za stosunek prawny, o którym mowa w art. 6c ust. 2 pkt 4 ustawy o utworzeniu PARP. Dodatkowo, fakt zatrudnienia M.J. w Spółce K. S.A. w tym samym czasie, kiedy Beneficjent - T. Sp. z o.o., w której był Prezesem Zarządu, prowadził postępowania ofertowe na zakup licencji serwera bazy danych [...] oraz serwera typu [...], a także fakt, że K.N., jako Prezes Zarządu Spółki T. Sp. z o.o., uprawniony do jej reprezentowania, podpisał się, w jej imieniu, pod wnioskiem o dofinansowanie (znał zatem treść przedmiotowego wniosku), a następnie, w odpowiedzi na zapytania ofertowe Beneficjenta z dnia [...] maja 2012 r. dotyczące zakupu serwera typu [...] oraz zakupu licencji serwera bazy danych [...], złożył oferty w imieniu Spółki K. S.A., potwierdza zaistnienie pomiędzy ww. podmiotami stosunku prawnego, o którym mowa w art. 6c ust. 2 pkt 4 ustawy o utworzeniu PARP. Zasadnie zatem uznano, że Beneficjent, dokonując zakupu od K. S.A., naruszył art. 6c ust. 2 pkt 4 ustawy o utworzeniu PARP. Jednocześnie, wobec stanowiska Strony na temat powiązań osobowo-kapitałowych w kontekście zatrudnienia M.J. - Prezesa Zarządu T. Sp. z o.o. w K. S.A., Organ odwoławczy zauważył ,że nawet, gdyby Instytucja Zarządzająca POIG uznała zasadność argumentacji Strony, stwierdzając, że fakt zatrudnienia M.J. - Prezesa Zarządu T. Sp. z o.o. w K. S.A. nie stanowił stanu faktycznego, o którym mowa w art. 6c ust. 2 pkt 4 ustawy o utworzeniu PARP, to jednak dokonane przez Organ odwoławczy ustalenia w zakresie powiązań osobowych pomiędzy ww. Spółkami w związku z zatrudnieniem K.N. - Prezesa Zarządu Trądu Sp. z o.o. (w dacie złożenia wniosku o dofinansowanie przez Beneficjenta), a następnie Członka Zarządu - Dyrektora Finansowego K. S.A. (w dacie składania ofert, w odpowiedzi na zapytania ofertowe Beneficjenta), stanowią niewątpliwie o zaistniałych pomiędzy Spółkami powiązaniach osobowych, które mogą budzić uzasadnione wątpliwości, co do bezstronności w wyborze wykonawcy i nie zmieniają faktu naruszenia przez Beneficjenta art. 6c ust. 2 pkt 4 ustawy o utworzeniu PARP oraz § 12 ust. 3 umowy o dofinansowanie. W związku z powyższym, argumentacja Beneficjenta w tym zakresie nie zasługuje na uwzględnienie.

3. W skardze – postulującej uchylenie decyzji Organów I i II instancji, a także zasądzenie zwrotu kosztów postępowania sądowego – zarzucono naruszenie:

A. przepisów prawa materialnego mające wpływ na wynik sprawy tj. art. 207 oraz 67 uofp w zw. z art. 98 rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006 z dnia 14 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (dalej rozporządzenie nr 1083/2006) w zw. z art. 26 ust. 1 uzppr poprzez naruszenie zasad zwrotu środków przeznaczonych na realizację programów związanych z realizacją środków europejskich, tj. zobowiązanie beneficjenta do zwrotu środków z tytułu obniżenia dofinansowania pomimo braku wykazania przez organ administracji konstytutywnych przesłanek w szczególności w postaci:

a. naruszenia procedur postępowania ofertowego,

b. naruszenia procedur wyboru wykonawcy, w tym w szczególności brak wykazania uzasadnionych wątpliwości co do bezstronności w jego wyborze,

c. wystąpienia (potencjalnej) szkody w budżecie Unii Europejskiej;

B. naruszenie przepisów prawa materialnego mające wpływ na wynik sprawy, tj. art. 6c ustawy z dnia 9 listopada 2000 roku o utworzeniu Polskiej Agencji Przedsiębiorczości w zw. z art. 207 oraz 67 uofp poprzez ustalenie przez organ naruszenia przepisów regulujących postępowanie ofertowe w oparciu o nieostre oraz niejednoznaczne normy, w sytuacji gdy odpowiedzialność przypisana beneficjentowi ma charakter quasi - karny, czy też quasi - podatkowy (sankcja administracyjna), w związku z czym winna być oparta na jednoznacznych przesłankach;

C. naruszenie przepisów prawa materialnego, tj. art. 6c ustawy z dnia 9 listopada 2000 roku o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości w zw. z art. 207 oraz 67 ufp poprzez przyjęcie, że przeprowadzenie jasnego, transparentnego oraz konkurencyjnego postępowania ofertowego, w którym jedynym zastosowanym przez beneficjenta kryterium była cena może budzić jakiekolwiek wątpliwości co do wyboru przez beneficjenta wykonawcy;

a nadto, niezależnie od zarzutów wyżej wskazanych,

D. naruszenie przepisów postępowania, tj. art. 7 kpa, art. 31 § 3 kpa, art. 75 kpa, art. 77 kpa, art. 78 § 1 kpa oraz art. 80 kpa w związku z przepisami prawa materialnego wyznaczającymi zakres koniecznych ustaleń, tj. art. 6c ustawy z dnia 9 listopada 2000 roku o utworzeniu Polskiej Agencji Przedsiębiorczości poprzez oddalenie wniosków dowodowych zgłaszanych przez skarżącą, w tym w szczególności o przesłuchanie M.J. oraz K.N., w sytuacji gdy nie ustalono wszystkich istotnych dla sprawy okoliczności, a nadto organ administracji przyjął stanowisko odmienne z okolicznościami zgłaszanymi przez beneficjenta, a których wykazaniu służyły zgłaszane przez skarżącą wnioski dowodowe;

E. przepisów postępowania, tj. art. 8 i 107 § 3 kpa poprzez nienależyte uzasadnienie zaskarżonej decyzji z uwagi na zawarcie w nim zbyt ogólnych twierdzeń, co uniemożliwia realizację zasady pogłębienia zaufania obywateli do organów państwa oraz uniemożliwia dokonanie kontroli zaskarżonej decyzji, w szczególności niewyjaśnienia na czym miałaby polegać uzasadniona wątpliwość, co do zachowania przez beneficjenta bezstronności i obiektywności przy wyborze wykonawcy oraz dlaczego kryterium wyboru ofert pozostawało bez znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy.

4. W odpowiedzi na skargę – żądając jej oddalenia – podniesiono argumenty zbieżne z motywami rozstrzygnięć.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Skarga nie jest zasadna.

Sąd zwraca uwagę na fakt, że w zaskarżonej decyzji Organ II instancji wskazał na wystąpienie w sprawie powiązań osobowych pomiędzy Beneficjentem a wykonawcą, tj. K. S.A., który został wybrany w ramach przeprowadzonych postępowań na zakup licencji serwera bazy danych [...] oraz serwera typu [...] oraz przedstawił swoje stanowisko w tym zakresie w szczególności wskazano na znajdujące się w aktach sprawy dokumenty, tj. wniosek o dofinansowanie oraz załączony do niego "Biznes Plan", ofertę złożoną przez Spółkę K. S.A., a także na odpisy KRS Spółek T. Sp. z o.o. oraz K. S.A., które świadczyły o tym, iż Beneficjent dokonał ww. zakupów od podmiotu powiązanego z nim osobowo. Niewątpliwie bowiem K.N., z jednej strony, najpierw działał w imieniu Spółki T. Sp. z o.o., składając wniosek o dofinansowanie, zaś z drugiej - po upływie roku, działając w imieniu Spółki K. S.A., złożył oferty na realizację ww. zakupów w ramach postępowania prowadzonego przez Spółkę T. Sp. z o.o. Zdaniem Sądu, skoro K.N. podpisał się pod złożonym przez Spółkę T. Sp. z o.o. wnioskiem o dofinansowanie, to z pewnością znał treść przedmiotowego wniosku, a zatem posiadał wiedzę na temat wysokości planowanych przez Spółkę wydatków w związku z zamiarem dokonania zakupu licencji serwera bazy danych [...] oraz serwera typu [...]. Potwierdza to fakt, że we wniosku o dofinansowanie Beneficjent wyraźnie wskazał, że wydatki kwalifikowalne dotyczące ww. zakupów będą wynosiły odpowiednio: 95.000,00 zł dla zakupu licencji serwera bazy danych [...], zaś 90.000,00 zł dla zakupu serwera typu [...] i na dokładnie takie ceny netto zostały złożone oferty przez K. S.A. Spółka ta miała zatem przewagę nad innymi potencjalnymi wykonawcami, którzy brali udział postępowaniu, bowiem posiadała wiedzę na temat założeń dotyczących realizacji projektu. Świadczą o tym zarówno złożone przez K.N. podpisy pod wnioskiem o dofinansowanie oraz "Biznes Planem", jak i wyjaśnienia K.N. wynikające z oświadczenia z dnia [...] lutego 2015 r. Powyższe okoliczności podważają bezstronność i obiektywność Beneficjenta przy wyborze wykonawcy, ale także wskazują na naruszenie zasady uczciwej konkurencji, do której przestrzegania Strona była zobowiązana na mocy § 12 ust. 2 umowy o dofinansowanie. Beneficjent niewątpliwie posiadał wiedzę na temat wcześniejszego zatrudnienia K.N. w Spółce T. Sp. z o.o., jednakże, po otrzymaniu ofert K. S.A., na których widniał podpis K.N., nie zażądał od wykonawcy wyjaśnień w tym zakresie, ani też nie wykluczył jego oferty z postępowania. Przeciwnie - wybrał złożone oferty jako najkorzystniejsze, dokonując planowanych zakupów od K. S.A. Takie działanie Beneficjenta budzi uzasadnione wątpliwości co do bezstronności w wyborze wykonawcy i prowadzi do wniosku, że w niniejszej sprawie doszło do naruszenia przez Beneficjenta § 12 ust. 3 pkt 4 umowy o dofinansowanie.

Poza tym, Organ odwoławczy trafnie wskazał na fakt zatrudnienia obecnego Prezesa Zarządu Spółki T. Sp. z o.o., tj. M.J., w Spółce K. S.A., co zdaniem Sądu może także budzić uzasadnione wątpliwości co do zachowania przez Beneficjenta bezstronności w wyborze wykonawcy. Z oświadczeń z dnia [...] lutego 2015 r., złożonych przez M.J., wynika, że od dnia [...] kwietnia 2010 r. M.J. był zatrudniony w Spółce K. S.A. na stanowisku specjalisty do obsługi detalicznych zamówień klientów, zaś od dnia [...] lutego 2013 r. pełnił funkcję Kierownika Sklepu Internetowego K. S.A. Jednocześnie, od dnia [...] grudnia 2011 r., ww. osoba pełniła funkcję Prezesa Zarządu Spółki T. Sp. z o.o. Zdaniem Sądu fakt zatrudnienia M.J. w Spółce K. S.A, która odpowiedziała na zapytanie ofertowe Spółki T. Sp. z o.o., w której, w tym samym okresie, M.J. pełnił funkcję Prezesa Zarządu, co może budzić uzasadnione wątpliwości co do bezstronności przy wyborze wykonawcy. Zdaniem Sądu, M.J., jako Prezes Zarządu Spółki T. Sp. z o.o., a także osoba wyznaczona do kontaktów w związku z prowadzonym postępowaniem ofertowym, miał niewątpliwie wpływ na przebieg tego postępowania, jak również na dokonanie ostatecznego wyboru wykonawcy, tj. K. S.A., u którego od dnia [...] kwietnia 2010 r. zatrudniony był M.J., czyli Prezes Zarządu Spółki T. Sp. z o.o. W tej sytuacji mogą istnieć uzasadnione wątpliwości co do zachowania przez Beneficjenta bezstronności i obiektywizmu przy wyborze wykonawcy. M.J. był bowiem - z jednej strony - osobą upoważnioną do reprezentowania Spółki T. Sp. z o.o., zaś z drugiej - w tym samym okresie, świadczył pracę na rzecz wykonawcy, tj. K. S.A, co oznacza, że M.J., Prezesa Zarządu T. Sp. z o.o., łączył z K. S.A stosunek pracy powstały na podstawie przepisów Kodeksu pracy lub inny stosunek prawny, wynikający z zawarcia umowy cywilnoprawnej na podstawie przepisów Kodeksu cywilnego.

Nadto, obie Spółki, tj. T. Sp. z o.c. oraz K. S.A., łączyły nie tylko powiązania o charakterze osobowym, ale także relacje o charakterze biznesowym. Już we wniosku o dofinansowanie Beneficjent wskazał na współpracę z K. S.A. Szczegółowy opis procesów biznesowych realizowanych przez partnera, tj. K. S.A., we współpracy z wnioskodawcą, czyli J Spółką T. Sp. z o.o., został również zamieszczony w dokumencie pn. "Biznes Plan", stanowiącym załącznik do wniosku o dofinansowanie. W aktach sprawy, znajdują się także umowy zawarte pomiędzy Beneficjentem a K. S.A., z których wynika, że obie Spółki łączą ścisłe relacje biznesowe nie tylko o charakterze handlowym, ale także o charakterze finansowym, wynikającym ze współpracy między tymi podmiotami. W związku z tym, w opinii Sądu, w sprawie mogą istnieć uzasadnione wątpliwości co do zachowania przez Beneficjenta bezstronności i obiektywizmu przy wyborze wykonawcy na realizację zakupu licencji serwera bazy danych [...] oraz zakupu serwera typu [...], a tym samym, wątpliwości, czy w ramach przeprowadzonego postępowania ofertowego Beneficjent zachował zasadę uczciwej konkurencji.

Sąd zwraca uwagę, że, jak słusznie wskazuje Skarżąca w skardze, powiązania, o których mowa w § 12 ust. 3 pkt 4 umowy o dofinansowanie, stanowią jedynie przykłady możliwych powiązań kapitałowych lub osobowych, a nie zamknięty katalog tych powiązań. Świadczy o tym użyte w § 12 ust. 3 pkt 4 umowy o dofinansowanie sformułowanie: "w szczególności". Nie jest zatem zasadny podnoszony przez Stronę argument dotyczący braku powiązań, wymienionych jako przykłady w umowie o dofinansowanie, pomiędzy osobami pełniącymi funkcje zarządcze w Spółce T. Sp. z o.o. a K. S.A., jako dowód braku powiązań osobowych oraz niezgodności działań Beneficjenta z postanowieniami umowy. Należy bowiem stwierdzić, że ze względu na wyżej opisane przez Organ odwoławczy powiązania osobowe, niewątpliwie Beneficjenta oraz Wykonawcę (K. S.A.) łączyły takie stosunki prawne, które wzbudzają poważne i uzasadnione wątpliwości co do bezstronności w wyborze Wykonawcy. Zatem w niniejszej sprawie bez wątpienia naruszone zostały postanowienia § 12 ust. 3 pkt 4 umowy o dofinansowanie.

Dokonane ustalenia Organ I i II instancji odniósł szczegółowo, w uzasadnieniu decyzji, do obowiązujących przepisów prawa krajowego oraz przepisów unijnych, a także do właściwych postanowień umowy o dofinansowanie, zatem zarzut niewykazania materialno-prawnych przesłanek do wydania decyzji dotyczącej zwrotu dofinansowania nie ma żadnego uzasadnienia.

Odnośnie zarzutu dotyczącego naruszenia przepisów prawa materialnego mającego wpływ na wynik sprawy, tj. art. 6c ustawy o utworzeniu PARP, w związku z art. 207 oraz art. 67 uofp poprzez ustalenie przez organ naruszenia przepisów regulujących postępowanie ofertowe w oparciu o nieostre oraz niejednoznaczne normy, w sytuacji, gdy odpowiedzialność przypisana Beneficjentowi ma charakter quasi-karny, czy też quasi-podatkowy, w związku z czym, winna być oparta na jednoznacznych przesłankach, Sąd wskazuje, że podstawę prawną wydania zarówno zaskarżonej decyzji, jak i decyzji Organu I instancji, stanowiły przepisy obowiązującego prawa, w tym art. 207 ust. 1 pkt 2 uofp, który obligatoryjnie nakazuje dochodzenie zwrotu dofinansowania w przypadku stwierdzenia przesłanek wskazanych w powyższym artykule. W niniejszym przypadku, zdaniem Sądu zaistniały w sprawie przesłanki wynikające z art. 207 ust. 1 pkt 2 uofp (wykorzystanie [ki środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 uofp), o czym świadczyły ustalenia w zakresie dokonania przez Beneficjenta zakupu licencji serwera bazy danych [...] oraz serwera typu [...] z naruszeniem § 12 umowy o dofinansowanie. Ustalenia te skutkowały zaistnieniem uzasadnionych wątpliwości co do zachowania przez Beneficjenta bezstronności i obiektywizmu przy wyborze wykonawcy na realizację ww. zakupów, a tym samym, wątpliwości, czy w ramach przeprowadzonego postępowania ofertowego Beneficjent zachował zasadę uczciwej konkurencji. Nie zgadzając się zatem z tezą, że przy wydaniu decyzji stwierdzono winę Strony, która nie jest oparta na jednoznacznych przesłankach, wskazać należy, iż samo postanowienie § 12 umowy o dofinansowanie, podpisanej przez Beneficjenta zawiera sformułowanie "może budzić uzasadnione wątpliwości, co do bezstronności w wyborze wykonawcy". W przedmiotowym stanie faktycznym, niewątpliwym jest wystąpienie tychże uzasadnionych wątpliwości, z czego Beneficjent, jako przedsiębiorca, powinien był zdawać sobie sprawę.

Jednocześnie, jeżeli Beneficjent miał wątpliwości, w jaki sposób należy interpretować postanowienia umowy o dofinansowanie, w tym postanowienia § 12 umowy o dofinansowanie dotyczące dokonywania zakupu towarów i usług w ramach realizowanego projektu, mógł i powinien zwrócić się do PARP z prośbą o udzielenie wyjaśnień, czy dokonanie zakupu licencji serwera bazy danych [...] oraz zakupu serwera typu [...] od K. S.A., z którym łączyły Beneficjenta powiązania osobowe oraz relacje biznesowe, będzie zgodne z postanowieniami § 12 umowy o dofinansowanie. Na marginesie jedynie, Sąd zauważa że przedmiotowe postanowienia umowy o dofinansowanie są jasne i przejrzyste, a zatem nie wymagają wyjaśnienia (clara non sunt interpretanda). Wobec powyższego, zarzut Strony skarżącej w tym zakresie należy uznać za nietrafny.

W kwestii zarzutu dotyczącego naruszenia przepisów prawa materialnego, tj. art. 6c ustawy o utworzeniu PARP w związku z art. 207 oraz art. 67 uofp poprzez przyjęcie, że przeprowadzenie jasnego, transparentnego oraz konkurencyjnego postępowania ofertowego, w którym jedynym zastosowanym przez Beneficjenta kryterium była cena, może budzić wątpliwości co do wyboru przez Beneficjenta wykonawcy, Sąd zauważa, iż zarzut ten nie zasługuje na uwzględnienie. Organ odwoławczy w zaskarżonej decyzji wskazał, iż dywagacje na temat kryterium oceny ofert, którym w przypadku zakupów licencji serwera bazy danych [...] oraz serwera typu [...], dokonanych przez Beneficjenta, była cena, pozostają bez wpływu na rozstrzygnięcie sprawy. W uzasadnieniu swojego stanowiska Organ II instancji wskazał, że kwestia tego, czy wybrane oferty były najkorzystniejsze spośród ofert, które wpłynęły w odpowiedzi na zapytanie ofertowe Beneficjenta, nie była przedmiotem niniejszej sprawy, ani też nie była kwestionowana przez PARP. Poza tym, żaden z Organów nie kwestionował tego, że oferta K. S.A. była ofertą najkorzystniejszą w porównaniu do innych ofert, które wpłynęły w odpowiedzi na zapytanie ofertowe Beneficjenta. Istotą niniejszej sprawy jest bowiem zakwestionowany przez PARP wybór wykonawcy z uwagi na łączące obie Spółki powiązania osobowe oraz relacje biznesowe, które mogły budzić uzasadnione wątpliwości, co do zachowania przez Beneficjenta bezstronności w wyborze tego wykonawcy. Nieistotne jest bowiem to, czy wybrano tego właśnie wykonawcę ze względu na najniższą zaproponowaną cenę, czy też wybór byłby dokonany w oparciu o inne kryterium, skoro proces wyboru Wykonawcy, poprzez występujące w sprawie powiązania osobowe, budzi wątpliwości co do jego obiektywności. Tym samym, sformułowany przez Beneficjenta zarzut w powyższym zakresie jest bezzasadny.

Odnosząc się do zarzucanego Organowi odwoławczemu braku zbadania i wykazania szkody w budżecie ogólnym UE, należy zauważyć, że w decyzji Organ odwoławczy wyjaśnił kwestie związane z wystąpieniem szkody w budżecie UE. Beneficjent na realizację projektu otrzymał zaliczkę, która została certyfikowana (poświadczona) do Komisji Europejskiej. Następnie - podczas kontroli realizacji projektu zostały wykryte nieprawidłowości skutkujące koniecznością dochodzenia zwrotu wypłaconych Beneficjentowi środków. W związku z tym, zaistniała konieczność skorygowania deklaracji do Komisji Europejskiej o kwotę wypłaconych Beneficjentowi środków oraz odzyskania tych środków. Takie działanie pozwoli nie dopuścić do powstania szkody w budżecie unijnym w drodze finansowania wydatków dotyczących projektu, w którym podczas kontroli zostały wykryte nieprawidłowości w zakresie jego realizacji, tj. nieprawidłowości w zakresie przeprowadzonych w toku realizacji projektu postępowań ofertowych związanych z zakupem przez Beneficjenta licencji serwera bazy danych [...] oraz serwera typu [...] od podmiotu powiązanego z nim osobowo. Nie jest prawdą, że jedynie w przypadku, gdyby Beneficjent wybrał wykonawcę oferującego cenę wyższą w porównaniu do innych złożonych w toku postępowania doszłoby do powstania szkody w budżecie, albowiem wszelkie odstępstwa od zasad dotyczących kwalifikowalności wydatków (a więc m.in. także zasad dotyczących dokonywania zakupów w ramach realizowanych projektów wynikających z postanowień umowy o dofinansowanie - czyli także powiązań między Beneficjentem a wykonawcą) mogą wpływać na niekonkurencyjność dokonywanych wydatków, a przez to powodować niekwalifikowalność wydatków i stanowić szkodę dla budżetu UE. Jeszcze raz należy podkreślić, że niezależnie od kryterium wyboru ofert, jakie w danym procesie zakupowym zostało przez Beneficjenta zastosowane, fakt, że w trakcie przygotowywania i prowadzenia postępowania pomiędzy Stroną a jednym z oferentów (i ostatecznie wybranym wykonawcą) wystąpiły powiązania osobowe, wpłynął na niekonkurencyjność, brak obiektywizmu i bezstronności w danym postępowaniu, zatem wydatki dokonane na podstawie tak rozstrzygniętego postępowania zakupowego, nie mogą zostać przez UE zrefundowane.

Odnosząc się do zarzutu Strony zawartego w skardze dotyczącego niewyjaśnienia wpływu zatrudnienia M.J. oraz K.N. najpierw w Spółce T. - Beneficjencie i Zamawiającym, a następnie w Spółce K. - jednym z oferentów i ostatecznym Wykonawcy, na przebieg postępowania i wybór wykonawcy, Sąd zauważa, że kwestia ta została bardzo szczegółowo opisana i wyjaśniona w decyzji zarówno I jak II instancji. Należy zauważyć, że wiedza K.N., który najpierw jako prezes T. Sp. z o.o. przygotował i podpisał w imieniu Beneficjenta wniosek o dofinansowanie, a następnie, jako przedstawiciel (członek zarządu) K. S.A. podpisał ofertę tej firmy w ramach ogłoszonego postępowania na zakup licencji serwera bazy danych [...] oraz serwera typu [...], dawała K. S.A. przewagę nad innymi potencjalnymi oferentami, którzy nie znali tak dobrze wymagań, kryteriów ani szczegółów prowadzonego postępowania oraz realizowanego projektu. Wiedza na temat tych aspektów realizowanego zamówienia oraz projektu na pewno przyczyniła się do lepszego przygotowania oferty oraz w szczególności dopasowania jej pod względem cenowym (dzięki K.N. na temat realizowanego zamówienia znany był oferentowi budżet przeznaczony na ten zakup) do możliwości Beneficjenta.

Odnosząc się do przywołanego przez Stronę orzecznictwa w zakresie przesłanek do wykluczenia zamawiającego wynikających z art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2013 r. poz. 907 z późn. zm.), należy powołać się na wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 sierpnia 2014 r., sygn. II CSK 580/13, w którym stwierdzono, że :,,W ramach i przesłanek wyznaczonych art. 24 ust. 2 pkt 1 p.z.p. ocenia się konkretne okoliczności faktyczne i ich konsekwencje dla konkurencji w danym postępowaniu. Wskazany przepis nie definiuje pojęcia "wykonawców", ani "posługiwania się w celu sporządzenia oferty osobami uczestniczącymi w dokonywaniu czynności związanych z przygotowaniem prowadzonego postępowania" zatem w odniesieniu do osób prawnych należy je interpretować w właściwym kontekście, nie ograniczając się do piastunów organów zarządzających. Bez wątpienia do takich osób należy zaliczyć dyrektora technicznego oferenta. Istotą prawa zamówień publicznych było zapewnienie wszystkim podmiotom uczestniczącym w postępowaniach o uzyskanie zamówień równych szans na każdym etapie. W wypadku ujawnienia naruszeń, w tym wskazanych powiązań przez osoby wykonujące czynności w postępowaniu lub przez wykonawców, zamawiający ma obowiązek wyeliminować zarówno je, jak i osoby które się nimi posługują, z dalszych etapów postępowania bez konieczności udowodnienia okoliczności naruszenia zasad uczciwej konkurencji." (opublikowany: LEX nr 1514767). Zdaniem Sądu w niniejszej sprawie można zastosować powyższą wykładnię w zakresie zasady uczciwej konkurencji, która została przez Stronę naruszona w ramach prowadzonego postępowania. Ze względu na szczegółowo opisane powyżej powiązania osobowe oraz fakt, że osoba, która najpierw jako przedstawiciel Zamawiającego przygotowywała projekt wniosku o dofinansowanie i biznes plan, a następnie, jako przedstawiciel Wykonawcy, brała udział w przygotowaniu oferty, należy uznać, że doszło w sprawie do naruszenia zasad uczciwej konkurencji.

Odnośnie do zarzutu dotyczącego naruszenia przepisów postępowania, tj. art. 7 k.p.a., art. 31 § 3 k.p.a., art. 75 k.p.a., art. 77 k.p.a., art. 78 § 1 k.p.a. oraz 80 k.p.a. w związku z przepisami prawa materialnego wyznaczającymi zakres koniecznych ustaleń, tj. art. 6c ustawy o utworzeniu PARP poprzez oddalenie wniosków dowodowych zgłaszanych przez Skarżącą, w tym w szczególności o przesłuchanie pana M.J. oraz K.N., w sytuacji, gdy nie ustalono wszystkich istotnych dla sprawy okoliczności, a ponadto organ administracji publicznej przyjął stanowisko odmienne z okolicznościami zgłaszanymi przez Beneficjenta, a których wykazaniu służyły zgłaszane przez Skarżącą wnioski dowodowe, Sąd stwierdził, iż powyższy zarzut jest nietrafny i nie zasługuje na uwzględnienie.

Organ odwoławczy trafnie zwraca uwagę na fakt, że w toku postępowania odwoławczego rozpatrzył wniosek Strony o przeprowadzenie dowodu z przesłuchania M.J. oraz K.N. na okoliczność ustalenia funkcji pełnionej przez ww. osoby w Spółce T. Sp. z o.o. oraz okresu jej sprawowania, jak również zakresu kompetencji oraz czynności pełnionych przez ww. osoby, w tym w szczególności zadań związanych z realizacją ww. projektu, które to okoliczności zostały wskazane w wezwaniu z dnia [...] lutego 2015 r., a także na okoliczność ustalenia, czy w sprawie doszło do wystąpienia powiązań osobowo-kapitałowych pomiędzy Spółką T. a Spółką K., stwierdzając, iż przeprowadzenie dowodu z przesłuchania ww. świadków nie wpłynie na ustalenie stanu faktycznego oraz ostateczne rozstrzygnięcie sprawy. Jednocześnie, mając na uwadze obowiązujące w tym zakresie przepisy prawa, orzecznictwo sądowe oraz poglądy doktryny, Organ odwoławczy stwierdził, iż w aktach sprawy znajdują się dowody, w których Strona przedstawiła swoje stanowisko w powyższym zakresie, odnosząc się do okoliczności, dla których Organ odwoławczy miałby przeprowadzić dowód z przesłuchania ww. osób. Zdaniem Sądu przeprowadzenie ww. dowodu pozostaje bez wpływu na ustalenie stanu faktycznego i rozstrzygnięcie w niniejszej sprawie, gdyż wskazane przez Stronę okoliczności, zostały stwierdzone m.in. na podstawie wyjaśnień Strony wynikających z pisma z dnia [...] sierpnia 2013 r., z pisma z dnia [...] marca 2014 r., z pisma z dnia [...] lipca 2014 r., jak również z odwołania oraz z pisma, złożonego w toku postępowania odwoławczego, z dnia [...] lutego 2015 r. Nadto, Sąd zwraca uwagę na fakt, że do pisma z dnia [...] lutego 2015 r. Strona załączyła dodatkowe dowody, tj. oświadczenia M.J. oraz K.N., z których jednoznacznie wynika, jakie funkcje pełniły ww. osoby z tytułu zatrudnienia w Spółce T. Sp. z o.o., w jakim okresie sprawowały te funkcje, a także, jaki był zakres ich kompetencji oraz czynności wykonywanych przez ww. osoby. Biorąc pod uwagę wyjaśnienia Strony oraz złożone w sprawie dowody, Organ odwoławczy trafnie stwierdził, że w przypadku dopuszczenia przeprowadzenia dowodu z przesłuchania Strony oraz świadka, dotychczasowe wyjaśnienia Strony, jak również wyjaśnienia wynikające ze złożonego przez K.N. oświadczenia, nie byłyby podważane, wręcz przeciwnie byłyby konsekwentnie podtrzymane. Tym samym, Organ odwoławczy trafnie stwierdził, że przeprowadzenie dowodu z przesłuchania ww. osób jest w tej sytuacji bezzasadne.

Natomiast, odnośnie do wniosku Strony o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego sądowego, Sąd zauważa, że zgodnie z art. 84 § 1 k.p.a.: "Gdy w sprawie wymagane są wiadomości specjalne, organ administracji publicznej może zwrócić się do biegłego lub biegłych o wydanie opinii".

W niniejszej sprawie Strona wniosła o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego sądowego z zakresu wyceny sprzętu komputerowego oraz programów komputerowych na okoliczność wyboru przez T. Sp. z o.o. najkorzystniejszej cenowo oferty przedstawionej w toku postępowania ofertowego, a także rynkowego charakteru oferty przedstawionej przez K. S.A. co do sprzedaży licencji serwera typu [...] oraz licencji serwera bazy danych [...]. Jednakże, Organ odwoławczy postanowił odmówić przeprowadzenia ww. dowodu ze względu na fakt, że wskazane okoliczności nie były kwestionowane ani przez PARP, ani przez Regionalną Instytucję Finansującą i nie stanowiły okoliczności, które miałyby wpływ na rozstrzygnięcie PARP. Tym samym, nie znajduje uzasadnienia przeprowadzanie w toku postępowania odwoławczego dowodu z opinii biegłego na okoliczności wskazane przez Stronę, bowiem nie były one negowane i nie stanowiły przedmiotu postępowania pierwszoinstancyjnego. W związku z tym, przedmiotowe okoliczności nie będą miały wpływu na ustalenie stanu faktycznego i rozstrzygnięcie niniejszej sprawy. Wobec powyższego, Organ odwoławczy postanowił odmówić przeprowadzenia tego dowodu.

Biorąc powyższe pod uwagę należy stwierdzić, że zarzut dotyczący naruszenia przepisów postępowania, tj. art. 7 k.p.a., art. 31 § 3 k.p.a., art. 75 k.p.a., art. 77 k.p.a., art. 78 § 1 k.p.a. oraz 80 k.p.a. w związku z przepisami prawa materialnego wyznaczającymi zakres koniecznych ustaleń, tj. art. 6c ustawy o utworzeniu PARP poprzez oddalenie wniosków dowodowych zgłaszanych przez Spółkę, w tym w szczególności o przesłuchanie M.J. w sytuacji, gdy nie ustalono wszystkich istotnych dla sprawy okoliczności, jak również, zarzut przyjęcia przez Organ I instancji stanowiska odmiennego z okolicznościami zgłaszanymi przez Beneficjenta, a których wykazaniu służyły zgłaszane przez Beneficjenta wnioski dowodowe, jest nietrafny.

W kwestii naruszenia przepisów postępowania, tj. art. 8 i 107 § 3 k.p.a. poprzez nienależyte uzasadnienie zaskarżonej decyzji z uwagi na zawarcie w nim zbyt ogólnych twierdzeń, co uniemożliwia realizację zasady pogłębienia zaufania obywateli do organów państwa oraz uniemożliwia dokonanie kontroli zaskarżonej decyzji, w szczególności niewyjaśnienia, na czym miałaby polegać uzasadniona wątpliwość, co do zachowania przez Beneficjenta bezstronności i obiektywności przy wyborze wykonawcy oraz dlaczego kryterium wyboru ofert pozostawało bez znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy, Sąd stwierdza, że ww. zarzut jest niezasadny. Zgodnie z treścią przepisu art. 8 k.p.a.: "Organy administracji publicznej prowadzą postępowanie w sposób budzący zaufanie jego uczestników do władzy publicznej". Natomiast przepis art. 107 § 3 k.p.a. stanowi, że "Uzasadnienie faktyczne decyzji powinno w szczególności zawierać wskazanie faktów, które organ uznał za udowodnione, dowodów na których się oparł, oraz przyczyn, z powodu których innym dowodom odmówił wiarygodności i mocy dowodowej, zaś uzasadnienie prawne - wyjaśnienie podstawy prawnej decyzji, z przytoczeniem przepisów prawa". Organ II instancji w uzasadnieniu decyzji wyczerpał wszelkie przesłanki wskazane w powyższych przepisach. Dokonał szczegółowej analizy zebranego w sprawie materiału dowodowego, wskazał, na których dowodach oparł swoje rozstrzygnięcie, a także którym odmówił wiary, jak również poparł swoje stanowisko obowiązującymi przepisami prawa, odnosząc się również do regulacji zawartych w przepisach unijnych. Tym samym, zdaniem Sądu, w niniejszej sprawie nie doszło do naruszenia ww. przepisów prawa.

Mając na względzie treść art. 151 p.p.s.a. należało orzec jak w sentencji.