Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VIII SA/Wa 213/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2017-07-05 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2
journal: Dz.U. 2016 poz 471
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Iwona Szymanowicz- Nowak, Sędziowie Sędzia WSA Artur Kot, Sędzia WSA Justyna Mazur (sprawozdawca), Protokolant Sekretarz sądowy Karolina Kaca, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 lipca 2017 r. w Radomiu sprawy ze skargi [...] spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w [...] na decyzję Dyrektora Izby Celnej w [...] z dnia [...] grudnia 2016 r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry oddala skargę.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z [...] grudnia 2016 r. nr [...] Dyrektor Izby Celnej w W. (dalej także: "Dyrektor IC" lub "organ odwoławczy"), działając na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2015 r., poz. 613 ze zm.; dalej: "Ordynacja podatkowa" lub "O.p.") w związku z art. 91 oraz art. 2 ust. 3 i ust. 4, art. 3, art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2016 r., poz. 471; dalej: "u.g.h." lub "ustawa o grach hazardowych"), po rozpatrzeniu odwołania [...] Sp. z o.o. z siedzibą w B. – B. (dalej: "[...]", "skarżąca", "Strona" lub "Spółka"), utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w R. (dalej także: "organ I instancji" lub "Naczelnik UC") z [...] kwietnia 2016 r. nr [...] wymierzającą skarżącej karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry w łącznej wysokości 72.000 zł.

Powyższe decyzje zostały wydane w następującym stanie faktycznym

i prawnym:

W dniu [...] listopada 2015 r. funkcjonariusze Urzędu Celnego w R.,

w lokalu [...] w R., w ramach realizacji zadań Służby Celnej, o których mowa w art. 2 ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U.

z 2015 r., poz. 990 ze zm.; dalej: "ustawa o Służbie Celnej") ujawnili sześć włączonych do sieci i gotowych do eksploatacji automatów do gier: HOT SPOT nr [...], MULTI GAMINATOR "42" nr [...], APOLLO GAMES nr [...], BLACK HORSE nr [...], BLACK HORSE nr [...], HOT SPOT nr [...]. W miejscu kontroli przeprowadzono również oględziny zewnętrzne ww. automatów oraz eksperymenty w celu sprawdzenia czy gry na urządzeniach mają charakter gier losowych, opisane w protokole oględzin rzeczy oraz protokole z przeprowadzenia eksperymentu procesowego z [...] listopada 2015 r.

W związku z uzasadnionym podejrzeniem popełnienia przestępstwa karnego skarbowego określonego w art. 107 § 1 Kodeksu karnego skarbowego, ww. automaty zostały zatrzymane do postępowania karnego skarbowego.

Organ I instancji wskazał jednocześnie, iż ww. automaty ujawniono w lokalu należącym do [...] Sp. z o.o. z siedzibą w B. B.. Z treści ramowej umowy dzierżawy, zawartej pomiędzy skarżącą a [...] Sp. z o.o. z siedzibą w W. wynika cel i charakter działalności prowadzonej przez dzierżawcę powierzchni użytkowej, tj. [...] . Z § 1 umowy wynika, iż przedmiotem umowy jest dzierżawa części lokalu [...] pod instalacje urządzeń do gier, na których dzierżawca będzie prowadził działalność gospodarczą. Organ I instancji wskazał jednocześnie na zapisy umowy, z których wynika ustalenie czynszu dzierżawnego płatnego od chwili uruchomienia urządzeń do miesiąca, w którym urządzenie przestało być eksploatowane oraz obowiązek wydzierżawiającego niezwłocznego powiadomienia przedstawiciela dzierżawcy o włamaniu lub istotnym uszkodzeniu urządzeń, jak i zapewnienie wydzierżawiającemu obsługi prawnej związanej z funkcjonowaniem i eksploatacją urządzeń w niezbędnym zakresie, wcześniej uzgodnionym pomiędzy stronami. Organ I instancji podniósł tym samym, iż na [...], która wydzierżawiła powierzchnię podmiotowi prowadzącemu działalność polegającą na zainstalowaniu urządzeń do gier spoczywa ryzyko gospodarcze.

Decyzją z [...] kwietnia 2016 r. Naczelnik UC wymierzył zatem skarżącej, jako nielegalnie urządzającej gry na automatach w lokalu niebędącym kasynem gry karę pieniężną w wysokości 72.000 zł, wskazując jako podstawę rozstrzygnięcia art. 13

§ 1 pkt 1, art. 21 § 1 pkt 2, art. 207 § 1 O.p., art. 2 ust. 3, 4 i 5, art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 oraz art.90 i art. 91 u.g.h.

W odwołaniu od tej decyzji, wnosząc o jej uchylenie w całości pełnomocnik skarżącej postawił w szczególności zarzuty naruszenia art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych, art. 4 ust. 3 TUE i art. 288 TFUE, art. 56 TFUE poprzez zastosowanie sprzecznego z nim art. 6 i art. 14 ust. 1 u.g.h. oraz art. 9 i art. 91 ust. 3 Konstytucji RP. W konsekwencji błędne przyjęcie, że art. 89 § 1 u.g.h. może stanowić podstawę nałożenia w niniejszej sprawie kary pieniężnej, o której mowa w tym przepisie.

Dyrektor IC decyzją z dnia [...] grudnia 2016 r., wskazaną na wstępie i zaskarżoną w niniejszej sprawie utrzymał w mocy decyzję Naczelnika UC. W uzasadnieniu decyzji przypomniał przebieg postępowania w sprawie, wskazał na swoje obowiązki i przedstawił ramy prawne sprawy. Powołał się na przepisy art. 2 ust. 3-5 u.g.h. oraz na orzeczenie Sądu Najwyższego z 7 maja 2012 r. (V KK 420/11). Wywiódł, że gra na automatach wypełnia przesłankę z art. 2 ust. 3 w związku z art. 2 ust. 4 u.g.h., tj. są grami na urządzeniu elektronicznym (komputerowym) o wygrane rzeczowe, zawierającymi element losowości. Skarżąca nie posiadała zaś koncesji na prowadzenie kasyna gry, o której mowa w art. 6 ust. 1 u.g.h., ani innego zezwolenia. Urządzała gry na automatach poza kasynem gry. Organ odwoławczy wskazał, iż w wyniku przeprowadzonego postępowania dowodowego ustalono, że dysponentem spornych urządzeń, odpowiedzialnym za zainstalowanie i prowadzenie działalności w oparciu

o nie była skarżąca. Wskazał zatem, iż przyjąć należy, że skarżąca jest urządzającym gry na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, albowiem zapewniła warunki lokalowe, umożliwiła instalację i eksploatację (obsługę) ww. automatów

w lokalu. W związku z tym znajduje wobec niej zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust.

2 pkt 2 u.g.h. i zasadne jest wymierzenie kary za urządzanie gier na automatach

w wysokości 12.000 zł od każdego automatu.

Zarzuty odwołania Dyrektor IC uznał w całości za nieuzasadnione (zob. str. 9

– 14 zaskarżonej decyzji).

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie skarżąca, reprezentowana przez profesjonalnego pełnomocnika, wnosząc o uchylenie decyzji organów obydwu instancji postawiła zarzuty:

- rażącego naruszenia art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych, poprzez jego niezastosowanie i nieuwzględnienie przewidzianego w tym przepisie okresu przejściowego;

- naruszenia art. 98 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 4 ust. 3 TUE przez błędne przyjęcie, że przepis ten może stanowić podstawę odpowiedzialności osób urządzających gry na automatach wbrew postanowieniom art. 14 ustawy o grach hazardowych w brzmieniu po 3 września 2015 r. podczas, gdy obowiązkiem organów państwa członkowskiego UE jakim jest Rzeczpospolita Polska, wynikającym z zasady legalizmu, była odmowa zastosowania przepisów ustawy o grach hazardowych, których projekt został nieprawidłowo notyfikowany Komisji Europejskiej z naruszeniem celów dyrektywy 98/34/WE wobec tego nie mógł on być zastosowany;

- rażące naruszenie przepisów postępowania w postaci niedopełnienia zobowiązań ciążących na organach państwa na mocy art. 4 ust. 3 TUE i art. 288 TFUE poprzez błędne przyjęcie, że art. 2 ust. 3-5 ustawy o grach hazardowych ma zastosowanie dla oceny, czy oferowane przez skarżącą gry są grami na automatach, podczas gdy przepis ten nie mógł być stosowany, ponieważ jako specyfikacja techniczna w rozumieniu art. 1 ust. 11 Dyrektywy 98/34/WE stanowił przepis techniczny, którego projekt nie został notyfikowany Komisji Europejskiej, a zatem obowiązkiem Naczelnika Urzędu Celnego, wynikającym z zasady legalizmu była odmowa zastosowania art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych; w rezultacie kara pieniężna przewidziana w art. 89 § 1 ustawy o grach hazardowych nie mogła zostać nałożona;

- obrazę przepisu prawa materialnego w postaci art. 56 TFUE, poprzez zastosowanie sprzecznego z nim art. 6 i art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, który zawiera nieproporcjonalne ograniczenie fundamentalnej swobody wspólnego rynku i tym samym naruszenie fundamentalnej dla stosowania prawa Unii w krajowych porządkach prawnych zasady prymatu prawa Unii nad prawem krajowym, potwierdzonej w art. 91 ust. 1 i 2 Konstytucji RP;

- naruszenia przepisów art. 120 i art. 121 O.p. poprzez spowodowanie utraty zaufania do organu orzekającego w zakresie umiejętności posługiwania się ogólnie dostępnymi źródłami prawa i lekceważenie podstawowych zasad procedury ujętej

w przepisie art. 210 § 1 pkt 6 O.p.

W odpowiedzi na skargę, Dyrektor IC wniósł o oddalenie skargi, podtrzymując dotychczas prezentowane stanowisko w sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Skarga nie jest zasadna.

Zgodnie z art. 1, art. 2 i art. 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo

o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2016 r. poz. 718 ze zm.; dalej:"p.p.s.a."), wojewódzkie sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, co oznacza, że w zakresie dokonywanej kontroli Sąd zobowiązany jest zbadać, czy organy administracji w toku postępowania nie naruszyły przepisów prawa materialnego i przepisów postępowania jeżeli miało lub mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy. W myśl art. 133

§ 1 p.p.s.a. Sąd wydaje wyrok po zamknięciu rozprawy na podstawie akt sprawy, co oznacza, iż rozstrzyga w oparciu o stan faktyczny i prawny, obowiązujący w dacie wydania kontrolowanego rozstrzygnięcia. Sąd nie jest przy tym związany zarzutami

i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 p.p.s.a.).

Podstawę materialnoprawną zaskarżonej decyzji stanowiły przepisy art. 89 ust.

1 pkt 2, art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych oraz art. 90 ust. 1 ustawy

o grach hazardowych. Zgodnie z ww. art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry, a wysokość kary wynosi 12.000 zł od każdego automatu (art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h.). Z kolei z art. 90 ust. 1 u.g.h.,

o którym mowa wyżej, wynika, że kary pieniężne wymierza, w drodze decyzji, naczelnik urzędu celnego, na którego obszarze działania jest urządzana gra hazardowa.

W świetle art. 6 ust. 1 u.g.h., działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry i urządzanie takich gier jest dozwolone wyłącznie w kasynach gry. Zgodnie z art. 14 ust. 1 u.g.h., urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. Z art. 2 ust. 3 u.g.h. wynika zaś, że grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Zakres definicji legalnej gry na automatach został poszerzony i mocą art. 2 ust. 5 u.g.h. grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

W przedmiotowej sprawie organy ustaliły, że w lokalu użytkowym "[...]"

w R., urządzane były gry na sześciu automatach do gier o nazwach: HOT SPOT nr [...], MULTI GAMINATOR "42" nr [...], APOLLO GAMES nr [...], BLACK HORSE nr [...], BLACK HORSE nr [...], HOT SPOT nr [...]. Organ odwoławczy wskazał przy tym, że urządzającym gry była skarżąca Spółka jako dysponent ww. urządzeń, odpowiedzialny za zainstalowanie i prowadzenie działalności w oparciu o te urządzenia. Spółka bowiem zapewniła warunki lokalowe, była odpowiedzialna za instalację (dostarczenie)

i prawidłową eksploatację (serwis) ww. urządzeń. Automaty ze względu na swoje cechy podlegały dyspozycji ustawy hazardowej. Skarżąca zaś nie posiadała zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach, ani innego zezwolenia albo koncesji na prowadzenie kasyna gry, czyli działała wbrew art. 6 ust. 1 u.g.h. Automaty nie były zarejestrowane. Strona nie prowadziła również działalności na podstawie ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004 r., Nr 4, poz. 27 ze zm.), to jest nie posiadała zezwolenia na prowadzenie działalności

w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Gry na automatach, zgodnie

z przeprowadzonym przez funkcjonariuszy eksperymentem wypełniają definicję gier na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 i ust. 4 u.g.h. O konfiguracji znaków na bębnach automatu decydowało oprogramowanie sterujące grami i mechanizmy urządzenia. Wynik gry był nieprzewidywalny i niezależny od woli i zręczności gracza. Gracz nie miał żadnego wpływu na wynik gry.

Wykładnia językowa zwrotu "charakter losowy", zawartego w art. 2 ust. 5 u.g.h., prowadzi do wniosku, że uprawnione jest utożsamianie powyższego zwrotu języka prawnego nie tylko z sytuacją, w której wynik gry zależy od przypadku, ale także

z sytuacją, w której wynik gry jest nieprzewidywalny dla grającego. Nieprzewidywalność wyniku gry, brak pewności co do tego, jaki wynik padnie, wobec niemożności przewidzenia "procesów" zachodzących in concreto w danym urządzeniu, pozostaje immanentną cechą tego rodzaju gry na automacie (por. M. Pawłowski: Gry losowe

i zakłady wzajemne, opubl. w: Prawo Spółek 1997, nr 7-8, s. 78).

Pod pojęciem "nieprzewidywalność" rozumieć należy nieprzewidywalność

w normalnych (typowych), nie zaś w szczególnych (wyjątkowych, ekstremalnych) warunkach. W wyroku z 18 maja 1999 r., sygn. akt II SA 453/99 (LEX nr 46205) Naczelny Sąd Administracyjny podkreślił, że pojęcie "losowości" należy rozumieć jako niemożliwość przewidzenia rezultatu, odnosić należy do normalnych, nie zaś ekstremalnych warunków. Inne podejście do tego zagadnienia byłoby nielogiczne, skoro w istocie możliwe jest rozszyfrowanie każdego systemu gry, to tylko kwestia czasu

i kosztów. Wyrok ten zapadł co prawda na gruncie przepisów ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27 ze zm.), jednak zawarte w nim uwagi zachowują nadal swoją aktualność w zakresie, w jakim dotyczą pojęcia "losowość" i akcentują konieczność odnoszenia tego pojęcia do normalnych, nie zaś wyjątkowych warunków, w jakich znajduje się osoba grająca. Z wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z 2 sierpnia 2011 r., sygn. akt II GSK 763/10 (LEX nr 1068860) oraz z wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z 25 września 2006 r. sygn. akt VI SA/Wa 1000/06 (LEX nr 247553) wynika, że dla uznania gry za losową nie ma znaczenia fakt, że wybór wygrywających liczb dokonywany jest za pomocą algorytmu (komputerowe wyłanianie nagradzanych liczb za pomocą odpowiedniego programu). Orzeczenia te również odnosiły się do stanów faktycznych zaistniałych w okresie obowiązywania ww. ustawy o grach i zakładach wzajemnych, jednak zawarte w nich uwagi dotyczące pojęcia "losowość" uznać należy za uniwersalne, a tym samym nie straciły one aktualności także de lege lata.

Podsumowując, zestawienie zamieszczonych w art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h. zwrotów "gra zawiera element losowości" oraz "gra ma charakter losowy" prowadzi do wniosku, że o ile na gruncie art. 2 ust. 3 u.g.h., poza losowością gry na automacie, możliwe jest jeszcze wprowadzenie do gry, jako istotnych, elementów umiejętności, zręczności lub wiedzy gracza, o tyle na gruncie art. 2 ust. 5 u.g.h. te elementy (umiejętności, zręczności, wiedzy) mogą mieć jedynie charakter marginalny, aby zachowała ona charakter losowy w rozumieniu art. 2 ust. 5, dominującym elementem gry musi być "losowość" rozumiana jako sytuacja, w której wynik gry zależy od przypadku, a także jako sytuacja, w której rezultat gry jest nieprzewidywalny dla grającego. W świetle powyższego należy uznać, że pojęcie charakter losowy jest pojęciem znacznie szerszym niż pojęcie element losowości.

Organ odwoławczy trafnie przyjął, że skarżąca urządzała gry w kontrolowanym lokalu na automatach spełniających przesłanki art. 2 ust. 3 u.g.h., co potwierdzają ustalenia kontroli. Gry były bowiem urządzane na urządzeniach elektronicznych (komputerowych). Gracz nie był w stanie przewidzieć rezultatu przeprowadzonej gry, jak również nie miał wpływu na odpowiednie ustawienie bębnów. Zatem rezultat gry był nieprzewidywalny dla grającego, a tym samym gra miała charakter losowy, zawierający jednocześnie element losowości. Gry były prowadzone o wygrane rzeczowe w postaci punktów z poprzednich gier.

Karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry, zgodnie z ww. art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Wysokość kary pieniężnej wymierzanej

w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 2 - wynosi 12.000 zł od każdego automatu (art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h.). Należy wskazać, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w brzmieniu mającym zastosowanie w niniejszej sprawie, statuuje tylko jedną, obiektywną przesłankę wymierzenia kary pieniężnej, czyli urządzanie gry na automatach poza kasynem gry. Urządzającym grę jest zaś każdy podmiot, który organizuje grę hazardową, w tym grę na automacie (art. 4 ust. 2 u.g.h. – obowiązujący do dnia 31 marca 2017 r.) bez względu na to, czy obiektywnie jest zdolny do spełnienia jednego

z warunków uzyskania koncesji (zezwolenia).

Jakkolwiek u.g.h. nie zawiera legalnej definicji "urządzającego gry", to znaczenie tego określenia można wywieść z wykładni funkcjonalnej. Niewątpliwie założeniem ustawodawcy było poddanie kontroli Państwa i znaczące ograniczenie działalności

w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach, sprowadzając urządzanie niektórych z tych gier (gier cylindrycznych, gier w karty, w tym turniejów gry pokera, gier w kości oraz gier na automatach) jedynie do wyznaczonych miejsc

w postaci kasyn gry, co znalazło wyraz w treści art. 14 ust. 1 ustawy. Działalność

w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach została poddana reglamentacji prawnej i może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry (art. 6 ust. 1 u.g.h.). Sposoby przeciwdziałania wszelkim praktykom mającym na celu łamanie zasad i warunków prowadzenia tego typu działalności, przewidział ustawodawca m.in. w art. 89 ust.

1 i 2 u.g.h. poprzez nałożenie kar administracyjnych na osoby urządzające gry hazardowe w sposób nielegalny. Wobec braku definicji ustawowej pojęć takich jak "urządzanie gier" czy "urządzający gry", które występują w ustawie o grach hazardowych, konieczne jest dokonanie ich wykładni z uwzględnieniem językowego rozumienia. Pojęcie "urządzanie" stanowi synonim takich pojęć jak "utworzyć, uporządkować zagospodarować", "zorganizować, przedsięwziąć, zrobić" (vide: Słownik poprawnej polszczyzny, Wydawnictwo Naukowe PWN, Warszawa 1994). W tym kontekście zwrot "urządzanie gier" obejmuje niewątpliwie podejmowanie aktywnych działań, czynności dotyczących zorganizowania przedsięwzięcia w zakresie gier na automatach. W praktyce w odniesieniu do takiej działalności jak urządzanie gier na automatach obejmuje w szczególności zachowania aktywne polegające na zorganizowaniu i pozyskaniu odpowiedniego miejsca na zamontowanie urządzeń, przystosowania go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego miejsca nieograniczonej ilości graczy, utrzymywanie automatów w stanie stałej aktywności, umożliwiające ich sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych

(w stosunku do automatów, o jakich mowa w art. 2 ust. 3 u.g.h.), związane z obsługą urządzeń czy zatrudnieniem odpowiedniego przeszkolonego personelu (jego szkolenie). Podmiot realizujący (wykonujący) te działania, może być uznany za urządzającego gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h.

Dlatego też w świetle ustaleń orzekających w sprawie organów i przedstawionej wyżej definicji urządzającego gry na automatach, przyjąć należy, że skarżąca urządzała gry na automatach poza kasynem w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., o którym mowa wyżej. Z treści protokołu oględzin z dnia 19 listopada 2015 r. wynika bowiem, iż automaty HOT SPOT nr [...], MULTI GAMINATOR "42" nr [...], BLACK HORSE nr [...], HOT SPOT nr [...], BLACK HORSE nr [...]zostały oznaczone tabliczką, z której wynika, iż ich dysponentem jest skarżąca Spółka. Jedynie automat APOLLO GAMES nr [...] posiadał tabliczkę z oznaczeniem innego podmiotu – [...] Sp. z o.o.

w W., jednak zarówno z zeznań świadka M. D. B., jak i faktu posiadania przez tą osobę kluczy to tego automatu wynika, iż dysponentem także tego automatu była skarżąca Spółka. Z wnioskami tymi korespondują także przywoływane przez organ I instancji postanowienia ramowej umowy dzierżawy powierzchni.

W tych okolicznościach stan faktyczny sprawy uprawniał organ do stosowania

w sprawie przepisów u.g.h. i poddania ocenie skontrolowanej działalności poprzez pryzmat przepisów tej ustawy oraz ostatecznie zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h.

Zauważyć jednocześnie należy, iż okoliczności faktyczne sprawy nie są przez skarżącą kwestionowane, a zasadnicza część sporu w sprawie sprowadza się do odpowiedzi na pytanie, czy przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. mają charakter przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE. Wskazać w tym miejscu należy, że kwestia technicznego charakteru art. 89 u.g.h. została przesądzona

w uchwale składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z 16 maja 2016 r. (II GPS 1/16; CBOSA), podjętej na podstawie art. 15 § 1 pkt 2 i art. 264 § 1-3 p.p.s.a., w której Sąd ten przyjął, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji

w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności

w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa

w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Sąd w składzie rozpoznającym niniejszą sprawę w pełni ten pogląd podziela, jak też argumentację NSA uzasadniającą powyższą uchwałę. Zauważyć przy tym należy, że stanowisko zaprezentowane w tej uchwale jest zgodne z wyrażanym już dominującym orzecznictwem tutejszego Sądu sprzed podjęcia tej uchwały.

Przypomnieć także należy, że wyrokiem z 11 marca 2015 r., sygn. akt P 4/14 Trybunał Konstytucyjny orzekł, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych są zgodne z art. 2 i art. 7 w zw. z art. 9 oraz z art. 20 i 22 w zw. z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP, natomiast na podstawie art. 39 ust. 1 pkt 1 ustawy o Trybunale Konstytucyjnym umorzył postępowanie w pozostałym zakresie. TK wskazał, że notyfikacja tzw. przepisów technicznych jest unijną procedurą, w której państwo członkowskie jest zobowiązane do informowania Komisji Europejskiej i innych państw członkowskich o projektowanych przepisach technicznych, a także do uwzględniania zgłoszonych przez nie szczegółowych opinii i uwag tak dalece, jak to będzie możliwe przy kolejnych pracach nad projektem przepisów technicznych. W ocenie Trybunału, nie ma wątpliwości, że żaden z przepisów Konstytucji nie reguluje tej kwestii, ani też nie odwołuje się do niej wprost czy nawet pośrednio. TK uznał zatem, że notyfikacja,

o której mowa w dyrektywie 98/34/WE, implementowanej do polskiego porządku prawnego rozporządzeniem w sprawie notyfikacji, nie stanowi elementu konstytucyjnego trybu ustawodawczego. Trybunał nie ocenił, czy kwestionowane przepisy ustawy o grach hazardowych mają charakter techniczny. Zdaniem TK, uchybienie ewentualnemu obowiązkowi notyfikowania Komisji Europejskiej potencjalnych przepisów technicznych nie może jednak samo przez się oznaczać naruszenia konstytucyjnych zasad demokratycznego państwa prawnego (art.

2 Konstytucji) oraz legalizmu (art. 7 Konstytucji). Wykładnia przychylna prawu europejskiemu w żadnej sytuacji nie może prowadzić do rezultatów sprzecznych

z wyraźnym brzmieniem Konstytucji.

Zdaniem Trybunału odstąpienie przez ustawodawcę od możliwości urządzania gier na wszelkich automatach w salonach gier, w punktach handlowych, gastronomicznych i usługowych, a więc poza kasynami gry, spełnia konstytucyjne wymogi ograniczenia wolności działalności gospodarczej. Ograniczenie możliwości organizowania gier na automatach wyłącznie do kasyn jest niezbędne dla ochrony społeczeństwa przed negatywnymi skutkami hazardu oraz dla zwiększenia kontroli państwa nad tą sferą, stwarzającą liczne zagrożenia nie tylko w postaci uzależnień, ale także struktur przestępczych. Zdaniem Trybunału Konstytucyjnego, zwalczanie takich zagrożeń społecznych leży z całą pewnością w interesie publicznym, o którym mowa

w art. 22 Konstytucji. W odniesieniu zaś do twierdzenia skargi o technicznym charakterze art. 6 ust. 1 u.g.h. wskazać należy, iż jak wynika z wyroku TSUE z dnia 13 października 2016 r. w sprawie C-303/15 art. 6 ust. 1 u.g.h. nie stanowi przepisu technicznego w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego

i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r., ustanawiającej procedurę udzielania informacji

w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. UE L z dnia 11.07.1998 r.).

Odnosząc się natomiast do zarzutu rażącego naruszenia art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r., poz. 1201), Sąd podziela w tym względzie pogląd prawny wyrażony w wyroku Sądu Najwyższego, zgodnie z którym przepis art. 4 ustawy zmieniającej, zezwalający podmiotom prowadzącym w dniu wejścia w życie ustawy nowelizującej działalność w zakresie,

o którym mowa w art. 6 ust. 1-3 lub w art. 7 ust. 2 ustawy na dostosowanie się do wymogów określonych w znowelizowanej ustawie o grach hazardowych do dnia 1 lipca 2016 r., dotyczy wyłącznie podmiotów, które prowadziły taką działalność zgodnie

z ustawą o grach hazardowych w brzmieniu sprzed 3 września 2015 r., na podstawie koncesji albo zezwolenia (por. postanowienie Sądu Najwyższego z 28 kwietnia 2016 r., sygn. akt I KZP 1/16). Tymczasem z ustaleń dokonanych w niniejszej sprawie wynika, że skarżąca nie prowadziła działalności w zakresie urządzania gier na automacie zgodnie z ustawą o grach hazardowych w brzmieniu sprzed 3 września 2015 r., stąd

w ocenie Sądu art. 4 ustawy zmieniającej nie mógł mieć do niej zastosowania. Trzeba nadto mieć na uwadze, że ustawa zmieniająca wprowadziła okres przejściowy na dostosowanie się przez przedsiębiorcę do określonych nią nowych wymogów, które dotyczą przede wszystkim formy prawnej podmiotów prowadzących taką działalność oraz zasad jej prowadzenia. Ustawa zmieniająca nie zniosła natomiast wynikającego

z art. 14 ust. 1 ustawy zakazu urządzania gier na automatach poza kasynem gry,

a nieprzestrzeganie tego właśnie zakazu stanowiło podstawę do wymierzenia kary pieniężnej w stanie faktycznym sprawy. Przepis art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. nie ma zatem zastosowania w niniejszym przypadku i nie zwalnia Spółki od poniesienia odpowiedzialności przewidzianej art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy.

Sąd wszystkie zarzuty skargi zmierzające do wykazania, że w przypadku Spółki wymierzenie kary pieniężnej na podstawie ustawy o grach hazardowych było niedopuszczalne uznał zatem za niezasadne. Powtórzenia wymaga, że organy słusznie przyjęły, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, że Spółka była podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt. 2 cyt. ustawy. Nie posiadała przy tym odpowiedniej koncesji, a spełnienie przesłanek z art. 2 ust. 3 i ust. 4 u.g.h. w odniesieniu do kontrolowanych automatów

w świetle przeprowadzonych przez funkcjonariuszy eksperymentów gry nie budzi wątpliwości. Zasadnie zatem orzekające w sprawie organy wymierzyły skarżącej karę pieniężną na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, gdyż zarzuty dotyczące mocy obowiązującej tego przepisu okazały się bezpodstawne. Organy prowadząc postępowanie w ww. zakresie nie naruszyły przy tym wskazanych w skardze przepisów art. 120 i art. 121 Ordynacji podatkowej, gdyż działały zgodnie z prawem,

a fakt, że przedmiotowe postępowanie doprowadziło do obciążenia skarżącej karą pieniężną nie świadczy o działaniu naruszającym zaufanie do orzekającego organu.

Mając na uwadze powyższe Sąd uznał, że zaskarżona decyzja Dyrektora IC, jak również poprzedzająca ją decyzja Naczelnika UC odpowiadają prawu. Sąd nie stwierdził przy tym żadnego innego naruszenia przepisów prawa materialnego

w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy, bądź przepisu postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na rozstrzygnięcie, albo też przepisu prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania lub stwierdzenia nieważności.

Mając na uwadze powyższe, działając na podstawie art. 151 p.p.s.a., Sąd oddalił skargę, orzekając jak w sentencji wyroku.