Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 1847/19
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2020-06-17 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6379 Inne o symbolu podstawowym 637
Skarżony organ: Komisja Nadzoru Finansowego
Treść wyniku: Oddalono skargę

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Joanna Wegner (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Tomasz Sałek Sędzia WSA Grażyna Śliwińska Protokolant ref. staż. Robert Mirończyk po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 czerwca 2020 r. sprawy ze skargi M. Sp. z o.o. z siedzibą w W. na decyzję Komisji Nadzoru Finansowego z dnia [...] lipca 2019 r. nr [...] w przedmiocie ograniczenia zezwolenia na prowadzenie działalności maklerskiej oraz nałożenia kary pieniężnej oddala skargę


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z [...] lipca 2019 r. nr [...] Komisja Nadzoru Finansowego uchyliła zaskarżoną przez M. sp. z o. o. w W. wnioskiem o ponowne rozpatrzenie sprawy decyzję tego samego organu z [...] grudnia 2018 r. w części III, to jest w zakresie nałożenia na skarżącą kary pieniężnej w wysokości 430 000 złotych oraz nałożyła w to miejsce karę pieniężną w wysokości 169 000 złotych, a w pozostałej części, tj. ograniczenia zezwolenia na prowadzenie działalności maklerskiej w zakresie oferowania instrumentów finansowych i nadaniu rygoru natychmiastowej wykonalności utrzymała zaskarżoną decyzję w mocy.

Podstawę prawną decyzji stanowiły art. 11 ust. 1 i 5 ustawy z 21 lipca 2006 r. o nadzorze nad rynkiem finansowym (Dz. U. z 2020 r., poz. 180) – zwanej dalej "ustawą o nadzorze" oraz art. 167 ust. 2 pkt 2 w związku z art. 167 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy z 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi (Dz. U. z 2018 r., poz. 2286 ze zm.) – zwanej dalej "ustawą o obrocie" w brzmieniu obowiązującym przed wejściem w życie ustawy z 1 marca 2018 r. o zmianie ustawy o obrocie instrumentami finansowymi i niektórych innych ustaw (Dz. U. poz. 685) – zwanej dalej "ustawą nowelizującą z 2018 r."

Powyższa decyzja zapadła w następujących okolicznościach sprawy.

Skarżąca posiada zezwolenie na prowadzenie działalności maklerskiej. Zawarła w 2016 r. umowę z G. S. A. w zakresie pośrednictwa w proponowaniu nabycia obligacji i prowadzenia ewidencji obligacji. Przewidywała ona m. in. możliwość posłużenia się podwykonawcą. Komisja Nadzoru Finansowego ustaliła, że skarżąca nie posiadała wówczas agentów firm inwestycyjnych ani punktów obsługi klienta. Nawiązała natomiast w tym celu współpracę z I. S. A. w celu wykorzystania sieci sprzedaży I. S. A. Bank ten nie posiadał stosownych uprawnień do prowadzenia działalności oferowania instrumentów finansowych. Tymczasem obligacje były w drugiej połowie 2016 r. proponowane do nabycia w sieci I. S. A., przez pracowników tego banku, a czynności faktyczne pośrednictwa zbywania obligacji wykonywano wspólnie przez skarżącą i I. S. A. Komisja oceniła, że skarżąca stwarzała pozory legalności działalności własnej i banku, zapewniając bankowi możliwość uzyskiwania wynagrodzenia, uzależnionego od wartości obligacji G. S. A. W ten sposób pozbawiano inwestorów świadomości roli firmy inwestycyjnej w kierowaniu do nich oferty oraz stworzono przekonanie, że oferta ta jest prezentowana w interesie inwestorów. Działania te – zdaniem Komisji – podejmowano w celu zapewnienia sukcesu emisji.

O współpracy skarżącej z I. S. A. miały w ocenie Komisji świadczyć ścisłe kontakty pracowników tych dwóch podmiotów, wymiana korespondencji, danych, dokumentów, w tym skanów podpisanych umów, kierowanie do I. S. A. wytycznych co do pozyskiwania nabywców obligacji. Skarżąca przekazała do I. S. A. formularz dotyczący zapisu na obligacje oraz stale przesyłała szczegółowe informacje o parametrach emisji oraz skany sporządzanych na tę okoliczność dokumentów. Na bieżąco też przekazywano informacje o stanie tych zapisów, dane nabywców, w tym dane osobowe objęte tajemnicą zawodową.

Komisja oceniła, że skarżąca naruszyła art. 72 ustawy o obrocie w związku z § 8 ust. 1 rozporządzenia Ministra Finansów z 24 września 2012 r. w sprawie trybu i warunków postępowania firm inwestycyjnych, banków, o których mowa w art. 70 ust. 2 ustawy o obrocie instrumentami finansowymi, oraz banków powierniczych (Dz. U. poz. 1078) – zwanego dalej "rozporządzeniem w sprawie trybu" w związku z art. 26 ust. 1 ustawy z 29 sierpnia 1997 r. o ochronie danych osobowych (Dz. U. z 2016 r., poz. 922 ze zm.) w brzmieniu na dzień 28 czerwca 2016 r. – zwanej dalej "ustawą o ochronie danych" oraz zasady uczciwego obrotu poprzez udział w organizacji procesu obligacji emitowanych przez G. S. A. w sposób polegający na współpracy w podmiotem trzecim nieposiadającym uprawnień do świadczenia usług oferowania instrumentów finansowych, w ramach którego nieuprawniony podmiot trzeci dokonywał czynności pośrednictwa w proponowaniu objęcia obligacji emitowanych przez G. S. A., a ponadto skarżąca wspólnie z podmiotem nieuprawnionym dokonywała czynności pośrednictwa w zbywaniu tych obligacji.

Ustalenia powyższe stały się podstawą wydania przez Komisję Nadzoru Finansowego decyzji z [...] grudnia 2018 r., mocą której ograniczono przysługujące skarżącej zezwolenie na prowadzenie działalności maklerskiej w ten sposób, że cofnięto zezwolenie w zakresie określonym w art. 69 ust. 2 pkt 6 ustawy o obrocie, wyznaczając termin zakończenia działalności maklerskiej na jeden miesiąc o doręczenia decyzji oraz nałożono na skarżącą karę pieniężną w wysokości 430 000 złotych. Decyzji nadano rygor natychmiastowej wykonalności. Motywując wysokość kary Komisja odwołała się do treści art. 167 ust. 2 pkt 2 w związku z art. 167 ust. 1 pkt 1 i 2 w związku z art. 167 ust. 2d ustawy o obrocie w brzmieniu sprzed wejścia w życie ustawy zmieniającej. Komisja oceniła, że aktualnie grożąca skarżącej kara to 20 750 000 złotych, zaś według poprzedniego stanu prawnego – 10% przychodu wskazanego w ostatnim zbadanym sprawozdaniu finansowym, co w tej sprawie wynosi 433 000 złotych. Komisja oceniła, że cofnięcie zezwolenia na prowadzenie działalności maklerskiej w zakresie oferowania instrumentów finansowych jest niezbędne dla zapewnienia porządku prawnego oraz stanowi sankcję adekwatną do popełnionych naruszeń oraz do odstraszającej funkcji, którą ma ona pełnić. Z kolei wymierzając karę pieniężną przyjęto, że popełnione przez skarżącą naruszenia prawa były znaczące, działalność bezprawna trwałą około 5 miesięcy, generując uzyskanie środków w wysokości około 43 000 000 złotych. Komisja zwróciła uwagę na wysokość przychodów spółki za 2017 r., które wynosiły około 4 330 000 złotych. Przychody uzyskane przez spółkę w związku z oferowaniem obligacji G. S. A. wyniosły 621 997 złotych, w tym tych z udziałem I. S. A. 431 500 złotych. Na korzyść skarżącej przemawiało natomiast to, że spółka nie była wcześniej karana przez Komisję Nadzoru Finansowego sankcją pieniężną.

Wydając decyzję z [...] lipca 2019 r., na skutek wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, Komisja Nadzoru Finansowego poczyniła tożsame ustalenia faktyczne, za wyjątkiem podstawy wymiaru kary – ta uległa zmianie, bowiem wzięto pod uwagę przychody spółki za 2018 r., które wyniosły 1 696 289,52 złotych. Zastosowano tę samą podstawę prawną decyzji. Karę orzeczono w wysokości 169 000 złotych, a więc na poziomie maksymalnego ustawowego zagrożenia, motywując to analogicznie, jak w decyzji wydanej w pierwszej instancji.

Na powyższą decyzję M. sp. z o. o. wniosła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, zaskarżając decyzję w całości. Zarzuciła naruszenie przepisów postępowania, tj. art. 7, art. 8, art. 11, art. 75 § 1, art. 77 § 1, art. 80, art. 89 § 2, art. 107 § 3 ustawy z 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2018 r., poz. 2096) – zwanej dalej "k.p.a.", poprzez brak wnikliwego rozpatrzenia sprawy i nieprzeprowadzenie postępowania co do wszystkich etapów procesu oferowania obligacji, art. 81a § 1 k.p.a. poprzez niezastosowanie, art. 7a k.p.a. poprzez niezastosowanie w odniesieniu do wykładni pojęć "pośrednictwo w proponowaniu" i "pośrednictwo w zbywaniu", o których mowa w art. 72 ustawy o obrocie w brzmieniu sprzed wejścia w życie "ustawy nowelizującej z 2018 r.", art. 6, art. 7, art. 8, art. 9, art. 77 § 1 k.p.a. poprzez oparcie rozstrzygnięcia na informacjach i dokumentach uzyskanych przed wszczęciem postępowania. Ponadto strona zarzuciła naruszenie prawa materialnego, tj. art. 72 ustawy o obrocie sprzed wejścia w życie ustawy nowelizującej z 2018 r. w związku z § 8 ust. 1 rozporządzenia w sprawie trybu poprzez błędną wykładnię pojęć użytych w tych przepisach i wadliwe uznanie, że skarżąca działała intencjonalnie, nierzetelnie i nieprofesjonalnie, naruszenie art. 26 ust. 1 ustawy o ochronie danych osobowych w związku z § 8 ust. 1 rozporządzenia w sprawie trybu poprzez niewłaściwe zastosowanie, art. 16 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy o obrocie w brzmieniu sprzed wejścia w życie ustawy nowelizującej z 2018 r. w związku z art. 8 k.p.a. poprzez nałożenie kary polegającej na ograniczeniu zakresu działalności maklerskiej mimo braku do tego podstaw oraz naruszenie art. 167 ust. 2 pkt 2 w związku z art. 167 ust. 2 pkt 1, art. 167ust. 1 pkt 1 i 2, art. 167 ust. 2d o art. 167 ust. 5a ustawy o obrocie w brzmieniu sprzed wejścia w życie ustawy nowelizującej z 2018 r. poprzez nałożenie kary pieniężnej mimo braku do tego podstaw, a także naruszenie dyrektyw wymiaru kary. Strona wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji z [...] grudnia 2018 r.

W odpowiedzi na skargę Komisja Nadzoru Finansowego wniosła o jej oddalenie prezentując stanowisko analogiczne do tego, które zajęła w zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Skarga podlega oddaleniu, bowiem zaskarżona decyzja nie narusza prawa w stopniu uzasadniającym jej uchylenie, choć Komisja Nadzoru Finansowego nie ustrzegła się od pewnych naruszeń prawa materialnego w tej sprawie. Nie miały one jednak wpływu na wynik sprawy w rozumieniu art. 145 § 1 pkt 1 lit. a ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Z 2019 r., poz. 2325) – zwanej dalej p.p.s.a.

Dla rozpoznania tej sprawy kluczowe okazało się dokonanie ustaleń walidacyjnych, które – w ocenie Sądu – Komisja poczyniła nieprawidłowo. Na wstępie należy zauważyć, że liczne zmiany ustawowe dotyczące odpowiedzialności podmiotów funkcjonujących na rynku finansowym nie sprzyjają nie tylko pewności obrotu, ale utrudniają realne sprawowanie nadzoru, czyniąc go niekiedy iluzorycznym. Skomplikowany stan prawny tej sprawy jest tego dowodem.

Działalność maklerska należy do reglamentowanych, objętych zezwoleniem, które mocą zaskarżonej decyzji zostało w części skarżącej cofnięte. Tego rodzaju aktywność na rynku ma to do siebie, że wiąże się z wieloma ograniczeniami co do możliwości jej podjęcia, prowadzenia i zakończenia. Dotyczyć one w szczególności mogą podmiotów, które są uprawnione do podejmowania czynności gospodarczych, a także panujących w tym zakresie reguł. Pamiętać jednak należy, że reglamentacja stanowi wyłom od konstytucyjnie gwarantowanej zasady swobody gospodarowania, a zatem wszelkie jej przejawy znajdować muszą umocowanie w ustawie i realizować wskazany w art. 22 in fine Konstytucji cel – ochronę ważnego interesu publicznego. Wyjątkowość ograniczeń od wolności gospodarczej wyklucza rozszerzające wykładanie przepisów je ustanawiających.

Ponieważ przedmiotem tej sprawy jest nałożenie sankcji administracyjnych, niezbędne jest poczynienie kilku uwag natury ogólnej, które jednak są konieczne dla rzetelnego wyjaśnienia motywów podjętego rozstrzygnięcia.

W demokratycznym państwie prawa sens wszelkiego rodzaju kar, w tym zwłaszcza sankcji administracyjnych, nie polega na automatycznym pozyskiwaniu środków pieniężnych, lecz na kierowaniu wobec sprawcy dolegliwości adekwatnej do naruszenia. Ponadto – jak przyjmuje się w orzecznictwie Europejskiego Trybunału Praw Człowieka i rodzimego Trybunału Konstytucyjnego wysokość sankcji, jej dolegliwość świadczyć może o tym, iż materialnie mamy do czynienia z sankcją karną, choć ukrytą w przepisach prawa administracyjnego (zob. np. wyroki ETPCz z 28 czerwca 1984 r. w sprawie Campbell i Fell vs. Wielka Brytania, sygn. akt 7819/77, Lex nr 80940, wyrok z 2 września 1998 r. w sprawie Kadubec vs. Słowacja, sygn. akt 27061/95, Lex nr 77352). W wyroku Trybunału Konstytucyjnego z 1 lipca 2014 r., sygn. akt SK 6/12 (OTK-A 2014/7/68), przyjęto, że "cechą sankcji (kary pieniężnej), przesądzającą o jej nie czysto administracyjnym, lecz o ‘karnym’ charakterze, jest represyjność, wyrażająca się w nadmiernej surowości kary, nieuzasadnionej celem, któremu ma ona służyć.".

Sama w sobie dopuszczalność ustanawiania kar administracyjnych nie budzi w orzecznictwie Trybunału Konstytucyjnego wątpliwości; dostrzeżono liczne tego korzyści, takie jak możliwość ukarania nie tylko jednostki, ale i podmiotów zbiorowych, niezwłoczność orzekania i związaną z tym nieuchronność odpowiedzialności, prostotę stosowania, ze względu na nieskomplikowany charakter przesłanek oraz uproszczone – w stosunku do postępowania karnego – towarzyszące temu reguły procesowe. Zwrócono także uwagę, że kara administracyjna, choć niekiedy dolegliwa, nie pociąga za sobą tak dotkliwych następstw, jak skazanie za przestępstwo. Niemniej, skutkiem stwierdzenia represyjnego, karnego sensu largo charakteru kary administracyjnej jest obowiązek zapewnienia w postępowaniu prowadzącym do jej wymierzenia, określonych gwarancji ochrony interesu strony takiego postępowania, choć nie muszą tu obowiązywać identyczne gwarancje, jak w postępowaniu karnym, a wynikające z art. 42 Konstytucji RP i art. 6 Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności, sporządzonej w Rzymie dnia 4 listopada 1950 r., zmienionej następnie Protokołami nr 3, 5 i 8 oraz uzupełnionej Protokołem nr 2 (Dz. U. z 1993 r. Nr 61, poz. 284) – zob. wspomniany wyrok o sygn. akt SK 6/12.

W rozpoznawanej sprawie pomiędzy chwilą popełnienia zarzucanych skarżącej spółce naruszeń prawa a wydaniem decyzji administracyjnej upłynęło około 3 lata, podczas którego ustawodawca dokonał pewnych zmian legislacyjnych w obrębie przepisów statuujących odpowiedzialność z tytułu sankcji administracyjnej.

Przepis art. 30 ustawy nowelizującej z 2018 r. ujmuje kwestie intertemporalne inaczej niż art. 189c § 1 k.p.a., bowiem po pierwsze ustanawia zasadę stosowania ustawy dawnej, chyba że nowa jest względniejsza, po drugie – odnosi się jedynie do relacji pomiędzy nowym i dawnym brzmieniem ustawy o obrocie, nie zaś całego reżimu prawnego, a po trzecie – art. 30 ustawy nowelizującej z 2018 r. dotyczy wszelkich sankcji administracyjnych, nie zaś tylko tych pieniężnych. Z kolei art. 189c k.p.a. reguluje jedynie problematykę sankcji pieniężnych, choć czyni to szeroko, odnosząc się do pojęcia "ustawy", analogicznie jak czyni to art. 4 § 1 ustawy z 6 czerwca 1997 r. Kodeks karny (Dz. U. z 2019 r., poz. 1950) – zwanej dalej k.k., odwołując się do respektowanych w państwach demokratycznych reguł prawa międzyczasowego w odniesieniu do przepisów o charakterze penalnym.

Wyrażająca je paremia lex mitrior agit – ustawa względniejsza działa wstecz – wynika nie tylko z rodzimych standardów konstytucyjnych, tj. art. 2 i art. 42 ust. 1 Konstytucji, ale też aktów prawa międzynarodowego, tj. art. 15 Międzynarodowego Paktu Praw Obywatelskich i Politycznych z 19 grudnia 1966 r. (Dz. U. z 1977 r., Nr 38, poz. 167) i art. 7 ust. 1 Konwencji o Ochronie Praw Człowieka i Podstawowych Wolności (Dz. U. z 1993, Nr 61, poz. 284), zob. też motywy wyroku NSA z 9 listopada 2017 r., sygn. akt II GSK 143/16 i przywołany tam wyrok NSA z 13 maja 2008 r., sygn. akt II GSK 104/08, www.orzeczenia.nsa.gov.pl). W tej sprawie art. 189c k.p.a. wchodzić może w grę w zakresie nieuregulowanym przepisem szczególnym, tj. art. 30 ustawy nowelizującej z 2018 r.

Podobieństwo sankcyjnych i sankcjonowanych norm prawa administracyjnego do norm prawa karnego nie budzi wątpliwości w doktrynie (zob. choćby J. Filipek, Prawo administracyjne. Instytucje ogólne. Część I, Kraków 1995, s. 33-38, J. Borkowski, Normy materialne i formalne a pojęcie procedury administracyjnej, SPE 1982, t. XXVIII, s. 34, Z. Kmieciak, Glosa do wyroku NSA z 18 stycznia 1988 r., sygn. akt III SA 964/87, OSP/5–6, poz. 25). Dlatego zasadnym jest – wobec braku jak dotąd spójnych koncepcji nauki prawa administracyjnego – korzystanie w niezbędnym zakresie z dorobku doktryny i orzecznictwa dziedziny prawa karnego. Tego rodzaju potrzeba zachodzi zwłaszcza gdy należy dokonać wyboru właściwego w rozpoznawanej sprawie reżimu prawnego, z uwzględnieniem adekwatnych dla przepisów penalnych reguł międzyczasowych. W tym celu należy przede wszystkim dokonać podwójnej oceny danego czynu, a więc ustalić czy był poddany odpowiedzialności zarówno w chwili jego popełnienia, jak i w chwili orzekania i na czym zmiany legislacyjne polegały. Mogą one obejmować wprowadzenie odpowiedzialności za działania dotąd niezabronione (penalizacja), rezygnacji z odpowiedzialności (depenalizacja), zmianie konsekwencji prawnych w zakresie takiej odpowiedzialności (modyfikacja penalizacji), a także brak rzeczywistych zmian pomimo modyfikacji tekstu prawnego (stabilizacja penalizacji).

Pojęcie ustawy obowiązującej poprzednio obejmuje nie tylko tę, która obowiązywała w momencie naruszenia, ale wszystkie inne reżimy prawne obowiązujące po tym czasie, a przed chwilą wydawania decyzji (zob. wyrok SN z 1 lipca 2004 r., sygn. akt II KO 1/04, Prok. i Pr.-wkł. 2005/2, poz. 1, wyrok Sądu Najwyższego z 1 lipca 2004 r., sygn. akt II KO 1/04, LEX nr 121666, wyrok Sądu Apelacyjnego w Krakowie z 1 grudnia 2004 r., sygn. akt II AKa 244/04, KZS 2005, z. 1, poz. 12, wyrok Sądu Apelacyjnego w Krakowie z 14 czerwca 2006 r., sygn. akt II AKa 85/06, KZS 2006, z. 7-8, poz. 99, wyrok Sądu Najwyższego z 9 października 2008 r., sygn. akt WA 40/08, OSNwSK 2008, poz. 1994, wyrok Sądu Apelacyjnego w Łodzi z 9 czerwca 2008 r., sygn. akt II AKa 204/07, Prok. i Pr.-wkł. 2009, nr 5, poz. 28).

Od razu wyjaśnić należy, że wprowadzenie odpowiedzialności prawnej po popełnieniu naruszenia prawa nie może wiązać się z ukaraniem, bowiem doszłoby wówczas do uchybienia fundamentalnej dla porządku prawnego zasadzie nullum crimen sine lege poenali anteriori. Została ona unormowana w art. 1 § 1 k.k. W odniesieniu do kar nakładanych w postępowaniu administracyjnym zasadę tę pośrednio daje się wywieść zarówno z art. 189c k.p.a., jak i art. 30 ustawy nowelizującej z 2018 r.

Skoro przepisy te odwołują się do stosowania ustawy bądź przepisów względniejszych, jako właściwej podstawy decyzji w przypadku dokonywania zmian legislacyjnych pomiędzy momentem naruszenia a momentem wydawania decyzji, to tym bardziej kara nie może być nałożona, jeżeli w chwili naruszenia norma sankcjonująca jeszcze nie obowiązywała. Odnosząc się do pojęcia ustawy (przepisów), przyjąć należy, że chodzi zarówno o normy prawa powszechnie obowiązującego sankcjonujące, jak i sankcjonowane, z tym wszakże zastrzeżeniem że tylko takie, którym można przypisać materialny charakter, determinujące nie tylko naruszenie sensu stricto, ale także wszelkie okoliczności wartościujące dany czyn (zob. wyrok SN z 4 lipca 2013 r., sygn. akt III KK 16/13, LEX nr 1356230, uchwała SN z 25 listopada 1971 r., sygn. akt VI KZP 42/71, OSNKW 1972, nr 2, poz. 30, wyrok SN z 11 października 2000 r., sygn. akt III KKN 356/99, Prok. i Pr.-wkł. 2001, nr 2, poz. 1). Nie może także ulegać wątpliwości, że należy brak pod uwagę cały obowiązujący w danym czasie stan prawny, który odnosi się do danego czynu (wyrok SN z 18 kwietnia 1973 r., sygn. akt VI KZP 5/73, OSNKW 1973, nr 7-8, poz. 87, wyrok SN z 4 lipca 2001 r., sygn. akt V KKN 346/99, Prok. i Pr.-wkł. 2001, nr 12, poz. 1 i 16).

O tym, którą z ustaw w danym przypadku wybrać powinien stosujący prawo decydować nie przez abstrakcyjne porównanie wchodzących w grę przepisów, ale porównanie indywidualnej sytuacji strony na tle obydwu aktów prawnych in concreto. Przeprowadzenie takiej analizy wymaga hipotetycznego założenia zastosowania ustawy nowej, a następnie hipotetyczne zastosowanie ustawy dawnej. Efektywnym być zatem może tylko takie porównanie, które uwzględnia hipotetyczne ukaranie sprawcy naruszenia na podstawie obydwu reżimów prawnych. Wprawdzie w ten sposób dochodzi do odwrócenia logicznego porządku czynności stosowania prawa, bowiem najpierw dokonuje się ustalenia wiążących konsekwencji stwierdzonych faktów, a dopiero później ustaleń walidacyjnych i subsumpcji, jednakże prawidłowe zastosowanie zasady lex mitrior agit nie byłoby w inny sposób, zwłaszcza przy złożonych stanach prawnych możliwe (zob. wyrok Sądu Apelacyjnego w Szczecinie z 25 maja 2017 r., sygn. akt II AKa 29/17, LEX nr 2310520, wyrok Sądu Najwyższego z 13 maja 2008 r., sygn. akt V KK 15/08, LEX nr 398529, postanowienie Sądu Najwyższego z 3 grudnia 2001 r., sygn. akt V KKN 67/01, OSNKW 2002, nr 5-6, poz. 36, wyrok Sądu Apelacyjnego w Katowicach z 23 grudnia 1998 r., sygn. akt II AKa 228/98, OSA 1994, z. 4, poz. 26).

Ustawą względniejszą jest więc ta ustawa, która zastosowana w konkretnej sprawie przewiduje dla naruszyciela najłagodniejsze konsekwencje. Wybór ten musi być oparty na ocenie całokształtu konsekwencji wynikających z zastosowania konkurujących ze sobą ustaw (zob. wyrok składu siedmiu sędziów Sądu Najwyższego z 13 stycznia 1970 r., OSNKW 1970, nr 4-5, poz. 37, z glosą W. Woltera, PiP 1971, z. 1, s. 174, uchwała Sądu Najwyższego z 12 marca 1996 r., I KZP 2/96, OSNKW 1996, nr 3-4, poz. 16, z glosą T. Bojarskiego, PiP 1997, z. 4, s. 108). Mogą o tym przesądzać rozmaite kryteria, czasem wręcz rozbieżne, a ich zestaw zawsze uzależniony pozostaje od realiów konkretnej sprawy. Do kryteriów tych zaliczyć przede wszystkim należy surowość grożącej kary (ustawowego zagrożenia), ale nie tylko, bo również dyrektywy wymiaru kary, możliwość kumulowania sankcji, nakładania obowiązków dodatkowych, przesłanki odstąpienia od nałożenia kary, czy potraktowania określonego zachowania jako naruszenia mniej istotnego, reguły udzielania ulg w nałożonej już karze, a nawet jej egzekucji (zob. wyrok Sądu Najwyższego z 4 czerwca 2004 r., sygn. akt III KK 125/03, LEX nr 110539, wyrok SN z dnia 13 lipca 2005 r., II KK 297/04, LEX nr 152489).

Zaakcentować należy, że wybór dotyczyć ma "ustawy" czy "przepisów", a więc określonego stanu prawnego i kompleksowego, a zarazem konsekwentnego stosowania jednej z konkurujących ustaw w całości (zob. wyrok Sądu Najwyższego z 10 października 2007 r., sygn. akt V KK 194/07, Prok. i Pr.-wkł. 2008, nr 1, poz. 1). Niedopuszczalne jest zatem – poza wyraźnie wskazanymi w przepisach prawa wyjątkami – posługiwanie się częściowo ustawą dawną a częściowo nową (zob. wyrok Sądu Najwyższego z 4 lipca 2001 r., sygn. akt V KKN 346/99, LEX nr 51679, wyrok Sądu Najwyższego z 4 stycznia 2002 r., II KKN 303/99, Prok. i Pr.-wkł. 2002, nr 9, poz. 6). Tego rodzaju kompilacji ustawodawca w art. 189c k.p.a. ani w art. 30 ustawy nowelizującej z 2018 r. nie przewidział (zob. wyrok Sądu Apelacyjnego w Poznaniu z 16 września 1999 r., sygn. akt II AKa 178/99, OSA 2000, z. 6, poz. 43). Stosując ustawę nową – o ile okaże się względniejsza – należy dbać o to, by żadna z orzeczonych sankcji nie przekraczała granic określonych w ustawie obowiązującej w chwili naruszenia (zob. wyrok Sądu Apelacyjnego w Poznaniu z 27 kwietnia 1999 r., sygn. akt II AKa 88/99, OSA 2000, z. 1, poz. 1).

Ponieważ z art. 189c k.p.a. (podobnie, jak z art. 4 §1 k.k.) wynika domniemanie stosowania ustawy nowej, chyba że wcześniejsza jest względniejsza, zastosowaniu tej ostatniej towarzyszyć musi stosowne uzasadnienie wykazujące zasadność tego zabiegu (zob. wyrok Sądu Apelacyjnego w Białymstoku z 29 października 1998 r., sygn. akt II AKa 109/98, OSA 1999, z. 4, poz. 27). W tym miejscu zastrzec należy, że w tej sprawie – co do zasady – znajdować musiały zastosowanie wprowadzone do systemu z dniem 1 czerwca 2017 r. ustawy z 7 kwietnia 2017 r. o zmianie ustawy - Kodeks postępowania administracyjnego oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. poz. 935) przepisy Działu IVa tego aktu, z pierwszeństwem rzecz jasna przepisów odrębnych. Dlatego też stosując ustawę nową należało – po myśli jak i art. 30 ustawy nowelizującej z 2018 r. – taki właśnie zabieg uzasadnić.

W tej sprawie Komisja Nadzoru Finansowego nie ustrzegła się od naruszenia art. 30 ustawy nowelizującej z 2018 r. i art. 189c k.p.a., bowiem wadliwie przyjęła, że dawny stan prawny stanowi dla skarżącej ustawę względniejszą. Prima facie, odwołując się jedynie do wysokości grożącej na podstawie art. 167 ust 2 pkt 1 ustawy o obrocie sankcji można byłoby tak przyjąć, jednakże pogłębiona analiza całokształtu wchodzących w grę norm sankcjonujących i sankcjonowanych prowadzi do zgoła odmiennego wniosku.

Przede wszystkim odnieść się należy do stanowiącej oś toczonego pomiędzy stroną a Komisją sporu o wykładnię art. 72 ustawy o obrocie. Ta wszak determinować powinna zakres postępowania wyjaśniającego, które w tej sprawie powinno zostać przeprowadzone. Przepis ten definiuje pojęcie tego wymienionego w art. 69 ust. 2 pkt 6 ustawy o obrocie składnika działalności maklerskiej, który – polega na pośrednictwie w oferowaniu instrumentów finansowych.

W aktualnym stanie prawnym (po wejściu w życie ustawy nowelizującej z 2018 r.) pojęcie to obejmuje "podejmowanie na rzecz emitenta papierów wartościowych, wystawcy instrumentu finansowego lub oferującego instrument finansowy czynności prowadzących do nabycia przez inne podmioty instrumentów finansowych, przez: 1) prezentowanie, w dowolnej formie i w dowolny sposób, udostępnianych przez emitenta, wystawcę lub oferującego, informacji o instrumentach finansowych i warunkach ich nabycia, stanowiących wystarczającą podstawę do podjęcia decyzji o nabyciu tych instrumentów lub, 2) pośredniczenie w zbywaniu instrumentów finansowych nabywanych przez podmioty w wyniku prezentowania informacji, o których mowa w pkt 1, lub 3) prezentowanie indywidualnie oznaczonym adresatom, w dowolnej formie i w dowolny sposób, udostępnianych przez emitenta, wystawcę lub oferującego informacji w celu: a) promowania, bezpośrednio lub pośrednio, nabycia instrumentów finansowych lub b) zachęcania, bezpośrednio lub pośrednio, do nabycia instrumentów finansowych.".

W dawnym stanie prawnym, który został przyjęty za relewantny w tej sprawie, pojęcie to obejmowało pośrednictwo m. in. w:

1) proponowaniu przez emitenta nabycia papierów wartościowych nowej emisji lub w zbywaniu tych papierów,

2) proponowaniu przez podmiot wystawiający instrumenty finansowe niebędące papierami wartościowymi nabycia tych instrumentów lub w ich zbywaniu w wyniku tej propozycji,

3) proponowaniu przez sprzedającego nabycia papierów wartościowych lub w ich zbywaniu w wyniku tej propozycji, lub

4) proponowaniu nabycia instrumentów finansowych niebędących papierami wartościowymi przez podmiot sprzedający te instrumenty do obrotu na rynku regulowanym lub do alternatywnego systemu obrotu lub w ich zbywaniu w wyniku tej propozycji.

Przyjęcie przez Komisję dawnego stanu prawnego wiązało się z przypisaniem skarżącej odpowiedzialności za niezgodne z prawem proponowanie nabycia instrumentów finansowych poprzez powierzenie wykonywania tej czynności podmiotowi do tego nieuprawnionemu. Podejmując próbę wyłożenia imiesłowu "proponowanie" można oczywiście, odwoływać się do języka prawniczego i posiłkować się w tym celu materiałami legislacyjnymi, publikowanymi poglądami, jak czyni to skarżąca, czy też rozumieć je zgodnie z regułami języka polskiego, co preferowała – jak można sądzić z treści uzasadnienia decyzji – w tej sprawie Komisja. Niemniej zanim się do tego rodzaju źródeł interpretator odwoła, należy zbadać, czy analizowane pojęcie nie posiada wystarczającego wyjaśnienia w języku prawnym. Ten etap został w tej sprawie pominięty i to zarówno przez Komisję, jak i kontestującą jej pogląd – skarżącą.

Tymczasem zauważyć należy, że przedmiotem kontrolowanego przez Komisję obrotu były obligacje, a więc papiery wartościowe regulowane odrębnym aktem prawnym – ustawą z 15 stycznia 2015 r. o obligacjach (Dz. U. z 2018 r. poz. 483 ze zm.). W art. 35 ust. 1 – 3 tej ustawy (przepisy te nie zmieniły się istotnie dla tej sprawy od wejścia w życie ustawy 1 lipca 2015 r. do chwili obecnej) uregulowano obligatoryjną treść propozycji nabycia obligacji. Posłużono się zatem wprawdzie inną częścią mowy, bo rzeczownikiem, ale o tej samej treści i znaczeniu co imiesłów "proponowanie". Regulacja dawnego art. 72 ustawy o obrocie pozostawała więc spójna z art. 35 ustawy o obligacjach. W ocenie Sądu nie ma podstaw do odmiennego rozumienia imiesłowu "proponowanie", jak tylko tak, by było ono zgodne z tym, które objaśniono w art. 35 ust. 1 pkt 1 i 2 oraz ust. 4 ustawy o obligacjach. Tym samym do konstrukcyjnych elementów proponowania należało w dawnym stanie prawnym: zamieszczenie warunków emisji oraz informacji, które umożliwiały ocenę sytuacji finansowej emitenta, w tym wartości zobowiązań, perspektyw kształtowania zobowiązań emitenta do czasu całkowitego wykupu obligacji proponowanych do nabycia, a także – wskazanie ceny emisyjnej obligacji lub sposobu jej ustalenia. Aby zatem przypisać bezprawne powierzenie przez skarżącą innemu podmiotowi czynność proponowania obligacji, należało jednoznacznie ustalić, że owa propozycja zawierała wymienione w art. 35 ustawy o obligacjach składniki.

W tym miejscu odwołać się należy do aktualnego brzmienia art. 72 ustawy o obrocie, który niewątpliwie rozszerza zakres pojęcia oferowania instrumentów finansowych, skoro jego przedmiotem stało się "prezentowanie", obejmujące nie tylko czynności pokrywające się do pewnego stopnia z dawnym proponowaniem (art. 72 pkt 1) ale także prezentowanie indywidualnie oznaczonym adresatom, w dowolnej formie i w dowolny sposób, udostępnianych przez emitenta, wystawcę lub oferującego informacji w celu: a) promowania, bezpośrednio lub pośrednio, nabycia instrumentów finansowych lub b) zachęcania, bezpośrednio lub pośrednio, do nabycia instrumentów finansowych.

Rację ma zatem skarżąca, gdy twierdzi że aktualny zakres tych czynności maklerskich, które wyczerpują się w oferowaniu instrumentów finansowych jest szerszy. Tym samym przyjęcie dawnego stanu prawnego byłoby dla skarżącego – znowu z pozoru – korzystniejsze. Tak jednak nie jest. Ustalenie, że miało miejsce owo "proponowanie" wiązałoby się zrazu z wyższym ustawowym zagrożeniem karą pieniężną, niż to jest w aktualnym stanie prawnym, o czym dalej. Jednocześnie – czynności dawnego "proponowania" wciąż należą do definicji oferowania instrumentów finansowych, choć w aktualnym stanie prawnym nazywa się je "prezentowaniem". Innymi słowy – jeżeli daje się przypisać skarżącej bezprawne (bo z udziałem podmiotu nieuprawnionego) proponowanie instrumentów finansowych, stosować należy przepisy ustawy o obrocie w brzmieniu po wejściu w życie ustawy nowelizującej z 2018 r., bowiem przewidują łagodniejszą sankcję pieniężną za ten sam czyn. Jeżeli natomiast proponowanie nie miało miejsca, wówczas o nałożeniu kary nie może być mowy, nawet gdyby czynności skarżącej wyczerpywałyby się w "prezentowaniu". Penalizacja czynu po jego popełnieniu, nie może stanowić podstawy do nałożenia kary, zgodnie ze wspomnianą zasadą nullum crimen sine lege poenali anteriori.

W ocenie Sądu Komisja zasadnie przypisała skarżącej bezprawne (bo z udziałem podmiotu nieuprawnionego) proponowanie instrumentów finansowych. Nie narusza prawa w tej sytuacji nałożenie, na podstawie art. 167 ust. 1 pkt 1 i 2 w związku z art. 69 ust. 2 pkt 6 ustawy o obrocie, sankcji niepieniężnej w postaci ograniczenia zezwolenia na prowadzenie działalności maklerskiej. Zaprezentowane w decyzji ustalenia faktyczne, odnoszące się do naruszających prawo działań skarżącej nie budzą wątpliwości.

Przypomnieć należy, że za zgodne z prawdą przyjmuje się w orzecznictwie takie ustalenia faktyczne, które prowadzą do wniosku, że "w świetle przeprowadzonych dowodów fakt przeciwny dowodzeniu jest niemożliwy lub wysoce nieprawdopodobny" (zob. postanowienie SN z 4 kwietnia 2013 r., sygn. akt V KK 13/13, LEX nr 1312594, wyrok SA w Katowicach z 13 czerwca 2013 r., sygn. akt II AKa 156/13, LEX nr 1349898). Wniosek o zaistnieniu określonego przebiegu zdarzeń może stanowić także rezultat uwzględniającego wiedzę wynikającą z zasad doświadczenia życiowego i obserwacji życia społecznego oraz logicznego rozumowania o faktach wykazanych określonymi dowodami (zob. postanowienie SN z 23 maja 2002 r., sygn. akt V KKN 426/00, OSNKW 2002/9–10, s. 81). W nauce dostrzeżono, że owo nieprawdopodobieństwo innego przebiegu zdarzeń powinno wynikać z obiektywnej przekonywalności dowodów, które okazują się przekonujące dla normalnie rozumującego i oceniającego rzeczywistość człowieka. Dowody te powinny u organu stosującego prawo wywołać subiektywne, całkowite i bezwzględne przekonanie co do stanu faktycznego. Dopóki istnieją jakiekolwiek wątpliwości w tym zakresie, dopóty organ nie może uznać za prawdziwą określonej wersji stanu faktycznego (zob. T. Grzegorczyk, Kodeks postępowania karnego. Komentarz, Warszawa 2014, s. 54–55).

Zasady logicznego rozumowania pozwalają na powiązanie zgromadzonych przez Komisję faktów w ciąg zdarzeń, w obliczu których inna wersja rzeczywistości jest nieprawdopodobna. Znajdująca się w aktach korespondencja mailowa nie pozostawia najmniejszych wątpliwości co do tego, że pracownicy I. S. A. byli zaangażowani w promowanie obligacji G. S. A., kontaktowali się z nabywcami obligacji i to na podstawie informacji udzielanych przez pracowników I. S. A. inwestorzy podejmowali decyzje inwestycyjne, ergo – uzyskiwali w ten sposób wszelkie dane mieszczące się w pojęciu propozycji w rozumieniu art. 35 ust. 1 – 4 ustawy o obligacjach. Skarżąca w tych czynnościach aktywnie nie uczestniczyła. Była tylko adresatem – "skrzynką odbiorczą" wypełnionych już formularzy i innych dokumentów. Wypełniała zatem obowiązki maklerskie w sposób formalny, podczas gdy czynności konstrukcyjne dla działalności maklerskiej odbywały się w siedzibie I. S. A. i dokonywane były przez pracowników tego właśnie podmiotu.

Analiza akt sprawy jednoznacznie dowodzi, że I. S. A. dokonywał – w miejsce skarżącej – proponowania instrumentów finansowych w znaczeniu zgodnym z propozycją obligacji uregulowaną w art. 35 ust. 1 – 4 ustawy o obligacjach. Motywy decyzji, choć nie przywołują wskazanych przepisów, odnoszą się do wymienionych w nich elementów. W tym zakresie doszło zatem do pewnego uchybienia przepisom prawa materialnego, ale w nieistotnym stopniu. Komisja wykazała bowiem, że pomiędzy skarżącą a I. S. A. miała miejsce współpraca, wiążąca się z oferowaniem obligacji G. S. A. inwestorom i udziale I. S. A. w wykonywaniu czynności maklerskich, na wyraźne zlecenie skarżącej i za wynagrodzeniem. Działania te mogły wprowadzać inwestorów w błąd, a to dlatego że mogły sugerować, że w rzeczywistości działalność maklerską prowadził I. S. A., nie zaś skarżąca. Postawione skarżącej zarzuty naruszenia norm sankcjonowanych dekodowanych z art. 72 ustawy o obrocie w związku – przyjmując aktualny stan prawny – art. 83c ust. 1 ustawy o obrocie (w dawnym stanie prawnym § 8 ust. 1 rozporządzenia w sprawie trybu – akt ten uchylono z dniem 23 czerwca 2018 r.) okazały się skuteczne.

Nakładając sankcję administracyjną organ nie może poprzestawać na przypuszczeniach czy sugestiach. Obciążenie jakiegokolwiek podmiotu obowiązkiem musi poprzedzać stwierdzenie wszystkich koniecznych elementów normy sankcjonowanej. Komisji udało się ustalić wszelkie, niezbędne w tym zakresie fakty. Skoro postawiona przez Komisję hipoteza, iż I. S. A. realizował czynności oferowania obligacji znalazła potwierdzenie w aktach sprawy, niezasadnym okazały się skoncentrowane wokół naruszeń prawa procesowego zarzuty skargi. Komisja przeprowadziła postępowanie wyjaśniające w wytyczonym adekwatnymi w tej sprawie przepisami prawa materialnego zakresie, nie doszło zatem do naruszenia art. 7, art. 77 § 1 i art. 80 k.p.a. w stopniu, który mógł mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Nie ma w tej sprawie wątpliwości, których usunięcie wymagałoby sięgnięcie po regułę kolizyjną z art. 81a § 1 k.p.a., a zatem o naruszeniu tego przepisu nie może być mowy.

W tej sprawie – wbrew twierdzeniom skarżącej – nie było konieczne ustalenie tego, co literalnie stanowiło przedmiot komunikatów (także ustnych), kierowanych do potencjalnych nabywców obligacji przez pracowników I. S. A. Komisja w ocenie Sądu prawidłowo, opierając się na korespondencji mailowej, ustaliła, że wykonywane przez skarżącą czynności maklerskie w zakresie obligacji G. S. A. miały charakter ograniczony. Polegały jedynie na formalnym wypełnianiu obowiązków maklerskich, zaś w relacjach z inwestorami emitenta w rzeczywistości reprezentował, nieuprawniony do tego, I. S. A. Skoro inwestorzy – jak wynika z akt sprawy – wypełniali formularze zapisu na obligacje i skanowali dokumenty tożsamości inwestorów w siedzibie tego banku i przy pomocy jego pracowników, to trudno jest kwalifikować te czynności wyłącznie w kategoriach promowania produktu.

Nie doszło też do naruszenia art. 107 § 3 k.p.a., bowiem Komisji udało się należycie umotywować podjęte rozstrzygnięcie. Nie jest również uzasadniony zarzut naruszenia art. 89 § 2 k.p.a., bowiem w ocenie Sądu sprawa niniejsza nie wymaga przeprowadzenia rozprawy. Wystarczający – dla poczynienia koniecznych ustaleń faktycznych – jest tryb postępowania gabinetowego. Nie zasługiwał na uwzględnienie także zarzut oparcia rozstrzygnięcia na informacjach i dokumentach uzyskanych przed wszczęciem postępowania. Pozyskane w toku kontroli materiały mogły zostać bowiem włączone w poczet materiału dowodowego. Stronie zapewniony był dostęp do postępowania, w myśl zasady z art. 10 § 1 k.p.a., z czego zresztą skarżąca aktywnie korzystała.

Jako nieuzasadniony Sąd ocenił też zarzut skarżącej odnoszący się do kwestionowania dopuszczalności badania przez Komisję prawidłowości gromadzenia i przetwarzania danych osobowych przez Komisję. W tym zakresie wyjaśnić należy, że rzeczywiście – jak można rozumieć stanowisko skarżącej – Komisja nie jest organem nadzorczym w sprawach ochrony danych osobowych w rozumieniu art. 34 ust. 2 ustawy z 10 maja 2018 r. o ochronie danych osobowych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1781 ze zm.) powołanych tam aktów prawa unijnego. Nie przysługują zatem Komisji kompetencje zastrzeżone w ustawie dla Prezesa Urzędu Ochrony Danych Osobowych. Nie oznacza to jednak, że Komisja zwolniona jest z ujawniania i reagowania – w ramach posiadanych kompetencji – na dostrzeżone naruszenia tych przepisów prawa, które należą do aktów spoza sfery rozumianego "prawa rynków finansowych". Wprost przeciwnie, przypomnieć bowiem należy, że w myśl art. 4 ust. 1 i 2 ustawy z 21 lipca 2006 r. o nadzorze nad rynkiem finansowym (Dz. U. z 2012 r., poz. 1149 ze zm.) do zadań Komisji należy m. in. sprawowanie nadzoru nad rynkiem finansowym oraz podejmowanie działań służących prawidłowemu funkcjonowaniu rynku finansowego. Wskazana klauzula prawidłowego funkcjonowania rynku finansowego sprzężona jest bowiem z zespołem wielu obowiązków uczestników obrotu, wynikających z przepisów ustanowionych w rozmaitych źródłach prawa. Należy do nich choćby powinność ustanowiona w § 8 ust. 1 nieobowiązującego już rozporządzenia w sprawie trybu, a obecnie – w art. 83c ust. 1 ustawy o obrocie, do działania zgodnego z zasadami uczciwego obrotu oraz zgodnie z najlepiej pojętymi interesami jej klientów.

Oba pojęcia niedookreślone wypełnione zostają treścią w warunkach konkretnej sprawy, a bez wątpienia do kryteriów działania w zgodzie z interesami klientów firmy inwestycyjnej zaliczyć należy zachowanie rygorów bezpieczeństwa pozyskiwania, przetwarzania i przechowywania danych osobowych inwestorów. Te zaś regulowane są w przepisach aktów regulujących bezpieczeństwo danych osobowych. Dlatego, zdaniem Sądu, postawiony spółce przez spółce zarzut naruszenia art. 26 ust. 1 ustawy o ochronie danych osobowych [w aktualnym stanie prawnym analogiczne obowiązki administratora danych regulują art. 5 i nast. w związku z art. 4 pkt 7 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (EU) nr 2016/679 z 27 kwietnia 2016 r. w sprawie ochrony osób fizycznych w związku z przetwarzaniem danych osobowych i w sprawie swobodnego przepływu takich danych oraz uchylenia dyrektywy 95/46/WE (Dz.U.UE.L.2016.119.1)] poprzez przekazywanie do I. S. A. danych osobowych inwestorów był w tej sprawie uzasadniony. Komisja wykazała ponad wszelką wątpliwość, że dane osobowe inwestorów były przesyłane podmiotowi zewnętrznemu bez dostatecznego umocowania w postaci zgody osób, których dane te dotyczyły. W konsekwencji nie można podzielić zarzutu skargi, iż w powyższym zakresie Komisja przekroczyła swe kompetencje, albo że w działalności spółki nie można dopatrzyć się opisanego naruszenia.

Zdaniem Sądu ustalenia poczynione przez Komisję nie budzą najmniejszych wątpliwości. Zostało bowiem wykazane, że skarżąca w sposób naruszający zasady uczciwego obrotu dopuściła do udziału w zastrzeżonych do jej obowiązków podmiot nieuprawniony. Przypisanie jej przez Komisję wymienionych w decyzji naruszeń prawa było prawidłowe i należycie umotywowane.

Prawidłowym ustaleniom faktycznym towarzyszył natomiast wadliwy wybór co do właściwego w tej sprawie reżimu prawnego, co jednak nie wpłynęło na prawidłowość zaskarżonego rozstrzygnięcia. Jak już zasygnalizowano, prima facie, odwołując się jedynie do wysokości grożącej na podstawie art. 167 ust 2 pkt 1 ustawy o obrocie sankcji można byłoby przyjąć, że dawny stan prawny stanowiłby dla skarżącej "ustawę względniejszą", gdyby jednak nie to, że nowy stan prawny obejmuje m. in. art. 167 ust. 2c ustawy o obrocie. Przepis ten został wprowadzony do systemu prawnego ustawą nowelizującą z 2018 r. Ustanawia on odrębną, górną granicę kary pieniężnej w tych przypadkach, w których daje się ustalić wartość korzyści, którą osiągnął naruszyciel prawa. Wskazana tam dwukrotność tej liczby jest nieprzekraczalną wysokością kary w takim przypadku. Posłużenie się w tym przepisie przez ustawodawcę czasownikiem modalnym "może" oceny tej nie zmienia. Odnosi się on bowiem do sfery dozwolenia, limitując zakres kompetencji organu w zakresie moderowania wysokością kary, co do zasady ograniczonej w art. 167 ust. 2 pkt 1 ustawy o obrocie jedynie maksymalną wysokością 20 750 000 złotych.

Odpowiada zresztą wymaganiom stawianym przez art. 70 ust. 6 lit. h i ust. 3 lit. a pkt x w związku z art. 24 ust. 1 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady nr 2014/65/UE z 15 maja 2014 r. w sprawie rynków instrumentów finansowych oraz zmieniającej dyrektywę 2002/92/WE i dyrektywę 2011/61/UE (Dz.U.UE.L.2014.173.349) – zwanej dalej "dyrektywą MIFID2". Przepis ten adresowany jest do państw członkowskich, zobowiązując je do ustanowienia przepisów pozwalających na nakładanie kar pieniężnych w maksymalnej wysokości równej co najmniej dwukrotności kwoty korzyści uzyskanych w wyniku naruszenia, m. in. za naruszanie zasad uczciwego obrotu. Z przepisu tego wynika dopuszczalność nałożenia kary pieniężnej w tak obliczonej wysokości nawet gdyby przekroczyła ona wartości maksymalne ustanowione w art. 70 ust. 6 lit. f i g dyrektywy MIFID2, to jest 5 000 000 Euro lub 10 % obrotu naruszyciela. Dyrektywa wprawdzie posługuje się sformułowaniem "co najmniej", co sugeruje, że ustawodawcy krajowemu wolno jest ustalić górną granicę kary pieniężnej na poziomie wyższym niż dwukrotność wartości korzyści. Lektura art. 167 ust. 2c ustawy o obrocie nie pozostawia wątpliwości co do tego, że ustawodawca rodzimy z takiej możliwości nie skorzystał, limitując wysokość kary na poziomie w świetle dyrektywy minimalnym, ale z nią przecież niesprzecznym. Już tylko na marginesie dodać należy, że na bezpośrednie stosowanie przepisu dyrektywy powołać by się mogła tylko skarżąca, nie zaś pozostający z nią w sporze organ administracji publicznej. Jemu przywilej taki nie służy, a adresat decyzji zawsze przecież może korzystać z względniejszych niż zawarte w dyrektywie uregulowań krajowych. Już tylko końcowo Sąd zwraca uwagę na to, że wśród przepisów o karach pieniężnych wciąż nie ma unormowań odnoszących się do miarkowania kary; wbrew stanowisku części doktryny za takie uznać nie można w szczególności tych, które zamieszczono w art. 189g § 1 k.p.a. Miarkowanie z istoty rzeczy odnosić się ma do kary już wymierzonej i nie należy mylić go z przesłankami wymiaru kary, które w tej sprawie znajdują w pełni zastosowanie.

Prowadząc postępowanie Komisja Nadzoru Finansowego obliczyła wartość korzyści uzyskanej przez skarżącą z tytułu zakwestionowanych przez organ działań skarżącej. W decyzji bowiem wskazano, że przychody spółki, osiągnięte w związku z oferowaniem obligacji G. S. A. wyniosły 621 997 złotych, w tym te z udziałem I. S. A. – 431 500 złotych. Nałożona kara nie przekracza zatem wartości określonej w normie sankcjonującej, dekodowanej z art. 167 ust. 2c ustawy o obrocie. Prawidłowo nałożono także sankcję niepieniężną, polegającą na ograniczeniu zezwolenia na prowadzenie działalności maklerskiej.

Mając powyższe na uwadze, Sąd na podstawie art. 151 p.p.s.a. orzekł, jak w sentencji.