Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 2104/18
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2019-04-10 00:00:00+02:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6379 Inne o symbolu podstawowym 637
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Komisja Nadzoru Finansowego
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 188 ust. 4, art. 228 ust. 1, 2 i 5
journal: Dz.U. 2016 poz 1896
law: Ustawa z dnia 27 maja 2004 r. o funduszach inwestycyjnych i zarządzaniu alternatywnymi funduszami inwestycyjnymi - tekst jedn.
article: art. 57 ust. 1
journal: Dz.U. 2016 poz 615
law: Ustawa z dnia 31 marca 2016 r. o zmianie ustawy o funduszach inwestycyjnych oraz niektórych innych ustaw
article: art. 151
journal: Dz.U. 2018 poz 1302
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r.  Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Ewa Frąckiewicz Sędziowie Sędzia WSA Danuta Szydłowska (spr.) Sędzia WSA Tomasz Sałek Protokolant ref. staż. Lili Zawadzka po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 marca 2019 r. sprawy ze skargi M. S.A. z siedzibą w [...] na decyzję Komisji Nadzoru Finansowego z dnia [...] lipca 2018 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej oddala skargę


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] lipca 2018 r. Komisja Nadzoru Finansowego, na podstawie art. 138 § 1 pkt 2 w zw. art. 11 ust. 1 i 5 ustawy z dnia 21 lipca 2006 r. o nadzorze nad rynkiem finansowym (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 621 ze zm.) oraz art. 228 ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 228 ust. 1 ustawy z dnia 27 maja 2004 r. o funduszach inwestycyjnych i zarządzaniu alternatywnymi funduszami inwestycyjnymi (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 56 ze zm.) w brzmieniu obowiązującym do dnia 3 czerwca 2016 r., tj. przed wejściem w życie ustawy z dnia 31 marca 2016 r. o zmianie ustawy o funduszach inwestycyjnych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2016 r., poz. 615), uchyliła decyzję własną z dnia [...] października 2016 r., nakładającą na M.S.A. z siedzibą w W. karę pieniężną w wysokości 150.000 zł w związku z naruszeniem przez F. art. 188 ust. 4 pkt 2 ustawy o funduszach inwestycyjnych poprzez dokonanie emisji obligacji serii E w wysokości przekraczającej 75% wartości aktywów netto na dzień poprzedzający dzień podjęcia przez zgromadzenie inwestorów uchwały o emisji obligacji serii E oraz § 11 ust. 1 pkt 28 w zw. z § 20 ust. 1 Rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 1 września 2009 r. w sprawie okresowych sprawozdań oraz bieżących informacji dotyczących działalności i sytuacji finansowej towarzystw funduszy inwestycyjnych i funduszy inwestycyjnych dostarczanych przez te podmioty Komisji Nadzoru Finansowego (Dz.U. Nr 156, poz. 1235), w związku z przekazaniem z opóźnieniem raportów bieżących informujących o emisji obligacji serii D i E i nałożyła karę w wysokości 120000 zł.

W obszernym (33 str.) uzasadnieniu swojego stanowiska Komisja wyjaśniła, że pismem z dnia 3 lipca 2014 r. zawiadomiła M.S.A. z siedzibą w W. o wszczęciu postępowania administracyjnego w przedmiocie nałożenia kary administracyjnej na podstawie art. 228 ust. 2 w zw. z art. 228 ust. 1 ustawy o funduszach inwestycyjnych w związku z podejrzeniem naruszenia art. 188 ust. 4 pkt 2 ustawy o funduszach inwestycyjnych poprzez dokonanie emisji obligacji serii E w wysokości przekraczającej 75% wartości aktywów netto na dzień poprzedzający dzień podjęcia przez zgromadzenie inwestorów uchwały o emisji obligacji serii E oraz § 11 ust. 1 pkt 28 w zw. z § 20 ust. 1 Rozporządzenia, w związku z przekazaniem z opóźnieniem raportów bieżących informujących o emisji obligacji serii D i E.

Komisja wskazała, iż w toku postępowania prowadzonego z wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy materiał dowodowy został uzupełniony o: wyciąg z protokołu nr [...] posiedzenia Komisji z dnia [...] października 2016 r., na którym doszło do zastosowania środka sankcyjnego wobec strony, protokół z rozprawy administracyjnej z dnia 17 lipca 2017 r. oraz dokumenty dołączone do wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, tj. dokument zawierający tzw. techniczną wycenę na dzień 7 listopada 2013 r., opinię w zakresie braku przekroczenia limitu emisji obligacji, pismo Komisji z dnia 11 kwietnia 2016 r., a także wydruk z KRS.

Wyjaśniła, że raportem bieżącym nr [...] z dnia 2 października 2013 r. F. zarządzany przez T. poinformował, że w dniu 1 października 2013 r. odbyło się Zgromadzenie Inwestorów F., które podjęło dwie uchwały: pierwszą - w przedmiocie wyrażenia zgody na emisję obligacji (przy zaznaczeniu, że wartość emisji obligacji nie przekroczy 75% wartości aktywów netto F.), drugą - w przedmiocie wyrażenia zgody na nabycie portfela wierzytelności Banku N.S.A. W dniu 8 listopada 2013 r. odbyło się Zgromadzenie Inwestorów F., na którym podjęto jedną uchwałę w przedmiocie wyrażenia zgody na emisję obligacji imiennych serii E, których wartość wyniesienie 11.200.000,00 zł. W treści uchwały wskazano, że zgodnie z wyceną aktywów F. sporządzoną na dzień 30 września 2013 r. emisja obligacji serii E wraz z poprzednimi emisjami obligacji F. przekroczy 75% wartości aktywów netto F., przez co zostanie naruszony limit, o którym mowa w art. 188 ust. 4 ustawy o funduszach inwestycyjnych oraz art. 23 ust. 2 Statutu F. Środki pozyskane w ten sposób miały zostać przeznaczone na zapłatę ceny za portfel wierzytelności zgodnie z umową przelewu wierzytelności z dnia 28 października 2013 r. zawartą z D.S.A.

Raportem bieżącym nr [...]z dnia 15 listopada 2013 r. F. poinformował, że w dniu 14 listopada 2013 r. przekroczył ograniczenie inwestycyjne, o którym mowa w art. 188 ust. 4 pkt 2 ustawy o funduszach inwestycyjnych emitując obligacje, których udział wyniósł 106,94% wartości aktywów netto F.

Komisja zwróciła się do T. o wskazanie przyczyn przekroczenia limitu, o którym mowa w art. 188 ust. 4 pkt 2 ustawy o funduszach inwestycyjnych oraz o niezwłoczne wykonanie obowiązku informacyjnego wynikającego z § 11 ust. 1 pkt 28 w zw. z § 20 ust. 1 Rozporządzenia.

Z przekazanych bowiem raportów bieżących jednoznacznie wynikało, że F. dokonał emisji obligacji, natomiast Komisja nie została o tym fakcie poinformowana albowiem F. nie przekazał Komisji raportów, które spełniałyby wymogi określone w § 11 ust. 29 Rozporządzenia.

W dniu 11 grudnia 2013 r. do Komisji wpłynęły raporty bieżące nr [...] informujący o emisji obligacji serii D oraz nr [...] informujący o emisji obligacji serii E spełniające wymogi, o których mowa w Rozporządzeniu.

W piśmie z dnia 16 grudnia 2013 r. T. wskazało, że w dniach 8-14 listopada 2013 r. miała miejsce emisja obligacji serii E emitowanych przez F. o wartości nominalnej 11.200.000,00 zł. Przyznało, że w związku z tą emisją naruszone zostało ograniczenie inwestycyjne, o którym mowa w art. 188 ust. 4 ustawy o funduszach inwestycyjnych. Środki uzyskane w wyniku przeprowadzenia emisji obligacji zostały przekazane na poczet zobowiązania do zapłaty ceny za nabywane wierzytelności zgodnie z umową przelewu wierzytelności nr [...] z dnia 28 października 2013 r. W wyniku tej transakcji Fundusz nabył od D. S.A. portfel wierzytelności bankowych. Przekroczenie ograniczenia inwestycyjnego, opisanego w raporcie nr [...] było zdarzeniem nadzwyczajnym oraz wyjątkowym i T. podjęło, wspólnie z jedynym uczestnikiem F. oraz zarządzającym wierzytelnościami - Spółką G.S.A., uzgodnienia mające na celu zapobieżenie wystąpieniu takich sytuacji w przyszłości. T. przyznało również, że omyłkowo nie przekazało w formie raportu bieżącego informacji o emisji obligacji następnego dnia roboczego po wystąpieniu zdarzenia. W celu realizacji obowiązku T. niezwłocznie w dniu 11 grudnia 2013 r. przekazało raport bieżący nr 24 zawierający informacje o emisji obligacji serii E. W wyniku przeprowadzonej kontroli zidentyfikowało, iż nie przekazano w terminie raportu bieżącego o emisji obligacji serii D. W celu realizacji obowiązku niezwłocznie w dniu 11 grudnia 2013 r. przekazało raport bieżący nr [...] zawierający informacje o emisji obligacji serii D. W ocenie T., emisja obligacji serii E była jedyną możliwością na pozyskanie w koniecznym i możliwie najkrótszym czasie środków na spłatę zobowiązania z tytułu nabycia pakietu wierzytelności od D. S.A. na podstawie umowy przelewu wierzytelności z dnia 28 października 2013 r. o całkowitej wartości nominalnej 134.493.085,47 zł, wartości godziwej 25.332.033,60 zł, za kwotę 11.189.738,72 zł.

Dodatkowo Prezes Zarządu spółki G. S.A. z siedzibą w W. (jedyny uczestnik F.) wskazał, że pomimo poinformowania Zgromadzenia Inwestorów o tym, iż w wyniku emisji obligacji serii E zostanie naruszony limit wskazany w art. 188 ust. 4 ustawy o funduszach inwestycyjnych, na wyraźną prośbę Zgromadzenia Inwestorów emisja ta została przeprowadzona. W ocenie wspomnianej Spółki transakcja ta była niezbędna aby uchronić fundusz przed utratą możliwości nabycia znaczących aktywów po bardzo atrakcyjnej cenie.

W ocenie T. wartość aktywów F. w sensie materialnym była przez cały czas zgodna z prawem i można mówić co najwyżej o formalnym naruszeniu przepisu art. 188 ust. 4 ustawy o funduszach inwestycyjnych oraz par. 23 ust. 2 Statutu z uwagi na to, że wartość planowanej emisji obligacji przewyższała 75% WAN funduszu w dniu 7 listopada 2013, czyli w przeddzień podjęcia uchwały Zgromadzenia Inwestorów. W dniu 14 listopada 2013 r., kiedy nastąpiła rzeczywista emisja obligacji, wartość tej emisji wynosiła już tylko ok. 60% wartości aktywów netto F., ponieważ w dniu 12 listopada 2013 r. F. nabył wierzytelności o wartości godziwej 25.332.033,60 zł.

W dniu 13 października 2014 r. zostało przeprowadzone przesłuchanie świadka pełniącego funkcję Prezesa Zarządu G.S.A., który zeznał, że wyrażając zgodę, na emisję przez F. obligacji serii E kierował się chęcią zysku. Dodatkowo wskazał, cyt.: " w czasie rozmów padało stwierdzenie, że może to naruszyć limity, ale skoro byłem jedynym właścicielem certyfikatów inwestycyjnych w tym F., to uważałem" że przepisy ustawy stoją na straży moich interesów jako inwestora, a ja byłem przekonany, że moje interesy na tym nie ucierpią. Gdyby było więcej inwestorów, to może postąpiłbym inaczej. Wartość godziwa funduszu w momencie podpisania tej umowy wzrosła dwukrotnie. W podobnym przypadku kierowałbym się podobnym rozumowaniem, chyba że postępowanie zakończy się w sposób, który zweryfikuje moje myślenie na ten temat." W odpowiedzi na pytanie: " Czy na zgromadzeniu inwestorów, które podejmowało decyzję o emisji obligacji serii E zarzqd TFI przedstawił swoje stanowisko, że emisja obligacji w tym momencie może naruszyć ustawowe limity?" świadek zeznał, cyt.: "Nie pamiętam, czy to było na zgromadzeniu inwestorów, ale my jesteśmy w kontakcie cały czas. Ja tylko przedstawiałem swoje stanowisko. Wydawało mi się, że w interesie spółki była emisja obligacji. Nawet gdyby doszło do naruszenia limitów inwestycyjnych to byłoby ono krótkotrwałe do momentu złożenia dwóch podpisów obok siebie, tj. o emisji obligacji i zapłaty ceny wierzytelności, oba złożone przez TFI." Świadek podkreślił, iż w jego ocenie zakup wierzytelności i emisja obligacji nie naruszały interesu uczestnika F. i jako uczestnik F. będzie czerpał z tego korzyści przez wiele lat poprzez wzrost wartości certyfikatów inwestycyjnych.

Pismem z dnia 12 listopada 2014 r. świadek uzupełnił zeznanie wskazując cyt.: "Tak jak zeznawałem nie doszło do naruszenia limitu inwestycyjnego określonego w art. 188 ust. 4 pkt 2 Ustawy o funduszach inwestycyjnych (emisja obligacji nie większa niż 75%) w związku z emisją obligacji serii E w dniach 8-14 listopada 2013 r. F. posiadał bowiem już na ten dzień podpisaną umowę przelewu wierzytelności, na podstawce której przysługiwały mu wierzytelności bankowe o wartości godziwej ok. 25 min zł w dniu 28 października 2013 r. i na ten dzień miał już zaksięgowaną umowę przelewu wierzytelności. T. ustalając naruszenie limitu inwestycyjnego odniosło wartość obligacji do wyceny certyfikatów inwestycyjnych z dnia 30 września 2013 r. Oznacza to, iż przy kalkulacji limitu nie uwzględniono portfela wierzytelności, który został nabyty zgodnie z umową w dniu 28 października 2013 r. o wartości godziwej około 25 mln zł. Gdyby T. ustalając WAN na potrzeby kalkulacji limitu na dzień przed podjęciem uchwały Zgromadzenia Inwestorów F. to jest dzień 7 listopada 2014 r. wyrażającej zgodę na emisję obligacji - uwzględniło wyżej wskazany portfel wierzytelności - nie byłoby naruszenia limitu emisji obligacji. W trakcie dyskusji jaka się wówczas toczyła zwracałem uwagę iż ustawa o funduszach inwestycyjnych wskazuje jedynie aby WAN na podstawie którego ustalana jest wysokość limitu pochodził z dnia poprzedzającego dzień podjęcia przez zgromadzenie inwestorów uchwały o emisji obligacji. W naszym przypadku dzień poprzedzający dzień podjęcia uchwały zgromadzenia inwestorów to 7 listopada 2014 r. i do kalkulacji limitu powinien być uwzględniony WAN wynikający z ksiąg rachunkowych na ten dzień. Przekazując raport o naruszeniu limitu inwestycyjnego - w mojej ocenie T. dokonało nieprawidłowej interpretacji przepisów w zakresie ustalania limitu emisji obligacji. Faktycznie nie doszło do naruszenia limitu inwestycyjnego w tym przypadku. "

W dalszej części świadek wskazał, że mając na względzie powyższe, brak jest podstaw do stwierdzenia, że F. w jakimkolwiek momencie był narażony na zwiększone ryzyko z uwagi na fakty, iż od dnia 28 października 2013 r. było wiadome, że nabyte zostaną wierzytelności, była znana ich wartość godziwa. Spółka poinformowała Komisję o emisji obligacji serii E raportem bieżącym nr [...] z dnia 15 listopada 2013 r. i korektą tego raportu z dnia 291 listopada 2013 r. Zdaniem świadka, cyt.: " Raporty te umożliwiły [...] zarówno KNF jak i innym inwestorom zapoznanie się z informacją o emisji obligacji przez fundusz. Czyli nie można twierdzić, że poprzez opóźnienie przesiania raportu przez fundusz zostało naruszone bezpieczeństwo obrotu lub interes uczestnika funduszu lub też zostało wygenerowane inne ryzyko. "

W piśmie z dnia 24 listopada 2014 r., strona podniosła, że stanowisko świadka o tym, iż nie doszło do naruszenia limitu wskazanego w art. 188 ust. 4 pkt 2 ustawy o funduszach inwestycyjnych wydaje się być podzielane przez Urząd Komisji, wobec treści pisma z dnia 28 października 2013 r., które zdaniem strony zawiera konkluzję, że cyt.: " (...) nie można abstrahować od zmian wartości aktywów które występują pomiędzy poszczególnymi dniami oficjalnej wyceny WAN, szczególnie w sytuacji funduszy zamkniętych gdzie taka wycena jest robiona raz na kwartał. Skoro ustawodawca nakazał badać stosunek wartości obligacji do WAN w określonym dniu, to zdaniem Towarzystwa należy brać pod uwagę wartość WAN z tegoż dnia. W przeciwnym razie kalkulacja tego wskaźnika będzie się opierać na nieprawdziwych podstawach. Towarzystwo nie miało więc obowiązku publikować raportów o przekroczeniu limitów, ponieważ w dniu 7 listopada 2013 takiego przekroczenia nie było, z uwagi na to, że w skład aktywów wchodziły już wierzytelności nabyte na podstawie umowy z dnia 28 października 2013 r. "

Strona przedłożyła do akt sprawy kserokopię umowy sprzedaży wierzytelności nr [...]z dnia 28 października 2013 r. zawartą pomiędzy D.S.A. z F., z której wynika, iż Fundusz nabył portfel wierzytelności za cenę 11.189.738,72 zł. Zgodnie z § 4 ust. 2 tej umowy, przeniesienie wierzytelności na F. przypadło na dzień zapłaty przez F. ceny zakupu, co faktycznie nastąpiło w dniu 12 listopada 2013 r. Ponadto, umowa dotycząca ww. wierzytelności została ujęta w księgach rachunkowych F. w dniu 12 listopada 2013 r.

W dniu 7 stycznia 2015 r. odbyła się rozprawa administracyjna, na którą stawili się: prezes Zarządu T., członek Zarządu T. oraz pełnomocnik T. W trakcie rozprawy administracyjnej strona oświadczyła, że nie doszło do naruszenia art. 188 ust. 4 pkt 2 ustawy o funduszach inwestycyjnych ponieważ w jej ocenie w księgach rachunkowych należało uznać już nabyte wierzytelności. W odniesieniu do zarzutu nieterminowego przekazania sprawozdań przyznała, że doszło do naruszenia jednakże opóźnienie było małe w związku z tym wniosła o umorzenie postępowania.

W dniu 23 stycznia 2015 r. do Urzędu Komisji wpłynęło pismo strony, przy którym przekazała ona opinię doc. dr. J. R. w sprawie oceny czy w opisanym wyżej stanie faktycznym doszło do naruszenia art. 188 ust. 4 pkt 2 ustawy o funduszach inwestycyjnych. W powołanej opinii stwierdzono, iż w oparciu o powyższy przepis kontrola limitu emisji obligacji ma być dokonywana w oparciu o wartość aktywów netto funduszu z dnia poprzedzającego dzień podjęcia przez zgromadzenie inwestorów uchwały o emisji obligacji. W związku z tym wyjaśnienia wymaga sposób wyznaczania wartości aktywów netto, która będzie wykorzystywana do kontroli limitu emisji obligacji zgodnie z art. 188 ust. 4 pkt 2 ustawy o funduszach inwestycyjnych. Ustawa o funduszach inwestycyjnych w art. 131 wskazuje, iż fundusz inwestycyjny zamknięty dokonuje wyceny aktywów funduszu i ustala wartość aktywów netto oraz wartość aktywów netto przypadającą na certyfikat inwestycyjny z częstotliwością określoną w statucie, nie rzadziej jednak niż raz na 3 miesiące oraz na 7 dni przed rozpoczęciem przyjmowania zapisów na certyfikaty kolejnej emisji, a także w dniu wykupywania certyfikatów. Autor opinii podniósł, cyt.: "Jednak należy wskazać, że jest to minimalny zakres tego obowiązku. Ustawodawca nie zabrania dokonywać takich wycen częściej. Powyższe zasady znajdują odzwierciedlenie również w Rozporządzeniu Ministra Finansów w sprawie szczególnych zasad rachunkowości funduszy inwestycyjnych, wskazującym iż aktywa funduszu wycenia się, a zobowiązania funduszu ustala się w dniu wyceny oraz na dzień sporządzenia sprawozdania finansowego (par. 23 Rozporządzenia)." Wskazane wyżej dni wyceny doc. dr J. R.określił mianem "oficjalnych dni wyceny". W jego ocenie w odróżnieniu od oficjalnych dni wyceny oraz wartości aktywów netto wyznaczonej w takim dniu możliwe jest również przeprowadzenie wyceny aktywów oraz ustalenia wartości aktywów netto w innym dniu niż dzień określony zgodnie z art. 131 ustawy o funduszach. Stwierdza on, cyt.: "Z praktyki działalności Towarzystw Funduszy Inwestycyjnych wynika, iż taka " techniczna wycena " wartości aktywów oraz wartości aktywów netto funduszu dokonywana może być na wewnętrzne potrzeby Funduszu lub Towarzystwa, w celu uzyskania szczegółowych informacji w zakresie kształtowania się aktywów oraz zobowiązań po oficjalnym dniu wyceny, różnego rodzaju raportów wewnętrznych, zarządczych, kontrolnych - przykładowo na potrzeby codziennego ustalania całkowitej ekspozycji w systemie zarządzania ryzykiem. W szczególności nabiera ona istotnego znaczenia w sytuacji gdy od oficjalnego dnia wyceny dokonany został szereg czynności prawnych lub faktycznych i istnieje prawdopodobieństM'0, że nastąpiła lub nastąpi zmiana wartości aktywów oraz wartości aktywów netto funduszu." W świetle opinii kontrola limitu w oparciu o wartość aktywów netto ustaloną w ostatnim oficjalnym dniu wyceny może zostać uznana za prawidłową tylko w sytuacji gdy po oficjalnym dniu wyceny nie nastąpiły zmiany aktywów lub pasywów. W sytuacji natomiast, gdy od ostatniego oficjalnego dnia wyceny upłynął pewien okres, a jednocześnie gdy w stanie aktywów lub zobowiązań wystąpiły znaczące zmiany, kontrola limitu w oparciu o wartość aktywów netto z ostatniego oficjalnego dnia wyceny może skutkować wygenerowaniem nieprawdziwej informacji o stanie finansowym funduszu. W związku z powyższym, w ocenie sporządzającego opinię cyt.: "(...) Towarzystwo dokonujące kontroli limitu po oficjalnym dniu wyceny powinno dokonywać kontroli limitów w oparciu o aktualny stan aktywów oraz pasywów, W sytuacji gdy istnieje prawdopodobieństwo iż nastąpiła zmiana w zakresie aktywów lub pasywów przeprowadzanie kontroli w oparciu o wartość aktywów netto z ostatniego oficjalnego dnia wyceny należy uznać za niewystarczające. W takiej sytuacji w mojej ocenie do badania limitu inwestycyjnego prawidłowe wydaje się zastosowanie wartości aktywów netto wyznaczonej na moment przeprowadzania kontroli limitu. " Mając na względzie powyższe kontrola limitu emisji obligacji przeprowadzona zgodnie z art. 188 ust. 4 pkt 12 ustawy o funduszach inwestycyjnych powinna zostać przeprowadzona w przedmiotowej sprawie w oparciu o aktualną wartość aktywów netto istniejącą na moment przeprowadzania kontroli - z dnia poprzedzającego dzień podjęcia przez zgromadzenie inwestorów uchwały o emisji obligacji, tj. na dzień 7 listopada 2013 r. W ocenie doc. dr. J.R. za takim ujęciem przemawia również literalna wykładnia powołanego wyżej przepisu, cyt.: "Ustawodawca wyraźnie wskazał iż kontrolę limitu emisji obligacji należy opierać o wartość aktywów netto z dnia poprzedzającego dzień podjęcia przez zgromadzenie inwestorów uchwały o emisji obligacji. " Odnosząc się do kwestii rachunkowości, doc. dr J. R. wskazał, iż portfeł wierzytelności nabywany przez Fundusz na podstawie umowy z dnia 28 października 2013 r. spełniał warunki definicji aktywów w rozumieniu art. 3 ust. 1 pkt 12 ustawy o rachunkowości i od dnia zawarcia umowy mógł być uwzględniony w aktywach Funduszu. Doc. dr J. R. podniósł, cyt.: "Okoliczność iż umowa przelewu wierzytelności została fizycznie wprowadzona do informatycznego systemu księgowego w dniu 12 listopada 2013 r. ma drugorzędne znaczenie skoro umowa wraz z wyceną znajdowała się już w systemie rachunkowości jednostki (dowody księgowe zostały przekazane do biura rachunkowego w celu zaksięgowania w dniu 5 listopada 2013 r ). Dodatkowo należy zwrócić uwagę, iż nabycie wierzytelności zostało ujęte pod datą operacji - 28 października 2013 r. zgodnie z zasadą memoriałową na podstawie ustawy o rachunkowości. "

Komisja przytoczyła treść art. 16 ustawy zmieniającej k.p.a., art. 188 ust. 4 pkt 2, art. 228 ust. 1, ust. 2 pkt 2 , ust. 5 , 57 ust. 1 ustawy o funduszach inwestycyjnych, § 11 ust. 1 pkt 28, § 20 ust. 1 Rozporządzenia i stwierdziła, że w dniu ujęcia w księgach rachunkowych Funduszu umowy sprzedaży wierzytelności, tj. 12 listopada 2013 r., w bilansie Funduszu po stronie aktywów ujęta została nabywana wierzytelność o wartości 11.189.738,72 zł, zaś po stronie pasywów - zobowiązanie Funduszu do zapłaty ceny zakupu w wysokości 11.189.738.72 zł. Oznacza to. że zdarzenie to nie powodowało zmiany wartości aktywów netto Funduszu (powiększone o kwotę lł.l 89.738.72 zł aktywa — powiększone o kwotę 11.189.738.72 zł zobowiązania

0. co jest równoważne brakowi zmian wartości aktywów netto Funduszu). § 12 ust. 1 oraz § 23 ust. 1 Rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 24 grudnia 2007 r. w sprawie szczegółowych zasad rachunkowości funduszy inwestycyjnych (Dz. U. Nr 249. poz. 1859), stanowią, iż "Nabyte składniki lokat ujmuje się w księgach rachunkowych według ceny nabycia " oraz "Aktywa funduszu wycenia się, a zobowiązania funduszu ustala się w dniu wyceny oraz na dzień sporządzenia sprawozdania finansowego" W świetle powyższego najbliższe możliwe przeszacowanie do wartości godziwej nabytego przez Fundusz pakietu wierzytelności, możliwe było dopiero w najbliższym od dnia podpisania przez Fundusz umowy sprzedaży pakietu wierzytelności dniu sporządzenia sprawozdania finansowego Funduszu i jednocześnie najbliższym dniu wyceny, tj. w dniu 31 grudnia 2013 r. Do tego dnia, zgodnie z obowiązującymi przepisami powołanego wyżej Rozporządzenia, nabyty przez Fundusz pakiet wierzytelności mógł być ujmowany w księgach rachunkowych Funduszu wyłącznie w cenie nabycia tj. w kwocie 11.189.738,72 zł. Dokumenty przekazane przez stronę w toku niniejszego postępowania jednoznacznie potwierdzają, że do przeszacowania wartości nabytej wierzytelności doszło w dniu 31 grudnia 2013 r., w którym to dniu strona uwzględniła w księgach rachunkowych w wycenie wartości ww. pakietu wierzytelności wzrost wartości pakietu wierzytelności przygotowanej przez Spółkę, co spowodowało istotny wzrost wartości aktywów netto F. i tym samym dostosowanie aktywów F. do ograniczenia wynikającego z art. 188 ust. 4 pkt 2 ustawy o funduszach inwestycyjnych.

Odnosząc się do kwestii podniesionych w przekazanej opinii, Komisja wskazała, że przy stosowaniu ograniczeń inwestycyjnych, których kontrola przestrzegania sprowadza się do ustalenia stosunku wartości poszczególnych składników aktywów i zobowiązań funduszu inwestycyjnego do wartości aktywów lub wartości aktywów netto funduszu inwestycyjnego, brak jest podstaw do przyjmowania innej wartości aktywów lub wartości aktywów netto, niż wartość ustalona w ostatnim dniu wyceny. Podkreśliła, że ustawodawca nie rozróżnia dni wycen na: oficjalny dzień wyceny i techniczny dzień wyceny. Przepisy ustawy wskazują wprost, że fundusz inwestycyjny zamknięty dokonuje wyceny aktywów i ustala wartość aktywów netto oraz wartość aktywów netto przypadającą na certyfikat inwestycyjny z częstotliwością określoną w statucie, nie rzadziej jednak niż raz na 3 miesiące oraz na 7 dni przed rozpoczęciem przyjmowania zapisów na certyfikaty kolejnej emisji, a także w dniu wykupywania certyfikatów inwestycyjnych (art. 131 ustawy o funduszach inwestycyjnych). Stosownie do treści § 2 pkt 9 Rozporządzenia o rachunkowości przez dzień wyceny rozumie się ,-dzień, określony w statucie funduszu, w którym wycenia się aktywa funduszu, ustala się wartość zobowiązań funduszu, ustala się wartość aktywów netto

funduszu oraz wartość aktywów netto przypadających na jednostkę uczestnictwa albo certyfikat inwestycyjny [...] ". Jak zaś wynika z § 23 ust 1 cytowanego Rozporządzenia "Aktywa funduszu wycenia się, a zobowiązania funduszu ustala się w dniu wyceny oraz na dzień sporządzenia sprawozdania finansowego. "

Zdaniem Komisji prawodawca w sposób niebudzący jakichkolwiek wątpliwości interpretacyjnych zdefiniował znaczenie pojęcia "dzień wyceny" oraz wskazał, kiedy należy dokonywać wyceny aktywów oraz ustalenia zobowiązań funduszu inwestycyjnego, pozostawiając przy tym do określenia w statucie funduszu, w jakich konkretnie dniach będą przypadały dni wyceny. Jeżeli więc T., nadając F. statut, zadecydowało o przyjęciu określonej częstotliwości dokonywania wyceny aktywów F. i ustalania jego zobowiązań, poprzez określenie dni wyceny w dokumencie statutu, sporządzonym w formie aktu notarialnego, brak jest podstaw do twierdzenia, że przy stosowaniu ustawowych limitów inwestycyjnych F. miałby stosować wartości aktywów lub aktywów netto ustalone w innych dniach. Z uwagi na fakt, że ustawodawca nie przewidział trybu dokonywania "wycen technicznych", nie jest możliwe określenie jaką konkretnie wartość wyceny należałoby przyjmować do celów weryfikacji przestrzegania limitów inwestycyjnych. W takiej sytuacji nie byłoby również jasne, w oparciu o jaką wartość aktywów netto F. miałaby przebiegać weryfikacja przestrzegania limitów inwestycyjnych przez depozytariusza F. lub podmiot uprawniony do badania sprawozdań finansowych F.

Komisja podkreśliła, że autor opinii prezentując swoją argumentację uzasadniającą, jaka wartość aktywów netto powinna zostać uwzględniona przy weryfikacji przestrzegania limitów inwestycyjnych, wskazał, że cyt.: "wartość aktywów netto funduszu wzrosła o ok. 13 min zł i na dzień 7 listopada wynosiła ok. 32 min zł".

Z materiału dowodowego zgromadzonego w toku postępowania, nie wynika by zostało przeprowadzone ustalenie wartości aktywów netto przy uwzględnieniu stanu składników i zobowiązań funduszu w dniu 7 listopada 2013 r., natomiast zaprezentowane wnioskowanie opiera się na przybliżonym szacunku potencjalnej wartości aktywów netto, jaka mogłaby zostać ustalona w tym dniu. W tym zakresie, zaproponowane podejście polegające na weryfikacji przestrzegania limitów inwestycyjnych w oparciu o przybliżoną, nie zaś precyzyjnie wyznaczoną w oparciu o przepisy prawa oraz postanowienia statutu F. wartość aktywów netto F. może budzić poważne wątpliwości, co do rzetelności i miarodajności takiego pomiaru. Wątpliwości budzi również wyciąganie wniosków dotyczących weryfikacji przestrzegania limitów inwestycyjnych na podstawie jedynie szacunkowych i przybliżonych danych dotyczących wartości aktywów netto. Weryfikacja przestrzegania limitów inwestycyjnych, mając na uwadze doniosłe znaczenie obowiązku stosowania zasad ograniczania ryzyka inwestycyjnego dla możliwości zapewnienia bezpieczeństwa środków ulokowanych w funduszu inwestycyjnym przez jego uczestników, powinna być dokonana w oparciu o dane rzetelne i miarodajne, przy uwzględnieniu profesjonalnego charakteru działalności towarzystwa zarządzającego funduszem inwestycyjnym.

Organ podkreślił, że do towarzystw funduszy inwestycyjnych prowadzących działalność na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, w tym do T., wystosowano pismo Przewodniczącego Komisji, w którym zostały szczegółowo omówione kluczowe kwestie dotyczące stosowania limitów inwestycyjnych obowiązujących fundusze inwestycyjne. W piśmie tym jednoznacznie wskazano, że weryfikacja przestrzegania limitów inwestycyjnych powinna odnosić się do wartości aktywów wynikających z ostatniego dnia wyceny. W sposób szczególny podkreślono, że brak jest możliwości stosowania korekt wartości aktywów ustalonej w ostatnim dniu wyceny na potrzeby dokonywania weryfikacji przestrzegania limitów inwestycyjnych, za wyjątkiem dopuszczalnego prawem bieżącego uwzględniania zmian w kapitale wpłaconym do funduszu i wypłaconym z niego, zgodnie z dyspozycją § 22 Rozporządzenia o rachunkowości.

Zatem Towarzystwo dysponowało również możliwością zapoznania się ze stanowiskiem organu nadzoru w sprawie prawidłowego sposobu kontroli przestrzegania limitów inwestycyjnych, w związku z czym brak uwzględnienia w prowadzonej działalności kluczowych kwestii dotyczących sposobu stosowania limitów inwestycyjnych opisanych w piśmie Komisji jest całkowicie nieuzasadniony i obciąża T., jako podmiot odpowiedzialny za dopuszczenie do wystąpienia naruszenia prawa w działalności F., będącego przedmiotem prowadzonego postępowania administracyjnego.

Organ nadto stwierdził, iż przyjmując w odniesieniu do zawartej przez F. umowy nabycia wierzytelności zasadę memoriałową (zgodnie z założeniem autora opinii), nie ulega zmianie stanowisko Komisji, zgodnie z którym przeszacowanie nabytych wierzytelności do ich wartości godziwej, zgodnie z obowiązującymi przepisami regulującymi rachunkowość funduszy inwestycyjnych, możliwe było dopiero w najbliższym dniu wyceny, tj. w dniu 31 grudnia 2013 r. Do tego czasu, nabyte przez F. wierzytelności winny być uwzględniane w księgach rachunkowych F. w cenie nabycia, czyli w kwocie 11.189.738,72 zł, zgodnie z dyspozycją § 12 ust. 1 Rozporządzenia o rachunkowości. Zawarcie przez F. umowy nabycia wierzytelności pozostawało więc, do najbliższego dnia wyceny, neutralne dla wartości aktywów netto tego F.Mając przy tym na uwadze dyspozycję § 23 ust. 1 - 2 Rozporządzenia o rachunkowości, organ stwierdził należy, że wycena nabytych wierzytelności w wartości godziwej winna zostać dokonana w najbliższym dniu wyceny, tj. w dniu 31 grudnia 2013 r. Tym samym nie jest możliwe, jak wskazał autor opinii aby, cyt.: "(...) na skutek zawarcia umowy przelewu wierzytelności z dnia 28 października 2013 r. wartość aktywów netto funduszu wzrosła o ok. 13 min zł i na dzień 7 listopada wyniosła ok. 32 mln. zł"

Komisja stwierdziła, że argumenty sugerujące, iż wartość aktywów netto wzrosła w dniu 28 października 2013 r. w wyniku nabycia pakietu wierzytelności nie znajdują potwierdzenia w stanie faktycznym; faktycznym. F. naruszył limit inwestycyjnych wskazany w art. 188 ust. 4 pkt 4 ustawy poprzez dokonanie emisji obligacji serii E w wysokości 106,94% wartości aktywów netto, podczas gdy limit, o którym mowa w powołanym wyżej przepisie prawa wynosi 75% w artości aktywów netto.

Z opisanego wyżej stanu faktycznego wynika, że F. poinformował o emisji obligacji serii D, która została przeprowadzona na podstawie uchwały Zgromadzenia Inwestorów z dnia 1 października 2013 r., raportem bieżącym z dnia 11 grudnia 2013 r. Oznacza to, że w przedmiotowym przypadku doszło do ponad 2 - miesięcznego opóźnienia w przekazaniu stosownej informacji do Komisji. O emisji obłigacji serii E, która została przeprowadzona na podstawie uchwały Zgromadzenia Inwestorów z dnia 8 listopada 2013 r.. F. poinformował Komisję raportem bieżącym z dnia 11 grudnia 2013 r. Oznacza to, że w przedmiotowej sprawie doszło do 1 - miesięcznego opóźnienia w wykonaniu obowiązku informacyjnego. Przy czym obowiązek ten został wykonany po uprzednim wezwaniu do jego spełnienia przez Urząd Komisji.

W konsekwencji Komisja stwierdziła, że wykazane nieprawidłowości w zakresie naruszenia art. 188 ust. 4 pkt 2 ustawy o funduszach inwestycyjnych oraz § 11 ust. 1 pkt 28 w zw. z § 20 ust. 1 Rozporządzenia dają podstawę do zastosowania sankcji przewidzianej w przepisach prawa.

Komisja, odnosząc się szczegółowo do zarzutów podniesionych we wniosku o ponowne rozpoznanie sprawy, uznała je za bezzasadne.

W dalszej części uzasadnienia Komisja wyjaśniła przesłanki którymi kierowała przy ustaleniu wysokości nałożonej kary pieniężnej.

W skardze złożonej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie M.S.A. na podstawie arf. 145 § 1 pkt 1 i § 3 p.p.s.a.. wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i umorzenie postępowania. Na podstawie art, 135 p.p.s.a. o uchylenie zaskarżonej decyzji Komisji Nadzoru Finansowego [...] lipca 2018 r. oraz zasądzenie kosztów postępowania.

Podniósł zarzut naruszenia:

1. art. 7 w zw. z art. 77 § 1 oraz art. 80 kpa w brzmieniu obowiązującym do wejścia w życie ustawy z dnia 7 kwietnia 2017 r. o zmianie ustawy Kodeks postępowania administracyjnego oraz niektórych ustaw (Dz. U. z 2017 r.. poz. 935) poprzez:

(a) brak wyczerpującego, rzetelnego i wszechstronnego rozpatrzenia materiału sprawy, co doprowadziło Komisję do poczynienia w zaskarżonej decyzji nieprawidłowych ustaleń faktycznych, w tym sprowadzających się do bezzasadnego pominięcia:

- wyceny wartości godziwej wierzytelności stanowiących przedmiot przelewu z dnia 28 października 2013 r. przygotowanej i przekazanej T. w dniu 25 października 2013 r.;

- przekazania przez T. do zaksięgowania dokumentów transakcyjnych umowy przelewu z dnia 28 października 2013 r. w dniu 5 listopada 2013 r.;

- wyceny technicznej wartości aktywów i zobowiązań Funduszu dokonanej na dzień 7 listopada 2013 r.:

(b) zinterpretowanie wątpliwości co do stanu faktycznego i prawnego sprawy na niekorzyść strony skarżącej, co stanowiło oczywiste naruszenie zasady pierwszeństwa słusznego interesu strony,

(c) art. 7 i art. 77 $ 1 k.p.a.. poprzez niezbadanie wszystkich okoliczności stanu faktycznego, pominięcie dowodów przedstawionych przez skarżącego na okoliczność wyceny wartości aktywów i zobowiązań F. na dzień 7 listopada 2013 r. pomimo uprzedniego uznania całości materiału dowodowego za wiarygodny i nieuwzględnienie okoliczności łagodzących przy wymierzeniu kary, jakimi jest dotychczasowa niekaralność przez organ skarżącego, brak szkody powstałej w wyniku zarzucanych naruszeń, wyrażenie zgody przez jedynego właściciela certyfikatów inwestycyjnych na zarzucaną F. emisję obligacji typu E. a w konsekwencji brak ryzyka naruszenia interesu ww. uczestnika w wyniku zarzucanych naruszeń, zaniechanie wszechstronnego rozpoznania materiału dowodowego w zakresie uzyskanych przez skarżące T. korzyści w wyniku zarzucanego działania pomimo tego. że jedyny właściciel certyfikatów inwestycyjnych, zeznając w charakterze świadka przedstawił organowi wyjaśnienie; które to naruszenia skutkowały przyjęciem nieprawdziwych i niezasadnych ustaleń Komisji, w szczególności o tym. że z materiału dowodowego nie wynika, by zostało przeprowadzone miarodajne i rzetelne ustalenie wartości aktywów i zobowiązań F.w dniu 7 listopada 2013 r., a zatem miały istotny wpływ na wynik sprawy.

2. art. 188 ust. 4 ust. 2 ustawy o funduszach inwestycyjnych poprzez błędną wykładnię, a w konsekwencji nieprawidłowe zastosowanie w niniejszej sprawie ww. przepisu, skutkujące nieuprawnionym przyjęciem, że limit emisji obligacji należy badać wyłącznie w oparciu:

(a) o wycenę wartości aktywów netto z oficjalnych dni wyceny tej wartości, a nie w dniu poprzedzającym dzień podjęcia przez zgromadzenie inwestorów uchwały o emisji obligacji, nawet w przypadku, gdy pomiędzy oficjalnym dniem wyceny WAN a dniem, o którym mowa w art. 188 ust. 4 pkt 2 ww. ustawy wystąpią istotne zmiany w pozycjach aktywów i zobowiązań, skutkujące zmianą wartości:

(b) o zapisy w elektronicznym systemie księgowym z pominięciem dokumentów księgowych, tj. naruszenie art. 188 ust. 4 pkt 2 ustawy o funduszach inwestycyjnych w zw. z art. 3 ust. 1 pkt 12 ustawy z dnia 29 września 1994 r. o rachunkowości (Dz. U. z 2004 r., Nr 146. poz 1546 ze zm.),

które to naruszenia skutkowały bezzasadną odmową uznania przez Komisję za prawidłową weryfikację przestrzegania limitu inwestycyjnego przeprowadzonej przez T. w dniu 7 listopada 2013 r. z uwzględnieniem dokumentów wyceny wierzytelności oraz umowy przelewu wierzytelności i miały wpływ na wynik sprawy;

3. art. 228 ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 228 ust. 1 ustawy o funduszach inwestycyjnych w zw. z art. 31 ust. 3 oraz art. 42 ust. 1 Konstytucji w związku z art. 8 ust. 1 i 2 Konstytucji RP poprzez nałożenie na T. kary pieniężnej nieproporcjonalnej do stopnia naruszenia obowiązków oraz wbrew wynikającemu z Konstytucji RP zakazowi wymierzania przez organy państwa sankcji na podstawie przepisu prawa, który wymaga interpretacji, a także ustalenie kary pieniężnej rażąco wysokiej zważywszy na zakres naruszenia, w tym okoliczności łagodzących jakie wystąpiły w spraw ie, które to naruszenia miały istotny wpływ na wynik sprawy;

4. art. 228 ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 228 ust. 1 ustawy o funduszach inwestycyjnych w zw. z art. 7 i 8 kpa oraz w związku z art. 188 ust. 4 pkt 2 ustawy o funduszach inwestycyjnych oraz § 11 ust. 1 pkt 28 i § 20 ust. 1 Rozporządzenia poprzez nałożenie na T. kary pieniężnej decyzją wydaną z przekroczeniem granic uznania administracyjnego;

5. art. 42. ust. 2 Konstytucji RP oraz art. 6 ust. 3 lit. c) Konwencji o Ochronie Praw Człowieka i Podstawowych Wolności oraz art. 14 ust. 3 li!, d) Międzynarodowego Paktu Praw Obywatelskich i Politycznych poprzez wydanie zaskarżonej decyzji bez uwzględnienia wymogu określenia wysokości kary pieniężnej w odniesieniu do poszczególnych zarzucanych skarżącemu naruszeń, co narusza prawo skarżącego do obrony przez to, że uniemożliwia skuteczną polemikę ze stanowiskiem organu, prowadzoną odrębnie w stosunku do poszczególnych wskazywanych naruszeń,

które to naruszenia wymienione w punktach 3. 4 i 5 powyżej niniejszej skargi miały istotny wpływ na wynika sprawy.

W uzasadnieniu skargi skarżący rozwinął i szczegółowo uzasadnił podniesione zarzuty.

W odpowiedzi na skargę Komisja Nadzoru Finansowego wniosła o jej oddalenie podtrzymując stanowisko zawarte w zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie, albowiem zaskarżona decyzja nie narusza prawa w stopniu mogącym mieć wpływ na treść rozstrzygnięcia.

W działaniu organu rozstrzygającego w niniejszej sprawie Sąd nie dopatrzył się nieprawidłowości, zarówno, gdy idzie o ustalenie stanu faktycznego sprawy, jak i o zastosowanie do jego oceny przepisów prawa. Wyjaśnione zostały motywy podjętego rozstrzygnięcia, a przytoczona na ten temat argumentacja jest wyczerpująca.

Zgodnie z art. 16 ustawy z dnia 7 kwietnia 2017 r. o zmianie ustawy - Kodeks postępowania administracyjnego oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2017 r., poz. 935, ) do postępowań administracyjnych wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia niniejszej ustawy ostateczną decyzją lub postanowieniem stosuje się przepisy ustawy zmienianej w art. 1, w brzmieniu dotychczasowym, z tym że do tych postępowań stosuje się przepisy art. 96a-96n ustawy zmienianej w art. 1. Oznacza to, że w niniejszej sprawie zastosowanie znajdą przepisy k.p.a. w brzmieniu przed wejściem w życie ustawy zmieniającej k.p.a.

Jak stanowi art. 188 ust. 4 ustawy z dnia 27 maja 2004 r. o funduszach inwestycyjnych i zarządzaniu alternatywnymi funduszami inwestycyjnymi (Dz.U. z 2018 r., poz. 56 ze zm.) w brzmieniu obowiązującym przed wejściem w życie ustawy z dnia 31 marca 2016 r. o zmianie ustawy o funduszach inwestycyjnych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2016 r. poz. 615) fundusz sekurytyzacyjny, w którym działa zgromadzenie inwestorów, może dokonywać emisji obligacji w wysokości nieprzekraczającej wartości aktywów netto — w przypadku nie standaryzowane go funduszu sekurytyzacyjnego nadzień poprzedzający dzień podjęcia przez zgromadzenie inwestorów uchwały emisji obligacji, pod warunkiem że statut funduszu sekurytyzacyjnego, załączony do wniosku o udzielenie Zezwolenia na utworzenie funduszu, będzie dopuszczał dokonywani e emisji obligacji. Przepisy art. 144 ust. 3 i 4 stosuje się odpowiednio. Z art. 188 ust. 4 pkt 2 wynika wprost, że Fundusz sekurytyzacyjny, w którym działa zgromadzenie inwestorów, może dokonywać emisji obligacji w wysokości nieprzekraczającej 75% wartości aktywów- netto — w przypadku niestandaryzowanego funduszu sekurytyzacyjnego na dzień poprzedzający dzień podjęcia przez zgromadzenie inwestorów uchwały emisji obligacji, pod warunkiem że statut funduszu sekurytyzacyjnego, załączony do wniosku o udzielenie zezwolenia na utworzenie funduszu, będzie dopuszczał dokonywanie emisji obligacji

W myśl § 11 ust. 1 pkt 28 Rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 1 września 2009 r. w sprawie okresowych sprawozdań oraz bieżących informacji dotyczących działalności i sytuacji finansowej towarzystw funduszy inwestycyjnych i funduszy inwestycyjnych dostarczanych przez te podmioty Komisji Nadzoru Finansowego (Dz.U. Nr 156, poz. 1235) Fundusz inwestycyjny zamknięty jest obowiązany, z zastrzeżeniem § 17 do przekazywania w formie raportu bieżącego informacji o emisji obligacji. Zgodnie z § 20 ust. 1 w/w Rozporządzenia raporty bieżące funduszy dostarcza się Komisji, z zastrzeżeniem ust. 2, następnego dnia roboczego po dniu wystąpienia zdarzenia lub powzięcia przez fundusz wiadomości o nim. z zastrzeżeniem ust. 7.

Jak stanowi art. 228 ust. 1 ustawy o funduszach inwestycyjnych, obowiązujący do dnia 3 czerwca 2016 r. w przypadku gdy towarzystwo narusza przepisy prawa, nie wypełnia warunków określonych w zezwoleniu, przebacza zakres zezwolenia lub narusza interes uczestników funduszu inwestycyjnego lub uczestników zbiorczego portfela papierów wartościowych. Komisja może, w drodze decyzji:

1) cofnąć zezwolenie albo

2) nałożyć karę pieniężną do wysokości 500.000 zł, albo

3) zastosować łącznie obie sankcje, o których mowa w pkt 1 i 2.

Natomiast w myśl art. 228 ust. 2 omawianej ustawy Komisja może nałożyć na towarzystwo sankcje, o których mowa w ust. 1, jeżeli stwierdzi, że fundusz inwestycyjny narusza przepisy regulujące działalność funduszy inwestycyjnych, przepisy ustawy o nadzorze nad rynkiem kapitałowym, ustawy o ofercie publicznej lub ustawy o obrocie instrumentami finansowymi, nie przestrzega przepisów statutu lub warunków określonych w zezwoleniu, a także w przypadku, gdy statut funduszu zawiera postanowienia niezgodne z przepisami ustawy lub nieuwzględniające należycie interesu uczestników funduszu. W obowiązującym stanie prawym podstawą do nałożenia sankcji na towarzystwo za działanie funduszu inwestycyjnego zamkniętego jest art. 228 ust. 2 pkt 2 ustawy o funduszach inwestycyjnych, który stanowi, że Komisja może nałożyć na towarzystwo sankcje, o których mowa w ust. 1c, jeżeli stwierdzi, że specjalistyczny fundusz inwestycyjny otwarty lub fundusz inwestycyjny zamknięty narusza przepisy prawa, z wyłączeniem naruszenia przepisów art. 69-69b ustawy o ofercie publicznej, postanowienia statutu, prospektu informacyjnego lub warunki określone w zezwoleniu lub zgodzie Komisji, a także w przypadku, gdy statut funduszu lub prospekt informacyjny funduszu zawiera postanowienia niezgodne z przepisami ustawy lub nieuwzględniające należycie interesu uczestników funduszu." W myśl art. 228 ust. 1c tej ustawy w przypadku gdy towarzystwo narusza przepisy prawa regulujące działalność towarzystwa wyłącznie w zakresie dotyczącym alternatywnych funduszy inwestycyjnych, nie wypełnia warunków określonych w zezwoleniu na zarządzanie alternatywnymi funduszami inwestycyjnymi lub zgodzie udzielonej przez Komisję, przekracza zakres tego zezwolenia lub narusza interes uczestników specjalistycznego funduszu inwestycyjnego otwartego,

Zgodnie z art. 57 ust. 1 ustawy z dnia 31 marca 2016 r. o zmianie ustawy o funduszach inwestycyjnych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2016 r., poz. 615) do postępowań wszczętych zgodnie z przepisami ustawy zmienianej w art. 1 i niezakończonych przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy stosuje się przepisy ustawy zmienianej w art. 1. w brzmieniu nadanym niniejszą ustawą. Za zachowania zaistniałe przed dniem wejścia w życie mniejszej ustawy, stanowiące naruszenie przepisów ustawy zmienianej w art. 1, w brzmieniu dotychczasowym, sankcję administracyjną wymierza się według przepisów dotychczasowych, chyba że sankcja administracyjna wymierzona według przepisów ustawy zmienianej w art. 1, w brzmieniu nadanym niniejszą ustawą, byłaby względniejsza dla strony postępowania (art. 57 ust. 2) .

Art. 228 ust. 1 ustawy o funduszach inwestycyjnych w brzmieniu obowiązującym do dnia 3 czerwca 2016 r. wskazywał, że w przypadku gdy towarzystwo narusza przepisy prawa, nie wypełnia warunków określonych w zezwoleniu, przekracza zakres zezwolenia lub narusza interes uczestników funduszu inwestycyjnego, uczestników funduszu zagranicznego lub uczestników zbiorczego portfela papierów wartościowych, Komisja może, w drodze decyzji cofnąć zezwolenie albo nałożyć karę pieniężną do wysokości 500.000 zł albo zastosować łącznie obie w/w sankcje. Obecne brzmienie przepisu art. 228 ust. 1c ustawy o funduszach inwestycyjnych wskazuje, iż w kara pieniężna nałożona na T. w przypadku zaistnienia naruszeń o których mowa w art. 228 ust. 2 pkt 2 ustawy może wynieść maksymalnie 5.000.000 zł.

Trafnie Komisja zatem uznała, że przepis ustawy obowiązującej do dnia 3 czerwca 2016 r. będący podstawą do nałożenia na skarżącego sankcji administracyjnej za działania F. miał względniejszy charakter niż przepis art. 228 ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 228 ust. 1 c ustawy o funduszach inwestycyjnych w brzmieniu obecnie obowiązującym albowiem znacznie zwiększył się maksymalny wymiar kary jaki może zostać nałożony na skutek naruszeń wskazanych w art. 228 ust. 2 ustawy o funduszach inwestycyjnych

W myśl art. 228 ust. 5 ustawy o funduszach inwestycyjnych wydanie decyzji następuje po przeprowadzeniu rozprawy.

Komisja Nadzoru Finansowego dokonała prawidłowego ustalenia stanu faktycznego opisując go szczegółowo u uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Wbrew stanowisku skarżącego prawidłowo także zinterpretowała przepisy prawa materialnego znajdujące zastosowanie w niniejszej sprawie czemu dała wyraz odnosząc się do zarzutów podniesionych we wniosku o ponowne rozpoznanie sprawy. Sąd w składzie orzekającym, przyjmując rozważania organu za własne uznał, że nie zachodzi potrzeba ponownego ich przytaczania.

Ze stanu faktycznego sprawy wynika, że skarżący naruszył limit inwestycyjnych poprzez dokonanie emisji obligacji serii E w wysokości 106,94% wartości aktywów netto, podczas gdy limit wynosi 75% wartości aktywów netto.

Skarżący poinformował o emisji obligacji serii D, która została przeprowadzona na podstawie uchwały Zgromadzenia Inwestorów z dnia 1 października 2013 r., raportem bieżącym z dnia 11 grudnia 2013 r. zatem z ponad 2 - miesięcznym opóźnieniem. O emisji obłigacji serii E, która została przeprowadzona na podstawie uchwały Zgromadzenia Inwestorów z dnia 8 listopada 2013 r.. skarżący poinformował Komisję raportem bieżącym z dnia 11 grudnia 2013 r. co oznacza że doszło do 1 - miesięcznego opóźnienia w wykonaniu obowiązku informacyjnego. Przy czym obowiązek ten został wykonany po uprzednim wezwaniu do jego spełnienia przez Urząd Komisji.

Wykazane przez Komisję nieprawidłowości w zakresie naruszenia art. 188 ust. 4 pkt 2 ustawy o funduszach inwestycyjnych oraz § 11 ust. 1 pkt 28 w zw. z § 20 ust. 1 Rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 1 września 2009 r. w sprawie okresowych sprawozdań oraz bieżących informacji dotyczących działalności i sytuacji finansowej towarzystw funduszy inwestycyjnych i funduszy inwestycyjnych dostarczanych przez te podmioty Komisji Nadzoru Finansowego (Dz.U. Nr 156, poz. 1235) dały podstawę do zastosowania sankcji przewidzianej w przepisach prawa.

W ocenie Sądu Komisja wydając decyzję kierowała się interesem społecznym polegającym na ochronie transparentności rynku finansowego zwłaszcza, że podmioty rynku kapitałowego stanowią instytucje zaufania publicznego, które obowiązują surowe rygory przejrzystości, stabilności i zagwarantowania bezpieczeństwa środków jakie powierzają im uczestnicy rynku kapitałowego.

Organ ocenił, jakie fakty mają istotne znaczenie dla przedmiotowej sprawy czy wymagają one udowodnienia i jakie dowody dla ich wykazania są potrzebne. Z art. 7 i 77 § 1 k.p.a. wynika, że obowiązek wyczerpującego zebrania i rozpatrzenia całego materiału dowodowego ciąży na organie prowadzącym postępowanie administracyjne co nie znaczy jednak że strona jest zwolniona od współudziału w realizacji tego obowiązku, zwłaszcza iż nieudowodnienie określonej okoliczności faktycznej może prowadzić do rezultatów niekorzystnych dla strony. Organ ustalił i przeprowadził z urzędu dowody niezbędne do wyjaśnienia przedmiotowej sprawy, tj. dowody z zeznań skarżącego, świadka, publicznie dostępnych raportów bieżących, dokumentów F. i T. oraz dokumentów składanych przez skarżącego w toku postępowania. Stosownie do art. 7 i 77 k.p.a., dokonał rozpatrzenia zgromadzonego materiału dowodowego i ustalił stan faktyczny w sprawie.

Wbrew twierdzeniom skarżącego wycena wartości godziwej wierzytelności stanowiących przedmiot przelewu z dnia 28 października 2013 r. oraz przekazane do zaksięgowania dokumenty transakcyjne umowy przelewu z dnia 28 października 2013 r., nie zostały przez Komisję pominięte, która ustosunkowała się do powyższych dokumentów na str. 6-7 zaskarżonej decyzji.

Nie jest także trafnym zarzut naruszenia Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej.

Zarówno z orzecznictwa sądów administracyjnych jak i stanowiska doktryny wynika, że odpowiedzialność administracyjna nie ma charakteru odpowiedzialności karnej ( wyroki NSA; z dnia 17 lutego 2010 r" sygn. akt II GSK 401/09 oraz 28 lutego 2007 r., sygn. akt II GSK 223/06. publ. Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych, jak i wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 23 kwietnia 2002 r., sygn. akt K 2/01, publ. OTK-A 2002/3/27). Kary pieniężne i inne sankcje nakładane przez organy administracji nie oznaczają odpowiedzialności karnej w rozumieniu art. 42 ust. 1 i 3 Konstytucji. Za zbliżoną do represji karnej Trybunał Konstytucyjny uznał wyłącznie odpowiedzialność dyscyplinarną i zawodową i tylko w tych sferach aktywności legislacyjnej Trybunał Konstytucyjny nakazuje ustawodawcy odpowiednie stosowanie tych samych standardów prawnych, jakich Konstytucja wymaga przy tworzeniu prawa karnego (T. Oczkowski [w:] M. Wierzbowski, L. Sobolewski, P. Wajda (red.), prawo rynku kapitałowego. Przed. Art. 165, Nb 8, Warszawa 2012, s. 1548).

W art. 31 ust. 3 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej została wyrażona zasada proporcjonalności, która służy zabezpieczeniu sfery wolności jednostki. Przewiduje ona, iż ograniczenia w zakresie korzystania z konstytucyjnych praw i wolności mogą być ustanowione jedynie w ustawie, a zatem mogą być one wyłącznie dziełem parlamentu pochodzącego z wyborów powszechnych i przyjmować formę aktu prawnego uchwalanego w szczególnym trybie, któiy zajmuje wysokie miejsce w systemie źródeł prawa. Ponadto materialne przesłanki wprowadzenia ograniczeń w zakresie korzystania z konstytucyjnych praw i wolności, tj. wartości, dla ochrony których można ustanowić takie ograniczenia stanowią okoliczności, iż są one konieczne w demokratycznym państwie dla jego bezpieczeństwa lub porządku publicznego, bądź dla ochrony środowiska, zdrowia i moralności publicznej albo wolności i praw innych osób. Przepis ten wprowadza również dodatkowe obostrzenia w zakresie wkraczania w sferę praw i wolności jednostki i przewiduje, że wprowadzane ograniczenia nie mogą naruszać istoty tych wolności i praw (por. Wiesław Skrzydło, Komentarz do art. 31 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej, stan prawny 2013.03.01, System Informacji Prawnej LEX). Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Trybunału Konstytucyjnego na zasadę proporcjonalności składają się trzy zasady szczegółowe tj.

zasada przydatności, zgodnie z którą dobrane przez ustawodawcę środki skutkujące ograniczeniem konstytucyjnych praw i wolności muszą być przydatne do realizacji założonego celu,

zasada konieczności, zgodnie z którą ustawodawca musi dokonać wyboru środka najmniej uciążliwego dla jednostki spośród tych, które są przydatne do realizacji założonego celu,

- zasada proporcjonalności sensu stricto, zgodnie z którą ustawodawca musi zachować odpowiednią proporcję pomiędzy zastosowanymi środkami a wyznaczonymi celami ( wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 23 stycznia 2014 r., K 51/12, OTK-A 2014/1/4).

W literaturze podnosi się również, że zasada proporcjonalności wskazując na ograniczenia w zakresie ingerencji państwa w sferę praw i wolności nie jest adresowana jedynie do prawodawcy, lecz także do organów stosujących prawo (por. Aleksander Stępkowski, Zasada proporcjonalności w europejskiej kulturze prawnej, Wydanie 1-2010 r., 1JBER Sp. z o.o., str. 362, 368 i nast.).

Przepis art. 188 ust. 4 pkt 2 oraz art. 228 ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 228 ust. 1 ustawy o funduszach inwestycyjnych nie narusza zasady wyrażonej w art. 31 ust. 3 Konstytucji. Służy on ochronie inwestorów na rynku kapitałowym. Ustanawiając obowiązek stosowania przez organ nadzoru sankcji administracyjnych określonych w art. 228 ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 228 ust. 1 ustawy o funduszach inwestycyjnych ma na celu zapewnienie respektowania przez towarzystwo obowiązujących przepisów prawa by zapewnić transparentność rynku kapitałowego.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia Konwencji o Ochronie Praw Człowieka i Podstawowych Wolności oraz przepisów Międzynarodowego Paktu Praw Obywatelskich i Politycznych należy wskazać, że w myśl art. 228 ust. 2 w zw. z art. 228 ust 1 ustawy o funduszach inwestycyjnych sankcja administracyjna w postaci cofnięcia zezwolenia lub kary pieniężnej (lub sankcje administracyjne w przypadku zastosowania kary zarówno w postaci cofnięcia zezwolenia oraz kary pieniężnej) grozi podmiotowi, który narusza przepisy prawa, nie wypełnia warunków określonych w zezwoleniu, przekracza zakres zezwolenia lub narusza interes uczestników funduszu inwestycyjnego lub uczestników zbiorczego portfela papierów wartościowych. Art. 228 ust. 2 cyt. wyżej ustawy wymienia akty prawne za naruszenie, których może być wymierzona jedna sankcja administracyjna w postaci cofnięcia zezwolenia albo kary pieniężnej, albo mogą być wymierzone łącznie obie sankcje administracyjne, tj. cofnięcie zezwolenia oraz kara pieniężna, przy czym brak jest przepisu pozwalającego nałożyć sankcję w postaci kary pieniężnej odrębnie za każde z naruszeń. Skarżący naruszył przepis ustawy o funduszach inwestycyjnych oraz przepis Rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 1 września 2009 r. w sprawie okresowych sprawozdań oraz bieżących informacji dotyczących działalności i sytuacji finansowej towarzystw funduszy inwestycyjnych i funduszy inwestycyjnych dostarczanych przez te podmioty Komisji Nadzoru Finansowego (Dz.U. Nr 156, poz. 1235). Zaistniały zatem okoliczności obligujące organ nadzoru do zastosowania środków nadzorczego oddziaływania zgodnie z regulacją zawartą w art. 228 ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 228 ust. 1 ustawy o funduszach inwestycyjnych bez względu na to kiedy doszło i czy nadal dochodzi do naruszenia przez skarżącego przepisu art. 188 ust. 4 pkt 2 ustawy o funduszach inwestycyjnych oraz § 11 ust. 1 pkt 28 w zw. z § 20 ust. 1 Rozporządzenia. Należy dodać przy tym, że ustawa o funduszach inwestycyjnych nie konkretyzuje terminu do wszczęcia postępowania administracyjnego w przypadku jej naruszenia. Powyższe oznacza, że nałożenie kary pieniężnej na skarżącego za działania F., które zaistniały w 2013 r. było oparte na przepisach prawa.

Sankcja określona w przepisie art. 228 ustawy nakładana jest w ramach uznania administracyjnego. Art 228 nie określa przesłanek, które Komisja powinna wziąć pod uwagę przy wymierzaniu kary, ustalaniu jej wysokości. Do takiego jednak działania zobowiązują Komisję przepisy kodeksu postępowania administracyjnego, zasady ogólne zawarte w rozdziale 2. Wynika z nich, ze organ administracji stoi na straży praworządności i dąży do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy, mając na względzie interes społeczny i słuszny interes obywateli. Nakładane na podstawie powyższego przepisu sankcje mają charakter represyjny, a ich celem jest dyscyplinowanie adresatów norm prawnych zagrożonych sankcją do przestrzegania obowiązującego prawa. Niewątpliwie dla osiągnięcia skuteczności przedmiotowe sankcje muszą powodować dolegliwość ale jednocześnie muszą być współmierne w stosunku do rodzaju naruszenia i nieuchronne. Komisja dokonała wyboru rodzaju nakładanej sankcji spośród przewidzianych w art. 228 ust. 1 ustawy o funduszach inwestycyjnych i zdaniem Sądu, decyzja nakładająca na skarżącego karę pieniężną w wysokości 120 000 złotych nie narusza prawa. Organ działał w granicach prawa i uzasadnił wysokość wymierzonej kary wskazując przesłanki, którymi się kierował. Komisja Nadzoru Finansowego uchylając decyzję własną z dnia 28 października 2016 r. nakładającą karę w wysokości 150 0000 i orzekając o nałożeniu kary pieniężnej w kwocie 120 000 zł uwzględniła zarówno charakter stwierdzonego naruszenia jak i cele nakładanych sankcji administracyjnych stwierdzając, że kara pieniężna w tej wysokości spełni cele w zakresie prewencji indywidualnej i generalnej.

Komisja Nadzoru Finansowego w ramach uznania administracyjnego uwzględniła również sytuację ekonomiczną strony. Jednakże ta przesłanka nie może być traktowana w kategoriach kluczowej, która ma decydujące znaczenie dla określenia wysokości kary pieniężnej. Biorąc pod uwagę opisane w decyzji naruszenia oraz cel kary pieniężnej sankcja w ww. wysokości stanowi adekwatny instrument oddziaływania na skarżącego.

Reasumując Sąd uznał, iż w rozpoznawanej sprawie organ administracji ustalił wszelkie okoliczności istotne z punktu widzenia prawa materialneg, dokonał wszechstronnej oceny okoliczności konkretnego przypadku na podstawie analizy całego materiału dowodowego, a stanowisko wyrażone w decyzji uzasadnił w sposób wymagany przez przepisy kodeksu postępowania administracyjnego. Również wypełnił zasadę art. 11 kpa, zgodnie z którą organ ma obowiązek wyjaśnić zasadność przesłanek, którymi się kierował przy załatwieniu sprawy. Zdaniem Sądu analiza okoliczności dokonana przez organ nie jest wadliwa i mieści się w granicach obowiązującego prawa. Nałożona kara jest adekwatna do stwierdzonego w toku postępowania naruszenia przepisów prawa, które znajduje odzwierciedlenie w zebranym materialne dowodowym. Organ wziął pod uwagę okoliczności wskazane przez skarżącego we wniosku o ponowne rozpoznanie sprawy czemu dał wyraz w uzasadnieniu decyzji. Przedstawione zaś w skardze zarzuty, w ocenie Sądu mają charakter polemiczny, zarówno w odniesieniu do prawa procesowego jak i materialnego.

W konsekwencji, w ocenie Sądu organ nie naruszył przepisów prawa materialnego oraz przepisów postępowania administracyjnego wskazanych w skardze, w tym w szczególności art. 7, 77 § 1 k.p.a. w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy, albowiem podjął wszelkie możliwe i niezbędne zarazem czynności celem pełnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy w oparciu o zebrany w sposób wyczerpujący materiał dowodowy.

Ponadto poprzez pełne - w ocenie Sądu - uzasadnienie decyzji organ nie naruszył normy postępowania administracyjnego wskazanej w przepisie art. 107 § 3 k.p.a. w stopniu, który miałby istotny wpływ na wynik sprawy. Wobec niezasadności zarzutów skargi oraz niestwierdzenia przez Sąd z urzędu tego rodzaju uchybień, które mogłyby mieć wpływ na treść rozstrzygnięcia, które sąd ma obowiązek badać z urzędu - skargę należało oddalić.

W tym stanie rzeczy Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r.- Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi orzekł jak w sentencji.