Wyrok NSA, sygn. akt I GSK 838/21
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2021-11-23 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 184 ust. 1, z art. 207 ust. 1 pkt 2
journal: Dz.U. 2017 poz 2077
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych - tekst jedn.
article: 184
journal: Dz.U. 2019 poz 2325
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - t.j.
journal: Dz.U.UE.L 2013 nr 347 poz 320 2 pkt 36
law: Rozporządzenie  Parlamentu Europejskiego i Rady NR 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiające wspólne przepisy dotyczące  Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego  na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiające przepisy ogólne dotyczące  Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu  Morskiego i Rybackiego oraz uchylające rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Piotr Piszczek Sędzia NSA Małgorzata Grzelak Sędzia del. WSA Krzysztof Dziedzic (spr.) po rozpoznaniu w dniu 23 listopada 2021 r. na posiedzeniu niejawnym w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej S. M. K.S."S." w K. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Opolu z dnia 16 kwietnia 2021 r. sygn. akt I SA/Op 388/20 w sprawie ze skargi S. M. K.S."S." w K. na decyzję Zarządu Województwa O. z dnia [...] października 2020 r., nr [...] w przedmiocie zobowiązania do zwrotu części dofinansowania z udziałem środków z budżetu Unii Europejskiej 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od S. M. K.S."S." w K. na rzecz Zarządu Województwa O. kwotę 240 (dwieście czterdzieści) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu wyrokiem z dnia 16 kwietnia 2021 r. sygn. akt I SA/Op 388/20 oddalił skargę S. M. K. S. "S." w K. na decyzję Zarządu Województwa Opolskiego z dnia [...] października 2020 r., nr [...] w przedmiocie zobowiązania do zwrotu części dofinansowania z udziałem środków z budżetu Unii Europejskiej.

W skardze kasacyjnej wniesionej w imieniu S. M. K. S. "S." w K. na podstawie art. 173 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2019 r. poz. 2325, dalej: p.p.s.a.) zaskarżono powyższy wyrok w całości. Na podstawie art. 174 pkt 1 p.p.s.a. zarzucono naruszenie przepisów prawa materialnego, tj.

a) art. 184 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (t.j. Dz. U. z 2017r., poz. 2077 ze zm. dalej: u.f.p.) w zw. z art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. w zw. z art. 2 pkt 36 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. (dalej: Rozporządzenie nr 1303/2013) ustanawiającego wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylające rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (dalej: Rozporządzenie nr 1083/2006) oraz art. 143 ust. 2 Rozporządzenia nr 1303/2013, poprzez jego błędne zastosowanie polegające na przyjęciu, że doszło do wystąpienia nieprawidłowości i naruszenia przez skarżącego procedur obowiązujących przy wydatkowaniu środków przeznaczonych na realizację programów finansowych z udziałem środków europejskich, podczas gdy Sąd pierwszej instancji nie zważył, iż organ wbrew swoim obowiązkom w tym zakresie nie wskazał na czym konkretnie polegało powiązanie pomiędzy wybranymi wykonawcami zamówienia ("T. w. K."), a beneficjentem, a obrany sposób postępowania w sprawie nie spowodował i nie mógł spowodować szkody w budżecie unijnym;

b) naruszenie § 6 rozporządzenia Ministra Rozwoju w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień z dnia 29 stycznia 2016 r. (dalej jako: "rozporządzenie w sprawie korekt finansowych") w zw. z poz. 16 załącznika - stawki procentowe stosowane przy obniżanej wartości korekt finansowych i pomniejszeń dla poszczególnych kategorii nieprawidłowości indywidualnych (dalej jako: "Taryfikator"), poprzez jego niezastosowanie przy prawidłowo ustalonym stanie faktycznym, co skutkowało przyjęciem, iż podstawą do nałożenia korekty finansowej jest brak publikacji zapytania ofertowego, podczas gdy prawidłowe zastosowanie ww. przepisów w przypadku zamówienia na "J.C.", powinno skutkować przyjęciem, iż podstawą do nałożenia korekty jest co najwyżej nieuprawniona modyfikacja zapytania ofertowego, co stanowi zupełnie inną podstawę do nałożenia korekty finansowej.

Na podstawie art. 174 pkt 2 p.p.s.a., zaskarżonemu wyrokowi zarzucono naruszenie przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy, tj.

c) art. 145§1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. z art. 7, 77 oraz 80 k.p.a. poprzez oddalenie skargi administracyjnej na decyzję organu II instancji, pomimo sprzecznego z zebranym materiałem dowodowym wniosku organu administracji, iż w przypadku postępowania nr [...] (na stanowisko "J.C.") nie doszło do publikacji zapytania ofertowego, podczas gdy z prawidłowo ustalonego stanu faktycznego wynika, iż doszło do odpowiedniej publikacji zapytania ofertowego, co skutkowało przyjęciem błędnej kwalifikacji prawnej naruszenia z Taryfikatora.

W skardze kasacyjnej wniesiono: na podstawie art. 185 § 1 p.p.s.a. o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu, na podstawie art. 203 pkt 1 p.p.s.a. w zw. z art. 205 § 2 p.p.s.a. o zasądzenie zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych, a stosownie do art. 176 § 2 p.p.s.a. zawarto oświadczenie, iż strona skarżąca zrzeka się prawa do przeprowadzenia rozprawy, wyrażając zgodę na rozpoznanie sprawy na posiedzeniu niejawnym.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną organ działający przez profesjonalnego pełnomocnika wniósł o jej oddalenie i zasądzenie kosztów postępowania według norm prawem przepisanych.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 193 zdanie drugie p.p.s.a., który stanowi, że uzasadnienie wyroku oddalającego skargę kasacyjną zawiera ocenę zarzutów skargi kasacyjnej, Naczelny Sąd Administracyjny odstąpił od przedstawienia stanu sprawy, ograniczając uzasadnienie tylko do rozważań mających znaczenie dla oceny postawionych w skardze kasacyjnej zarzutów.

Z treści skargi kasacyjnej wynika, że spór w rozpatrywanej sprawie dotyczy oceny prawidłowości stanowiska Sądu pierwszej instancji, który kontrolując zgodność z prawem decyzji Zarządu Województwa Opolskiego w przedmiocie zwrotu części dotacji wydatkowanej z naruszeniem procedur stwierdził, że decyzja ta wydana została bez naruszenia prawa, co skutkowało oddaleniem skargi wniesionej na tą decyzję na podstawie art. 151 p.p.s.a. Z uzasadnienia zaskarżonego wyroku wynika, że według Sądu instytucja zarządzająca zasadnie stwierdziła nieprawidłowości, które odnosiły się do zapytania ofertowego nr [...] w Powiecie K. szansą na lepsze jutro!, na stanowisko "T.W.K." - realizacja zadania nr 2, w postaci naruszenia zasady konkurencyjności poprzez udzielenie zamówienia podmiotowi powiązanemu osobowo oraz do zapytania ofertowego nr [...] w Powiecie K. szansą na lepsze jutro!, na stanowisko "J.C." - realizacja zadania nr 4, w postaci naruszenia zasady konkurencyjności poprzez brak publikacji ogłoszenia o zamówieniu.

Jeżeli chodzi nieprawidłowość odnoszącą się do zapytania ofertowego nr 01/RPOP.08.02.00-16-0017/KIS w Powiecie K. szansą na lepsze jutro!, na stanowisko "Trenera warsztatów KIS" - realizacja zadania nr 2, to w skardze kasacyjnej zarzucono naruszenie art. 184 ust. 1 u.f.p. w zw. z art. 207 ust. 1 pkt 2 tej ustawy w zw. z art. 2 pkt 36 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 oraz art. 143 ust. 2 tego rozporządzenia.

Zgodnie z art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p., w przypadku, gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184, podlegają zwrotowi wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia ostatecznej decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy. Art. 184 ust. 1 u.f.p. stanowi, że wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3, są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu (ust. 1), a przy wydatkowaniu środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 3 oraz ust. 3 pkt 5 lit. c) i d), a także środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z tych środków, stosuje się odpowiednio zasady rozliczania określone dla dotacji z budżetu państwa (ust. 2). Zgodnie natomiast z art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013 każde naruszenie prawa unijnego lub prawa krajowego dotyczącego stosowania prawa unijnego, wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego zaangażowanego we wdrażanie EFSI, które ma lub może mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii poprzez obciążenie budżetu Unii nieuzasadnionym wydatkiem stanowi nieprawidłowość, której stwierdzenie w operacjach nakłada na państwo członkowskie - zgodnie z art. 143 rozporządzenia - obowiązek dokonania korekt finansowych. Korekty finansowe polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach operacji lub programu operacyjnego.

Dla ustalenia, czy mamy do czynienia z nieprawidłowością w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr [...] nie jest konieczne wykazanie przez organ, że w budżecie Unii rzeczywiście wystąpiła określona szkoda lub mogła wystąpić z dużym prawdopodobieństwem. Przepis art. 2 pkt 36 za nieprawidłowość uznaje jakiekolwiek naruszenia prawa wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego. Nie uzależnia zatem uznania konkretnego naruszenia prawa za nieprawidłowość od rodzaju naruszonego przepisu lub przepisów, wagi naruszenia, liczby naruszonych przepisów, ani też charakteru działania podmiotu, które spowodowało naruszenie przepisów. Wystarczy wykazanie, że określone naruszenie prawa mogłoby spowodować szkodę. Omawiany przepis ma na celu zapobieżenie nieprawidłowemu wydatkowaniu środków finansowych przeznaczonych na projekty finansowane z funduszy unijnych. Dlatego obejmuje także szkodę potencjalną.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego prawidłowe było stanowisko Sądu pierwszej instancji, iż w ustalonym w sprawie stanie faktycznym instytucja zarządzająca miała podstawy do stwierdzenia, że przy realizacji zadania nr 2, zapytania ofertowego nr [...] w Powiecie K. szansą na lepsze jutro!, na stanowisko "T.W. K." doszło do nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr [...] przez naruszenie zasady konkurencyjności.

Zgodnie z postanowieniami Rozdziału 6.5.2 pkt 3 Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności na lata 2014-2020 z dnia 19 lipca 2017 r. - Zasady konkurencyjności: przez powiązania kapitałowe lub osobowe rozumie się wzajemne powiązania między beneficjentem lub osobami upoważnionymi do zaciągania zobowiązań w imieniu beneficjenta lub osobami wykonującymi w imieniu beneficjenta czynności związane z przeprowadzeniem procedury wyboru wykonawcy a wykonawcą, polegające w szczególności na: a) uczestniczeniu w spółce jako wspólnik spółki cywilnej lub spółki osobowej, b) posiadaniu co najmniej 10% udziałów lub akcji, o ile niższy próg nie wynika z przepisów prawa lub nie został określony przez Instytucję Zarządzającą, c) pełnieniu funkcji członka organu nadzorczego lub zarządzającego, prokurenta, pełnomocnika, d) pozostawaniu w związku małżeńskim, w stosunku pokrewieństwa lub powinowactwa w linii prostej, pokrewieństwa drugiego stopnia lub powinowactwa drugiego stopnia w linii bocznej lub w stosunku przysposobienia, opieki lub kurateli. Wskazać należy, że powołane w pkt 3 rozdz. 6.5.2 Wytycznych relacje osobowe i kapitałowe nie posiadają charakteru katalogu zamkniętego. Zatem o konflikcie interesów mogą przesądzać również innego rodzaju powiązania, aniżeli wskazane w pkt od a) do d) wytycznych (por. wyrok z dnia 10 października 2017, sygn. akt V SA/Wa 2794/16 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie – dostępne na www.cbois.gov.pl.). Organ jako instytucja zarządzająca miał zatem obowiązek zbadania i oceny, czy w danym przypadku doszło do innego rodzaju powiązania.

W okolicznościach rozpoznawanej sprawy, wobec niespornych ustaleń faktycznych, istniały podstawy do przyjęcia, że w stosunku do obu wykonawców, którym powierzono w ramach umowy zlecenia realizację zadań "T.W. K.", mianowicie: [A] A.Ś. oraz B.S. T.K., doszło do naruszenia zasady konkurencyjności z uwagi na fakt, że pomiędzy beneficjentem a A.Ś. oraz T.K. istniał inny rodzaj relacji, przesądzający o konflikcie interesów. Zarówno organ jak i Sąd pierwszej instancji trafnie wskazały, że A.Ś. choć na dzień złożenia oferty nie był prezesem stowarzyszenia, to jednak występował w takim powiązaniu z beneficjentem, które uniemożliwiało uznanie, że postępowanie zostało przeprowadzone z zachowaniem zasad prowadzących do konkurencyjnego przygotowania, prowadzenia i udzielenia zamówienia, przede wszystkim do zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Należy zauważyć, że do dnia [...] grudnia 2017 r. A.Ś. był prezesem stowarzyszenia, znał zatem treść wniosku o dofinansowanie, (w tym również stawki jakie zostały przyjęte we wniosku o dofinansowanie), co znaczenie ułatwiło mu możliwość przygotowania oferty, w szczególności, że wniosek o dofinansowanie ulegał zmianie (korekta nr 2 z dnia [...] października 2017 r.). Będąc prezesem w sposób pośredni lub bezpośredni brał udział w planowaniu i przygotowaniu zapytania ofertowego. Rezygnacja w dniu [...]grudnia 2017 r. z funkcji prezesa (na dzień przed ogłoszeniem zapytania) wskazuje, iż takie działanie nie jest przypadkowe i świadczy o znajomości wniosku o dofinansowanie, w tym harmonogramu jego realizacji, co daje osobie zainteresowanej złożeniem oferty określone preferencje. Ponadto czasowa rezygnacja z funkcji prezesa nie zmienia okoliczności, że A.Ś. był osobą znaną przedstawicielom beneficjenta odpowiedzialnym za projekt i wyłonienie wykonawcy. Należy również zauważyć, że do udzielenia zamówienia nie dochodzi w momencie wyboru oferty, a w momencie zawarcia umowy, w związku z czym biorąc pod uwagę, że w dniu podpisania umowy, tj. [...] grudnia 2017 r. A.Ś. był ponownie prezesem stowarzyszenia (ponowny wybór miał miejsce w dniu [...] grudnia 2017 r.), należało uznać, że zamówienie zostało udzielone niezgodnie z zasadą konkurencyjności., tj. z pkt 2 lit a) i b) w zw. z pkt 3 rozdz. 6.5.2. Wytycznych (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 19 października 2015 r., sygn. akt I GSK 2953/18 – orzeczenie dostępne na www.cbois.gov.pl.). Odnośnie do T.K. Naczelny Sąd Administracyjny podziela stanowisko Sądu pierwszej instancji i organu, że już sama przynależność do stowarzyszenia przesądza o konflikcie interesów. Należy bowiem zauważyć, że stowarzyszenie nie było organizacją masową (na dzień [...] grudnia 2018 r. liczyło [...] członków), a zatem członkostwo w nim nie było anonimowe na tyle, żeby osobiste relacje pomiędzy jego członkami nie przesądziły, albo nie mogły przesądzić, o określonych preferencjach dla T.K. jako członka stowarzyszenia. Zwrócić należy również uwagę, że zapytanie ofertowe zostało wysłane tylko do 4 znanych beneficjentowi osób, w tym do T.K., o czym mogło decydować to, że był członkiem stowarzyszenia, co stanowi o naruszeniu zasady konkurencyjności. Na taką okoliczność zwrócił uwagę Naczelny Sąd Administracyjny wyroku z dnia 9 lipca 2014r., sygn. akt II GSK 1044/21 (orzeczenie dostępne na www.cbois.gov.pl.) wskazując, że kierowanie przez beneficjenta projektu finansowanego ze środków publicznych, jako zamawiającego, pisemnej oferty na wykonanie konkretnego zadania w ramach tego projektu do podmiotu, z którym jest on powiązany osobowo, nie może być ocenione inaczej, jak tylko naruszenie zasady konkurencyjności. Naczelny Sąd Administracyjny w niniejszym składzie w pełni podziela to stanowisko. Podkreślenia wymaga, iż dostęp do zapytania ofertowego był ograniczony, skarżący kasacyjnie nie opublikował zapytania w bazie konkurencyjności, dedykowanej dla tego rodzaju zamówień. Zostało jedynie opublikowane na stronie internetowej stowarzyszenia, biorąc zatem pod uwagę charakter działalności, dostęp do takiego ogłoszenia jest znaczenie mniejszy i co do zasady ktoś musiałby mieć wiedzę na temat prowadzonego projektu i oczekiwać publikacji ogłoszenia. Istotne zatem znaczenie ma okoliczność, iż akurat do członka stowarzyszenia, który był znany osobom realizującym projekt, zostało wysłane zapytanie ofertowe, co stanowiło o naruszeniu zasady konkurencyjności.

Odnośnie do nieprawidłowości odnoszącej się do zapytania ofertowego nr [...] w Powiecie K. szansą na lepsze jutro!, na stanowisko "J.C." - realizacja zadania nr 4, to w skardze kasacyjnej zarzucono naruszenie § 6 rozporządzenia Ministra Rozwoju w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień z dnia [...] stycznia 2016 r. w zw. z poz. 16 załącznika, poprzez jego niezastosowanie oraz naruszenie przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy, tj. art. 145§1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. z art. 7, 77 oraz 80 k.p.a. poprzez oddalenie skargi administracyjnej na decyzję organu II instancji, pomimo sprzecznego z zebranym materiałem dowodowym wniosku organu administracji, iż w przypadku tego postępowania nie doszło do publikacji zapytania ofertowego.

Naczelny Sąd Administracyjny podziela stanowisko Sądu pierwszej instancji i organu, iż skarżący kasacyjnie beneficjent przy realizacji zapytania ofertowego na stanowisko "J.C.a", dopuścił się naruszenia zasady konkurencyjności, poprzez naruszenie wytycznych – sekcja 6.5.2. pkt. 11 lit. a) i b). Zgodnie z treścią wytycznych w celu spełnia zasady konkurencyjności należy upublicznić zapytanie ofertowe i wybrać najkorzystniejszą ofertę zgodną z opisem przedmiotu zamówienia, przy czym tylko w przypadku, gdy zamawiający dopuszcza składanie ofert częściowych postępowanie może zakończyć się wyborem kilku wykonawców. W okolicznościach rozpoznawanej sprawy beneficjent, co nie jest sporne, w jednym postępowaniu – zapytaniu ofertowym dokonał wyboru dwóch "J.C." – Z.S. i W. J., nie przewidując w zapytaniu ofertowym możliwości podzielenia zamówienia na części. Ponieważ w treści zapytania ofertowego nie przewidziano możliwości składania ofert częściowych, to tym samym beneficjent nie dopełnił obowiązku upublicznia zapytania ofertowego w celu prawidłowego wyłonienia i wyboru wykonawcy na drugie stanowisko, do czego zobowiązał się podpisując umowę o dofinansowanie. W momencie podpisania umowy beneficjent zgadza się, że będzie realizował projekt zgodnie z jej treścią oraz wytycznymi. Zatem skoro z warunków podpisanej umowy wynikało, że zapytanie ofertowe należało upublicznić, a strona tego nie uczyniła, to prawidłowo organ wymierzył w tym zakresie korektę finansową z poz. 3 Taryfikatora, tj. niedopełnienie obowiązku odpowiedniego ogłoszenia w zamówieniach.

W takiej sytuacji nie było podstaw do wymierzenia korekty z poz. 16 Taryfikatora (jak wskazuje się w skardze kasacyjnej) tj. niedozwolona modyfikacja SIWZ lub dokumentów koncesji, ani też z poz. 11 Taryfikatora (jak wskazywano w skardze do Sądu pierwszej instancji) tj. brak pełnej informacji o warunkach udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zawarcia umowy koncesji, kryteriach kwalifikacji, kryteriach selekcji, fakultatywnych podstawach wykluczenia z postępowania lub kryteriach oceny ofert. Te pozycje Taryfikatora nie odpowiadają stwierdzonej u skarżącego kasacyjnie beneficjenta nieprawidłowości indywidualnej, która dotyczyła niedopełnienia obowiązku upublicznienia zapytania ofertowego na drugie stanowisko w charakterze "J.C.", zgodnie z warunkami wynikającymi z umowy o dofinansowanie projektu. W szczególności nie doszło do modyfikacji zapytania ofertowego, gdyż nie przewidywało ono w ogóle możliwości wyboru więcej niż jednego wykonawcy, a więc drugi wykonawca został wybrany bez upublicznienia zapytania, a nie na skutek jego modyfikacji.

Należy zauważyć, że beneficjent nie dokonując ogłoszenia zapytania ofertowego naruszył nie tylko zasadę konkurencyjności, ale również przejrzystości postępowania (rozdz. 6.2 wytycznych ocena kwalifikowalności wydatków), która ma służyć wprowadzeniu jasnych i klarownych reguł, dzięki którym wykonawcy będą mieli możliwość zweryfikowania oraz kontrolowania działań podejmowanych przez zmawiającego w toku postępowania. Zatem przedmiot postępowania o udzielenie zamówienia winien być kompletnie i szczegółowo opisany przed upływem terminu składania ofert i na etapie badania i oceny ofert opis przedmiotu zamówienia nie może być poszerzony i modyfikowany, gdyż prowadzi to do naruszenia zasady przejrzystości postępowania. Wyłonienie dwóch wykonawców, w postępowaniu, w którym z opisu zamówienie jednoznacznie wynika, iż dotyczy ono wyłonienia jednego wykonawcy, przeczy przywołanej wyżej zasadzie.

Z powyższych względów Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że skarga kasacyjna jako pozbawiona usprawiedliwionych podstaw podlega oddaleniu na podstawie art. 184 p.p.s.a.

O kosztach postępowania kasacyjnego, na które złożyło się wynagrodzenie pełnomocnika organu, który sporządził odpowiedź na skargę kasacyjną, o kosztach orzeczono na podstawie art. 209 w zw. z art. 204 pkt 1, art. 205 § 1 p.p.s.a. i § 14 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (t.j. Dz.U. z 2018 poz.265).