Wyrok WSA we Wrocławiu, sygn. akt II SA/Wr 145/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu
Data orzeczenia: 2016-06-24 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6014 Rozbiórka budowli lub innego obiektu budowlanego, dokonanie oceny stanu technicznego obiektu, doprowadzenie obiektu do s
Hasła tematyczne: Budowlane prawo
Skarżony organ: Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: *Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 50 ust. 1,  art. 51 ust. 1  pkt 1 i 2
journal: Dz.U. 2013 poz 1409
law: Ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane - tekst jednolity
article: art. 138 par. 2
journal: Dz.U. 2016 poz 23
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia NSA Andrzej Wawrzyniak Sędziowie: Sędzia WSA Olga Białek /sprawozdawca/ Sędzia NSA Halina Kremis Protokolant starszy sekretarz sądowy Magda Minkisiewicz po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 24 czerwca 2016 r. sprawy ze skargi M. W., J. W. na decyzję D. Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego we W. z dnia 9 grudnia 2015 r. Nr [...] w przedmiocie nałożenia obowiązku wykonania stałego dojścia do komina dymowego oddala skargę w całości.


UZASADNIENIE

D. Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego decyzją z 9 grudnia 2015 r., nr [...], wydaną na podstawie art. 138 § 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz.U. z 2013 r., poz. 267, dalej: k.p.a.), po rozpatrzeniu odwołania M. i J. W. – reprezentowanych przez pełnomocnika w osobie B. K. - uchylił decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego powiatu grodzkiego J. (dalej: PINB lub organ I instancji) nr [...] z dnia 28 lipca 2015 r., którą nałożono na E. S. obowiązek wykonania na dachu budynku przy ul. M. nr [...] w J. stałego dojścia do komina dymowego wyprowadzonego z kominka wybudowanego w lokalu mieszkalnym nr 1 w budynku przy ul. M. nr [...]/kl. I w J., i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania organowi I instancji.

W części historycznej uzasadnienia organ II instancji przedstawił przebieg postępowania w sprawie. W tym zakresie wskazał, że w dniu 20 sierpnia 2014 r. do PINB wpłynęło pismo odwołujących się osób w sprawie wybudowania przez E. S. - właścicielkę lokali nr 1 i nr 2 (lokale zostały połączone) kominka wraz z odprowadzeniem spalin przewodem kończącym się na wysokości należącego do nich balkonu. Podnieśli, że nie wyrażali zgody na realizację wzmiankowanej inwestycji, jak również, że wykonano ją niezgodnie z projektem, a przy tym, że spaliny z wykonanego przewodu zagrażają życiu i zdrowiu ludzi, gdyż dym wpada przy otwartych oknach do ich lokalu. Wobec powyższego wnieśli o "zakaz użytkowania kominka" oraz "demontaż całkowity przewodu kominowego".

W celu weryfikacji powyższych informacji organ I instancji przeprowadził w dniu 17 października 2014 r. oględziny, w trakcie których ustalił, że w dniu 7 września 2010r. E. S. dokonała w Urzędzie Miasta J. zgłoszenia robót polegających na budowie kominka oraz komina w lokalu nr 1, które to zgłoszenie zarejestrowano pod nr [...]. Do zgłoszenia dołączono opinię kominiarską nr [...] z dnia 30 października 2009 r. W listopadzie 2010 r. - z uwagi na zmianę lokalizacji kominka i komina - inwestorka dokonała ponownego zgłoszenia. Zaprojektowany przewód kominowy znajduje się na granicy klatek I i II - na ścianie dzielącej klatki. Po wykonaniu robót, co miało miejsce w grudniu 2010 r., sporządzono opinię kominiarską nr [...] z dnia 30 grudnia 2010 r. - wskazującą na prawidłowość wykonania przewodu kominowego. W grudniu 2012 r. przewód kominowy został podwyższony o 50 cm. Zgodnie z opinią kominiarską nr [...] z dnia 10 grudnia 2012 r., przewód spełnia przepisowe wymogi. PINB ustalił ponadto, że podstawa komina wyprowadzona przez połać dachu znajduje się w odległości ok. 1,40 m od poręczy balkonu lokalu nr 6 (należącego do M. i J. W.). Wylot komina znajduje się na wysokości okna połaciowego toalety antresoli lokalu nr [...]. Komin wyprowadzony jest z salonu - z pieca o mocy 8 kW. Rura odprowadzająca spaliny ma średnicę 14 cm. Za ścianą zewnętrzną komin jest dwupłaszczowy, poprowadzony po ścianie zewnętrznej dzielącej wewnątrz dwie klatki: nr 1 i nr 2, i przez okap wychodzi ponad dach pokryty dachówką. Komin posiada wyczystkę w pionie ściany południowej - na wysokości ok. 2,90 m nad poziomem tarasu. Komin ma średnicę zewnętrzną ok. 25 cm.

Potwierdzeniu poczynionych ustaleń służyło wystąpienie, które organ I instancji skierował do Urzędu Miasta w J. o przekazanie akt sprawy dotyczącej dokonanego przez inwestorkę zgłoszenia z dnia 7 września 2010 r. W odpowiedzi PINB otrzymał akta zgłoszenia z dnia 7 września 2010 r. oraz zgłoszenia z dnia 19 listopada 2010 r. - dotyczące instalacji komina zewnętrznego oraz montażu kominka opalanego drewnem w lokalu mieszkalnym nr 1. W dniu 24 listopada 2014 r. inwestorka przedłożyła natomiast opinię techniczną dotyczącą oceny prawidłowości zamontowania pieca grzewczego i przewodu kominowego sporządzoną przez mgr inż. M. M., datowaną na listopad 2014 r.

Na podstawie dokonanych ustaleń pismem z dnia 9 grudnia 2014 r. organ I instancji zawiadomił o wszczęciu z urzędu postępowania w sprawie wybudowania spornego kominka. W dniu 26 stycznia 2015 r. do PINB wpłynęło pismo pełnomocnika J. W., w którym to piśmie zakwestionowano legalność zrealizowanej inwestycji, podnosząc mianowicie, że roboty zrealizowane zostały latem 2010 r., tj. przed zgłoszeniem. Na potwierdzenie powyższego do pisma załączono m.in. oświadczenia M. i J. W. oraz dwóch innych właścicieli lokali w budynku przy ul. M. [...]. W związku z powyższym pełnomocnik strony wniósł o wydanie w sprawie "decyzji samowoli budowlanej, tj. przewodu kominowego wraz z nakazem jego demontażu".

W kolejnym piśmie pełnomocnik potwierdził realizację spornych robót do dnia 3 września 2010 r., podnosząc, iż tego dnia dokonywał osobiście oględzin przedmiotowej nieruchomości i wykonał dokumentację zdjęciową. W dniu 16 marca 2015 r. pismo w sprawie złożyła inwestorka, która oświadczyła m.in., że sporne roboty rozpoczęła po upływie 30 dni od ponowię dokonanego zgłoszenia, tj. po dniu 5 grudnia 2010 r., wskazując jako świadka na tę okoliczność D. W. - wykonawcę spornego przewodu kominowego. Następnie, w dniach 9 i 13 kwietnia 2015 r. inwestorka dostarczyła do organu kartę gwarancyjną zainstalowanego w lokalu nr 1 pieca oraz fakturę VAT - wskazujące datę zakupu oraz datę podłączenia pieca.

Mając na uwadze okoliczności podnoszone przez strony, organ I instancji wezwał do złożenia zeznań w charakterze świadka B. K. oraz D. W.. Pierwszy ze świadków odmówił złożenia zeznań, wskazując, że nigdy o to nie wnosił. Natomiast D. W. przedłożył do akt kopie: opinii kominiarskiej nr [...] z dnia 30 grudnia 2010 r.; opinii kominiarskiej nr [...] z dnia 1 grudnia 2012 r.

W dniu 22 kwietnia 2015 r. pełnomocnik J. W. dołączył do akt sprawy kopię pisma Komendanta Miejskiego Państwowej Straży Pożarnej w J. na okoliczność interwencji jednostki straży pożarnej w lokalu nr [...] w budynku przy ul. M. [...] w J., gdzie doszło do miejscowego zagrożenia. Jak wskazano, przy wyczuwalnym zapachu dymu straż pożarna wykonała pomiary detektorem gazowym, jednak nie wykryto zagrożenia.

W nawiązaniu do zeznań D. W. pismem z dnia 6 maja 2015r. pełnomocnik J. W. wniósł o przeprowadzenie nowych dowodów, w tym m.in.: przesłuchanie w charakterze świadków jego pracowników, którzy mogli wykonywać roboty objęte postępowaniem, a także J. D. oraz J. W. i inwestorkę.

W dniu 9 czerwca 2015 r. inwestorka dostarczyła oryginały przedstawionych przez D. W. podczas przesłuchania opinii kominiarskich.

W dniu 12 czerwca 2015 r. przesłuchany został I. C. - mistrz kominiarski, który sporządził wzmiankowane opinie. Oświadczył, że opinia nr [...] została sporządzona w grudniu 2012 r. - nie jest sobie natomiast w stanie przypomnieć, czy było to 1-ego, czy 10-ego dnia miesiąca. Co zaś się tyczy opinii nr [...], to oświadczył, że została ona sporządzona po wybudowaniu spornego przewodu kominowego - data sporządzenia opinii jest datą odbioru przewodu wybudowanego zgodnie z projektem.

W takim stanie faktycznym, wydaną na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 51 ust. 7 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz.U. z 2013 r., poz. 1409 ze zm. – dalej: u.p.b.) - w brzmieniu przed zmiany dokonanej ustawą z dnia 20 lutego 2015 r. o zmianie ustawy - Prawo budowlane oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2015 r., poz. 443), decyzją nr [...] z dnia 28 lipca 2015 r., PINB nałożył na inwestorkę obowiązek wykonania w terminie do dnia 31 października 2015r. na dachu budynku przy ul. M. nr [...] w J. stałego dojścia do komina dymowego wyprowadzonego z kominka wybudowanego w lokalu mieszkalnym nr 1. Organu I instancji przyjął, że adekwatnym jest zastosowanie art. 51 ust. 1 pkt 2 u.p.b., ponieważ ustalono w sprawie, że roboty budowlane zrealizowane zostały w warunkach, o których mowa w art. 50 ust. 1 pkt 3 u.p.b. Stwierdził również, że obarczające wykonane roboty budowalne nieprawidłowości są tego rodzaju, że możliwym jest doprowadzenie inwestycji do stanu zgodnego z prawem. W tym zakresie organ I instancji wskazał, że prawidłowość robót potwierdza: opinia kominiarska nr [...] z dnia 30 grudnia 2010 r.; opinia kominiarska nr [...] z dnia 1 grudnia 2012 r.; opinia techniczna autorstwa rzeczoznawcy budowlanego mgr inż. M. M.. Ze zgromadzonego materiału dowodowego, wynika natomiast, że weryfikowana inwestycja obarczona jest jedną tylko wadą, kwalifikującą się do naprawy, która możliwą uczyni legalizację już wykonanych robót - w zakresie dostępu z dachu do wylotu przewodu dymowego.

M. i J. W. wnieśli od tej decyzji odwołanie, w którym zażądali uchylenia pierwszoinstancyjnego rozstrzygnięcia i nakazania rozbiórki komina zewnętrznego opisanego w tym rozstrzygnięciu, ewentualnie przekazania sprawy organowi I instancji do ponownego rozpatrzenia. W odwołaniu powtórzyli prezentowaną w licznych pismach argumentację.

Po rozpatrzeniu tego odwołania organ II instancji podjął opisaną na wstępie decyzję. Wyjaśnił, że będący podstawą podjętego rozstrzygnięcia przepis art. 51 ust. 7 u.p.b., przewiduje, że jeżeli roboty budowlane, w przypadkach innych niż określone w art. 48 albo w art. 49b, zostały wykonane w sposób, o którym mowa w art. 50 ust. 1, tj. bez wymaganego pozwolenia na budowę albo zgłoszenia lub w sposób mogący spowodować zagrożenie bezpieczeństwa ludzi lub mienia bądź zagrożenie środowiska, lub na podstawie zgłoszenia z naruszeniem art. 30 ust. 1, lub w sposób istotnie odbiegający od ustaleń i warunków określonych w pozwoleniu na budowę bądź w przepisach, przepisy art. 51 ust. 1 pkt 1 i 2 oraz ust. 3 stosuje się odpowiednio. Przepis art. 51 ust. 1 pkt 1 u.p.b. przewiduje - w zależności od stanu faktycznego konkretnej sprawy - trzy rodzaje nakazów: zaniechanie dalszych robót budowlanych, rozbiórkę obiektu budowlanego lub jego części, doprowadzenie obiektu do stanu poprzedniego, a znajduje zastosowania w sytuacji, gdy wykonane przez inwestora roboty budowlane naruszają przepisy, np. przepisy techniczno-budowlane albo przepisy prawa miejscowego, w stopniu uniemożliwiającym doprowadzenie inwestycji do stanu zgodnego z prawem. Jeżeli natomiast istnieje możliwość doprowadzenia robót do stanu zgodnego z prawem, organ nadzoru budowlanego powinien nałożyć w tym celu, w drodze decyzji wydanej na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 2 u.p.b., obowiązek wykonania określonych czynności lub robót, określając jednocześnie termin ich realizacji.

DWINB uznał, że w sprawie dokonano prawidłowej kwalifikacji prawnej robót budowlanych, jako zrealizowanych w warunkach art. 50 ust. 1 pkt 3 u.p.b., tj. na podstawie zgłoszenia z naruszenia art. 30 ust. 1 tej samej ustawy. Przepis art. 50 ust. 1 pkt 3 u.p.b. znajduje mianowicie zastosowanie w sytuacji, gdy roboty budowlane wykonane zostały na podstawie zgłoszenia, podczas gdy, zgodnie z przepisami ustawy, wymagały uzyskania pozwolenia na budowę. Według organu II instancji, z taką sytuacją mamy faktycznie do czynienia w sprawie, bowiem inwestorka dokonała we właściwym organie administracji architektoniczno-budowlanej zgłoszenia robót budowlanych polegających na wybudowaniu w lokalu mieszkalnym kominka wraz z odprowadzającym z niego spaliny kominem zewnętrznym, tj. robót wymagających uzyskania pozwolenia na budowę. Wzmiankowane roboty nie zostały zwolnione na mocy art. 29-31 u.p.b. z określonego w art. 28 tej samej ustawy obowiązku uzyskania na wykonywanie robót budowlanych pozwolenia na budowę.

DWINB uznał za prawidłową ocenę zgromadzonych w sprawie dowodów w zakresie dotyczącym okoliczności w postaci daty realizacji robót. Zgromadzony materiał dowodowy pozwala na przyjęcie, że roboty te zrealizowano w grudniu 2010r. Powyższe wynika z udzielonej przez Wspólnotę Mieszkaniową zgody na wykonanie przez inwestorkę zewnętrznego przewodu dymowego do odprowadzania spalin z kominka i zamontowanie przewodu na ścianie budynku, która została wyrażona w drodze uchwały nr [...] z dnia 7 września 2010 r. Powyższa uchwała nie została zaskarżona przez żadnego z członków wspólnoty. Ponadto, inwestor dokonał zakupu pieca wolnostojącego w dniu 9 października 2010 r., co potwierdza przedłożona przez inwestorkę faktura VAT nr [...]. Dokonała ona również zgłoszenia robót w Urzędzie Miasta J. w dniu 19 listopada 2010 r., gdzie jako przewidywany termin rozpoczęcia robót wskazano dzień 19 grudnia 2010 r. Nadto, na okoliczność, że komin wybudowano i podłączono palenisko w dniu 23 grudnia 2010 r. wskazuje wpis do karty gwarancyjnej pieca. Również zeznając w charakterze świadka, pod rygorem odpowiedzialności karnej, D. W. - wykonawca przedmiotowych robót, oświadczył, że roboty zrealizowane zostały w grudniu 2010 r. Z powyższym koresponduje oświadczenie mistrza kominiarskiego I. C., autora opinii kominiarskiej nr [...] z dnia 30 grudnia 2010 r., potwierdzającej prawidłowość realizacji robót. Opinia ta sporządzona została po wybudowaniu przewodu kominowego, a data opinii jat datą odbioru przewodu - wybudowanego zgodnie z projektem.

Organ II instancji uznał, że powyższych ustaleń nie podważają przedstawione przez pełnomocnika odwołujących się stron, oświadczenia zamieszkałych w budynku przy ul. M. [...] w J. świadków: J. D. i M. S., jak również samych odwołujących. Miałoby z nich wynikać, że sporne roboty zrealizowano w okresie letnim 2010 r. DWINB uznał przy tym za konieczne podnieść, że również pełnomocnik odwołujących się pomimo twierdzenia, że dokonał osobiście oględzin tej nieruchomości w dniu 3 września 2010 r., z których wykonał dokumentację zdjęciową, pomimo wezwania, żadnej dokumentacji zdjęciowej nie przedstawił. W zaistniałych okolicznościach DWINB uznał, że organ I instancji słusznie uznał, że wyżej wyszczególnione dowodowy są bardziej wiarygodne. Niezależnie od powyższego DWINB wyjaśnił, że sporna w sprawie okoliczność dotycząca czasu wykonania robót nie jest kluczowa dla rozstrzygnięcia. Nawet bowiem przyjąwszy, że roboty zrealizowane zostały faktycznie w okresie letnim 2010 r., a zatem przed datą dokonanego przez inwestora zgłoszenia, to i tak nie zmieniłaby się ich kwalifikacja prawna - w tym sensie, iż niezmiennie są to roboty wymagające uzyskania pozwolenia na budowę. Zmieniłaby się wyłącznie ustawowa klasyfikacja warunków ich realizacji - na te opisane w art. 50 ust. 1 pkt 1 u.p.b. Nadal jednak właściwa w sprawie pozostałaby ta sama procedura - przewidziana przepisami art. 50-51 u.p.b. W tym samym w sprawie zastosowanie również znalazłyby w zastosowanie art. 51 ust. 1 pkt 1 lub 2 w związku z art. 51 ust. 7 u.p.b.

Przechodząc do podania powodów, dla których należało uchylić zaskarżone rozstrzygnięcie, organ II instancji stwierdził, że podjęte przez organ I instancji czynności mające na celu weryfikację będących przedmiotem postępowania robót budowlanych, nie doprowadziły jednak do poczynienia ustaleń umożliwiających podjęcie w sprawie końcowego rozstrzygnięcia, w konsekwencji czego zaskarżoną decyzję uznać należy za przedwczesną. W tym zakresie DWINB wskazał, że w sprawie przeprowadzone zostało postępowanie wyjaśniające, w toku którego zgromadzony został materiał dowody w postaci m.in. dokumentacji specjalistycznej, w oparciu o którą wydane zostało rozstrzygnięcie. Odnosząc się do mocy dowodowej takiego opracowania organ II instancji zauważył, że takie opracowanie specjalistyczne, jak każdy inny dowód, organ jest zobowiązany ocenić samodzielnie. W niniejszym przypadku, jak wynika z treści zaskarżonej decyzji, organ I instancji, powyższe uczynił. Tym niemniej, w ocenie organu II instancji, przedmiotowe opracowanie wymaga uzupełnienia. Jakkolwiek bowiem odnosi się ono szeroko do przepisów dotyczących przedmiotu postępowania, nie wyjaśnia jednak kilku jeszcze kwestii. Po pierwsze, przepis § 142 ust. 1 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie, stanowi, że przewody kominowe powinny być wyprowadzone ponad dach na wysokość zabezpieczającą przed niedopuszczalnym zakłóceniem ciągu, a wymaganie to uznaje się za spełnione, jeżeli wyloty przewodów kominowych zostaną wyprowadzone ponad dach w sposób określony Polską Normą dla przewodów murowanych. W sporządzonym opracowaniu jego autorka wskazuje, że wykonany przez inwestora przewód kominowy posiada wylot na wysokości 1,70 m ponad połacią dachu, co spełnia warunki PN-89/B-10425 "Przewody dymowe, spalinowe i wentylacyjne murowane z cegły", która wymaga przy dachu o nachyleniu powyżej 12° i pokryciu niepalnym, aby wylot przewodów dymowych znajdował się co najmniej na wysokości 0,30 m. DWINB zauważył jednak, że to wymaganie podstawowe powołanej normy. Autorka opracowania nie wskazuje już natomiast, czy w przypadku wykonanych przez inwestora robót nie mamy do czynienia z innymi przewidzianymi w normie wymogami - bardziej szczegółowymi, nie wykazując przy tym, jeżeli faktycznie z nimi mamy do czynienia, że zostały spełnione, np. dotyczące wysokości, na jakiej powinien znajdować się wylot przewodów dymowych, w sytuacji, gdy w pobliżu zlokalizowane są przeszkody w postaci choćby określonych elementów budynku. Po drugie, w ocenie organu II instancji brak jest w opracowaniu odniesienia do § 143 ust. 1 ww. rozporządzenia, który to przepisu stanowi, że w budynkach usytuowanych w II i III strefie obciążenia wiatrem, określonych Polskimi Normami, należy stosować na przewodach dymowych i spalinowych nasady kominowe zabezpieczające przed odwróceniem ciągu, przy zachowaniu wymagań § 146 ust. 1. Zgodnie zaś z ustępem 2 tego paragrafu, nasady kominowe, o których mowa w ust. 1, należy również stosować na innych obszarach, jeżeli wymagają tego położenie budynków i lokalne warunki topograficzne. Po trzecie, autorka opracowania wskazała wprawdzie, że cyt.: "urządzenia te nie stanowią zagrożenia dla bezpieczeństwa użytkownika", brak jednak tym samym oceny wykonanych robót w świetle § 309 pkt 5 ww. rozporządzenia, tj. czy wzmiankowane urządzenia są też bezpieczne dla otoczenia.

Odnosząc się do pozostałych podniesionych w odwołaniu kwestii, organ II instancji wskazał, że fakt oddania obiektu do użytkowania, tj. faktyczne i formalne zakończenie procesu inwestycyjnego, nie jest równoznaczne z zakazem wykonywania w tym obiekcie robót budowlanych w przyszłości. Oczywiście projekt budowlany, na podstawie którego obiekt wybudowano, przewidywał określoną formę tego obiektu, ale nie oznacza to, że obiekt ten nie może zostać zmodyfikowany w efekcie realizacji nowej inwestycji. Niewątpliwie, podejmując się takiej nowej inwestycji, inwestor winien przestrzegać przy tym obowiązującego porządku prawnego. W przypadku jednak dopuszczenia się przez inwestora samowoli budowlanej, ustawodawca przewidział w ustawie Prawo budowlane procedury umożliwiające legalizację tego typu naruszeń przepisów. Innymi słowy, ustawowo uregulowana wola ustawodawcy obliguje organ nadzoru budowlanego do legalizacji samowoli budowlanej, jeżeli ta spełnia określone ustawą przesłanki. W świetle powyższego, w ocenie DWINB, czynienie organowi I instancji jakichkolwiek w tym zakresie zarzutów jest zupełnie bezpodstawne i bezcelowe.

Odnosząc się z kolei do dokonanych przez inwestora zgłoszeń w organie administracji architektoniczno-budowlanej w dniu 7 września 2010 r. oraz w dniu 19 listopada 2010 r., organ II instancji wyjaśnił, że z przekazanych przez ten organ akt wynika jednoznacznie, że w przypadku żadnego z tych zgłoszeń sprzeciw w drodze decyzji nie został wniesiony.

W kwestii zgody Wspólnoty Mieszkaniowej udzielonej inwestorce na wykonanie dodatkowego przewodu dymowego organ II instancji zauważył, że w sprawie ustalono, iż taka zgoda została udzielona w drodze uchwały nr 7/2009 z dnia 7 września 2010 r. W toku postępowania nie ma mowy o żadnej innej uchwale - na którą wskazuje pełnomocnik odwołujących się, tj. uchwale z dnia 19 listopada 2010 r. Jednocześnie, odnosząc się do zarzutu, że inwestorka posiadał zgodę wspólnoty wyłącznie na wykonanie robót objętych zgłoszeniem z dnia 7 września 2010 r., z realizacji których ostatecznie zrezygnował, a tym samym nie legitymowała się zgodą wspólnoty na wykonanie robót faktycznie zrealizowanych, organ II instancji wyjaśnił, że w licznych orzeczeniach sądów administracyjnych wskazuje się, że istotą prowadzonego w trybie art. 50-51 ustawy Prawo budowlane postępowania naprawczego jest doprowadzenie samowolnie wykonywanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem, ale w aspekcie przepisów prawa administracyjnego, a nie cywilnego. Zgoda współwłaścicieli (w przypadku współwłasności), jaką należy się wykazać przed organem administracji architektoniczno-budowlanej, ubiegając się o pozwolenie na budowę bądź dokonując zgłoszenia zamiaru realizacji robót budowlanych niewymagających pozwolenia na budowę, nie stanowi tym samym okoliczności weryfikowanej przez organy nadzoru budowlanego w toku postępowania prowadzonego w przedmiocie samowoli budowlanej, o której mowa w art. 50 ust. 1 u.p.b. Naruszenie w takim przypadku prawa własności jest kwestią leżącą w kompetencji sądów powszechnych (zob. wyrok NSA z dnia 26 stycznia 2012 r., sygn. akt II OSK 2140/10).

W ocenie organu II instancji należało potraktować za niesłuszny również zarzut nieznajomość przez organ I instancji parametrów spornego komina. Wynikają one jednoznacznie ze zgromadzonego materiału dowodowego - wskazane zostały wyraźnie zarówno w opinii kominiarskiej nr [...] z dnia 30 grudnia 2010 r., opinii kominiarskiej nr [...] z dnia 1 grudnia 2012 r. czy opinii technicznej autorstwa mgr inż. M. M..

DWINB nie znalazł również podstaw do wyłączenia PINB od załatwienia sprawy, ponieważ nie zaistniała w niniejszym przypadku żadna z podstaw do wyłączenia organu wskazanych w art. 25 § 1 k.p.a. Ponadto organ II instancji wyjaśnił, że czyn w postaci sfałszowania dokumentu, aby skutkował jakimikolwiek konsekwencjami prawnymi, musi zostać stwierdzony prawomocnym wyrokiem sądu.

Skargę na ostateczną decyzję złożyli M. i J. W., wnosząc o uchylenie decyzji organu I i II instancji. Autorzy skargi wnieśli również o nakazanie demontażu kominka wraz z piecem. Ponadto, zażądali umorzenia całego postępowania lub przekazania sprawy do ponownego rozpoznania przez PINB, a także zawieszenie całego postępowania na podstawie art. 97 § 1 pkt 4 przez DWINB, ewentualnie o zawieszenie całego postępowania odwoławczego według postanowienia z dnia 7 stycznia 2016 r.

W obszernym uzasadnieniu skargi skarżący powtórzyli dotychczas prezentowane w sprawie stanowisko. Skarżący m.in. zakwestionowali zebrany w sprawie materiał dowodowy, uznając, że nie może on stanowić podstawy poczynionych przez organy ustaleń faktycznych. Powtórzono w tym zakresie zwłaszcza argumentację dotyczącą daty realizacji spornej inwestycji. Skarżący zwrócili również uwagę na fakt prowadzenia przed sądem karnym postępowania o sygn. akt [...] przeciwko D. W. o czyn zabroniony z art. 90 u.p.b. w związku z art. 163 § 1 pkt 2 k.k. W związku z powyższym skarżący wnieśli o uwzględnienie akt sądowych z postępowania karnego oraz wskazali na zasadność zawieszenia postępowania na podstawie art. 97 § 1 pkt 4. Skarżący zarzucili również brak odniesienia się przez organ odwoławczy do uzupełnienia odwołania z dnia 16 września 2015 r.

W odpowiedzi na skargę wniósł o jej oddalenie i podtrzymał dotychczasowe stanowisko.

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu zważył, co następuje:

Podstawowa zasada polskiego sądownictwa administracyjnego została określona w art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (jedn. t. Dz. U. 2014 r., poz. 1647), zgodnie z którym sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę legalności działalności administracji publicznej oraz rozstrzyganie sporów kompetencyjnych i o właściwość między organami jednostek samorządu terytorialnego, samorządowymi kolegiami odwoławczymi i między tymi organami a organami administracji rządowej. Zasada, że sądy administracyjne dokonują kontroli działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie, została również wyartykułowana w art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (jedn.t. Dz.U. z 2017 r., poz. 718) – dalej: p.p.s.a. Z istoty kontroli wynika, że zasadność zaskarżonej decyzji podlega ocenie przy uwzględnieniu stanu faktycznego i prawnego istniejącego w dacie podejmowania tego rozstrzygnięcia.

Ze względu na powyższą zasadę oraz treść art. 134 § 1 p.p.s.a., zgodnie z którym sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Podkreślić należy, że w świetle art. 134 § 1 p.p.s.a., sąd nie ma obowiązku, nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną, do badania tych zarzutów i wniosków, które nie mają znaczenia dla oceny legalności zaskarżonego aktu (tak NSA w wyroku z dnia 11 października 2005 r., sygn. akt: FSK 2326/04).

Kierując się powyższymi kryteriami kontroli zaskarżonego aktu administracyjnego, Sąd stwierdził, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie, gdyż zawarte w niej zarzuty nie znajdują uzasadnienia w obowiązującym stanie prawnym, a w kontrolowanej decyzji DWINB nie występują naruszenia prawa mające znaczenie dla sposobu załatwienia sprawy.

Poddaną kontroli Sądu decyzją z dnia 9 grudnia 2015 r. Dolnośląski Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego, na podstawie art. 138 § 2 k.p.a., uchylił decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego powiatu grodzkiego J. nr [...] z dnia 28 lipca 2015 r., nakładającą na E. S. obowiązek wykonania na dachu budynku przy ul. M. nr [...] w J. stałego dojścia do komina dymowego wyprowadzonego z kominka wybudowanego w lokalu mieszkalnym nr 1 w budynku przy ul. M. nr [...]/kl. I w J., i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania organowi I instancji.

Wskazać zatem na wstępie trzeba, że w przypadku, gdy przedmiotem zaskarżenia decyzji do sądu administracyjnego jest decyzja kasacyjna wydana na podstawie art. 138 § 2 k.p.a., rolą sądu jest dokonanie oceny, czy organ odwoławczy wydający decyzję nie przekroczył swoich uprawnień określonych w wymienionym przepisie. Stanowiący podstawę rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie art. 138 § 2 k.p.a. określa jeden ze sposobów zakończenia postępowania odwoławczego. Organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji, gdy decyzja ta została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Przekazując sprawę, organ ten powinien wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy. Decyzja kasacyjna jest rozstrzygnięciem wyłącznie procesowym, skoro nie rozstrzyga merytorycznie o uprawnieniu lub obowiązku strony, a jedynie nakazuje ponowne przeprowadzenie postępowania administracyjnego przez organ I instancji. Wydanie decyzji kasacyjnej stanowi zatem wyjątek od zasady merytorycznego orzekania przez organ odwoławczy. Decyzja taka może zostać podjęta przez organ wyłącznie w sytuacji, gdy z uwagi na uchybienia proceduralne organu I instancji, postępowanie wyjaśniające powinno w całości lub znacznej części zostać ponownie przeprowadzone. Skoro istota omawianego rozwiązania prawnego ma na celu zagwarantowanie stronie możliwości rozpoznania sprawy w dwóch instancjach w administracyjnym toku postępowania, to będzie ona miała zastosowanie również w sytuacji zmiany stanu faktycznego sprawy - na etapie postępowania odwoławczego - który wymaga przeprowadzenia ponownego postępowania przed organem I instancji. W takiej sytuacji ostateczne rozstrzygnięcie sprawy administracyjnej w decyzji kasacyjnej naruszałoby art. 138 § 2 k.p.a. w zw. z art. 15 k.p.a. Należy przy tym pamiętać, że organ II instancji w postępowaniu administracyjnym ma kompetencję do przeprowadzenia tylko uzupełniającego postępowania dowodowego (art. 136 i art. 138 § 2 k.p.a.), natomiast analiza urbanistyczna jest kluczowym dowodem w postępowaniu o ustalenie warunków zabudowy.

Wymaganiom tym – zdaniem Sądu - sprostała zaskarżona decyzja DWINB. Organ II instancji w sposób przekonywujący przedstawił powody uchylenia decyzji PINB z dnia 28 lipca 2015 r., wskazując, że zaskarżonego rozstrzygnięcia nie można było utrzymać w mocy z uwagi na ciążący na organach administracji publicznej z mocy art. 7 i 77 § 1 k.p.a. obowiązek wnikliwego ustalenia wszystkich istotnych w sprawie okoliczności. Tylko bowiem wyczerpująco ustalony stan faktyczny stanowi wymierną podstawę prawidłowego rozstrzygnięcia. Kierując się zatem wynikającą z tych przepisów zasadą prawdy obiektywnej organ II instancji ocenił, że kluczowe dla podjęcia przez organ I instancji opracowanie wymaga uzupełnienia, ponieważ nie wyjaśnia kilku istotnych kwestii. W tym zakresie organ II instancji wskazał na treść § 142 ust. 1 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie, który stanowi, że przewody kominowe powinny być wyprowadzone ponad dach na wysokość zabezpieczającą przed niedopuszczalnym zakłóceniem ciągu, a wymaganie to uznaje się za spełnione, jeżeli wyloty przewodów kominowych zostaną wyprowadzone ponad dach w sposób określony Polską Normą dla przewodów murowanych. Odnosząc powyższą regulacje do treści przyjętego przez organ opracowania, gdzie wskazuje się, że przewód kominowy posiada wylot na wysokości 1,70 m ponad połacią dachu, co spełnia warunki PN-89/B-10425 "Przewody dymowe, spalinowe i wentylacyjne murowane z cegły", która wymaga przy dachu o nachyleniu powyżej 12° i pokryciu niepalnym, aby wylot przewodów dymowych znajdował się co najmniej na wysokości 0,30 m, organ II instancji zauważył jednak, że to wymaganie podstawowe powołanej normy. W opracowaniu nie wskazuje bowiem, czy w przypadku wykonanych robót nie mamy do czynienia z innymi przewidzianymi w normie wymogami - bardziej szczegółowymi, np. dotyczącymi wysokości, na jakiej powinien znajdować się wylot przewodów dymowych, w sytuacji, gdy w pobliżu zlokalizowane są przeszkody w postaci choćby określonych elementów budynku. Po drugie, organu II instancji uznał, że w badanym opracowaniu brakuje odniesienia się do § 143 ust. 1 ww. rozporządzenia, który przewiduje, że w budynkach usytuowanych w II i III strefie obciążenia wiatrem, określonych Polskimi Normami, należy stosować na przewodach dymowych i spalinowych nasady kominowe zabezpieczające przed odwróceniem ciągu, przy zachowaniu wymagań § 146 ust. 1. Zgodnie z ustępem 2 tego rozporządzenia, nasady kominowe, o których mowa w ust. 1, należy również stosować na innych obszarach, jeżeli wymagają tego położenie budynków i lokalne warunki topograficzne. Według organu II instancji, w analizowanym opracowaniu brak jest również oceny wykonanych robót w świetle § 309 pkt 5 ww. rozporządzenia, tj. czy wzmiankowane urządzenia są też bezpieczne dla otoczenia. Z powyższym stanowiskiem, w ocenie Sądu, w pełni należało się zgodzić. Rzeczywiście, z przedłożonego przez inwestorkę opracowania, z niczego nie wynika, przyjęty pogląd o tym, że sporny przewód kominowy nie stanowi zagrożenia dla bezpieczeństwa użytkownika. W tym zakresie decyzje organu I instancji należało uznać za co najmniej przedwczesną. Materiał dowodowy wymaga zatem istotnego uzupełnienia, którego zakres niewątpliwie wykracza poza regulację wynikającą z art. 136 i art. 138 § 2 k.p.a. Jednocześnie prowadząc ponownie postępowanie organ I instancji nie tylko powinien uwzględnić wskazania co do dalszego postępowania wynikające z decyzji z dnia 9 grudnia 2015 r., ale także powinien wziąć pod uwagę i ponownie przeanalizować argumentację, którą zaprezentowali skarżący w postępowaniu odwoławczym, w tym w uzupełnieniu odwołania z dnia 16 września 2015 r., a także w skardze. W tym ostatnim przypadku, przedmiotem stosownej analizy powinno być zbadanie przydatności objęcia zakresem postępowania dowodowego materiału aktowego zgromadzonego we wskazywanych w skardze postępowaniach karnych.

Niezależnie od powyższego, przyjdzie zauważyć, że z mocy art. 11 p.p.s.a. sąd administracyjny jest związany ustaleniami wydanego w postępowaniu karnym prawomocnego wyroku skazującego, co do popełnienia przestępstwa. Oznacza to, że sąd administracyjny związany jest treścią sentencji takiego wyroku, co do faktu popełnienia przez daną osobę określonego czynu stanowiącego przestępstwo i co do znamion tego przestępstwa, okoliczności jego popełnienia. Powyższy przepis wymienia, jako związane, sądy administracyjne, jednakże zasadne jest przyjęcie, że związanie to dotyczy także organów administracji publicznej przy wydawaniu przez nie decyzji, bo skoro – na skutek opisanego wyżej związania – sąd administracyjny rozpatrujący skargi od takich decyzji nie może dokonać innych ustaleń, co do zaistnienia faktów istotnych dla stwierdzenia popełnienia przestępstwa i gdyby orzekające organy treści prawomocnego wyroku skazującego nie uwzględniły, to sąd musiałby uznać za błędne te ustalenia, które byłyby odmienne od treści wyroku karnego skazującego. Powyższe nakłada na organ I instancji konieczność poczynienia ustaleń dotyczących wskazywanego w skardze postępowania karnego, niewykluczając konieczności zbadania przesłanek zawieszenia postępowania na podstawie art. 97 § 1 pkt 4 k.p.a., na który to przepis, jak należy się domyślać powołano się w skardze. Jednocześnie należy wskazać, że rozważenie zasadności zawieszenia w takim przypadku postępowania administracyjnego, może być podjęte przez organy administracyjne dopiero po zakończeniu niniejszego postępowania sądowego.

Zastrzec również należy, że nie mogły odnieść skutku twierdzenia skarżących o "sfałszowaniu faktów i dowodów", skoro taka okoliczność nie została potwierdzona wyrokiem karnym. Jeżeli jednak okazałoby się, że miało miejsce fałszerstwo dokumentu, które będzie stwierdzone orzeczeniem sądu, to wówczas zaistnieje przesłanka do wznowienia postępowania na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 k.p.a. stanowiącym, że w sprawie zakończonej decyzją ostateczną wznawia się postępowanie, jeżeli dowody na podstawie których ustalono istotne dla sprawy okoliczności faktyczne okazały się fałszywe.

Odnosząc się do zarzutu skargi poświęconego ustaleniu czasu wykonania spornych robót, Skład orzekający podziela w pełni stanowisko orzekających w sprawie organów, że bezsporne ustalenie tej okoliczności nie ma kluczowego dla rozstrzygnięcia znaczenia. Przyjdzie bowiem powtórzyć wyrażone w zaskarżonej decyzji stanowisko, że nawet w przypadku przyjęcia, że sporne roboty zrealizowane zostały w okresie letnim 2010 r., a zatem przed datą dokonanego przez inwestorkę zgłoszenia, to nie uległaby zmianie ich kwalifikacja prawna - w tym sensie, że są to roboty wymagające uzyskania pozwolenia na budowę. Zmieniłaby się natomiast tylko ustawowa klasyfikacja warunków ich realizacji - na te przewidziane w art. 50 ust. 1 pkt 1 u.p.b. Pomimo takiej zmiany, nadal jednak należałoby zastosować procedurę przewidziana przepisami art. 50-51 u.p.b., a tym samym w sprawie zastosowanie również znalazłyby w zastosowanie art. 51 ust. 1 pkt 1 lub 2 w związku z art. 51 ust. 7 u.p.b. Zakres przedmiotowy art. 51 u.p.b., czyli to, w jakich sprawach ma zastosowanie, w zasadzie wynika z brzmienia art. 50 ust. 1 u.p.b. Generalne wyłączenie w powyższym przepisie sprawy, które podlegają orzekaniu na podstawie art. 48 ust. 1 i art. 49b ust. 1 u.p.b. powoduje, że na podstawie przepisów art. 51 u.b.p. orzeka się w sprawach dotyczących wykonywania robót budowalnych wymagających pozwolenia na budowę lub zgłoszenia, jednak innych niż budowa. Z takimi też robotami budowlanymi mamy do czynienia w niniejszej sprawie. Bezspornym jest bowiem, że instalacja pieca grzewczego i przewodu kominowego nie jest budową w rozumieniu art. 3 pkt 6 u.p.b.

Uwzględniając zatem powyższe zasadnie organ II instancji uznał, że decyzja organu pierwszej instancji wydana została z naruszeniem przepisów postępowania, tj. art. 7 i art. 77 k.p.a., wobec niewyjaśnienia wszystkich okoliczności sprawy. Konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygniecie, a zatem w tych warunkach zasadne było skorzystanie przez ten organ z rozstrzygnięcia przewidzianego w art. 138 § 2 k.p.a. Organy administracji publicznej stojąc na straży praworządności podejmują wszelkie niezbędne kroki do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy mając na względzie interes społeczny i słuszny interes obywateli. Stąd też ciąży na nich obowiązek dokładnego i wyczerpującego zebrania i rozpatrzenia całego materiału dowodowego. Skoro zaś przedmiotowe postępowanie nie mogło ono być uzupełnione przez organ odwoławczy bez zarzutu naruszenia zasady dwuinstancyjności postępowania i zachodziła konieczność przeprowadzenia nowego postępowania wyjaśniającego w części określonej przez organ odwoławczy, to był on zobligowany był na mocy art. 138 § 2 k.p.a. wydać decyzję uchylającą rozstrzygniecie organu pierwszej instancji i przekazać sprawę temu organowi do ponownego rozpatrzenia.

W tym stanie rzeczy Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu, nie podzielając zarzutów skargi, na podstawie art. 151 p.p.s.a., orzekł jak w sentencji.