Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VII SA/Wa 1428/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2018-03-28 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6019 Inne, o symbolu podstawowym 601
Hasła tematyczne: Administracyjne postępowanie
Skarżony organ: Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: Uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 105, 156  par. 2 pkt 2
journal: Dz.U. 2017 poz 1257
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący sędzia WSA Sławomir Fularski (spr.), Sędziowie sędzia WSA Joanna Gierak - Podsiadły, sędzia WSA Krystyna Tomaszewska, Protokolant spec. Eliza Jędrasik po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 marca 2018 r. sprawy ze skargi [...] na decyzję Głównego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] kwietnia 2017 r. znak: [...] w przedmiocie odmowy stwierdzenia nieważności decyzji I. uchyla zaskarżoną oraz poprzedzającą ją decyzję Głównego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] marca 2017 r. znak: [...], II. zasądza od Głównego Inspektora Nadzoru Budowlanego na rzecz skarżącego [...] kwotę 200 złotych (dwieście) tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Główny Inspektor Nadzoru Budowlanego (dalej jako "GINB" lub "organ") decyzją z [...] marca 2017 r., znak [...],[...] działając na podstawie art. 157 § 1, art. 158 § 1 i art. 156 § 1 ustawy z 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (t. j. Dz. U. z 2016 r. poz. 23 z późn. zm., dalej jako "Kpa"), odmówił stwierdzenia nieważności decyzji [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego (dalej jako "WINB") z [...] marca 2015 r., nr [...], znak: [...] utrzymującej w mocy decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego Powiatu Grodzkiego [...] (dalej jako "PINB") z [...] stycznia 2015 r., nr [...], znak: [...], w przedmiocie umorzenia postępowania.

W uzasadnieniu organ wskazał, że decyzją z [...] marca 2015 r. WINB utrzymał w mocy decyzję PINB z [...] stycznia 2015 r. umarzającą postępowanie w sprawie zainstalowania antenowej konstrukcji wsporczej i instalacji radiokomunikacyjnej - stacji bazowej telefonii komórkowej [...] na dachu budynku przy ul. [...]. GINB decyzją z [...] lipca 2015 r. (utrzymaną

w mocy decyzją GINB z [...] sierpnia 2015 r.) odmówił stwierdzenia nieważności decyzji WINB z [...] marca 2015 r., utrzymującej w mocy decyzję PINB z [...] stycznia 2015 r. Prawomocnym wyrokiem WSA w Warszawie z 22 września 2016 r., sygn. akt VII SA/Wa 2079/15 uchylono ww. rozstrzygnięcia GINB z uwagi na niewyjaśnienie, w jakim charakterze występuje [...] (dalej także jako "Stowarzyszenie"), którego podanie z 30 marca 2015 r. zainicjowało postępowanie zakończone decyzją GINB z [...] sierpnia 2015 r. Pismem z 4 stycznia 2017 r. wezwano Stowarzyszenie do sprecyzowania, w terminie 7 dni, czy występuje w sprawie jako wnioskodawca posiadający własny interes prawny, czy też jako organizacja społeczna w rozumieniu art. 31 § 1 Kpa, z jednoczesnym pouczeniem, że w razie braku odpowiedzi na ww. wezwanie, wniosek o stwierdzenie nieważności decyzji WINB z [...] marca 2015 r. zostanie potraktowany jako złożony przez organizację społeczną. Stowarzyszenie nie udzieliło odpowiedzi na wezwanie z 4 stycznia 2017 r. W związku z powyższym, GINB decyzją z [...] lutego 2017 r. umorzył w całości postępowanie administracyjne, wszczęte na wniosek Stowarzyszenia w sprawie stwierdzenia nieważności decyzji WINB z [...] marca 2015 r. Następnie GINB, postanowieniem z [...] lutego 2017 r. wszczął z urzędu postępowanie w sprawie stwierdzenia nieważności decyzji WINB z [...] marca 2015 r.

Organ wskazał, że WSA w Warszawie, w wyroku z 22 września 2016 r. sygn. akt VII SA/Wa 2079/15, nie zajął stanowiska co do merytorycznej prawidłowości podjętych przez GINB rozstrzygnięć, zaś przyczyną uchylenia decyzji z [...] sierpnia 2015 r. oraz poprzedzającej jej wydanie decyzji z [...] lipca 2015 r., było jedynie wszczęcie przez GINB postępowania w sprawie stwierdzenia nieważności decyzji WINB z [...] marca 2015 r., na wniosek Stowarzyszenia bez uprzedniego rozważenia, czy występuje ono jako wnioskodawca posiadający własny interes prawny, czy też jako organizacja społeczna w rozumieniu art. 31 § 1 i 2 Kpa. Po ponownym rozpatrzeniu sprawy została wyjaśniona i ostatecznie wszczęto z urzędu postępowanie w sprawie stwierdzenia nieważności ww. decyzji WINB.

Następnie GINB wyjaśnił, że decyzja WINB z [...] marca 2015 r., utrzymująca w mocy decyzję PINB z [...] stycznia 2015 r., wydana została po rozpatrzeniu przez WSA we Wrocławiu skargi [...] na decyzję WINB z v lutego 2014 r., uchylającą decyzję PINB z [...] grudnia 2013 r. umarzającą postępowanie administracyjne w sprawie zainstalowania antenowej konstrukcji wsporczej i instalacji radiokomunikacyjnej - stacji bazowej telefonii komórkowej [...] na dachu budynku przy ulicy [...] i przekazującą sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji. W uzasadnieniu wyroku z 9 lipca 2014 r., sygn. akt II SA/Wr 260/14 WSA we Wrocławiu wskazał, że "sprawa dotyczy ingerencji w obiekt budowlany - budynek mieszkalny, a ściślej ujmując instalowania urządzeń na tym budynku. Tego rodzaju roboty budowlane na obiektach budowlanych są w sposób oczywisty objęte zakresem przedmiotowym ustawy Prawo budowlane, a wynika to wprost z art. 29 ust. 2 pkt 15 i art. 30 ust. 1 pkt 3 lit. b tej ustawy. Ustawą z dnia 7 maja 2010 r. o wspieraniu rozwoju usług

i sieci telekomunikacyjnych (Dz. U. Nr 106, poz. 675) znowelizowano art. 29 ust. 2 pkt 15 ustawy, wskazując, że pozwolenia budowę nie wymagają roboty budowlane polegające na "instalowaniu urządzeń, w tym antenowych konstrukcji wsporczych

i instalacji radiokomunikacyjnych, na obiektach budowlanych". Nie może być zatem żadnych wątpliwości, że prace związane z instalowaniem urządzeń telefonii cyfrowej na obiektach budowlanych, stanowią roboty budowlane w rozumieniu ustawy Prawo budowlane, podlegające kontroli organów nadzoru budowlanego. Jeśli zaś chodzi

o wymagania, jakie ma spełnić inwestor przed dokonaniem instalacji urządzeń telekomunikacyjnych na budynkach, to będą one różnić się w zależności od konkretnej inwestycji. Pozwolenia na budowę wymagać będzie instalacja urządzeń, która wiąże się z ingerencją w istniejący obiekt budowlany, prowadząc do jego przebudowy. Dodatkowo WSA we Wrocławiu wskazał, że dokonując oceny kontrolowanego przedsięwzięcia rzeczą organu nadzoru budowlanego pierwszej instancji będzie szczegółowa ocena dowodów zgromadzonych w sprawie, przy czym koniecznym może być przeprowadzenie ewewntualnej kolejnej wizji lokalnej, celem rzetelnej oceny inwestycji

w terenie, z punktu widzenia z jednej strony przedłożonej przez inwestora dokumentacji, z drugiej organ ten winien do tejże dokumentacji (powykonawczej) szczegółowo się ustosunkować. Zwrócić bowiem należy uwagę na mające w sprawie znaczenie podstawowe dane techniczne i zakres inwestycji wynikające (przede wszystkim) z projektu budowlanego i dokumentacji środowiskowej.

W związku z ww. wyrokiem, PINB w dniu [...] grudnia 2014 r., przeprowadził wizję lokalną, w wyniku której ustalono, że na górnej połaci dachu (połać nadbudówki) znajdują się maszty w ilości 3 sztuk (pionowe elementy konstrukcji wsporczej) posiadające wysokość 3,00 m (wysokość masztu wraz z blachą podstawy). Są to najwyższe elementy konstrukcji wsporczych zamontowanych na górnej połaci dachu. Blachy podstawy masztów posadowione są na klinach z zaprawy montażowej wyrównujących poziom pochyłości dachu (ustawiając blachę podstawy masztu w poziomie). Klin z zaprawy pod masztem w kierunku zachodnim posiada wysokość od połaci dachu do blachy podstawy od 4 ÷ 7 cm, w kierunku wschodnim od 5 ÷ 9 cm, w kierunku południowym od 4 ÷ 7,5 cm. Poziom pośredni połaci dachu - strop nad mieszkaniem nr 17: znajduje się droga kablowa o wysokości 45 cm i szerokości 51 cm. Dolny poziom połaci dachu - strop nad mieszkaniem nr 16: na konstrukcji wsporczej wykonanej z 4 sztuk ceownika 160 są szafy sterownicze posiadające wysokość h = 192 cm x s = 154 cm x grubość = 80 cm. Zamontowany do podestu kanał kablowy posiada wysokość 145 cm, a balustrada posiada pochwyt na wysokości 110 cm. Konstrukcja wsporcza zamontowana jest na wysokości od 8 ÷ 25 cm nad poziomem połaci dachu. Stan stacji bazowej nie zmienił się od wizji lokalnej dokonanej w dniu 16 czerwca 2014 r.

Organ wyjaśnił, że dokonane pomiary podczas wizji lokalnej wykazały, że konstrukcje przedmiotowej stacji bazowej wykonano zgodnie z przedłożonym w trakcie wizji lokalnej w dniu [...] października 2013 r. projektem budowlanym - Branża konstrukcyjna, sporządzonym przez mgr inż. [...] posiadającą uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w specjalności konstrukcyjno-budowlanej. Sporządzone protokoły badań i sprawdzeń nie wykazały nieprawidłowości.

W aktach sprawy znajduje się również oświadczenie kierownika robót elektrycznych inż. [...] oraz kierownika robót budowlanych mgr inż. [...] o wykonaniu przedmiotowej stacji bazowej zgodnie z dokumentacją projektową oraz obowiązującymi przepisami i zasadami wiedzy technicznej. W toku postępowania prowadzonego w trybie zwykłym oświadczenia te nie zostały podważone.

Kwalifikacja przedsięwzięcia pod względem konieczności sporządzenia raportu

o oddziaływaniu przedsięwzięcia na środowisko, sporządzona przez mgr inż. [...] stwierdza, że planowane przedsięwzięcie nie zalicza się do przedsięwzięcia mogącego zawsze znacząco oddziaływać na środowisko, ani nie stanowi przedsięwzięcia mogącego potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko, co za tym idzie nie wymaga uzyskania decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach i wykonania raportu o oddziaływaniu na środowisko, a ponadto planowane przedsięwzięcie nie jest bezpośrednio związane z ochroną obszaru Natura 2000.

W ocenie organu ustalenia w powyższym zakresie stanowiły podstawę do umorzenia postępowania w sprawie zainstalowania antenowej konstrukcji wsporczej i instalacji radiokomunikacyjnej - stacji bazowej telefonii komórkowej [...] na dachu budynku przy ul. [...]. W orzecznictwie sądów administracyjnych prezentowane jest bowiem stanowisko, zgodnie z którym jeśli organ prowadzący postępowanie uzna, że wykonane roboty nie odpowiadają standardom prawa, w tym przepisom techniczno - budowlanym, wówczas na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo budowlane, nakłada na inwestora obowiązek wykonania określonych czynności i robót, tak aby doprowadzić je do zgodności ze standardami. Natomiast, gdy ustalenia faktyczne prowadzą do wniosku, że roboty takiego dostosowania nie wymagają, gdyż odpowiadają prawu, wówczas organ kończy postępowanie w sprawie samowoli budowlanej decyzją umarzającą postępowanie. Decyzja taka legalizuje wykonane roboty. Warunkiem jej wydania jest stwierdzenie, że nie naruszają one prawa.

Stowarzyszenie złożyło wniosek o ponowne rozpoznanie sprawy zakończonej ww. decyzją GINB z [...] marca 2017 r. Decyzji organu zarzuciło naruszenie:

1. art. 6, art. 7, art. 8, art. 9 Kpa poprzez sporządzenie decyzji w sposób bardzo prymitywny z pominięciem przedmiotu sporu (moc, ilość anten), ustawy o planowaniu

i zagospodarowaniu przestrzennym oraz stworzenie nowego dziwoląga budowlanego zwanego całością techniczną kilku urządzeń i innych elementów niezdefiniowanych

w ustawie Prawo budowlane.

2. art. 6, art. 7, art. 8, art. 9 Kpa w związku z art. 29 ust 2 pkt 15 ustawy Prawo budowlane poprzez dokonanie nowelizacji ww. ustawy poprzez przyjęcie, że montaż urządzenia na urządzeniu (konstrukcji wsporczej) zamontowanej na obiekcie wraz

z innymi elementami nie wymaga zgłoszenia.

3. art. 6 Kpa w związku z art. 2 oraz art. 7 Konstytucji RP poprzez przyjęcie, że całość techniczno - użytkowa stacji bazowej stanowi zespół urządzeń niezdefiniowanych

w ustawie Prawo budowlane.

4. art. 48 ust. 1 w związku z art. 48 ust. 3 ustawy Prawo budowlane poprzez ich nie zastosowanie w niniejszej sprawie, pomimo że organ wydał postanowienie, które wciąż funkcjonuje w obiegu prawnym.

5. art. 6 Kpa w związku z art. 29 ust. 2 pkt 15 ustawy Prawo budowlane poprzez przyjęcie, że stanowi on samodzielną definicję całości techniczno - użytkowej stacji bazowej telefonii komórkowej z uwagi, iż nie jest to urządzenie, o którym mowa w art. 3 pkt 9 ustawy Prawo budowlane.

6. art. 3 pkt. 1 lit b w związku z art 3 pkt. 3 oraz 3 pkt 9 ustawy Prawo budowlane z uwagi na ich pominięcie w sytuacji, w której całość techniczno-użytkowa (maszty, anteny, trasy, kable, urządzenia nadawczo-odbiorcze, linia zasilająca) tworzy obiekt budowlany (budowlę), co potwierdza jednolite orzecznictwo NSA.

7. art. 50 ust. 1 ustawy o planowaniu i zagospodarowaniu terenu poprzez jego pominięcie z jednoczesnym przyjęciem, iż sposób użytkowania obiektu nie uległ zmianie jak i sposób użytkowania terenów sąsiednich w sytuacji, w której inwestycja wprowadza ograniczenia.

8. art. 7, art. 8, art. 107 § 1 i 3 Kpa w związku z art. 13 Europejskiej Konwencji Praw Człowieka poprzez sporządzenie decyzji w sposób nie możliwy do odkodowania

z uwagi na:

a) nie podanie mocy ilości anten objętych decyzją.

b) nie wskazanie jak organ rozumie pojęcie miejsc dostępnych dla ludności.

c) nie wskazanie, jaka na danym terenie może być dopuszczalna maksymalna wysokość zabudowy z jednoczesnym udowodnieniem, że osie głównych wiązek promieniowania wystąpią na wysokościach nie możliwych do zabudowy.

d) wskazanie, że inwestycja nie wprowadzi ograniczeń w zagospodarowaniu terenu bez dokonania w tym zakresie jakiejkolwiek analizy.

e) nie ustalenie maksymalnych tiltów anten.

f) nie zdefiniowanie całości techniczno-użytkowej w myśl konkretnego przepisu prawa budowlanego z uwagi na brak pojęcie w ustanie zespołu urządzeń.

g) nie wskazanie jak można zainstalować całą stacje bazową telefonii komórkowej, które zgodnie z jednolitym orzecznictwem oraz stanowiskiem projektantów są budowane.

GINB decyzją z [...] kwietnia 2017 r. znak: [...][...], działając na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 w związku z art. 127 § 3 Kpa po rozpatrzeniu wniosku Stowarzyszenia o ponowne rozpatrzenie ww. sprawy utrzymał w mocy własną decyzję z [...] marca 2017 r.

W uzasadnieniu decyzji podtrzymał w całości swoją dotychczasową argumentację. Wskazał, że dokonując oceny, czy zachodzą przesłanki z art. 156 § 1 Kpa, organ orzekający w tym zakresie bada stan faktyczny, jak i prawny z daty wydania decyzji. Wyjaśnił, że prowadzone w trybie nadzoru postępowanie w sprawie stwierdzenia nieważności decyzji nie ma na celu ponownego merytorycznego rozpoznania sprawy (jakie ma miejsce w przypadku postępowania odwoławczego), a jedynie wyjaśnienie kwalifikowanej niezgodności z prawem. W postępowaniu w sprawie stwierdzenia nieważności bada się, czy sporna decyzja była dotknięta jedną z wad wymienionych w art. 156 § 1 Kpa, w chwili jej wydawania. Uregulowanie zawarte w art. 156 Kpa obliguje organ administracyjny do wszczęcia i prowadzenia postępowania w nowej sprawie, w której nie orzeka on co do istoty sprawy rozstrzygniętej nawet wadliwą decyzją, lecz orzeka jako organ kasacyjny.

Ponownie analizując sprawę organ stwierdził, że decyzja WINB z [...] marca 2015 r. nie jest obarczona wadą określoną w przepisie art. 156 § 1 pkt 2 Kpa, zgodnie z którym organ administracji publicznej stwierdza nieważność decyzji, która wydana została bez podstawy prawnej lub z rażącym naruszeniem prawa. Wyjaśnił przy tym, że do rażącego naruszenia prawa dochodzi wówczas, gdy decyzja w sposób oczywisty i bezsporny narusza konkretny przepis prawa, a ponadto jej obowiązywanie wywołuje skutki niemożliwe do zaaprobowania w praworządnym państwie. Decyzja jest wydana z rażącym naruszeniem prawa materialnego wówczas, gdy rozstrzygnięcie sprawy jest ewidentnie sprzeczne z wyraźnym i nie budzącym wątpliwości przepisem, czyli, że organ administracyjny nałoży na stronę obowiązek, przyzna uprawnienie lub odmówi jego przyznania, wbrew literalnemu brzmieniu obowiązującego przepisu.

W związku z powyższym, biorąc pod uwagę fakt, że decyzja WINB z [...] marca 2015 r., została wydana przez właściwy organ, na podstawie właściwego przepisu prawa, nie dotyczy sprawy już poprzednio rozstrzygniętej inną decyzją ostateczną, została skierowana do osób będących stronami w sprawie, nie była niewykonalna w dniu jej wydania, jej wykonanie nie wywołałoby czynu zagrożonego karą, ani nie zawiera wady powodującej jej nieważność z mocy prawa, należało utrzymać w mocy własną decyzję z [...] marca 2017 r.

Odnosząc się do zarzutów podniesionych w rozpatrywanym wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy organ podkreślił, że postępowanie o stwierdzenie nieważności decyzji ostatecznej nie zastępuje postępowania odwoławczego i nie może być postępowaniem o charakterze merytorycznym, w którym na nowo bada się zebrany materiał dowodowy, przeprowadza dowody uzupełniające lub ponownie ocenia zarzuty strony. Zadaniem organu prowadzącego postępowanie o stwierdzenie nieważności ostatecznej decyzji jest ocena takiej decyzji pod kątem kwalifikowanej niezgodności

z prawem, tj. wystąpienia przesłanek określonych w art. 156 § 1 Kpa. Postępowanie takie ma zatem odrębną podstawę prawną i nie może być traktowane tak, jakby jego przedmiotem było ponowne rozpoznanie sprawy zakończonej decyzją ostateczną, rozstrzygającą o zastosowaniu przepisów prawa materialnego do danego stosunku administracyjnoprawnego.

Pismem z 23 maja 2017 r. Stowarzyszenie (dalej "skarżący") wniosło skargę na ostateczne w administracyjnym toku instancji rozstrzygnięcie GINB z [...] kwietnia 2017 r. Skarżący wnosząc o uchylenie obu decyzji organu oraz zwrot kosztów postępowania, zaskarżonej decyzji zarzucił naruszenie:

1. art. 6, art. 7, art. 8, art. 9 Kpa poprzez sporządzenie decyzji w sposób bardzo prymitywny z pominięciem przedmiotu sporu (moc, ilość anten), ustawy o planowaniu

i zagospodarowaniu przestrzennym oraz stworzenie nowego dziwoląga budowlanego zwanego całością techniczną kilku urządzeń i innych elementów niezdefiniowanych

w ustawie Prawo budowlane.

2. art 6, art. 7, art. 8, art. 9 Kpa w związku z art. 29 ust 2 pkt 15 ustawy Prawo budowlane poprzez dokonanie nowelizacji ww. ustawy poprzez przyjęcie, że montaż urządzenia na urządzeniu (konstrukcji wsporczej) zamontowanej na obiekcie wraz

z innymi elementami nie wymaga zgłoszenia.

3. art 6 Kpa w związku z art. 2 oraz art. 7 Konstytucji RP poprzez przyjęcie, że całość techniczno - użytkowa stacji bazowej stanowi zespół urządzeń niezdefiniowanych

w ustawie Prawo budowlane.

4. art. 48 ust. 1 w związku z art. 48 ust. 3 ustawy Prawo budowlane poprzez ich nie zastosowanie w niniejszej sprawie, pomimo że organ wydał postanowienie, które wciąż funkcjonuje w obiegu prawnym.

5. art. 6 Kpa w związku z art. 29 ust. 2 pkt 15 ustawy Prawo budowlane poprzez przyjęcie, że stanowi on samodzielną definicję całości techniczno - użytkowej stacji bazowej telefonii komórkowej z uwagi, iż nie jest to urządzenie, o którym mowa w art. 3 pkt 9 ustawy Prawo budowlane.

6. art. 3 pkt. 1 lit b w związku z art 3 pkt. 3 oraz 3 pkt 9 ustawy Prawo budowlane z uwagi na ich pominięcie w sytuacji, w której całość techniczno-użytkowa (maszty, anteny, trasy, kable, urządzenia nadawczo-odbiorcze, linia zasilająca) tworzy obiekt budowlany (budowlę), co potwierdza jednolite orzecznictwo NSA.

7. art. 50 ust. 1 ustawy o planowaniu i zagospodarowaniu terenu poprzez jego pominięcie z jednoczesnym przyjęciem, iż sposób użytkowania obiektu nie uległ zmianie jak i sposób użytkowania terenów sąsiednich w sytuacji, w której inwestycja wprowadza ograniczenia.

8. art. 7, art. 8, art. 107 § 1 i 3 kpa w związku z art. 13 Europejskiej Konwencji Praw Człowieka poprzez sporządzenie decyzji w sposób nie możliwy do odkodowania

z uwagi na:

a) nie podanie mocy ilości anten objętych decyzją.

b) nie wskazanie jak organ rozumie pojęcie miejsc dostępnych dla ludności.

c) nie wskazanie, jaka na danym terenie może być dopuszczalna maksymalna wysokość zabudowy z jednoczesnym udowodnieniem, że osie głównych wiązek promieniowania wystąpią na wysokościach nie możliwych do zabudowy.

d) wskazanie, że inwestycja nie wprowadzi ograniczeń w zagospodarowaniu terenu bez dokonania w tym zakresie jakiejkolwiek analizy.

e) nie ustalenie maksymalnych tiltów anten.

f) nie zdefiniowanie całości techniczno-użytkowej w myśl konkretnego przepisu prawa budowlanego z uwagi na brak pojęcie w ustanie zespołu urządzeń.

g) nie wskazanie jak można zainstalować całą stacje bazową telefonii komórkowej, które zgodnie z jednolitym orzecznictwem oraz stanowiskiem projektantów są budowane.

W uzasadnieniu skargi skarżący powołał się na orzecznictwo Naczelnego Sądu Administracyjnego, w obszerny sposób cytując fragmenty jego wyroków.

W odpowiedzi na skargę organ wnosił o jej oddalenie podtrzymując argumentację zawartą w zaskarżonej decyzji.

W piśmie procesowym z 13 marca 2018 r. skarżący podtrzymując swoją dotychczasową argumentację wskazał, że zaskarżona decyzja nie zawiera uzasadnienia merytorycznego pozwalającego na jej odkodowanie, w szczególności w zakresie dotyczącym wymagań uzyskania decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach, konieczności bądź nie posiadania decyzji o ustaleniu lokalizacji inwestycji celu publicznego oraz kwalifikacji całości wykonanych robót budowlanych. Powołał się również na wyrok WSA w Warszawie z 17 stycznia 2108 r. sygn. akt VII SA/Wa 658/17 oraz orzecznictwo Naczelnego Sądu Administracyjnego.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Zgodnie z brzmieniem art. 1 § 1 i § 2 ustawy z 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t. j. Dz. U. z 2016 r., poz. 1066, z późn. zm.), sąd administracyjny sprawuje wymiar sprawiedliwości poprzez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem. Sąd administracyjny kontroluje legalność rozstrzygnięcia zapadłego w postępowaniu administracyjnym z punktu widzenia jego zgodności z prawem materialnym i obowiązującymi przepisami prawa procesowego obowiązującymi w dacie jego wydania.

Rozpoznając sprawę w świetle powołanych powyżej kryteriów, stwierdzić należy, że skarga jest o tyle zasadna, że skutkuje uchyleniem zaskarżonej oraz poprzedzającej ją decyzji, chociaż nie wszystkie jej zarzuty zasługują na uwzględnienie.

Przedmiotem kontroli Sądu jest zaskarżona decyzja GINB, utrzymująca w mocy własną decyzję o odmowie stwierdzenia nieważności decyzji PINB umarzającej na podstawie art. 105 § 1 Kpa postępowanie administracyjne w sprawie zainstalowania antenowej konstrukcji wsporczej i instalacji radiokomunikacyjnej – stacji bazowej telefonii komórkowej [...]na dachu budynku przy ul. [...].

Na wstępie wskazać należy, że zaskarżona decyzja została wydana w postępowaniu nieważnościowym, które jest nadzwyczajnym trybem postępowania administracyjnego. Postępowanie to nie polega bowiem na ponownym prowadzeniu postępowania dowodowego, badaniu przyczyn i przesłanek podjęcia przez organ rozstrzygnięcia w postępowaniu zwykłym, lecz ogranicza się jedynie do zbadania, czy kontrolowane rozstrzygnięcie nie jest dotknięte którąkolwiek z wad wymienionych w art. 156 § 1 pkt 1-7 Kpa.

Organy nadzoru budowlanego uznały, że roboty wykonane przez inwestora stanowiły instalowanie urządzeń, w tym antenowych konstrukcji wsporczych i instalacji radiokomunikacyjnych, na obiektach budowlanych w znaczeniu przyjętym w art. 29 ust. 2 pkt 15 ustawy Prawo budowlane. Nie wymagały zatem uzyskania pozwolenia na budowę i nie kwalifikowały się do dokonania zgłoszenia budowlanego. Dokonane podczas wizji lokalnej pomiary wykazały, że konstrukcje przedmiotowej stacji bazowej wykonano zgodnie z przedłożonym projektem budowlanym. Sporządzone protokoły badań i sprawdzeń nie wykazały nieprawidłowości. Organy wskazały również, że inwestycja nie wymagała przeprowadzenia oceny oddziaływania na środowisko i na obszar Natura 2000. Takie zaś ustalenia stanowią podstawę do umorzenia postępowania na podstawie art. 105 § 1 Kpa w sprawie zainstalowania antenowej konstrukcji wsporczej i instalacji radiokomunikacyjnej – stacji bazowej telefonii komórkowej [...] na dachu budynku przy ul. [...]. Z uwagi na bezprzedmiotowość postępowania wystąpił bowiem brak materialnoprawnych podstaw do dalszego jego prowadzenia.

Zauważyć należy, że zgodnie z ww. przepisem, gdy postępowanie z jakiejkolwiek przyczyny stało się bezprzedmiotowe w całości albo w części, organ administracji publicznej wydaje decyzję o umorzeniu postępowania odpowiednio w całości albo w części.

W wyroku z 18 kwietnia 1995 r., SA/Łd 2424/94, opublikowanym w ONSA 1996/2/80, Naczelny Sąd Administracyjny zawarł zasługującą na pełną aprobatę tezę, że z bezprzedmiotowością postępowania mamy do czynienia wówczas, gdy w sposób oczywisty organ stwierdzi brak podstaw prawnych i faktycznych do merytorycznego rozpatrzenia sprawy. Oznacza to, że wszystkie elementy badanego stanu faktycznego i prawnego są tego rodzaju, że niepotrzebne jest postępowanie mające na celu wyjaśnienie wszystkich tych okoliczności w sprawie. Chodzi tu o kryterium bezprzedmiotowości odnoszące się do postępowania, ale w taki sposób, że wynik tego postępowania nie powinien mieć charakteru merytorycznego rozstrzygnięcia w sprawie, lecz jedynie być formalnym jego zakończeniem. Bezprzedmiotowość postępowania może bowiem wynikać z istnienia przesłanki podmiotowej bądź też przesłanki przedmiotowej w prowadzonym postępowaniu. W szczególności gdy w znaczeniu prawnym brakuje przedmiotu postępowania, można mówić o braku przesłanki przedmiotowej do merytorycznego rozstrzygnięcia. Podobnie jest w przypadku braku przesłanki podmiotowej, a więc w sytuacji braku strony postępowania mającej interes prawny w uzyskaniu rozstrzygnięcia.

Decyzja wydana na podstawie art. 105 § 1 Kpa nie rozstrzyga o materialnoprawnych uprawnieniach i obowiązkach stron przyjmując, że nie ma przesłanek do merytorycznego rozstrzygania co do istoty sprawy.

W ocenie Sądu, na podstawie przedstawionego przez organ materiału dowodowego, nie można było jednak w sposób oczywisty stwierdzić, tak jak uczynił to PINB, że brak jest podstaw prawnych i faktycznych do merytorycznego rozpatrzenia sprawy i uznać, że ww. postępowanie jest bezprzedmiotowe.

Przede wszystkim zauważyć należy, że w aktach administracyjnych sprawy znajduje się wydane przez PINB na podstawie art. 48 ust. 2 i 3 ustawy Prawo budowlane postanowienie nr [...] z [...] kwietnia 2014 r. Na podstawie tego postanowienia, które jak słusznie zauważył skarżący, nadal znajduje się w obrocie prawnym, wstrzymano inwestorowi prowadzenie robót budowlanych dotyczących zainstalowania antenowej konstrukcji wsporczej i instalacji radiokomunikacyjnej - stacji bazowej telefonii komórkowej [...] na dachu budynku przy ul. [...] i nałożono na niego stosowne obowiązki. Tym samym, PINB decyzją z [...] stycznia 2015 r. nie mógł stwierdzić, że postępowanie w tej sprawie jest bezprzedmiotowe i należy je umorzyć na podstawie art. 105 § 1 Kpa. W konsekwencji zaś powyższego, WINB decyzją z [...] marca 2015 r. nie powinien utrzymać w mocy decyzji organu nadzoru budowlanego stopnia podstawowego. Z kolei GINB, jako organ nadzoru, winien w prowadzonym postępowaniu nieważnościowym ocenić czy ww. decyzje ww. decyzje nie naruszają w sposób rażący ww. przepisu prawa. W sytuacji bowiem prowadzonego na podstawie ww. postanowienia przez PINB postępowania naprawczego, nie można stwierdzić, że postępowanie w ww. sprawie jest bezprzedmiotowe.

Powyższej oceny zabrakło jednak zarówno w zaskarżonej, jak i poprzedzającej ją decyzji organu. Kontrolowane przez Sąd decyzje nie zawierają, jak słusznie zresztą zauważył skarżący, wystarczającego uzasadnienia, w szczególności w zakresie dotyczącym wymagań uzyskania decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach, konieczności bądź nie posiadania decyzji o ustaleniu lokalizacji inwestycji celu publicznego oraz kwalifikacji całości wykonanych robót budowlanych. Organ wydając swoje rozstrzygnięcia nie ustalił więc w wyczerpujący sposób stanu faktycznego i prawnego sprawy, uchybiając tym samym art. 7 i art. 77 § 1, a w konsekwencji również art. 80 i art. 107 § 3 Kpa, w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Już tylko to uchybienie skutkuje koniecznością uchylenia ww. decyzji. Sąd administracyjny nie może bowiem ustalać za organ stan faktyczny istotny dla rozstrzygnięcia sprawy. Powyższe jest bowiem obowiązkiem organu, który tego jednak nie uczynił. Sąd ocenia zaś jedynie stanowisko organu, który to w niniejszej sprawie nie rozpoznał istotnych dla jej rozstrzygnięcia kwestii.

Słusznie wskazuje skarżący, że problem w przedmiotowej sprawie sprowadza się do kwalifikacji prawnej robót budowlanych wykonanych przez inwestora polegających na montażu na istniejącej stacji bazowej telefonii komórkowej anten, oraz ustalenia czy inwestycja ta wymagała przeprowadzenia oceny środowiskowej.

Zgodnie z art. 29 ust. 2 pkt 15 ustawy z 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (t. j. Dz.U. z 2013 r., poz. 1409 z późn. zm., dalej jako "ustawa Prawo budowlane") pozwolenia, na budowę nie wymaga wykonywanie robót budowlanych polegających na instalowaniu urządzeń, w tym antenowych konstrukcji wsporczych i instalacji radiokomunikacyjnych, na obiektach budowlanych.

Natomiast zgodnie z art. 30 ust. 1 pkt 3 lit. b ww. ustawy zgłoszenia właściwemu organowi wymaga, z zastrzeżeniem art. 29 ust. 3 i 4 budowa ogrodzeń o wysokości powyżej 2,20 m i wykonywanie robót budowlanych polegających na instalowaniu urządzeń o wysokości powyżej 3 m na obiektach budowlanych.

W orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego prezentowane jest stanowisko, że dokonując kwalifikacji prawnej robót budowlanych nie można czynić tego automatycznie, niezależnie od szczegółowych, technicznych założeń inwestora (wyroki NSA z dnia 1 października 2009 r., II OSK 1461/08, LEX nr 573565, z dnia 26 sierpnia 2010 r., II OSK 1297/09, LEX nr 1613214, z dnia 24 listopada 2011 r., II OSK 1660/10, LEX nr 1151981).

W konsekwencji, organy muszą dokonywać ustaleń co do zakresu robót budowlanych, które pozwoliłyby na jednoznaczne ustalenie charakteru danych robót w świetle przepisów ustawy Prawo budowlane.

Należy podkreślić, że zakwalifikowanie robót jako instalowanie antenowych konstrukcji wsporczych oraz instalacji radiokomunikacyjnych na obiektach budowlanych w rozumieniu art. 29 ust. 2 pkt 15 ustawy Prawo budowlane, może nastąpić tylko wówczas, gdy ich umiejscowienie na obiektach budowlanych nie stanowi rozbudowy, nadbudowy lub przebudowy tych obiektów (wyrok NSA z 12 października 2016 r., II OSK 3341/14; - wyrok NSA z 16 lutego 2017 r., II OSK 1424/15; - wyrok NSA z 22 lutego 2017 r., II OSK 1494/15).

Ewentualna zmiana parametrów obiektu winna być kwalifikowana jako przebudowa lub rozbudowa stacji bazowej, a nie montaż urządzeń na istniejącym obiekcie budowlanym (wyrok NSA z 26 stycznia 2012 r., II OSK 2145/10, LEX nr 112311).

Zgodnie z treścią art. 3 pkt. 7a ustawy Prawo budowlane, przez przebudowę należy rozumieć wykonywanie robót budowlanych, w wyniku których następuje zmiana parametrów użytkowych lub technicznych istniejącego obiektu budowlanego, z wyjątkiem charakterystycznych parametrów, jak: kubatura, powierzchnia zabudowy, wysokość, długość, szerokość bądź liczba kondygnacji.

Jeśli zamontowanie na istniejącej wieży dodatkowych anten lub zdemontowanie niektórych znajdujących się na wieży anten i zamontowanie w ich miejsce nowych, będzie skutkowało zmianą parametrów użytkowych stacji bazowej telefonii komórkowej, to działanie takie będzie spełniać wymogi przebudowy obiektu budowlanego.

Przebudowa jest jedną z postaci robót budowlanych (art. 3 pkt 7 ustawy Prawo budowlane), a te zgodnie z art. 28 ust. 1 tej ustawy, wymagają uzyskania pozwolenia na budowę, chyba, że przepis szczególny inaczej rozstrzyga to zagadnienie. Wyłączenie konieczności uzyskania pozwolenia na budowę musiałoby jednoznacznie wynikać z przepisu prawa.

Przepis musiałby wprost wskazywać, że nie wymaga pozwolenia na budowę przebudowa obiektu budowlanego dokonana na skutek umiejscowienia na nim antenowych konstrukcji wsporczych oraz instalacji radiokomunikacyjnych.

Tymczasem z przepisów ustawy Prawo budowlane wynika, że zwolnione z obowiązku uzyskania pozwolenia na budowę dotyczy wyłącznie działania polegającego na instalowaniu na obiektach budowlanych antenowych konstrukcji wsporczych oraz instalacji radiokomunikacyjnych.

W ocenie Sądu w przedmiotowej sprawie istniała konieczność ustalenia czy doszło do zmiany sumarycznej mocy zamontowanych na obiekcie anten, zmiany parametrów obiektu oraz emitowanego przez stację bazową pola elektromagnetycznego.

Tylko wówczas, gdy zainstalowanie nowych anten nie skutkowało zmianą dotychczasowych parametrów stacji bazowej telefonii komórkowej można było uznać, że zmiana ta nie wymagała pozwolenia na budowę bądź zgłoszenia i tym samym wszczęte przed organem nadzoru budowlanego stopnia powiatowego postępowanie należało umorzyć.

W konsekwencji należy uznać, że organy niewłaściwie zinterpretowały treść art. 29 ust. 2 pkt 15 ustawy Prawo budowlane. Organy przyjęły bowiem, że przepis ten był podstawą prawną do instalowania antenowych konstrukcji wsporczych na istniejącej wieży stacji bazowej telefonii komórkowej, niezależnie od tego, czy fakt ten stanowił ich rozbudowę, nadbudowę lub przebudowę, a więc niezależnie od zmiany parametrów stacji bazowej.

Dalej wskazać należy, że organy nadzoru budowlanego nie dokonały właściwej oceny wpływu inwestycji na środowisko. Prawidłowa bowiem ocena tego zagadnienia winna uwzględniać to, że w utrwalonym orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego wykładnia systemowa § 3 ust. 1 rozporządzenia Rady Ministrów z 9 listopada 2010 r. w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko (Dz. U. z 2010 r., Nr 213, poz. 1397) prowadzi do wniosku, że celem ustawodawcy było wskazanie inwestycji, które potencjalnie znacząco mogą oddziaływać na środowisko, co oznacza, że rolą organów jest ustalenie, w jaki sposób inwestycja (a nie poszczególne anteny) wpłynie na środowisko. Dla poczynienia prawidłowych ustaleń niezbędne jest zatem określenie nie tylko mocy poszczególnych anten, ale i rozważenia ewentualnego nakładania się (nachodzenia) wiązek promieniowania emitowanych przez poszczególne anteny. Nie można bowiem wykluczyć, że ewentualne nakładanie lub nachodzenie się wiązek spowoduje, iż moc promieniowania znacznie przekroczy wielkości dopuszczalne. Odmienna interpretacja § 3 ust. 1 pkt 8 rozporządzenia prowadziłaby do możliwości obejścia prawa przez potencjalnych inwestorów, co z pewnością nie było intencją ustawodawcy. Przyjęcie bowiem, że dla ustalenia czy przedsięwzięcie oddziaływuje potencjalnie znacząco na środowisko niezbędne jest ustalenie mocy promieniowania jedynie pojedynczej anteny może doprowadzić do planowania takich przedsięwzięć, które składać się będą z kilku a nawet kilkunastu anten, których każda posiadać będzie moc promieniowania niewpływającą ujemnie na środowisko, zaś po przecięciu z inną co najmniej na linii nakładania się lub przecinania stworzy moc znacznie przekraczającą wartości dopuszczalne. Z tych względów niezbędne jest dla prawidłowej oceny czy dana inwestycja może potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko dokładne określenie parametrów zarówno poszczególnych anten jak i całego przedsięwzięcia. Taki pogląd wyraził Naczelny Sąd Administracyjny m.in. w wyrokach z dnia 16 czerwca 2015 r. sygn. II OSK 2706/13, z dnia 29 września 2015 r., sygn. II OSK 139/14, z dnia 9 czerwca 2017 r., sygn. II OSK 1839/16 czy też z dnia 9 grudnia 2016 r., sygn. II OSK 708/15 (wszystkie dostępne w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych pod adresem: http://:orzeczenia.nsa.gov.pl). Kwestia oddziaływania pola elektromagnetycznego wymaga uwzględnienia maksymalnego możliwego emitowania tego pola z urządzenia, maksymalnego możliwego pochylenia osi wiązki promieniowania (tzw. tilt), ukształtowania terenu oraz istniejącego i potencjalnego zagospodarowania. Rzetelna analiza wskazanych wyżej okoliczności, miałaby znaczenie dla ewentualnej konieczności uzyskania decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach. Organy nadzoru budowlanego nie uwzględniły jednak powyższego w swoich decyzjach.

Reasumując wskazać należy, że gdyby okazało się, że inwestycja wymagała pozwolenia na budowę, to nieuprawnione było przyjęcie przez organy nadzoru budowlanego, że postępowanie było bezprzedmiotowe, co spowodowało umorzenie postępowania administracyjnego w oparciu o art. 105 § 1 Kpa.

Uznać zatem należy, że ocena organu, iż kontrolowana w postępowaniu nieważnościowym decyzja nie jest dotknięta wadą z art. 156 § 1 § 2 Kpa była dokonana wadliwie. Ocena ta powinna bowiem uwzględniać, że zmiana parametrów istniejącej stacji bazowej telefonii komórkowej, poprzez zwiększenie ilości anten, a w konsekwencji emisji pola elektromagnetycznego, jest przebudową lub rozbudową stacji bazowej, a nie montażem urządzeń na istniejącym obiekcie budowlanym (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 11 maja 2017r., sygn. II OSK 2295/15).

Wskazane w kwestionowanej decyzji roboty budowlane wykonano, bez pozwolenia na budowę, dlatego umorzenie postępowania w ramach nadzoru budowlanego potencjalnie mogło w sposób rażący naruszać art. 105 Kpa w związku z art. 50 i art. 51 ustawy Prawo budowlane.

Trafnie zatem zarzucono przeprowadzenie wadliwej kontroli kwestionowanej decyzji, w postępowaniu o stwierdzenie jej nieważności.

Z tych względów na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2016 r., poz. 718 ze zm.), Sąd orzekł jak w sentencji. Rozstrzygnięcie o kosztach wydano na podstawie art. 200 i art. 205 ww. ustawy. Kwotę 200 złotych zasądzono z tytułu uiszczonego przez skarżącego wpisu sądowego.