Wyrok NSA, sygn. akt II FSK 135/19
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2019-07-08 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6113 Podatek dochodowy od osób prawnych
6562
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Szef Krajowej Administracji Skarbowej~Minister Finansów
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 119a § 1, art. 119d, art. 119c § 1
journal: Dz.U. 2015 poz 613
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - t.j.
article: art. 15 ust. 1, art. 16 ust. 1 pkt 8
journal: Dz.U. 2014 poz 851
law: Ustawa z dnia 15 lutego 1992 r. o podatku dochodowym od osób prawnych - tekst jednolity

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący - Sędzia NSA Aleksandra Wrzesińska-Nowacka, (sprawozdawca), Sędzia NSA Małgorzata Wolf - Kalamala, Sędzia WSA del. Wojciech Stachurski, Protokolant Anna Dziewiż-Przychodzeń, po rozpoznaniu w dniu 27 czerwca 2019 r. na rozprawie w Izbie Finansowej skargi kasacyjnej B. [...] S.A. z siedzibą w L. (dawniej: M. S.A. z siedzibą w L.) od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 30 maja 2018 r., sygn. akt III SA/Wa 2226/17 w sprawie ze skargi B. [...] S.A. z siedzibą w L. (dawniej: M. S.A. z siedzibą w L.) na decyzję Ministra Rozwoju i Finansów z dnia 19 lutego 2017 r., nr [...] w przedmiocie odmowy wydania opinii zabezpieczającej 1) oddala skargę kasacyjną, 2) zasądza od B. [...] S.A. z siedzibą w L na rzecz Szefa Krajowej Administracji Skarbowej kwotę 360 (trzysta sześćdziesiąt) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

1. Wyrokiem z 30 maja 2018 r., III SA/Wa 2226/17, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, oddalił skargę B. [...] S.A. z siedzibą w L. (dawniej: M. S.A. z siedzibą w L., dalej: "skarżąca", "spółka", "wnioskodawca") na odmowę wydania opinii zabezpieczającej Ministra Rozwoju i Finansów z 19 lutego 2017 r.

2. Z uzasadnienia sądu pierwszej instancji wynika, że skarżąca złożyła wniosek o wydanie opinii zabezpieczającej dotyczącej rozpoczętej, lecz nie zakończonej na dzień złożenia wniosku, czynności nabycia akcji wnioskodawcy przez strategicznego inwestora. Czynność składała się z następujących etapów:

– podjęcie decyzji o pozyskaniu strategicznego inwestora dla wnioskodawcy (czynność zrealizowana przed złożeniem wniosku);

– nabycie akcji Wnioskodawcy z wykorzystaniem polskiej spółki akwizycyjnej (czynność zrealizowana przed złożeniem wniosku);

– wyłączenie spółki akwizycyjnej (celowej) ze struktury grupy przez przejęcie jej przez wnioskodawcę w drodze tzw. odwrotnego przejęcia (czynność w trakcie realizacji w dacie złożenia wniosku);

– sprzedaż akcji własnych otrzymanych przez wnioskodawcę w procesie połączenia ze spółką akwizycyjną na rzecz inwestora strategicznego (czynność planowana do zrealizowania w przyszłości).

Wskazanym przez wnioskodawcę skutkiem realizacji czynności było osiągnięcie korzyści podatkowej w podatku dochodowym od osób prawnych w postaci straty wynikającej z przeprowadzenia transakcji sprzedaży akcji własnych w wyniku dokonania tzw. połączenia odwrotnego, w prognozowanej wysokości 428.670.064,83 zł. Strata ta powstałaby w wyniku sprzedaży akcji własnych wnioskodawcy nabytych przez spółkę celową i przejętych przez wnioskodawcę w drodze tzw. odwrotnego połączenia (inverse merger) i mogłaby zostać odliczona od dochodów wnioskodawcy za kolejne lata podatkowe.

Wnioskodawca jest spółką akcyjną, polskim rezydentem podatkowym, podlegającym nieograniczonemu obowiązkowi podatkowemu, prowadzącym w Polsce działalność gospodarczą, zarejestrowanym czynnym podatnikiem podatku od towarów i usług. Jest dominującą spółką w grupie kapitałowej M., dostarczającej zindywidualizowane usługi finansowe dla klientów z sektora ochrony zdrowia i jednostek samorządów terytorialnych. Grupa M. prowadzi również działalność na terenie Czech i Słowacji przez spółki zależne - M. [...] s.r.o. z siedzibą w P. i M. [...] s.r.o. z siedzibą w B. oraz na terenie Hiszpanii przez Oddział Korporacyjny z siedzibą w B. Wnioskodawca jest również jedynym akcjonariuszem M. S.A. świadczącej usługi finansowe szpitalom publicznym i niepublicznym oraz udziałowcem spółki D. sp. z o.o. zajmującej się restrukturyzacją długów. Od 2007 roku wnioskodawca jest notowany na Warszawskiej Giełdzie Papierów Wartościowych.

Podmiotem uczestniczącym w czynności jest M. sp. z o.o. z siedzibą w W. (dalej: M., SPV ) - polska spółka kapitałowa, założona w 2015 r. przez podmiot nieuczestniczący w transakcji, stanowiąca dla wnioskodawcy podmiot powiązany w rozumieniu art. 11 ustawy z dnia 15 lutego 1992 r, o podatku dochodowym od osób prawnych (Dz.U. z 2014r. poz. 851, ze zm., dalej: "u.p.d.o.p."), która pełniła rolę akwizycyjnej spółki celowej.

Podmiotem uczestniczącym w czynności jest również B. [...] S.p.A. z siedzibą w M. (dalej: B., bank,inwestor) - włoski bank specjalizujący się w obszarze zarządzania wierzytelnościami i factoringu należności na rynku opieki medycznej i sektora samorządowego w Europie Południowej (Włochy, Hiszpania, Portugalia), który w grudniu 2015 roku nabył udziały w M. i jest jej jedynym udziałowcem. B. stanowi dla wnioskodawcy i M. podmiot powiązany w rozumieniu art. 11 u.p.d.o.p. Podmiot ten za pośrednictwem M. nabył akcje skarżącej.

Na dzień 30 grudnia 2016 r. czynność będąca przedmiotem wniosku o wydanie opinii zabezpieczającej w toku postępowania w sprawie wydania opinii zabezpieczającej (wszystkie jej etapy), została w całości zrealizowana.

3. Minister Rozwoju i Finansów 19 lutego 2017 r. odmówił wydania opinii zabezpieczającej. Zdaniem ministra, dokonanie czynności opisanej we wniosku skutkowało osiągnięciem korzyści podatkowej w rozumieniu art. 119e ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz.U. z 2015r. poz. 613 ze zm., dalej: "O.p.").

4. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie uznał, że zawarta w zaskarżonej odmowie wydania opinii zabezpieczającej ocena czynności opisanej we wniosku jest prawidłowa. W rozpoznanej sprawie organ wykazał, że czynność ta miała charakter sztuczny w rozumieniu wynikającym z treści przepisów Ordynacji podatkowej (pełny tekst uzasadnienia orzeczenia dostępny jest w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych, http://orzeczenia.nsa.gov.pl/, dalej w skrócie "CBOSA").

5. Od powyższego orzeczenia skarżąca wniosła skargę kasacyjna żądając jego uchylenia w całości oraz przekazania sprawy do ponownego rozpoznania przez sąd pierwszej instancji, a także zasądzenia zwrotu poniesionych kosztów postępowania sądowego.

Zaskarżonemu wyrokowi zarzucono:

I. Mogące mieć istotny wpływ na wynik sprawy naruszenie przepisów postępowania , o którym mowa w art. 174 pkt 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2016 r., poz. 718, dalej w skrócie "p.p.s.a."), tj. naruszenie przepisu:

I.1. art. 134 § 1 i art. 141 § 4 zdanie pierwsze p.p.s.a. poprzez brak przedstawienia w uzasadnieniu wyroku wnikliwej i merytorycznej analizy argumentacji skarżącej przedstawionej w skardze w zakresie :

A) błędnej wykładni pojęcia sztuczności transakcji i niewłaściwej oceny co do zastosowania przepisu art. 119c O.p., co świadczy o nierozpatrzeniu przez WSA całości sprawy. Pominięcie przez WSA w uzasadnieniu wyroku ww. argumentu mogło mieć istotny wpływ na rozstrzygniecie sprawy, albowiem świadczy o tym, że argument ten został również pominięty przez WSA przy rozpoznawaniu skargi. Tymczasem w skardze skarżąca wprost wskazywała, że skomplikowania prawnego niektórych działań składających się na całokształt transakcji nie można utożsamiać z przesłanką jej sztuczności, gdyż takie skomplikowanie jest elementem życia społeczno-gospodarczego, a ponadto nie występują w sprawie desygnaty sztuczności działania wskazane w przepisie art. 119c O.p. Tym samym z argumentacji skarżącej zawartej w skardze wynika, że czynność (rozumiana jako zespół powiązanych ze sobą czynności, "czynność") nie cechuje się sztucznością, a tym samym nie spełnia warunków, o których mowa w art. 119a § 1 w zw. z art. 119c § 1 O.p. Oznacza to, że brak było podstaw do wydania odmowy;

B) Argumentacji skarżącej przedstawionej w skardze w odniesieniu do odwrotnego połączenia skarżącej ze spółką M., co świadczy o nierozpatrzeniu przez WSA całości sprawy. Jedynie lakoniczne odniesienie się przez WSA w uzasadnieniu wyroku do argumentacji skarżącej odnoszącej się do procesu połączenia odwrotnego i wskazanie, że połączenie to cechuje się nadmiernym stopniem skomplikowania i niestandardowością, gdyż powinno być dokonane z podwyższeniem kapitału zakładowego, mogło mieć istotny wpływ na rozstrzygnięcie sprawy, albowiem świadczy o tym, że argument ten został również pominięty przez WSA przy rozpoznawaniu skargi. Tymczasem w skardze skarżąca wprost wskazywała, że proces połączenia odwrotnego nie cechuje się nadmiernym stopniem skomplikowania i jest procesem przeprowadzanym w realiach życia społeczno-gospodarczego. Tym samym z argumentacji skarżącej zawartej w skardze wynika, że z okoliczności przeprowadzenia połączenia odwrotnego skarżącej z M. nie można wywodzić negatywnych konsekwencji, a ta okoliczność nie może stanowić jednej z podstawy do wydania odmowy;

C) Błędnej wykładni przesłanki istotności pozostałych celów ekonomicznych i gospodarczych czynności, wskutek czego nastąpiła niewłaściwa ocena co do zastosowania tych przepisów i przyjęcie, że czynność została dokonana w celu osiągnięcia korzyści podatkowej, co świadczy o nierozpatrzeniu przez WSA całości sprawy. Sąd odnosząc się do powyższych argumentów skarżącej ograniczył się do lakonicznego wskazania w uzasadnieniu wyroku (str. 46), że konstrukcja czynności nie ma uzasadnienia ekonomicznego, pominął jednakże rozbudowaną argumentację skarżącej wskazującą na istnienie takiego uzasadnienia. W szczególności sąd nie odniósł się do przedstawionej w skardze wykładni przesłanki istotności pozostałych celów ekonomicznych i gospodarczych czynności, która prowadzi do konkluzji, że czynność nie została dokonana przede wszystkim w celu osiągnięcia korzyści podatkowej, albowiem decydujące znaczenie miały cele ekonomiczne i gospodarcze czynności inne niż osiągnięcie korzyści podatkowej. ;

D) Okoliczności odnoszących się do istotności oszczędności (innych niż podatkowe) uzyskanych wskutek przeprowadzenia czynności, czego skutkiem było nierozpoznanie istoty sprawy i oddalenie skargi w miejsce jej uwzględnienia

Wnikliwe przeanalizowanie przez sąd argumentacji skarżącej we wskazanym wyżej zakresie (i danie temu wyrazu w uzasadnieniu wyroku) mogłoby prowadzić do wydania odmiennego kierunkowo rozstrzygnięcia. Ponadto taki sposób procedowania sądu (odnośnie punktów od A-D) sprawia, że zaskarżony wyrok nie poddaje się kontroli instancyjnej. Brak wnikliwej analizy argumentacji zawartej w skardze sprawia, że sąd odwoławczy nie jest w stanie zrekonstruować procesu wnioskowania przeprowadzonego przez WSA, co w konsekwencji utrudnia prawo podatnika do obrony i narusza dwuinstancyjność postępowania sądowoadministracyjnego;

E) Zarzutów naruszenia art. 2 i art. 7 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. (Dz.U. z 1997 r., Nr,poz. z późn.zm.), dalej: "Konstytucja" poprzez niewłaściwe zastosowanie, co świadczy o nierozpatrzeniu przez WSA całości sprawy.W zaskarżonym wyroku sąd niezwykle lakonicznie odniósł się do zarzutów skarżącej dotyczących niewłaściwej oceny co do zastosowania art. 2 i art. 7 Konstytucji (zarzuty 24-27, 32-33), polegających na:

• niezastosowaniu wywodzonych z nich zasad demokratycznego państwa prawnego, pewności prawa oraz praworządności, z których wynika wymóg przewidywalności i obliczalności rozstrzygnięć organów władzy publicznej, a w konsekwencji sanowanie sytuacji, w której organ publiczny może dokonywać ingerencji w sferę konstytucyjnych wolności i praw jednostki określając jej wysokość zobowiązania podatkowego na podstawie niejasnych i nieprecyzyjnych reguł, posługując się klauzulami generalnymi niespełniającymi wymogów określoności ustawowej ingerencji w sferę konstytucyjnych wolności i praw jednostki, które zostały sprecyzowane m.in. w wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 maja 2004 r.

• niezastosowaniu wywodzonych z nich zasad demokratycznego państwa prawnego, zaufania do państwa i stanowionego prawa oraz praworządności, z których wynika wymóg poprawnej legislacji, a w konsekwencji sanowanie sytuacji, w której organ publiczny może dokonywać ingerencji w sferę konstytucyjnych wolności i praw jednostki określając jej wysokość zobowiązania podatkowego na podstawie przepisów niespełniających wymogów poprawnej legislacji, tj. opartych o klauzule generalne, które nie spełniają wymogów określoności ustawowej ingerencji w sferę konstytucyjnych wolności i praw jednostki, które zostały sprecyzowane m.in. w ww. wyroku Trybunału Konstytucyjnego,

• niezastosowaniu wywodzonych z nich zasad demokratycznego państwa prawnego, zaufania do państwa i stanowionego prawa oraz praworządności, z których wynika norma zakazująca sankcjonowania takich zachowań adresatów przepisów, które są zachowaniami zgodnymi z prawem, a w konsekwencji sanowanie sytuacji, w której organ publiczny wydając decyzję na podstawie art. 119a O.p. sankcjonuje zachowania zgodne z prawem poprzez kreowanie zobowiązania podatkowego niemającego pokrycia w ustawie podatkowej, tj. wiąże powstanie zobowiązania podatkowego z zachowaniem, które w normalnych okolicznościach nie powoduje powstania takiego zobowiązania,

• niezastosowaniu wywodzonych z nich oraz z art. 217 Konstytucji zasad demokratycznego państwa prawnego, praworządności oraz ustawowego źródła obowiązku podatkowego, z których wynika wymóg, aby wszystkie istotne elementy konstrukcyjne podatków były określone w ustawie, poprzez uznanie, że przepisy te nie znajdą zastosowania i odmowę wydania opinii, a w konsekwencji sanowanie sytuacji, w której: a) organ publiczny wydając decyzję na podstawie art. 119a O.p. de facto określa finalną wysokość zobowiązania podatkowego arbitralnie, w oparciu o niejasne i niesprecyzowane kryteria (klauzule generalne), a nie kryteria ustawowe b) ostateczna wysokość zobowiązania podatkowego nie jest determinowana przez ustawę, lecz przez ocenę ekonomiczną danej czynności (skutki podatkowe dwóch takich samych stanów faktycznych mogą być zatem rożne);

• niezastosowaniu wywodzonych z nich art. 217 Konstytucji zasady demokratycznego państwa prawnego oraz zasady ustawowego źródła obowiązku podatkowego, z których wynika wymóg, aby wszystkie istotne elementy konstrukcyjne podatków byty określone w ustawie, a tym samym podatnik mógł sam określić na podstawie obiektywnych kryteriów wysokość swego zobowiązania podatkowego, a w konsekwencji sanowanie sytuacji, w której ostateczna wysokość zobowiązania podatkowego nie jest determinowana przez ustawę, lecz arbitralną decyzję organów, co wymusza de facto na podatnikach dążenie do maksymalnego opodatkowania by ustrzec się przed negatywnymi konsekwencjami takiej decyzji organów, mimo że obowiązek zapłaty podatków w maksymalnej możliwej wysokości nie wynika z ustawy.

Sąd ograniczył się bowiem jedynie do stwierdzenia, że regulacja klauzuli przeciwko unikaniu opodatkowania i instytucja opinii zabezpieczającej spełniają wszystkie kryteria dla tego rodzaju instytucji wskazane w orzecznictwie Trybunału Konstytucyjnego, a w szczególności w wyroku z dnia 11 maja 2004 r., sygn. akt K 4/03, oraz gwarantują poszanowanie konstytucyjnych praw i wolności podatnika.

Takie odniesienie się przez WSA w uzasadnieniu wyroku do argumentacji skarżącej mogło mieć istotny wpływ na rozstrzygnięcie sprawy, albowiem świadczy o tym, że argumentacja ta została również pominięta przez WSA przy rozpoznawaniu skargi. Tymczasem w skardze skarżąca wprost wskazywała, iż stosowanie przepisów klauzuli przeciwko unikaniu opodatkowania w obowiązującej obecnie formie godzi w prawa i wolności podatnika wynikające z Konstytucji. Zatem wnikliwe przeanalizowanie przez sąd argumentacji skarżącej w tym zakresie (i danie temu wyrazu w uzasadnieniu wyroku) mogłoby prowadzić do wydania odmiennego kierunkowo rozstrzygnięcia i uchylenia odmowy.

E) Ochrony wynikającej dla skarżącej z uzyskanej przez nią interpretacji indywidualnych, co świadczy o nierozpatrzeniu przez WSA całości sprawy. W zaskarżonym wyroku sąd uznał, że uzyskana przez skarżącą interpretacja indywidualna odnosząca się do skutków podatkowych czynności nie ma waloru ochronnego, gdyż nie odnosi się kwestii unikania opodatkowania. Taka ocena zdaniem skarżącej pomija jednakże niezwykle istotne aspekty, a mianowicie kwestię pewności prawa i zakaz retroaktywności przepisów oraz działanie w zaufaniu do organów podatkowych, które sprzeciwiały się wydaniu odmowy w przedmiotowej sprawie;

F) Zaniechania odpowiedniego stosowania w postępowaniu w sprawie wydania opinii zabezpieczającej zasad prowadzenia postępowania w sposób budzący zaufanie do organów, prawdy obiektywnej i oraz swobodnej oceny dowodów, co świadczy o nierozpatrzeniu przez WSA całości sprawy. W zaskarżonym wyroku sąd uznał, że brak odesłania do odpowiedniego zastosowania w postępowaniu w sprawie wydania opinii zabezpieczającej zasady prowadzenia postępowania w sposób budzący zaufanie do organów oraz zasady prawdy obiektywnej i zasady swobodnej oceny dowodów nie wywołuje negatywnych skutków dla podatnika ubiegającego się o wydanie opinii zabezpieczającej. Taka ocena pomija argumentację skarżącej wskazującą na wpływ niestosowania tych przepisów na poszanowanie praw i obowiązków strony w tym postępowaniu;

G) Wywodzonej z art. 22 Konstytucji zasady wolności działalności gospodarczej, co świadczy o nierozpatrzeniu przez WSA całości sprawy. W zaskarżonym wyroku sąd uznał, że klauzula przeciwko unikaniu opodatkowania nie powoduje uszczerbku wolności układania swoich stosunków cywilnoprawnych wywodzonej z zasady wolności działalności gospodarczej przewidzianej w art. 22 Konstytucji. Taka ocena pomija argumentację skarżącej odnoszącą się do niedozwolonej ingerencji w tę wolność przez organy podatkowe poprzez wskazywanie jedynej słusznej drogi dokonania danej operacji ("czynność odpowiednia").

Zatem wnikliwe przeanalizowanie przez sąd argumentacji skarżącej w zakresie wskazanym w punkcie I.1. E-G (i danie temu wyrazu w uzasadnieniu wyroku) mogłoby prowadzić do wydania odmiennego kierunkowo rozstrzygnięcia i uchylenia odmowy.

I.2. art. 133 § 1, art. 141 § 4 zdanie pierwsze i art. 151 p.p.s.a. poprzez przedstawienie w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku nieprawidłowego (odbiegającego od rzeczywistości) stanu faktycznego, w odniesieniu do którego WSA badał legalność odmowy, polegające na przyjęciu przez sąd, że:

- zaangażowanie M. spowodowało wydłużenie czasu niezbędnego do nabycia akcji skarżącej i wymagało zrealizowania dodatkowych czynności i poniesienia dodatkowych kosztów. Sąd prezentując powyższe stanowisko pominął fakt, że zaangażowanie M. nie spowodowało wydłużenia okresu niezbędnego do przeprowadzenia transakcji nabycia akcji skarżącej, a poniesienie dodatkowych kosztów i zrealizowanie dodatkowych czynności zrekompensowane było możliwością osiągnięcia oszczędności z tytułu kosztów gwarancji i przeprowadzenia dokapitalizowania skarżącej. Tymczasem powyższe fakty wskazują po pierwsze, że prezentowany w zaskarżonym wyroku pogląd o bezcelowości angażowania M. nie znajduje uzasadnienia, a po drugie, że rzekome negatywne aspekty wykorzystania podmiotu pośredniczącego w rzeczywistości nie występowały. Powyższe naruszenie przepisów p.p.s.a. miało istotny wpływ na rozstrzygnięcie sprawy, gdyż gdyby sąd w sposób prawidłowy przedstawił w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku stan faktyczny, musiałby zgodzić się ze skarżącą, że wykorzystanie podmiotu pośredniczącego do przeprowadzenia transakcji nabycia akcji skarżącej było uzasadnione;

- tymczasowe przekazanie środków M. ponad kwotę potrzebną na zakup akcji było równoznaczne z ich wydatkowaniem na gwarancję udzieloną przez podmiot zewnętrzny i doprowadziło do skonsumowania oszczędności zrealizowanych wskutek przeprowadzenia czynności. Sąd przedstawiając w zaskarżonym wyroku stan faktyczny wskazał, że wskutek przekazania M. środków na zakup akcji skarżącej o wartości przekraczającej ich cenę, doszło do skonsumowania oszczędności wskazywanych przez skarżącą jako uzasadniających przeprowadzenie czynności, a jednocześnie lakonicznie odniósł się do argumentów skarżącej co do istotności zrealizowanej oszczędności wskazując, że jest ona nieistotna w stosunku do osiągniętej korzyści podatkowej, m.in. chociażby ze względu na to, że poprzez jej zamrożenie została skonsumowana, a tym samym nie stanowiła rzeczywistej oszczędności uzyskanej wskutek przeprowadzenia transakcji.

Gdyby Sąd w sposób prawidłowy przedstawił w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku stan faktyczny sprawy, dostrzegłby istotność zrealizowanych oszczędności i musiałby zgodzić się ze skarżącą, iż okoliczność ta stanowi istotny argument przemawiający za przeprowadzeniem czynności.

- Gdyby oszczędności zrealizowane wskutek przeprowadzenia czynności rzeczywiście uzasadniały wybór tej struktury transakcji, to znalazłoby to wyraz w dokumentach transakcyjnych. Sąd przedstawiając w zaskarżonym wyroku stan faktyczny wskazał, że argument dotyczący oszczędności z tytułu kosztów gwarancji nie zasługuje na uwzględnienie, gdyż znaczenie tej okoliczności nie znalazło odzwierciedlenia w dokumentach transakcyjnych, a twierdzenia skarżącej w tym zakresie odwołujące się do poufności dokumentacji transakcyjnej są nazbyt ogólne i nieuzasadnione. Gdyby Sąd w sposób prawidłowy przedstawił w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku stan faktyczny sprawy, tj. dostrzegłby, że dokumenty takie jak: analizy przeprowadzone przez zewnętrzne podmioty oraz wskazywane przez skarżącą dokumenty wewnętrzne (objęte tajemnicą przedsiębiorstwa) odnoszą się do tej kategorii oszczędności, dostrzegłby wówczas istotność tych oszczędności dla decyzji o przeprowadzeniu czynności i musiałby zgodzić się ze skarżącą, że okoliczność ta stanowi istotny argument przemawiający za przeprowadzeniem czynności;

- Jedynym celem przeprowadzenia transakcji w formule czynności były względy podatkowe. Sąd prezentując powyższe stanowisko pominął fakt, że wpływ na strukturę czynności miały takie okoliczności, jak możliwość osiągnięcia oszczędności z tytułu kosztów gwarancji i możliwość jednoczesnego dokapitalizowania skarżącej. Tymczasem powyższe fakty wskazują, że prezentowany w zaskarżonym wyroku pogląd o względach podatkowych jako jedynym czynniku decydującym o przeprowadzeniu czynności nie znajduje uzasadnienia. Powyższe naruszenie przepisów p.p.s.a. miało istotny wpływ na rozstrzygnięcie sprawy, gdyż gdyby Sąd w sposób prawidłowy przedstawił w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku stan faktyczny, tj. wziąłby pod uwagę rzeczywiste cele przeprowadzenia czynności, musiałby zgodzić się ze skarżącą, że decyzja o przeprowadzeniu czynności nie była motywowana względami podatkowymi.

I.3. art. 141 § 4 zdanie pierwsze p.p.s.a. poprzez nieprawidłowe, bowiem wewnętrznie sprzeczne uzasadnienie zaskarżonego wyroku - WSA w uzasadnieniu wyroku z jednej strony wskazał, że w jego ocenie jedynym motywem przeprowadzenia czynności były względy podatkowe (str. 51), a z drugiej strony utrzymał w mocy odmowę, w której wskazano, że czynność przeprowadzona była przede wszystkim, a nie jedynie ze względów podatkowych, a ponadto sam w zaskarżonym wyroku wskazał, że przeprowadzenie czynności pozwoliło na dokapitalizowanie skarżącej i nie zgodził się w tym względzie z ministrem (str. 54). Tym samym sąd dokonując rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie wykazał się niekonsekwencją, która może świadczyć o tym, że sąd sam nie ma sprecyzowanego własnego stanowiska w sprawie i tym samym nie jest w stanie w sposób wewnętrznie spójny i jednoznaczny uzasadnić wydanego rozstrzygnięcia. Przyczyną takiego stanu rzeczy może być niezrozumienie przez WSA istoty zagadnienia, które przyszło mu rozstrzygać. Tymczasem wydanie prawidłowego merytorycznie wyroku możliwe jest wyłącznie w przypadku, gdy sąd rozumie istniejące w sprawie kwestie sporne i jest w stanie się do nich w sposób merytoryczny ustosunkować. Niezrozumienie przez sąd istoty zagadnienia spornego mogło mieć zatem istotny wpływ na wydane rozstrzygnięcie;

I.4. art. 146 § 1 w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. a oraz art. 151 p.p.s.a. poprzez stwierdzenie naruszeń prawa materialnego dokonanych przez ministra i mimo to nieuchylenie odmowy ze względu na brak wpływu tych naruszeń na wynik sprawy, tj.:

1) Dopuszczenia się przez ministra błędu wykładni przepisu prawa materialnego, tj. art. 77 ust. 2 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o ofercie publicznej i warunkach wprowadzania instrumentów finansowych do zorganizowanego systemu obrotu oraz o spółkach publicznych (t.j. Dz. U. z 2016 r., poz. 1639 ze zm.) ,dalej: "ustawa o ofercie publicznej".), poprzez przyjęcie, że udzielenie gwarancji bankowej przez instytucję finansową spółce zależnej stanowi obejście ww. przepisu i wskazuje na sztuczność czynności w rozumieniu art. 119c § 1 O.p., podczas gdy według prawidłowej wykładni art. 77 ust. 2 ustawy o ofercie publicznej zakazuje uzyskania gwarancji bankowej od podmiotu zależnego i posłużenia się nią w celu przeprowadzenia wezwania na akcje spółki publicznej, a tym samym nieuprawnione jest wywodzenie z tej okoliczności wniosku o próbie obejścia ww. przepisu i niekierowaniu się celem zgodnym z przepisami prawa, a w konsekwencji sztucznym charakterze czynności;

2) Niewłaściwej oceny zastosowania przepisu prawa materialnego, tj. art. 119a § 1 w zw. z art. 119c § 1 O.p. poprzez uznanie, że przepisy te znajdą zastosowanie i przyjęcie, że o sztucznym charakterze czynności świadczy niezgodność z prawem celu działania wnioskodawcy, gdyż zmierzał do obejścia przepisów ustawy o ofercie publicznej, podczas gdy prawidłowa wykładnia tego przepisu (co zostało wskazane w pkt 1 powyżej) wskazuje, że strony transakcji kierowały się celami zgodnymi z prawem, tj. wypełniły wszystkie ustawowe wymogi niezbędne do przeprowadzenia skutecznego nabycia akcji spółki publicznej, a organ regulacyjny nie zgłaszał w tym przedmiocie żadnych zastrzeżeń, a tym samym brak było podstaw do zastosowania art. 119a § 1 w zw. z art. 119c § 1 O.p. i uznania czynności za sztuczną. Tym samym odmowę błędnie uzasadniono dążeniem do obejścia przepisów ustawy o ofercie publicznej. Działania podmiotów zaangażowanych w czynność ukierunkowane były tymczasem na wypełnienie wymogów regulacyjnych przewidzianych w ustawie o ofercie publicznej, a tym samym nie mogą wskazywać na sztuczność czynności w rozumieniu art. 119c § 1 O.p. Niedostrzeżenie przez sąd istotnego wpływu wskazanych powyżej wadliwości odmowy na wynik sprawy skutkowało oddaleniem skargi. Gdyby WSA dostrzegł, że odmowę błędnie uzasadniono dążeniem do obejścia przepisów ustawy o ofercie publicznej, doceniłby wagę ww. wadliwości odmowy i mógłby wydać odmienne rozstrzygnięcie i uchylić odmowę;

I.5. art. 146 § 1 w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. a oraz art. 151 p.p.s.a. poprzez brak stwierdzenia naruszeń prawa materialnego dokonanych przez ministra, które miały wpływ na wynik sprawy, tj. dopuszczenia się przez ministra niewłaściwej oceny co do zastosowania prawa materialnego, tj. art. 2 Konstytucji i wyrażonych w powołanym przepisie zasad demokratycznego państwa, zaufania do państwa i stanowionego prawa, poprzez uznanie, że przepis ten nie znajdzie zastosowania i rozpatrzenie wniosku z dnia 19 sierpnia 2016 r. o wydanie opinii zabezpieczającej ("wniosek") oraz wydanie odmowy bez uwzględnienia wymogu działania organów w sposób budzący zaufanie do organów państwa wywodzonego z ww. zasady i w konsekwencji naruszenie tej zasady poprzez wydanie odmowy obarczonej wskazanymi w pozostałych zarzutach wadliwościami oraz akceptację stanu rzeczy, w którym przepisy, a w szczególności art. 119zf O.p. wyłączają stosowanie zasady budzenia zaufania do organów podatkowych (art. 121 § 1 O.p.) przy rozpatrywaniu wniosków o wydanie opinii zabezpieczających, gdy tymczasem postępowanie to rozstrzyga o prawach i obowiązkach podatnika (w szczególności prawie do uzyskania opinii zabezpieczającej) i tego rodzaju podstawowa zasada powinna mieć w nim zastosowanie jako emanacja art. 2 Konstytucji. Niedostrzeżenie przez sąd istotnego wpływu wskazanej powyżej wadliwości odmowy na wynik sprawy nastąpiło zdaniem sądu wskutek niewystarczająco konkretnego uzasadnienia powyższego zarzutu i skutkowało oddaleniem skargi. Gdyby jednak WSA wziął pod uwagę argumentację wskazaną w uzasadnieniu przedmiotowego zarzutu w skardze na odmowę, dostrzegłby istotność wpływu braku odpowiedniego stosowania art. 121 § 1 O.p. na wynik postępowania w przedmiocie wydania odmowy i mógłby wydać odmienne rozstrzygnięcie i uchylić odmowę.

I.6. art. 146 § 1 w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. a oraz art. 151 p.p.s.a. poprzez niestwierdzenie naruszeń prawa materialnego dokonanych przez ministra, które miały wpływ na wynik sprawy, tj.: dopuszczenia się przez ministra błędu wykładni i niewłaściwej oceny zastosowania przepisów prawa materialnego:

1) Art. 119a § 1 w zw. z art. 119d O.p. poprzez błędną wykładnię przesłanki istotności pozostałych celów ekonomicznych i gospodarczych czynności, wskutek czego nastąpiła niewłaściwa ocena co do zastosowania tych przepisów i przyjęcie, że czynność została dokonana przede wszystkim w celu osiągnięcia korzyści podatkowej, tj. że pozostałe cele ekonomiczne lub gospodarcze czynności, wskazane przez wnioskodawcę, należy uznać za mało istotne, podczas gdy prawidłowa wykładnia tej przesłanki doprowadziłaby do konkluzji, że czynność nie została dokonana przede wszystkim w celu osiągnięcia korzyści podatkowej, albowiem decydujące znaczenie miały cele ekonomiczne i gospodarcze czynności inne niż osiągnięcie korzyści podatkowej, a tym samym brak było podstaw do wydania w przedmiotowej sprawie odmowy, gdyż:

a) możliwe oszczędności ekonomiczne i gospodarcze obejmują jedynie koszty wynikające ze zminimalizowania kosztu zabezpieczenia i mają marginalny charakter w realiach przedmiotowej sprawy (maksymalnie 1% wygenerowanej straty, maksymalnie 5% zaoszczędzonego podatku),

b) przeprowadzenie zakupu akcji za pośrednictwem spółki M. było działaniem angażującym podmiot pośredniczący bez istotnej potrzeby ekonomicznej,

c) wygenerowana strata ma charakter wyłącznie podatkowy - została wykreowana w sposób sztuczny, ponieważ akcje wnioskodawcy nie przynoszą strat ekonomicznych, przeciwnie, przez cały czas od zakupu przez spółkę celową aż do wycofania z obrotu utrzymywały podobną cenę co cena nabycia,

d) B. nie kierował się przy wyborze scenariusza działań chęcią uniknięcia poniesienia kosztów z tytułu gwarancji na rzecz podmiotu trzeciego,

e) B. przekazał całość środków na zakup akcji wnioskodawcy oraz kosztów transakcyjnych (w tym kosztów wynagrodzenia z tytułu gwarancji) na rzecz M., ekonomicznie poniósł więc ciężar tych wydatków i nie mógł nimi dysponować,

f) cały zespół czynności trwał pół roku dłużej, niż by to miało miejsce w przypadku zakupu akcji bezpośrednio przez B.,

g) w wyniku zastosowanej konstrukcji działania konieczne było dokonanie dodatkowych czynności oraz poniesienie związanych z tym kosztów,

h) likwidacja była korzystniejszym z punktu widzenia ekonomicznego sposobem wyłączenia M. ze struktury grupy niż połączenie przez przejęcie,

i) wnioskodawca nie zdecydował się na umorzenie akcji własnych zamiast ich sprzedaży, chociaż mógł tego dokonać,

j) sprzedaż akcji własnych przez wnioskodawcę na rzecz B. nie spowodowała jego

dokapitalizowania.

Tymczasem, prawidłowa wykładnia tej przesłanki doprowadziłaby do konkluzji o braku podstaw do zastosowania art. 119d O.p. do czynności i uznania, że czynność została dokonana przede wszystkim w celu osiągnięcia korzyści podatkowej, gdyż:

a) zrealizowane oszczędności ekonomiczne i gospodarcze obejmują także inne koszty takie jak m.in. koszt alternatywny finansowania dłużnego związany z zamrożeniem środków na rachunku depozytowym na okres ok. 5 miesięcy, co sprawia, że łączny bilans korzyści ekonomicznych (innych niż podatkowe) wyraźnie uzasadnia zrealizowaną strukturę czynności,

b) istniały istotne potrzeby ekonomiczne uzasadniające zaangażowanie podmiotu pośredniczącego do nabycia akcji wnioskodawcy,

c) wygenerowana strata wyniknęła z obiektywnego spadku rynkowej wartości akcji wnioskodawcy posiadanych przez wnioskodawcę, który nastąpił w wyniku emisji nowych akcji i była wynikiem sposobu, w który doszło do dokapitalizowania wnioskodawcy,

d) B. kierował się przy wyborze scenariusza działań chęcią uniknięcia poniesienia kosztów z tytułu gwarancji na rzecz podmiotu trzeciego,

e) przekazanie całości środków na zakup akcji wnioskodawcy oraz kosztów transakcyjnych (w tym kosztów wynagrodzenia z tytułu gwarancji) na rzecz M., nastąpiło ok. 5 miesięcy później niż w przypadku konieczności ich złożenia na rachunku depozytowym, a tym samym B. ekonomicznie poniósł ciężar tych wydatków znacznie później i przez ten okres mógł nimi swobodnie dysponować (nie musiał przez ten okres pozyskiwać finansowania zewnętrznego),

f) do przejęcia kontroli nad wnioskodawcą doszło w tym samym momencie, co w przypadku zakupu akcji bezpośrednio przez B.,

g) każdy możliwy do podjęcia model transakcji wiązałby się z określoną liczbą dodatkowych działań i kosztów transakcyjnych, a przedstawiona we wniosku analiza wskazuje, że w wybranym modelu były one najmniej angażujące i dotkliwe,

h) istniejące względy ekonomiczne przemawiały za wyłączeniem M. ze struktury grupy w drodze połączenia przez przejęcie,

i) umorzenie akcji własnych zamiast ich sprzedaży nie pozwoliłoby zrealizować celu gospodarczego w postaci dokapitalizowania wnioskodawcy, a tym samym byłoby niekorzystne dla wnioskodawcy i jego akcjonariusza, gdyż wymuszałoby podjęcie dodatkowych działań do osiągnięcia tego celu,

j) sprzedaż akcji własnych przez wnioskodawcę na rzecz B. doprowadziła do dokapitalizowania wnioskodawcy.

W konsekwencji powyższego nie powinno budzić wątpliwości, że decydujące znaczenie miały cele ekonomiczne i gospodarcze czynności inne niż osiągnięcie korzyści podatkowej, a tym samym czynność nie została dokonana przede wszystkim w celu osiągnięcia korzyści podatkowej, a w konsekwencji brak było podstaw do wydania w przedmiotowej sprawie odmowy;

2) Art. 119a § 1 w zw. z art. 119d i art. 119e pkt 1 O.p. poprzez błędną wykładnię przesłanki istotności pozostałych celów ekonomicznych i gospodarczych czynności polegającą na przyjęciu, że istotność tę należy odnieść do mierzalnego kryterium wyłącznie w postaci wysokości straty wygenerowanej z tytułu sprzedaży akcji wnioskodawcy, o którą potencjalnie można by w przyszłości obniżyć dochód podatkowy wnioskodawcy, bez analizy wysokości zobowiązania podatkowego obniżonego w ten sposób, wskutek czego nastąpiła niewłaściwa ocena co do zastosowania tych przepisów i przyjęcie, że czynność została dokonana przede wszystkim w celu osiągnięcia korzyści podatkowej, tj. pozostałe cele ekonomiczne lub gospodarcze czynności, wskazane przez wnioskodawcę, należy uznać za mało istotne, podczas gdy tego rodzaju porównanie zrównuje kryteria rzeczywiste i pewne (pozostałe cele ekonomiczne i gospodarcze):

a) po pierwsze z wielkością hipotetyczną i niepewną (zależną od tego, czy w przyszłości wnioskodawca osiągnie dochód),

b) po drugie z wielkością nierównoważną kwocie potencjalnych oszczędności podatkowych, gdyż mogą one potencjalnie sięgać 19% kwoty odliczonych strat podatkowych, w świetle art. 119e pkt O.p. powinno się badać również korzyść podatkową w postaci zobowiązania podatkowego, a nie tylko w postaci straty podatkowej.

Tymczasem, prawidłowa wykładnia tej przesłanki wskazuje, że bazę porównawczą dla pozostałych celów ekonomicznych i gospodarczych powinna stanowić wartość korzyści podatkowej, która spełnia analogiczne kryteria, tj. kryterium rzeczywistości i pewności, a tym samym bazę tę stanowić powinno jedynie 19% tej części straty, która w roku dokonania sprzedaży akcji przez wnioskodawcę (2016) obniżyła dochód podatkowy wnioskodawcy i w konsekwencji jego zobowiązania podatkowe.

Wskutek powyższego naruszenia przepisów minister rozstrzygnął o przewadze rzekomych korzyści podatkowych nad pozostałymi celami ekonomicznymi i gospodarczymi czynności na podstawie porównania dwóch nieporównywalnych wielkości, co spowodowało błędne przeświadczenie o małej istotności tych pozostałych celów w stosunku do rzekomej korzyści podatkowej i w konsekwencji wydanie odmowy mimo braku podstaw;

3) Art. 119a § 1 w zw. z art. 119c § 1 O.p. poprzez błędną wykładnię przesłanki sprzeczności korzyści podatkowej z przedmiotem i celem przepisu ustawy podatkowej polegającą na przyjęciu, że sprzeczna z przedmiotem i celem ustawy podatkowej jest:

a) możliwość kwalifikacji wydatków do kosztów podatkowych wynikająca z zastosowanego sposobu działania, polegającego na wieloetapowości podejmowanych czynności oraz wykorzystaniu zawiłych konstrukcji prawnych,

b) możliwość rozpoznania skutków podatkowych podjętych działań, które wynikają wprost z przepisów ustawy (art. 15 ust. 1 w zw. z art. 16 ust. 1 pkt 8 u.p.d.o.p.) i są typowym skutkiem tych działań, a wiec są zgodne z przedmiotem i celem tych przepisów,

c) możliwość rozpoznania straty podatkowej ze względu na jej niezgodność z duchem i istotą ww. regulacji, chociaż duch i istota tej regulacji nie jest nigdzie określona,

wskutek czego nastąpiła niewłaściwa ocena co do zastosowania tych przepisów i przyjęcie, że w wyniku czynności doszło do powstania korzyści podatkowej sprzecznej z przedmiotem i celem przepisu ustawy podatkowej. Tymczasem, prawidłowa wykładnia tej przesłanki doprowadziłaby do konkluzji, że brak jest podstaw do zastosowania art. 119c § O.p. do czynności i uznania, że korzyść podatkowa jest sprzeczna z przedmiotem i celem ustawy podatkowej, gdyż:

a) czynność dokonana została z pobudek innych niż osiągnięcie korzyści podatkowej, a jej skutki podatkowe są typowym następstwem tego rodzaju działań, jako zgodne z prawem wyliczenie przychodu i kosztów jego uzyskania,

b) w przeciwnym razie (braku prawa do rozpoznania wydatku na nabycie akcji jako kosztu podatkowego) doszłoby do sytuacji, w której wydatek poniesiony na nabycie akcji nigdy nie zostałby uznany za koszt podatkowy, a wnioskodawca zostałby obciążony podatkiem dochodowym od dochodu (równego przychodowi) ze sprzedaży tych akcji,

co jedynie potwierdza prawidłowość rozpoznania skutków podatkowych dokonanej czynności oraz wskazuje, że korzyść podatkowa była jedynie wynikającym z przepisów skutkiem podatkowym zastosowanego schematu działań, najbardziej efektywnego pod wieloma względami innymi niż względy podatkowe, a tym samym brak było podstaw do wydania odmowy.

4) art. 15 ust. 1 w zw. z art. 16 ust. 1 pkt 8 u.p.d.o.p. i art. 93 § 1 pkt 1 i § 2 pkt 1 O.p. poprzez uznanie, że nie było celem ustawodawcy umożliwienie zaliczenia do kosztów podatkowych wydatków poniesionych przez poprzednika prawnego na nabycie akcji, w sytuacji kiedy zdarzenie skutkujące wstąpieniem w ogół praw i obowiązków tego podmiotu, jest jednocześnie przyczyną zmniejszenia przychodu należnego z tytułu ich zbycia, co w następstwie tej błędnej wykładni skutkowało wydaniem odmowy, podczas gdy niedopuszczalność takiego celu nie wynika z przepisów podatkowych i nie ma żadnych innych okoliczności uzasadniających taki punkt widzenia, a tym samym brak było podstaw do wydania odmowy;

5) art. 119a § 1 w zw. z art. 119c § 1 O.p. poprzez przyjęcie, że przepis ten miałby zastosowanie, gdyż sposób działania był sztuczny, tj. na podstawie istniejących okoliczności należy przyjąć, że nie zostałby zastosowany przez podmiot działający rozsądnie i kierujący się zgodnymi z prawem celami innymi niż osiągnięcie korzyści podatkowej sprzecznej z przedmiotem i celem przepisu ustawy podatkowej, albowiem:

a) żaden ze wskazanych przez wnioskodawcę celów - poza osiągnięciem korzyści podatkowej - nie uzasadniałby przeprowadzenia czynności w opisany sposób,

b) przyjętą konstrukcję cechuje nadmierna zawiłość prawna oraz brak treści ekonomicznej,

c) ocena przyjętego sposobu działania pozwala na zidentyfikowanie przesłanek z ustawowego (otwartego) katalogu determinantów sztuczności działania w postaci nieuzasadnionego dzielenia operacji oraz angażowania podmiotów pośredniczących.

Tymczasem, brak jest podstaw do zastosowania art. 119c § 1 O.p. do czynności i uznania, że sposób działania był sztuczny, gdyż:

a) istniało szereg czynników natury ekonomicznej i gospodarczej, które uzasadniało przyjęcie wybranej przez B. struktury czynności takich jak: zminimalizowanie kosztów transakcyjnych (kosztów zabezpieczenia oraz kosztów alternatywnych kapitału), spełnienie wymogów Banku W., możliwość jednoczesnego dokapitalizowania wnioskodawcy w optymalny sposób, które nawet w hipotetycznej sytuacji, w której nie doszłoby do powstania korzyści podatkowej, również przemawiałoby za wyborem takiej struktury czynności, jaka miała miejsce,

b) żadna z części składowych czynności nie cechuje się zawiłością prawną, albowiem są to czynności w praktyce dość często realizowane przez uczestników życia gospodarczego,

c) konstrukcja czynności i poszczególne jej etapy mają swoją istotną treść ekonomiczną przemawiającą za wyborem takiej, a nie innej struktury czynności, a mianowicie umożliwiły nabycie przez B. wszystkich akcji wnioskodawcy w sposób minimalizujący koszty transakcyjne (koszt zabezpieczenia oraz koszt alternatywny kapitału), realizujący również wiążące wymogi włoskiego organu nadzoru bankowego i pozwalający na dokapitalizowanie wnioskodawcy w pożądanej wysokości,

d) przesłanki z art. 119c § 2 O.p. w postaci nieuzasadnionego dzielenia operacji oraz angażowania podmiotów pośredniczących nie występują, albowiem przyjęta struktura transakcji była optymalna ze względów innych niż podatkowe.

W konsekwencji powyższego nie powinno budzić wątpliwości, że sposób działania nie był sztuczny, a tym samym brak był podstaw do wydania w przedmiotowej sprawie odmowy;

6) dopuszczenia się przez ministra błędnej wykładni art. 119a § 1 w zw. z art. 119c § 1 O.p. poprzez przyjęcie, że zawiłość prawna równoważna jest ze sztucznością sposobu działania, podczas gdy zawiłość prawna nie oznacza sztuczności, bo jest normalnym elementem skomplikowanego życia społeczno-gospodarczego, które podobnie jak prawo stanowione cały czas się rozwija i konsekwentnie jest coraz bardziej skomplikowane i zawiłe - co powoduje również zawiłość procesu jego stosowania,

7) dopuszczenia się przez ministra niewłaściwej oceny zastosowania przepisu prawa materialnego, tj. art. 119a w zw. z art. 119c i art. 119d O.p. poprzez przyjęcie, że przepis ten miałby zastosowanie w wyniku analizowania odrębnie elementów czynności i skupienia się przede wszystkim na skutkach podatkowych ostatniego jej etapu, tj. rozpoznania straty w oderwaniu od wszystkich celów ekonomicznych i gospodarczych czynności i w związku z tym naruszenie prawa procesowego tj. art. 119y § 2 O.p. poprzez odmowę wydania opinii zabezpieczającej opartej na takiej analizie;

8) dopuszczenia się przez ministra błędu wykładni przepisu prawa materialnego, tj. art. 515 § 1 ustawy z dnia 15 września 2000 r. Kodeks spółek handlowych(t.j. Dz. U. z 2016 r., poz. 1578 ze zm., dalej: "k.s.h.") poprzez przyjęcie, że wnioskodawca mógł dokonać przejęcia odwrotnego bez podwyższenia kapitału zakładowego i emisji nowych akcji na rzecz B., podczas gdy możliwość taka nie wynika z powołanego przepisu i jest wysoce kontrowersyjna w orzecznictwie i doktrynie prawa, a tym samym próba połączenia odwrotnego bez podwyższenia kapitału zakładowego wiązałaby się z ryzykiem nieskuteczności połączenia i koniecznością poniesienia dodatkowych kosztów, a także nie umożliwiałaby dokapitalizowania wnioskodawcy, a tym samym nie byłaby uzasadniona ekonomicznie;

9) dopuszczenia się przez ministra błędu wykładni i niewłaściwej oceny zastosowania przepisu prawa materialnego, tj. art. 119a w zw. z art. 119c § 1 O.p. poprzez wykazywanie sprzeczności działań wnioskodawcy z przepisami ustawy o ofercie publicznej oraz przepisami k.s.h. zamiast z przepisami prawa podatkowego i w konsekwencji naruszenie prawa procesowego w postaci art. 119y § 2 O.p. poprzez jego zastosowanie na tej podstawie;

10) dopuszczenia się przez ministra niewłaściwej oceny zastosowania prawa materialnego, tj. art. 14k § 1 O.p. poprzez niezastosowanie go w tej sprawie i nieuwzględnienie wynikającej z niego ochrony wnioskodawcy przed negatywnymi konsekwencjami wynikającymi z zastosowania się do interpretacji w sytuacji, w której ochrona wynikająca z tego przepisu ma zastosowanie do wnioskodawcy, gdyż zastosował się do interpretacji indywidualnej wydanej przed wejściem w życie przepisów o klauzuli przeciwko unikaniu opodatkowaniu przed 1 stycznia 2017 r. Tym samym, na podstawie przepisów przejściowych wprowadzających te regulacje (art. 5 ust. 1 ustawy z dnia 13 maja 2016 r. o zmianie ustawy - Ordynacja podatkowa oraz niektórych innych ustaw) w brzmieniu obowiązującym do końca 2016 r., do wnioskodawcy nie znajduje zastosowania art. 14na O.p., co z kolei oznacza, iż wnioskodawca korzysta z ochrony wynikającej z art. 14k § 1 O.p., która obejmować powinna także brak możliwości zastosowania do wnioskodawcy art. 119a O.p. w zakresie wynikającym z zastosowania się do Interpretacji. W konsekwencji minister powinien był uznać, iż w rozważanym stanie faktycznym, niezależnie od pozostałych okoliczności, ze względu na treść art. 14k § 1 O.p. do czynności nie może znaleźć zastosowania art. 119a O.p., a tym samym nie ma podstaw do wydania odmowy, zasadne zaś jest uwzględnienie wniosku i wydanie opinii zabezpieczającej;

11) dopuszczenia się przez ministra niewłaściwej oceny zastosowania prawa materialnego, tj. przepisu art. 2 oraz art. 7 Konstytucji i wyrażonych w powołanych przepisach zasad demokratycznego państwa prawnego, pewności prawa oraz praworządności, z których wynika wymóg przewidywalności i obliczalności rozstrzygnięć organów władzy publicznej, poprzez uznanie, że przepisy te nie znajdą zastosowania, odmowę wydania opinii zabezpieczającej i wskazanie, że do czynności zastosowanie znajduje instytucja z art. 119a O.p., a tym samym, w konsekwencji, sanowanie sytuacji, w której organ publiczny może dokonywać ingerencji w sferę konstytucyjnych wolności i praw jednostki określając jej wysokość zobowiązania podatkowego na podstawie niejasnych i nieprecyzyjnych reguł posługując się klauzulami generalnymi niespełniającymi wymogów określoności ustawowej ingerencji w sferę konstytucyjnych wolności i praw jednostki, które zostały sprecyzowane m.in. w wyroku Trybunatu Konstytucyjnego z dnia 11 maja 2004, sygn. akt K 4/03;

12) dopuszczenia się przez ministra niewłaściwej oceny zastosowania prawa materialnego, tj. art. 2 oraz art. 7 Konstytucji i wyrażonych w powołanych przepisach zasad demokratycznego państwa prawnego, zaufania do państwa i stanowionego prawa oraz praworządności, z których wynika wymóg poprawnej legislacji, poprzez uznanie, że przepisy te nie znajdą zastosowania, odmowę wydania opinii zabezpieczającej oraz wskazanie, że do czynności zastosowanie znajduje instytucja z art. 119a O.p., a tym samym, w konsekwencji, sanowanie sytuacji, w której organ publiczny może dokonywać ingerencji w sferę konstytucyjnych wolności i praw jednostki określając jej wysokość zobowiązania podatkowego na podstawie przepisów niespełniających wymogów poprawnej legislacji, tj. opartych o klauzule generalne, które nie spełniają wymogów określoności ustawowej ingerencji w sferę konstytucyjnych wolności i praw jednostki, które zostały sprecyzowane m.in. w ww. wyroku Trybunału Konstytucyjnego;

13) dopuszczenia się przez ministra niewłaściwej oceny zastosowania prawa materialnego, tj. art. 2 oraz art. 7 Konstytucji i wyrażonych w powołanych przepisach zasad demokratycznego państwa prawnego, zaufania do państwa i stanowionego prawa oraz praworządności, z których wynika norma zakazująca sankcjonowania takich zachowań adresatów przepisów, które są zachowaniami zgodnymi z prawem, poprzez uznanie, że przepisy te nie znajdą zastosowania i odmowę wydania opinii zabezpieczającej i wskazanie, że do czynności zastosowanie znajduje instytucja z art. 119a O.p., a tym samym, w konsekwencji, sanowanie sytuacji, w której organ publiczny wydając decyzję na podstawie art. 119a O.p. sankcjonuje zachowania zgodne z prawem poprzez kreowanie zobowiązania podatkowego nie mającego pokrycia w ustawie podatkowej, tj. wiąże powstanie zobowiązania podatkowego z zachowaniem, które w normalnych okolicznościach nie powodują powstania takiego zobowiązania;

14) dopuszczenia się przez ministra niewłaściwej oceny zastosowania prawa materialnego, tj. art. 2, art. 7 oraz art. 217 Konstytucji i wyrażonych w powołanych przepisach zasad demokratycznego państwa prawnego, praworządności oraz ustawowego źródła obowiązku podatkowego, z których wynika wymóg, aby wszystkie istotne elementy konstrukcyjne podatków były określone w ustawie, poprzez uznanie, że przepisy te nie znajdą zastosowania, odmowę wydania opinii zabezpieczającej oraz wskazanie, że do czynności zastosowanie znajduje instytucja z art. 119a O.p., a tym samym, w konsekwencji, sanowanie sytuacji, w której organ publiczny wydając decyzję na podstawie art. 119a O.p. de facto określa finalną wysokość zobowiązania podatkowego arbitralnie, w oparciu o niejasne i niesprecyzowane kryteria (klauzule generalne), a nie kryteria ustawowe;

15) dopuszczenia się przez ministra niewłaściwej oceny zastosowania prawa materialnego, tj. art. 22 Konstytucji i wyrażonej w powołanym przepisie zasady wolności działalności gospodarczej wyrażającej się w wolności układania swoich stosunków cywilnoprawnych, poprzez uznanie, że przepis ten nie znajdzie zastosowania, odmowę wydania opinii zabezpieczającej oraz wskazanie, że do czynności zastosowanie znajduje instytucja z art. 119a O.p., a tym samym, w konsekwencji, sanowanie sytuacji, w której organ publiczny dokonuje ingerencji w stosunki gospodarcze w ten sposób, iż de facto akceptuje jedną drogę dążenia do założonego celu ("czynność odpowiednia") sankcjonując jednocześnie inne równoważne działania niespełniające kryterium "czynności odpowiedniej", ze względu na ich skutki podatkowe bardziej korzystne dla podatnika;

16) dopuszczenia się przez ministra niewłaściwej oceny zastosowania prawa materialnego, tj. art. 2 Konstytucji i wyrażonych w powołanym przepisie zasad demokratycznego państwa oraz zaufania do państwa i stanowionego prawa, poprzez uznanie, że przepis ten nie znajdzie zastosowania i rozpatrzenie wniosku oraz wydanie odmowy bez uwzględnienia zasady prawdy obiektywnej wywodzonej z ww. zasady, tj. obowiązku podejmowania przez organy podatkowe wszelkich niezbędnych działań w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy, i w konsekwencji naruszenie tej zasady poprzez wydanie odmowy obarczonej wskazanymi w pozostałych zarzutach wadliwościami w zakresie dokonywania ustaleń na podstawie zaistniałych w sprawie okoliczności i zgromadzonych dowodów oraz akceptację stanu rzeczy, w którym przepisy nie przewidują stosowania zasady prawdy materialnej i zasady swobodnej oceny dowodów (art. 122 i art. 187 § 1 O.p.) przy rozpatrywaniu wniosków o wydanie opinii zabezpieczających, gdy tymczasem w ramach tego postępowania dochodzi do oceny okoliczności wskazanych we wniosku o wydanie opinii, dowodów przedstawionych przez wnioskodawcę i tych zebranych z inicjatywy organu (co miało miejsce w niniejszej sprawie) i dokonywania ustaleń w zakresie stanu faktycznego, co powinno przebiegać zgodnie z zasadą prawdy materialnej, a nadto przepis art. 119zf O.p. wyłącza w ogóle (z drobnymi i nieistotnymi wyjątkami) stosowanie przepisów o dowodach, eliminując w ten sposób jakiekolwiek ramy proceduralne działania organu i pozbawiając w ten sposób stronę możliwości obrony własnych interesów w oparciu o te ramy. Ta sytuacja jest o tyle "dziwna", że dopuszczono możliwość przeprowadzenia przepisów o dowodzie z biegłego (art. 197 w zw. z art. 119zf O.p.), jednocześnie eliminując zastosowanie zasady prawdy materialnej do spraw opinii zabezpieczających (art. 122, 187 § 1 i 190 O.p.). W zasadzie nie wiadomo w jaki sposób organ wydający opinię zabezpieczającą lub odmowę jej wydania miałby ją oceniać, tj. czy ma to być ocena obiektywna zgodnie z zasadą prawdy materialnej wywodzoną w tym przypadku prawdopodobnie z art. 120 O.p. względnie art. 2 Konstytucji czy też może to być ocena dowolna, subiektywna i tendencyjna wobec braku podstaw normatywnych do kierowania się przez organ zasadą prawdy materialnej/obiektywnej na skutek wyłączenia tej zasady zawartego w przepisie art. 119zf O.p.;

17) dopuszczenia się przez ministra niewłaściwej oceny zastosowania prawa materialnego, tj. art. 2 oraz art. 7 Konstytucji i wyrażonych w powołanych przepisach zasad demokratycznego państwa prawnego, pewności prawa i zasady zaufania do państwa i stanowionego prawa oraz praworządności, poprzez uznanie, że przepisy te nie znajdą zastosowania, odmowę wydania opinii zabezpieczającej i wskazanie, że do czynności zastosowanie znajduje instytucja z art. 119a O.p., a tym samym, w konsekwencji, sanowanie sytuacji, w której uszczerbku doznaje pewność prawa wywodzona z otrzymanych przez podatników interpretacji indywidualnych przed wejściem w życie przepisów o klauzuli i moc ochronna wynikająca z zastosowania się do nich przez podatników;

18) dopuszczenia się przez ministra niewłaściwej oceny zastosowania prawa materialnego, tj. art. 2, art. 7 oraz art. 217 Konstytucji i wyrażonych w powołanych przepisach zasad demokratycznego państwa prawnego, praworządności oraz ustawowego źródła obowiązku podatkowego, z których wynika wymóg, aby wszystkie istotne elementy konstrukcyjne podatków były określone w ustawie, poprzez uznanie, iż przepisy te nie znajdą zastosowania i odmowę wydania opinii zabezpieczającej i wskazanie, że do czynności zastosowanie znajduje instytucja z art. 119a O.p., a tym samym, w konsekwencji, sanowanie sytuacji, w której ostateczna wysokość zobowiązania podatkowego nie jest determinowana przez ustawę, lecz przez ocenę ekonomiczną danej czynności (skutki podatkowe dwóch takich samych stanów faktycznych mogą być zatem rożne);

20) niewłaściwej oceny co do zastosowania prawa materialnego, tj. przepisu art. 2 oraz art. 217 Konstytucji i wyrażonej w powołanych przepisach zasady demokratycznego państwa prawnego oraz zasady ustawowego źródła obowiązku podatkowego, z których wynika wymóg, aby wszystkie istotne elementy konstrukcyjne podatków były określone w ustawie, a tym samym podatnik mógł sam określić na podstawie obiektywnych kryteriów wysokość swego zobowiązania podatkowego, poprzez uznanie, że przepisy te nie znajdą zastosowania i odmowę wydania opinii zabezpieczającej i wskazanie, że do czynności zastosowanie znajduje instytucja z art. 119a O.p., a tym samym, w konsekwencji, sanowanie sytuacji, w której ostateczna wysokość zobowiązania podatkowego nie jest determinowana przez ustawę, lecz arbitralną decyzję organów, co wymusza de facto na podatnikach dążenie do maksymalnego opodatkowania by ustrzec się przed negatywnymi konsekwencjami takiej decyzji organów, mimo że obowiązek zapłaty podatków w maksymalnej możliwej wysokości nie wynika z ustawy.

Niedostrzeżenie przez Sąd wskazanych powyżej naruszeń prawa materialnego, które towarzyszyły wydaniu odmowy mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, albowiem skutkowało oddaleniem skargi. Tymczasem gdyby WSA dostrzegł powyższe istotne nieprawidłowości rozstrzygnięć ministra i Szefa KAS mógłby wydać odmienne rozstrzygnięcie i uchylić odmowę.

7. art. 146 § 1 w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. c oraz art. 151 p.p.s.a. poprzez brak stwierdzenia naruszeń przepisów postępowania dokonanych przez ministra, które mogły mieć istotny wpływ na wynik sprawy, tj. przepisu:

1) art. 119y § 2 O.p. poprzez wskazanie w odmowie błędnych okoliczności świadczących o tym, że do czynności może mieć zastosowanie art. 119a O.p., w oparciu o nieprawidłową ocenę lub pominięcie okoliczności wynikających z wniosku, wyjaśnień skarżącej i złożonych do akt postępowania dokumentów, a w szczególności:

a) nieprawidłową ocenę dokumentu w postaci analizy z zakresu cen transferowych sporządzonej przez O. I. w styczniu 2016 r. i ustalenie, że nie wynika z niego rynkowy poziom wynagrodzenia, które miałby zapłacić B. na rzecz podmiotu niepowiązanego z tytułu udzielenia gwarancji bankowej, a także nie miał on znaczenia dla podjęcia decyzji o wyborze struktury przeprowadzenia czynności w sytuacji, gdy potwierdzał on przyjęte założenia o kosztach uzyskania gwarancji i zasadność ekonomiczną przyjętego kierunku działań,

b) wywiedzenie z braku przedłożenia analiz ekonomicznych i poufnych dokumentów B. dotyczących podjęcia decyzji o wyborze struktury przeprowadzenia czynności wniosków o nieuwzględnieniu przy podejmowaniu tej decyzji czynnika w postaci kosztu uzyskania gwarancji bankowej od podmiotu zewnętrznego i umotywowanie podjętej decyzji wyłącznie możliwością zrealizowania korzyści podatkowej w sytuacji, gdy z innych okoliczności sprawy wynikają wnioski przeciwne,

c) nieprawidłową ocenę dokumentu w postaci wniosku B. z 4 lutego 2016 r. do organu nadzoru bankowego i ustalenie, że wynika z niego jakoby motywacją do wyboru struktury czynności były jedynie względy podatkowe (potencjalna korzyść podatkowa) w sytuacji, gdy wniosek ten złożony został do organu nadzoru już po wyborze struktury i skupiał się na jej przebiegu, a nie na przebiegu wcześniejszych analiz dotyczących alternatywnych struktur akwizycji wnioskodawcy i związanych z nimi kosztów, które to zagadnienia były przedmiotem wcześniejszego spotkania z Bankiem W.,

d) nieprawidłową ocenę dokumentu w postaci harmonogramu czynności poprzedzającego ofertę publiczną i ustalenie, że wynika z niego, że koszty udzielenia gwarancji nie stanowiły istotnego czynnika przy podejmowaniu decyzji o strukturze czynności w sytuacji, gdy dokument ten potwierdzał konieczność poniesienia tych kosztów i został sporządzony po podjęciu decyzji o wyborze struktury czynności,

e) pominięcie znaczenia istotności oszczędności na kosztach ustanowienia gwarancji bankowej osiągniętych wskutek zastosowanej struktury czynności i bezpodstawne uznanie, że oszczędność była w wysokości 1% poniesionych wydatków, podczas gdy minister porównał ją nieprawidłowo do wysokości straty podatkowej zamiast porównać do wysokości zaoszczędzonego zobowiązania podatkowego - i poprzez to uznanie, że jest nieistotna w sytuacji, gdy kwota ta ma istotne znaczenie w zestawieniu z potencjalną rentownością inwestycji B. w akcje wnioskodawcy i dodatkowo nie może być porównywana z wydatkiem na nabycie akcji, gdyż wydatek na nabycie akcji nie zmniejsza wielkości majątku B. (aktywo w postaci środków pieniężnych zastępowane jest aktywem w postaci akcji), a wynagrodzenie na rzecz zewnętrznego podmiotu pomniejszyłoby wielkość aktywów B.,

f) pominięcie znaczenia okoliczności, że wskutek przyjętej struktury działań możliwe było i zostało zrealizowane jednoczesne dokapitalizowanie wnioskodawcy przez B., które zwiększyło jego potencjał gospodarczy,

g) nieprawidłowa ocena dokumentu w postaci memorandum dotyczącego połączenia odwrotnego i ustalenie, że z faktu wystąpienia o takie memorandum i jego treści wynika trudność i wysoki stopień skomplikowania połączenia odwrotnego, w sytuacji gdy zlecenie przygotowania takiego memorandum świadczy jedynie o rzetelności i należytej staranności wnioskodawcy w prowadzeniu własnych spraw, tj. poznaniu wszystkich aspektów procesu połączenia odwrotnego i uzyskania pewności w zakresie prawidłowości jego przeprowadzenia, zaś wskazanie w tym memorandum przez doradcę wątpliwości natury prawnej świadczy o należytej staranności przy jego sporządzeniu wyrażającej się w informowaniu klienta o wszelkich aspektach powierzonego zagadnienia,

h) nieprawidłowa ocena dokumentu w postaci opinii niezależnego biegłego rewidenta z badania planu połączenia wnioskodawcy z M. i ustalenie, że z braku stanowiska biegłego rewidenta w zakresie zasadności ustalonego parytetu wymiany wywieść należy wniosek o nierynkowym charakterze tego parytetu w sytuacji, gdy brak stanowiska biegłego w tym zakresie oznacza jedynie, że w sytuacji dokonywania połączenia pomiędzy podmiotami powiązanymi parytet ten i jego charakter rynkowy nie ma znaczenia, gdyż sposób jego ustalenia jest wynikiem uzgodnień menedżerskich i odpowiadał na potrzeby kapitałowe Wnioskodawcy.

Tymczasem prawidłowa ocena okoliczności wynikających z wniosku, wyjaśnień skarżącej i złożonych do akt postępowania dokumentów skutkować powinna uznaniem, iż do czynności nie może mieć zastosowanie art. 119a O.p., a tym samym wydać należy opinię zabezpieczającą zgodnie z dyspozycją art. 119y § 1 wobec nie zaistnienia okoliczności, o których mowa w § 2 tego artykułu.

2) art. 119y § 2 O.p. w zw. z art. 2 Konstytucji poprzez wskazanie w odmowie błędnych okoliczności świadczących o tym, że do czynności może mieć zastosowanie art. 119a O.p., w oparciu o nieprawidłową ocenę lub pominięcie okoliczności wynikających z wniosku, wyjaśnień skarżącej i złożonych do akt postępowania dokumentów (szczegółowo wskazanych w pkt 1 powyżej).

Wskutek wskazanej powyżej nieprawidłowej oceny okoliczności wynikających z wniosku, wyjaśnień skarżącej i złożonych do akt postępowania dokumentów nastąpiło błędne ustalenie okoliczności sprawy, które skutkowało uznaniem, że do czynności może mieć zastosowanie art. 119a O.p. i wydaniem odmowy. Taki sposób prowadzenia postępowania narusza wywodzoną z zasady demokratycznego państwa prawnego (art. 2 Konstytucji) zasadę prawdy obiektywnej, która obliguje organy publiczne do dokonywania rozstrzygnięć w oparciu o rzeczywisty stan faktyczny.

Tymczasem prawidłowa ocena okoliczności wynikających z wniosku, wyjaśnień skarżącej i złożonych do akt postępowania dokumentów skutkować powinna uznaniem, że do czynności nie może mieć zastosowania art. 119a O.p., a tym samym wydać należy opinię zabezpieczającą zgodnie z dyspozycją art. 119y § 1 wobec nie zaistnienia okoliczności, o których mowa w § 2 tego artykułu.

3) art. 119y § 2 i art. 119zf w zw. z art. 120 i 125 § 1 O.p. oraz w zw. z art. 2 Konstytucji poprzez wewnętrzną sprzeczność odmowy w zakresie wskazanych w niej okoliczności świadczących o tym, że do czynności może mieć zastosowanie art. 119a O.p., a w szczególności:

a) wskazanie, iż oszczędność rzędu 4,7 min zł uzyskana w wyniku zrealizowania akwizycji w drodze czynności nie miała znaczenia dla wyboru ścieżki dokonania tej akwizycji, a z drugiej strony wskazywanie, że wybór rzekomo bardziej kosztownego procesu (połączenia odwrotnego zamiast likwidacji), gdzie różnice kosztów mogłyby potencjalnie sięgnąć ledwie kilku (maksymalnie kilkunastu) tysięcy zł, a dodatkowo nie pozwoliłoby to na dokapitalizowanie wnioskodawcy i wymagało w tym zakresie podejmowania dodatkowej czynności prawnej wiążącej się z dodatkowymi kosztami transakcyjnymi, świadczy o tym, że nie dokonano uzasadnionego ekonomicznie wyboru ścieżki nabycia akcji i nie kierowano się racjonalnymi względami,

b) wskazanie, iż oszczędność rzędu 4,7 min zł uzyskana w wyniku zrealizowania akwizycji w drodze czynności nie ma znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy, a jednocześnie rzekomy dodatkowy koszt rzędu kilku (maksymalnie kilkunastu) tysięcy zł związany z realizacją połączenia odwrotnego zamiast likwidacji miał takie znaczenie,

c) wskazanie, że bardziej uzasadnioną ekonomicznie czynnością niż połączenie odwrotne i sprzedaż akcji byłaby likwidacja M. w sytuacji, w której sama likwidacja nie umożliwiłaby dokapitalizowania wnioskodawcy i w tym celu zmuszałaby do podjęcia dodatkowych działań, a sama likwidacja M. byłaby bardziej długotrwała i nie ma żadnego uzasadnienia ekonomicznego,

d) wskazanie, że umorzenie akcji własnych po połączeniu odwrotnym byłoby bardziej uzasadnione ekonomiczne niż sprzedaż tych akcji w sytuacji, gdy umorzenie akcji (bez wynagrodzenia) nie pozwalałoby na dokapitalizowanie wnioskodawcy, a jednocześnie jest czynnością bardziej złożoną, dłuższą i bardziej kosztowną niż sprzedaż, a tym samym nie miałoby żadnego uzasadnienia ekonomicznego dla Wnioskodawcy i B.

Wskazana powyżej wewnętrzna sprzeczność odmowy sprawia, że skarżąca nie wie, jakie w rzeczywistości względy zadecydowały o odmowie wydania opinii zabezpieczającej, albowiem z jednej strony argumenty powoływane przez skarżącą we wniosku i przytoczone tam okoliczności uznawane są za nieistotne (gdy potwierdzają zasadność stanowiska wnioskodawcy), z drugiej zaś za kluczowe (gdy uzasadniają wydanie odmowy). Jednocześnie wskazane w odmowie okoliczności przemawiające za możliwością zastosowania w przedmiotowej sprawie art. 119a O.p. są niespójne. Wskazuje to na nieprawidłowe przeprowadzenie postępowania w zakresie oceny wagi poszczególnych okoliczności i ich znaczenia dla sprawy, a także nacechowaną profiskalnie, ich ambiwalentną ocenę.

Gdyby organ przeprowadził postępowanie w sposób realizujący dyrektywy ustawowe i konstytucyjne, to nie zawarłby w zaskarżonej odmowie wewnętrznie sprzecznych wniosków, co z kolei doprowadziłoby go do wniosku, że okoliczności powoływane jako uzasadnienie wydania odmowy są bezzasadne, a tym samym należy wydać opinię zabezpieczającą.

Taki sposób prowadzenia postępowania narusza nie tylko zasadę legalizmu i zasadę wnikliwego działania w sprawie, lecz także wywodzoną z zasady demokratycznego państwa prawnego (art. 2 Konstytucji) zasadę zaufania do państwa, która obliguje organy publiczne do prowadzenia postępowania w taki sposób by wzbudzać zaufanie do organów państwa.

4) art. 119y § 2 zd. 2 O.p. w konsekwencji wskazanego naruszenia przepisów prawa materialnego wskazanego w zarzucie nr 1.16.3, w uzasadnieniu oznaczonym jako I.6.2) poprzez brak wykazania jakichkolwiek okoliczności wskazujących, że cele gospodarcze skarżącej były mało istotne. Skarżona odmowa analizuje bowiem wyłącznie cele ekonomiczne przedstawione przez skarżącą i nie zajmuje się celami gospodarczymi.

5) art. 119y § 2 zd. 2 O.p. w konsekwencji wskazanych naruszeń przepisów prawa materialnego wskazanych w zarzutach nr 1.16.4) i 1.16.5, w uzasadnieniu wskazanych jako I.6.3 i I.6.4) poprzez niewykazanie niezgodności zastosowania przepisów art. 15 ust. 1 w zw. z art. 16 ust. 1 pkt 8 u.p.d.o.p. z przedmiotem i celem tej ustawy;

6) art. 119y § 2 w zw. z art. 119a i art. 14k § 1, art. 119zf w zw. z art. 120 O.p. poprzez wydanie odmowy, tj. uznanie, że do czynności ma zastosowanie art. 119a O.p., w sytuacji, w której Wnioskodawca zastosował się do otrzymanej interpretacji indywidualnej z dnia 14 lipca 2016 r., nr IBPB-1-2/4510-523/16/KP, ("Interpretacja") przed 1 stycznia 2017 r., a tym samym korzysta z mocy ochronnej tej interpretacji w odniesieniu do straty podatkowej zrealizowanej na sprzedaży akcji własnych na rzecz B.

7) naruszenia przepisów postępowania, tj. art. 119y § 2 i art. 119zf w zw. z art. 120 i 125 § 1 O.p. poprzez prowadzenie postępowania podatkowego z naruszeniem podstawowych zasad określających sposób prowadzenia tego postępowania, tj. zasady legalizmu oraz zasady wnikliwego działania w sprawie; za pogwałcenie przedmiotowych zasad należy bowiem uznać skrajnie tendencyjną ocenę argumentów przedstawionych przez wnioskodawcę we wniosku oraz zarzutów zawartych w wezwaniu do usunięcia naruszenia prawa dokonanego wydaniem odmowy dokonaną przez ministra i Szefa Krajowej Administracji Skarbowej.

Organ podatkowy dążąc do realizacji z góry określonego celu w postaci wydania odmowy i utrzymania w mocy pierwotnego stanowiska wyrażonego przez ministra w sposób nieuprawniony i naruszający powołane wyżej przepisy dokonał błędnej wykładni prawa materialnego, niewłaściwie zastosował prawo materialne, naruszył przepisy prawa procesowego, a także pominął kwestie istotne dla sprawy, które w wezwaniu do usunięcia naruszenia prawa wskazał wnioskodawca - Szef KAS rozpatrując środek odwoławczy skarżącej działał zatem w sposób wybiórczy, tendencyjny, nieobiektywny i dowolny. Powyższe naruszenia miały wpływ na wynik sprawy, albowiem gdyby Szef KAS w prawidłowy sposób przeprowadził postępowanie i dokonał analizy zarzutów i argumentów przedstawionych przez skarżącą w wezwaniu zgodnie z zasadą legalizmu oraz zasadą wnikliwego działania w sprawie, zaś następnie dał temu wyraz w uzasadnieniu odpowiedzi na wezwanie do usunięcia naruszenia prawa, dostrzegłby, że brak było podstaw do wydania odmowy, a tym samym uzasadnione było wydanie opinii zabezpieczającej;

8) naruszenia przepisu postępowania, tj. przepisu art. 119y § 2 O.p. poprzez wydanie odmowy wskutek błędnego przyjęcia, że opisana przez wnioskodawcę we wniosku czynność spełnia wszystkie ustawowe przesłanki warunkujące zastosowanie przepisów o klauzuli przeciwko unikaniu opodatkowania, podczas gdy przedstawione we wniosku okoliczności wskazują, że do czynności nie ma zastosowania art. 119a O.p., a tym samym minister w odpowiedzi na wniosek powinien był wydać opinię zabezpieczającą, a nie odmowę;

9) naruszenia przepisu postępowania, tj. przepisu art. 119y § 1 O.p. poprzez zaniechanie wydania opinii zabezpieczającej wskutek błędnego przyjęcia, że opisana we wniosku czynność spełnia wszystkie ustawowe przesłanki warunkujące zastosowanie przepisów o klauzuli przeciwko unikaniu opodatkowania, podczas gdy

przedstawione we wniosku okoliczności wskazują, że do czynności nie ma zastosowania art. 119a O.p., a tym samym minister w odpowiedzi na wniosek nie miał podstaw do wydania odmowy, lecz powinien wydać opinię zabezpieczającą.

Wskutek powyższych naruszeń doszło do wydania przez ministra odmowy mimo braku podstaw do tego. Tymczasem, ze względu na to, że przedstawione we wniosku okoliczności wskazują, że do czynności opisanej we wniosku nie ma zastosowania art. 119a O.p. Minister w odpowiedzi na wniosek powinien był wydać opinię zabezpieczającą. Niedostrzeżenie przez sąd wskazanych powyżej wadliwości odmowy mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, albowiem skutkowało oddaleniem skargi.

II. Naruszenie prawa materialnego, o którym mowa w art. 174 pkt 1 p.p.s.a., poprzez błędną wykładnię, tj.:

1. art. 119a § 1 w zw. z art. 119d O.p. - polegającą na przyjęciu, że zrealizowane wskutek czynności cele skarżącej (m.in. dokapitalizowanie i uzyskanie oszczędności) nie mogą zostać uznane za istotne cele ekonomiczne i gospodarcze czynności, wskutek czego doszło do bezkrytycznego zaakceptowania dokonanej przez ministra wykładni przesłanki istotności pozostałych celów ekonomicznych i gospodarczych czynności, co spowodowało niewłaściwe zastosowanie tego przepisu. Gdyby WSA dokonał samodzielnej wykładni ww. przepisu i wskazanych w nim przesłanek zastosowania klauzuli przeciwko unikaniu opodatkowania doszedłby do wniosku, że wskazywane przez wnioskodawcę cele ekonomiczne i gospodarcze czynności są istotne, a tym samym brak było podstaw do wydania odmowy;

2. art. 119a § 1 w zw. z art. 119c § 1 O.p. - polegającą na przyjęciu, że wynik podatkowy osiągnięty z tytułu przeprowadzenia czynności sprzeczny jest z przedmiotem i celem przepisu ustawy podatkowej, wskutek czego zaakceptowana została niewłaściwa ocena co do zastosowania tych przepisów i przyjęcie, że w wyniku czynności doszło do powstania korzyści podatkowej sprzecznej z przedmiotem i celem przepisu ustawy podatkowej;

3. art. 15 ust. 1 w zw. z art. 16 ust. 1 pkt 8 u.p.d.o.p. i art. 93 § 1 pkt 1 i § 2 pkt 1 O.p. - polegającą na uznaniu, że nie było celem ustawodawcy umożliwienie zaliczenia do kosztów podatkowych wydatków poniesionych przez poprzednika prawnego na nabycie akcji, w sytuacji kiedy zdarzenie skutkujące wstąpieniem w ogół praw i obowiązków tego podmiotu, jest jednocześnie przyczyną zmniejszenia przychodu należnego z tytułu ich zbycia, co w następstwie tej błędnej wykładni skutkowało wydaniem odmowy. Gdyby WSA dokonał prawidłowej wykładni ww. przepisu i wskazanych w nim przesłanek zastosowania klauzuli przeciwko unikaniu opodatkowania doszedłby do wniosku, że wynik podatkowy czynności nie jest sprzeczny z przedmiotem i celem przepisu ustawy podatkowej, gdyż niedopuszczalność takiego celu nie wynika z przepisów podatkowych i nie ma żadnych innych okoliczności uzasadniających taki punkt widzenia, a tym samym brak było podstaw do wydania odmowy;

4. art. 119a § 1 w zw. z art. 119c § 1 O.p. - polegającą na przyjęciu, że:

• takie rozplanowanie czynności, by jej realizacja pozwalała na osiągnięcie rożnych celów równoznaczna jest ze sztucznością działania, podczas gdy jest to wyrazem optymalnego ułożenia stosunków gospodarczych pozwalających na realizację rożnych celów w ramach jednej czynności;

• zawiłość prawna równoważna jest ze sztucznością sposobu działania, podczas gdy zawiłość prawna nie oznacza sztuczności, bo jest normalnym elementem skomplikowanego życia społeczno-gospodarczego, które, podobnie jak prawo stanowione, cały czas się rozwija i konsekwentnie jest coraz bardziej skomplikowane i zawiłe - co powoduje również zawiłość procesu jego stosowania. Gdyby WSA dokonał samodzielnej wykładni ww. przepisu i wskazanych w nim przesłanek zastosowania klauzuli przeciwko unikaniu opodatkowania doszedłby do wniosku, że złożoności czynności nie można utożsamiać ze sztucznością czynności w rozumieniu art. 119a § 1 w zw. z art. 119c § 1 O.p., a tym samym brak było podstaw do wydania odmowy;

5. art. 2 oraz art. 7 Konstytucji i wyrażonych w powołanych przepisach zasad demokratycznego państwa prawnego, pewności prawa, praworządności oraz zaufania do państwa i stanowionego prawa - polegającą na przyjęciu, że przepisy klauzuli przeciwko unikaniu opodatkowania pozwalają podatnikowi w sposób jednoznaczny ustalić, jakie zachowania są zgodne z prawem, a jakie mogą go narazić na zarzut podjęcia działań w celu unikania opodatkowania, podczas gdy przepisy te posługują się licznymi klauzulami generalnymi i kreują daleko idącą uznaniowość w działaniu organu, co sprawia, że nie spełniają gwarancji konstytucyjnych wynikających z art. 2 oraz art. 7 Konstytucji (zasady pewności prawa oraz zasady praworządności), a tym samym nie powinny być podstawą do rozstrzygania o prawach i obowiązkach podatnika i stanowić podstawy do wydania odmowy, co powinno skutkować jej uchyleniem;

6. art. 1, art. 1, art. 84 i art. 217 Konstytucji i wyrażonych w powołanych przepisach zasad demokratycznego państwa prawnego, zasady pewności prawa, praworządności oraz ustawowego źródła obowiązku podatkowego - polegającą na przyjęciu, że określanie kwoty zobowiązania podatkowego w drodze decyzji wydanej w oparciu o przepisy klauzuli przeciwko unikaniu opodatkowania spełnia ww. zasady, podczas gdy daleko idąca uznaniowość przesłanek zastosowania klauzuli i występowanie licznych klauzul generalnych sprawia, że w przypadku wydania takiej decyzji źródłem powstania obowiązku podatkowego nie jest ustawa, lecz akt administracyjny, a tym samym przepisy klauzuli, jako niespełniające ww. kryteriów, nie powinny być podstawą do rozstrzygania o prawach i obowiązkach podatnika i stanowić podstawy do wydania odmowy, co powinno skutkować jej uchyleniem;

7. art. 22 Konstytucji i wyrażonej w powołanym przepisie zasady wolności gospodarczej - polegającą na przyjęciu, że przepisy klauzuli przeciwko unikaniu opodatkowania nie powodują ograniczenia wolności kształtowania swoich stosunków gospodarczych, podczas gdy wskutek zastosowania tych przepisów organ podatkowy dokonuje ingerencji w stosunki gospodarcze w ten sposób, że de facto akceptuje jedną drogę dążenia do założonego celu ("czynność odpowiednia"), sankcjonując jednocześnie inne równoważne działania niespełniające kryterium "czynności odpowiedniej", ze względu na ich skutki podatkowe bardziej korzystne dla podatnika, co sprawia, że uszczerbku doznaje ww. zasada, a tym samym ww. przepisy nie powinny być podstawą do rozstrzygania o prawach i obowiązkach podatnika i stanowić podstawy do wydania odmowy, co powinno skutkować jej uchyleniem;

8. art. 2 oraz art. 7 Konstytucji i wyrażonych w powołanych przepisach zasad demokratycznego państwa prawnego, pewności prawa i zasady zaufania do państwa i stanowionego prawa oraz praworządności - polegającą na przyjęciu, że przepisy klauzuli przeciwko unikaniu opodatkowania nie sprawiają, że uszczerbku doznaje pewność prawa wywodzona z otrzymanych przez podatników interpretacji indywidualnych przed wejściem w życie przepisów o klauzuli i moc ochronna wynikająca z zastosowania się do nich przez podatników, podczas gdy taki skutek ma miejsce, a tym samym ww. przepisy nie powinny być podstawą do rozstrzygania o prawach i obowiązkach podatnika i stanowić podstawy do wydania odmowy, co powinno skutkować jej uchyleniem;

9. art. 2 Konstytucji i wyrażonych w powołanym przepisie zasad demokratycznego państwa i zaufania do państwa i stanowionego prawa poprzez błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że brak odpowiedniego stosowania w postępowaniu o wydanie opinii zabezpieczającej ogólnych zasad postępowania podatkowego o podstawowym dla podatnika znaczeniu, tj. zasady prowadzenia postępowania w sposób budzący zaufanie do organu (art. 121 § 1 O.p.), zasady prawdy obiektywnej (art. 122 O.p.) i zasady swobodnej oceny dowodów (art. 187 O.p.) nie sprawia, że w postępowaniu o wydanie opinii zabezpieczającej uszczerbku doznają prawa i wolności konstytucyjne podatnika, podczas gdy taki skutek ma miejsce, a tym samym ww. przepisy nie powinny być podstawą do rozstrzygania o prawach i obowiązkach podatnika i stanowić podstawy do wydania odmowy, co powinno skutkować jej uchyleniem.

III. Naruszenie prawa materialnego, o którym mowa w art. 174 pkt 1 p.p.s.a., poprzez niewłaściwe zastosowanie, tj.;

1. art. 119a § 1 w zw. z art. 119d O.p. - polegające na zaakceptowaniu zastosowania go przez ministra do czynności i wydania odmowy wskutek uznania, że czynność została dokonana wyłącznie w celu osiągnięcia korzyści podatkowej, co oznacza, że pozostałe cele ekonomiczne lub gospodarcze czynności, wskazane przez wnioskodawcę, należy uznać za mało istotne, podczas gdy z okoliczności sprawy, tj. m.in. pozostałych celów ekonomicznych i gospodarczych, wynika, że przepisy te nie powinny znaleźć zastosowania, a tym samym brak było podstaw do wydania odmowy;

2. art. 119a § 1 w zw. z art. 119c § 1 O.p. - polegające na zaakceptowaniu zastosowania go przez ministra do czynności i wydania odmowy wskutek uznania, że wynik podatkowy czynności jest sprzeczny z przedmiotem i celem przepisu ustawy podatkowej, podczas gdy z okoliczności sprawy wynika brak takiej sprzeczności, co sprawia, że przepisy te nie powinny znaleźć zastosowania, a tym samym brak było podstaw do wydania odmowy;

3. art. 119a § 1 w zw. z art. 119c § 1 O.p. - polegające na zaakceptowaniu zastosowania go przez ministra do czynności i wydania odmowy wskutek uznania, że przepis ten miałby zastosowanie, gdyż sposób działania był sztuczny, tj. na podstawie istniejących okoliczności należy przyjąć, że nie zostałby zastosowany przez podmiot działający rozsądnie i kierujący się zgodnymi z prawem celami innymi niż osiągnięcie korzyści podatkowej sprzecznej z przedmiotem i celem przepisu ustawy podatkowej, podczas gdy z okoliczności sprawy wynika brak podstaw do uznania czynności za spełniającą kryteria do uznania jej za sztuczną, co sprawia, że przepisy te nie powinny znaleźć zastosowania, a tym samym brak było podstaw do wydania odmowy;

4. art. 2 oraz art. 7 Konstytucji i wyrażonych w powołanych przepisach zasad demokratycznego państwa prawnego, pewności prawa oraz praworządności, z których wynika wymóg przewidywalności i obliczalności rozstrzygnięć organów władzy publicznej oraz wymóg właściwej legislacji - polegające na zaakceptowaniu uznania, że przepisy te nie znajdą zastosowania i zaakceptowanie odmowy wydania opinii zabezpieczającej oraz wskazanie, że do czynności zastosowanie znajduje instytucja z art. 119a O.p., a tym samym, w konsekwencji, sanowanie sytuacji, w której organ publiczny może dokonywać ingerencji w sferę konstytucyjnych wolności i praw jednostki określając jej wysokość zobowiązania podatkowego na podstawie niejasnych i nieprecyzyjnych reguł posługując się klauzulami generalnymi niespełniającymi wymogów określoności ustawowej ingerencji w sferę konstytucyjnych wolności i praw jednostki, które zostały sprecyzowane m.in. w wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 maja 2004 r.;

5. art. 2 oraz art. 7 Konstytucji i wyrażonych w powołanych przepisach zasad demokratycznego państwa prawnego, zaufania do państwa i stanowionego prawa oraz praworządności, z których wynika norma zakazująca sankcjonowania takich zachowań adresatów przepisów, które są zachowaniami zgodnymi z prawem, poprzez jego niewłaściwe zastosowanie polegające na zaakceptowaniu uznania, że przepisy te nie znajdą zastosowania i zaakceptowanie odmowy wydania opinii zabezpieczającej oraz wskazanie, że do czynności zastosowanie znajduje instytucja z art. 119a O.p., a tym samym, w konsekwencji, sanowanie sytuacji, w której organ publiczny wydając decyzję na podstawie art. 119a O.p. sankcjonuje zachowania zgodne z prawem poprzez kreowanie zobowiązania podatkowego nie mającego pokrycia w ustawie podatkowej, tj. wiąże powstanie zobowiązania podatkowego z zachowaniem, które w normalnych okolicznościach nie powodują powstania takiego zobowiązania;

6. art. 2, art. 7 oraz art. 217 Konstytucji i wyrażonych w powołanych przepisach zasad demokratycznego państwa prawnego, praworządności oraz ustawowego źródła obowiązku podatkowego, z których wynika wymóg, aby wszystkie istotne elementy konstrukcyjne podatków były określone w ustawie, poprzez jego niewłaściwe zastosowanie polegające na zaakceptowaniu uznania, że przepisy te nie znajdą zastosowania i zaakceptowanie odmowy wydania opinii zabezpieczającej oraz wskazanie, że do czynności zastosowanie znajduje instytucja z art. 119a O.p., a tym samym, w konsekwencji, sanowanie sytuacji, w której organ publiczny wydając decyzję na podstawie art. 119a O.p. de facto określa finalną wysokość zobowiązania podatkowego arbitralnie, w oparciu o niejasne i niesprecyzowane kryteria (klauzule generalne), a nie kryteria ustawowe;

7. art. 22 Konstytucji i wyrażonej w powołanym przepisie zasady wolności działalności gospodarczej wyrażającej się w wolności układania swoich stosunków cywilnoprawnych, poprzez jego niewłaściwe zastosowanie polegające na zaakceptowaniu uznania, że przepis ten nie znajdzie zastosowania i zaakceptowanie odmowy wydania opinii zabezpieczającej oraz wskazanie, że do czynności zastosowanie znajduje instytucja z art. 119a O.p., a tym samym, w konsekwencji, sanowanie sytuacji, w której organ publiczny dokonuje ingerencji w stosunki gospodarcze w ten sposób, że de facto akceptuje jedną drogę dążenia do założonego celu ("czynność odpowiednia") sankcjonując jednocześnie inne równoważne działania niespełniające kryterium "czynności odpowiedniej", ze względu na ich skutki podatkowe bardziej korzystne dla podatnika;

8. art. 2 Konstytucji i wyrażonych w powołanym przepisie zasad demokratycznego państwa oraz zaufania do państwa i stanowionego prawa - polegające na zaakceptowaniu uznania, że przepis ten nie znajdzie zastosowania i zaakceptowanie rozpatrzenia wniosku oraz wydania odmowy bez uwzględnienia wymogu działania organów w sposób budzący zaufanie do organów państwa wywodzonego z ww. zasady i w konsekwencji naruszenie tej zasady poprzez zaakceptowanie wydania odmowy obarczonej wskazanymi w pozostałych zarzutach wadliwościami oraz akceptację stanu rzeczy, w którym przepisy, a w szczególności art. 119zf O.p. wyłączają stosowanie zasady budzenia zaufania do organów podatkowych (art. 121 § 1 O.p.) przy rozpatrywaniu wniosków o wydanie opinii zabezpieczających, gdy tymczasem postępowanie to rozstrzyga o prawach i obowiązkach podatnika (w szczególności prawie do uzyskania opinii zabezpieczającej) i tego rodzaju podstawowa zasada powinna mieć w nim zastosowanie;

9. art. 2 Konstytucji i wyrażonych w powołanym przepisie zasad demokratycznego państwa i zasady zaufania do państwa i stanowionego prawa - polegające na zaakceptowaniu uznania, że przepis ten nie znajdzie zastosowania i zaakceptowanie rozpatrzenia wniosku oraz wydania odmowy bez uwzględnienia zasady prawdy obiektywnej wywodzonej z ww. zasady, tj. obowiązku podejmowania przez organy podatkowe wszelkich niezbędnych działań w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy, i w konsekwencji naruszenie tej zasady poprzez zaakceptowanie wydania odmowy obarczonej wskazanymi w pozostałych zarzutach wadliwościami w zakresie dokonywania ustaleń na podstawie zaistniałych w sprawie okoliczności i zgromadzonych dowodów oraz akceptację stanu rzeczy, w którym przepisy nie przewidują stosowania zasady prawdy materialnej i zasady swobodnej oceny dowodów (art. 122 i art. 187 § 1 O.p.) przy rozpatrywaniu wniosków o wydanie opinii zabezpieczających, gdy tymczasem w ramach tego postępowania dochodzi do oceny okoliczności wskazanych we wniosku o wydanie opinii, dowodów przedstawionych przez wnioskodawcę i tych zebranych z inicjatywy organu (co miało miejsce w niniejszej sprawie) i dokonywania ustaleń w zakresie stanu faktycznego, co powinno przebiegać zgodnie z zasadą prawdy materialnej, a nadto przepis art. 119zf O.p. wyłącza w ogóle (z drobnymi i nieistotnymi wyjątkami) stosowanie przepisów o dowodach eliminując w ten sposób jakiekolwiek ramy proceduralne działania organu i pozbawiając w ten sposób stronę możliwości obrony własnych interesów w oparciu o te ramy;

10. art. 14k § 1 O.p. - polegające na zaakceptowaniu niezastosowania go w przedmiotowej sprawie i nieuwzględnienie wynikającej z niego ochrony wnioskodawcy przed negatywnymi konsekwencjami wynikającymi z zastosowania się do interpretacji w sytuacji, w której ochrona wynikająca z tego przepisu ma zastosowanie do wnioskodawcy, gdyż zastosował się do interpretacji przed 1 stycznia 2017 r.;

11. art. 2 oraz art. 7 Konstytucji i wyrażonych w powołanych przepisach zasad demokratycznego państwa prawnego, pewności prawa i zaufania do państwa i stanowionego prawa oraz praworządności - polegające na zaakceptowaniu uznania, że przepisy te nie znajdą zastosowania i zaakceptowanie odmowy wydania opinii zabezpieczającej oraz wskazanie, iż do czynności zastosowanie znajduje instytucja z art. 119a O.p., a tym samym, w konsekwencji, sanowanie sytuacji, w której uszczerbku doznaje pewność prawa wywodzona z otrzymanych przez podatników interpretacji indywidualnych przed wejściem w życie przepisów o klauzuli i moc ochronna wynikająca z zastosowania się do nich przez podatników;

12. art. 2, art. 7 oraz art. 217 Konstytucji i wyrażonych w powołanych przepisach zasad demokratycznego państwa prawnego, praworządności oraz ustawowego źródła obowiązku podatkowego, z których wynika wymóg, aby wszystkie istotne elementy konstrukcyjne podatków były określone w ustawie, poprzez jego niewłaściwe zastosowanie polegające na zaakceptowaniu uznania, że przepisy te nie znajdą zastosowania i zaakceptowanie odmowy wydania opinii zabezpieczającej oraz wskazanie, że do czynności zastosowanie znajduje instytucja z art. 119a O.p., a tym samym, w konsekwencji, sanowanie sytuacji, w której ostateczna wysokość zobowiązania podatkowego nie jest determinowana przez ustawę, lecz przez ocenę ekonomiczną danej czynności (skutki podatkowe dwóch takich samych stanów faktycznych mogą być zatem rożne);

13. art. 2 oraz art. 217 Konstytucji i wyrażonych w powołanych przepisach zasad demokratycznego państwa prawnego oraz ustawowego źródła obowiązku podatkowego, z których wynika wymóg, aby wszystkie istotne elementy konstrukcyjne podatków były określone w ustawie, a tym samym podatnik mógł sam określić na podstawie obiektywnych kryteriów wysokość swego zobowiązania podatkowego - polegające na zaakceptowaniu uznania, że przepisy te nie znajdą zastosowania, zaakceptowanie odmowy wydania opinii zabezpieczającej oraz wskazanie, że do czynności zastosowanie znajduje instytucja z art. 119a O.p., a tym samym, w konsekwencji, sanowanie sytuacji, w której ostateczna wysokość zobowiązania podatkowego nie jest determinowana przez ustawę, lecz arbitralną decyzję organów, co wymusza de facto na podatnikach dążenie do maksymalnego opodatkowania by ustrzec się przed negatywnymi konsekwencjami takiej decyzji organów, mimo że obowiązek zapłaty podatków w maksymalnej możliwej wysokości nie wynika z ustawy.

Wskazane w zarzutach 6-13 naruszenia prawa materialnego poprzez jego niewłaściwe zastosowanie polegające na niezastosowaniu wskazanych w tych zarzutach przepisach Konstytucji i wynikających z nich zasad demokratycznego państwa prawnego sprawiły, że zaskarżonym wyrokiem zaakceptowany został stan rzeczy, w którym w obrocie prawnym pozostaje akt wydany w oparciu o regulacje naruszające te przepisy i zasady. Gdyby WSA rozpatrując skargę wnioskodawcy zastosował prawidłowo ww. przepisy, dostrzegłby wskazane wyżej wadliwości, co skutkowałoby uchyleniem wyeliminowaniem odmowy z obrotu prawnego.

Organ nie skorzystał z możliwości wniesienia odpowiedzi na skargę kasacyjną.

Na rozprawie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym pełnomocnicy Szefa Krajowej Administracji Skarbowej, który wstąpił do postępowania z mocy art. 206 ust. 1 ustawy z dnia 16 listopada 2016 r. Przepisy wprowadzające ustawę o Krajowej Administracji Skarbowej (Dz.U. z 2016 r. poz. 1948 z późn. zm.), wnieśli o oddalenie skargi kasacyjnej oraz o zasądzenie zwrotu kosztów postępowania według norm przepisanych.

4. Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje.

4.1. Skarga kasacyjna nie ma usprawiedliwionych podstaw. Została ona oparta na obu podstawach kasacyjnych wskazanych w art. 174 p.p.s.a., przy czym w ramach każdej z nich podniesiono liczne naruszenia. Na podstawie opisu tych naruszeń i ich obszernego uzasadnienia zarzuty można pogrupować według poruszanych w nich problemów.

W ramach zarzutów procesowych strona skarżąca wskazała na uchybienie:

a) art. 134 § 1 , art. 141 § 4 p.p.s.a. – poprzez nieodniesienie się do wszystkich argumentów strony, powielenie argumentacji organu, lakoniczność wywodów, wewnętrzną sprzeczność argumentacji, pominięcie niezastosowania przez organ zasady pogłębiania zaufania do działania organów i naruszenia ochrony wynikającej z udzielonej interpretacji;

b) art. 133 § 1, art. 141 § 4 i art. 151 p.p.s.a. – poprzez niezgodne ze stanem rzeczywistym przedstawienie stanu faktycznego sprawy,

c) art. 146 § 1 w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i art. 151 p.p.s.a. w zw. z art. 14k o.p. poprzez zaakceptowanie błędnej wykładni i niewłaściwego zastosowania art. 14k o.p. przez Ministra Finansów i nieuwzględnienie ochrony przysługującej wnioskodawcy na jego podstawie w związku z zastosowaniem się przezeń przed 1 stycznia 2017 r. do udzielonej mu interpretacji indywidualnej przepisów prawa podatkowego;

d) art. 146 § 1 w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i art. 151 p.p.s.a. w zw. z art. 77 ust.2 ustawy o ofercie publicznej poprzez przyjęcie, że udzielenie gwarancji bankowej przez instytucję finansową spółce zależnej stanowi obejście wyżej wymienionego przepisu i wskazuje na sztuczność czynności w rozumieniu art. 119c § 1 o.p., podczas gdy prawidłowa wykładnia tego przepisu prowadzi do wniosku, że nie przewiduje on zakazu uzyskania gwarancji bankowej od podmiotu zależnego i posłużenia się nią w celu przeprowadzenia wezwania na akcje spółki publicznej, a tym samym nieuprawnione jest wywodzenie z tej okoliczności wniosku o próbie obejścia ww. przepisu i niekierowaniu się celem zgodnym z przepisami prawa, a w konsekwencji sztucznym charakterze czynności;

e) art. 146 § 1 w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i art. 151 p.p.s.a. poprzez dopuszczenie się przez ministra błędu wykładni przepisu prawa materialnego, tj. przepisu art. 515 § 1 ustawy z dnia 15 września 2000 r. Kodeks spółek handlowych(t.j. Dz. U. z 2016 r., poz. 1578 ze zm., dalej: "k.s.h.") poprzez przyjęcie, że wnioskodawca mógł dokonać przejęcia odwrotnego bez podwyższenia kapitału zakładowego i emisji nowych akcji na rzecz B., podczas gdy możliwość taka nie wynika z przedmiotowego przepisu i jest wysoce kontrowersyjna w orzecznictwie i doktrynie prawa, a tym samym próba połączenia odwrotnego bez podwyższenia kapitału zakładowego wiązałaby się z ryzykiem nieskuteczności połączenia i koniecznością poniesienia dodatkowych kosztów, a także nie umożliwiałaby dokapitalizowania wnioskodawcy, a tym samym nie byłaby uzasadniona ekonomicznie

f) art. 146 § 1 w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i art. 151 p.p.s.a. w zw. art. 119a § 1 w zw. z art. 119c § 1, art. 119f, art.119d, art. 119e pkt 1, art. 119 y § 2, art. 119 zf O.p., art. 15 ust. 1 i art. 16 ust.1 pkt 8 u.p.d.o.p. w zw. z art. 93 § 1 pkt 1 i § 2 pk1 O.p., art. 14k O.p., art. 2 , 7, 22 i 217 Konstytucji , z uwagi na użycie w klauzul generalnych przy konstruowaniu klauzuli przeciwko unikaniu opodatkowania i pominięciu odesłania do stosowania art. 122, art.187 § 1, art. 190, art. 120 , art. 120 i art. 125 O.p.

W ramach podstawy z art. 174 pkt 2 p.p.s.a. strona skarżąca zarzuciła (w obu formach – błędnej wykładni i będącego jej skutkiem niewłaściwego zastosowania) naruszenie:

a) art. 119a § 1 w zw. z art.119d i 119c O.p.

b) art. 15 ust. 1 w zw. z art. 16 ust. 1 pkt 8 u.p.d.o.p.

c) art. 2, art. 7 , art. 22, art. 84, art. 217 Konstytucji.

W dalszej części uzasadnienia Naczelny Sąd Administracyjny odniesie się do poszczególnych grup zarzutów, wskazanych wyżej. W pierwszej kolejności oceni zasadność wskazanych uchybień procesowych, poza wymienionym w ostatniej grupie. Strona skarżąca wskazała w nich na niewłaściwy środek kontroli legalności działania administracji, zastosowany przez sąd pierwszej instancji w wyniku wadliwej oceny zgodności zaskarżonego aktu z przepisami prawa materialnego. Przesądzenie o zasadności zarzutów naruszenia prawa materialnego będzie miało decydujące znaczenie przy ocenie, czy sąd naruszył przepisy regulujące kierunek rozstrzygnięcia.

Stosownie do art. 193 zdanie drugie p.p.s.a., w brzmieniu obowiązującym od dnia 15 sierpnia 2015 r., uzasadnienie wyroku oddalającego skargę kasacyjną zawiera jedynie ocenę zarzutów skargi kasacyjnej. Z uwagi na datę wszczęcia w rozpatrywanej sprawie postępowania sądowoadministracyjnego (tj. datę wniesienia skargi) znajduje on zastosowanie w tej sprawie. Regulacja ta, jako mająca charakter szczególny, wyłącza przy tego rodzaju rozstrzygnięciach odpowiednie stosowanie do postępowania przed tym sądem wymogów dotyczących elementów uzasadnienia wyroku, przewidzianych w art. 141 § 4 w związku z art. 193 zdanie pierwsze p.p.s.a. Mając to na uwadze, Naczelny Sąd Administracyjny może sprowadzić swoją dalszą wypowiedź już tylko do oceny zarzutów postawionych wobec zaskarżonego wyroku Sądu pierwszej instancji.

4.2.1. Niezasadny jest zarzut naruszenia przez sąd pierwszej instancji art. 134 § 1 p.p.s.a. W uzasadnieniu skargi kasacyjnej nie przedstawiono wywodów odnoszących się wprost do tego przepisu. Nie wskazano zatem na okoliczności, potwierdzające tezę o przekroczeniu przez sąd pierwszej instancji granic danej sprawy. Sąd rozpoznał sprawę tożsamą podmiotowo i przedmiotowo ze sprawą rozpoznaną w postępowaniu dotyczącym opinii zabezpieczającej, co jednoznacznie wynika z uzasadnienia wyroku. Przepis ten, w odniesieniu do kontroli odmowy wydania decyzji zabezpieczającej, obowiązuje sąd tylko w zakresie orzekania w granicach danej sprawy. W postępowaniu sądowoadministracyjnym dotyczącym kontroli odmowy wydania opinii zabezpieczającej wojewódzki sąd administracyjny ograniczony jest bowiem zarzutami skargi i wskazaną w niej podstawą prawną (art. 134 § 1 w zw. z art. 57a p.p.s.a.). Nie tylko zatem nie ma obowiązku, ale nie ma uprawnienia do poszukiwania innych niż wskazane w skardze naruszeń prawa. Zresztą strona zarzuca sądowi pierwszej instancji niedostateczne odniesienie się do jej zarzutów, a nie podnosi, że sąd nie zbadał sprawy dostatecznie poprzez pominięcie niewskazanych przez nią uchybień.

4.2.2. Nie ma także usprawiedliwionych podstaw zarzut naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a. Przepis ten określa wymogi, jakim powinno odpowiadać uzasadnienie poprzez wskazanie obligatoryjnych jego elementów. W uchwale z 15 lutego 2010 r., sygn. akt II FPS 8/09 Naczelny Sąd Administracyjny przyjął, że art. 141 § 4 p.p.s.a. może stanowić samodzielną podstawę kasacyjną (art. 174 pkt 2 tej ustawy), jeżeli uzasadnienie orzeczenia wojewódzkiego sądu administracyjnego nie zawiera stanowiska co do stanu faktycznego przyjętego za podstawę zaskarżonego rozstrzygnięcia. W orzecznictwie podkreśla się także, że może on stanowić samodzielną podstawę kasacyjną wówczas, gdy nie pozwala ono na kontrolę instancyjną orzeczenia, jest na tyle lakoniczne lub wewnętrznie niespójne, nielogiczne, że nie pozwala na odtworzenie toku rozumowania sądu, prowadzącego do wydania orzeczenia konkretnej treści (por. wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego z 26 lutego 2019 r., sygn. akt II OSK 891/17, z 14 listopada 2018 r., sygn. akt I GSK 2048/18, z 26 czerwca 2018 r., sygn. akt II FSK 1727/16). Nie można natomiast za jego pomocą kwestionować merytorycznej poprawności uzasadnienia. Tego rodzaju naruszenia powinny być podnoszone w ramach zarzutu zastosowania wadliwego środka kontroli (w powiązaniu z przepisami postępowania administracyjnego, których naruszenia sąd nie zauważył bądź wadliwie uznał, że do naruszeń takich doszło) albo zarzutu naruszenia prawa materialnego (por. wyrok z 5 września 2018 r., sygn. akt II OSK 2108/16, z 12 września 2018 r., sygn. akt I GSK 971/18, z 10 kwietnia 2018 r., sygn. akt II GSK 1995/16).

Skarżąca zarzuca sądowi pierwszej instancji, że nie odniósł się do wszystkich argumentów zawartych w skardze. Z uzasadnienia zarzutów wynika jednakże, że w istocie kwestionuje nie tyle zaniechanie oceny zarzutów (co, gdyby miało miejsce, stanowiłoby naruszenie art. 141 § 4 p.p.s.a., które mogłoby mieć wpływ na wynik sprawy), co prawidłowość oceny tych zarzutów. Istotnie sąd pierwszej instancji większości argumentów strony skarżącej nie podzielił, jednakże nie jest to równoznaczne z naruszeniem przepisu normującego wymogi formalne uzasadnienia. I tak odnośnie do sztuczności transakcji, strona w istocie nie zgadza się z poglądem WSA, że o sztuczności stanowić może zawiłość (skomplikowanie) transakcji. Tym samym przyznaje, że sąd odniósł się do jej argumentów (wywody sądu pierwszej instancji zawarte są na stronie 53-54), a jedynie dokonał odmiennej (jej zdaniem błędnej) wykładni tego pojęcia. Sąd wyjaśnił, dlaczego jego zdaniem działanie spółki miało charakter sztuczny, wskazując na prostszy sposób, prowadzący do tego celu i wyjaśniając, dlaczego jego zdaniem odwrotne przejęcie było działaniem nietypowym i skomplikowanym. Zdaniem strony nie jest to proces długotrwały i skomplikowany i bywa stosowany w realiach życia społeczno-gospodarczego. Sąd nie zaprzecza prawnej możliwości takiego sposobu połączenia spółek, wskazuje jednakże na wielość czynności, jakie w związku tym powinny być zgodnie z prawem dokonane, czas niezbędny do ich dokonania i wskazuje na skutki, jakie w tym przypadku połączenie to wywołało (v. strona 53-55 uzasadnienia). W istocie sąd i strona skarżąca nie zgadzają się co do oceny skutków podatkowych tych czynności i ich niezbędności dla osiągnięcia celu, jakim miało być dokapitalizowanie skarżącej. Strona neguje prawidłowość stanowiska WSA, a tym samym w istocie przyznaje, że takie zostało formalnie wyrażone. Spór w tym zakresie dotyczy tylko trafności argumentacji, a nie jej braku. Nie dotyczy on zatem formalnej poprawności uzasadnienia. Podobnie co do czasu trwania czynności nabycia akcji – strona skarżąca neguje stanowisko sądu w tym zakresie i wpływ udziału spółki pośredniczącej na czas trwania transakcji. Również zatem odnosi się do oceny zasadności udziału SPV w procesie doinwestowania skarżącej przez B. (a zatem do zastosowania prawa materialnego), a nie do niespełnienia przez sąd wymogów formalnych co do uzasadnienia. Sąd pierwszej instancji ocenił konieczność udziału spółki pośredniczącej, a także wskazał na inny (jego zdaniem prostszy) sposób doprowadzenia do celu, jakim było dokapitalizowanie strony skarżącej także z udziałem SPV (s.48 uzasadnienia). Odniósł się zatem do zarzutu, a jedynie go nie podzielił. Strona nie zgodziła się także ze stanowiskiem WSA co do istotności pozostałych celów dokonywanych czynności oraz istotności oszczędności. W tym zakresie sąd pierwszej instancji wyraził swój pogląd na s. 47-48 uzasadnienia. Polemika ze stanowiskiem sądu pierwszej instancji w tym zakresie, przeprowadzona w uzasadnieniu skargi kasacyjnej, przeczy zatem tezie o nieodniesieniu się do podstaw prawnych skargi, skoro możliwe jest przedstawienie przez stronę skarżącą argumentacji przeciwnej i wskazanie na, istniejące jej zdaniem, wady rozumowania sądu.

Nie ma także racji strona skarżąca, że sąd pierwszej instancji nie odniósł się do zarzutów dotyczących funkcji ochronnej udzielonej stronie skarżącej interpretacji w kontekście odmowy wydania opinii zabezpieczającej. W tym zakresie sąd wypowiedział się w uzasadnieniu, wskazując na to, że interpretacja nie odnosiła się do kwestii unikania opodatkowania. Stanowisko swoje i wpływ interpretacji na postępowanie w sprawie opinii zabezpieczającej sąd pierwszej instancji przedstawił na s. 57-58 uzasadnienia, wypowiadając się także co do kwestii intertemporalnych.

Naczelny Sąd Administracyjny nie podziela także zarzutu naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a. poprzez lakoniczne odniesienie się do zarzutów dotyczących naruszenia art. 2, art. 7, art. 22 i art. 217 Konstytucji. Lakoniczność ta świadczy zdaniem skarżącej o nierozpatrzeniu istoty sprawy. W uzasadnieniu zaskarżonego wyroku sąd pierwszej instancji odniósł się do zarzutów niezgodności z Konstytucją przepisów regulujących klauzulę przeciwko unikaniu opodatkowania (strony 54-59 uzasadnienia). Argumentacja ta pozwala na prześledzenie toku rozumowania sądu. Nie przekonała ona skarżącej, nie oznacza to jednak, że sąd kwestii tych nie rozpatrzył i nie dopełnił obowiązku przedstawienia stronie swoich poglądów w tej kwestii. Sąd wyjaśnił zatem podstawę prawną rozstrzygnięcia i tym samym sporządził w tym zakresie uzasadnienie odpowiadające formalnym wymogom, wskazanym w art. 141 § 4 p.p.s.a. Nie można utożsamiać formalnej poprawności uzasadnienia wyroku z siłą jego przekonywania. Z uzasadnienia skargi kasacyjnej i opisu zarzutów wynika natomiast, że strona nie została przekonana przez sąd o słuszności jego poglądu. Nie jest jednak naruszeniem art.141 § 4 p.p.s.a. wyrażenie przez sąd stanowiska odmiennego od uznanego za prawidłowy przez stronę skarżącą.

Nie jest także zasadny zarzut wewnętrznej sprzeczności uzasadnienia (wywodów ze s. 54 uzasadnienia). Sąd nie podzielił stanowiska organu co do pozorności gwarancji bankowej, a tym samym naruszenia celu art. 77 ustawy o ofercie publicznej. Jego zdaniem organ nie wskazał przekonujących argumentów potwierdzających tę tezę. Sąd uznał jednak, że nie miało to wpływu na treść rozstrzygnięcia, skoro wykazano sztuczność sposobu działania, o której mowa w art. 119c O.p. Nie było przy tym sporu (między organem a wnioskodawcą), że strona skarżąca podejmowała działania w celu znalezienia inwestora i zwiększenia jej kapitału i że cel ten osiągnęła. Sąd pierwszej instancji tego rodzaju cel (znalezienie inwestora strategicznego) uznał za typowy dla podmiotów prowadzących działalność gospodarczą w szerokim zakresie. Ocenie (co do sztuczności) podlegał jednak sposób (podkreślenie NSA) pozyskania kapitału i to, czy uzyskanie finalnego efektu wymagało podjęcia działań takich, jak opisane we wniosku o wydanie opinii zabezpieczającej. Sąd pierwszej instancji podzielił stanowisko organu, że osiągnięcie założonego celu mogło nastąpić także w inny sposób. Wymagało zatem oceny, czy wybór jednego z możliwych sposobów działania spowodowany był przede wszystkim możliwością uzyskania korzyści podatkowej. W tym zakresie sąd pierwszej instancji za prawidłowe uznał stanowisko organu o sztuczności wybranego sposobu działania. Uznał przy tym, że gwarancja bankowa miała rzeczywisty charakter, co jednak nie zmieniało oceny sekwencji działań, prowadzących do podwyższenia kapitału zakładowego wnioskodawcy. Za typowy dla działalności gospodarczej Sąd uznał również zamiar znalezienia inwestora

4.2.3. Także zarzuty odnoszące się do przyjęcia przez sąd pierwszej instancji w podstawie faktycznej rozstrzygnięcia niezupełnego lub niezgodnego z rzeczywistym stanu faktycznego, a tym samym naruszenia art.133 § 1 i art. 141 § 4 p.p.s..a, nie są trafne, co wynika choćby z ich opisów. Sąd przedstawił we wstępnej części uzasadnienia argumentację strony i wskazał na okoliczności (ekonomiczne) potwierdzające jej zdaniem, konieczność udziału SPV i dokonania odwrotnego połączenia, inaczej jedynie ocenił ich zasadność. Oparł się przy tym na danych, jakie zostały podane we wniosku o wydanie opinii zabezpieczającej i oraz wynikających z dokumentów załączonych do wniosku i w toku postępowania o wydanie opinii. Sąd nie pomijał kwestii związanej z udzieleniem gwarancji bankowej B., jej kosztem w sytuacji, gdy miałby ją uzyskać B., a jedynie inaczej ocenił proporcje między oszczędnościami spowodowanymi przez udział SPV i istotność tych oszczędności. Oceniał zatem skutki podatkowe tych samych faktów, które skarżąca podała we wniosku o wydanie opinii zabezpieczającej oraz w toku postępowania poprzedzającego wydanie decyzji. Spór nie dotyczy w tym wypadku faktów i okoliczności, a jedynie ich podatkowych skutków.

Sąd, opierając się na aktach sprawy, za podstawę faktyczną orzekania przyjął niżej opisany stan faktyczny.

W 2015 r. B. kupiła udziały w spółce M. i stała się jej jedynym udziałowcem. 8.01.2016 r. SPV ogłosiła wezwanie do zapisów na sprzedaż akcji skarżącej, planując zakupić 100% (6 720 037 akcji) po 64 zł za akcję. Ostatecznie cena płacona za akcję wyniosła 68 zł (cena uwzględnia godziwą wartość skarżącej spółki). Środki na zakup akcji (455 850 zł) i gwarancję (1 226 854 zł) spółka M. otrzymała od B. 29.01.2016 r. B. udzielił SPV gwarancji bankowej , za gwarancję M. zapłaciła 1 226 854 zł. 4.07.2016 r. – M. zawiadamiła skarżącą, że posiada 98,996 % ogólnej liczby jej akcji (6652 566 akcji) nabytych za 452 374 488 zł, na ten dzień skarżąca posiadała 67 471 akcji własnych (1,004% wszystkich akcji).

14.07.2016r. skarżąca (na wniosek złożony 9.06.2016 r.) otrzymała indywidualną interpretację przepisów prawa podatkowego, zgodnie z którą mogła , jako następca prawny w wyniku połączenia odwrotnego, przy zbyciu akcji przejętych od spółki dominującej zaliczyć do kosztów uzyskania przychodów koszty nabycia jej akcji przez spółkę przejmowaną (stosownie do art. 16 ust. 1 pkt 8 u.p.d.o.p.).

Następnie B. podjął decyzję o wyłączeniu M. z grupy kapitałowej poprzez odwrotne przejęcie tej ostatniej przez skarżącą. Połączenie nastąpiło 16.12.2016 r. Wcześniej, 6.12.2016 r. wnioskodawca wycofał akcje własne z obrotu giełdowego.

W wyniku połączenia spółek skarżącej i M.:

- kapitał zakładowy skarżącej został podniesiony z 2 016 011,10 zł do 38 487 503,10 zł (o 36 471 492 zł) w drodze emisji 121 571 640 akcji o wartości 0,30 zł, wydanych B. w zamian za przejęty majątek SPV. Wielkość nowej emisji akcji była uzależniona od alokacji wartości majątku M. pomiędzy kapitał zakładowy i zapasowy skarżącej;

- 6 652 566 akcji skarżącej wykupionych przez SPV stało się własnością skarżącej (akcje własne);

- wartość majątku M. na podstawie bilansu na dzień 30.06.2016 r. wynosiła 455 837 183,53 zł, z tego 36 471 492 zł zasiliło kapitał zakładowy skarżącej, a pozostała kwota zasiliła kapitał zapasowy skarżącej;

-Bank posiadał w SPV 9 270 udziałów, za jeden udział objął 1 332 akcje skarżącej, która w związku z tym wyemitowała kolejne 121 571 640 akcji na rzecz B.;

- po połączeniu i emisji akcji skarżąca posiada 128 291 677 akcji, z czego:

-121 640 wyemitowanych w związku z połączeniem,

- 6 652 566 przejętych przy połączeniu z M.,

- 64 471 akcji własnych posiadanych przed połączeniem.

Skarżąca sprzedała akcje przejęte od M. i własne (posiadane przed odwrotnym połączeniem) na rzecz B. za 23 704 423,17 zł. Sprzedaż została zakończona do 30.12.2016 r. (przed wydaniem zaskarżonej decyzji). W wyniku sprzedaży akcji powstała u skarżącej strata podatkowa w postaci różnicy między przychodem ze zbycia akcji (23 704 432,17 zł) a wydatkami na nabycie , którą to stratę skarżąca planuje odliczać przez 5 lat od dochodu. Skarżąca poinformowała, że według jej oceny maksymalnie będzie mogła odliczyć 81 447 312,32 zł.

Ten stan faktyczny nie został zakwestionowany i stanowić będzie podstawę orzekania także przez Naczelny Sąd Administracyjny, stosownie do art. 183 § 1 p.p.s.a.

4.2.4. Kolejnym zarzutem procesowym jest zarzut naruszenia art. 146 § 1 w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit.c i art. 151 p.p.s.a. w zw. z art. 14k § 1 O.p. Pozostaje poza sporem, że przed złożeniem wniosku o wydanie opinii zabezpieczającej Minister Finansów 14 lipca 2016 r. wydał interpretację, w której uznał za prawidłowe stanowisko skarżącej. Skarżąca przedstawiła we wniosku zdarzenie przyszłe, z którego wynikało, że polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością (nazywana dalej spółką A), będąca polskim rezydentem i podlegająca opodatkowaniu w Polsce od całości swoich dochodów, bez względu na miejsce ich osiągnięcia kupiła akcje wnioskodawcy. Planowane jest połączenie spółki A z wnioskodawcą w trybie art. 492 § 1 pkt 1 k.s.h. poprzez przeniesienie całego majątku spółki A na wnioskodawcę w zamian za wyemitowane w tym celu nowe akcje, które wnioskodawca wyda udziałowcowi (udziałowcom) spółki A (tzw. połączenie odwrotne, w którym spółka zależna jest jednocześnie spółką przejmującą). W związku z połączeniem cały majątek spółki A, w tym akcje wnioskodawcy, zostaną przejęte przez wnioskodawcę. Akcje te mogą zostać sprzedane podmiotowi niepowiązanemu lub powiązanemu z wnioskodawcą. Cena za akcje zostanie ustalona na warunkach rynkowych. Zdaniem wnioskodawcy, w momencie sprzedaży akcji własnych, dokonanej po połączeniu ze spółką A, uprzednio zakupionych przez spółkę A, wnioskodawca będzie uprawniony do rozpoznania przychodu podatkowego w wysokości ceny, za którą sprzeda akcje i będzie uprawniony do rozpoznania kosztu uzyskania tego przychodu w wysokości poniesionych przez spółkę A wydatków na zakup akcji wnioskodawcy, w szczególności ceny zakupu zapłaconej przez spółkę A. Zdaniem wnioskodawcy jego stanowisko znajduje oparcie w art. 12 ust. 1 , art. 14 i art. 16 ust.1 pkt 8 u.p.d.o.p. w zw. z art. 93 § 1 pkt 1 i § 2 pkt 1 O.p. Organ interpretujący podzielił to stanowisko. W dacie wydania interpretacji nie obowiązywały jeszcze przepisy działu III a Ordynacji podatkowej, dotyczące zapobiegania unikaniu opodatkowania.

Skarżąca wywodzi obecnie, że odmawiając wydania opinii zabezpieczającej organ uchybił art. 14k § 1 O.p., nie uwzględnił bowiem faktu, że wnioskodawca zastosował się do interpretacji przed wydaniem odmowy i powinien korzystać z ochrony, jaka mu przysługuje na podstawie powołanego wyżej przepisu. Jego zdaniem na przysługującą mu ochronę nie ma wpływu dodanie art.14na O.p., wyłączającego ochronę z wcześniej udzielonych interpretacji.

Zgodzić się należy ze stroną skarżącą, że zgodnie z art. 5 ust. 1 ustawy z dnia 13 maja 2016 r. o zmianie ustawy - Ordynacja podatkowa oraz o zmianie niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2016 r. poz. 846), przepis art.14na miał zastosowanie do interpretacji wydanych po dniu wejścia w życie ustawy zmieniającej, czyli po 15 lipca 2016 r. Na dzień wydania odmowy obowiązywał już wprawdzie art. 5 ust. 1a ustawy zmieniającej, rozciągający zastosowanie tego przepisu na interpretacje wydane przed wejściem w życie ustawy zmieniającej w odniesieniu do korzyści wynikającej ze stanu faktycznego lub zdarzenia przyszłego uzyskanej od 1 stycznia 2017 r., ale zdarzenie opisane we wniosku o udzielenie interpretacji miało miejsce przed 1 stycznia 2017 r. i strata powstałaby w roku 2016. Ani minister, ani sąd pierwszej instancji, nie wskazali jednak na art.14na O.p. jako wyłączający ochronę z interpretacji z uwagi na to, że zdarzenie przyszłe stanowiło element czynności będącej przedmiotem decyzji, do której zastosowanie ma art.119a. Nie zastosowano zatem w odniesieniu do skarżącej art.14na O.p. Wyłączenie ochrony z art.14k § 1 O.p. sąd pierwszej instancji uzasadnił tym, że w zaskarżonej odmowie wydania organ nie podważył prawidłowości wydanej interpretacji i wskazanej w niej oceny prawnej dotyczącej możliwości uwzględnienia kosztów nabycia akcji, poniesionych przez spółkę przejętą przed połączeniem. Przeciwnie, organ przyznał, że co do zasady strona mogła zaliczyć do kosztów uzyskania przychodów wydatki poniesione na zakup akcji przez spółkę przejętą. Sąd zauważył jednakże, że przy wydawaniu interpretacji organ nie mógł oceniać planowanej czynności pod kątem możliwości zastosowania przepisów przeciwko unikaniu opodatkowania, bowiem przepisy te jeszcze nie obowiązywały. Ze stanowiskiem tym należy się zgodzić. Organ nie negował bowiem tego, że w przypadku odwrotnego przejęcia następca prawny (spółka przejmująca) może co do zasady uwzględnić koszty uzyskania przychodu w wysokości wydatków poniesionych przez spółkę przejętą na ich zakup. W dacie wydania interpretacji nie były również znane okoliczności poprzedzające zbycie akcji, mające wpływ na ocenę gospodarczego i ekonomicznego uzasadnienia czynności, w tym udział spółki pośredniczącej. Zauważyć należy, że stosownie do art.119a § 2 O.p., gdy zachodzą przesłanki z art. 119a § 1O.p., skutki podatkowe ocenia na podstawie takiego stanu rzeczy, jaki zaistniałby, gdyby dokonano czynności odpowiedniej. Nie neguje się zatem, że istniała podstawa do uwzględnienia w kosztach uzyskania przychodów kosztów poniesionych przez poprzednika prawnego, ale czynność ta, uznana za sztuczną, nie ma wpływu na określenie skutków podatkowych.

Powołany przez stronę jako naruszony przepis art.14k § 1 O.p. stanowi, że zastosowanie się do interpretacji indywidualnej przed jej zmianą, stwierdzeniem jej wygaśnięcia lub przed doręczeniem organowi podatkowemu odpisu prawomocnego orzeczenia sądu administracyjnego, uchylającego interpretację indywidualną nie może szkodzić wnioskodawcy, jak również w przypadku nieuwzględnienia jej przy rozstrzyganiu sprawy podatkowej. Ustawodawca nie wyjaśnia pojęcia "nie może szkodzić". W art. 14k § 3 wskazano jednak, że w zakresie związanym z zastosowaniem się do interpretacji, która uległa zmianie, której wygaśnięcie stwierdzono, lub interpretacji nieuwzględnionej w rozstrzygnięciu sprawy podatkowej, nie wszczyna się postępowania w sprawach o przestępstwa skarbowe lub wykroczenia skarbowe, a postępowanie wszczęte w tych sprawach umarza się oraz nie nalicza się odsetek za zwłokę. Zestawienie powołanych dwóch przepisów pozwala na wyprowadzenie wniosku, ze po pierwsze organ może przy rozstrzyganiu sprawy podatkowej nie uwzględnić interpretacji (także wówczas, gdy nie została zmieniona, nie wygasła lub została uchylona), a po drugie, że pojęcie nieszkodzenia ogranicza się do niemożności ukarania za przestępstwo lub wykroczenie skarbowe i niemożności naliczenia odsetek za zwłokę. Podatnik taki nie będzie też miał obowiązku zapłaty podatku, w granicach określonych w art.14m O.p. (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 29 sierpnia 2018 r., sygn. akt II FSK 2493/16). Nie oznacza to jednak pozbawienia organu możliwości określenia zobowiązania podatkowego w prawidłowej wysokości. Co najwyżej strona będzie zwolniona z obowiązku zapłaty podatku.

Z akt sprawy nie wynika, aby interpretacja udzielona skarżącej została zmieniona, wygasła lub uchyloną ją. Nadal obowiązywała i poglądu w niej wyrażonego w niej minister również nie podważał. Ponadto przedmiotem kontroli sądowej była odmowa wydania opinii zabezpieczającej. Nie została ona wydana w postępowaniu, o którym mowa w art.119g-119l O.p. Nie określono stronie wysokości zobowiązania podatkowego, nie powstała zaległość podatkowa. Odmowa wydania opinii zabezpieczającej, jak wynika z art.119y § 2 O.p., nie przesądza jeszcze o zastosowaniu art. 119a § 1 tej ustawy w odniesieniu do zobowiązania podatkowego zainteresowanego. Użyte w zdaniu pierwszym tego przepisu określenie "nie ma zastosowania art. 119a" nie pozostawia wątpliwości co do intencji ustawodawcy w przypadku wydania opinii zabezpieczającej. Organ musi w tym przypadku wykluczyć możliwość zastosowania klauzuli przeciwko unikaniu opodatkowania w przedstawionym przez zainteresowanego stanie faktycznym lub zdarzeniu przyszłym. Użycie w zdaniu drugim tego przepisu zwrotu normatywnego "może mieć zastosowanie art.119a " oznacza, że opinia odmowna nie ma charakteru przesądzającego i w przypadku wszczęcia postępowania podatkowego w sprawie unikania opodatkowania może zakończyć się ono dla strony rozstrzygnięciem pozytywnym (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 31 stycznia 2019 r., sygn. akt II FSK 3242/18. Art.14k § 1 O.p. nie miał zatem zastosowania w tej sprawie.

Ponadto minister, wydając odmowę wydania opinii zabezpieczającej, wskazał na ustalenie ceny zbywanej akcji na poziomie innym niż rynkowy. Ustalenie ceny akcji własnych, które skarżąca sprzedała B., nie było wynikiem spadku wartości majątku skarżącej, ale sposobu działania, wybranego przez spółkę i B. (alokacji majątku SPV na kapitał zakładowy i zapasowy spółki i wyemitowanie nowych akcji). Tymczasem w opisie zdarzenia przyszłego we wniosku o udzielenie interpretacji strona skarżąca wskazała, że cena zbywanych akcji zostanie określona na poziomie rynkowym. Opis zdarzenia przyszłego odbiegał zatem od stanu faktycznego, podlegającego ocenie przy rozpoznawaniu wniosku o wydanie opinii zabezpieczającej. Zdarzenie przyszłe opisane we wniosku o wydanie interpretacji i stan faktyczny istniejący w dacie wydania decyzji o odmowie wydania opinii zabezpieczającej nie były zatem tożsame.

Zarzut naruszenia art. 146 § 1 w zw. z art.145 § 1 pkt 1 lit.c i art.151 p.p.s.a. w zw. z art. 14k § 1 O.p. jest w związku tym niezasadny.

4.2.5. Nie ma też racji strona skarżąca wskazując na naruszenie przez sąd pierwszej instancji art. 146 § 1 w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i art. 151 p.p.s.a. w zw. z art. 77 ust. 2 ustawy o ofercie publicznej poprzez przyjęcie, że udzielenie gwarancji bankowej przez instytucję finansową spółce zależnej stanowi obejście wyżej wymienionego przepisu i wskazuje na sztuczność czynności w rozumieniu art. 119c § 1 O.p., podczas gdy prawidłowa wykładnia tego przepisu prowadzi do wniosku, że nie przewiduje on zakazu uzyskania gwarancji bankowej od podmiotu zależnego i posłużenia się nią w celu przeprowadzenia wezwania na akcje spółki publicznej, a tym samym nieuprawnione jest wywodzenie z tej okoliczności wniosku o próbie obejścia ww. przepisu i niekierowaniu się celem zgodnym z przepisami prawa, a w konsekwencji sztucznym charakterze czynności. Przede wszystkim sąd pierwszej instancji takiego poglądu nie wyraził. Przeciwnie, stwierdził, że organ niepotrzebnie w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji odwoływał się do celów regulacji zawartej w art. 77 ust. 2 ustawy o ofercie publicznej. Rozważania na temat, czy udzielenie przez B. (jedynego udziałowca) gwarancji spółce M. było działaniem nierealizującym celu powołanego przepisu było zbędne, zwłaszcza że organ nie przedstawił argumentów w sposób dostateczny przemawiających za taką oceną tej czynności. Sąd nie popadł także w sprzeczność, mogącą mieć wpływ na wynik sprawy. Uznał bowiem, że sztuczność sposobu działania w rozumieniu art. 119c O.p. została dostatecznie wykazana przez ministra innymi argumentami (s. 54 uzasadnienia). O sztuczności czynności świadczyło zdaniem sądu pierwszej instancji wykorzystanie SPV do podwyższenia kapitału skarżącej spółki, połączenie odwrotne ze spółką M. i zwiększenie liczby akcji skarżącej przy jednoczesnym drastycznym obniżeniu ich wartości nominalnej, które miało miejsce po przeprowadzeniu połączenia odwrotnego. W rezultacie wygenerowano stratę podatkową. Sąd ocenił zatem zespół czynności składających się na transakcję i uznał, że udzielenie zabezpieczenia przez spółkę dominującą (B.) spółce zależnej (M.) nie miało na celu obejścia przepisów dotyczących oferty publicznej. Istotny był wybrany sposób dokapitalizowania skarżącej z użyciem spółki pośredniczącej i połączenia odwrotnego, udzielenie gwarancji spółce pośredniczącej nie miało wpływu na ocenę sztuczności transakcji.

4.2.6. Nie ma także racji skarżąca, wskazując na konieczność uchylenia odmowy wydania opinii zabezpieczającej z uwagi na błędną wykładnię art. 515 § 1 k.s.h. i przyjęcie, że skarżąca mogła dokonać odwrotnego przejęcia bez podwyższenia kapitału zakładowego i emisji nowych akcji. Istotnie, organ wskazał na taką możliwość (s. 37 odmowy), przywołując poglądy doktryny, jednakże jednocześnie wywiódł, że nie neguje przeprowadzenia pełnej procedury połączenia z punktu widzenia k.s.h., skoro takie podwyższenie kapitału zostało zarejestrowane. Zwrócił jednakże uwagę, że warunki połączenia w zakresie parytetu wymiany udziałów M. na akcje wnioskodawcy oraz następująca później sprzedaż akcji własnych były już tylko i wyłącznie przejawem swoistego wykorzystywania obowiązujących regulacji podatkowoprawnych, a nie koniecznością przestrzegania bezwzględnie obowiązujących przepisów. Zwrócił bowiem uwagę, że jego zdaniem obowiązujące przepisy (art. 363 § 4 k.s.h.) nie zmuszały spółki do sprzedaży akcji własnych. Z wywodów organu wynika, że zbędności operacji podwyższenia kapitału zakładowego oraz zbycia akcji upatrywał w zaangażowaniu w procesie poszukiwania inwestora spółki pośredniczącej, a następnie wyboru działania polegającego na odwrotnym przejęciu. Słusznie w związku z tym przyjął sąd pierwszej instancji, że podnoszenie zarzutu błędnej wykładni art. 515 § 1 k.s.h. jest zbędne, skoro organ nie negował, że przy odwrotnym przejęciu możliwe i dopuszczalne jest również przeprowadzenie pełnej procedury z podwyższeniem kapitału zakładowego. Niezasadne gospodarczo i ekonomicznie było tylko wykorzystanie tej procedury, skoro taki sam efekt (dokapitalizowanie spółki) można było osiągnąć bez udziału spółki M. i odwrotnego przejęcia.

4.3.1. Ocenę zasadności zarzutów opartych na podstawie kasacyjnej, o której mowa w art. 174 pkt 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpocznie od najdalej idących, związanych z podważeniem zgodności z Konstytucją przepisów regulujących postępowanie dotyczące wydania opinii zabezpieczającej i przepisów o klauzuli przeciwko unikaniu opodatkowania. Naczelny Sąd Administracyjny zauważa przy tym, że choć właściwy co do wypowiadania się o zgodności przepisów ustaw zwykłych z ustawą zasadniczą jest Trybunał Konstytucyjny, to jednak sądy administracyjne, działając w granicach swojej kognicji, mają nie tylko prawo, ale i obowiązek ocenić zgodność tych przepisów z Konstytucją. Jeżeli jest to możliwe, powinny dokonać takiej ich wykładni, która uwzględni zasady wynikające z ustawy zasadniczej. Uprawnienie to znajduje oparcie w art. 8 ust. 2 Konstytucji. Jedynie w przypadku, gdy sąd stwierdzi, że jego zdaniem taka wykładnia przepisów prawa nie jest możliwa, powinien skorzystać z możliwości, jaką daje art. 193 Konstytucji. W tej sprawie, z powodów niżej wskazanych, Naczelny Sąd Administracyjny nie powziął wątpliwości co do kwestionowanych przez skarżącą przepisów z przywołanymi przez nią przepisami Konstytucji.

4.3.2. Nie zasługuje na uwzględnienie zarzut błędnej wykładni art. 2 Konstytucji i wyrażonych w powołanym przepisie zasad demokratycznego państwa oraz zaufania do państwa i stanowionego prawa poprzez przyjęcie, że nieodesłanie w art. 119zf O.p. do odpowiedniego stosowania w postępowaniu o wydanie opinii zabezpieczającej ogólnych zasad postępowania podatkowego o podstawowym dla podatnika znaczeniu, tj. zasady prowadzenia postępowania w sposób budzący zaufanie do organu (art. 121 § 1 O.p.), zasady prawdy obiektywnej (art. 122 O.p.) i zasady swobodnej oceny dowodów (art. 187 O.p.) nie sprawia, że w postępowaniu o wydanie opinii zabezpieczającej uszczerbku doznają prawa i wolności konstytucyjne podatnika, podczas gdy taki skutek ma miejsce, a tym samym ww. przepisy nie powinny być podstawą do rozstrzygania o prawach i obowiązkach podatnika i stanowić podstawy do wydania odmowy, co powinno skutkować jej uchyleniem.

Instytucja opinii zabezpieczającej została wprowadzona do Ordynacji podatkowej w celu zminimalizowania negatywnych dla podatników skutków wprowadzenia klauzuli przeciwko unikaniu opodatkowania. Umożliwia ona podatnikom uzyskanie stanowiska organów podatkowych co do skutków podatkowych planowanych lub dokonanych przedsięwzięć. Zgodnie z art. 119y § 1 O.p., minister właściwy do spraw finansów publicznych wydaje opinię zabezpieczającą, jeżeli przedstawione we wniosku okoliczności wskazują, że do czynności nie ma zastosowania art. 119a. Zgodnie z art. 119za O.p. opinia zabezpieczająca zawiera w szczególności: wyczerpujący opis czynności, których dotyczył wniosek, ocenę, że do czynności nie ma zastosowania przepis art. 119a, pouczenie o prawie wniesienia skargi do sądu administracyjnego. Obowiązkiem podatnika, występującego o wydanie opinii, jest m.in. wskazanie podmiotów dokonujących czynności, opisanie w sposób wyczerpujący czynności ze wskazaniem występujących między jej uczestnikami powiązań w rozumieniu art. 23m ust.1 pkt 5 ustawy z 26 lipca 1991 r. o podatku dochodowym od osób fizycznych i art. 11a ust.1 pkt 5 u.p.d.o.p., wskazanie celów, jakim czynność ma służyć, ekonomicznego lub gospodarczego uzasadnienia czynności, określenie skutków podatkowych, w tym korzyści podatkowych, niepodlegających ocenie określonej w art.119za pkt 2, których osiągnięcia uzależnione jest choćby pośrednio od dokonania czynności, wskazanie innych czynności planowanych, rozpoczętych lub dokonanych, od których choćby pośrednio uzależnione jest osiągnięcie korzyści podatkowych, o których mowa w art.119x § 1 pkt 6 i 6a O.p., własne stanowisko. Podatnik może dołączyć do wniosku dokumentację dotyczącą czynności. Jeśli organ wydający opinię zabezpieczającą ma wątpliwości co do danych zawartych we wniosku, może wezwać wnioskodawcę do ich wyjaśnienia bądź zorganizować spotkanie uzgodnieniowe (art.119x § 3 O.p.). Z powołanych przepisów wynika zatem, że organ nie prowadzi postępowania dowodowego. Ciężar opisu czynności, określenia jej celów i korzyści podatkowych spoczywa na wnioskodawcy. Może on dołączyć dokumenty, potwierdzające jego twierdzenia, ale nie jest to konieczne. Ponadto wnioskodawca może złożyć wniosek dotyczący czynności dopiero planowanych lub częściowo dokonanych, a częściowo planowanych. Organ może wprawdzie wyjaśnić wątpliwości, jakie nasuwają się na tle wniosku i ewentualnie załączonej dokumentacji, wątpliwości te wyjaśnia jednak z udziałem podatnika i na podstawie jego oświadczeń. Charakter postępowania wszczętego wnioskiem o wydanie opinii zabezpieczającej jest zatem nieco zbliżony do postępowania w sprawie wydania indywidualnej interpretacji przepisów prawa podatkowego. Podatnik chce uzyskać stanowisko organu co do możliwości zastosowania do planowanej lub podjętej przez niego czynności art.119a O.p. Organ opiera się na tych danych, jakie wskazuje mu wnioskodawca. Na podstawie tych danych i wskazanych przez stronę powodów dokonania czynności, organ ocenia, czy do wskazanej korzyści może mieć zastosowanie art.119a O.p. (art.119y § 1 O.p.) i w zależności od tego, czy uznaje, że klauzula przeciwko unikaniu opodatkowania będzie miała zastosowanie, czy też nie, wydaje opinię zabezpieczającą lub odmawia wydania takiej opinii. Wydanie opinii lub odmowa jej wydania nie jest równoznaczna z określeniem zobowiązania podatkowego z uwzględnieniem lub bez uwzględnienia regulacji z art. 119a O.p. Odesłanie w art. 119zf O.p. wyłącznie do art. 187 § 3 , art. 189 § 3 i art. 197 § 1 i § 3 O.p. , a pominięcie w odesłaniu art. 121 § 1, art. 122, art. 187 tej ustawy jest w pełni uzasadnione specyfiką postępowania w sprawie opinii zabezpieczającej. Przede wszystkim ciężar przedstawienia czynności (faktów pozwalających tę czynność odtworzyć) został przez ustawodawcę przerzucony na wnioskodawcę, co jest w pełni zrozumiałe choćby z tego powodu, że wniosek może dotyczyć zdarzeń przyszłych. Ponadto postępowanie opiera się, jak wynika z powołanego wyżej art. 119za O.p. na oświadczeniach wnioskodawcy. Jedyne dowody, jaki brane są pod uwagę, to dokumentacja przedstawiona przez wnioskodawcę, przy czym to wnioskodawca decyduje o tym, czy chce ją przedstawić. Organ nie może zakwestionować tej dokumentacji czy też ustalać faktów innych, niż wynikające z opisu czynności zawartego we wniosku. Jego zadaniem jest tylko ocena, czy zachodzą (w opisanym przez wnioskodawcę stanie faktycznym lub zdarzeniu przyszłym) przesłanki do zastosowania art.119a o.p., a zatem jedynie wyprowadzenie wniosków z opisu czynności co do skutków podatkowych tej czynności, a nie wyjaśnianie wszystkich faktów i okoliczności niezbędnych dla rozstrzygnięcia sprawy. Nie ma zatem potrzeby stosowania (odpowiedniego) do postępowania w sprawie wydania opinii zabezpieczającej art. 122 i art. 187 O.p. Przeciwnie, przepisy te w żaden sposób nie przystają do specyfiki postępowania w sprawie wydania opinii zabezpieczającej. Prawa wnioskodawcy są przy tym w pełni zabezpieczone, bowiem to od niego zależy, czy przedstawi czynność (planowaną lub podjętą) w sposób zgodny ze stanem rzeczywistym lub rzeczywistym planem jej dokonania. Możliwość uwzględnienia faktów powszechnie lub notoryjnie znanych, tłumaczenia dokumentacji złożonej w języku obcym jest zupełnie zrozumiała i niezbędna dla potrzeb także postępowania w sprawie wydania opinii zabezpieczającej. Nie dziwi także możliwość dopuszczenia dowodu z opinii biegłego. Dowód ten jest dopuszczany wówczas, gdy do rozstrzygnięcia sprawy niezbędne są wiadomości specjalne, czyli takie, których nie posiada przeciętny człowiek i których nie ma obowiązku posiadać pracownik organu podatkowego. W związku z tym, że wnioski o wydanie opinii zabezpieczającej mogą dotyczyć czynności, dla zrozumienia istoty których niezbędna jest specjalistyczna wiedza, której pracownik organu podatkowego nie ma, dla prawidłowości tego postępowania niezbędna jest możliwość dopuszczenia takiego dowodu. Nie zmienia to jednak wcześniejszej oceny, że w postępowaniu w sprawie wydania opinii zabezpieczającej nie prowadzi się postępowania dowodowego, zmierzającego do wyjaśnienia wszystkich okoliczności niezbędnych do rozstrzygnięcia sprawy. Fakty podaje w tym przypadku wnioskodawca, a opinia biegłego może jedynie umożliwić prawidłową ocenę wynikających z nich skutków podatkowych. Nie ma także potrzeby, z uwagi na cel wydania opinii zabezpieczającej, odpowiedniego stosowania art. 121 § 1 O.p. Opinia (lub odmowa jej wydania) ma w założeniu służyć ochronie wnioskodawcy przed negatywnymi skutkami zastosowania w odniesieniu do podjętych przez niego czynności klauzuli przeciwko unikaniu opodatkowania. Ma mu zapewnić wiedzę o skutkach podatkowych podjętych czynności jeszcze przed ich dokonaniem lub przed wszczęciem postępowania podatkowego czy kontroli podatkowej i umożliwić podjęcie decyzji co do dalszego działania. Instytucja opinii zabezpieczających z założenia zatem służy pogłębianiu zaufania do działania organów podatkowych.

4.3.3. Nie zasługuje także na uwzględnienie zarzut naruszenia art. 22 Konstytucji i wyrażonej w powołanym przepisie zasady wolności gospodarczej w zw. z art. 119a O.p. poprzez błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że przepisy klauzuli przeciwko unikaniu opodatkowania nie powodują ograniczenia wolności kształtowania swoich stosunków gospodarczych, podczas gdy wskutek zastosowania tych przepisów organ podatkowy dokonuje ingerencji w stosunki gospodarcze w ten sposób, że de facto akceptuje jedną drogę dążenia do założonego celu ("czynność odpowiednia"), sankcjonując jednocześnie inne równoważne działania niespełniające kryterium "czynności odpowiedniej", ze względu na ich skutki podatkowe bardziej korzystne dla podatnika, co sprawia, że uszczerbku doznaje ww. zasada, a tym samym ww. przepisy nie powinny być podstawą do rozstrzygania o prawach i obowiązkach podatnika i stanowić podstawy do wydania odmowy.

W orzecznictwie Trybunału Konstytucyjnego (zob. wyroki z 29 kwietnia 2003 r., sygn. SK 24/02, OTK ZU nr 4/A/2003, poz. 33, z 4 listopada 2015 r., sygn. akt K 1/14, OTK-A ZU z 2015 r., nr 10, poz. 163, z 6 grudnia 2016 r., sygn. akt SK 7/15, OTK-A ZU z 2016 r., poz. 100) wielokrotnie podkreślano, że art. 22 Konstytucji nie proklamuje samoistnie zasady wolności działalności gospodarczej. Nie określa bowiem, jaka jest treść wolności i sfera działań, które są realizacją wolności działalności gospodarczej, ale normuje jedynie konstytucyjne warunki jej ograniczenia, wskazując na formę ograniczenia (wyłączność ustawy) i przyczynę (ważny interes publiczny). Rekonstrukcja treści normatywnej konstytucyjnej gwarancji wolności działalności gospodarczej wymaga zatem uwzględnienia zarówno art. 20, jak i art. 22 Konstytucji.

Konstytucyjnie chroniona wolność działalności gospodarczej, będąca zasadą ustrojową państwa, wyraża jednocześnie wolność człowieka w sferze gospodarczej. Trybunał Konstytucyjny, dokonując wykładni wskazanych wyżej przepisów wyraził pogląd, zgodnie z którym "system prawny danego państwa nie kreuje wolności gospodarczej ani też nie przyznaje jej przedsiębiorcom. Ustawodawca zakreśla natomiast granice korzystania z niej oraz potwierdza prawne jej gwarancje" (wyrok TK z 19 stycznia 2010 r. sygn. SK 35/08, OTK ZU nr 1/A/2010, poz. 2, cz. III, pkt 1.6 i w powołanym wyżej wyroku w sprawie K 1/14). Wolność działalności gospodarczej obejmuje możliwość podejmowania i prowadzenia działalności, której zasadniczym celem jest osiągnięcie zysku. Działalność gospodarcza ma z założenia zarobkowy charakter. Wolność działalności gospodarczej polega zatem na możliwości podejmowania decyzji gospodarczych, w tym przede wszystkim wyboru rodzaju (przedmiotu) działalności i wyboru prawnych form ich realizacji oraz z natury rzeczy podejmowania różnego rodzaju działań faktycznych (prowadzenie produkcji, handlu, usług itp.), dokonywania w sposób "zawodowy" określonych czynności itp. (tak m.in. w wyroku Trybunału Konstytucyjnego z 11 marca 2015 r., sygn. P 4/14, OTK ZU nr 3/A/2015, poz. 30, cz. III, pkt 5.2). Trybunał wskazywał także, że podmioty gospodarcze muszą się liczyć z nakładaniem na nie przez ustawę ciężarów o charakterze publicznoprawnym. Konstytucyjne umocowanie do nakładania podatków i innych danin publicznych określonych w ustawie (art. 84 Konstytucji) sprawia, że nałożenie podatku, co do zasady, nie może być traktowane jako naruszenie wolności gospodarczej. Zastrzeżenia natury konstytucyjnej, dotyczące naruszenia wolności prowadzenia działalności gospodarczej, mogą być rozpatrywane wyłącznie wówczas, gdy zarzut, dotyczy np. uchybień w sposobie nakładania podatku (por. powołany wyżej wyrok w sprawie SK 7/15).

Przepisy dotyczące przeciwdziałania unikaniu opodatkowania zostały wprowadzone ustawą. Został zatem zachowany wymóg formy wprowadzenia ewentualnego ograniczenia. Ponowne (po stwierdzeniu przez Trybunał Konstytucyjny w wyroku z 11 maja 2004 r., sygn. akt K 4/03 niezgodności z Konstytucją art. 24b § 1 o.p.) wprowadzenie klauzuli o przeciwdziałaniu unikaniu opodatkowania ustawodawca wywiódł z konieczności zapewnienia szczególnej ochrony konstytucyjnych zasad sprawiedliwości podatkowej i powszechności opodatkowania oraz ochrony równowagi budżetowej i stabilności finansów publicznych poprzez uszczelnienie systemu podatkowego. Wskazał na negatywne zjawisko, zwane unikaniem opodatkowania, które istnieje w każdym kraju o gospodarce rynkowej i najczęściej realizuje się poprzez konstruowanie sztucznych, nadmiernie zawiłych konstrukcji prawnych, które przykładowo dzielą gospodarczo jednorodne zdarzenie na etapy, aby wytworzyć wrażenie istnienia wielu odrębnych zdarzeń, czy też zawierają elementy wzajemnie się znoszące. Celem wprowadzenia klauzuli miała być w szczególności potrzeba zapewnienia równego traktowania podatników i realizacji konstytucyjnej zasady równości opodatkowania nie tylko na płaszczyźnie stanowienia, lecz także stosowania prawa . Ustawodawca, jak wskazano w projekcie, nie powinien bowiem akceptować sytuacji, w której o istnieniu i wysokości opodatkowania decyduje zastosowana formuła prawna, a nie treść realnego zdarzenia gospodarczego. Podatnik unikający opodatkowania pod względem finansowym znajduje się w korzystniejszej sytuacji niż ten, który także podejmuje aktywność w sferze gospodarczej czy finansowej, lecz nie obniża w sztuczny sposób poziomu swoich obciążeń podatkowych. Unikanie opodatkowania jest więc groźne nie tylko dla finansów publicznych przez uszczuplanie dochodów podatkowych, ale narusza też równość opodatkowania, dając przy tym okazję do budowania, w nieuczciwy sposób, przewagi rynkowej (uzasadnienie rządowego projektu ustawy o zmianie ustawy – Ordynacja podatkowa oraz niektórych innych ustaw, VIII kadencja, druk sejm. nr 367).

Nie można także zapominać, że Polska, jako członek Unii Europejskiej, została zobowiązania do podjęcia działań zmierzających do ograniczenia zjawiska erozji podstawy opodatkowania (mającego również charakter transgraniczny). Na wystąpienie takich zagrożeń (w odniesieniu do podatków bezpośrednich) zwróciła uwagę Komisja Europejska w zaleceniach z 6.12.2012 r. w sprawie agresywnego planowania podatkowego (2012/772/UE) (Dz. Urz. UE L 338, s. 41). Komisja zauważyła, że co prawda państwa na całym świecie tradycyjnie traktują planowanie podatkowe jako dozwoloną praktykę, jednak z czasem struktury tego planowania stały się bardzo wyrafinowane, rozwijają się, obejmując różne jurysdykcje, i w rezultacie powodują przesunięcie dochodów podlegających opodatkowaniu do państw mających korzystne systemy podatkowe. Kluczową cechą tych praktyk jest to, że ograniczają one zobowiązania podatkowe poprzez rozwiązania ściśle zgodne z prawem, które jednak stoją w sprzeczności z intencją prawa. Jednym z zalecanych przez Komisję rozwiązań, mających na celu przeciwdziałanie praktykom agresywnego planowania podatkowego, które wykraczają poza zakres szczególnych przepisów państw członkowskich dotyczących zapobiegania unikaniu opodatkowania, było przyjęcie przez państwa członkowskie ogólnej zasady dotyczącej zwalczania nadużyć, dostosowanej zarówno do sytuacji krajowych i transgranicznych ograniczonych do Unii, jak i do sytuacji, które dotyczą również państw trzecich. Państwa członkowskie zostały zobowiązane poinformować Komisję Europejską w terminie 3 lat o środkach podjętych w celu realizacji tego zobowiązania. Kwestii tej dotyczyły także rezolucje Parlamentu Europejskiego z 2.02.2012 r. (2011/2271(INI) oraz z 17.04.2012 r. (2012/2599(RSP), a także liczne raporty OECD. Ostatecznie przyjęto Dyrektywę Rady (UE) 2016/1164 z dnia 12 lipca 2016 r. ustanawiającą przepisy mające na celu przeciwdziałania praktykom unikania opodatkowania, które mają bezpośredni wpływ na funkcjonowanie rynku wewnętrznego (Dz.U.UE.L. 2016.193.1 z 19 lipca 2016 r.). Przepis te (co do zasady) powinny być stosowane przez państwa członkowskie od 1 stycznia 2019 r.

Wprowadzenie klauzuli przeciwko unikaniu opodatkowania służyło zatem ważnemu interesowi publicznemu. Chroni ona nie tylko interesy fiskalne państwa, ale również zasadę wolności prowadzenia działalności gospodarczej, zapewniając przedsiębiorcom jednakowe zasady działania. Przedsiębiorca nadal ma swobodę w podejmowaniu decyzji co do sposobu prowadzenia działalności oraz formy tej działalności. Musi jednak uwzględnić ewentualne skutki podatkowe tych wyborów. Zastosowanie art.119a O.p. ma wpływ na wysokość zobowiązania podatkowego, nie ma natomiast wpływu na ważność czynności cywilnoprawnych, podejmowanych przez przedsiębiorcę.

4.3.4. Nie zasługuje także na uwzględnienie zarzut naruszenia art. 2 oraz art. 7 Konstytucji i wyrażonych w powołanych przepisach zasad demokratycznego państwa prawnego, pewności prawa i zaufania do państwa i stanowionego prawa oraz praworządności poprzez błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że przepisy klauzuli przeciwko unikaniu opodatkowania nie sprawiają, że uszczerbku doznaje pewność prawa wywodzona z otrzymanych przez podatników interpretacji indywidualnych przed wejściem w życie przepisów o klauzuli i moc ochronna wynikająca z zastosowania się do nich przez podatników, podczas gdy taki skutek ma miejsce, a tym samym ww. przepisy nie powinny być podstawą do rozstrzygania o prawach i obowiązkach podatnika i stanowić podstawy do wydania odmowy wydania opinii zabezpieczającej, co powinno skutkować jej uchyleniem. Strona formułuje zarzut naruszenia powołanych przepisów Konstytucji bez powiązania ich z konkretnymi przepisami Działu IIIa Ordynacji podatkowej. W uzasadnieniu zarzutów łączy jednak te zarzuty z błędną wykładnią art. 14k § 1 O.p. i wskazuje, że z uwagi na treść powołanego przepisu Ordynacji podatkowej przepisy Działu IIIa, a w szczególności przepisy dotyczące odmowy wydania opinii zabezpieczającej nie powinny mieć do strony zastosowania. Co do naruszenia art. 14k § 1 O.p. Naczelny Sąd Administracyjny wypowiedział się już powyżej (punkt 4.2.4 uzasadnienia), nie znajdując podstaw do jego zastosowania w tej sprawie, która nie dotyczy wszak określenia zobowiązania podatkowego z uwzględnieniem art.119a O.p. Ponadto nie można nie zauważyć, że o ile w postępowaniu dotyczącym wydania interpretacji przedstawiona została tylko jedna czynność z zespołu czynności, o których mowa w art.119f O.p., a także opisany w niej stan przyszły nie w pełni odpowiadał opisowi czynności zawartym we wniosku o wydanie opinii zabezpieczającej (wskazano na sprzedaż akcji po cenie rynkowej), o tyle w postępowaniu dotyczącym wydania opinii zabezpieczającej pytano o ocenę prawopodatkową zespołu czynności i to ten zespół czynności podlegał ocenie pod kątem tego, czy ograniczają one zobowiązania podatkowe poprzez rozwiązania wprawdzie zgodne z prawem, ale jednocześnie stojące w sprzeczności z intencją prawa. Zwrócić należy uwagę, że w postępowaniu o udzielenie interpretacji, od wyczerpującego i zgodnego ze stanem rzeczywistym lub planowanym zdarzeniem przedstawienia stanu faktycznego lub zdarzenia przyszłego przez wnioskodawcę zależy skuteczność ochronnej funkcji interpretacji. Pominięcie w opisie stanu faktycznego lub zdarzenia przyszłego niektórych istotnych czynności lub podanie informacji, które następnie nie znajdują potwierdzenia w rzeczywistym stanie faktycznym, skutkuje brakiem ochrony wynikającej z interpretacji. Jak wskazano wyżej, klauzula przeciwko unikaniu opodatkowania ma zastosowanie wówczas, gdy podejmowane przez podatnika czynności są wprawdzie co do zasady zgodne z literalnym brzmieniem przepisów prawa, jednakże niezgodne z celem i intencją tego prawa. Skutkiem zastosowania klauzuli jest określenie skutków podatkowych czynności uznanej za odpowiednią, a więc w istocie innej niż ta, której faktycznie dokonał podatnik, a która to czynność była sprzeczna w danych okolicznościach z przedmiotem i celem ustawy. Ta sama czynność, w innych okolicznościach nie musi być uznana za sztuczną i skutki podatkowe będą wówczas wywodzone z tej właśnie czynności.

4.3.5. Kolejny zarzut związany z naruszeniem Konstytucji dotyczy dopuszczenia się przez ministra niewłaściwej oceny co do zastosowania prawa materialnego, tj. art. 2, art. 7 oraz art. 217 Konstytucji i wyrażonych w powołanych przepisach zasad demokratycznego państwa prawnego, praworządności oraz ustawowego źródła obowiązku podatkowego, z których wynika wymóg, aby wszystkie istotne elementy konstrukcyjne podatków były określone w ustawie, w sposób odpowiadający wymogom prawidłowej legislacji (bez klauzul generalnych) poprzez uznanie, że przepisy te nie znajdą zastosowania, odmowę wydania opinii zabezpieczającej i wskazanie, że do czynności zastosowanie znajduje instytucja z art. 119a O.p., a tym samym, w konsekwencji, sanowanie sytuacji, w której organ publiczny wydając decyzję na podstawie art. 119a O.p. de facto określa finalną wysokość zobowiązania podatkowego arbitralnie, w oparciu o niejasne i niesprecyzowane kryteria (klauzule generalne), a nie kryteria ustawowe. W uzasadnieniu tego zarzutu strona skarżąca odwołała się do orzeczenia Trybunału Konstytucyjnego z 11 maja 2004 r., sygn. akt K 4/03, w którym stwierdzono niezgodność z art. 24b § 1 O.p. z art. 2 i art. 217 Konstytucji. Zdaniem strony obecny art. 119a O.p. posiada te same wady, które doprowadziły do uznania za niezgodną z ustawą zasadniczą wprowadzonej po raz pierwszy do polskiego porządku prawnego klauzuli przeciwko unikaniu opodatkowania.

Naczelny Sąd Administracyjny poglądu tego nie podziela. Strona zdaje się bowiem nie zauważać, że wyrok Trybunału Konstytucyjnego w sprawie K 4/03 zapadł w zupełnie odmiennym stanie prawnym, a ponadto obecnie regulacja klauzuli przeciwko unikaniu opodatkowania nie ogranicza się wyłącznie do art.119a O.p.

Art. 24b O.p. w został dodany do Ordynacji podatkowej od 1 stycznia 2003 r. Składał się z dwóch jednostek redakcyjnych i miał następujące brzmienie:

"§ 1. Organy podatkowe i organy kontroli skarbowej, rozstrzygając sprawy podatkowe, pominą skutki podatkowe czynności prawnych, jeżeli udowodnią, że z dokonania tych czynności nie można było oczekiwać innych istotnych korzyści niż wynikające z obniżenia wysokości zobowiązania podatkowego, zwiększenia straty, podwyższenia nadpłaty lub zwrotu podatku.

§ 2.Jeżeli strony, dokonując czynności prawnej, o której mowa w § 1, osiągnęły zamierzony rezultat gospodarczy, dla którego odpowiednia jest inna czynność prawna lub czynności prawne, skutki podatkowe wywodzi się z tej innej czynności prawnej lub czynności prawnych."

Trybunał uznał, że normy zawarte w obu paragrafach są od siebie niezależne, z tego też względu możliwe jest rozważenie zgodności z Konstytucją tylko art. 24b § 1 O.p. Stwierdził, że wprowadzenie tej regulacji stanowiło niewątpliwie przejaw chęci uzupełnienia przez prawodawcę obowiązującej ustawy o przepisy dające podstawę do dekodowania "ogólnej normy obejścia prawa podatkowego". Brak normy o charakterze ogólnym odnoszącej się do zjawiska obejścia prawa podatkowego wskazywany był zarówno w dotychczasowym orzecznictwie sądowym, jak i w doktrynie prawa finansowego, powodował także rozbieżności w tym orzecznictwie co do możliwości odtworzenia takiej zasady, m.in. w oparciu o art. 58 k.c. Za przesądzający (w sposób negatywny) losy orzeczniczej doktryny obejścia prawa podatkowego Trybunał Konstytucyjny uznał wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego w składzie 7 sędziów z 24 listopada 2003 r. (sygn. akt FSA 3/03, opubl. w ONSA z 2004, nr 2, poz. 44), w którym sąd jednoznacznie podkreślił, iż dokonana przez ustawodawcę nowelizacja ordynacji podatkowej, wprowadzająca do treści tej ustawy zaskarżony w niniejszym postępowaniu przepis, potwierdza, że przed datą jej wejścia w życie praktyka taka (a więc "pomijanie" podatkowych skutków czynności prawnych dokonanych wyłącznie dla uzyskania korzyści o charakterze podatkowym) była pozbawiona podstaw normatywnych. Trybunał Konstytucyjny zwrócił także uwagę, że problem adekwatnego podejścia organów podatkowych do oceny tego rodzaju skutków nabiera dodatkowego ciężaru gatunkowego w związku z koniecznością harmonizowania prawa polskiego z regulacjami wynikającymi z aktów prawa wspólnotowego, przy uwzględnieniu kierunku ich wykładni przyjmowanego w orzecznictwie Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości. Rozwiązaniem powyższych problemów miał być art. 24b Ordynacji podatkowej ustanawiający (przynajmniej w intencji autorów) ogólną normę obejścia prawa podatkowego. Przepis ten, zdaniem Trybunału , wyrażał szczególną normę kompetencyjną, dającą organom podatkowym podstawę prawną do dokonywania oceny okoliczności faktycznych z punktu widzenia konsekwencji prawnopodatkowych. Rozwiązanie przyjęte w art. 24b § 1 Ordynacji podatkowej odbiega od konstrukcji cywilnoprawnej obejścia prawa , bowiem nie można wskazać normy prawnej, która za niedozwolone uznawałaby zachowania podatnika zmierzające do obniżenia (uniknięcia) opodatkowania. Podejmowane przez podatnika czynności pozostają zatem ważne nie tylko z punktu widzenia prawa cywilnego, bo w szerszym wymiarze stwierdzić można ich legalność o charakterze systemowym, wobec braku normy prawnej zakazującej ich dokonywania. Przy dokonywaniu ich oceny prawnej nie jest więc możliwe odwoływanie się do treści art. 58 kodeksu cywilnego. Sytuacje regulowane art. 24b § 1 Ordynacji podatkowej pozostają bowiem zgodne z prawem, nie można wobec nich formułować zarzutu naruszenia jakiejkolwiek normy o charakterze iuris cogentis. W przypadku unikania opodatkowania rozważać można problem wyznaczania przez prawodawcę granic swobody podatnika w podejmowaniu tego rodzaju legalnych działań.

Oceniając zgodność art. 24b § 1 O.p. z art. 2 Konstytucji Trybunał Konstytucyjny podtrzymał stanowisko, że przekroczenie pewnego poziomu niejasności przepisów prawnych stanowić może samoistną przesłankę stwierdzenia ich niezgodności zarówno z przepisem wymagającym regulacji ustawowej określonej dziedziny, np. ograniczeń w korzystaniu z konstytucyjnych wolności i praw (art. 31 ust. 3 zdanie 1 Konstytucji), jak i z wyrażoną w art. 2 Konstytucji zasadą państwa prawnego. Naruszeniem Konstytucji jest bowiem stanowienie przepisów niejasnych, wieloznacznych, które nie pozwalają obywatelowi na przewidzenie konsekwencji prawnych jego zachowań. Dziedziną, w której nakaz określoności wymaga szczególnego zaakcentowania, jest - obok prawa karnego - także dziedzina prawa daninowego.

Nakaz określoności przepisów prawa jest szczególnie istotny w odniesieniu do sfery praw związanych z ponoszeniem ciężarów publicznoprawnych (podatkowych) i może on być wywodzony także z art. 217 Konstytucji. Prawidłowe sprecyzowanie przez ustawodawcę wszystkich powinności podatnika, wraz z dookreśleniem konsekwencji podejmowanych przez niego działań relewantnych z punktu widzenia ustanowionych obowiązków publicznoprawnych, stanowić ma nie tylko konieczny przejaw respektowania wymogów zasady zaufania do państwa i prawa, ale również wyraz przestrzegania zasady legalizmu (art. 7 Konstytucji), zgodnie z którą wszystkie organy władzy publicznej działają wyłącznie w granicach i na podstawie prawa. W ocenie Trybunału Konstytucyjnego nie może budzić wątpliwości także pogląd, że jednym z elementów konstytucyjnej zasady zaufania do państwa i stanowionego prawa (art. 2 Konstytucji) jest norma zakazująca sankcjonowania (tu w znaczeniu przypisywania negatywnych konsekwencji lub odmowy respektowania konsekwencji pozytywnych) takich zachowań adresatów przepisów, które są zachowaniami zgodnymi z prawem (nakazanymi lub przynajmniej dozwolonymi). Jeśli więc adresat dokonuje czynności prawnych zgodnych z prawem, a ich cel nie jest przez prawo zakazany, to tym samym trudno uznać za prawidłowe i właściwe takie ich kwalifikowanie, które osiągnięty cel (także podatkowy) traktuje na równi z celami zakazanymi.

Trybunał wskazał także kryteria związane z zachowaniem należytej określoności przepisów prawa w zakresie stanowienia klauzul generalnych. Kryteria te funkcjonalnie związane są z dążeniem do osiągnięcia maksymalnej przewidywalności rozstrzygnięcia podejmowanego na podstawie danego przepisu. Zagrożenia takiej przewidywalności upatrywać można w trzech czynnikach. Po pierwsze, gdy przesłanki rozumienia (interpretacji) danego zwrotu niedookreślonego determinowane są elementami subiektywnymi. Im większe pole do zindywidualizowanej interpretacji danego pojęcia, tym większa też groźba nieprzewidywalności rozstrzygnięć podejmowanych na jego podstawie. Po drugie, wykorzystywaniu zwrotów niedookreślonych powinna towarzyszyć konieczność nadania im takiej treści, która zagwarantuje jednolitość linii orzeczniczej (decyzji stosowania prawa). Po trzecie wreszcie, konieczne jest zapewnienie, że ustalenie treści pojęć nieostrych zastosowanych w danej regulacji nie stanie się udziałem organów stosujących te przepisy, co może w konsekwencji prowadzić do niedozwolonego prawotwórstwa ze strony tych organów. Odnosząc powyższe zastrzeżenia do treści art. 24b § 1 Ordynacji podatkowej Trybunał stwierdził, że z tego punktu widzenia analizowana regulacja budzi zasadnicze wątpliwości i zastrzeżenia. Zwroty w rodzaju: "nie można było oczekiwać", "inne istotne korzyści", "korzyści wynikające z obniżenia wysokości zobowiązania" zdecydowanie nie pozwalają na przyjęcie, że "ich interpretacja orzecznicza będzie rzeczywiście jednolita i ścisła" oraz że "z ich brzmienia nie będzie można wyprowadzić uprawnienia prawotwórczego organów stosujących". W przypadku art. 24b § 1 O.p. warunki te nie zostały spełnione. Poważne wątpliwości nasuwa już samo językowe wyrażenie przesłanek warunkujących uznanie, iż w danej sytuacji doszło do obejścia prawa podatkowego. Przepis mówi bowiem m.in. o innych istotnych korzyściach niż korzyści wynikające z obniżenia (...), zwiększenia straty, podwyższenia nadpłaty lub zwrotu. Oznacza to w konsekwencji, iż czynność prawna podatnika przynieść winna - zdaniem ustawodawcy - nie tylko korzyści w postaci obniżenia, zwiększenia straty, podwyższenia nadpłaty lub zwrotu, i nie tylko także korzyści wynikające z tych poprzednich, ale jeszcze jakieś dalsze - bliżej nieokreślone - istotne korzyści, które w ogóle nie wiążą się już ze skutkami podatkowymi. Nawet jednak wykazanie innej korzyści (niż wyżej wskazane) nadal naraża podatnika na zarzut, że nie jest to korzyść w ocenie organu podatkowego istotna, a tylko taka uwalnia z zastosowania mechanizmu zaskarżonego przepisu ordynacji podatkowej. Jest to zdecydowanie zbyt daleko idąca przesłanka, utrudniająca podatnikowi obronę przed zarzutem obejścia prawa podatkowego, a nawet mogąca taką obronę uniemożliwić. Na tle ustawowego zwrotu "inne istotne korzyści" rodzą się zresztą dalsze wątpliwości interpretacyjne. Nasuwa się, zdaniem Trybunału, pytanie, o jakiego rodzaju korzyści może tutaj chodzić? Jeśli nie tylko prawne bądź ekonomiczne, to czy w ogóle jest możliwa ich ocena przez podmiot "zewnętrzny" wobec stron danej czynności prawnej? Jaki przyjąć "czasowy układ odniesienia" do oceny osiągnięcia przez podatnika owych "innych istotnych korzyści"? Nie zawsze to, co wydaje się korzyścią na początku prowadzonej przez podatnika działalności, musi być nią w jej trakcie, lub nawet po jej zakończeniu. W przypadku czynności dwu- i wielostronnych nasuwa się kolejna wątpliwość co do podmiotowej strony owych korzyści, czy muszą być one aktualne i adekwatne dla wszystkich stron czynności. Rodzi to w konsekwencji ponownie dylemat dotyczący nie tylko obiektywnego, ale również subiektywnego spojrzenia na ocenę skutków dokonywanych czynności. Powyższe wątpliwości wydają się bowiem nieodparcie ciążyć w stronę subiektywną, a to, zdaniem Trybunału, dyskwalifikuje analizowaną regulację w świetle wskazywanych wyżej kryteriów.

Trybunał zauważył także, że niezależnie od przyjmowanych definicji pojęcia obejścia prawa podatkowego, podkreśla się w nich konieczność jasnego określenia, jaka będzie treść rozstrzygnięcia organu orzekającego, który odmawia uznania konsekwencji prawnopodatkowych określonej czynności prawnej podatnika. Ustawodawca pozostawił organowi orzekającemu właściwie pełną swobodę przy określaniu treści decyzji wydawanej w razie stwierdzenia, że dana czynność wywołała wyłącznie skutki podatkowe. Nie wiadomo więc, na jakie konsekwencje prawnopodatkowe naraża się podatnik dokonujący czynności zakwestionowanej na podstawie art. 24b § 1 Ordynacji podatkowej.

Ostatecznie Trybunał stwierdził jednakże, że nie budzi zastrzeżeń konstytucyjnoprawnych samo zjawisko normatywnej reakcji prawodawcy wobec negatywnych - z punktu widzenia interesów fiskalnych państwa - zjawisk gospodarczych, w tym w sferze stosunków umownych kreowanych przez podatników, także jeżeli przybrałaby ona postać "ogólnej normy obejścia prawa podatkowego". Każda taka reakcja respektować jednak winna konieczne wymogi konstytucyjne związane z poszanowaniem praw i wolności podatników.

Z powołanego wyroku nie wynika zatem ani zakaz stanowienia przepisów o charakterze norm ogólnych zapobiegających unikaniu opodatkowania, ani, co do zasady, zakaz normatywnej reakcji ustawodawcy na negatywne z punktu widzenia interesów fiskalnych państwa legalne zachowania podatników.

Przypomnieć także należy, że w dacie podejmowania przywołanego wyroku Trybunału Konstytucyjnego Polska nie była jeszcze członkiem Unii Europejskiej, a także Unia nie podejmowała zdecydowanych działań, mających na celu przeciwdziałanie unikaniu opodatkowania. Z uwagi na skalę zjawiska unikania opodatkowania, mającego także charakter transgraniczny, państwa członkowskie (na co wskazano w punkcie 4.3.3. uzasadnienia) mają obecnie obowiązek podjęcia działań legislacyjnych, zmierzających do stworzenia prawnych mechanizmów zapobiegania unikaniu opodatkowania.

Obowiązująca w dacie wydania odmowy regulacja dotycząca przeciwdziałaniu opodatkowania nie posługuje się pojęciem obejścia prawa podatkowego. Nie można nie zauważyć, że stanowi ona obecnie jeden dział Ordynacji podatkowej (Dział IIIa), nie ogranicza się do jednego przepisu – art. 119a. Nie jest zatem uprawnione porównanie wyłącznie art.119a o.p. z uchylonym art. 24b § 2 o.p. dla postawienia tezy o niezgodności tego pierwszego przepisu z art. 2, art. 7 i art. 217 Konstytucji. Przepis art.119a § 1 o.p. istotnie posługuje się pojęciami nieostrymi, takimi jak korzyść podatkowa, sztuczny sposób działania. Pojęcia te zostały jednak zdefiniowane w kolejnych przepisach Działu IIIa rozdziału 1 Klauzula przeciwko unikaniu opodatkowania. W art.119a § 3 podano znaczenie czynności odpowiedniej, w art. 119c zdefiniowano pojęcie sztucznego sposobu działania, a w art. 119d i art. 119e zdefiniowano pojęcie korzyści podatkowej, w art. 119f – pojęcie czynności. Odkodowanie treści pojęć, użytych w art.119a § 1 O.p., nie zostało zatem pozostawione wyłącznie subiektywnej ocenie organów podatkowych. Podatnik uzyskał z ustawy informację, jak pojęcia te należy rozumieć. Ustawa określa także jednoznacznie skutki zastosowania klauzuli przeciwko unikaniu opodatkowania (art.119a § 2, § 4 i § 5 O.p.). Skutki podatkowe określa się odpowiednio na podstawie takiego stanu rzeczy, który mógłby zaistnieć, gdyby dokonano czynności odpowiedniej (art.119a § 2 O.p.) lub, gdy osiągnięcie korzyści podatkowej było jedynym celem dokonania czynności, z uwzględnieniem takiego stanu rzeczy, jaki zaistniałby, gdyby czynności nie dokonano. Ostatecznie zatem skutki podatkowe określane są na podstawie przepisów ustaw, regulujących dany podatek.

Dodatkowo ustawodawca stworzył instytucje prawne, zabezpieczające interesy podatnika oraz pozwalające mu uzyskać stanowisko organów podatkowych co do zastosowania klauzuli przeciwko unikaniu opodatkowania. Jednym z tych mechanizmów jest instytucja opinii zabezpieczającej, uregulowana w rozdziale 4 Działu IIIa. Opinia ta, w przeciwieństwie do pisemnych interpretacji przepisów prawa podatkowego w indywidualnych sprawach, nie ogranicza się tylko do wykładni przepisów prawa podatkowego, ale ponadto ujmuje możliwość zastosowania klauzuli przeciwko unikaniu opodatkowania, uwzględniając też zawarte w tej klauzuli aspekty gospodarcze planowanych działań i relacje korzyści ekonomicznych, gospodarczych i podatkowych (art.119za O.p.). Jej uzyskanie powoduje, że podatnik otrzymuje pewnego rodzaju promesę, że w stosunku do niego nie zostanie wydana decyzja oparta na art. 119a O.p. (art.119b § 1 pkt 2 O.p.). Ustawodawca uwzględnił przy tym możliwość ubiegania się o jedną opinię przez wszystkie podmioty powiązane tą samą czynnością (wspólny wniosek – art. 119w § 2 O.p.). Pozwala zatem przy ocenie działań podatnika uwzględnić korzyści wynikające z transakcji dwu – lub wielostronnych (było to jedno z zastrzeżeń zawartych w wyroku Trybunału Konstytucyjnego). Zainteresowany może uzyskać taką opinię również co do czynności planowanych, co oznacza, że może on uzyskać ocenę swoich działań jeszcze przed wystąpieniem skutków podatkowych (art. 119w § 3 O.p.). Opinia zabezpieczająca lub jej odmowa podlegają kontroli sądowoadministracyjnej (art. 119y § 3 O.p., art. 3 § 2 pkt 4a p.p.s.a.), co również stanowi zabezpieczenie zainteresowanego przed subiektywną oceną organów podatkowych. Uzyskanie opinii zabezpieczającej lub niewydanie takiej opinii w terminie określonym ustawą wyłącza (przy spełnieniu warunków określonych ustawą) zastosowanie klauzuli przeciwko unikaniu opodatkowania (art.119a § 1 2 i 3 O.p.).

Informacje o opiniach zabezpieczających lub odmowie ich wydania publikowane są niezwłocznie w Biuletynie Informacji Publicznej (od 1 stycznia 2019 r. kwestię tę reguluje art. 119 zda O.p., poprzednio publikowana była treść opinii lub odmów, po usunięciu danych identyfikujących podmioty, których dotyczyła, stosownie do art. 14i § 3 w zw. z art.119zf O.p.). Pozwala to zainteresowanym uzyskać informację co do możliwych skutków planowanych lub podjętych przez nich działań także bez potrzeby występowania o opinię zabezpieczającą.

Ustawodawca określił także wzajemny stosunek postępowań dotyczących interpretacji przepisów prawa podatkowego w indywidualnych sprawach i opinii zabezpieczających. Stosownie do art. 14b § 5b O.p. nie wydaje się interpretacji indywidualnej w zakresie tych elementów stanu faktycznego lub zdarzenia przyszłego, co do których istnieje uzasadnione przypuszczenie, że mogą być przedmiotem decyzji wydanej z zastosowaniem art.119a lub stanowić nadużycie prawa, o którym mowa w art. 5 ust. 5 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz.U. z 2016 r. poz. 710 i 846). Zainteresowany już na etapie wniosku o wydanie interpretacji może zatem uzyskać informację, że opisany przez niego stan faktyczny lub zdarzenie przyszłe mogą być oceniane z punktu widzenia unikania opodatkowania.

Z tych wszystkich powodów nie można za trafne uznać zastrzeżeń strony skarżącej co do zgodności art.119a O.p. z art. 2, art. 7 i art. 217 Konstytucji. Wady regulacji zawartej w art. 24b § 1 O.p., wskazane przez Trybunał Konstytucyjny, zostały bowiem w nowej regulacji wyeliminowane.

4.3.6. Kolejny zarzut strony skarżącej odnosi się do błędnej wykładni art. 119a § 1 w zw. z art. 119c § 1 i art. 119d O.p. Zgodnie z tymi przepisami czynność dokonana przede wszystkim w celu osiągnięcia korzyści podatkowej, sprzecznej w danych okolicznościach z przedmiotem i celem ustawy podatkowej, nie skutkuje osiągnięciem korzyści podatkowej, jeżeli sposób działania był sztuczny (art.119a § 1 O.p.). Cel działania uznaje się za sztuczny, jeżeli na podstawie istniejących okoliczności należy przyjąć, że nie zostałby zastosowany przez podmiot działający rozsądnie i kierujący się zgodnymi z prawem celami innymi niż osiągnięcie korzyści podatkowej sprzecznej z przedmiotem i celem przepisu ustawy podatkowej (art.119c § 1 O.p.). Ustawodawca wskazał przy tym katalog czynności podatnika, który świadczy o sztuczności działania. Zbiór ten jest zbiorem otwartym, bowiem wyliczenie rozpoczęto zwrotem "w szczególności". Czynność uznaje się za podjętą przede wszystkim w celu osiągnięcia korzyści podatkowej, gdy pozostałe cele ekonomiczne lub gospodarcze czynności, wskazane przez podatnika, należy uznać za mało istotne (art. 119d O.p.). Przy wykładni pojęć istotności celów ekonomicznych lub gospodarczych innych niż uzyskanie korzyści podatkowej nie można także pominąć art. 119a § 3 O.p., stosownie do którego za odpowiednią uznaje się czynność, której podmiot mógłby w danych okolicznościach dokonać, jeżeli działałby rozsądnie i kierował się zgodnymi z prawem celami innymi niż osiągnięcie korzyści podatkowej sprzecznej z przedmiotem i celem przepisu ustawy podatkowej. Czynność oznacza przy tym także zespół powiązanych ze sobą czynności, dokonanych przez te same lub różne podmioty (art. 119f § 1 O.p.). Zidentyfikowanie czynności odpowiedniej niezbędne jest jedynie wówczas, gdy osiągnięcie korzyści podatkowej były jednym z celów czynności. Jeżeli było ono celem jedynym, wówczas skutki podatkowe ocenia się tak, jakby czynności w ogóle nie dokonano.

Z powołanych przepisów wynika zatem, że klauzula przeciwko unikaniu opodatkowania będzie miała zastosowanie zarówno wówczas, gdy podatnik dokonuje czynności (w rozumieniu art. 119a § 1 O.p.) wyłącznie w celu uzyskania korzyści podatkowej, jak i wówczas, gdy poza uzyskaniem korzyści podatkowej realizuje również inne cele ekonomiczne lub gospodarcze, przy czym korzyść podatkowa jest celem głównym, dominującym. Cechami unikania opodatkowania są zatem: zgodność z prawem podejmowanych czynności, ich formalna poprawność, dominujący cel – minimalizacja lub wyeliminowanie obciążeń podatkowych, sztuczność czynności, sprzeczność (w danych okolicznościach) z celem i przedmiotem ustawy podatkowej. Celem klauzuli przeciwko unikaniu opodatkowania nie jest zatem odebranie podatnikowi możliwości legalnego zminimalizowania wysokości płaconych przez niego podatków (optymalizacja podatkowa), ale ograniczenie możliwości zmniejszenia obciążeń podatkowych w przypadku, gdy podatnik będzie podejmował w tym celu działania sztuczne, nieznajdujące uzasadnienia ekonomicznego, a jednocześnie sprzeczne z celem i przedmiotem ustawy podatkowej (por. L. Etel [w:] Ordynacja podatkowa. Komentarz pod red. L. Etela, dzieło zbiorowe, Warszawa 2017,s. 812).

Przez sprzeczność z celem i przedmiotem ustawy podatkowej należy rozumieć rozbieżność między ekonomicznym i gospodarczym celem ustawy podatkowej (lub zawartej w niej normy) a literalnym brzmieniem ustawy (por. B. Dauter [w:] S. Babiarz, B. Dauter, R. Hauser, A. Kabat, M. Niezgódka –Medek, J. Rudowski, Ordynacja podatkowa. Komentarz, Warszawa 2019, s. 819). Cel ustawy wyprowadzić można z jej preambuły, uzasadnienia jej wprowadzenia.

Pojęcie sztuczności działania podatnika, użyte w art. 119c O.p., należy interpretować w kontekście konieczności zapewnienia równego traktowania podatników i realizacji zasady równości opodatkowania także na płaszczyźnie stosowania prawa (por. A. Olesińska, Klauzula przeciwko unikaniu opodatkowania, Toruń 2013, s.360). W piśmiennictwie zwraca się uwagę, że nie jest możliwe akceptowanie sytuacji, gdy o istnieniu i wysokości opodatkowania decydować będzie zastosowana formuła prawna, a nie treść realnego zdarzenia gospodarczego (por. B.Dauter, Ordynacja podatkowa..., s. 817). Złożoność bądź zawiłość czynności, dzielenie transakcji, zaangażowanie podmiotów pośredniczących będą miały zatem charakter działań sztucznych, o ile ten sam cel ekonomiczny lub gospodarczy będzie można zrealizować poprzez wybór innej, mniej skomplikowanej formuły prawnej i jednocześnie przyjęcie tej prostszej formuły nie będzie się wiązało z innymi, niekorzystnymi skutkami finansowymi, mogącymi wpłynąć na możliwość dokonania czynności.

Jeżeli zatem podatnik z kilku możliwych, legalnych sposobów działania prowadzącego do osiągnięcia celu ekonomicznego lub gospodarczego wybiera taki, który nie jest sposobem typowym, zazwyczaj wykorzystywanym do osiągnięcia planowanego celu, ale który jako jedyny pozwala na podstawie literalnego brzmienia ustawy na osiągnięcie korzyści podatkowej, sprzecznej z celem i przedmiotem ustawy, to taki sposób działania uznać należy za sztuczny w rozumieniu art. 119c § 1 O.p.

4.3.7. Przy tak rozumianym art. 119a O.p., cel i przedmiot przepisu należy odczytywać zgodnie z celem i przedmiotem ustawy, w której przepis ten został zamieszczony. Jeżeli zatem ustawa o podatku dochodowym od osób prawnych określa jako przedmiot opodatkowania tym podatkiem dochód (art.7 ust.1 u.p.d.o.p.), rozumiany jako różnica między uzyskanymi przychodami a kosztami ich uzyskania (art. 7 ust. 2 u.p.d.o.p.), to przyjąć należy, że celem ustawy było opodatkowanie rzeczywistych przysporzeń w majątku podatnika (por. wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego z 12 lutego 2013 r., II FSK 1248/11 i z 15 lipca 2015 r., II FSK 1211/13). Dochód powinien być zatem obliczony w taki sposób, aby odzwierciedlać faktyczne definitywne przychody i koszty ich uzyskania. Działania podatnika, zmierzające do celowego obniżenia wysokości przychodów ze zbycia akcji przy wysokich kosztach ich nabycia, poniesionych faktycznie przez jej poprzednika prawnego, choć zgodne z literalnym brzmieniem ustawy (art. 15 ust. 1 w zw. z art. 16 ust. 1 pkt 8 u.p.d.o.p. w zw. z art. 93 § 1 pkt 1 i § 2 pkt 1 O.p.), niewątpliwie sprzeczne są z celem i przedmiotem ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych.

4.3.8. W ramach zarzutów naruszenia przepisów prawa materialnego poprzez ich niewłaściwe zastosowanie z przyczyn wskazanych przy ocenie zarzutu błędnej wykładni nie zasługują na uwzględnienie zarzuty odnoszące się do niewłaściwego zastosowania art. 2, art. 7, art. 22 i art. 217 Konstytucji. Sąd pierwszej instancji dokonał prawidłowej wykładni tych przepisów, a zatem też prawidłowo uznał, że przepisy o klauzuli przeciwko unikaniu opodatkowania oraz regulujące procedurę wydawania opinii zabezpieczających mogły mieć zastosowanie do wniosku skarżącej. Zauważyć należy, że mimo zgłaszanych wątpliwości co do konstytucyjności procedury wydawania opinii zabezpieczających strona zdecydowała się na wystąpienie z wnioskiem o wydanie takiej opinii.

4.3.9. Niewątpliwie podstawowym celem działania skarżącej było pozyskanie inwestora i dokapitalizowanie spółki. Użyto w tym celu spółki celowej – M. Spółka ta, co pozostaje poza sporem, była niezależnym podmiotem prawa handlowego, który powstał wyłącznie w celu realizacji konkretnych zadań, nie dysponowała aktywami niefinansowymi i była zależna od innego podmiotu (B.) . Spółka ta nie prowadziła żadnej innej działalności niż ta, do celów której zostały wykupione przez B. jej udziały, to jest wyłącznie działalność polegającą na skupowaniu akcji skarżącej. Środki na zakup tych akcji oraz na gwarancję bankową zostały przekazane M. przez B., M. nie posiadała własnych środków na zakup akcji. Spółka ta stanowiła zatem niewątpliwie podmiot pośredniczący w rozumieniu art. 119c § 2 O.p. Skarżąca nie przedstawiła żadnych argumentów przemawiających za tym, że skorzystanie z pośrednictwa w wykupie akcji skarżącej przez B. było niezbędne z uwagi na ograniczenia prawne w zakupie akcji bezpośrednio przez B. Słusznie zatem uznano, że zaangażowanie podmiotu pośredniczącego powinno mieć uzasadnienie ekonomiczne lub gospodarcze, w przeciwnym wypadku pośrednictwo to może być uznane za sztuczne działanie. Skarżąca wywodzi, że uzasadnieniem ekonomicznym takiego działania była konieczność ustanowienia zabezpieczenia w wysokości 100% wartości akcji, które miały być zakupione na podstawie wezwania (art. 77 ust. 1 ustawy o ofercie publicznej). Wskazywała na konieczność zapłaty wynagrodzenia za gwarancję bankową, jaką musiałby wykupić B. od innego banku, konieczność uzyskania zgody Banku W. na wykupienie takiej gwarancji. W takiej sytuacji skorzystanie z pośrednictwa SPV było prostsze i tańsze. B. mógł bowiem sam udzielić ( i udzielił) takiej gwarancji M. Wyłożone przezeń środki finansowe na zakup przez M. gwarancji zostały mu zwrócone w formie wynagrodzenia. Środki wyłożone na zakup udziałów w spółce M. stanowiły nadal aktywa B. Nie został on zatem pozbawiony możliwości dysponowania kwotami przeznaczonymi na gwarancję bankową (wydatek definitywny w przypadku wezwania na akcje przez B.) lub na zabezpieczenie wykupu przez dłuższy okres czasu.

Słusznie jednakże zauważył sąd pierwszej instancji oraz minister, że porównanie oszczędności uzyskanych w wyniku zaangażowania podmiotu pośredniczącego z wielkością (wskazaną przez stronę skarżącą) możliwej straty podatkowej ( 429 mln zł) i obniżeniem przez kolejne 5 lat zobowiązania w podatku dochodowym od osób prawnych (od 49 mln zł do 81 mln zł) wskazuje, że te pierwsze są znacząco niższe od spodziewanej korzyści podatkowej (wyliczonej, co należy podkreślić, przez skarżącą we wniosku o wydanie opinii zabezpieczającej). Nawet przyjmując, że kwota przekazana M. na zapłatę za gwarancję bankową udzieloną jej przez B. faktycznie została zwrócona temu ostatniemu jako wynagrodzenie za gwarancję, to zaoszczędzono ok. 4 700 000 zł, a więc kwotę znacząco niższą od prognozowanego obniżenia zobowiązania podatkowego. Dodatkowo trzeba zauważyć, że zabezpieczenie, o którym mowa w art. 77 ust. 1 ustawy o ofercie publicznej może polegać także na blokadzie środków pieniężnych na rachunku maklerskim wzywającego. Nie musi to być koniecznie gwarancja bankowa (por. Komentarz do ustawy o ofercie publicznej i warunkach wprowadzania instrumentów finansowych do zorganizowanego systemu obrotu oraz spółkach publicznych pod red. T. Sójki , LEX 2015, komentarz do art. 77). B. mógł zatem ustanowić blokadę na rachunku, nie musiał koniecznie uzyskać gwarancji bankowej. Środki te nadal stanowiłyby jego aktywa, byłyby jedynie zamrożone na pewien okres czasu. Przy przyjętym przez skarżącą i B. schemacie działania B. także musiał częściowo zamrozić swoje aktywa poprzez przeznaczenie środków na zakup udziałów w spółce M., przekazanie jej środków na zakup akcji skarżącej (akcje te stanowiły przecież majątek M.) i gwarancję bankową oraz na funkcjonowanie SPV (przekazał na ten cel kwotę o 3 475 512 zł wyższą niż cena akcji skarżącej). Ponadto środki na zakup akcji i gwarancję bankową zostały przekazane M. już 29 stycznia 2016 r., a więc w niecały miesiąc po wezwaniu do sprzedaży akcji. Ustanowienie blokady na rachunku maklerskim przez B. zamroziłoby środki finansowe Banku na czas o niecały miesiąc dłuższy. Wyjaśnienie skarżącej, mające uzasadnić zaangażowanie spółki pośredniczącej nie wskazuje zatem na uzasadnienie ekonomiczne lub gospodarcze inne niż uzyskanie korzyści podatkowej. Można bowiem było uniknąć poniesienia kosztów gwarancji bankowej także bez zaangażowania podmiotu pośredniczącego.

Także dalsze czynności, związane z udziałem SPV wskazują na to, że oszczędność na kosztach gwarancji bankowej nie była zasadniczym powodem wyboru przyjętego schematu działania. Właścicielem prawie wszystkich akcji skarżącej stała się, po wezwaniu i wykupie akcji, M. Tymczasem celem podjętych działań było, aby akcjonariuszem mającym wszystkie akcje skarżącej stał się B. i aby B., mając już kontrolny pakiet akcji, dokapitalizował skarżącą. Dalsze istnienie M., po zakupie akcji, straciło sens z uwagi na wypełnienie przez nią celu, dla jakiego kontrolę nad nią przejął B.

Minister uznał, że do zrealizowania planu przejęcia przez B. kontroli nad skarżącą i jej dokapitalizowania przez jedynego akcjonariusza nie było konieczne połączenie odwrotne M. ze skarżącą lub, przy odwrotnym połączeniu, nie była konieczna sprzedaż akcji własnych i podwyższenie kapitału zakładowego poprzez emisję nowych akcji i wydanie ich B. w zamian za udziały w M. O ile zgodzić się należy ze skarżącą, że odwrotne połączenie bez podwyższenia kapitału zakładowego spółki przejmującej nie jest powszechnie uznawane za dopuszczalne (por. J. Jerzmanowski, Podwyższenie kapitału zakładowego spółki przejmującej w toku tzw. połączenia odwrotnego. Glosa do postanowienia Sądu Okręgowego z 15.12.2009 r., VI Ga 79/09, opubl. w Glosa z 2012 r., nr 2, s. 82-87, M. Czerwiński, P. Sołtysiak, Prawne i podatkowe kontrowersje wokół wydania udziałów lub akcji własnych w toku połączenia odwrotnego, opubl. w Przeglądzie Prawa Handlowego z 2018 r., nr 5, s. 17-24), o tyle możliwość likwidacji spółki M. przez jej jedynego udziałowca zapewniała przejęcie przez niego akcji skarżącej, zakupionych w ramach oferty złożonej przez SPV, a następnie emisję nowych akcji skarżącej, które (w ramach realizacji dofinansowania skarżącej) mógł zakupić B. Zauważyć należy, że te okoliczności, które w ocenie skarżącej były istotne dla wyboru sposobu połączenia skarżącej z M., jak nieposiadanie przez spółkę pośredniczącą majątku, nieprowadzenie innej niż zakup akcji skarżącej działalności operacyjnej, brak stałych klientów, ułatwiałyby także likwidację tej spółki. Czynności prawne i faktyczne, związane z likwidacją i połączeniem nie różnią się tak dalece, aby pierwsze z nich uznać za znacząco bardziej pracochłonne i skomplikowane. Przeciwnie, przy wyborze likwidacji SPV, przyszły inwestor szybciej uzyskałby kontrolę nad skarżącą. Nie wskazano także przeszkód prawnych do likwidacji SPV lub też na możliwe negatywne ekonomiczne lub gospodarcze następstwa takiej likwidacji. Z dokumentów, jakie przedstawiła skarżąca w postępowaniu wynikało natomiast, że spółka celowa miała ulec wyłączeniu ze struktury grupy niezwłocznie po spełnieniu celu jej działania, takie bowiem były zalecenia Banku W. Nie ma jednak dowodu, że rekomendowanym sposobem wyłączenia było połączenie odwrotne ze skarżącą. To B. we wniosku o zgodę na zakup akcji wskazywał, że B. brał pod uwagę likwidację M. wyłącznie w przypadku niespełnienia celu zakupu akcji skarżącej, natomiast w razie złożenia oferty i dokonania zakupu akcji skarżącej, planowano połączenie odwrotne skarżącej i SPV, wskazując na korzyści podatkowe. Takich korzyści podatkowych niewątpliwie nie byłoby w przypadku likwidacji M.

Nie można także nie zauważyć, że obniżenie ceny akcji własnych skarżącej, przejętych przy połączeniu z M., a następnie nabytych przez B. było wynikiem ustalonej przy połączeniu alokacji majątku M. na kapitał zakładowy i zapasowy skarżącej. Proporcje te ustalono, jak wskazuje sama skarżąca w uzasadnieniu skargi kasacyjnej, w ten sposób, że 8 % majątku M. przekazano na kapitał zakładowy skarżącej, a 92% - na kapitał zapasowy, co pozwoliło uzyskać kapitał płynny ze sprzedaży akcji własnych. Jednocześnie jednak działanie takie doprowadziło do znaczącego obniżenia wartości akcji mimo tego, że nie istniały żadne obiektywne okoliczności, uzasadniające obniżenie wartości akcji. Mimo podniesienia wysokości kapitału zakładowego spółki, zwiększenie ilości akcji skarżącej (emisja nowych) z uwagi na konieczność wydania akcji B. w zamian za udziały w M. spowodowało obniżenie ich jednostkowej wartości. Doszło zatem do "rozwodnienia kapitału" (por. T.Czech, Obrona wierzyciela przed rozwodnieniem zajętych udziałów w spółce z o.o. Glosa do wyroku SN z 30 stycznia 2009 r. , II CSK 355/08, opubl. w Glosa z 2010 r., nr 4, s.15-24) przy jednoczesnym zachowaniu kontroli nad skarżącą przez B. Tylko obniżenie wartości akcji pozwalało natomiast na uzyskanie korzyści podatkowej w postaci straty na ich sprzedaży z uwagi na znaczącą różnicę między ceną nabycia akcji przez M. i cenę zbycia akcji własnych przez skarżącą, będącą wynikiem alokacji kapitału. Oceniając charakter dokonywanych czynności należy zatem uznać za prawidłowe stanowisko ministra i sądu pierwszej instancji, że wybrany przez skarżącą i B. sposób działania miał charakter sztuczny. Do realizacji celu, jakim było dokapitalizowanie skarżącej, zbędne było zarówno zaangażowanie podmiotu pośredniczącego, jak i następnie połączenie odwrotne SPV ze skarżącą jako spółką przejmującą. Wybrany sposób działania jako jedyny prowadził jednak do uzyskania znaczącej korzyści podatkowej w postaci poniesienia straty podatkowej oraz obniżenia zobowiązania podatkowego w następnych latach podatkowych.

Przyjęty ostatecznie przez skarżącą i B. sposób działania wynikał nie tylko z dokumentów przedłożonych przez skarżącą, ale także z faktycznie podjętych działań. Organ jedynie cytował przedłożone dokumenty, nie dokonywał ustaleń innych niż wynikające z ich treści.

Doprowadzenie przez podatnika, poprzez alokację majątku spółki przejętej w większości na kapitał zapasowy i emisję nowych akcji, do obniżenia wartości akcji i ich zbycie (jako akcji własnych) po cenie znacząco niższej od ceny ich nabycia przez spółkę przejętą, było przy tym sprzeczne z celem i przedmiotem ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych i uzasadniało przyjęcie, że do czynności ma zastosowanie art. 119a O.p., a skutki podatkowe wynikające z art.15 ust.1 w zw. z art. 16 ust. 1pkt 8 u.p.d.o.p. powinny być pominięte.

5.1. Z tych względów na podstawie art. 184 p.p.s.a. skargę kasacyjną należało oddalić.

5.2. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 209, art. 204 pkt 1 i art. 205 § 2 p.p.s.a. w zw. z § 14 ust. 1 pkt 1 lit.c i pkt 2 lit.c rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radcowskie (Dz.U. z 2018 r. poz. 265)