Wyrok WSA w Krakowie, sygn. akt II SA/Kr 1009/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie
Data orzeczenia: 2016-11-18 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6136 Ochrona przyrody
Hasła tematyczne: Ochrona przyrody
Skarżony organ: Samorządowe Kolegium Odwoławcze
Treść wyniku: Uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 88 ust. 6 , 7
journal: Dz.U. 2015 poz 1651
law: Ustawa z dnia 16 kwietnia 2004 r. o ochronie przyrody - tekst jedn.
article: art. 138 par 1 pkt 1
journal: Dz.U. 2000 nr 98 poz 1071
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r.- Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia WSA Jacek Bursa (spr.) Sędziowie : WSA Magda Froncisz WSA Iwona Niżnik-Dobosz Protokolant : starszy sekretarz sądowy Małgorzata Piwowar po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 listopada 2016 r. przy udziale Prokuratora Prokuratury Rejonowej K. M.S. sprawy ze skargi Z.J , M.J-R. , M.J.T. i B.D.-K. na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławcze w K. z dnia 5 lipca 2016 r. nr [...] w przedmiocie uiszczenia należności z tytułu kary pieniężnej I. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję organu I instancji; II. zasądza od Samorządowego Kolegium Odwoławcze w K. na rzecz skarżących Z.J. , M.J.-R. , M.J.T. i B.D.-K. solidarnie kwotę 6158 zł ( słownie: sześć tysięcy sto pięćdziesiąt osiem złotych ) tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Prezydent Miasta K. decyzją z dnia 14 kwietnia 2016 r. znak: [...], orzekającej o pozostawieniu solidarnie Z.J. , B.D.-K. , , M.J.T. , M.J.R. , do uiszczenia należność w wysokości 45 259,41 zł z tytułu administracyjnej kary pieniężnej wymierzonej decyzją Prezydenta Miasta K. znak: [...] z dnia 28 września 2011 r., utrzymanej w mocy decyzją Samorządowego Kolegium Odwoławczego w K. z dnia 6 grudnia 2011 r., znak [...]

W uzasadnieniu wskazano, że organy administracji nie są uprawnione do ponownego rozpatrywania sprawy wymierzenia administracyjnej kary pieniężnej zakończonej ostateczną decyzją organu II instancji. Przedmiotem niniejszego postępowania jest jedynie rozważenie możliwości umorzenia Z.J. , B.D.-K. , M.J.T. i M.J.R. przedmiotowej kary pieniężnej, odroczonej do dnia 29 września 2014 r., lub pozostawienie do uiszczenia tej kary. W przedmiotowej sprawie jest kwestią bezsporną, iż nie doszło do odtworzenia korony drzewa, lecz obumarcia przedmiotowego drzewa. W dniu 30 września 2014 r. podczas oględzin na tej nieruchomości stwierdzono, że przedmiotowe drzewo rodzaju magnolia obumarło, brak jest na nim jakichkolwiek oznak żywotności, pomimo okresu wegetacji. Z oględzin sporządzono protokół podpisany bez uwag przez obecne strony, oraz wykonano dokumentację fotograficzną (dowód k. [...] ). W judykaturze przyjmuje się jednolicie, iż ustawodawca jako zasadę przyjął, iż w przypadku stwierdzenia braku żywotności drzewa karę uiszcza się w wysokości określonej w decyzji o wymierzeniu administracyjnej kary pieniężnej, a dokonując oceny zasadności umorzenia kary pieniężnej, należy zwrócić uwagę na zawartą w art. 88 ustawy o ochronie przyrody konstrukcję domniemania związku ustania żywotności drzewa z faktem jego zniszczenia lub usunięcia, a więc przyczynami bezwzględnie zależnymi od posiadaczy nieruchomości. Przytoczono orzeczenia sądów administracyjnych potwierdzających powyższe. Odniesiono się do argumentacji stron odnośnie przyczyny obumarcia drzewa i wskazano z jakich przyczyn nie uznano za zasadne tłumaczenie, iż drzewa obumarły z uwagi na wyjątkowo mroźna zimę.

Od decyzji jednobrzmiące odwołania wnieśli Z.J. , B.D.-K. i M.J.R. . W odwołaniu podniesiono, iż twierdzenia organu dotyczące braku wiarygodności wyjaśnień stron dotyczących przyczyn obumarcia drzewa gatunku magnolia pozostają w oczywistej sprzeczności z zasadami postępowania administracyjnego, mianowicie z art. 77 k.p.a. w zw. art. 7 k.p.a. i art. 8 k.p.a. Organ I instancji nie wziął pod uwagę wszelkich dowodów przyczyniających się do wyjaśnienia sprawy. W szczególności pominął okoliczność, iż zima na przełomie 2012 i 2013 roku była wyjątkowo mroźna, nadzwyczaj długa i śnieżna, a drzewo zostało w tym okresie przesadzone, a także to, iż zabezpieczono magnolię poprzez obłożenie jej w tym okresie gałązkami iglaków. W konsekwencji powyższego, organ I instancji naruszył zasadę prawdy obiektywnej poprzez niepodejmowanie czynności mających na celu dokładne wyjaśnienie sprawy, a co za tym idzie naruszył zasadę pogłębiania zaufania obywateli do organów administracji publicznej. Jako dowolne należy bowiem traktować ustalenia faktyczne znajdujące wprawdzie potwierdzenie w materiale dowodowym, ale niekompletnym, czy nie w pełni rozpatrzonym. Zarzut dowolności zostaje wykluczony dopiero ustaleniami dokonanymi w całokształcie materiału dowodowego (art. 80 k.p.a.), zgromadzonego i rozpatrzonego w sposób wyczerpujący (art. 77 § l k.p.a.), a więc przy podjęciu wszelkich kroków niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego, jako niezbędnego warunku wydania rozstrzygnięcia o przekonującej treści. Zakwestionowano prawidłowość dokonania ustaleń co do stanu drzewa przy pominięciu dowodu z opinii biegłego w tej sprawie. Na koniec podniesiono kwestie związane z nowelizacją ustawy o ochronie przyrody, która to nowelizacja zdaniem stron ma znaczenie w niniejszej sprawie.

Samorządowe Kolegium Odwoławcze w K. na podstawie art. 88 ust. 7, 9 ustawy z dnia 16 kwietnia 2004 r. o ochronie przyrody (Dz.U.2015 poz. 1651 ze zm.) oraz art. 138 § 1 pkt 1 kpa, utrzymało zaskarżoną decyzję w mocy.

W uzasadnieniu podkreślono, iż w obrocie znajduje się ostateczna decyzja o nałożeniu na odwołujących kary pieniężnej za usunięcie drzewa bez wymaganego zezwolenia i brak jest podstaw do rozpatrywania przyczyn usunięcia drzewa i innych okoliczności mających znaczenie dla wymierzenia kary. Obecnie prowadzone postępowanie skupia się wyłącznie na badaniu okoliczności wynikających z art. 88 ust. 7 ustawy o ochronie przyrody - czyli czy drzewo zachowało żywotność, a jeśli nie zachowało żywotności, czy stało się to z przyczyn niezależnych od podmiotu ukaranego. W tym celu organ przeprowadził postępowanie wyjaśniające i dokonał ustaleń polegających na oględzinach drzewa, zebraniu wyjaśnień od stron postępowania, czy dokonaniu weryfikacji twierdzenia stron o wyjątkowo mroźnej zimie, jako o przyczynie obumarcia drzewa. W ocenie Kolegium powyższe ustalenia zasługują na uwzględnienie. W istocie w wyniku oględzin przeprowadzonych w dniu 30 września 2014 r. stwierdzono, iż nie doszło do odtworzenia korony drzewa, lecz jego obumarcia. Oględziny te przeprowadziła osoba posiadająca specjalistyczne przygotowanie w zakresie dendrologii i fizjologii drzew, absolwent Wydziału Leśnego Akademii Rolniczej w K. . Stwierdził on, że przedmiotowe drzewo rodzaju magnolia obumarło, brak jest na nim jakichkolwiek oznak żywotności, pomimo okresu wegetacji. Powyższe nie jest sporne również dla stron, które nie negują faktu, iż drzewo nie zachowało żywotności. Potwierdzają to zdjęcia zawarte w aktach sprawy (dowód k [...] ). Sporną kwestią w niniejszej sprawie, jest przyczyna niezachowania żywotności magnolii. Strony podnoszą, iż nie było ich winy w tym, iż po początkowym okresie, kiedy drzewo wypuściło pędy następnie obumarło. Na dowód prawidłowej pielęgnacji drzewa przedłożono rachunek dotyczący usługi ogrodniczej i wyjaśniono, iż obłożono drzewo gałązkami iglaków, by zabezpieczyć je przed mrozem. Jednakże po zimie na przełomie 2012 r. i 2013 r. drzewo nie wykazało żywotności. W ocenie organu wina leży po stronie odwołujących. Wskazano na okoliczności usunięcia drzewa - że zostało ono wyrwane, w sposób nieprawidłowy przycięto mu korzenie i pozbawiono gałęzi. Następnie podniesiono w odniesieniu się do wskazywanych przyczyn obumarcia drzewa, iż zima na przełomie 2012 i 2013 r. nie była nadzwyczaj mroźna i nie mogła spowodować sama w sobie, iż drzewo wiosną już nie dawało oznak żywotności. W ocenie Kolegium dokonanej na podstawie całości materiału dowodowego w istocie zaszły okoliczności, o których mowa w przepisie art. 88 ust. 7 ustawy in fine. Przyczyny niezachowania żywotności drzewa były zależne od ukaranego. Świadczą o tym dokumenty zebrane w aktach sprawy, a dotyczące nie tylko okoliczności po wydaniu decyzji o wymierzeniu kary za usunięcie drzewa, ale również te, które były przedmiotem ustaleń dotyczących jego usunięcia - notatka służbowa z dnia 11 lutego 2011 r. dotyczącą wykopania drzewa z gatunku magnolia w miejscu przebiegu prac kanalizacyjnych. Drzewo zostało pozbawione gałęzi i miało mocno przycięte korzenie. Następnie okaleczone drzewo zostało posadzone w innym miejscu i początkowo dawało oznaki życia - protokół z dnia 28 czerwca 2016 r. (karta [...]). Powyższe skutkowało odroczeniem uiszczenia kary. Jednakże w ponownych oględzinach w dniu 30 września 2014 r. okazało się, iż drzewo obumarło. Zgodnie z utrwaloną linią orzeczniczą dotyczącą wykładni przepisu art. 88 ust. 7 ustawy fakt niezachowania żywotności drzewa winno się wiązać nie tyle z prawidłową lub nieprawidłową pielęgnacją po jego zniszczeniu, ale z samym zniszczeniem drzewa. Drzewo obumarło z powodu jego wykopania i usunięcia jego gałęzi oraz korzeni. Sposób pielęgnacji drzewa może jedynie spowodować, iż uda się mimo pierwotnego zniszczenia drzewa zachować jego żywotność. Tak się w niniejszej sprawie nie stało. Kolegium w obecnym składzie zatem stanęło na stanowisku, iż brak jest możliwości uznania, iż drzewo nie zachowało żywotności z przyczyn niezależnych od podmiotu ukaranego. W aktach sprawy nie ma dowodów na zaistnienie okoliczności nadzwyczajnych, które spowodowały, iż magnolia uschła. Argument odnoszący się do mroźnej zimy na przełomie 2012 r. i 2013 r nie może zostać uznany za przekonujący. Zgodzić się należy w tym zakresie z organem, który powołuje się na opracowanie Instytutu Meteorologii i Gospodarki Wodnej Państwowego Instytutu Badawczego, iż zima w podanym okresie nie była szczególnie mroźna, a nawet w porównaniu z innymi zimami jawi się jako dość łagodna. Nadto kwestie związane z względniejsza karą za usunięcie drzewa nie mają zastosowania w postępowaniu mającym na celu jedynie ustalenie, czy wymierzona już ostateczną i funkcjonującą w obrocie prawnym decyzją kara winna być uiszczona, czy też może być umorzona. W konsekwencji tego postępowania słusznie ustalono, iż kara winna być uiszczona wobec niezachowania żywotności drzewa.

Skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie na powyższą decyzję złożyli Z.J , B.D.-K. i M.J.R. i M.J.T. , zarzucając:

- art. 24 § 1 pkt 5 w zw. z art. 27 § 1 k.p.a. poprzez dwukrotne wydanie decyzji w postępowaniach odwoławczych, w tej samie sprawie, przez tego samego członka organu kolegialnego Samorządowego Kolegium Odwoławczego w K. , co doprowadziło do naruszenia zasady pogłębiania zaufania obywateli do organów administracji publicznej oraz wydania decyzji w ramach postępowania, które na podstawie art. 145 § 1 pkt 3 k.p.a. podlegać winno wznowieniu;

- art. 6, art. 7, art. 8, art. 77 § 1, art. 78 § 1, art. 80, art. 107 § 3 k.p.a., w związku z art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a. przez nieprzeprowadzenie dowodów mających istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy, to jest z oględzin drzewa stanowiącego przedmiot niniejszego postępowania, przesłuchania stron, niedokonanie oceny przyczyn niezachowania stanu żywotności drzewa stanowiącego przedmiot postępowania na dzień wydania decyzji i przez to dokonanie niezgodnych z rzeczywistym stanem rzeczy ustaleń faktycznych stanowiących podstawę wydania zaskarżonej decyzji;

- art. 84 § 1 k.p.a. poprzez jego niezastosowanie w sprawie i uznanie, iż zaniechanie powołania biegłego z zakresu dendrologii (dendrometrii) jest uprawnione podczas gdy w sprawie wymagane są wiadomości specjalne w zakresie ustalenia nie tylko faktu, iż drzewo nie zachowało żywotności, ale przyczyn niezachowania żywotności drzewa, w szczególności wpływu warunków atmosferycznych na stan drzewa;

- art. 7, art. 77 § 1, art. 80 oraz art. 107 § 3 k.p.a. przez nienależyte ustalenie stanu faktycznego, zaniechanie zebrania wyczerpującego materiału dowodowego i jego wszechstronnego wyjaśnienia, wyciągnięcie wniosków, które są sprzeczne z zasadami logicznego rozumowania oraz doświadczeniem życiowym i przez to sprzeczność istotnych ustaleń z treścią zebranego materiału dowodowego, a to poprzez bezpodstawne przyjęcie, iż właściciele nieruchomości (skarżący) nie zadbali należycie o przesadzone drzewo, podczas gdy przeprowadzone dowody wskazują na zupełnie odmienne okoliczności, a tezy organu oparte są wyłącznie na domniemaniach lub nie znajdują wręcz żadnego oparcia, bezpodstawne przyjęcie, iż przyczyny niezachowania żywotności drzewa były zależne od właścicieli nieruchomości (skarżący), podczas gdy do wykopania drzewa i przycięcia jego korzeni oraz gałęzi doszło bez woli i wiedzy właścicieli nieruchomości (skarżących);

- art. 88 ust. 7 ustawy o ochronie przyrody poprzez jego niezastosowanie pomimo tego, iż do niezachowania żywotności drzewa doszło na skutek okoliczności niezależnych od właścicieli nieruchomości (skarżących) i pomimo tego, iż podjęli oni działania pielęgnacyjne mające na celu zachowanie żywotności drzewa;

- art. 87 ust. 1 w związku z art. 190 ust. 1 Konstytucji RP w związku z art. 6 k.p.a., art. 156 pkt 2 k.p.a. i art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a. przez utrzymanie w mocy decyzji organu I instancji opartej na regulacji ustawowej, tj. art. 88 ust. 1 pkt 2 i art. 89 ust. 1 ustawy o ochronie przyrody uznanej przez Trybunał Konstytucyjny za niezgodną z art. 64 ust. 1 i 3 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP, co doprowadziło do niezgodności działania władzy publicznej z prawem w rozumieniu art. 77 ust. 1 Konstytucji RP oraz wydania decyzji w ramach postępowania, które na podstawie art. 145a § 1 k.p.a. podlegać winno wznowieniu.

W oparciu o powyższe wniesiono o uchylenie decyzji obu instancji i zasądzenie kosztów.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie, podtrzymując swoje dotychczasowe stanowisko.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Zgodnie z dyspozycją art. 3 § 1 ustawy z 30 sierpnia 2002 r.- Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270), zwanej dalej w skrócie p.p.s.a. sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie. Stosownie do przepisu art. 145 § 1 pkt 1 lit. "a" - "c" p.p.s.a. kontrola ta sprawowana jest w zakresie oceny zgodności zaskarżonych do sądu decyzji z obowiązującymi przepisami prawa materialnego jak i przepisów proceduralnych.

Skarga zasługuje na uwzględnienie, przy czym za niezasadny należy ocenić jej zarzut, dotyczący naruszenia art. 24 § 1 pkt 5 w zw. z art. 27 § 1 k.p.a. Wskazany przepis dotyczy sytuacji wyłączenia pracownika z udziału w postępowaniu odwoławczym, jeżeli uczestniczył uprzednio w postępowaniu przed organem pierwszej instancji, w którym wydano zaskarżoną odwołaniem decyzję. Powyższa reguła ma odpowiednie zastosowanie w odniesieniu do sytuacji, w której pracownik naczelnego organu administracji publicznej lub samorządowego kolegium odwoławczego brał udział w wydaniu przez ten organ decyzji w pierwszej instancji, następnie zaskarżonej do tego samego organu wnioskiem o ponowne rozpatrzenie sprawy. Taka sytuacja nie zachodzi w niniejszej sprawie.

Przechodząc do istoty sprawy, należy wskazać, że choć decyzja Prezydenta Miasta K. znak: [...] z dnia 28 września 2011 r. wydana została na podstawie niekonstytucyjnego przepisu, to jednak nadal pozostaje ona w obrocie prawnym, skoro skarżący nie złożyli wniosku o wznowienie postępowania na podstawie art. 145a kpa. Dlatego z uwagi na odroczenie nałożonej kary, koniecznym było przeprowadzenie postępowania rozstrzygającego o umorzeniu kary lub pozostawieniu obowiązku jej zapłaty.

Z uwagi na nowelizację ustawy z dnia 16 kwietnia 2004 r. o ochronie przyrody (dalej: ustawa), co miało bezpośredni związek z wyrokiem Trybunału Konstytucyjnego z dnia 1 lipca 2014 r., sygn. akt SK 6/12, rozstrzygnięcie to winno być dokonane w oparciu o znowelizowany art. 88 ustawy, a konkretnie znowelizowane jego ust. 6-8. I choć organy powołały się na znowelizowaną treść w/w przepisu, to nie zwróciły uwagi na istotną jego zmianę, dokonując rozstrzygnięcia z automatyzmem, z jakim prowadzone były postępowania w okresie sprzed orzeczenia TK i sprzed zmiany ustawy.

W wersji obowiązującej do dnia 27 sierpnia 2015 r., art. 88 stanowił:

1. Wójt, burmistrz albo prezydent miasta wymierza administracyjną karę pieniężną za:

1) zniszczenie terenów zieleni albo drzew lub krzewów spowodowane niewłaściwym wykonywaniem robót ziemnych lub wykorzystaniem sprzętu mechanicznego albo urządzeń technicznych oraz zastosowaniem środków chemicznych w sposób szkodliwy dla roślinności;

2) usuwanie drzew lub krzewów bez wymaganego zezwolenia;

3) zniszczenie drzew, krzewów lub terenów zieleni spowodowane niewłaściwym wykonaniem zabiegów pielęgnacyjnych.

2. Uiszczenie kary następuje w terminie 14 dni od dnia, w którym decyzja ustalająca wysokość kary stała się ostateczna.

3. Termin płatności kar wymierzonych na podstawie ust. 1 odracza się na okres 3 lat, jeżeli stopień uszkodzenia drzew lub krzewów nie wyklucza zachowania ich żywotności oraz możliwości odtworzenia korony drzewa i jeżeli posiadacz nieruchomości podjął działania w celu zachowania żywotności tych drzew lub krzewów.

4. Kara jest umarzana po upływie 3 lat od dnia wydania decyzji o odroczeniu kary i po stwierdzeniu zachowania żywotności drzewa lub krzewu albo odtworzeniu korony drzewa.

5. W razie stwierdzenia braku żywotności drzewa lub krzewu albo nieodtworzenia korony drzewa karę uiszcza się w pełnej wysokości, chyba że drzewa lub krzewy nie zachowały żywotności z przyczyn niezależnych od posiadacza nieruchomości.

6. Karę nałożoną za zniszczenie terenów zieleni umarza się w całości, jeżeli posiadacz nieruchomości odtworzył w najbliższym sezonie wegetacyjnym zniszczony teren zieleni.

7. Na wniosek, złożony w ciągu 14 dni od dnia, w którym decyzja o wymierzeniu kary, o której mowa w ust. 1, stała się ostateczna, karę można rozłożyć na raty na okres nie dłuższy niż 5 lat.

8. Decyzje w sprawach, o których mowa w ust. 3-7, podejmuje wójt, burmistrz albo prezydent miasta.

W wyroku z dnia 1 lipca 2014 roku, TK uznał za niekonstytucyjny art. 88 ust. 1 pkt 2 i art. 89 ust. 1 ustawy. Przyczyną takiej oceny był wynikający z treści zaskarżonych przepisów, bezwzględny obowiązek wymierzania administracyjnej kary pieniężnej i to bardzo wysokiej, co może stanowić sankcję nieproporcjonalną do uszczerbku wywołanego w środowisku naturalnym na skutek usunięcia drzewa. Trybunał stwierdził, że ustawodawca nakazywał stosowanie tej dolegliwej sankcji niejako mechanicznie i w sposób sztywny - bez względu na zróżnicowanie przyczyn i okoliczności usunięcia drzewa. Zaskarżone przepisy przewidywały za usunięcie drzewa bez zezwolenia czysto obiektywną odpowiedzialność, oderwaną od indywidualnych okoliczności dokonania tego deliktu. Posiadacz nieruchomości, z której zostało usunięte drzewo bez zezwolenia, nie miał prawnej możliwości zwolnienia się od odpowiedzialności przez wykazanie, że doszło do tego z przyczyn, za które on nie odpowiada.

Z tych względów Trybunał Konstytucyjny uznał, że ograniczenia prawa własności, wynikające z zaskarżonych przepisów, nie spełniają testu proporcjonalności i tym samym są niezgodne z art. 64 ust. 1 i 3 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji.

Konsekwencją w/w wyroku TK była nowelizacja m.in. art. 88 ustawy, którego treść od dnia 28 sierpnia 2015 r. jest następująca:

1. Wójt, burmistrz albo prezydent miasta wymierza administracyjną karę pieniężną za:

1) usunięcie drzewa lub krzewu bez wymaganego zezwolenia;

2) usunięcie drzewa lub krzewu bez zgody posiadacza nieruchomości;

3) zniszczenie drzewa lub krzewu;

4) uszkodzenie drzewa spowodowane wykonywaniem prac w obrębie korony drzewa.

2. Kara, o której mowa w ust. 1, jest nakładana na posiadacza nieruchomości, albo właściciela urządzeń, o których mowa w art. 49 § 1 Kodeksu cywilnego, albo na inny podmiot, jeżeli działał bez zgody posiadacza nieruchomości.

3. Uiszczenie kary następuje w terminie 14 dni od dnia, w którym decyzja w sprawie wymierzenia kary stała się ostateczna.

4. Termin płatności kar wymierzonych na podstawie ust. 1 pkt 3 odracza się na okres 5 lat, jeżeli stopień zniszczenia drzewa lub krzewu nie wyklucza zachowania jego żywotności.

5. W przypadku, o którym mowa w ust. 4, odroczenie terminu płatności kar wymierzonych za zniszczenie korony drzewa dotyczy 70% wysokości kary.

6. Kara jest umarzana po upływie 5 lat od dnia, w którym decyzja o odroczeniu terminu płatności kary stała się ostateczna, i po stwierdzeniu zachowania żywotności drzewa lub krzewu, lub braku żywotności drzewa lub krzewu z przyczyn niezależnych od podmiotu ukaranego.

7. W przypadku stwierdzenia, że drzewo lub krzew obumarły przed upływem 5 lat od dnia, w którym decyzja o odroczeniu terminu płatności kary stała się ostateczna, karę uiszcza się niezwłocznie, chyba że drzewo lub krzew nie zachowały żywotności z przyczyn niezależnych od podmiotu ukaranego.

8. Na wniosek, złożony w terminie 14 dni od dnia, w którym decyzja o wymierzeniu kary, o której mowa w ust. 1, stała się ostateczna, lub od dnia, w którym upłynął termin, na który odroczono uiszczenie kary, można rozłożyć karę na raty na okres nie dłuższy niż 5 lat.

9. Decyzje w sprawach, o których mowa w ust. 6-8, wydaje wójt, burmistrz albo prezydent miasta.

10. Przepisu ust. 1 nie stosuje się do drzew i krzewów, o których mowa w art. 83f ust. 1.

Konsekwencją wyroku TK i treści znowelizowanego art. 88, jest zatem odejście od automatyzmu w nakładaniu kary na posiadacza nieruchomości i przyjęcie rozwiązania prawnego, z którego wynika, że kara ma być nałożona na podmiot, który jest odpowiedzialny za usunięcie drzewa bez zezwolenia. Aktualny stan prawny jest zatem diametralnie odmienny od kontrolowanego przez Trybunał Konstytucyjny i został zmieniony również w zakresie rozwiązań prawnych, dotyczących odpowiedzialności za brak zachowania żywotności przez drzewo.

Ówcześnie istniał obowiązek uiszczenia kary, chyba że drzewo nie zachowało żywotności z przyczyn niezależnych od posiadacza nieruchomości, przy czym zależność ta była interpretowana z takim samym automatyzmem, jak przy wymierzaniu kary za usunięcie drzewa, co zakwestionował TK.

Aktualnie karę uiszcza się w przypadku stwierdzenia, że drzewo obumarło, chyba że nie zachowało żywotności z przyczyn niezależnych od podmiotu ukaranego. W aktualnym stanie prawnym, kara jest umarzana także po stwierdzeniu braku żywotności drzewa ale z przyczyn niezależnych od podmiotu ukaranego. Takiego rozwiązania ówcześnie obowiązujący art. 88 ustawy w ogóle nie przewidywał, gdyż zgodnie z jego ust. 4, kara mogła być umorzona wyłącznie po stwierdzeniu zachowania żywotności drzewa lub krzewu albo odtworzeniu korony drzewa.

Odnosząc się do okoliczności faktycznych niniejszej sprawy należy wskazać, że z zebranego przez organ materiału dowodowego wynika, że przedmiotowe drzewo zostało usunięte przez dwóch praktykantów firmy wod-kan, którzy usunęli je na polecenie właściciela tej firmy. Wynika to zarówno z oświadczeń w/w praktykantów, jak i właściciela firmy T.Z. , złożonych do protokołu Straży Miejskiej (k. [...] akt administracyjnych organu I instancji). Z materiału dowodowego nie wynika, aby osoby te usunęły drzewo na polecenie, czy choćby za dorozumianą zgodą posiadaczy nieruchomości, a nawet aby na teren posesji przyszli za wiedzą skarżących. Firma wod-kan, której właścicielem jest T. Z. , wykonywała bowiem prace remontowe (w ramach których usunięto drzewo) na zlecenie [...] Sp. z o.o. (k. [...] akt administracyjnych organu I instancji).

Dotychczas zebrany materiał dowodowy, w świetle aktualnej treści i wykładni art. 88 ustawy, nie daje zatem podstaw do wyrażenia poglądu, że podmiot ukarany, czyli skarżący, ponoszą jakąkolwiek odpowiedzialność za to, że drzewo usunięte przez praktykantów firmy wod-kan T. Z. , nie zachowało żywotności. W aktualnym stanie prawnym, w sytuacji kiedy inny podmiot usunął drzewo, a inny został za to ukarany, dla orzeczenia o obowiązku uiszczenia kary na podstawie art. 88 ust. 7 ustawy, koniecznym jest dokonanie ustaleń, z jakich przyczyn usunięte bez zezwolenia drzewo, nie zachowało żywotności. Przez przyczynę niezależną od podmiotu ukaranego, należy przy tym rozmieć również okoliczność, kiedy drzewo nie zachowało żywotności z powodu jego usunięcia, a w świetle obecnie obowiązujących przepisów, odpowiedzialny za to usuniecie jest inny podmiot, niż podmiot ukarany.

Dlatego w ponownym postępowaniu organ przeprowadzi w tym zakresie uzupełniające postępowanie dowodowe, przy czym jeśli po jego przeprowadzeniu wynikać będzie, że drzewo nie zachowało żywotności z przyczyn niezależnych od podmiotu ukaranego, czyli skarżących (co jest prawdopodobne w świetle dotychczas dokonanych ustaleń), organ umorzy karę na podstawie aktualnego art. 88 ust. 6 ustawy.

Mając powyższe na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji na podstawie art. 145 §1 pkt 1 lit. "a" i "c" p.p.s.a. oraz art. 135 p.p.s.a. O kosztach orzeczono na podstawie art. 200, art. 205 § 2 w/w ustawy oraz § 2 pkt. 5 w zw. z § 14 ust. 1 pkt. 1"a" Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych.