Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 949/20
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2020-10-28 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6239 Inne o symbolu podstawowym 623
Hasła tematyczne: Administracyjne postępowanie
Kara administracyjna
Skarżony organ: Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 36b, art. 36j ust. 1 i 3, art. 22c ust. 1 pkt 3, art. 4, art. 5 ust. 1, art. 32 pkt 2, art. 25 ust. 3 i 4,
journal: Dz.U. 2019 poz 266
law: Ustawa z dnia 16 kwietnia 2004 r. o wyrobach budowlanych - tekst jedn.
journal: Dz.U.UE.L 2008 nr 218 poz 30 art. 41
law: Rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) NR 765/2008 z dnia 9 lipca 2008 r. ustanawiające wymagania w zakresie akredytacji i  nadzoru rynku odnoszące się do warunków wprowadzania produktów do obrotu i uchylające rozporządzenie (EWG) nr 339/93

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Jakub Linkowski Sędziowie Sędzia WSA Henryka Lewandowska-Kuraszkiewicz (spr.) Sędzia WSA Danuta Szydłowska po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 28 października 2020 r. sprawy ze skargi "I." S.A. z siedzibą w J. na decyzję Głównego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] stycznia 2020 r. nr [...] w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej oddala skargę


UZASADNIENIE

Decyzją z "(...)" stycznia 2020 r. nr "(...)" Główny Inspektor Nadzoru Budowlanego (dalej: Główny Inspektor, GIND), na podstawie art. 36b

i art. 36j ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 2004 r. o wyrobach budowlanych (Dz. U. z 2019 r., poz. 266, dalej: u.w.b.) nałożył na "(...)" S.A. z siedzibą w "(...)" (dalej: Spółka, Producent, Skarżący) karę pieniężną w wysokości 66.000 zł za umieszczenie oznakowania CE na wyrobie budowlanym papa asfaltowa podkładowa "(...)", który nie posiada właściwości użytkowych określonych w deklaracji właściwości użytkowych.

Do wydania powyższej decyzji doszło w oparciu o następujące ustalenia:

W dniach 7-23 sierpnia 2018 r. osoby upoważnione przez GINB przeprowadziły kontrolę wyrobów budowlanych u sprzedawcy - "(...)" Sp. z o.o. z siedzibą w "(...)", miejsce kontroli: "(...)" ul. "(...)" (dalej: Sprzedawca). Kontroli podlegał m.in. wyrób budowlany: papa asfaltowa podkładowa "(...)", którego producentem jest Spółka.

W trakcie kontroli Sprzedawca przedstawił deklarację właściwości użytkowych nr "(...)" z [...] kwietnia 2018 r.

Postanowieniem z "(...)" sierpnia 2018 r., na podstawie art. 22c ust. 1 pkt 3 u.w.b., wobec stwierdzonych nieprawidłowości w informacjach towarzyszących oznakowaniu CE, GINB, zabezpieczył przed dalszym przekazywaniem kontrolowany wyrób budowlany, łącznie 34 rolki.

Ustalenia kontroli zawarto w protokole kontroli podpisanym przez Sprzedawcę. Zawarto w nim m.in., że na wyrobie umieszczono oznakowanie CE wraz z informacjami towarzyszącymi.

Podczas kontroli pobrano próbkę ww. wyrobu budowlanego i zlecono jej badanie akredytowanemu laboratorium, które udokumentowano sprawozdaniem z badań nr "(...)", wydanie 1 z [...] września 2018 r. Kontrolowanemu sprzedawcy przekazano ww. sprawozdanie z badań i pozostałość z pobranej próbki w ilości 12 mb, zwróconą przez laboratorium akredytowane.

W związku ze stwierdzonymi nieprawidłowościami, Główny Inspektor wszczął z urzędu postępowanie administracyjne w sprawie wyrobu budowlanego: papa asfaltowa podkładowa "(...)", wyprodukowanego przez Spółkę w ilości 33 rolek i 12 mb, niespełniajacego wymagań określonych w ustawie, o czym pismem z tego samego dnia zawiadomił Sprzedawcę i Producenta.

Producent pismem z [...] stycznia 2019 r. poinformował, że w związku z negatywnymi wynikami badań pobranych próbek w zakresie: wodoszczelność podjął decyzję o wycofaniu z obrotu tej partii wyrobu. Zwrócił się jednocześnie o umożliwienie wycofania próbki kontrolnej.

Pismem z [...] lutego 2019 r., GINB zwrócił się do Sprzedawcy o zajęcie stanowiska, czy zamierza wystąpić o przebadanie zabezpieczonej próbki kontrolnej powyższego wyrobu.

Na wniosek Sprzedawcy pismem z [...] marca 2019 r. GINB zwolnił próbkę kontrolną (1 rolka) omawianego wyrobu budowlanego, wyprodukowanego przez Spółkę, zabezpieczonego u Sprzedawcy, celem odebrania go przez Producenta i jednocześnie zwrócił się o przedłożenie dowodów potwierdzających wycofanie zwolnionej próbki kontrolnej od tego Sprzedawcy.

Pismem z 12 kwietnia 2019 r. Producent powiadomił GINB o odebraniu od Sprzedawcy zakwestionowanego wyrobu budowlanego, łącznie z próbką kontrolną.

Wobec tego GINB, postanowieniem z "(...)" kwietnia 2018 r. zwrócił się do "(...)" Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego (dalej: "(...)" WINB) o sprawdzenie czy ww. wyrób budowlany (w ilości 33 rolek i 12 mb) został faktycznie wycofany z obrotu i nie znajduje się w posiadaniu Sprzedawcy.

"(...)" WINB przesłał uzyskaną w trakcie kontroli Sprzedawcy, przeprowadzonej w dniach 3 i 17 czerwca 2019 r., dotyczącej innych wyrobów, kopię dokumentu potwierdzającego wycofanie z obrotu ww. wyrobu.

Pismem z [...] lipca 2019 r. na postawie art. 10 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2018 r., poz. 2069 z późn. zm.; dalej: k.p.a.), GINB poinformował strony o możliwości zapoznania się z materiałem dowodowym, składania wyjaśnień lub wniosków, w terminie 14 dni od daty otrzymania zawiadomienia. Po tym terminie sprawa zostanie rozpoznana w oparciu o materiały i dowody znajdujące się w posiadanych aktach.

Strony nie skorzystały z przysługującego im prawa.

Decyzją z "(...)" sierpnia 2019 r. GINB umorzył postępowanie administracyjne w sprawie wyrobu budowlanego: papa asfaltowa podkładowa "(...)", wyprodukowanego przez Spółkę w ilości 33 rolek i 12 mb, niespełniającego wymagań u.w.b. Decyzję wydano, gdyż Producent wycofał z obrotu przedmiotowy wyrób budowlany. Decyzja stała się ostateczna i prawomocna.

Następnie [...] października 2019 r. GINB wszczął postępowanie administracyjne w sprawie nałożenia kary pieniężnej za umieszczenie przez Producenta oznakowania CE na ww. wyrobie budowlanym, który nie posiada właściwości użytkowych określonych w deklaracji tych właściwości (art. 36b u.w.b.). Poinformował też prawach z art. 10 k.p.a.

Główny Inspektor wezwał producenta do wskazania ilości (partii) obejmującej ww. wyrób budowlany, wykazującej niezgodność, stwierdzoną opisywanymi badaniami w terminie 14 dni.

Producent w odpowiedzi przybliżył sposób funkcjonowania systemu zakładowej kontroli produkcji w fabryce, wskazał m.in., że całkowita ilość wyprodukowanej partii papy podkładowej będącej przedmiotem postępowania wyniosła 600 rolek, tj. 9.000 m2 i została przekazana do sieci "(...)" Sp. z o.o. z siedzibą w "(...)". Producent zasugerował, że negatywny wynik badania co do wodoszczelności mógł być spowodowany uszkodzeniem struktury dostarczonej do badań rolki papy w trakcie jej transportu ze sklepu w "(...)" do laboratorium w "(...)", powstałym na skutek operacji transportowych (rzucanie, przenoszenie, przekładanie), transportowanie w pozycji poziomej bez trwałego opakowania przesyłanej rolki papy przez firmę kurierską. Mając na uwadze gramaturę papy, uważał, że wszelkie tego typu operacje mogą powodować uszkodzenia struktury papy przez ziarna posypki papowej, co może powodować brak wodoszczelności - przesiąkanie. Wymagania Spółki w zakresie transportu przewidują bowiem, iż rolki papy powinny być przewożone w jednej warstwie w pozycji stojącej obok siebie, zabezpieczonej przed przemieszczeniem i uszkodzeniami.

Organ uzyskał od wojewódzkich inspektorów nadzoru budowlanego informacji o kontrolach przeprowadzonych, począwszy od 1 stycznia 2017 r., które wykazały nieprzestrzeganie przez Spółkę przepisów u.w.b.

Wydając zaskarżoną decyzję GINB, powołując się także na uchwałę składu 7 sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z 16 maja 2016 r, sygn. akt II GPS 1/16, zauważył, że kara pieniężna to dolegliwość za bezprawne działanie lub zaniechanie podjęcia nakazanego działania skutkujące naruszeniem norm prawa administracyjnego. Kary pieniężne mają przede wszystkim charakter prewencyjny. Mają one motywować producentów, importerów oraz sprzedawców do przestrzegania przepisów ustawy, a jednocześnie wzmacniać poczucie praworządności tych, którzy przestrzegają przepisów.

Podstawą nałożenia kary był art. 36b u.w.b., według którego producent, który umieszcza oznakowanie CE albo znak budowlany na wyrobie budowlanym, który nie posiada właściwości użytkowych określonych w deklaracji właściwości użytkowych lub krajowej deklaracji, podlega karze pieniężnej w wysokości do 100.000 zł.

Zdaniem GINB sytuacja taka występuje w przypadku negatywnych wyników badań.

Na mocy art. 36j ust. 1 u.w.b. ww. karę pieniężną nakłada, w drodze decyzji, właściwy organ prowadzący postępowanie, w tym i na producenta.

Organ nie miał wątpliwości, zresztą było bezsporne, że Spółka była producentem wyrobu budowlanego: papy asfaltowej podkładowej "(...)", mając na uwadze definicję z art. 2 pkt 19 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) Nr 305/2011 z dnia 9 marca 2011 r. ustanawiającego zharmonizowane warunki wprowadzania do obrotu wyrobów budowlanych i uchylającego dyrektywę Rady 89/106/EWG (Dz. Urz. UE L 88 z 04.04.2011, str. 5; dalej: rozporządzenie Nr 305/2011).

Organ przypomniał wymogi stawiane wyrobowi budowlanemu, który ma być wprowadzony do obrotu, określone w art. 4 u.w.b., czy art. 5 ust. 1 tego aktu odnoszącego się z kolei do wyrobu budowlanego objętego normą zharmonizowaną lub zgodnego z wydaną dla niego europejską oceną techniczną (wówczas może być wprowadzony do obrotu wyłącznie zgodnie z rozporządzeniem Nr 305/2011). I tak na mocy art. 4 ust. 1 rozporządzenia Nr 305/2011, jeżeli wyrób budowlany objęty jest normą zharmonizowaną, producent sporządza deklarację właściwości użytkowych przy wprowadzeniu takiego wyrobu do obrotu. Z kolei według art. 8 ust. 2 rozporządzenia Nr "(...)" oznakowanie CE umieszcza się na wyrobach budowlanych, dla których producent sporządził deklarację właściwości użytkowych zgodnie z art. 4 i 6, a poprzez umieszczenie lub zlecenie umieszczenia oznakowania CE producent wskazuje, że bierze na siebie odpowiedzialność za zgodność wyrobu budowlanego z deklarowanymi właściwościami użytkowymi oraz za jego zgodność ze wszystkimi mającymi zastosowanie wymaganiami określonymi w niniejszym rozporządzeniu i innym stosownym ustawodawstwie harmonizacyjnym Unii odnoszącym się do umieszczania tego oznakowania.

W niniejszej sprawie ww. wyrób budowlany objęty normą zharmonizowaną EN 13707:2004+A2:2009 Elastyczne wyroby wodochronne - Wyroby asfaltowe na osnowie do pokryć dachowych - Definicje i właściwości, wprowadzoną do zbioru Polskich Norm normą PN-EN 13707+A2:2012 o tym samym tytule, powinien był spełniać wymagania określone ww. specyfikacją techniczną.

Natomiast ze zgromadzonego materiału dowodowego, w tym z protokołu kontroli wynikało, że Producent wystawił [...] kwietnia 2018 r. dla ww. wyrobu budowlanego (oznakowanego CE) deklarację właściwości użytkowych nr [...], w której wskazał zastosowaną do oceny zasadniczych charakterystyk normę: EN 13707+A2:2009. Producent zadeklarował: giętkość w niskiej temperaturze: 0°C, wodoszczelność: 10 kPa, maksymalną siłę rozciągającą: kierunek wzdłuż (400 N/50 mm ± 200 N/50 mm) i w poprzek (300 N /50 mm ± 200 N/50 mm), wydłużenie przy maksymalnej sile rozciągającej: kierunek wzdłuż i w poprzek (3 ±2)%, reakcję na ogień: klasa E, odporność ognia zewnętrznego: NPD, trwałość: NPD, wytrzymałość na rozdzieranie gwoździem: NPD, odporność na przerastanie korzeni: NPD, odporność na obciążenie statyczne: NPD, odporność na uderzenie: NPD, wytrzymałość złącza na oddzieranie: NPD, wytrzymałość złącza na ścinanie: NPD, substancje niebezpieczne: nie zawiera.

Wyniki badań próbki wyrobu budowlanego, przeprowadzonych na zlecenie GINB przez akredytowane laboratorium, zgodnie z procedurą badawczą, potwierdziły deklarowane przez producenta: właściwości mechaniczne przy rozciąganiu: maksymalna siła rozciągająca wzdłuż i w poprzek (według normy PN-EN 12311-1:2001 Elastyczne wyroby wodochronne - Część 1: Wyroby asfaltowe do izolacji wodochronnej dachów - Określanie właściwości mechanicznych przy rozciąganiu), właściwości mechaniczne przy rozciąganiu: wydłużenie przy rozciąganiu w obu kierunkach (według normy PN-EN 12311-1:2001), - giętkość w niskiej temperaturze 0°C (według normy PN-EN 1109:2013-07 Elastyczne wyroby wodochronne - Wyroby asfaltowe do izolacji wodochronnej dachów - Określanie giętkości w niskiej temperaturze). Natomiast badanie wodoszczelności przy ciśnieniu 10 kPa (według normy PN-EN 1928:2002 Elastyczne wyroby wodochronne - Wyroby asfaltowe, z tworzyw sztucznych i kauczuku do izolacji wodochronnej dachów - Określanie wodoszczelności) wykazało niezgodność z deklaracją producenta.

Zgodnie z rozdz. 5.2.3 normy EN 13707+A2:2009 wodoszczelność powinna być określana zgodnie z EN 1928:200 z zastosowaniem metody A lub B przy użyciu wody o ciśnieniu 10 kPa (0,1 bar) i powinna dać pozytywny wynik. W wyniku badania zleconego przez GINB dwie zbadane próbki były wodoszczelne, jedna przesiąkła (por. sprawozdanie z badań nr [...], wydanie 1 z dnia [...] września 2018 r).

Wobec powyższego GINB stwierdził, że ww. wyrób budowlany nie spełniał wymagań określonych w u.w.b., gdyż nie posiadał właściwości - zadeklarowanej przez producenta wodoszczelności. Tym samym opisane działanie Spółki wypełniło dyspozycję art. 36b u.w.b.

Organ przywołał przesłanki brane pod uwagę przy ustalaniu wysokości kary pieniężnej, wymienione w art. 36j ust. 3 u.w.b.: stopień, okoliczności naruszenia przepisów ustawy, liczbę wyrobów budowlanych wprowadzonych do obrotu lub udostępnionych na rynku krajowym niezgodnych z wymaganiami ustawy, uprzednie naruszenie przepisów ustawy, a także współpracę z właściwym organem prowadzącym postępowanie, w szczególności przyczynienie się do szybkiego i sprawnego przeprowadzenia postępowania.

Organ przywołał także funkcje jakie powinny spełniać kary w przypadku naruszenia przepisów rozporządzenia Nr 305/2011 określone w art. 41 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 765/2008 z dnia 9 lipca 2008 r. ustanawiającego wymagania w zakresie akredytacji i nadzoru rynku odnoszące się do warunków wprowadzania produktów do obrotu i uchylającego rozporządzenie (EWG) nr 339/93 (Dz. U. L 218 z 13.8.2008, s. 30), tj. powinny być skuteczne, współmierne i odstraszające oraz mogą być zaostrzone w przypadku, gdy dany podmiot gospodarczy w przeszłości naruszył w podobny przepisy przedmiotowego rozporządzenia.

Istotne znaczenie z punktu widzenia oceny stopnia naruszenia przepisów ustawy, w opinii GINB, mają obowiązujące dla poszczególnych wyrobów budowlanych systemy oceny i weryfikacji stałości właściwości użytkowych. Im wyższy system, tym wpływ wyrobu na spełnienie podstawowych wymagań związanych z bezpieczeństwem obiektów budowlanych jest wyższy.

Organ podkreślił, że Producent zastosował do oceny i weryfikacji stałości właściwości użytkowych przedmiotowego wyrobu system 2+ i 3, zgodnie z Tabl. ZA.2 normy zharmonizowanej EN 13707:2004+A2:2009 (por. deklarację właściwości użytkowych z dnia [...] kwietnia 2018 r. nr [...]), a więc jeden z wyższych możliwych systemów oceny i weryfikacji stałości właściwości użytkowych.

Główny Inspektor przypomniał, że przeprowadzone badania próbki wyrobu wykazały, że nie spełniał jednej z trzech, deklarowanych przez Spółkę właściwości użytkowych - wodoszczelności. Natomiast zgodnie z wymaganiem normowym, żadna z badanych próbek nie powinna była przesiąkać. Wynik zleconego badania wykazał jednak, że jedna z (trzech) badanych próbek przesiąkła. Organ, mając na uwadze zamierzone zastosowanie wyrobu (izolacja wodochronna dachów), przyjął, że wodoszczelność jest jego najistotniejszą zasadniczą charakterystyką. Tym samym, uznał, że stopień naruszenia przepisów u.w.b. jest w badanej sprawie wysoki.

Organ przy wymiarze kary uwzględnił także liczbę wyrobów budowlanych wprowadzonych do obrotu lub udostępnionych na rynku krajowym niezgodnych z wymaganiami ustawy. Biorąc pod uwagę złożone w toku postępowania administracyjnego przez Producenta dokumenty oraz wyjaśnienia, GINB uznał, że Spółka wprowadziła do obrotu 9.000 m2, tj. 600 rolek przedmiotowego wyrobu budowlanego, niezgodnego z wymaganiami ustawy. Zdaniem GINB wprowadzono do obrotu znaczną ilość wyrobu budowlanego, niezgodnego z wymaganiami ustawy, co stanowiło okoliczność obciążającą.

Odnosząc się do kolejnej dyrektywy wymiaru kary, tj. uprzedniego naruszania przepisów ustawy, GINB zauważył, że Producent funkcjonuje na rynku od dłuższego czasu, był już kilkukrotnie kontrolowany i kontrole te wykazały nieprawidłowości, a więc należało tę okoliczność potraktować jako obciążającą. Aczkolwiek, w okresie od 1 stycznia 2017 r. (data wejścia w życie przepisów dotyczących kar pieniężnych) do chwili orzekania, organy nadzoru budowlanego nie stwierdziły nieprzestrzegania przez Spółkę przepisów u.w.b. w zakresie takich samych wyrobów (papa asfaltowa podkładowa "(...)"), to jednakże organy te stwierdziły nieprzestrzeganie przez Spółkę przepisów u.w.b. w zakresie innych wyrobów (szczegółowo opisanych w decyzji, łącznie 6 naruszeń).

Miarkując wysokość kary pieniężnej GINB także wziął pod uwagę współpracę z organem wymierzającym sankcję i przyczynienie się do szybkiego i sprawnego przeprowadzenia postępowania. W przeprowadzonym postępowaniu producent bowiem dobrowolnie wycofał ww. wyrób od kontrolowanego Sprzedawcy. Następnie w toku postępowania w sprawie nałożenia kary pieniężnej przyczynił się do szybkiego zakończenia postępowania poprzez składanie wyjaśnień oraz dokumentów. Takie zachowanie Spółki stanowiło okoliczność łagodzącą i skutkowało obniżeniem kary pieniężnej.

Biorąc pod uwagę stopień naruszenia przepisów ustawy (wysoki), okoliczności obciążające (uprzednie naruszenie przepisów ustawy i liczba wyrobów budowlanych wprowadzonych do obrotu niezgodnych z wymaganiami ustawy) oraz okoliczności łagodzące (współpracę z właściwym organem prowadzącym postępowanie), GINB stwierdził, że kara w wysokości 66.000 zł jest adekwatna do stwierdzonych naruszeń, spełni swój skutek prewencyjny i skłoni Producenta do przestrzegania przepisów dotyczących wyrobów budowlanych.

Co do zastrzeżeń Spółki w kwestii transportu próbki wyrobu z miejsca jej pobrania do akredytowanego laboratorium badawczego, które przeprowadziło badania, GINB przyjął, że zgromadzony materiał dowodowy nie wskazywał na jakiekolwiek uszkodzenia próbki podczas transportu. W protokole przyjęcia próbki do badań, sporządzonym [...] sierpnia 2018 r. przez kierownika laboratorium akredytowanego, zapisano, że próbkę pobrano, zabezpieczono i dostarczono prawidłowo. Wielkość i stan pobranej próbki umożliwiał wykonanie badań wg zleconego zakresu, co potwierdzało sprawozdanie z badań (np. pkt B na str. 2).

Nie zgadzając się z powyższą decyzją, Spółka wystąpiła ze skargą do Wojewódzkiego Sąd Administracyjnego w Warszawie. Zaskarżyła ją w całości i zarzuciła

1. naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, tj. art. 7 k.p.a w zw. z art. 77 §1 k.p.a. poprzez naruszenie zasady prawdy obiektywnej na skutek nierozpatrzenia w sposób wyczerpujący materiału dowodowego w sprawie w postaci nieuwzględnienia okoliczności wskazywanych przez skarżącą, że papa asfaltowa podkładowa "(...)" uległa uszkodzeniu w transporcie na skutek niezgodnego z zaleceniami producenta czynnościami jej transportowania i magazynowania;

oraz naruszenie także:

2. naruszenie przepisów art.36j ust.3 u.w.b. .poprzez nieproporcjonalne określenie wysokości kary administracyjnej i niesprecyzowanie lub błędne sprecyzowanie przesłanek określenia jej wymiaru;

3. naruszenie art. 11 k.p.a. poprzez nie wyjaśnienie przez organ przesłanek decyzji o wysokości wymierzonej kary administracyjnej.

W oparciu o powyższe zarzuty wnosiła o: uchylenie zaskarżonej decyzji GINB oraz zasądzenie kosztów procesu wg norm przepisanych.

Organ w odpowiedzi na skargę podtrzymał dotychczasowe stanowisko i wnosił o oddalenie skargi.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Przed przystąpieniem do merytorycznego rozpoznania skargi, należy wyjaśnić, że zniesienie terminu rozprawy i wyznaczenie na ten sam dzień posiedzenia niejawnego w trybie art. 15 zzs4 ust. 3 ustawy z dnia 3 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (Dz. U. poz. 1842 z późn. zm.; dalej: ustawa COVID-19) o treści: "Przewodniczący może zarządzić przeprowadzenie posiedzenia niejawnego, jeżeli uzna rozpoznanie sprawy za konieczne, a przeprowadzenie wymaganej przez ustawę rozprawy mogłoby wywołać nadmierne zagrożenie dla zdrowia osób w niej uczestniczących i nie można przeprowadzić jej na odległość z jednoczesnym bezpośrednim przekazem obrazu i dźwięku. Na posiedzeniu niejawnym w tych sprawach sąd orzeka w składzie trzech sędziów." nie naruszyło prawa strony do sądu. Opisany instrument został wprowadzony w celu zapobieżenia rozprzestrzenianiu się zakażenia wirusem SARS-CoV-2 i przecięciu dróg szerzenia się choroby zakaźnej wywoływanej wspomnianym wirusem (art. 1 pkt 1 ustawa COVID-19). Natomiast zaczął być stosowany dopiero wówczas, gdy na mocy § 1 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 9 października 2020 r. w sprawie ustanowienia określonych ograniczeń, nakazów i zakazów w związku z wystąpieniem stanu epidemii (Dz. U. poz. 1758 z późn. zm.) ustalono, że obszarem, na którym wystąpił stan epidemii wywołany zakażeniami wirusem SARS-CoV-2, jest terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, ze wskazaniem następujących rodzajów obszarów, na których obowiązują dodatkowe ograniczenia, nakazy i zakazy w związku z wystąpieniem stanu epidemii. Wspomniane rozporządzenie zostało wydane na podstawie art. 46a i art. 46b pkt 1-6 i 8-12 ustawy z dnia 5 grudnia 2008 r. o zapobieganiu oraz zwalczaniu zakażeń i chorób zakaźnych u ludzi (Dz. U. z 2019 r. poz. 1239, z późn. zm.). W myśl art. 46b pkt 1 ostatniej wspomnianej ustawy w rozporządzeniu, jak wyżej, można ustanowić ograniczenia, obowiązki i nakazy, o których mowa w art. 46 ust. 4, w tym pkt 1 i 3 (pkt 1 - czasowe ograniczenie określonego sposobu przemieszczania się, pkt 3 - czasowe ograniczenie funkcjonowania określonych instytucji lub zakładów pracy - uwzględniając drogi szerzenia się zakażeń i chorób zakaźnych oraz sytuację epidemiczną na obszarze, na którym ogłoszono stan zagrożenia epidemicznego lub stan epidemii).

Zdaniem Sądu przyjęty w sprawie tryb procedowania jest w obecnych warunkach stanu epidemii konieczny ze względu na ochronę zdrowia publicznego, aby nie powodować dodatkowych ognisk zakażenia wirusem COVID-19, a w konsekwencji rozszerzania się choroby wywoływanej tymże wirusem. Zastosowany środek mieści się w dopuszczalnych ograniczeniach wymienionych w art. 31 ust. 3 Konstytucji RP. Zastosowane ograniczenia nie naruszają istoty prawa strony do sądu, albowiem skarżący jest inicjatorem postępowania sądowoadministracyjnego i jest zawsze informowany o treści orzeczenia i ma zagwarantowane prawo do wniesienia środków odwoławczych (art. 78 Konstytucji RP).

Z drugiej strony strona ma prawo, a sąd ma obowiązek rozpatrzenia sprawy bez nieuzasadnionej zwłoki (art. 45 ust. 1 Konstytucji RP). Stan epidemii i istniejące zagrożenie dla zdrowia publicznego nie mogą wyłączyć działania i bieżącego rozpatrywania spraw przez sąd (por. postanowienia NSA z: 3 listopada 2020 r., sygn. akt II FSK 1715/18; 5 listopada 2020 r. sygn. akt II FSK 1594/18; opubl.: orzeczenia.nsa.gov.pl). Wśród elementów prawa do rzetelnego postępowania szczególne znaczenie ma zasada rozpoznania sprawy/wydania orzeczenia w rozsądnym terminie (por. art. 7 p.p.s.a.), zwłaszcza że niezachowanie go stanowi formę naruszenia prawa do sądu uzasadniającą przyznanie stronie stosownego zadośćuczynienia (a niekiedy odszkodowania). Opisana zasada zobowiązuje Państwo do zorganizowania systemów prawnych w taki sposób, aby mógł być także spełniony wymóg rozpatrzenia sprawy w rozsądnym terminie. System sądowy ma być zorganizowany w taki sposób, aby sądy mogły działać szybko (por. Z. Czarnik, (red.), J. Posłuszny (red.), L. Żukowski (red.); Sądowe i pozasądowe standardy ochrony jednostki w procesach globalizacji administracji. Realizacja zasady szybkości w postępowaniu przed sądem administracyjnym – wybrane zagadnienia (w): Internacjonalizacja administracji publicznej, LEX 2015).

W opinii składu orzekającego z powyższych względów rozpoznanie sprawy na posiedzeniu niejawnym nie narusza prawa stron do sądu.

Przechodząc do oceny decyzji i zarzutów skarga Spółki nie zasługuje na uwzględnienie.

Spółka uważała, że wyprodukowany przez nią wyrób budowlany – papa asfaltowa podkładowa "(...)" posiadała właściwości użytkowe określone w deklaracji i zgodne z u.w.b., a nadto GINB nałożył nieproporcjonalnie wysoką karę.

Z argumentami Spółki nie można się zgodzić.

Należy zauważyć, że skarżoną obecnie decyzję o nałożeniu kary poprzedziła decyzja GINB z "(...)" sierpnia 2019 r. umarzająca postępowanie w sprawie wyrobu budowlanego: papa asfaltowa podkładowa "(...)" wyprodukowanego przez Spółkę (bezsporne). Decyzja ta stała się ostateczna i prawomocna. Ta ostatnia okoliczność skutkowała następnie wszczęciem z urzędu przez GINB postępowania administracyjnego w sprawie nałożenia kary pieniężnej za umieszczenie przez Spółkę – producenta oznakowania CE na ww. wyrobie budowlanym, mimo nieposiadania przez niego właściwości użytkowych określonych w deklaracji właściwości użytkowych (por. zawiadomienie z [...] października 2019 r. odebrane przez Spółkę 25 października 2019 r., k. – 2 teczki1 akt adm.).

Decyzja GINB z "(...)" sierpnia 2019 r., wyżej opisana, została wydana na podstawie art. 32 pkt 2 u.w.b. Przepis ten stanowi, że właściwy organ wydaje decyzję o umorzeniu postępowania, jeżeli niezgodność wyrobu budowlanego z wymaganiami określonymi u.w.b. została usunięta albo wyrób ten został wycofany z obrotu. Zatem warunkiem wydania decyzji na wspomnianej podstawie jest ustalenie, że wyrób budowlany nie spełnia wymogów u.w.b. (nastąpiła niezgodność) i w następstwie stwierdzenia niezgodności producent/sprzedawca/importer usunie ją albo wycofa wyrób z obrotu. W niniejszej sprawie wystąpiła ta druga sytuacja- Spółka wycofała kwestionowany wyrób budowlany (papę asfaltową podkładową "(...)") z obrotu po przeprowadzonej kontroli u Sprzedawcy i wskutek negatywnych wyników badań w zakresie wodoszczelności próbek wtedy pobranych.

Próbki ww. wyrobu pobrali kontrolerzy GINB w trakcie kontroli u Sprzedawcy przeprowadzonej między 7 a 23 sierpnia 2018 r. (por. protokół kontroli, k.-10 teczka 3 akt adm.), a dokładnie 22 sierpnia 2018 r. (por. protokół kontroli i protokół pobrania próbki ww wyrobu, tamże). W protokole pobrania próbki spornego wyrobu opisano jak zabezpieczono próbkę. Obecny podczas kontroli pracownik Sprzedawcy nie zgłaszał zastrzeżeń i podpisał oba protokoły. Z kolei w protokole przyjęcia próbki do badań przez certyfikowane laboratorium z [...] sierpnia 2018 r. stwierdzono, że próbkę pobrano, zabezpieczono i dostarczono prawidłowo, a ilość próbki umożliwia wykonanie badań (k. -22 teczki 3 akt adm.). Potwierdziło tę okoliczność laboratorium w sprawozdaniu z badań nr "(...)" z [...] września 2018 r. (k. -38 teczki 3 akt adm.). Dołączona dokumentacja fotograficzna sporządzona podczas kontroli potwierdzała prawidłowe zabezpieczenie próbek ww wyrobu.

Sąd podzielił stanowisko GINB, że próbki zostały prawidłowo pobrane i jedna prawidłowo przewieziona do badań. Nastąpiło to zgodnie z art. 25 ust. 3, 4 u.w.b. (ust. 3: Pobranie próbki wyrobu budowlanego stwierdza się przez sporządzenie protokołu.; ust. 4 Równocześnie z pobraniem próbki wyrobu budowlanego należy, z zastrzeżeniem ust. 6, pobrać i zabezpieczyć dodatkową próbkę kontrolną wyrobu budowlanego z tej samej partii w ilości odpowiadającej ilości pobranej do badań.) oraz § 2 (ust. 1: Próbkę pobiera się w sposób niepowodujący zniszczenia lub uszkodzenia wyrobu budowlanego, chyba że względy techniczne uniemożliwiają taki sposób pobrania., ust. 2: Pobraną próbkę zabezpiecza się przez opatrzenie plombami, znakami lub pieczęciami urzędowymi, które uniemożliwiają jej naruszenie, chyba że przepisy odrębne lub dokumenty normalizacyjne określają inny sposób zabezpieczenia, a w przypadku przechowywania i transportu próbkę zabezpiecza się w sposób uniemożliwiający zmianę jej cech i jakości.), § 3 (ust. 1: Z pobrania próbki sporządza się protokół pobrania próbki.; ust. 3: Protokół pobrania próbki stanowi potwierdzenie pobrania próbki.), § 4 (Próbkę do badań dostarcza się do laboratorium niezwłocznie po jej pobraniu lub po złożeniu wniosku, o którym mowa w art. 26 ust. 1 u.w.b., z zachowaniem warunków uniemożliwiających zmianę cech i jakości próbki.), § 5 (ust. 1: Kierownik laboratorium lub osoba przez niego upoważniona dokumentuje przyjęcie próbki do badań poprzez sporządzenie protokołu zawierającego opis stanu dostarczonej próbki.) rozporządzenia Ministra Infrastruktury i Budownictwa z dnia 23 grudnia 2015 r. w sprawie próbek wyrobów budowlanych wprowadzanych do obrotu lub udostępnianych na rynku krajowym (Dz. U. poz. 2332).

Należy zauważyć, że Spółka pismem z 30 sierpnia 2018 r. (k. – 25 teczki 3 akt adm.) została powiadomiona przez GINB, iż podczas kontroli u Sprzedawcy została pobrana do badań próbka ww. wyrobu oraz że została pobrana i zabezpieczona próbka kontrolna, której badanie może być przeprowadzone wyłącznie na wniosek kontrolowanego, który zobowiązany jest ją przechowywać do czasu zwolnienia przez właściwy organ. Następnie pismem z [...] września 2018 r. GINB poinformował Producenta o wynikach badań (k.-32 verte teczki 3 akt adm.). Sama Spółka po powiadomieniu przez GINB o wszczęciu postępowania w sprawie ww. wyrobu budowlanego (k. -4 teczki 2 akt adm.) wystąpiła do organu z pismem z 11 stycznia 2019 r. (k. – 5 teczki 2 akt adm.), w którym powiadomiła o wycofaniu z obrotu partii wyrobu zabezpieczonej u Sprzedawcy (w związku z negatywnymi wynikami badań) oraz wniosła o umożliwienie wycofania próbki kontrolnej. Sprzedawca, na wezwanie GINB, pismem z 20 stycznia 2019 r. (k. -9 teczki 2 akt adm.) potwierdził stanowisko Spółki o wycofaniu z obrotu zakwestionowanej partii wyrobu i w związku z tym wystąpił do organu o zwolnienie tej partii celem odbioru go przez producenta. Pismem z 12 kwietnia 2019 r. Spółka potwierdziła odbiór i wycofanie z obrotu spornej partii wyrobu (k.-11 teczki 2 akt adm.). Wycofanie przez Spółkę omawianej partii wyrobu od Sprzedawcy potwierdził "(...)" WINB po przeprowadzeniu kontroli 3 i 17 czerwca 2019 r. (k. -17 teczki 2 akt adm.).

Opisane zachowanie Spółki po kontroli przeprowadzonej przez GINB u Sprzedawcy i w trakcie postępowania zakończonego wydaniem przez GINB w dniu [...] sierpnia 2019 r. ww. decyzji o umorzeniu postępowania wskazywało jednoznacznie, że nie kwestionowała ustaleń kontroli, wyników badań jej wyrobu, a w konsekwencji decyzji GINB z "(...)" sierpnia 2019 r. czyli, że wyrób budowlany –papa asfaltowa podkładowa "(...)" nie spełniał wymogów u.w.b.

Dlatego zarzuty Spółki dotyczące tej kwestii, z jednej strony są spóźnione, bo powinny być podnoszone podczas postępowania zakończonego decyzją GINB z "(...)" sierpnia 2019 r., kiedy była możliwość przebadania próbki kontrolnej, a jednocześnie niekonsekwentne i wewnętrznie sprzeczne na obecnym etapie postępowania.

Konsekwencją decyzji z "(...)" sierpnia 2019 r. było postępowanie w sprawie nałożenia kary pieniężnej za umieszczenie na ww. wyrobie oznakowania CE, mimo że nie posiadał właściwości użytkowych określonych w deklaracji właściwości użytkowych, zakończone zaskarżoną obecnie decyzją GINB z "(...)" stycznia 2020 r.

Przepis art. 36b u.w.b. stanowi, że producent, który umieszcza oznakowanie CE albo znak budowlany na wyrobie budowlanym, który nie posiada właściwości użytkowych określonych w deklaracji właściwości użytkowych lub krajowej deklaracji, podlega karze pieniężnej w wysokości do 100.000 zł.

Zatem decyzja o nałożeniu kary ma charakter związany. Natomiast wysokość kary ma charakter uznaniowy.

W celu prawidłowego (proporcjonalnego, sprawiedliwego) nakładania kar pieniężnych ustawodawca stworzył katalog dyrektyw, którymi należy kierować się przy ich nakładaniu. W przypadku naruszeń związanych z wyrobami budowlanymi kryteria ustawowe wpływające na wysokość kary zostały określone w art. 36j ust. 3 u.w.b., tj. stopień, okoliczności naruszenia przepisów ustawy, liczba wyrobów budowlanych wprowadzonych do obrotu lub udostępnionych na rynku krajowym niezgodnych z wymaganiami ustawy, uprzednie naruszenie przepisów ustawy, a także współpraca z właściwym organem prowadzącym postępowanie, w szczególności przyczynienie się do szybkiego i sprawnego przeprowadzenia postępowania (por. wyrok NSA z 21 maja 2020 r., sygn. akt II GSK 1507/19).

Zdaniem Sądu organ prawidłowo i wyczerpująco uzasadnił wszystkie wymienione przesłanki, mające wpływ na wysokość kary. Dokonał także ich wartościowania.

Istotne znaczenie miał charakter wyrobu (papa asfaltowa podkładowa), który ma zabezpieczać dachy budynków, co ma wpływ na trwałość i bezpieczeństwo całej budowli. Przy tym wyrób ten nie spełniał jednej, ale decydującej o jego właściwości cechy – papa nie była wodoszczelna, mimo że jest produktem przeznaczonym do izolacji wodochronnej dachów (jak wynika z normy PN-EN 1928:2002). Ponadto wyrób posiadał oznakowanie CE. W świetle art. 4 ust. 3 rozporządzenia Nr 305/2011 przez sporządzenie deklaracji właściwości użytkowych producent przyjmuje na siebie odpowiedzialność za zgodność wyrobu budowlanego z zadeklarowanymi w ten sposób właściwościami użytkowymi. Taki sam zapis jest w motywie 31 cyt. rozporządzenia.

Zatem GINB prawidłowo zakwalifikował stopień naruszenia przepisów ustawy w powiązaniu z rozporządzeniem Nr 305/2011 jako wysoki.

Organ zauważył i wykazał, że inne wyroby Spółki były kilkakrotnie kontrolowane i stwierdzano w nich nieprawidłowości. Jak wynika z decyzji wszystkie te wyroby były papami.

Również ilość wyrobu - papa asfaltowa podkładowa "(...)", którą Spółka wprowadziła do obrotu była znaczna, około 600 rolek.

Jedyną okolicznością łagodzącą była współpraca Spółki z GINB, przyczyniająca się do szybkiego i sprawnego przeprowadzenia postępowania, a którą organ uwzględnił i wyjaśnił jej wagę.

Wobec powyższego należało podzielić stanowisko organu, że przy wymiarze kary uwzględnił wszystkie przesłanki wynikające z art. 36j ust. 3 u.w.b. W konsekwencji nałożona kara nie była nadmiernie wygórowana ani nieproporcjonalna.

Z powyższych względów skargę Spółki jako niezasadną należało oddalić na mocy art. 151 p.p.s.a.