Wyrok WSA w Gliwicach, sygn. akt III SA/Gl 27/20
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach
Data orzeczenia: 2020-06-24 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Administracji Skarbowej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 89 ust. 1 pkt. 2 w zw. z ust. 2 pkt.2
journal: Dz.U. 2016 poz 471
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Magdalena Jankiewicz, Sędziowie Sędzia NSA Krzysztof Wujek (spr.), Sędzia WSA Beata Kozicka, Protokolant St. sekr. sąd. Joanna Spadek, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 czerwca 2020 r. sprawy ze skargi A. P. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Katowicach z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej oddala skargę.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z [...] r. nr [...] Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Katowicach utrzymał w mocy decyzję Naczelnika [...] Urzędu Celno-Skarbowego w K. z dnia [...] r. nr [...] wymierzającą A. P. karę pieniężną w kwocie 12.000,00 zł z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry.

W podstawie prawnej rozstrzygnięcia organ powołał art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 900 ze zm. - dalej jako O.p.) oraz art. 2 ust. 3 -5, art. 3, art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (t.j. Dz. U. z 2016 r., poz. 471 - dalej jako u.g.h.).

Natomiast w uzasadnieniu przedstawił następujący stan faktyczny sprawy.

31 stycznia 2017 r., na podstawie postanowienia Prokuratury Rejonowej w T. z dnia [...] r. sygn. akt [...], w lokalu o nazwie "A", mieszczącym się w T. przy ul. [...], dokonano czynności procesowych. W ich toku zatrzymane zostało urządzenie o nazwie Hot Games oznaczone nr [...]. Przeprowadzony na tym urządzeniu eksperyment w postaci gier kontrolnych potwierdził, że gry w nim zainstalowane wyczerpują znamiona gier na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 i ust. 4 u.g.h. Ponieważ urządzenie to nie miało poświadczenia rejestracji w oparciu o uzyskane dokumenty w postaci umowy najmu powierzchni użytkowej nr [...] ustalono, że najemcą 1 m2 powierzchni była Sp. z o.o. ,,B’’ w organizacji reprezentowana przez prezesa zarządu A. P. Z informacji pozyskanych od Naczelnika [...] Urzędu Skarbowego w K. ustalono, że A. P., działając jako prezes zarządu ,,B’’ Sp. z o.o. w organizacji podejmował czynności prawne z przekroczeniem kompetencji organu Spółki wynikających z art. 162 kodeksu spółek handlowych (dalej jako ksh).

Wobec powyższego Naczelnik [...] Urzędu Celno-Skarbowego w K. przyjął, że to A. P., dla którego Sąd Rejonowy w B. ustanowił kuratora w osobie adwokata M. M. (vide: postanowienie z dnia [...] r. sygn. [...]) jest urządzającym gry na automatach, do którego skierował postanowienie z dnia [...] r. o wszczęciu postępowania w sprawie.

Postępowanie to zakończyło się [...] r. decyzją nr [...], na mocy której wymierzono A. P. karę pieniężną w kwocie 12.000,00 zł z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry.

Od powyższej decyzji odwołanie złożył kurator, który zarzucił organowi pierwszej instancji naruszenie:

- art. 2 ust. 3 w zw. z art. 2 ust. 6 u.g.h. wobec braku rozstrzygnięcia Ministra Finansów do spraw finansów publicznych, czy zatrzymane urządzenie rzeczywiście stanowi automat do gier na którym zainstalowane są gry losowe albo gry na automacie w rozumieniu ustawy;

- art. 14 ust. 1 i art. 6 ust. 1 u.g.h. poprzez ich zastosowanie w niniejszej sprawie pomimo tego, że powyższe przepisy jako przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE nie zostały notyfikowane przez Polskę i nie powinny być stosowane, wobec czego bezpodstawne jest wymierzanie kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h.

Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Katowicach nie znajdując podstaw do uchylenia bądź zmiany zaskarżonej decyzji utrzymał ją w mocy (vide: decyzja z dnia [...] r. nr [...]).

W jej uzasadnieniu wyjaśnił, że zastosowanie w sprawie mają przepisy ustawy o grach hazardowych w brzmieniu obowiązującym w dniu zaistnienia zdarzenia, podczas którego stwierdzono urządzanie gier na automatach poza kasynem gry. Ustawa ta określa warunki urządzania i zasady prowadzenia działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach. Ponadto w art. 2 ust. 3 i 5 definiuje pojęcie gry na automatach jako gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Do powyższych zalicza także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Przez wygraną rzeczową, o której mowa wyżej rozumie się wygraną polegającą na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze (art. 3 ust. 4 u.g.h.). Natomiast przez ośrodek gier - rozumie się kasyno gry - jako wydzielone miejsce, w którym prowadzi się gry cylindryczne, gry w karty, gry w kości lub gry na automatach, na podstawie zatwierdzonego regulaminu, przy czym minimalna łączna liczba urządzanych gier cylindrycznych i gier w karty wynosi 4, a liczba zainstalowanych automatów wynosi od 5 do 70 sztuk (art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a u.g.h.). Działalność taka wymaga koncesji na prowadzenie kasyna gry (art. 6 ust. 1 u.g.h.), gdyż karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Jej wysokość stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z ust. 2 pkt 2 u.g.h. wynosi 12.000,00 zł od każdego automatu.

Mając na uwadze powyższe przepisy organ odwoławczy wyjaśnił, że istotnym elementem niezbędnym dla wymierzenia kary pieniężnej jest określenie osoby urządzającej grę na automacie poza kasynem gry.

W rozpoznawanej sprawie podmiotem urządzającym gry w lokalu ,,A" mieszczącym się w T. przy ul. [...] był A. P., który zainstalował i użytkował tam sporny automat do gier hazardowych. Poczynione przez organ pierwszej instancji ustalenia znalazły potwierdzenie w umowie najmu z dnia 9 września 2016 r., z której wynikało, że K. N. oddał najemcy tj. Spółce z o.o. ,,B’’ reprezentowanej przez A. P. 1 m2 powierzchni w ww. lokalu, którą najemca miał wykorzystać w celu prowadzenia własnej działalności gospodarczej. Ponadto z oznaczeń widniejących na spornym automacie wynikało, że jego właścicielem jest ,,B’’ Sp. z o.o., [...] ul. [...].

Ponieważ A. P. nie posiadał koncesji na urządzanie gier na automatach poza kasynem gry prawidłowo organ pierwszej instancji skupił się w dalszych rozważaniach na ustaleniu, czy sporne urządzenie spełnia wymogi automatu w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, czyli czy gry w nim zainstalowane wypełniały definicję art. 2 ust. 3, ust. 4 lub ust. 5 u.g.h.

Z przeprowadzonego przez funkcjonariuszy urzędu celnego eksperymentu procesowego wynikało, że urządzenie do gier o nazwie Hot Games oznaczone numerem [...] przeznaczone jest do rozgrywania gier losowych. Warunkiem jego uruchomienia było bowiem zakredytowanie automatu wybraną kwotą pieniędzy, za którą grający otrzymywał określoną liczbę punktów kredytowych przeznaczonych na prowadzenie gier. Po wybraniu aplikacji Sizzling Hot na monitorze pojawiły się bębny z symbolami owoców, które zatrzymywały się samoczynnie w nieprzewidywanych dla grającego układach symboli. O losowym charakterze gier świadczył fakt, że bębny obracały się z dużą prędkością i zatrzymywały się samoczynnie bez udziału gracza. Gra rozpoczynała się od wyboru jednej z dostępnych gier, ustawienia stawki i naciśnięcia przycisku "START". Była ona niezależna od umiejętności i zręczności grającego. Ponadto na spornym automacie zainstalowane były również gry karciane American Poker II i Hi-Lo, które z natury są grami losowymi, ponieważ grający nie ma jakiejkolwiek możliwości wpływu na wybór rozdania następnych kart. Gry można było prowadzić do momentu wykorzystania wszystkich punktów kredytowych otrzymanych w wyniku zakredytowania automatu lub uzyskanych jako wygrane w wyniku prowadzonych gier. Co więcej automat umożliwiał wypłatę wygranych poprzez podłączony hopper, za pomocą którego w trakcie eksperymentu dokonywano wypłaty wygranych.

Mając na uwadze powyższe ustalenia, w tym liczne poglądy judykatury, które kwalifikują grę do gier losowych w oparciu o stwierdzenie wystąpienia w grze elementu losowości wpływającego na jej wynik (wygrana pieniężna lub rzeczowa). Natomiast wszelkie elementy dodatkowe (np. element wiedzy czy zręczności) postrzegają jako działania mające na celu stworzenie pozoru braku losowości, które nie pozbawiają gry charakteru losowego, jeśli w konsekwencji wynik całej gry zależy od przypadku. Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Katowicach uznał, że zainstalowane w spornym urządzeniu gry wypełniają definicję gier na automatach, o których mowa w art. 2 ust. 3 i ust. 4 u.g.h. Tym bardziej, że w wyroku Sądu Najwyższego z dnia 7 maja 2012 r., sygn. akt V KK 420/11 stwierdzono, że pojęcia "losowości" nie należy utożsamiać tylko z przypadkiem. Gra ma bowiem charakter losowy, gdy dla gracza jej wynik jest nieprzewidywalny, a więc nie jest możliwy do przewidzenia i nie istnieje strategia umożliwiająca polepszenie wyniku bez złamania zasad gry. Nieprzewidywalność tę oceniać należy przez pryzmat warunków standardowych, w jakich znajduje się grający, nie zaś przez pryzmat warunków szczególnych (atypowych).

Ponieważ w rozpoznawanej sprawie wynik gry nie zależał od umiejętności czy sprawności grającego, który nie miał żadnego wpływu na układ figur w momencie zatrzymania bębnów tak aby te ułożyły się w wygraną za prawidłowe Dyrektor Izby Administracji Skarbowej uznał stanowisko organu pierwszej instancji, wymierzające A. P. karę pieniężną na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Odnosząc się dalej do podnoszonych w odwołaniu zarzutów dotyczących "techniczności" przepisów ustawy o grach hazardowych i nieprawidłowej ich notyfikacji, organ odwoławczy uznał je za bezpodstawne. Wyjaśnił, że przepisy ustawy hazardowej są częścią polskiego systemu prawnego i do czasu utraty ich obowiązywania organy, realizując zasadę praworządności mają nie tylko prawo ale obowiązek ich stosowania. Realizacja natomiast przez organy ustawowych kompetencji i stosowanie przepisów powszechnie obowiązujących nie może być traktowane jako naruszenie prawa, jak też nie stanowią o jego nadużyciu. Organy władzy publicznej nie mogą bowiem w sposób dowolny odmawiać stosowania prawa, zwłaszcza gdy normy prawne nakładają na nie obowiązek określonego działania.

Prawidłowość tego rozwiązania potwierdził w wyroku z dnia 11 marca 2015 r. Trybunał Konstytucyjny w sprawie sygn. P 4/14 uznając art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych za zgodny z:

a) art. 2 i art. 7 w związku z art. 9 Konstytucji,

b) art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji.

Znajduje ono również potwierdzenie w uchwale Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r. sygn. akt II GPS 1/16 o następującej treści:

1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015r. poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998r. Nr 204, s. 37 ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy.

2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015r. poz. 612 ze zm.).

Podobnie Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w sprawie C-303/15 stwierdził, że "Artykuł 1 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego w brzmieniu zmienionym na mocy dyrektywy 98/48/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 20 lipca 1998 r. należy interpretować w ten sposób, że przepis krajowy, taki jak ten będący przedmiotem postępowania głównego, nie wchodzi w zakres pojęcia "przepisów technicznych" w rozumieniu tej dyrektywy, podlegających obowiązkowi zgłoszenia na podstawie art. 8 ust. 1 tej samej dyrektywy, którego naruszenie jest poddane sankcji w postaci braku możliwości stosowania takiego przepisu".

Wobec powyższego zarzut odwołania dotyczący naruszenia art. 2 ust. 6 u.g.h. organ odwoławczy uznał za niezasadny, gdyż decyzja ministra właściwego do spraw finansów publicznych rozstrzygająca o tym, czy oceniana gra jest grą na automatach w rozumieniu tej ustawy, wymagana jest na etapie planowania lub rozpoczęcia urządzania gier. Postępowanie w tym zakresie wszczyna wniosek przedsiębiorcy (z dokumentami, o których mowa w art. 2 ust. 7 ustawy) jeżeli powziął on wątpliwości co do charakteru urządzenia (automatu) do gry. Ponieważ w niniejszej sprawie postępowanie organów nie dotyczyło planowanego lub realizowanego działania to - wbrew twierdzeniom strony - art. 2 ust. 6 u.g.h. nie miał w sprawie zastosowania.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach kurator domagając się uchylenia decyzji organów obu instancji i zasądzenia kosztów postępowania, podniósł zarzut naruszenia:

- art. 2 ust. 3 w zw. z art. 2 ust. 6 u.g.h. wobec braku rozstrzygnięcia ministra właściwego do spraw finansów publicznych, czy zatrzymane urządzenie rzeczywiście stanowi automat do gier, na którym zainstalowane są gry losowe albo gry na automacie w rozumieniu ustawy;

- art. 14 ust. 1 i art. 6 ust. 1 u.g.h., poprzez ich zastosowanie w niniejszej sprawie pomimo tego, że powyższe przepisy jako przepisy techniczne, w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE nie zostały notyfikowane przez Polskę i nie powinny być stosowane, wobec czego bezpodstawne jest wymierzenie kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h.;

- przepisów rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 9 marca 2018 r. w sprawie określenia wysokości wynagrodzenia i zwrotu wydatków poniesionych przez kuratorów ustanowionych dla strony w sprawie cywilnej, poprzez ich niezastosowanie w sprawie w sytuacji, gdy brak jest aktu prawnego określającego wysokość wynagrodzenia i zwrotu wydatków poniesionych przez kuratorów ustanowionych dla strony w sprawie administracyjnej, przy czym wynagrodzenie przedstawiciela dla nieobecnej strony postępowania administracyjnego ustanowionego na wniosek organu administracyjnego (podatkowego) należy do kosztów postępowania administracyjnego.

W odpowiedzi na skargę organ podtrzymał dotychczasowe stanowisko w sprawie wnosząc o oddalenie skargi.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach zważył, co następuje.

Skarga okazała się niezasadna.

Zgodnie z art. 6 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (t.j. Dz. U. z 2016 r., poz. 471 ze zm. – dalej powoływana jako u.g.h.), w brzmieniu obowiązującym w dacie stwierdzenia naruszenia prawa, działalność w zakresie gier na automatach mogła być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry, gdyż karze pieniężnej podlegał urządzający gry na automatach poza kasynem gry (art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.).

W rozpatrywanej sprawie nie jest sporne, że opisanym na wstępie urządzeniem, stanowiącym przedmiot postępowania, swobodnie dysponował skarżący i w toku postępowania nikt inny nie rościł sobie praw do niego. Urządzenie to było zainstalowane w lokalu osoby trzeciej na podstawie tytułu prawnego, tj. umowy najmu nr [...] z dnia [...] r., a lokal ten nie był objęty koncesją na prowadzenie kasyna gry.

Zgodnie z art. 2 ust. 3 u.g.h., grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Wygraną rzeczową w grach na automatach, zgodnie z art. 2 ust. 4 u.g.h., jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. Grami na automatach, stosownie do art. 2 ust. 5 u.g.h., są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

Natomiast stosownie do art. 3 u.g.h., urządzanie gier i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie.

W rozpoznawanej sprawie przeprowadzone niewadliwie przez organy administracji postępowanie pozwoliło na ustalenie, że gry na zatrzymanym urządzeniu posiadają cechy, które kwalifikują je jako gry w rozumieniu art. 2 ust. 3 i 4 u.g.h., tj. są grami na urządzeniach elektronicznych, w tym komputerowych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Wygranymi rzeczowymi w rozumieniu ustawy są także punkty umożliwiające rozegranie kolejnych gier lub przedłużenie czasu ich trwania bez konieczności uiszczenia opłaty. Potwierdziły to dowody w postaci eksperymentu, który wykazał m.in., że urządzenie oferuje gry w celach komercyjnych; gry mają charakter losowy, gdyż wynik pojedynczej gry jest zależny od przypadku. Wyczerpuje to przesłanki określone w art. 2 ust. 3 i 4 u.g.h.

W sprawie nie jest sporne, że urządzenie eksploatowane było w lokalu niebędącym kasynem gry, bez wymaganej koncesji na prowadzenie kasyna gry w rozumieniu art. 6 ust. 1 u.g.h., a także nie posiadało poświadczenia rejestracji.

Istota sporu i główny zarzut skargi dotyczy zasadności zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w związku z art. 14 ust. 1 i art. 6 ust. 1 u.g.h. w sytuacji, gdy przepis ten - jako nienotyfikowany Komisji Europejskiej tzw. przepis techniczny –– nie obowiązywał w polskim porządku prawnym.

Odnośnie tej kwestii należy wskazać, że Naczelny Sąd Administracyjny w składzie 7 sędziów 16 maja 2016 r. podjął uchwałę o sygn. akt II GPS 1/16, o treści:

1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612 ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy.

2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612 ze zm.).

Powołana uchwała jest tzw. uchwałą abstrakcyjną, podjętą w składzie 7 sędziów NSA i posiada ogólną moc wiążącą na podstawie art. 269 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 2325 ze zm.- dalej zwana: p.p.s.a.). Stosownie do powołanego przepisu, jeżeli jakikolwiek skład sądu administracyjnego rozpoznający sprawę nie podziela stanowiska zajętego w uchwale składu siedmiu sędziów, całej Izby, albo w uchwale pełnego składu Naczelnego Sądu Administracyjnego, przedstawia powstałe zagadnienie prawne do rozstrzygnięcia odpowiedniemu składowi.

Sąd orzekający w pełni podzielił pogląd zaprezentowany w w/w uchwale i nie przedstawił w tej sprawie zagadnienia prawnego do rozstrzygnięcia w drodze kolejnej uchwały składowi siedmiu sędziów. Powyższe oznacza, że jest związany poglądem wyrażonym w uchwale. Powołany art. 269 § 1 p.p.s.a. nie pozwala żadnemu składowi sądu administracyjnego rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony Naczelnego Sądu Administracyjnego.

Jeśli chodzi o zagadnienie odnoszące się do ustalenia podmiotu wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność administracyjna za popełnienie deliktu polegającego na urządzaniu gier na automatach poza kasynem gry, to w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. ustawodawca operuje pojęciem "urządzającego gry". Tego rodzaju zabieg służący identyfikacji sprawcy naruszenia prowadzi do wniosku, że podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt, jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry, której przecież - jak to wynika z art. 6 ust. 4 u.g.h. - nie może uzyskać ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niebędąca spółką akcyjną lub spółką z ograniczoną odpowiedzialnością, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać. Z powyższego wynika, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany, a więc sprzeczny z ustawą, urządza gry na automatach.

Nie można także pominąć, że TSUE w wyroku z 13 października 2016 r. sygn. C-303/15 orzekł, że artykuł 1 dyrektywy 98/34/WE w brzmieniu zmienionym na mocy dyrektywy 98/48/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 20 lipca 1998 r. należy interpretować w ten sposób, że przepis krajowy, taki jak ten będący przedmiotem postępowania głównego, nie wchodzi w zakres pojęcia "przepisów technicznych" w rozumieniu tej dyrektywy, podlegających obowiązkowi zgłoszenia na podstawie art. 8 ust. 1 tej samej dyrektywy, którego naruszenie jest poddane sankcji w postaci braku możliwości stosowania takiego przepisu. Dodał przy tym, że nie należy uznać art. 6 ust. 1 u.g.h. za "inne wymagania" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34, ponieważ zezwolenie wymagane przez ten przepis krajowy na urządzanie gier hazardowych stanowi warunek nałożony względem prowadzenia działalności w zakresie organizowania takich gier w odróżnieniu od art. 14 ust. 1 tej ustawy, który ustanawia warunki względem danych produktów, zakazując ich użytkowania poza kasynami gry. Dodał dalej, że zgodnie z utrwalonym już orzecznictwem, przepisy krajowe, które ograniczają się do ustanowienia warunków zakładania przedsiębiorstw lub świadczenia usług przez przedsiębiorstwa, jak na przykład przepisy poddające wykonywanie jakiejś działalności zawodowej uprzedniemu uzyskaniu zezwolenia, nie stanowią przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 (podobnie wyrok z 4 lutego 2016 r., Ince, C-336/14, EU:C:2016:72, pkt 76 i przytoczone tam orzecznictwo). W konsekwencji TSUE stwierdził jednoznacznie, że przepis taki jak art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych nie stanowi "przepisu technicznego" w rozumieniu dyrektywy 98/34.

W świetle przedstawionych argumentów za chybione uznał Sąd zarzuty skargi dotyczące naruszenia wskazanych w tiret drugim przepisów ustawy o grach hazardowych i niemożność ich stosowania przez władze publiczne z uwagi na brak ich notyfikacji.

W ocenie Sądu organy wykazały zarówno charakter urządzenia jako automatu do gry, jak i samych gier jako gier hazardowych.

Zatem kolejną istotną kwestią jest ustalenie podmiotu, który gry te urządzał. Zasadnie nie został za takowy uznany właściciel lokalu (prowadzący w nim działalność gospodarczą), gdyż jedynie wynajął część jego powierzchni, uzyskiwał przychody tylko z najmu nie partycypując w żaden sposób z dochodów przynoszonych przez urządzenia, nie ustalono także, aby w jakikolwiek sposób uczestniczył w obsłudze automatów.

Prawidłowo za urządzającego został uznany skarżący.

Uzasadniając powyższe stwierdzenie zauważyć należy, że umowa najmu nr [...] została zawarta z ,,B’’ sp. z o.o. w organizacji jako najemcą, reprezentowaną przez Prezesa Zarządu w osobie skarżącego. Zgodnie z art. 4 § 1 pkt 3 ksh, spółka kapitałowa, w której wszystkie udziały należą do jednego wspólnika, jest spółką jednoosobową. Zgodnie z art. 161 § 2 ksh spółka w organizacji jest reprezentowana przez zarząd albo pełnomocnika powołanego jednomyślną uchwałą wspólników. Natomiast zgodnie z treścią art. 162 ksh, w spółce jednoosobowej w organizacji jedyny wspólnik nie ma prawa reprezentowania spółki, przy czym nie dotyczy to zgłoszenia spółki do sądu rejestrowego. Z przepisu art. 162 ksh wynika więc całkowity zakaz reprezentacji przez jedynego wspólnika spółki jednoosobowej w organizacji. Nie może on reprezentować tej spółki ani jako pełnomocnik, ani jako członek zarządu jednoosobowego. Nie będzie on uprawniony do jej reprezentowania do czasu wpisu jednoosobowej spółki z o.o. do rejestru. Zatem powołanie w jednoosobowej spółce jednoosobowego zarządu, w skład którego wchodzi tylko jeden wspólnik prowadzi do tego, że spółka nie może dokonywać czynności prawnych z uwagi na braki w reprezentacji (por. Kodeks spółek handlowych Komentarz, M. Rodzynkiewicz, Warszawa 2005, str. 251 oraz wyrok WSA w Krakowie z 11 maja 2017 r., sygn. akt III SA/Kr 54/17).

W świetle powyższego organy zasadnie stwierdziły, że skarżący, działając jako Prezes Zarządu ,,B’’ sp. z o.o. w organizacji (będąc jednocześnie jedynym wspólnikiem) zawierając m. in. umowę najmu podejmował czynności prawne z przekroczeniem kompetencji organu Spółki wynikających z art. 162 ksh. Dlatego czynności powyższe nie wywoływały skutków dla Spółki w organizacji jako sprzeczne z art. 162 ksh, tym samym do żadnego działania osoby prawnej w ogóle nie doszło (por. wyroki SN z 26 sierpnia 1999 r., sygn. akt III CKN 682/98, z 16 grudnia 2004 r., sygn. akt SN V CK 674/03). W konsekwencji zasadnym było przyjęcie, że skarżący działając w sposób nieuprawniony w imieniu Spółki, działał w istocie we własnym imieniu i jego należy uznać za stronę (urządzającego gry).

Nadto wskazać trzeba, że co do spółki z o.o. ,,B’’ w organizacji nigdy nie została ona zarejestrowana w KRS.

Skoro zatem za urządzającego gry na automatach poza kasynem w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. uznana powinna zostać osoba stwarzająca komuś odpowiednie warunki do udziału w grach na automatach poza kasynem gry, a taki stan rzeczy został w przedmiotowej sprawie wykazany w odniesieniu do skarżącego, tym samym zasadnie organy stwierdziły, że za urządzającego gry na automacie poza kasynem gry należy uznać jego.

Dodać można, że w rozpoznawanej sprawie organ odwoławczy orzekał już po 1 kwietnia 2017 r., kiedy brzmienie art. 2 i art. 89 u.g.h. uległo istotnej zmianie. Z dniem 1 kwietnia 2017 r. art. 89 u.g.h. został zmieniony przez art. 1 pkt 67 ustawy z 15 grudnia 2016 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2017 r., poz. 88 – zwanej dalej "ustawą nowelizującą").

Ustawodawca nie przewidział okresu przejściowego dla stanów faktycznych zaistniałych na podstawie art. 89 u.g.h. w brzmieniu sprzed 1 kwietnia 2017 r., a rozstrzyganych ostatecznie po tym terminie.

W rozpoznawanej sprawie, stan prawny i faktyczny dotyczący naruszenia przez stronę zasad prowadzenia gier hazardowych został ukształtowany w całości przed wejściem w życie zmiany u.g.h. Bezprawne prowadzenie gier na automatach poza kasynem gry stwierdzone zostało bowiem 31 stycznia 2017 r. W tym stanie rzeczy rozstrzyganie przez organ sprawy w oparciu o dawne przepisy obowiązujące w czasie, gdy strona dopuściła się naruszenia prawa – było prawidłowe. Działanie odmienne i oparcie rozstrzygnięcia o przepisy obowiązujące w dacie wydania decyzji skutkowałoby bowiem naruszeniem zasady niedziałania prawa wstecz i zastosowaniem przepisów nieobowiązujących w dacie podejmowania określonej aktywności, a których skutków strona nie mogłaby przewidzieć. Zastosowanie retroaktywne nowych przepisów – niezależnie od argumentów już wyżej wskazanych – naruszałoby zasadę zaufania do państwa i stanowionego przez nie prawa.

Nie można przy tym pominąć i tego, że przepisy znowelizowane zaostrzyły wymiar kary pieniężnej (obecnie wynosi ona 100 000 zł od każdego urządzenia).

W tym stanie rzeczy organ odwoławczy prawidłowo zastosował - obowiązujące w dacie stwierdzenia naruszenia prawa - regulacje art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. stanowiące, że karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry oraz że wysokość tej kary wynosi 12.000 zł od każdego automatu.

Nie mógł także odnieść pożądanych skutków prawnych zarzut skargi dotyczący braku rozstrzygnięcia właściwego Ministra i badań przeprowadzonych przez jednostkę badającą upoważnioną do badań technicznych automatów i urządzeń do gier czy zatrzymane urządzenia rzeczywiście stanowią automaty do gier, na których zainstalowane są gry losowe albo gry na automacie w rozumieniu ustawy.

Decyzja ministra w w/w zakresie wymagana jest na etapie planowania lub podjęcia realizacji przedsięwzięcia, a postępowanie w sprawie o jej wydanie inicjowane jest na wniosek podmiotu realizującego lub planującego realizację przedsięwzięcia, który powziął wątpliwości co do jego charakteru (por. wyrok WSA w Gdańsku z 26 marca 2013 r., sygn. akt. I SA/Gd 37/13, LEX nr 1368496).

W tym stanie rzeczy, skoro postępowanie organów nie dotyczyło planowanego lub realizowanego przedsięwzięcia (automat do gry był już użytkowany bez zezwolenia), to art. 2 ust. 6 u.g.h. nie znajdował zastosowania. Należy przypomnieć, że dla uzyskania wiążącej decyzji w trybie art. 2 ust. 6 u.g.h. – co do zasady - urządzający gry na automacie powinien złożyć wniosek (spełniając stosowne warunki), przy czym winien on do wniosku dołączyć badanie techniczne danego automatu, przeprowadzone przez jednostkę badającą upoważnioną do badań technicznych automatów i urządzeń do gier. W przypadku zaś, gdy urządzający gry na automacie nie skorzysta z tego uprawnienia, pozwalającego mu na pozyskanie pewności co do charakteru prowadzonej działalności, organy na podstawie art. 89 i art. 90 u.g.h. uzyskują autonomiczne uprawnienie do poczynienia własnych ustaleń w zakresie wystąpienia w danej sprawie przesłanek wymierzenia kary za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry (por. art. 8 i art. 91 u.g.h.). Tylko wystąpienie uzasadnionych wątpliwości, choć nie wyrażone wprost w przytoczonym przepisie, jest w każdym przypadku przesłanką warunkującą konieczność uzyskania decyzji ministra. Przyjęcie odmiennej koncepcji prowadziłoby do uznania, że w każdym przypadku uruchamiania na terenie Polski jakiejkolwiek gry, na jakimkolwiek automacie, wymagane jest uzyskanie decyzji organu centralnego co do charakteru takiej gry. Prowadziłoby to do paraliżu organu centralnego, który zmuszony byłby orzekać o charakterze gry w niezliczonej liczbie spraw (por. wyrok WSA w Gliwicach z 26 sierpnia 2014 r. sygn. III SA/Gl 45/14, LEX nr 1513689). Powyższe oznacza zatem, że organy podatkowe mają kompetencję do samodzielnego rozstrzygania w tym zakresie, co czyni złożony zarzut bezzasadnym.

Nie mógł też odnieść skutku w postaci uchylenia decyzji zarzut nieprzyznania wynagrodzenia kuratorowi reprezentującemu nieobecnego skarżącego, albowiem w tym przedmiocie organ w żaden sposób nie orzekał: ani pozytywnie, ani negatywnie dla kuratora, nie było zatem rozstrzygnięcia, które mogłoby być przedmiotem kontroli Sądu. W sytuacji, gdy kurator złożył wniosek o przyznanie kosztów, który nie został w żaden sposób rozpatrzony, winien on wykorzystać inne środki prawne w celu zobligowania organu do wydania rozstrzygnięcia w tym zakresie.

Biorąc powyższe pod uwagę Sąd, na podstawie art. 151 p.p.s.a., oddalił skargę.