Wyrok WSA w Gliwicach, sygn. akt IV SA/Gl 658/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach
Data orzeczenia: 2017-04-24 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art. 145 par. 1 pkt 1 lit. c
journal: Dz.U. 2016 poz 718
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity
article: art. 207 ust. 1 pkt 2
journal: Dz.U. 2013 poz 885
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych - tekst jednolity
article: art. 127 par. 3
journal: Dz.U. 2016 poz 23
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Tadeusz Michalik, Sędziowie Sędzia WSA Beata Kalaga – Gajewska, Sędzia WSA Bożena Miliczek – Ciszewska (spr.), Protokolant Katarzyna Lisiecka-Mitula, , , po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 kwietnia 2017r. sprawy ze skargi "A" w T. na decyzję Zarządu Województwa [...] z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie zwrotu części dofinansowania projektu współfinansowanego ze środków objętych Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa [...] na lata 2007-2013 1) uchyla zaskarżoną decyzję; 2) zasądza od Zarządu Województwa [...] na rzecz strony skarżącej kwotę 12.442 zł (słownie: dwanaście tysięcy czterysta czterdzieści dwa złote) tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

"A" w T. (dalej “Beneficjent", “strona" lub “skarżący") wniósł skargę na decyzję z dnia [...] r. nr [...], mocą której Zarząd Województwa [...] (dalej: Zarząd, organ lub IZ RPO W[...]) utrzymał w mocy decyzję Zarządu Województwa [...] z dnia [...] r., nr [...], zobowiązującą Beneficjenta do zwrotu części dofinansowania przyznanego w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa [...] na lata 2007-2013 w kwocie [...] zł wraz z odsetkami.

Skarga została wywiedziona na tle następującego stanu faktycznego.

W dniu [...]r. została zawarta pomiędzy Województwem [...], reprezentowanym przez Zarząd Województwa [...], pełniącym rolę Instytucji Zarządzającej Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa [...] na lata 2007-2013, a Beneficjentem umowa o dofinansowanie projektu pn. "[...] w T. " o numerze: [...] (dalej: umowa o dofinansowanie), w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa [...] na lata 2007-2013 (dalej: RPO W[...] 2007- 2013). Umowa o dofinansowanie została zmieniona aneksem nr [...] z dnia

[...]r., aneksem nr [...] z dnia [...]r. oraz aneksem nr [...] z dnia [...]r. Na podstawie przedmiotowej umowy Beneficjentowi przyznano dofinansowanie w kwocie nieprzekraczającej [...] zł i stanowiącej nie więcej niż 85,00% kwoty całkowitych wydatków kwalifikowalnych projektu.

W dniach [...]r. Zespół Kontrolujący IZ RPO W[...] (dalej: Zespół Kontrolujący), działając na podstawie § 15 umowy o dofinansowanie ww. projektu oraz art. 26 ust. 1 pkt 14 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (ówcześnie obowiązujący tj.: Dz. U. z 2009 r. Nr 84, poz. 712 z późn. zm., dalej u.z.p.p.r.), przeprowadził kontrolę na zakończenie realizacji projektu, na miejscu jego realizacji, w zakresie oceny zgodności wykorzystania środków finansowych z zakresem określonym w umowie o dofinansowanie. Zespół Kontrolujący zbadał postępowania o udzielenie zamówienia publicznego:

1) w trybie przetargu nieograniczonego pn. "[...] w T. " (nr nadany przez Zamawiającego: [...]; nr ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej - dalej: DUUE: [...]; data zamieszczenia ogłoszenia o zamówieniu w DUUE: [...] r., dalej: zamówienie nr [...]),

2) w trybie przetargu nieograniczonego pn. "[...] w T. " (nr nadany przez Zamawiającego: [...]; nr ogłoszenia w DUUP: [...]; data zamieszczenia ogłoszenia o zamówieniu w DUUP: [...]r., dalej: zamówienie nr [...]),

3) w trybie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego o wartości nieprzekraczającej wyrażonej w złotych równowartości kwoty określonej w art. 4 pkt 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (ówcześnie obowiązujący tj.: Dz. U. 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm., dalej: ustawa P.z.p.) pn. "Koncepcja funkcjonalno-przestrzenna" i pn. "Opracowanie Programu Funkcjonalno Użytkowego".

IZ RPO W[...], po dokonaniu analizy naruszeń w ramach kontrolowanego projektu oraz weryfikacji wyjaśnień Beneficjenta, pismem z dnia [...]r. nr [...] poinformowała stronę, że stwierdzono nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. U. UE. L Nr 210 z 2006 r., str. 25 z późn. zm., dalej: Rozporządzenie Radynr 1083/2006) w następującym zakresie:

1) w postępowaniu nr [...] stwierdzono uchybienie w związku z opisem sposobu oceny spełniania warunku dotyczącego wiedzy i doświadczenia wykonawcy w sposób, który mógł ograniczać uczciwą konkurencję oraz prowadzić do wykluczenia wykonawców, którzy byli zdolni wykonać zamówienie, zgodnie

z zasadami sztuki budowlanej i zgodnie z oczekiwaniami zamawiającego – zarówno co do budowy budynku użyteczności publicznej, jak i budowy/przebudowy ulicy miejskiej wraz z infrastrukturą. Powyższe zakwalifikowano jako naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p. w związku z art. 22 ust. 4 ustawy P.z.p. Na podstawie § 13 ust. 7 oraz zgodnie z tzw. "Taryfikatorem" (tabela 1 poz. 19 tj. "Określenie dyskryminacyjnych warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów oceny ofert") IZ RPO W[...] na wydatki dotyczące ww. zamówienia, nałożyła korektę finansową o wymiarze 25% i uznała wydatki w kwocie [...] zł za wydatki niekwalifikowalne,

2) w postępowaniu nr [...] stwierdzono:

a) uchybienie w związku z rozbieżnościami zapisów SIWZ oraz ogłoszenia

o zamówieniu. W SIWZ Zamawiający przedstawił opis sposobu dokonywania oceny spełniania warunków m.in. wiedzy i doświadczenia oraz dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia.

W ogłoszeniu o zamówieniu ograniczył żądanie do posiadania uprawnień do wykonywania określonej działalności, posiadanie wiedzy i doświadczenia oraz brak wykluczenia na podstawie art. 24 ustawy P.z.p. W konsekwencji, Zamawiający nie dochował należytej staranności sporządzając obydwa dokumenty, czym naruszył zasadę konkurencyjności i równego traktowania wykonawców wyrażoną art. 7 ust.

1 w związku z art. 41 pkt 7 oraz art. 36 ust. 1 pkt. 5 ustawy P.z.p.,

b) uchybienie w związku z żądaniem od wykonawców oświadczenia na temat wielkości średniego zatrudnienia u Wykonawcy w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a w przypadku, gdy okres działalności jest krótszy - w tym okresie. Zamawiający nie postawił w tym zakresie szczegółowego warunku udziału w postępowaniu. W konsekwencji Zamawiający naruszył art. 25 ustawy P.z.p, gdyż żądał od wykonawców złożenia oświadczenia, które nie jest niezbędne do przeprowadzenia postępowania. Na podstawie § 13 ust. 7 oraz zgodnie

z tzw. "Taryfikatorem" (tabela 1 poz. 11) IZ RPO W[...], na wydatki dotyczące ww. zamówienia, nałożyła korektę finansową o wymiarze 25% i uznała wydatki w kwocie [...] zł, za wydatki niekwalifikowane,

3) wykonanie "Koncepcji funkcjonalno przestrzennej" i "Programu funkcjonalno-użytkowego" nie było niezbędne do realizacji projektu. IZ RSO W[...] uznała wydatki

z tym związane w kwocie [...] zł, za niekwalifikowalne. Zgodnie z art. 31 ust.

2 ustawy P.z.p. powyższe dokumenty są niezbędne tylko w przypadku, gdy przedmiotem zamówienia jest zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych, a w przedmiotowej sprawie wartość robót budowlanych ustalono na podstawie kosztorysu inwestorskiego (a nie programu funkcjonalno-użytkowego) i nie wykonano ich w trybie zaprojektuj i wybuduj.

Jednocześnie wezwano Beneficjenta, na podstawie art. 207 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (tj. Dz. U. z 2013 r., poz. 885 z późn. zm., dalej: u.f.p.), w terminie 14 dni od dnia doręczenia przedmiotowego pisma, do:

1) zwrotu środków w wysokości [...] zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych naliczonymi od dnia przekazania środków do dnia zwrotu środków na rachunek bankowy Województwa [...] lub

2) wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnych płatności na rzecz Beneficjenta o tę kwotę wraz z odsetkami liczonymi od dnia przekazania środków do dnia zatwierdzenia kolejnego wniosku o płatność.

Z uwagi na fakt, że Beneficjent nie dokonał zwrotu środków wraz z odsetkami Zarząd Województwa [...] uchwałą nr [...] z dnia [...] r. wszczął postępowanie administracyjne w przedmiocie zwrotu środków przez Beneficjenta w niniejszej sprawie.

Organ ponownie przeanalizował materiał dowodowy zgromadzony w niniejszej sprawie, co skutkowało obniżeniem zastosowanych korekt finansowych z 25% do 5%. Ponadto, IZ RPO W[...] stwierdziła, że postawienie warunku w zakresie doświadczenia polegającego na przeprowadzeniu jednej roboty budowlanej polegającej na budowie lub przebudowie ulicy miejskiej wraz z infrastrukturą i siecią uzbrojenia podziemnego o długości co najmniej 800 m, nie jest nadmiernym ograniczeniem dostępu potencjalnym wykonawcom do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. W związku z tym, w opinii IZ RPO W[...], w przypadku tak postawionego warunku, naruszenie przepisów ustawy P.z.p. nie miało miejsca. W konsekwencji, przedmiotem decyzji organu zostało objęte, w ramach zamówienia nr [...], wyłącznie naruszenie dotyczące warunku polegającego na żądaniu doświadczenia w budowie budynku użyteczności publicznej o kubaturze nie mniejszej niż [...]m³.

Pismem z dnia [...]r. o sygn. [...], IZ RPO W[...] poinformowała Beneficjanta, że dokonała obniżenia z 25% do 5% wskaźników korekt finansowych nałożonych na Beneficjenta w zakresie zamówienia nr [...] oraz zamówienia nr [...], które wynoszą odpowiednio dla zamówienia nr [...] – [...] zł, natomiast dla zamówienia nr [...] – [...] zł. W piśmie wskazano również, że mając na względzie uznanie za niekwalifikowalne wydatków poniesionych na opracowanie koncepcji funkcjonalno-przestrzennej i programu funkcjonalno-użytkowego tj. kwoty [...] zł, łączna kwota do zwrotu wynosi [...] zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków do dnia zwrotu.

Mając na uwadze powyższe Zarząd Województwa [...] wydał w dniu [...] r. decyzję nr [...] zobowiązującą Beneficjenta do zwrotu części dofinansowania przyznanego w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa [...] na lata 2007-2013 w kwocie [...] zł wraz z odsetkami.

W motywach uzasadnienia decyzji organ przedstawił przebieg postępowania oraz ustalenia faktyczne. Dokonał interpretacji stosowanych w sprawie przepisów prawnych i szczegółowo wywiódł na okoliczność dostrzeżonych naruszeń mających rangę nieprawidłowości w rozumieniu przepisów unijnych.

Zdaniem organu, po pierwsze doszło do naruszenia przepisów prawa przez Beneficjenta w odniesieniu do zamówienia nr [...] pn.: "[...] w T. " poprzez naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p. w zw. z art. 22 ust. 4 ustawy P.z.p. w związku z żądaniem od potencjalnych oferentów wykazania się m.in. posiadaniem wiedzy i doświadczenia w wykonaniu, co najmniej jednej roboty budowlanej polegającej na wybudowaniu budynku użyteczności publicznej o kubaturze nie mniejszej niż [...] m3 w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie. Organ ocenił, że ustanowiony przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu oraz w SIWZ warunek posiadania przez potencjalnych oferentów wiedzy i doświadczenia przy budowie budynku użyteczności publicznej, ogranicza zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Ograniczenie to polega na wykluczeniu potencjalnych wykonawców, którzy posiadają kompetencje wystarczające do wykonania prac objętych zamówieniem, ale nie posiadają doświadczenia w pracach budowlanych w budynkach użyteczności publicznej. Wymóg określony przez Beneficjenta mógł zatem prowadzić do ograniczenia uczciwej konkurencji. Oceniono, że w tym zakresie wystąpiła przesłanka szkody potencjalnej.

Po drugie, w odniesieniu do zamówienia nr [...] pn.: "[...]

w T. " organ stwierdził naruszenie art. 7 ust. 1 w związku z art.

41 pkt 7 oraz art. 36 ust. 1 pkt 5 ustawy P.z.p., poprzez nie dochowanie przez Beneficjenta należytej staranności przy sporządzaniu ogłoszenia o zamówieniu, w sposób powodujący jego niespójność z SIWZ w zakresie opisu sposobu dokonywania oceny spełnienia warunków udziału wykonawców w postępowaniu, dotyczących wiedzy i doświadczenia oraz dysponowania odpowiednimi osobami zdolnymi do wykonania zamówienia; czym naruszono zasadę konkurencyjności i równego traktowania wykonawców.. Ponadto, organ stwierdził naruszenie art. 25 ustawy P.z.p., poprzez żądanie od wykonawców złożenia oświadczenia, które nie jest niezbędne do przeprowadzenia postępowania; Beneficjent żądał od oferentów - mimo niepostawienia warunku w tym zakresie - oświadczenia na temat wielkości średniego zatrudnienia. Oceniono, że w tym zakresie wystąpiła przesłanka szkody potencjalnej.

Po trzecie, organ ocenił, że Beneficjent naruszył pkt 6.2 Krajowych wytycznych ws. kwalifikowalności wydatków w ramach zamówienia na opracowanie koncepcji funkcjonalno-przestrzennej i programu funkcjonalno-użytkowego. Organ ustalił, że Beneficjent przeprowadził zamówienie na opracowanie koncepcji funkcjonalno-przestrzennej (nr umowy: [...]), opracowanie programu funkcjonalno-użytkowego wraz z kalkulacją kosztów (nr umowy: [...]) oraz opracowanie dokumentacji projektowej (nr zamówienia: [...]) oddzielnie od zamówienia na roboty budowlane dot. budowy dworca autobusowego (nr zamówienia: [...]), tzn. ostatecznie (niezależnie od wcześniejszych planów ) ogłosił osobno przetarg na dokumentację projektową oraz osobno na roboty budowlane; ze skutkiem wykonania robót budowlanych poza trybem "zaprojektuj i wybuduj". Wskazał, że zgodnie z Wytycznymi w zakresie kwalifikowania wydatków w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego W[...] na lata 2007-2013 (rozdział 12 - Wydatki na przygotowanie projektu) wydatki na zakup usług dotyczących opracowania dokumentacji związanej z przygotowaniem projektu mogą zostać uznane za kwalifikowane, jeśli dokumentacja taka jest wymagana przez prawo krajowe bądź wspólnotowe albo przez Instytucję Zarządzającą RPO W[...], o ile jej opracowanie jest niezbędne do przygotowania lub realizacji projektu. Opracowanie koncepcji funkcjonalno-przestrzennej i opracowanie programu funkcjonalno-użytkowego nie było niezbędne do opisu przedmiotu zamówienia, do ustalenia wartości robót budowlanych jak i na innym etapie zamówienia. W przedmiotowej sprawie wartość robót budowlanych ustalono na podstawie kosztorysu inwestorskiego (a nie programu funkcjonalno-użytkowego) i nie wykonano ich w trybie "zaprojektuj i wybuduj". Zgodnie z art. 31 ust. 2 ustawy P.z.p. powyższe dokumenty są niezbędne tylko w przypadku, jeżeli przedmiotem zamówienia jest zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych, a w tym przypadku nie miało to miejsca. W związku z powyższym Instytucja Zarządzająca uznała poniesione wydatki za niekwalifikowane; a przekazanie środków Beneficjentowi oceniono jako powstanie szkody rzeczywistej.

W świetle powyższego, biorąc pod uwagę przepisy prawa materialnego, organ pierwszej instancji stwierdził, że Beneficjent przeprowadził postępowania

o udzielenie zamówienia publicznego nr [...] oraz nr [...]

w sposób naruszający prawo. Ponadto, Beneficjent naruszył regulacje dotyczące wydatków poniesionych na koncepcję funkcjonalno-przestrzenną oraz program funkcjonalno-użytkowy. Wskazane naruszenia, zdaniem organu, stanowią nieprawidłowość, o której mowa w art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE)

nr 1083/2006, co w konsekwencji skutkuje nałożeniem korekt finansowych

i uznaniem wydatków za niekwalifikowalne. Naruszenie wskazanych przepisów ustawy P.z.p. oraz Krajowych wytycznych ws. kwalifikowalności wydatków wpisuje się w dyspozycję normy prawnej przepisu art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. jako "wykorzystanie z naruszeniem procedur".

W końcowej części uzasadnienia organ pierwszej instancji zamieścił zasady wyliczenia kwoty do zwrotu orzeczonej w osnowie decyzji. Organ wskazał, że na kwotę do zwrotu składają się: 1) kwota wynikająca z korekty finansowej nałożonej w ramach zamówienia nr [...], 2) kwota wynikająca z korekty finansowej nałożonej w ramach zamówienia nr [...] oraz 3) kwota wynikająca z uznania wydatków na opracowanie koncepcji funkcjonalno-przestrzennej i programu funkcjonalno-użytkowego za niekwalifikowalne.

Organ wskazał, że w niniejszej sprawie zastosowanie miała wersja Taryfikatora przyjęta do stosowania dla nieprawidłowości wykrytych po dacie 31 maja 2014 r., co wynika wprost z treści Taryfikatora "Dokument ma zastosowanie do korekt finansowych związanych z nieprawidłowościami wykrytymi po dacie 31 maja 2014 r.". Organ uzasadnił zastosowanie powyższej wersji Taryfikatora faktem, że kontrola przedmiotowego projektu miała miejsce w dniach [...]r. W kontekście zamówienia nr [...] organ stwierdził, że zamówienie zostało objęte dyrektywą 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz. U. UE L Nr 134 z 2004 r., str. 114 z późn. zm., dalej: Dyrektywa 2004/18/WE), co oznacza, że w sprawie miała zastosowanie Tabela 1 pkt 29 Taryfikatora "Określenie dyskryminacyjnych warunków udziału

w postępowaniu lub kryteriów oceny ofert", która przewiduje korektę finansową

o wskaźniku 25%. W kontekście zamówienia nr [...] organ stwierdził, że zamówienie zostało objęte Dyrektywą 2004/18/WE, co oznacza, że

w sprawie miała zastosowanie Tabela 1. Jednak z uwagi na wystąpienie dwóch nieprawidłowości w ramach jednego zamówienia, zastosowanie ma tabela nr 1 poz. 11 "Brak pełnej informacji o warunkach udziału w postępowaniu oraz kryteriach oceny ofert", która przewiduje korektę finansową w wysokości 25% oraz tabela nr

1 poz. 20 "Nieprawidłowości w zakresie oświadczeń i dokumentów wymaganych od wykonawców", która przewiduje korektę finansową w wysokości 5% na wydatki kwalifikowalne dot. zamówienia nr [...] . Zgodnie z ww. Taryfikatorem:

"W przypadku wykrycia w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego dwóch lub większej ilości przypadków niezastosowania zasad zamówień publicznych, należy zastosować korektę finansową o największej wartości procentowej". Organ podkreślił, że w trakcie postępowania wyjaśniającego dokonał analizy możliwości obniżenia wskaźników korekty finansowej i stwierdził, że w obu analizowanych zamówieniach zaistniały okoliczności, które przemawiały za obniżeniem zastosowanych wskaźników korekt finansowych do wysokości 5%.

Wobec powyższego, organ stwierdził, że całkowita wartość nieprawidłowości, wynikająca ze stwierdzonych naruszeń w zakresie ustawy P.z.p. w ramach zamówienia nr [...] wyniosła [...] zł, co stanowi [...] zł dofinansowania, przy czym wartość środków wypłaconych wynosi [...] zł, natomiast w ramach zamówienia nr [...] wyniosła [...] zł, co stanowi [...] zł dofinansowania, i jest to jednocześnie kwota środków wypłaconych. Odnośnie uznania za niekwalifkowalne wydatków na opracowanie koncepcji funkcjonalno-przestrzennej i programu funkcjonalno-użytkowego, organ uznał za niekwalifikowalne oba przedmiotowe wydatki. Beneficjent przedstawił wydatki kwalifikowalne na opracowanie koncepcji architektonicznej w wysokości [...] zł oraz programu funkcjonalno-użytkowego w wysokości [...] zł, co łącznie stanowi kwotę: [...] zł, natomiast wartość dofinansowania wyniosła [...] zł.

Organ mając na uwadze powyższe wskazał, że łączna kwota do zwrotu wynosi [...] zł. Na kwotę tą składa się kwota [...] zł stanowiąca środki wypłacone w ramach zamówienia nr [...], kwota [...] zł stanowiąca jednocześnie wysokość dofinansowania oraz środki wypłacone w ramach zamówienia nr [...] oraz kwota [...] zł stanowiąca wartość dofinansowania koncepcji funkcjonalno-przestrzennej i programu funkcjonalno-użytkowego.

Pismem z dnia [...] r. Beneficjent złożył wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy. Wniósł o uchylenie decyzji i umorzenie postępowania w części obejmującej rozstrzygnięcie w przedmiocie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. "[...] w T. " (zamówienie nr [...]) w zakresie której Beneficjent został zobowiązany do zwrotu kwoty [...] zł.

Strona zarzuciła organowi:

- naruszenie art. 22 ust. 4 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p. poprzez przyjęcie, że Beneficjent postawił warunek udziału w postępowaniu w przedmiocie wiedzy i doświadczenia w sposób niezwiązany z przedmiotem zamówienia i nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, czym naruszył zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, podczas gdy Beneficjent opisał powyższy warunek zgodnie z normą art. 22 ust. 4 P.z.p., konstruując warunek w sposób usprawiedliwiony potrzebami Beneficjenta, gwarantujący jednocześnie należyte wykonanie zamówienia i zachowanie konkurencji,

- naruszenie art. 7, art. 8 i art. 11 w zw. z art. 107 § 3 Kpa, przez pominięcie w swym wywodzie korzystnych dla Beneficjenta okoliczności, nielogiczne i niekonsekwentne uzasadnienie nałożenia na Beneficjenta korekty finansowej, co łącznie nie przyczyniło się do pogłębienia zaufania Beneficjenta do organu, jak i nie przekonało Beneficjenta co do zasadności przesłanek, którymi kierował się organ.

W uzasadnieniu strona argumentowała, że zasadnie w przedmiotowym zamówieniu znalazł się warunek dotyczący posiadania wiedzy i doświadczenia

w zakresie wybudowania budynku użyteczności publicznej wskazując, że warunek ten był zgodny z charakterem projektu tzn. dotyczył wybudowania dworca autobusowego, który jest właśnie budynkiem użyteczności publicznej. Skarżąca wskazała, że organ w decyzji powołał się na nieobowiązujące już brzmienie art.

22 ustawy P.z.p., które nie może mieć zastosowania w niniejszej sprawie. Podniosła, że opis oceny spełnienia warunków powinien być związany z przedmiotem zamówienia oraz powinien być proporcjonalny do przedmiotu zamówienia, nawet jeżeli będzie to oznaczało ograniczenie konkurencji, jeżeli takie ograniczenie konkurencji okazałoby się konieczne z uwagi na dobro postępowania, przez które należy rozumieć w szczególności pozyskanie wykonawcy dającego rękojmię należytego wykonania zamówienia. Strona wskazała, że propozycja organu dotycząca sformułowania warunku tj. "budowa budynku o kubaturze nie mniejszej niż [...] m3 spełniającego funkcję obsługi przemieszczania się osób i pojazdów mechanicznych" zawarta w decyzji byłaby zbyt ogólna i nieprecyzyjna, co skutkowałoby wątpliwościami potencjalnych wykonawców, a w konsekwencji mogłoby zagrozić powodzeniu przetargu. W ocenie Beneficjenta zasadnie scharakteryzowano warunek dotyczący wybudowania budynku użyteczności publicznej ponieważ budynki takie posiadają cechy wspólne. Strona podkreśliła, że do udziału w postępowaniu mógł przystąpić każdy wykonawca, który spełniał warunek wybudowania budynku użyteczności publicznej o odpowiedniej kubaturze nie zawężono tego zakresu wyłącznie do budynku dworca komunikacji miejskiej. Akcentowała, że sam organ zaznaczył, że w postępowaniu dotyczącym niniejszego przetargu złożonych zostało 19 ofert, co oznacza znaczne zainteresowanie wykonawców przetargiem, a tym samym brak jest podstaw do uznania, że konkurencja w przetargu była ograniczona. Końcowo strona wskazała, że organ w decyzji nie odniósł się do orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej oraz wyników kontroli przeprowadzonych przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, które strona przywołała jeszcze w toku postępowania kontrolnego, celem wykazania słuszności swego stanowiska. Do pozostałych ustaleń ujętych w decyzji organu pierwszej instancji Beneficjent nie wniósł zastrzeżeń.

Zarząd Województwa [...] decyzją z dnia [...] r., nr [...] utrzymał w mocy decyzję z dnia 15 marca 2016 r. W podstawie prawnej powołano art. 104 i art. 138 § 1 pkt. 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (tj.: Dz. U. z 2016 r., poz. 23, dalej k.p.a.), art. 41 ust. 1 i ust. 2 pkt. 4 ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa (tj.: Dz. U. z 2016 r., poz. 486), art. 207 ust. 1 pkt. 2, ust. 9 pkt. 1 i ust. 12a pkt. 1 w zw. z art. 67 u.f.p. oraz w zw. z art. 25 pkt. 1 i art. 26 ust. 1 pkt. 15 i 15a u.z.p.p.r., art. 2 pkt. 7 i art. 98 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006.

W uzasadnieniu organ przedstawił dotychczasowy przebieg postępowania i w tym zakresie przywołał ustalenia zawarte w decyzji z dnia [...]r. Zaznaczono, że podstawę rozstrzygnięcia stanowił materiał zebrany przez organ pierwszej instancji oraz dokumenty uzupełnione w trakcie postępowania prowadzonego przez organ drugiej instancji. Podkreślono, że strona nie złożyła w ramach postępowania odwoławczego dodatkowych wyjaśnień. W dalszej kolejności organ przedstawił regulacje prawne znajdujące zastosowania w sprawie, przytaczając i interpretując przepisy krajowe oraz unijne. Następnie przywołał zarzuty, które strona postawiła we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy; oceniając je jako bezzasadne i podzielając w pełni argumentację prezentowaną w decyzji z dnia [...]r. Organ szczegółowo wyjaśnił dlaczego uważa, że strona poprzez sprecyzowanie warunku "wiedzy i doświadczenia w wybudowaniu budynku użyteczności publicznej" ograniczyła konkurencję w ogłoszonym przetargu poprzez niedopuszczenie do postępowania wykonawców, którzy byli zdolni do wykonania budowy lecz nie mogli wykazać się doświadczeniem w zakresie budowy budynku użyteczności publicznej. Nadto wskazał, że przywołane w decyzji organu pierwszej instancji brzmienie art. 22 ust 2. ustawy P.z.p., które obowiązywało przed wszczęciem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w niniejszej sprawie, nie mogło mieć do niego zastosowania - jak słusznie zauważył Beneficjent; ale definicja ta została przytoczona jedynie celem zarysowania tła historycznego dla przeprowadzonego wywodu dotyczącego uczciwej konkurencji. Odnosząc się do zarzutu niejasnego sformułowania proponowanego przez organ brzmienia warunku, wskazał, że nie jest jego rolą poprawne formułowanie jego brzmienia, a to na Beneficjencie spoczywa obowiązek jednoznacznego i wyczerpującego opisania przedmiotu zamówienia. Organ stwierdził, że zawarty w zaskarżonej decyzji wywód jednoznacznie wyjaśniał, w jaki sposób sporny warunek wiedzy i doświadczenia

w budowie budynku użyteczności publicznej wpłynął na ograniczenie konkurencyjności. Następnie wywiódł, że pogląd Beneficjenta, jakoby hale przemysłowe i centra logistyczno-magazynowe wpisywały się w definicję budynku użyteczności publicznej należy uznać za bezzasadny bowiem budynki te nie są przeznaczone do użytku ogólnego ludności. Kolejno stwierdził, że Beneficjent dopuścił do przetargu szeroki krąg wykonawców, jednak ze względu na zbyt ogólne ujęcie warunku, które nieuwzględniało szczegółowego charakteru planowanego obiektu (tj. budynku dworca autobusowego), doświadczenie w wybudowaniu budynku użyteczności publicznej mogło znacząco odbiegać od przedmiotu zamówienia. Jednocześnie Beneficjent odmówił dostępu do udziału w postępowaniu wykonawcom, którzy legitymowali się realizacją obiektów o podobnych parametrach technicznych i funkcjonalnych do budynków użyteczności publicznej, które ze względu na przeznaczenie nie wpisywały się ściśle w definicję budynku użyteczności publicznej, czym - w opinii organu - dopuścił się naruszenia polegającego na ograniczeniu konkurencji. Następnie, organ wskazał, że rozporządzenie w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie, określa szczegółowe wymagania dla wszystkich kategorii obiektów budowlanych, wbrew twierdzeniu Beneficjenta, że ww. rozporządzenie zawiera szereg specyficznych i szczegółowych wymagań ustanowionych wyłącznie dla budynków użyteczności publicznej. Następnie zacytował wybrane przepisy ww. rozporządzenia, celem wykazania, że przepisy te stawiają jednakowe wymogi dla różnych kategorii obiektów. Odnosząc się do zarzutu strony, że organ forsuje stanowisko, iż wyłącznie stopień skomplikowania budynku powinien stanowić podstawę opisu warunku wyjaśnił, że w decyzji wskazano jedynie, w jaki sposób można było przedstawić warunek wiedzy i doświadczenia opierając się na obiektywnych wymaganiach wynikających ze złożoności planowanej inwestycji. W dalszej części wywodu organ wskazał, za Krajową Izbą Odwoławczą, że strona powinna była tak sformułować sporny warunek aby opis ten obejmował elementy istotne dla ustalenia, czy wykonawca posiada odpowiednie doświadczenie, czyli powinny być uzasadnione wartością, charakterystyką, złożonością i zakresem przedmiotu zamówienia. Następnie podniósł, że Beneficjent błędnie zinterpretował stanowisko zaprezentowane przez organ w decyzji pierwszoinstancyjnej, podkreślając po raz kolejny, że w jego ocenie sporny warunek powinien być adekwatny do przedmiotu zamówienia, a w omawianym przypadku nie był. Organ nie zgodził się z twierdzeniem strony, że duże zainteresowanie przeprowadzonym przetargiem oznacza, że nie doszło do ograniczenia konkurencji. Następnie wyjaśnił, że powołane przez stronę w toku postępowania kontrolnego wyroki, orzeczenia, wyniki kontroli Krajowej Izby Odwoławczej oraz Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, zostały wydane w indywidualnych sprawach i nie miały bezpośredniego związku z niniejszą sprawą. Jednocześnie wskazał, że sam przytoczył wyroki, uchwały oraz opinie różnych organów celem wykazania słuszności swego stanowisko.

Pismem z dnia [...] r. skarżący wniósł do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach skargę na decyzję z dnia [...] r.; wnosząc o jej uchylenie w części dotyczącej zwrotu dofinansowania w kwocie [...] zł wraz z odsetkami w związku ze stwierdzoną przez organ drugiej instancji nieprawidłowością w przetargu nieograniczonym na udzielenie zamówienia publicznego o nr [...] i poprzedzającej ją decyzji w tym samym zakresie oraz o umorzenie postępowania administracyjnego w tej części.

Zaskarżonej decyzji skarżący zarzucił naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, tj. przepisów:

1) art. 7 ust. 1 w z w. z art. 22 ust. 4 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy P.z.p. w zw. z art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, skutkujące uznaniem, że opisany przez Skarżącego w przetargu nieograniczonym nr [...] warunek posiadania wiedzy i doświadczenia w budowie budynku użyteczności publicznej nie był adekwatny do przedmiotu zamówienia i ograniczył wykonawcom dostęp do udziału w przetargu, co tym samym przyczyniło się do wydatkowania dofinansowania z naruszeniem procedur, ze wszystkimi tego konsekwencjami, podczas gdy tak dokonany opis sposobu oceny spełnienia warunku, jako związany z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalny do przedmiotu zamówienia, był zgodny z przepisami prawa, nie stanowił naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, gwarantując zarazem wybór wykonawcy dającego rękojmię należytego wykonania zamówienia publicznego. W uzasadnieniu tego zarzutu skarżący przedstawił informacje dotyczące przeprowadzonego przetargu, powołał się na przepisy prawa, orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej (uchwała z dnia 5 września 2014 r., sygn. akt KIO/KU 74/14, wyrok z dnia 7 sierpnia 2013 r., sygn. akt KIO 1812/13, wyrok z dnia 29 marca 2010 r., sygn. akt KIO/UZP 325/10, wyrok z dnia 19 listopada 2013 r., sygn. akt KIO 2607/13 oraz wyrok z dnia 9 lipca 2010 r., sygn. akt KIO/UZP 1254/10) oraz wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Szczecinie z dnia 24 lutego 2016 r., sygn. akt I SA/Sz 1350/15; argumentując co do prawidłowego sformułowania opisu warunku udziału w postępowaniu przetargowym;

2) art. 2 ust. 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 poprzez jego niewłaściwe zastosowanie przez przyjęcie, iż dokonany przez Skarżącego w przetargu nieograniczonym nr [...] opis warunku udziału w postępowaniu w zakresie posiadania wiedzy i doświadczenia w budowie budynku użyteczności publicznej, stanowił nieprawidłowość w rozumieniu ww. przepisu, a w konsekwencji tego stwierdzenia Zarząd Województwa [...] zobowiązany był dokonać korekty finansowej w myśl art. 98 ust. 2 rozporządzenia nr 1083/2006, podczas gdy wymóg posiadania wiedzy i doświadczenia w wybudowaniu budynku użyteczności publicznej nie naruszał przepisów prawa wspólnotowego oraz tak określony warunek nie mógł spowodować i nie spowodował szkody w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Akcentowano ponadto, iż organ zaniechał również udowodnienia wystąpienia pozostałych - obok naruszenia prawa - przesłanek określonych w art. 2 ust. 7 rozporządzenia nr 1083/2006, co nie powstrzymało go jednak od wydania decyzji w przedmiocie zwrotu dotacji. Na poparcie swojego stanowiska skarżący powołał wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 17 kwietnia 2013 r., sygn. akt II GSK 159/12;

3) art. 2 ust. 7 rozporządzenia nr 1083/2006, poprzez jego błędną wykładnię i przyjęcie, iż do nałożenia na Skarżącego obowiązku zwrotu dofinansowania nie jest konieczne wystąpienie straty finansowej i udowodnienie jej wystąpienia, lecz wyłącznie finansowanie nieuzasadnionego wydatku poprzez naruszenie przepisu prawa, podczas gdy stwierdzenie nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 wiąże się z wykazaniem wystąpienia łącznie czterech następujących przesłanek: po pierwsze, musi wystąpić naruszenie przepisu prawa wspólnotowego, po drugie naruszenie to ma wynikać z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, po trzecie naruszenie powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej oraz po czwarte, w konsekwencji powyższego spowodowałoby lub mogłoby spowodować finansowanie nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Tym samym, samo stwierdzenie przez organ zaistnienia możliwości naruszenia przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych w przetargu na zamówienie o nr [...] nie może być automatycznie zakwalifikowane jako nieprawidłowość. Na poparcie powyższych zarzutów i argumentów skarżący powołał orzeczenia Naczelnego Sądu Administracyjnego w Warszawie, w tym wyrok z dnia 12 grudnia 2014 r., sygn. akt

II GSK 1467/13 oraz wyrok z dnia 25 września 2015 r., sygn. akt II GSK 1704/14.

Ponadto, Skarżący zarzucił naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy tj.:

1) art. 27 § 1 w zw. z art. 24 § 1 pkt 5 oraz art. 27 § 2 w zw. z art.

26 § 2 i art. 15 oraz art. 8 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego, poprzez wydanie zaskarżonej decyzji przez trzech tych samych członków Zarządu Województwa [...], którzy wchodzili w skład organu pierwszej instancji, wydając decyzję w niniejszej sprawie, podczas gdy z mocy prawa podlegali oni wyłączeniu z udziału w postępowaniu drugoinstancyjnym, co doprowadziło do naruszenia zasady dwuinstancyjności postępowania administracyjnego oraz zasady pogłębiania zaufania obywateli do organu. Skarżący wskazał, że wadliwość procesu podjęcia decyzji przez organ drugiej instancji znajduje potwierdzenie w orzecznictwie sądów administracyjnych. Powołano: wyrok NSA z dnia 27 listopada 2014 r., sygn. akt II GSK 1419/13, wyrok WSA w Poznaniu z dnia 12 stycznia 2016 r., sygn. akt III SA/Po 473/15, wyrok WSA w Poznaniu z dnia 19 marca 2015 r., sygn. akt I SA/Po 1152/14, wyrok WSA w Poznaniu z dnia 7 lutego 2012 r., sygn. akt I SA/Po 861/11 oraz wyrok WSA w Poznaniu z dnia 9 maja 2012 r., sygn. akt I SA/Po 257/12) oraz w wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 15 grudnia 2008 r. sygn. akt P 57/07;

2) art. 7 w zw. z art. 77 ustawy z dnia 14 czerwca 1960r. Kpa przez zaniechanie zwrócenia się do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych w myśl przepisu art. 165 ust. 4 ustawy P.z.p. o przeprowadzenie kontroli doraźnej, celem ustalenia, czy Skarżący dopuścił się naruszenia przepisów art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 4 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy P.z.p., co miało istotny wpływ na wynik sprawy, gdyż właśnie kwestia zgodności z przepisami prawa opisu warunku udziału

w postępowaniu przetargowym na zamówienie o nr [...], stanęła u podstaw wydania zaskarżonej decyzji. Skarżący wskazał, że jego stanowisko znajduje poparcie w wyroku WSA w Poznaniu z dnia 7 lutego 2012r., sygn. akt I SA/Po 861/11 oraz wyroku WSA w Gorzowie Wielkopolskim z dnia 20 października 2011 r. o sygn. II SA/Go 611/11.

Skarżący wniósł o dopuszczenie dowodów z dokumentów znajdujących się w aktach sprawy nr [...] oraz [...] na okoliczność ich treści oraz dowodu z opinii biegłego z zakresu budownictwa kubaturowego na okoliczność stwierdzenia, czy cena zaoferowana przez wybranego wykonawcę była ceną rynkową.

Skarżący wniósł o zasądzenie na jego rzecz kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego, jeżeli w sprawie zostanie ustanowiony pełnomocnik profesjonalny. Ponadto, skarżący wniósł o wstrzymanie wykonania decyzji organu drugiej instancji w zaskarżonej części.

Postanowieniem z dnia [...]r., nr [...] Zarząd Województwa [...] wstrzymał wykonanie decyzji Zarządu Województwa [...] z dnia [...]r., nr [...] w części zobowiązującej Beneficjenta do zwrotu dofinansowania w kwocie [...] zł wraz z odsetkami.

W odpowiedzi na skargę organ opisał przebieg postępowania, odniósł się do poszczególnych zarzutów skargi oraz wniósł o jej oddalenie. Organ w pełnym zakresie podtrzymał stanowisko i argumentację prezentowane w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji organu pierwszej instancji.

Na rozprawie w dniu 31 stycznia 2017 r. profesjonalny pełnomocnik strony skarżącej wnosił i wywodził jak w skardze, jednocześnie cofając wniosek o powołanie biegłego. Profesjonalny pełnomocnik organu wnosił i wywodził jak w odpowiedzi na skargę.

Sąd zobowiązał pełnomocnika organu do przedłożenia Taryfikatora obowiązującego w dacie zarzuconego naruszenia Prawa zamówień publicznych oraz do wyjaśnienia rozbieżności pomiędzy kwotami wyspecyfikowanymi w sentencji decyzji z dnia [...] r. a wyliczeniami zamieszczonymi na stronach 98-99 tej decyzji, a także do wykazania co składa się na ww. kwoty wyspecyfikowane w sentencji decyzji w odniesieniu do zarzuconych nieprawidłowości.

Przy piśmie procesowym z dnia [...] r. pełnomocnik organu przedłożył wersję dwunastą Taryfikatora dla zamówienia nr [...] i wersję siedemnastą Taryfikatora dla zamówienia nr [...]. Nadto przesłano wyjaśnienia kwot podanych w decyzji z dnia [...] r. w postaci tabeli, w której podano kwoty korekty, odpowiadające im numery wniosków o płatność oraz kwalifikację prawną nieprawidłowości. Pełnomocnik wyjaśnił, że w sentencji decyzji podano kwoty korekty w podziale na kwoty zaliczek i kwoty refundacji, z uwagi na różne terminy wypłat, co skutkuje różnicami w terminie od którego nalicza się odsetki; natomiast na stronach 98-99 decyzji kwoty podano łącznie, w odniesieniu do odpowiednich wniosków o płatność.

W piśmie procesowym z dnia [...] r. pełnomocnik strony skarżącej, odnosząc się do ww. pisma procesowego organu wskazał, że z treści zaskarżonej decyzji i decyzji ją poprzedzającej jednoznacznie wynika, że w sprawie zastosowano wersję Taryfikatora przyjętego do stosowania do nieprawidłowości wykrytych po dacie [...] r., a nie wersje Taryfikatora przedłożone Sądowi przy piśmie z dnia [...]r. Skarżąca – z odwołaniem się do poglądów judykatury - wywiodła, że w sprawie został zastosowany Taryfikator w niewłaściwej wersji, gdyż ani nie był to Taryfikator obowiązujący w dacie ewentualnego naruszenia, ani Taryfikator obowiązujący w dacie zawarcia umowy o dofinansowanie. Przedstawiono konsekwencje niewłaściwego wyboru Taryfikatora; przy jednoczesnym podtrzymaniu twierdzenia, że w zakresie wyspecyfikowanym w skardze nie doszło do nieprawidłowości w rozumieniu przepisów unijnych. Skarżąca przyznała, że zaskarżona została jedynie nałożona korekta w zakresie zamówienia nr [...]; natomiast korekta w zakresie zamówienia nr [...] nie jest kwestionowana i w dniu [...]r. dokonano na rzecz organu zapłaty wymaganej kwoty.

Replikując, w piśmie z dnia [...]r. pełnomocnik organu wyjaśnił, że podtrzymuje stanowisko co do prawidłowości zastosowania wersji Taryfikatora wskazanego w zaskarżonej decyzji oraz decyzji ją poprzedzającej, a przedłożył inne wersje Taryfikatora jedynie w celu wypełnienia żądania Sądu. Odwołując się do poglądów judykatury stanowczo stwierdził, że pogląd, iż podstawy miarkowania korekty mają swoje oparcie w umowie o dofinansowanie, jest sprzeczny z bezwzględnie obowiązującymi przepisami prawa. Podkreślono, że sąd administracyjny badając zgodność z prawem działania organu nie powinien badać wypełniania przez organ obowiązków cywilnoprawnych lecz zgodność z prawem materialnym. Odwołano się również do stanowiska wyrażonego w wyroku Trybunału Sprawiedliwości z dnia 14 lipca 2016 r., sygn. akt C 406/14. Nadto pełnomocnik przedłożył decyzję Komisji Europejskiej z dnia 19 grudnia 2013 r. w sprawie określenia i zatwierdzenia wytycznych dotyczących określania korekt finansowych dokonywanych przez Komisje w odniesieniu do wydatków finansowanych przez Unię w ramach zarządzania dzielonego, w przypadku nieprzestrzegania przepisów dotyczących zamówień publicznych. Stwierdził, że przyjęta przez organ zasada stosowania danej wersji Taryfikatora do naruszeń zasad wydatkowania środków publicznych w dziedzinie zamówień, wykrytych po odpowiedniej dacie jest zgodna z zasadami przyjmowanymi w Unii – co uzasadnił poprzez odwołanie się do art. 2 przedłożonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Stosownie do treści art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tj.: Dz. U. z 2016 r., poz. 718 ze zm.), zwanej dalej w skrócie P.p.s.a. sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej, stosując środki określone w ustawie. Kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. W ramach swej kognicji sąd bada, czy przy wydaniu zaskarżonego aktu nie doszło do naruszenia prawa materialnego i przepisów postępowania.

Uwzględnienie skargi następuje zatem w przypadkach naruszenia prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy (art. 145 § 1 pkt. 1 lit. a P.p.s.a.), naruszenia prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego (art. 145 § 1 pkt. 1 lit. b P.p.s.a.) oraz innego naruszenia przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy (art. 145 § 1 pkt.1 lit. c P.p.s.a.). Poza tym w przypadkach, gdy zachodzą przyczyny określone w art. 156 Kodeksu postępowania administracyjnego sąd stwierdza nieważność decyzji lub postanowienia (art. 145 § 1 pkt. 2 P.p.s.a.), natomiast jeżeli zachodzą przyczyny określone w innych przepisach, sąd stwierdza wydanie decyzji lub postanowienia z naruszeniem prawa.

Kontrola sądowa przeprowadzona z uwzględnieniem wyżej wskazanych zasad prowadzi do uznania, że organ administracji podejmując kwestionowane rozstrzygnięcie dopuścił się naruszenia przepisów prawa w stopniu uzasadniającym uwzględnienie wniesionej skargi.

Przedmiotem rozpoznawanej skargi jest decyzja Zarządu Województwa [...] z dnia [...]r. nr [...] utrzymująca w mocy decyzję Zarządu Województwa [...] z dnia [...] r. zobowiązującą Beneficjenta do zwrotu części dofinansowania przyznanego w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa [...] na lata 2007-2013 w kwocie [...] zł wraz z odsetkami.

Materialnoprawną podstawę kontrolowanych decyzji stanowią: art. 25 pkt. 1 i art. 26 ust. 1 pkt 15 i 15a u.z.p.p.r., art. 2 pkt 7 i art. 98 ust. 2 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, art. 207 ust. 1 pkt 2, ust. 9 i ust. 12a pkt 1 w zw. z art. 67 u.f.p., art. 41 ust. 1 i ust 2 pkt 4 ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa (tj.: Dz. U. z 2013 r., poz. 596 ze zm.).

Stan faktyczny sprawy został wyżej przedstawiony; natomiast analizując stan prawny sprawy w pierwszej kolejności podkreślić należy, że ustawa o zasadach prowadzenia polityki rozwoju nie reguluje zasad i trybu postępowania w sprawie zwrotu uzyskanego przez beneficjenta dofinansowania, wskazując jedynie w art. 25 pkt 1 w związku z art. 5 pkt 2, że za przygotowanie i prawidłową realizację programu operacyjnego odpowiada instytucja zarządzająca, którą w przypadku programu regionalnego jest zarząd województwa. Zgodnie z art. 26 ust. 1 pkt 15 i 15a u.z.p.p.r. do zadań instytucji zarządzającej należy m. in. prowadzenie kontroli realizacji programu operacyjnego, w tym kontroli realizacji poszczególnych dofinansowanych projektów, odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych oraz ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. Ustalenie i nałożenie korekty finansowej przez instytucję zarządzającą jest jedynie etapem dochodzenia zwrotu kwoty ustalonej korektą, poprzedzającym postępowanie administracyjne w tej sprawie, wszczęte na podstawie przepisów ustawy o finansach publicznych.

Zgodnie z art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. w przypadku, gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowych z udziałem środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur, podlegają zwrotowi przez Beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji przewidzianej w art. 207 ust. 9 u.f.p. – wydanej po bezskutecznym upływie terminu (zakreślonego w wezwaniu, w trybie określonym w ust. 8 tego przepisu) zwrotu środków lub wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnych płatności. Identyczne zasady dotyczą przypadku określonego w punkcie 3 tej jednostki redakcyjnej przepisu, a więc przypadku nienależnego pobrania lub pobrania w nadmiernej wysokości wskazanych środków.

Z art. 98 ust. 1 i 2 Rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006 wynika, że Państwa członkowskie w pierwszej kolejności ponoszą odpowiedzialność za śledzenie nieprawidłowości, działając na podstawie dowodów świadczących o wszelkich większych zmianach mających wpływ na charakter lub warunki realizacji lub kontroli operacji, lub programów operacyjnych oraz dokonując wymaganych korekt finansowych. Państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze.

Stosownie do postanowień przywołanego powyżej unormowania Polska jako państwo członkowskie zobowiązana była ustalić i wdrożyć system korekt, co zrealizowała między innymi przez opracowanie przez Ministerstwo Rozwoju Regionalnego dokumentu pod nazwą "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE", zawierającego "Taryfikator", w którym dla konkretnego naruszenia przepisów Prawa zamówień publicznych przypisana jest tzw. korekta. Dokument ten został opracowany w oparciu o Wytyczne Komisji Europejskiej dotyczące określenia korekt finansowych w odniesieniu do wydatków z funduszy strukturalnych i Funduszu Spójności w przypadku naruszeń przepisów w zakresie zamówień publicznych.

Po myśli art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, jako "nieprawidłowość" rozumieć należy jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu będącego beneficjentem środków, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. W związku z powyższym, elementem nieprawidłowości jest wystąpienie szkody (realnej lub potencjalnej) w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Pojęcia szkody realnej tłumaczyć nie trzeba natomiast szkoda potencjalna ma miejsce wtedy, gdy zostanie wykryte naruszenie prawa przez beneficjenta, które wiąże się z zagrożeniem powstania szkody. W takim przypadku organ nie jest obowiązany do wyliczenia potencjalnej szkody. Jednakże jak wskazał Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 12 grudnia 2014 r., sygn. akt II GSK 1467/13 (LEX nr 1637085): "Warunkiem nałożenia korekty i wydania decyzji o zwrocie środków jest wykazanie związku przyczynowego między stwierdzonym naruszeniem prawa, a rzeczywistą lub potencjalną szkodą w budżecie UE. Konieczne jest zatem przeprowadzenie takiej operacji myślowej, w której zaprezentowane zostanie logiczne następstwo zdarzeń zapoczątkowanych naruszeniem prawa, a zakończonych finansowaniem lub możliwością finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu UE. Tylko w takiej sytuacji można mówić o "nieprawidłowości" w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie 1260/1999".

W części historycznej uzasadnienia szczegółowo opisano zarzucone przez organ nieprawidłowości. W tym miejscu wystarczy przypomnieć, że chodzi o zarzuty w zakresie trzech postępowań o udzielenie zamówienia publicznego.

Pierwsze z postępowań było prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego i dotyczyło zamówienia nr [...] pn.: "[...] w T. ". Zarzucono naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p. w zw. z art. 22 ust. 4 ustawy P.z.p. w związku z żądaniem od potencjalnych oferentów wykazania się m.in. posiadaniem wiedzy i doświadczenia w wykonaniu, co najmniej jednej roboty budowlanej polegającej na wybudowaniu budynku użyteczności publicznej o kubaturze nie mniejszej niż [...] m3 w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie. Organ ocenił, że ustanowiony przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu oraz w SIWZ warunek posiadania przez potencjalnych oferentów wiedzy i doświadczenia przy budowie budynku użyteczności publicznej, ogranicza zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Ograniczenie to polega na wykluczeniu potencjalnych wykonawców, którzy posiadają kompetencje wystarczające do wykonania prac objętych zamówieniem, ale nie posiadają doświadczenia w pracach budowlanych w budynkach użyteczności publicznej. Wymóg określony przez Beneficjenta mógł zatem prowadzić do ograniczenia uczciwej konkurencji. Oceniono, że w tym zakresie wystąpiła przesłanka szkody potencjalnej.

Drugie z postępowań również było prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego i dotyczyło zamówienia nr [...] pn.: "[...] w T. ". Organ stwierdził naruszenie art. 7 ust. 1 w związku z art. 41 pkt 7 oraz art. 36 ust. 1 pkt 5 ustawy P.z.p., poprzez nie dochowanie przez Beneficjenta należytej staranności przy sporządzaniu ogłoszenia o zamówieniu, w sposób powodujący jego niespójność z SIWZ w zakresie opisu sposobu dokonywania oceny spełnienia warunków udziału wykonawców w postępowaniu, dotyczących wiedzy i doświadczenia oraz dysponowania odpowiednimi osobami zdolnymi do wykonania zamówienia; czym naruszono zasadę konkurencyjności i równego traktowania wykonawców. Ponadto, organ stwierdził naruszenie art. 25 ustawy P.z.p., poprzez żądanie od wykonawców złożenia oświadczenia, które nie jest niezbędne do przeprowadzenia postępowania; Beneficjent żądał od oferentów - mimo niepostawienia warunku w tym zakresie - oświadczenia na temat wielkości średniego zatrudnienia. Oceniono, że w tym zakresie wystąpiła przesłanka szkody potencjalnej.

Co do trzeciego z postępowań, organ ocenił, że Beneficjent naruszył pkt 6.2 Krajowych wytycznych ws. kwalifikowalności wydatków w ramach zamówienia na opracowanie koncepcji funkcjonalno-przestrzennej i programu funkcjonalno-użytkowego. Organ ustalił, że Beneficjent przeprowadził zamówienie na opracowanie koncepcji funkcjonalno-przestrzennej (nr umowy: [...]), opracowanie programu funkcjonalno-użytkowego wraz z kalkulacją kosztów (nr umowy: [...]) oraz opracowanie dokumentacji projektowej (nr zamówienia: [...]) oddzielnie od zamówienia na roboty budowlane dot. budowy dworca autobusowego (nr zamówienia: [...]), tzn. ostatecznie (niezależnie od wcześniejszych planów ) ogłosił osobno przetarg na dokumentację projektową oraz osobno na roboty budowlane; ze skutkiem wykonania robót budowlanych poza trybem "zaprojektuj i wybuduj". Wskazał, że zgodnie z Wytycznymi w zakresie kwalifikowania wydatków w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego W[...] na lata 2007-2013 (rozdział 12 - Wydatki na przygotowanie projektu) wydatki na zakup usług dotyczących opracowania dokumentacji związanej z przygotowaniem projektu mogą zostać uznane za kwalifikowane, jeśli dokumentacja taka jest wymagana przez prawo krajowe bądź wspólnotowe albo przez Instytucję Zarządzającą RPO W[...], o ile jej opracowanie jest niezbędne do przygotowania lub realizacji projektu. Opracowanie koncepcji funkcjonalno-przestrzennej i opracowanie programu funkcjonalno-użytkowego nie było niezbędne do opisu przedmiotu zamówienia, do ustalenia wartości robót budowlanych jak i na innym etapie zamówienia. W przedmiotowej sprawie wartość robót budowlanych ustalono na podstawie kosztorysu inwestorskiego (a nie programu funkcjonalno-użytkowego) i nie wykonano ich w trybie "zaprojektuj i wybuduj". Zgodnie z art. 31 ust. 2 ustawy P.z.p. powyższe dokumenty są niezbędne tylko w przypadku, jeżeli przedmiotem zamówienia jest zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych, a w tym przypadku nie miało to miejsca. W związku z powyższym Instytucja Zarządzająca uznała poniesione wydatki za niekwalifikowane; a przekazanie środków Beneficjentowi oceniono jako powstanie szkody rzeczywistej.

Składając wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy (art. 207 ust. 12a pkt 1 u.f.p.) strona nie kwestionowała całości rozstrzygnięcia zawartego w decyzji z dnia [...] r. W sposób jednoznaczny wskazała, że żąda uchylenia decyzji i umorzenia postępowania w części obejmującej rozstrzygnięcie w przedmiocie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. "[...] w T. " (zamówienie nr [...]) w zakresie której Beneficjent został zobowiązany do zwrotu kwoty [...] zł. Zakres zaskarżenia nie budzi również wątpliwości w kontekście argumentacji zawartej we wniosku o ponowne rozpatrzenie.

Decyzją z dnia [...] r. organ utrzymał w mocy decyzję z dnia [...]r. Jakkolwiek znaczna część uzasadnienia tej decyzji dotyczy nieprawidłowości w zakresie zamówienie nr [...] - gdyż organ ustosunkował się do zarzutów zawartych we wniosku o ponowne rozpatrzenie - to nie budzi wątpliwości okoliczność, iż organ orzekał w pełnym zakresie rozstrzygnięcia zawartego w decyzji z dnia [...]r. W końcowym fragmencie uzasadnienia wprost stwierdził, że Beneficjent przeprowadził postępowanie o udzielenie zamówienia nr [...] oraz nr [...] w sposób naruszający prawo. Wskazał, że w obu tych zamówieniach istniały okoliczności, które przemawiały za obniżeniem wskaźników korekt finansowych, dlatego dokonano dalszego miarkowania i ostatecznie obniżono wskaźnik korekty finansowej z 25% do 5%. Ponadto stwierdził, że Beneficjent naruszył regulacje dotyczące wydatków poniesionych na KFP oraz PFU. Wywiódł, że wskazane naruszenia stanowią nieprawidłowość w rozumieniu przepisów unijnych – z konsekwencją nałożenia korekt finansowych i uznania wydatków na niekwalifikowane. Podsumowując wskazał, że naruszenie przepisów ustawy P.z.p. oraz Krajowych wytycznych ws. kwalifikowalności wydatków stanowi wykorzystanie z naruszeniem procedur w rozumieniu art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p.

Sąd wskazuje, że zgodnie z art. 207 ust. 12a w związku z art. 67 u.f.p. w przypadku wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy stosuje się przepisy Kodeksu postępowania administracyjnego. Powyższe odesłanie wprost, w sprawie nieuregulowanej w ustawie o finansach publicznych, oznacza obowiązek stosowania ostatniego fragmentu art. 127 § 3 Kodeksu postępowania administracyjnego. Zgodnie z tym przepisem prawnym – w zakresie mającym zastosowanie w sprawie - do wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy stosuje się odpowiednio przepisy dotyczące odwołań od decyzji.

Istotną cechą wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, odróżniającą go od odwołań, jest jego niedewolutywność. Wniesienie tego środka nie powoduje skutku w postaci przesunięcia kompetencji do rozpoznania lub rozstrzygnięcia sprawy na organ wyższego stopnia, lecz powierza ją ponownie temu samemu organowi. Brak cechy dewolutywności, choćby względnej, powoduje określone konsekwencje w zakresie rezultatów odpowiedniego stosowania do wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy przepisów dotyczących odwołań od decyzji. Wymóg odpowiedniości ich stosowania oznacza, że do wniosku i wywołanego nim postępowania nie znajdują zastosowania te przepisy dotyczące odwołań i postępowania odwoławczego, które związane są z cechą dewolutywności odwołania. Należą do nich: art. 129 § 1 k.p.a. (ustalający pośredni tryb wnoszenia odwołania), art. 132 k.p.a. (wyznaczający granice dopuszczalności samokontroli organu pierwszej instancji), art. 133 k.p.a. (określający obowiązek organu I instancji przesłania odwołania), art. 136 k.p.a. in fine (umożliwiający zlecenie przeprowadzenia uzupełniającego postępowania dowodowego organowi, który wydał decyzję), art. 138 § 2 k.p.a. (dopuszczający wśród decyzji organu odwoławczego decyzję kasacyjną o przekazaniu sprawy do ponownego rozpatrzenia przez organ pierwszej instancji).

Natomiast wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy, tak samo jak odwołanie, oparty jest na zasadzie skargowości. W tym miejscu należy wyjaśnić, że stwierdzenie, iż postępowanie odwoławcze oparte jest na zasadzie skargowości (art. 127 § 1 k.p.a.) oznacza, że może być uruchomione tylko w wyniku podjęcia przez uprawniony podmiot czynności procesowej jaką jest wniesienie odwołania i nie może być prowadzone z urzędu. Tym samym dopiero czynność strony, którą jest wniesienie odwołania powoduje, że organ drugiej instancji może prowadzić postępowanie odwoławcze (o ile odwołanie wniesiono w terminie i nie zawiera braków formalnych wymagających uzupełnienia), co więcej - ma obowiązek ponownie rozstrzygnąć sprawę. Organ odwoławczy może jednak orzekać tylko w granicach sprawy objętej odwołaniem, nie może natomiast orzekać w sprawie, która nie jest objęta zaskarżeniem. Organ odwoławczy nie jest związany uzasadnieniem wniesionego środka zaskarżenia, może a nawet powinien skontrolować postępowanie i decyzję pierwszoinstancyjną z punktu widzenia legalności, a także celowości i słuszności rozstrzygnięcia, niezależnie od tego, czy zarzuty w tym zakresie zostały podniesione czy też nie przez odwołującego, lecz jest związany zakresem zaskarżenia. Podkreślić trzeba, że odwołanie powoduje wszczęcie postępowania odwoławczego oraz wskazuje jego zakres. W przypadku, gdy strona jednoznacznie w odwołaniu wskazuje, że zaskarża decyzję pierwszoinstancyjną w określonej części, to organ drugiej instancji nie może wykroczyć poza wyznaczone granice kompetencji organu odwoławczego. W konsekwencji organ drugiej instancji nie może poddać kontroli niezaskarżonej części decyzji organu pierwszej instancji i ponownie rozpatrzyć sprawę także w zakresie rozstrzygniętym niezaskarżoną częścią orzeczenia. W k.p.a., co prawda, nie ma przepisu dopuszczającego expressis verbis wniesienie odwołania tylko od części decyzji pierwszoinstancyjnej, jednakże w orzecznictwie podnosi się, iż powyższe nie może wyłączać automatycznie takiej możliwości (por. wyrok NSA z dnia 21 maja 2007 r., sygn. akt I OSK 556/06, dostępny: http://orzeczenia.nsa.gov.pl). Wobec tego przyjmuje się dopuszczalność zaskarżenia oraz wzruszenia decyzji jedynie w części – w sytuacji, gdy pozostałe zawarte w takiej decyzji rozstrzygnięcia mogą samodzielnie funkcjonować w obrocie prawnym (por. wyrok NSA z dnia 21 maja 2007 r., I OSK 556/06, wyrok NSA z dnia 21 listopada 2012 r., I OSK912/12, wyrok NSA z dnia 21 grudnia 1987 r., IV SA 907/87, dostępne: http://orzeczenia.nsa.gov.pl). W postępowaniu odwoławczym nie jest zatem wyłączona zasada rozporządzalności. Od woli strony zależy bowiem wszczęcie tego postępowania oraz – co do zasady – także jego zakres. Jeżeli odwołujący jednoznacznie nie ogranicza swego żądania, to niewątpliwie należy przyjąć, że zaskarża on decyzję pierwszoinstancyjną w całości. Wówczas organ odwoławczy powinien ponownie rozpatrzyć całą sprawę administracyjną, która stanowiła przedmiot rozstrzygnięcia organu pierwszej instancji. Natomiast w przypadku, gdy strona jednoznacznie w odwołaniu wskazuje, że zaskarża decyzję pierwszoinstancyjną w określonej części – a wydzielone w ten sposób części decyzji mogą samodzielnie funkcjonować w obrocie prawnym – to organ drugiej instancji nie może wykroczyć poza tak wyznaczone granice kompetencji organu odwoławczego. Oznaczałoby to bowiem działanie organu odwoławczego w tym zakresie ex officio, bez wniesionego w tej części odwołania, narażając organ na zarzut nieważności postępowania zgodnie z art. 156 § 1 pkt 2 k.p.a. Decyzja organu pierwszej instancji w zakresie niezaskarżonym przez stronę staje się ostateczna z chwilą upływu terminu do wniesienia odwołania (art. 16 k.p.a.); z tego też względu nie może zostać poddana kontroli w postępowaniu odwoławczym przez organ drugiej instancji. Ustalenie zatem w sposób precyzyjny zakresu odwołania ma istotne znaczenie, gdyż określa granice orzekania przez organ drugiej instancji.

Analogicznie sytuacja kształtuje się w tym zakresie w przypadku wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy. Korekta zaprezentowanego poglądu dotyczy jedynie faktu, iż mamy do czynienia z tym samym organem, w sytuacji dwukrotnego orzekania przez ten organ.

W związku z powyższym skoro strona skarżąca jednoznacznie wskazała, że żąda uchylenia decyzji i umorzenia postępowania w części obejmującej rozstrzygnięcie w przedmiocie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. "[...] w T. " (zamówienie nr [...]), w zakresie której Beneficjent został zobowiązany do zwrotu kwoty [...] zł - a zakres zaskarżenia nie budzi również wątpliwości w kontekście argumentacji zawartej we wniosku o ponowne rozpatrzenie, to w pozostałym zakresie decyzja stała się ostateczna. Strona nie kwestionowała obowiązku zwrotu części dofinansowania w zakresie korekty finansowej nałożonej przez organ w związku ze stwierdzonymi nieprawidłowościami dotyczącymi zamówienia nr [...] pn.: "[...] w T. " oraz naruszenia Krajowych wytycznych ws. kwalifikowalności wydatków poprzez poniesienie wydatków na KFP oraz PFU. Rozstrzygnięcie zawarte w decyzji z dnia [...] r. w tej części nie zostało objęte wnioskiem o ponowne rozpatrzenie i w dacie ponownego orzekania przez organ było rozstrzygnięciem ostatecznym.

Jednocześnie Sąd stwierdza, że w nie budzący wątpliwości sposób organ wykazał możliwość podzielenia decyzji na części mogące samodzielnie funkcjonować w obrocie prawnym. Na żądanie Sądu dokonał przyporządkowania kwot podlegających zwrotowi, do każdego z trzech wyżej opisanych naruszeń kwalifikowanych jako nieprawidłowości. W piśmie procesowym z dnia [...] r. w tabeli sporządzonej z odniesieniem do sentencji decyzji z dnia [...] r., podano kwoty korekty z przyporządkowaniem do zarzuconych nieprawidłowości, ze wskazaniem numerów wniosków o płatność oraz kwalifikacji prawnej nieprawidłowości.

Wobec powyższego rozstrzygnięcie zawarte w decyzji z dnia [...] r., utrzymujące w mocy "zaskarżoną decyzję organu I instancji zobowiązującą do zwrotu w terminie 14 dni od dnia doręczenia niniejszej decyzji dofinansowania w kwocie [...] zł ...", a więc utrzymujące w mocy całą decyzję z dnia [...] r., zarówno w jej części zaskarżonej, jak i w części nie objętej wnioskiem o ponowne rozpatrzenie sprawy, należy uznać za nieprawidłowe rozpoznanie wyżej wymienionego wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy i orzeczenie po części z urzędu; a jednocześnie nie zidentyfikowanie istoty i granic wniesionego środka zaskarżenia.

W ocenie Sądu dostrzeżone uchybienie w pełni uzasadniało uchylenie zaskarżonej decyzji albowiem organ rozpatrując ponownie sprawę dopuścił się naruszenia art. 127 § 1 w zw. z § 3 k.p.a. w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy, gdyż nie rozpoznał prawidłowo zakresu wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy.

Jednocześnie mając na uwadze sposób sformułowania zarzutów i żądań skargi Sąd wskazuje, iż na mocy art. 134 § 1 P.p.s.a. sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną, z zastrzeżeniem art. 57a.

Ponownie rozpoznając sprawę organ zobowiązany będzie uwzględnić ocenę prawną sformułowaną w niniejszym wyroku i ponownie rozpatrzeć sprawę we wskazanym zakresie.

Dostrzeżona wadliwość skutkuje odstąpieniem przez Sąd od rozpatrzenia zarzutów skargi. Odnieść się jedynie trzeba do podniesionego zarzutu naruszenia prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania. Sąd stwierdza, że zarzut jest chybiony. Wskazać bowiem trzeba, że w dniu 5 grudnia 2016 r. Naczelny Sąd Administracyjny podjął uchwałę o sygn. akt II GPS 2/16 (LEX nr 2160698) o następującej treści: "Przepis art. 24 § 1 pkt 5 w związku z art. 27 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2013 r. poz. 267 z późn. zm.) nie ma zastosowania do członka zarządu województwa, który to organ pełni funkcję instytucji zarządzającej w rozumieniu art. 5 pkt 2 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. z 2009 r. Nr 84, poz. 712 z późn. zm.), biorącego udział w postępowaniu prowadzonym w następstwie złożenia wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, o którym mowa w art. 207 ust. 12 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 885 z późn. zm.), w brzmieniu obowiązującym do dnia 12 września 2014 r., w sytuacji, gdy uczestniczył on w wydaniu zaskarżonej decyzji".

W tym stanie rzeczy Sąd, na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c P.p.s.a., orzekł jak w pkt. 1 sentencji wyroku. O kosztach, na które składają się wpis (5.225 zł), wynagrodzenie radcy prawnego (7.200 zł) i opłata za pełnomocnictwo (17 zł), Sąd orzekł w pkt. 2 sentencji wyroku, na podstawie art. 200 w związku z art. 205 § 2 P.p.s.a.