Wyrok NSA, sygn. akt II OSK 2109/18
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2018-11-20 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6272 Wizy, zezwolenie na zamieszkanie na czas oznaczony, na osiedlenie się, wydalenie z terytorium Rzeczypospolitej Polskiej
Hasła tematyczne: Cudzoziemcy
Skarżony organ: Komendant Straży Granicznej
Treść wyniku: Uchylono zaskarżony wyrok i orzeczenia organów I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 34 ust. 1 i 2
journal: Dz.U. 2016 poz 1990
law: Ustawa z dnia 12 grudnia 2013 r. o cudzoziemcach - tekst jedn.
article: art. 10 par. 1, art. 32, art. 67 par. 1 i 2, art. 68
journal: Dz.U. 2016 poz 23
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
article: art. 188, art. 145 par. 1 pkt 1 lit. c, art. 135
journal: Dz.U. 2018 poz 1302
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r.  Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity
Teza: Czynności tak istotne jak rozpytanie czy przesłuchanie cudzoziemca na granicy, dla zapewnienia czynnego udziału strony w postępowaniu w rozumieniu art. 10 § 1 k.p.a. w zw. z art. 32 k.p.a., powinny odbywać się, co do zasady, przy udziale jego pełnomocnika, jeżeli taki został ustanowiony. Specyfika tego postępowania nakazuje przyjąć, że taki obowiązek istnieje po stronie organu administracji jedynie wówczas, gdy pełnomocnik w momencie przekraczania granicy jest ustanowiony i obecny.

TEZY

Czynności tak istotne jak rozpytanie czy przesłuchanie cudzoziemca na granicy, dla zapewnienia czynnego udziału strony w postępowaniu w rozumieniu art. 10 § 1 k.p.a. w zw. z art. 32 k.p.a., powinny odbywać się, co do zasady, przy udziale jego pełnomocnika, jeżeli taki został ustanowiony. Specyfika tego postępowania nakazuje przyjąć, że taki obowiązek istnieje po stronie organu administracji jedynie wówczas, gdy pełnomocnik w momencie przekraczania granicy jest ustanowiony i obecny.


SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący: Sędzia NSA Jerzy Stelmasiak Sędziowie Sędzia NSA Małgorzata Miron (spr.) Sędzia del. WSA Mirosław Gdesz Protokolant starszy inspektor sądowy Elżbieta Maik po rozpoznaniu w dniu 20 listopada 2018 r. na rozprawie w Izbie Ogólnoadministracyjnej sprawy ze skargi kasacyjnej M. B. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 4 grudnia 2017 r. sygn. akt IV SA/Wa 1956/17 w sprawie ze skargi M. B. na decyzję Komendanta Głównego Straży Granicznej z dnia [...] czerwca 2017 r. nr [...] w przedmiocie odmowy wjazdu na granicy 1. uchyla zaskarżony wyrok, zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Komendanta Placówki Straży Granicznej w T. z dnia [...] marca 2017 r. nr [...], 2. zasądza od Komendanta Głównego Straży Granicznej na rzecz M. B. kwotę 900 (dziewięćset) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z dnia 4 grudnia 2017 r. sygn. akt IV SA/Wa 1956/17 oddalił skargę M. B. na decyzję Komendanta Głównego Straży Granicznej z dnia [...] czerwca 2017 r. nr [...] w przedmiocie odmowy wjazdu na granicy.

Powyższe rozstrzygnięcie zapadło w następującym stanie faktycznym i prawnym sprawy.

Decyzją z dnia [...] czerwca 2017 r. nr [...] Komendant Główny Straży Granicznej, działając na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2016 r., poz. 23 ze zm.; dalej: k.p.a.) w zw. z art. 33 ust. 2 ustawy z dnia 12 grudnia 2013 r. o cudzoziemcach (Dz. U. z 2016 r., poz. 1990 ze zm.; dalej: ustawa o cudzoziemcach), po rozpatrzeniu odwołania M.B. utrzymał w mocy decyzję Komendanta Placówki Straży Granicznej w T. z dnia [...] marca 2017 r. nr [...] o odmowie wjazdu na granicy.

W uzasadnieniu organ wskazał, że [...] marca 2017 r. do kontroli granicznej na kierunku wjazdowym do Polski w przejściu granicznym w T. zgłosił się M. B. (obywatel Federacji Rosyjskiej), legitymujący się paszportem wydanym przez władze Rosji. Cudzoziemiec nie posiadał ważnej wizy lub innego ważnego dokumentu uprawniającego do wjazdu na terytorium RP i do pobytu na tym terytorium. Zapytany przez funkcjonariusza Straży Granicznej o cel wjazdu na terytorium RP oświadczył: "jadę do Polski spokojnie żyć bo tam mam problemy przez kolegów. Przepuścicie mnie, białoruska organizacja praw człowieka obiecała mi pomóc w przejeździe do Polski" (dowód – notatka urzędowa sporządzona [...] marca 2017 r. przez st. chor. SG E. A.).

Komendant Placówki Straży Granicznej w T., na podstawie art. 28 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 33 ust. 1 ustawy o cudzoziemcach, decyzją z dnia [...] marca 2017 r. odmówił cudzoziemcowi wjazdu na terytorium RP.

W odwołaniu od powyższej decyzji cudzoziemiec, reprezentowany przez profesjonalnego pełnomocnika, wniósł o jej uchylenie oraz umożliwienie wjazdu na terytorium RP i złożenie wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej. Wskazał, że w dniu wydania zaskarżonej decyzji chciał złożyć wniosek o udzielenie w Polsce ochrony międzynarodowej – deklarował taką chęć i okazał funkcjonariuszom Straży Granicznej częściowo wypełniony formularz, jednak nie zostało to odzwierciedlone w sporządzonej notatce służbowej a funkcjonariusze odmówili mu złożenia wniosku i wjazdu do Polski. Zarzucono ponadto, że nie dopuszczono ustanowionego pełnomocnika do czynności z udziałem cudzoziemca oraz uniemożliwiono mu realizację uprawnień wynikających z art. 10 § 1 k.p.a. W odwołaniu zgłoszono wnioski dowodowe – m.in. o przesłuchanie świadka i przeprowadzenie dowodu z dokumentu.

Organ drugiej instancji przywołał przepisy art. 28 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 pkt 2 ustawy o cudzoziemcach oraz art. 6 ust. 1 lit. b i art. 14 ust. 1 rozporządzenia (UE) nr 2016/399 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 9 marca 2016 r. w sprawie unijnego kodeksu zasad regulujących przepływ osób przez granice (kodeks graniczny Schengen) (Dz. Urz. L 77 z dnia 23 marca 2016 r., s. 1; dalej: kodeks graniczny Schengen). Wyjaśnił, że z chwilą stawienia się cudzoziemca na granicy funkcjonariusz dokonuje weryfikacji dokumentów uprawniających do wjazdu i pobytu oraz przeprowadza rozpytanie odnośnie do celu i warunków wjazdu. W toku takiej weryfikacji prowadzonej wobec M.B. okazało się, że strona nie posiada ważnej wizy uprawniającej do wjazdu i pobytu. W związku ze stwierdzeniem, że nie spełnia warunków wjazdu i pobytu, cudzoziemiec w celu prowadzenia dalszych czynności z jego udziałem został przekazany na tzw. "drugą linię kontroli", gdzie organ Straży Granicznej każdorazowo przeprowadza indywidualną, wnikliwą ocenę konkretnej sytuacji na podstawie rozpytania cudzoziemca odnośnie do szczegółów celu wjazdu i pobytu. Zdaniem organu w sprawie nie miał zastosowania art. 28 ust. 2 pkt 2 ustawy o cudzoziemcach, ponieważ okoliczności spełnienia przesłanek do odmowy wjazdu nie budziły żadnych wątpliwości. Cudzoziemiec podczas rozpytania nie wyrażał woli ubiegania się o udzielenie ochrony międzynarodowej, toteż bezcelowe i nieznajdujące oparcia w przepisach było kontaktowanie się z jego pełnomocnikiem przebywającym przed siedzibą kolejowego przejścia granicznego w celu uzyskania od niego deklaracji w tym zakresie. Organ zaznaczył, że rozpytanie i wszystkie czynności z udziałem cudzoziemca przeprowadzono w języku rosyjskim i funkcjonariusz ani cudzoziemiec nie zgłaszali problemów z komunikacją.

Odnosząc się do zarzutów uniemożliwienia pełnomocnikowi udziału w czynnościach z udziałem cudzoziemca i zapoznania się ze zgromadzonym materiałem przed wydaniem decyzji organ stwierdził, że pełnomocnikowi strony umożliwiono wgląd w akta sprawy i doręczono kopie zawiadomienia o wszczęciu postępowania oraz decyzji organu pierwszej instancji. Jednocześnie organ podkreślił, że uczestnikami odprawy granicznej, w tym kontroli na drugiej linii, są wyłącznie funkcjonariusze Straży Granicznej oraz podróżny – cudzoziemiec, który samodzielnie uzasadnia cel podróży. Wskazał, że charakter czynności na drugiej linii oraz miejsce ich prowadzenia (specjalnie wydzielona strefa w infrastrukturze przejścia granicznego) uniemożliwiają na tym etapie realizowania czynności odprawy granicznej dopuszczenie do nich osób trzecich. Nawet gdyby cudzoziemiec dysponował pełnomocnictwem już w chwili kontroli granicznej, to pełnomocnik ustanowiony w ewentualnym postępowaniu w przedmiocie odmowy wjazdu i tak nie zostałby dopuszczony do czynności odprawy granicznej. Dodatkowo w przypadku, gdy okoliczności niespełniania przez cudzoziemca warunków wjazdu nie budzą wątpliwości a obowiązujące przepisy obligują organ do wydania w danym stanie faktycznym decyzji określonego rodzaju, realizowanie przez organ w toku postępowania administracyjnego pewnych czynności, takich jak np. zapewnienie ustanowionemu pełnomocnikowi możliwości zapoznania się ze zgromadzonym materiałem dowodowym przed wydaniem decyzji oraz zgłoszenia żądań w wyznaczonym terminie prowadziłoby do nieuzasadnionego przedłużania postępowania i wiązałoby się z nawet kilkutygodniowym pobytem cudzoziemca w pomieszczeniach przejścia granicznego do czasu wydania rozstrzygnięcia. Podniósł, że w sytuacji, gdy cudzoziemiec jest reprezentowany przez pełnomocnika, decyzja o odmowie wjazdu na terytorium RP jest niezwłocznie doręczana pełnomocnikowi, który ma również możliwość zapoznania się z całością materiałów dotyczących sprawy.

Organ nadmienił, że jak wynika z obserwacji funkcjonariuszy Straży Granicznej cudzoziemcy nieposiadający ważnych wiz lub innych ważnych dokumentów uprawniających do przekroczenia granicy często komunikują się pomiędzy sobą, instruując, jakich sformułowań używać w rozmowie z funkcjonariuszem Straży Granicznej w celu przekroczenia granicy – te słowa-klucze to m.in. "azyl" i "uchodźca". Z uwagi na powyższe organ Straży Granicznej każdorazowo w sposób zindywidualizowany i bezpośredni dąży do uzyskania od cudzoziemca informacji odnośnie do świadomości znaczenia artykułowanych słów. Nie do przyjęcia dla organu byłaby sytuacja, że każdy podróżny niespełniający warunków wjazdu i pobytu, stawiając się na granicy i wypowiadając słowo "azyl", automatycznie uzyskiwałby prawo legalnego wjazdu i pobytu na tym terytorium. Podkreślił, że na wolę złożenia wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej składa się całość wypowiedzi cudzoziemca.

Za bezzasadny organ uznał zarzut dotyczący naruszenia przez organ pierwszej instancji art. 32 k.p.a. poprzez niedopuszczenie ustanowionego pełnomocnika do czynności pierwszego przesłuchania w czasie kontroli granicznej i później w czasie postępowania. Wskazał, że cudzoziemiec nie deklarował podczas czynności kontroli granicznej woli ubiegania się o udzielenie ochrony międzynarodowej, a obowiązujące przepisy nie przewidują czynności przesłuchania cudzoziemca w czasie odprawy granicznej. Możliwość taka istnieje wprawdzie w postępowaniu administracyjnym w przedmiocie odmowy wjazdu na granicy, jednak nie w okolicznościach opisanych w art. 34 ust. 2 ustawy o cudzoziemcach lub gdy nie są spełnione warunki z art. 86 k.p.a. W niniejszej sprawie niespełnianie przez cudzoziemca warunków wjazdu nie budziło wątpliwości: nie posiadał dokumentów uprawniających do wjazdu na terytorium RP w dniu [...] marca 2017 r. a jego oświadczenia co do celu wjazdu były sformułowane precyzyjnie. Organ dodał, że sporządzanie przez funkcjonariuszy Straży Granicznej każdorazowo notatek dotyczących czynności weryfikacyjnych podejmowanych wobec cudzoziemca, zawierających jego oświadczenia w zakresie okoliczności wjazdu, służy uzupełnieniu materiału dowodowego i pełni rolę informacyjną w przypadku ewentualnych podejmowanych wobec cudzoziemca działań oraz dowodzi, że organ dochował wymaganej staranności w zakresie precyzyjnego i pełnego określenia w sposób zindywidualizowany powodu wjazdu na terytorium RP.

Organ za bezcelowe uznał przesłuchanie w sprawie świadka na okoliczność zamiaru skarżącego złożenia w dniu [...] marca 2017 r. wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej oraz celu jego podróży do Polski, o co wnioskowano w odwołaniu. Wskazał, że wymieniona osoba nie była obecna podczas czynności odprawy granicznej cudzoziemca i nie ma rzeczywistej wiedzy odnośnie do tego, jakiej treści oświadczenia w jej toku składał. Z uwagi na powyższe organ za zbędne uznał również przeprowadzenie rozprawy administracyjnej, na której świadek miałby zostać wysłuchany.

W ocenie organu bez znaczenia pozostaje to, co cudzoziemiec oświadczał osobom trzecim czy też przedstawicielom organizacji pozarządowych przed przyjazdem na granicę. Dla organu administracji wiążąca jest wola samego cudzoziemca wyrażona przez niego osobiście, w sposób bezpośredni i świadomy w toku odprawy granicznej. Cudzoziemiec w toku kontroli granicznej deklarował wyłącznie osobiste powody wjazdu na terytorium RP. Nie sposób przyjąć, aby organ Straży Granicznej miał obowiązek z chwilą stawienia się cudzoziemca na granicy podejmowania inicjatywy w zakresie "zaproponowania" mu przyjęcia od niego wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej.

Wyjaśniono, że dołączony do odwołania dokument z dnia 27 marca 2017 r. zatytułowany "wniosek o udzielenie ochrony międzynarodowej" wraz z tłumaczeniem przysięgłym nie ma znaczenia w tym postępowaniu. Po pierwsze nie spełnia on wymogów prawnych ani formalnych tego rodzaju wniosku. Po wtóre zaś, jeśli zamiarem cudzoziemca jest ubieganie się o udzielenie ochrony międzynarodowej, to powinien wyrazić taką wolę stawiając się do odprawy granicznej – wniosku takiego Komendant Główny Straży Granicznej nie może przyjąć ani przekazać go organowi właściwemu do rozpoznania.

Odnosząc się do dołączonych przez pełnomocnika transkrypcji rozmów prowadzonych w dniu [...] marca 2017 r. przez adwokatów z funkcjonariuszami Placówki Straży Granicznej w T. organ uznał, że tego rodzaju dowody również nie stanowią podstawy do uchylenia skarżonej decyzji a analiza załączonych wydruków potwierdza przedstawiony stan faktyczny.

M.B. zaskarżył powyższą decyzję do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie. Zarzucił organowi naruszenie szeregu przepisów postępowania mających wpływ na wynik sprawy

a) art. 7, art. 77 i art. 80 k.p.a. poprzez niepodjęcie wszelkich czynności mających na celu ustalenie stanu faktycznego sprawy i niezebranie w sposób wyczerpujący całego materiału dowodowego;

b) art. 67 § 1 i § 2 k.p.a. w zw. z art. 34 § 1 pkt 1 ustawy o cudzoziemcach poprzez sporządzenie notatki służbowej z rozpytania cudzoziemca zamiast przeprowadzenia jego przesłuchania skarżącego i sporządzono z tej czynności protokołu;

c) art. 10 w zw. z art. 81 i art. 32 k.p.a. poprzez niezapewnienie cudzoziemcowi i jego pełnomocnikowi czynnego udziału w postępowaniu przed organem pierwszej instancji przed wydaniem decyzji o odmowie wjazdu;

d) art. 28 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 28 ust. 2 pkt 2 lit. b ustawy o cudzoziemcach oraz art. 6 ust. 1 i 2 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2013/32/UE z dnia 26 czerwca 2013 r. w sprawie wspólnych procedur udzielania i cofania ochrony międzynarodowej (wersja przekształcona) (Dz. U. UE L 180/60 z 29.06.2013 r. dalej: dyrektywa proceduralna) poprzez utrzymanie w mocy decyzji o odmowie wjazdu na granicy, pomimo że z okoliczności sprawy wynika, iż skarżący na granicy i w odwołaniu jasno i dobitnie wyraził chęć złożenia osobiście i w miejscu do tego wyznaczonym wniosku o udzielenie mu ochrony międzynarodowej;

e) art. 14 ust. 1 i ust. 3 akapit 3 kodeksu granicznego Schengen poprzez niewzięcie pod uwagę szczególnych uregulowań dotyczących prawa cudzoziemca do ochrony międzynarodowej oraz niedokonanie innych wskazanych w tych przepisach czynności;

f) art. 73 ust. 1 k.p.a. poprzez uniemożliwienie pełnomocnikowi skarżącego wglądu w akta sprawy przed wydaniem decyzji;

g) art. 107 § 1 i 3 k.p.a. poprzez brak uzasadnienia wydanej decyzji co do okoliczności, że skarżący w czasie postępowania wnosił o udzielenie ochrony międzynarodowej i przyczyn oraz podstaw prawnych pominięcia tego wniosku przez organ;

h) art. 89 § 1 i § 2 k.p.a. poprzez nieprzeprowadzenie dowodu z zeznań wnioskowanego świadka;

i) art. 24 ust. 1 ustawy o udzielaniu cudzoziemcom ochrony na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej (Dz. U. z 2016 r., poz. 1836 ze zm.; dalej: ustawa o udzielaniu cudzoziemcom ochrony) poprzez uniemożliwienie stronie złożenia wniosku do Szefa Urzędu do Spraw Cudzoziemców za pośrednictwem Komendanta Placówki Straży Granicznej w T..

Wskazując na powyższe zarzuty skarżący wniósł o uchylenie w całości obu decyzji.

W odpowiedzi na skargę organ administracji wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko wyrażone w zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie przywołanym na wstępie wyrokiem oddalił skargę, podzielając stanowisko organów co do zasadności wydania decyzji o odmowie wjazdu na terytorium Polski na podstawie art. 28 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 33 ust. 1 ustawy o cudzoziemcach.

Sąd podkreślił, że nie było w sprawie kwestionowane, że [...] marca 2017 r. podczas próby wjazdu cudzoziemiec nie posiadał ważnego dokumentu podróży, ważnej wizy lub innych dokumentów uprawniających do wjazdu. Skarżący podważał natomiast ocenę co do niezastosowania art. 28 ust. 2 pkt 2 ustawy o cudzoziemcach.

W ocenie Sądu wniosku o przyznanie statusu uchodźcy nie można wysnuć z oświadczenia cudzoziemca zawartego w notatce urzędowej z [...] marca 2017 r. Stwierdził, że powody, na które powoływał się skarżący, nie mogą zostać ocenione w kontekście podstaw do udzielenia ochrony międzynarodowej, gdyż nie stanowią wystarczającej przesłanki nadania statusu uchodźcy stosownie do art. 13 ust. 1 ustawy o udzielaniu cudzoziemcom ochrony. Stwierdził, że skarżący przedstawił przyczyny wjazdu ogólnikowo, bez wskazania konkretnych osób i wydarzeń, które mogłyby zostać zweryfikowane, ale przede wszystkim nie powołał się na pozytywne przesłanki do nadania statusu uchodźcy czy udzielania innych form ochrony. Zdaniem Sądu oświadczenie skarżącego nie pozwala na zastosowanie art. 28 ust. 2 pkt 2 ustawy o cudzoziemcach ani na powzięcie jakichkolwiek wątpliwości co do zastosowania tego przepisu.

Zdaniem Sądu sprzeczne z prawem krajowym oraz unijnym byłoby przyjęcie domniemania, że każda osoba nielegalnie przekraczająca granicę składa per se wniosek o nadanie statusu uchodźcy, gdyż wówczas utraciłyby ratio legis przepisy dotyczące zapobiegania nielegalnemu przekraczaniu granicy. Wzgląd na ochronę granicy nie może być pomijany przy celowościowej wykładni art. 28 ust. 2 pkt 2 ustawy o cudzoziemcach.

Odnosząc się do wagi notatki urzędowej i zarzutu niesporządzenia protokołu Sąd wskazał, że w kontrolowanej sprawie notatka przyczyniła się do wyjaśnienia sprawy, a zatem można ją uznać za środek dowodowy w rozumieniu art. 75 § 1 k.p.a. Sporządzenie notatki zamiast protokołu nie stanowi okoliczności podważającej możliwość wykorzystania w sprawie notatki jako materiału dowodowego. W ocenie Sądu ani art. 34 ustawy o cudzoziemcach, ani przepisy kodeksu granicznego Schengen nie wskazują, aby sporządzenie notatki urzędowej z rozmowy z cudzoziemcem, mającym zamiar przekroczyć granicę, miało rodzić domniemanie istnienia wątpliwości co do spełnienia niezbędnych do tego warunków. Brak też podstaw do uznania, że funkcjonariusz nie ma prawa do udokumentowania faktu niezgłoszenia przez cudzoziemca wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej. Zdaniem Sądu notatka urzędowa sporządzona [...] marca 2017 r. potwierdza jedynie konieczność zastosowania w sprawie art. 34 ust. 2 ustawy o cudzoziemcach, a nie jak wywodzi cudzoziemiec – art. 34 ust. 1 tej ustawy.

Dalej Sąd wyjaśnił, że uczestnikami kontroli drugiej linii są wyłącznie funkcjonariusz oraz cudzoziemiec i nie jest możliwe dopuszczenie do udziału w niej osób postronnych. Wskazał, że cudzoziemiec sam, osobiście wypowiada się odnośnie do celu i warunków swojego wjazdu. Czynności prowadzone na drugiej linii kontroli granicznej są, co do zasady, czynnościami stricte kontrolnymi. Zdaniem Sądu nie można zatem uznać, aby uniemożliwienie dostępu do czynności kontrolnych osobom trzecim, w tym pełnomocnikom, stanowiło istotne naruszenia prawa. Podobnie za bezzasadny Sąd uznał zarzut, że stronie nie zagwarantowano możliwości uczestniczenia we wszystkich czynnościach. Wskazał, że cudzoziemcowi umożliwiono zapoznanie się ze zgromadzonym materiałem, wypowiedzenie się co do dowodów w sprawie przed wydaniem decyzji, wniesienia odwołania czy ustanowienie pełnomocnika, jednakże nie wnosił on uwag ani żądań.

Za nieuzasadnione Sąd uznał zarzuty naruszenia przepisów Kodeksu postępowania administracyjnego. Wskazał, że ocena zachowania przepisów tego aktu musi uwzględniać zasadę interpretacyjną lex specialis derogat legi generali, zaś art. 34 ustawy o cudzoziemcach stanowi przepis szczególny w odniesieniu do przepisów Kodeksu.

W konkluzji Sąd uznał, że w świetle jasno przedstawionego przez cudzoziemca celu podróży do Polski, gdy okoliczności niespełniania przez niego warunków niezbędnych do przekroczenia granicy nie budziły wątpliwości, organy miały podstawy do zastosowania w sprawie art. 34 ust. 2 ustawy o cudzoziemcach. Organ pierwszej instancji zasadnie zatem wydał decyzję o odmowie wjazdu, bez przeprowadzania czynności, o których mowa w art. 34 ust. 1 wskazanej ustawy.

W ocenie Sądu nie znajdują potwierdzenia argumenty skargi odnośnie do deklarowania przez cudzoziemca chęci złożenia wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej ani zarzuty pod adresem funkcjonariuszy Placówki Straży Granicznej, jakoby odmówili przyjęcia takiego wniosku.

Sąd wskazał, że skoro w sprawie nie było wątpliwości co do niedopuszczalności wjazdu cudzoziemca na terytorium Polski, to wnioskowane przez niego dowody nie mogły mieć wpływu na rozstrzygnięcie sprawy. Podzielił stanowisko organu odwoławczego, że dodatkowe przesłuchania, których domagał się cudzoziemiec, w żadnym stopniu nie stanowiłyby dowodu na okoliczność, że deklarował on jako przyczynę wjazdu do Polski chęć ubiegania się o udzielenie ochrony międzynarodowej. Podkreślił, że nawet wyrażana intencja w tym zakresie nie jest równoznaczna z rzeczywistą, dokonaną czynnością. Bez znaczenia pozostaje zatem to, co cudzoziemiec oświadczał osobom trzecim czy też przedstawicielom organizacji pozarządowych przed przyjazdem na granicę, jak również jaką dokumentację od nich otrzymał.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia przez organ odwoławczy art. 65 § 1 w zw. z art. 8 k.p.a. przez nieuwzględnienie dołączonego przez pełnomocnika cudzoziemca pisma z dnia 27 marca 2017 r. Sąd uznał za organem, że wniosek ten nie spełnia wymogów prawnych ani formalnych dla tego rodzaju dokumentu. Sąd w pełni podzielił argumentację organu wskazującą na brak jego właściwości do przyjęcia tego wniosku i czy też jakiegokolwiek procedowania w tym zakresie. Jeżeli zamiarem cudzoziemca było złożenie wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej, winien był zgłosić ten zamiar w chwili stawienia się do odprawy na przejściu granicznym. Z uprawnienia tego nie mógł skorzystać przy wnoszeniu odwołania od decyzji o odmowie wjazdu.

Sąd nie uwzględnił zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 i art. 30 ust. 1 pkt 6 ustawy o udzielaniu cudzoziemcom ochrony. Wskazał, że organ Straży Granicznej właściwy do przyjęcia wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej zapewnia pomoc tłumacza przy składaniu wniosku, co w niniejszej sprawie nie znajdowało zastosowania, skoro cudzoziemiec podczas kontroli granicznej [...] marca 2017 r. nie deklarował chęci złożenia takiego wniosku.

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku wywiódł M. B.

Wyrok zaskarżył w całości i zarzucił Sądowi pierwszej instancji naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy:

a) art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. w zw. z art. 34 ust. 2 ustawy o cudzoziemcach oraz art. 7, art. 77 § 1 i art. 80 k.p.a. poprzez niezastosowanie przez Sąd środka w postaci uchylenia decyzji i oddalenie skargi w sytuacji, gdy organ przy wydaniu decyzji naruszył przepisy postępowania w sposób mogący mieć istotny wpływ na rozstrzygnięcie sprawy, bowiem uznał błędnie, że okoliczności niespełnienia przez cudzoziemca warunków niezbędnych do przekroczenia granicy nie budzą wątpliwości, pomimo iż z treści dowodów przedstawionych podczas postępowania, jak również z deklaracji zawartej w odwołaniu, a także z oświadczenia złożonego przez pełnomocnika wobec funkcjonariusza Straży Granicznej w dniu [...] marca 2017 r. wynikało, że istnieją wątpliwości w tym zakresie, jak również że celem wjazdu skarżącego do Polski była chęć ubiegania się o ochronę międzynarodową;

b) art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. w zw. z art. 67 § 1 i 2 pkt 2 k.p.a. oraz art. 34 ust. 1 pkt 1 ustawy o cudzoziemcach poprzez niezastosowanie przez Sąd środka w postaci uchylenia decyzji i oddalenie skargi w sytuacji, gdy organ przy wydaniu decyzji naruszył przepisy postępowania w sposób mogący mieć istotny wpływ na rozstrzygnięcie sprawy, bowiem uznał błędnie, że notatka służbowa stanowi wystarczającą podstawę do wydania decyzji, w sytuacji, gdy w ramach postępowania powinien zostać sporządzony protokół z przesłuchania cudzoziemca co do deklarowanego przez niego celu wjazdu jako okoliczności mającej istotne znaczenie w sprawie dotyczącej odmowy wjazdu;

c) art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. w zw. z art. 10, art. 32, art. 40 i art. 81 k.p.a. poprzez niezastosowanie przez Sąd środka w postaci uchylenia decyzji i oddalenie skargi w sytuacji, gdy organ przy wydaniu decyzji naruszył przepisy postępowania w sposób mogący mieć istotny wpływ na rozstrzygnięcie sprawy, bowiem nie zapewnił cudzoziemcowi i jego pełnomocnikowi czynnego udziału w postępowaniu;

d) art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. w zw. z art. art. 28 ust. 2 pkt 2 lit. b ustawy o cudzoziemcach oraz art. 6 ust. 1 i 2 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2013/32/UE z dnia 26 czerwca 2013 r. w sprawie wspólnych procedur udzielania i cofania ochrony międzynarodowej (wersja przekształcona) (dalej: dyrektywa 2013/32) poprzez niezastosowanie przez Sąd środka w postaci uchylenia decyzji i oddalenie skargi w sytuacji, gdy organ przy wydaniu decyzji naruszył przepisy postępowania w sposób mogący mieć istotny wpływ na rozstrzygnięcie sprawy, bowiem choć z okoliczności sprawy wynika, iż skarżący na granicy, jak również w odwołaniu wyraził chęć złożenia wniosku o udzielenie mu ochrony międzynarodowej, organ nie zastosował środka w postaci uchylenia lub niewydania decyzji o odmowie wjazdu.

W oparciu o powyższe skarżący kasacyjnie wniósł o uchylenie w całości zaskarżonego wyroku i przekazanie Sądowi pierwszej instancji sprawy do ponownego rozpoznania, ewentualnie o uchylenie wyroku i uchylenie decyzji organów obu administracji.

Dodatkowo skarżący kasacyjnie wniósł, na podstawie art. 267 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej, o skierowanie przez Sąd wniosku o rozstrzygnięcie wstępne (zadanie pytania prejudycjalnego) do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE) w sprawie wykładni art. 2 lit. b oraz 6 ust. 1 dyrektywy 2013/32 w świetle motywu 27 tej dyrektywy oraz art. 18 Karty Praw Podstawowych UE i udzielenie odpowiedzi na pytanie: czy art. 2 lit. b dyrektywy 2013/32, w świetle motywu 27 tej dyrektywy i art. 18 Karty Praw Podstawowych UE, należy rozumieć w ten sposób, że wystąpienie z wnioskiem o udzielenie ochrony międzynarodowej, o którym mowa w tych przepisach może mieć dowolną formę (np. może ono nastąpić ustnie podczas kontroli granicznej lub może być zawarte w odwołaniu od decyzji o odmowie wjazdu - tak jak w niniejszym postępowaniu)? Wskazano, że odpowiedź na to pytanie ma wpływ na rozstrzygnięcie w niniejszej sprawie, co dalej szerzej uargumentowano.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 183 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2018 r., poz. 1302; dalej: p.p.s.a.) Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc z urzędu pod uwagę jedynie nieważność postępowania. Jeżeli w sprawie nie wystąpiły przesłanki nieważności postępowania wymienione w art. 183 § 2 powołanej ustawy, a taka sytuacja ma miejsce w przedmiotowej sprawie, to Sąd rozpoznający sprawę związany jest granicami kasacji.

Rozpoznając w powyższych granicach wniesioną skargę kasacyjną należało uznać, że zawiera ona usprawiedliwione podstawy.

Analiza motywów zaskarżonej decyzji, zaskarżonego wyroku, zarzutów skargi kasacyjnej oraz ich uzasadnienia prowadzi do wniosku, że spór w niniejszej sprawie sprowadza się przede wszystkim do oceny prawidłowości przeprowadzenia przez organy administracji postępowania wyjaśniającego. Organy administracji uznały bowiem, że okoliczności sprawy nie budzą wątpliwości, co udokumentowano notatką sporządzoną przez st. chor. SG E. A. dnia [...] marca 2017 r. Strona skarżąca wskazywała natomiast, że wnioskodawca próbował bezskutecznie złożyć wniosek o udzielenie mu ochrony międzynarodowej.

Rozstrzygnięcie powyższego sporu wymaga przypomnienia, że postępowanie w sprawie odmowy wjazdu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej jest postępowaniem szczególnym. Kwestia przekraczania granicy przez cudzoziemców została uregulowana w rozporządzeniu Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/399 z dnia 9 marca 2016 r. w sprawie unijnego kodeksu zasad regulujących przepływ osób przez granice (kodeks graniczny Schengen) oraz ustawie z dnia 12 grudnia 2013 r. o cudzoziemcach, przy czym ta ostatnia stanowi lex specialis w stosunku do pierwszego z wymienionych aktów. Dopiero w sytuacji, gdy dana kwestia nie została uregulowana w żadnym z ww. aktów, organ administracji przy gromadzeniu postępowania dowodowego powinien wdrożyć zasady określone w Kodeksie postępowania administracyjnego i to o tyle, o ile nie są one sprzeczne ze specyfiką prowadzonego postępowania.

Kontynuując powyższe ogóle rozważania wskazać należy, że w doktrynie oraz orzecznictwie sądów administracyjnych przyjmuje się jednolicie, że w pierwszej kolejności, przy zamiarze wydania decyzji odmawiającej cudzoziemcowi wjazdu na teren UE, organ administracji powinien zastosować art. 14 kodeksu granicznego Schengen. Przepis ten reguluje kwestię formy rozstrzygnięcia (uzasadniona decyzja podająca dokładnie przyczyny odmowy wjazdu) i termin wykonalności decyzji (natychmiastowy skutek). W ust. 3 tego przepisu odesłano do przepisów prawa krajowego w zakresie postępowania odwoławczego – z tym zastrzeżeniem, że złożenie odwołania nie ma skutku zawieszającego w stosunku do decyzji o odmowie wjazdu. Omawiany przepis odnosi się także do kwestii wpisów i stempli w sytuacji, gdy w wyniku przeprowadzonego postępowania okaże się, że odmowa wjazdu była nieuzasadniona. Natomiast nie reguluje on kwestii procesowych związanych z sposobem przeprowadzenia postępowania zakończonego wydaniem decyzji o odmowie wjazdu, a zatem mają w tym zakresie zastosowanie normy krajowe, w tym m.in. art. 34 ust. 1 i 2 ustawy o cudzoziemcach. Jednocześnie wykładnia ust. 2 tego przepisu (którego zastosowanie przez organy administracji zostało zaakceptowane przez Sąd pierwszej instancji) nie pozostawia wątpliwości, że może on być podstawą przeprowadzenia postępowania jedynie w szczególnych, wyjątkowych okolicznościach. Za koniecznością wyrażenia takiego kategorycznego stwierdzenia przemawia wykładnia systemowa tego przepisu. W literaturze przedmiotu (R. Rogala [w:] J. Chlebny, Ustawa o cudzoziemcach. Komentarz, Warszawa 2015 r., str. 209-210) oraz orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego (m.in. wyrok NSA z dnia 26 lipca 2018 r., sygn. akt II OSK 1752/18; Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych: http://orzeczenia.nsa.gov.pl) przyjmuje się, że postępowanie o odmowie wjazdu jest postępowaniem uproszczonym, do którego nie mają zastosowania wszystkie przepisy Kodeksu postępowania administracyjne, w tym przede wszystkim co do zakresu prowadzenia postępowania wyjaśniającego.

Z treści art. 34 ust. 1 ustawy o cudzoziemcach wynika, że postępowanie prowadzone przez organy Straży Granicznej ogranicza się do wymienionych czynności dowodowych, w tym przesłuchania cudzoziemca i wskazanych przez niego osób towarzyszących mu w podróży, kontroli jego dokumentów i dokonania sprawdzeń w dostępnych rejestrach, ewidencjach i wykazach w sprawach cudzoziemców oraz uzyskania niezbędnych informacji od innych organizacji wymienionych w pkt 5 art. 34 ust. 1. Użycie przez ustawodawcę określenia "ogranicza się" wskazuje na jego intencję traktowania tego przepisu jako wyjątku od zasad wprowadzonych w Kodeksie postępowania administracyjnego co do postępowania wyjaśniającego zmierzającego do ustalenia przesłanek do wydania decyzji określonej treści. Przewidziane w art. 34 ust. 2 ustawy o cudzoziemcach jeszcze dalej idące zawężenie postępowania wyjaśniającego wyłącznie do kontroli posiadanych przez cudzoziemca dokumentów może być stosowane jedynie w wyjątkowych sytuacjach. Każdorazowo organ musi ocenić, czy w danej sprawie została spełniona podstawowa przesłanka, a mianowicie "niebudzące wątpliwości okoliczności" niespełnienia warunków do przekroczenia granicy, z tym, że warunek ten musi zaistnieć zarówno co do przesłanek pozytywnych (art. 28 ust. 1 ustawy o cudzoziemcach), jak i negatywnych (art. 28 ust. 2 tej ustawy). Aby stwierdzić, że zaistniały niebudzące wątpliwości okoliczności, o których mowa w art. 34 ust. 2, organ administracji powinien przeprowadzić choćby ograniczone postępowanie wyjaśniające i udokumentować je w sposób umożliwiający kontrolę zarówno instancyjną, jak i sądową zajętego stanowiska w tym przedmiocie. Niebudzące wątpliwości to tego rodzaju przesłanki, które są oczywiste, rzucające się w oczy przy prostym zestawieniu znajdujących się w postępowaniu dowodów lub okoliczności znanych organowi z urzędu. Taka sytuacja nie zaistniała w okolicznościach niniejszej sprawy.

Omawianą "oczywistość" organ administracji stwierdził na podstawie notatki służbowej, która została sporządzona przez st. chor. SG E. A. na przejściu granicznym w T. dnia [...] marca 2017 r., z której wynika, że cudzoziemiec, obywatel Rosji, nie posiadał wymaganych do przekroczenia granicy dokumentów (okoliczność niekwestionowana) i jako cel podróży wskazał, że: "jadę do Polski spokojnie żyć bo tam mam problemy przez kolegów. Przepuścicie mnie, białoruska organizacja praw człowieka obiecała mi pomóc w przejeździe do Polski". Tymczasem w piśmie z dnia [...] marca 2017 r. ustanowiony pełnomocnik oświadczył, że cudzoziemiec chce złożyć wniosek o udzielenie mu ochrony międzynarodowej. Twierdzenia te powtórzył w odwołaniu od rozstrzygnięcia organu pierwszej instancji. Co więcej, w trakcie przekraczania granicy cudzoziemiec posiadał przy sobie wydrukowany i częściowo wypełniony wniosek o udzielenie ochrony międzynarodowej. Tych ostatnich ustaleń organ administracji nie kwestionował.

Trafnie zatem skarżący kasacyjnie podnosi, że wadliwie organy administracji ustaliły a Sąd pierwszej instancji stanowisko to zaakceptował, że okoliczności sprawy nie budziły wątpliwości w rozumieniu art. 34 ust. 2 ustawy o cudzoziemcach.

Oczywiście sam fakt posiadania przy sobie wypełnionego wniosku o udzieleniu ochrony nie przesądzał o spełnieniu przesłanek do wyrażenia zgody na przekroczenie granicy Rzeczypospolitej Polskiej, to jest – jak w niniejszej sprawie – czy cudzoziemiec składał wniosek o udzielenie ochrony międzynarodowej lub deklarował chęć złożenia takiego wniosku, mógł natomiast przesądzać o tym, że okoliczności sprawy budziły wątpliwości.

Niezależnie od powyższego wskazać należy, że sporządzona notatka nie mogła stanowić dowodu na spełnienie przesłanek określonych w art. 34 ust. 2 ustawy o cudzoziemcach. Dość zauważyć, że przebieg rozmowy z cudzoziemcem co do okoliczności posiadania częściowo wypełnionego wniosku na urzędowym formularzu, nie został w żaden sposób przez organ administracji utrwalony.

W tej sytuacji przedmiotową notatkę należy potraktować jako całkowicie niemiarodajną dla oceny tego, czy ww. deklarację skarżący faktycznie usiłował złożyć, czy też nie.

W aktach sprawy znajdują się również pochodzące z daty dokonywania próby przekroczenia granicy komunikaty sporządzone przez przedstawicieli organizacji społecznych dotyczące sytuacji na przejściu granicznym w T., w których m.in. podnoszono nieprawidłowości w toku prowadzonego postępowania. Sądowi wiadomo także z urzędu, że organom administracji, w tym przede wszystkim Komendantowi Placówki Straży Granicznej w T. (stosowne pismo z dnia 30 czerwca 2016 r., na które powołał się organ w odpowiedzi na skargę) powinna była być znana ówczesna sytuacja na polskiej wschodniej granicy. Do organów właściwych do działań na granicy kierowane były bowiem pisma m.in. przez Rzecznika Praw Obywatelskich, w których wskazywano na nieprawidłowości postępowania w stosunku do cudzoziemców wyrażających wolę przekroczenia polskiej granicy.

Konkludując, podniesione wyżej kwestie w sposób jednoznaczny wskazują, że organy administracji oraz Sąd pierwszej instancji wadliwie uznały, że okoliczności sprawy nie budzą wątpliwości a zatem brak było podstaw do zastosowania art. 32 ust. 2 omawianej ustawy.

Nadto, niezależnie od powyższego, dowodu na zaistnienie takich okoliczności nie stanowi notatka z dnia [...] marca 2017 r. Wprawdzie zgodnie z treścią art. 75 § 1 k.p.a. jako dowód można dopuścić wszystko, co nie jest sprzeczne z prawem, a co może przyczynić się do wyjaśnienia okoliczności sprawy, a zatem dowodem w sprawie może być również notatka służbowa, jednakże, aby można było udokumentować poczynione ustalenia taką notatką, musiałyby z niej wynikać ponad wszelką wątpliwość okoliczności, w jakich cudzoziemiec zadeklarował wyłącznie osobiste powody wjazdu na terytorium Polski ("jedzie do Polski spokojnie żyć", "tam mam problemy przez kolegów") przy jednoczesnym nieposiadaniu przez niego stosownych dokumentów uprawniających do wjazdu i pobytu w Polsce. Nie może przecież ujść uwadze, że przeciętny cudzoziemiec musi zdawać sobie sprawę, że w przypadku niespełnienia przesłanek określonych w kodeksie granicznym Schengen, a przede wszystkim w przypadku braku wizy lub dokumentu podróży, nie będzie mógł skutecznie przekroczyć granicy. Powyższe czyniłoby wiarygodnym twierdzenia cudzoziemca, że próbował złożyć wniosek o udzielenie ochrony lub chociaż deklarował chęć złożenia takiego wniosku, choć oczywiście weryfikacja tego nie jest możliwa w oparciu o zgromadzony wadliwie materiał dowodowy niniejszej sprawy. Nie oznacza to samo przez się, że w każdej sytuacji wymagane jest przeprowadzenie dowodu z przesłuchania osoby próbującej przekroczyć granicę. Taką interpretację można wprost wywieść z konstrukcji art. 34 ust. 1 i 2 ustawy o cudzoziemcach. Gdyby intencją racjonalnego ustawodawcy było nakładanie obowiązku w każdym przypadku przesłuchania cudzoziemca, to nie wprowadziłby dodatkowego ograniczenia zwalniającego organ z konieczności przeprowadzenia takiego dowodu w ust. 2 tego przepisu. W sprawie mającej za przedmiot odmowę wjazdu na terytorium RP organ może odstąpić od przesłuchania cudzoziemca, jeżeli udokumentuje, że okoliczności – w tym fakt niezłożenia wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej ani brak deklaracji zamiaru jego złożenia – "nie budziły wątpliwości". Dla wykazania powyższego winien rozważyć dokonanie w pierwszej kolejności "rozpytania" cudzoziemca, przy czym przeprowadzenie tej czynności, co do zasady, powinno być udokumentowane protokołem sporządzonym zgodnie z zasadami określonymi w art. 67 § 1 i art. 68 § 1 i 2 k.p.a. Jedynie na marginesie Sąd przypomina, że sporządzenie protokołu z czynności dowodowej "rozpytania" nie jest tą samą czynnością dowodową, co przesłuchanie strony, mimo że z obu tych czynności sporządza się protokół. Przesłuchanie strony winno bowiem odbywać się ze wszystkimi rygorami określonymi w art. 86 k.p.a., w tym m.in. związanymi z pouczeniem o odpowiedzialności karnej za składanie fałszywych zeznań.

Nawet jeśli na przejściu granicznym dochodziło do pewnego rodzaju nadużywania procedury uchodźczej przez część cudzoziemców a organy Straży Granicznej borykają się z trudnościami organizacyjnymi w związku z koniecznością dokonania czynności kontroli granicznej znacznej ilości cudzoziemców nieposiadających wiz ani innych tytułów pobytowych uprawniających do wjazdu i pobytu na terytorium Polski, co wymusza np. znaczne ograniczenie czasu możliwego do poświęcenia jednej osobie, to nie może to usprawiedliwiać tak lakonicznego udokumentowania przebiegu rozmowy z cudzoziemcem na drugiej linii kontroli jak w znajdującej się aktach niniejszej sprawy notatce urzędowej z dnia [...] marca 2017 r. W przypadku cudzoziemców, którzy nie posiadają stosownych dokumentów uprawniających do wjazdu do Polski, rozmowa z funkcjonariuszem Straży Granicznej podczas kontroli drugiej linii prowadzi bowiem w istocie do oceny, czy dana osoba powinna zostać uznana za osobę poszukującą ochrony międzynarodowej, co obliguje Straż Graniczną do przyjęcia od niej wniosku o udzielenie takiej ochrony i wpuszczenia jej na terytorium Polski, czy też osobie tej należy wydać decyzję odmawiającą prawa wjazdu. Odpowiednio szczegółowe udokumentowanie rozmowy, umożliwiające, choć przybliżone jej odtworzenie (tj. wskazanie pojawiających się w rozmowie wątków oraz pytań i odpowiedzi) ma zatem kluczowe znaczenie dla ewentualnego uznania cudzoziemca za osobę poszukującą ochrony przed prześladowaniem w kraju pochodzenia, a w dalszej kolejności umożliwia dokonanie kontroli instancyjnej i sądowej ewentualnej decyzji o odmowie wjazdu na granicy.

Konkludując, okoliczności niniejszej sprawy w żaden sposób nie dawały organom podstawy do poprzestania na sporządzeniu notatki z przebiegu czynności na przejściu granicznym, tym bardziej, że w niniejszej sprawie notatka ta była nader lakoniczna i zawierała niewiele informacji.

Powyższe naruszenie przepisów postępowania, wadliwie zaakceptowane przez Sąd pierwszej instancji, uzasadniają twierdzenie, że zaskarżony wyrok został wydany z naruszeniem art. 145 § 1 pkt 1 lit. c w zw. z art. 34 ust. 1 i 2 ustawy o cudzoziemcach w zw. z art. 7, art. 77 § 1, art. 80 oraz art. 67 § 1 k.p.a., co skutkowało koniecznością uchylenia zaskarżonego rozstrzygnięcia.

Należy zwrócić także uwagę, że - w ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego - Sąd pierwszej nie był uprawniony do dokonywania oceny, czy problemy, na które powoływał się skarżący, stanowią przesłanki do nadania mu statusu uchodźcy lub udzielenia innych form ochrony i w konsekwencji, czy jego oświadczenie w tym przedmiocie mogło zostać uznane za deklarację zamiaru złożenia wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej (str. 18 – 19 uzasadnienia zaskarżonego wyroku). Stanowczo podkreślić trzeba, że konieczność ustalenia w każdym przypadku rzeczywistej woli cudzoziemca odnośnie do szczegółów wjazdu i pobytu, w tym zamiaru złożenia wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej, nie jest w żadnym wypadku tożsama z badaniem zasadności udzielenia stronie ochrony międzynarodowej – tego rodzaju czynności pozostają w wyłącznej kompetencji Szefa Urzędu do Spraw Cudzoziemców oraz Rady do Spraw Uchodźców w przypadku wszczęcia stosownego postępowania w tym przedmiocie (oraz podlegają kontroli sądu administracyjnego tylko w takim postępowaniu). W niniejszym postępowaniu zakończonym decyzją odmawiającą wjazdu na granicy przywołane przez Sąd przepisy art. 13 ustawy z dnia 13 czerwca 2003 r. o udzielaniu cudzoziemcom ochrony oraz art. 15 Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności sporządzonej w Rzymie dnia 4 listopada 1950 r. (Dz. U. z 1993 r. Nr 61, poz. 284 ze zm.) nie miały i nie mogły mieć zastosowania, toteż rozważania Sądu w tym zakresie uznać należało za wadliwe.

Zasadne również okazały się zarzuty związane z niedopuszczeniem do udziału w postępowaniu – przede wszystkim w rozmowie na granicy cudzoziemca z prowadzącym kontrolę funkcjonariuszem – jego pełnomocnika i ograniczeniem jego roli na etapie postępowania przed organem pierwszej instancji do doręczenia mu kopii decyzji administracyjnej. Jak wynika z pełnomocnictwa, a czego nie zakwestionował organ odwoławczy, cudzoziemiec udzielił pełnomocnictwa adw. S.G.-A. w dniu 7 marca 2017 r. (data wskazana w pełnomocnictwie – k. 355 akt sprawy, tom II) do "reprezentowania mnie przed wszystkimi organami administracji, sądami i sądami administracyjnymi w sprawach dotyczących mojego wjazdu, pobytu i wyjazdu z terytorium RP, w szczególności w sprawach dotyczących odmowy wjazdu na terytorium RP, ubiegania się przeze mnie o ochronę międzynarodową oraz zatrzymania mnie i umieszczenia w strzeżonym ośrodku". Sądowi wiadomym jest z urzędu, że pełnomocnictwo to zostało udzielone na formularzu stosowanym przez innych profesjonalnych pełnomocników, którzy stawili się [...] marca 2017 r. w kolejowym przejściu granicznym w T. i reprezentowali cudzoziemców w podobnych sprawach dotyczących odmowy wjazdu. Nie zmienia to jednak faktu, że już w pełnomocnictwie oraz przedłożonym wraz z nim piśmie – wniosku pełnomocnika z dnia [...] marca 2017 r. (k. 357 verte akt sprawy, tom II) w pewien sposób ujawniono wolę cudzoziemca ubiegania się o ochronę międzynarodową w Polsce. Niewątpliwie pełnomocnik stawił się na przejściu granicznym w T. tego samego dnia co skarżący i złożył wówczas organowi pierwszej instancji pełnomocnictwo. Organ uwzględnił udział pełnomocnika tylko poprzez doręczenie mu kopii decyzji o odmowie wjazdu o godz. 13:37. Na podstawie akt sprawy nie jest jednakże możliwe jednoznaczne ustalenie, czy pełnomocnictwo to zdążyło dotrzeć do funkcjonariuszy Straży Granicznej przeprowadzających czynności kontroli granicznej z cudzoziemcem, w szczególności czy przeprowadzającemu rozpytanie funkcjonariuszowi znany był fakt udzielenia pełnomocnictwa. Na podstawie sporządzonej notatki urzędowej z dnia [...] marca 2017 r. nie można też w żaden sposób ustalić, czy cudzoziemiec podczas czynności weryfikacyjnych z jego udziałem informował o ustanowieniu pełnomocnika.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego czynności tak istotne jak rozpytanie czy przesłuchanie cudzoziemca na granicy, dla zapewnienia czynnego udziału strony w postępowaniu w rozumieniu art. 10 § 1 k.p.a. w zw. z art. 32 k.p.a., powinny odbywać się, co do zasady, przy udziale jego pełnomocnika, jeżeli taki został ustanowiony. Specyfika tego postępowania nakazuje przyjąć, że taki obowiązek istnieje po stronie organu administracji jedynie wówczas, gdy pełnomocnik w momencie przekraczania granicy jest ustanowiony i obecny, przy czym ustanowienie pełnomocnika nie musi wiązać się ze złożeniem dokumentu pełnomocnictwa. Organ administracji nie może natomiast odmówić pełnomocnikowi udziału w tych czynnościach jedynie z uwagi na trudności lokalowe (małe pomieszczenia). Tym niemniej nie może zejść z pola widzenia okoliczność, że większość czynności, które pozwalałyby na wjazd cudzoziemca, musi być osobiście dokonanych przez cudzoziemca, m.in. zadeklarowanie chęci ubiegania się o ochronę międzynarodową, ewentualne złożenie wniosku o powyższe itp. Rozważając zatem konieczność udziału pełnomocnika przy czynnościach na granicy organ administracji niewątpliwie musi okoliczności te brać pod uwagę. Udział ustanowionego pełnomocnika we wskazanych czynnościach kontrolnych z udziałem cudzoziemca nie może bowiem w żaden sposób zakłócać ich przebiegu i ingerować w treść wypowiedzi cudzoziemca, składanych osobiście i bezpośrednio. Jeśliby jednak przyjąć, że rolą pełnomocnika przy rozpytaniu czy przesłuchaniu jest jego czuwanie nad zapewnieniem cudzoziemcowi swobody wypowiedzi i rzetelnym udokumentowaniem rozmowy, to uznać należałoby udział pełnomocnika nie tylko za dopuszczalny, ale wręcz pożądany przez wzgląd na realizację zasady prawdy obiektywnej i zapewnienie gwarancji procesowych strony w ewentualnym postępowaniu w przedmiocie odmowy wjazdu. Jedynie na marginesie wskazać warto, że w sytuacji, gdy przeprowadzający czynności kontrolne funkcjonariusz dostrzeże, że pełnomocnik wykracza poza przypisaną mu rolę i usiłuje wyręczać cudzoziemca w składaniu oświadczeń lub sugeruje mu określone treści – np. w zakresie zadeklarowania woli złożenia wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej, konieczne może okazać się wyłączenie takiego pełnomocnika z dalszego udziału w tej czynności i jej kontynuowanie z samym cudzoziemcem.

Jednocześnie specyfika niniejszego postępowania wprowadza ograniczenia do stosowania zasady czynnego udziału stron na każdym etapie postępowania określonej w art. 10 § 1 k.p.a. Skoro czynności dokonywane przez funkcjonariuszy Straży Granicznej mają ograniczać się do wyjaśnienia okoliczności określonych w art. 28 ust. 1 i 2 ustawy o cudzoziemcach, to nie istnieje po stronie organu pierwszej instancji potrzeba dodatkowego, szczególnego zawiadamiania strony o możliwości zapoznania się z aktami sprawy.

W świetle powyższego Naczelny Sąd Administracyjny uznał za uzasadniony zarzut naruszenia art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. w zw. z art. 10 § 1, art. 32, art. 40 i art. 81 k.p.a.

Jako przedwczesny uznano zarzut naruszenia art. 28 ust. 2 pkt 2 lit. b ustawy o cudzoziemcach oraz art. 6 ust. 1 i 2 kodeksu granicznego Schengen w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. Stanowczo podkreślić trzeba, że dopiero należyte wyjaśnienie okoliczności sprawy, w tym przede wszystkim wyjaśnienie intencji cudzoziemca próbującego przekroczyć granicę, w zgodzie z przepisami postępowania, dałoby podstawę do oceny, czy doszło do naruszenia tych przepisów.

W tym stanie rzeczy należało uznać, że istota sprawy została dostatecznie wyjaśniona, co obligowało Sąd do rozpoznania skargi. Stwierdzając, że organy administracji wydały decyzje z naruszeniem omówionych wyżej przepisów postępowania, rozstrzygnięcia te należało wyeliminować z obrotu prawnego.

Rozpoznając ponownie sprawę organy administracji uwzględnią wskazaną wyżej ocenę prawną. Jednocześnie wezmą pod uwagę, że wniosek o udzielenie ochrony międzynarodowej może być złożony (lub zadeklarowanie jego złożenia) jedynie podczas przekraczania granicy, wjazd ma miejsce w określonej dacie a decyzja o odmowie wjazdu wywiera skutek natychmiastowy. Organy administracji winny ustalić, czy skarżący przebywa jeszcze na granicy i deklaruje chęć jej przekroczenia (co – biorąc pod uwagę upływ czasu – jest mało prawdopodobne), a przez to, czy postępowanie to nie jest bezprzedmiotowe.

Odnosząc się do kwestii skierowania pytania prejudycjalnego w związku z wnioskiem skarżącego kasacyjnie o wystąpienie przez Naczelny Sąd Administracyjny z takim pytaniem, należy przypomnieć, że pytanie takie powinno przede wszystkim być uzasadnione relacją – najczęściej kolizyjną – pomiędzy określonym przepisem prawa polskiego a przepisem prawa unijnego, która uzasadniałaby jej istotne dla rozstrzygnięcia sprawy znaczenie. Sformułowane przez skarżącego kasacyjnie pytanie na taką relację nie wskazuje. W niniejszej sprawie kluczową dla rozstrzygnięcia sprawy, sporną między skarżącym i organem kwestią był w istocie sposób udokumentowania przez organ czynności "rozpytania" cudzoziemca przeprowadzonej podczas kontroli drugiej linii na podstawie art. 34 ust. 2 ustawy o cudzoziemcach i udzielenie odpowiedzi na pytanie, czy sporządzona w tej sprawie notatka urzędowa powalała na weryfikację stanowiska organu co do wystąpienia niebudzących wątpliwości okoliczności niespełnienia warunków do przekroczenia granicy. Wbrew ocenie skarżącego kasacyjnie w niniejszej sprawie w żadnej mierze nie miały zastosowania przepisy prawa europejskiego dotyczące formy wystąpienia z wnioskiem o udzielenie ochrony międzynarodowej. Jak stanowi art. 28 ust. 1 ustawy o udzielaniu cudzoziemcom ochrony w przypadku, gdy z przyczyn leżących po stronie organu Straży Granicznej nie jest możliwe przyjęcie wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej na formularzu w dniu, w którym cudzoziemiec stawił się osobiście w siedzibie tego organu i – co należy podkreślić – zadeklarował zamiar złożenia takiego wniosku, organ Straży Granicznej informuje cudzoziemca w języku dla niego zrozumiałym o terminie i miejscu przyjęcia wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej oraz sporządza protokół z tej czynności. Nie budzi zatem wątpliwości, że wniosek o udzielenie ochrony międzynarodowej może być złożony – lub zadeklarowanie zamiaru jego złożenia – jedynie podczas przekraczania granicy. Zgromadzony w niniejszej sprawie materiał dowodowy, jak zostało to wyżej wyjaśnione, nie dawał natomiast podstaw do przyjęcia w sposób niebudzący wątpliwości, czy skarżący podczas próby przekroczenia granicy w dniu [...] marca 2017 r. usiłował złożyć wniosek o udzielenie ochrony międzynarodowej lub choć deklarował taki zamiar. Przedstawione wątpliwości związane z interpretacją wskazanych w skardze kasacyjnej przepisów prawa unijnego nie uzasadniają zatem zwrócenia się do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z pytaniem prejudycjalnym w niniejszej sprawie. Z tego względu Naczelny Sąd Administracyjny nie uwzględnił powyższego wniosku.

Mając powyższe na uwadze, uznając zarzuty skargi kasacyjnej za częściowo uzasadnione, uchylono zaskarżony wyrok, zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję organu pierwszej instancji. Rozstrzygnięcia te zapadły w oparciu o art. 188, art. 145 § 1 pkt 1 lit. c i art. 135 p.p.s.a.

O kosztach postępowania orzeczono jak w pkt 2 wyroku na podstawie art. 203 pkt 1 i art. 200 p.p.s.a. Zasądzona kwota 900 zł obejmuje wynagrodzenie pełnomocnika za występowanie przed sądami obu instancji, zgodnie z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. c i ust. 1 pkt 2 lit. c i § 15 ust. 3 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie (Dz. U. z 2015 r., poz. 1800 ze zm.). Kwota ta nie obejmuje natomiast wysokości uiszczonego wpisu od skargi oraz opłaty kancelaryjnej za odpis orzeczenia z uzasadnieniem, które powinny zostać zwrócone stronie przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie jako nienależnie uiszczone. W niniejszym postępowaniu sądowoadministracyjnym skarżący podlega bowiem ustawowemu zwolnieniu od kosztów sądowych na podstawie art. 239 pkt 1 lit g p.p.s.a. (por. postanowienie NSA z dnia 19 października 2017 r., sygn. akt II OZ 1182/17; CBOSA: http://orzeczenia.nsa.gov.pl).