Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 2421/16
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2018-07-19 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 89 ust. 1 pkt 2
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Krystyna Anna Stec Sędzia NSA Małgorzata Rysz (spr.) Sędzia del. WSA Elżbieta Kowalik-Grzanka Protokolant Beata Kołosowska po rozpoznaniu w dniu 19 lipca 2018 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej D. K. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Kielcach z dnia 16 grudnia 2015 r. sygn. akt II SA/Ke 541/15 w sprawie ze skargi D. K. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Kielcach z dnia [...] kwietnia 2015 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry 1. oddala skargę kasacyjną, 2. zasądza od D. K. na rzecz Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Kielcach 3.600 (trzy tysiące sześćset) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wyrokiem z 16 grudnia 2015 r. (sygn. akt II SA/Ke 541/15) Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach (dalej: WSA), działając na podstawie art. 151 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (obecnie t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1302; dalej: ppsa), oddalił skargę D. K. (dalej: skarżący) na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Kielcach (dalej: Dyrektor IC) z [...] kwietnia 2015 r. (nr [...]) w przedmiocie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

WSA orzekał w następującym stanie sprawy.

W dniu [...] maja 2014 r. funkcjonariusze celni przeprowadzili kontrolę przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych w lokalu "[...]" przy ul. [...] w Kielcach, który nie był kasynem gry i w którym skarżący prowadził działalność gospodarczą w postaci salonu gier. W lokalu znajdowały się dwa urządzenia do gier o nazwach [...] i [...], stanowiące własność P. Spółki z o.o. W czasie kontroli funkcjonariusze celni przeprowadzili eksperyment, w efekcie którego stwierdzono, że gry urządzane na ujawnionych automatach cechuje cel komercyjny (z uwagi na odpłatność ich rozpoczęcia i możliwość uzyskania wygranych pieniężnych), a wynik gry nie zależy od zręczności gracza, lecz ma charakter losowy (z uwagi na to, że tempo obrotu bębnów i prędkość przesuwania się umieszczonych na nich symboli graficznych wykracza poza dostępną ludzkiemu oku możliwość percepcji i rejestracji obrazu). W rezultacie kontrolujący uznali, że gry prowadzone na wspomnianych urządzeniach są grami na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.; dalej: ugh). Ujawniono też umowę, z której wynika, że skarżący podnajął P. Spółce z o.o. nie mniej niż 3 m² i nie więcej niż 4 m² powierzchni w skontrolowanym lokalu oraz miał szereg obowiązków związanych z przedmiotowymi automatami.

Ustalenia kontroli skutkowały wszczęciem postępowania w sprawie nałożenia na skarżącego kary pieniężnej za naruszenie przepisów ugh. W toku postępowania na poczet materiału dowodowego włączono opinię biegłego sądowego dotyczącą skontrolowanych automatów, uzyskaną w prowadzonym równolegle postępowaniu karnym skarbowym.

Decyzją z [...] marca 2015 r. Naczelnik Urzędu Celnego w Kielcach, działając m.in. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh, nałożył na skarżącego karę pieniężną w wysokości 24 000 zł za urządzanie gier na dwóch automatach poza kasynem gry.

Skarżący złożył odwołanie od tej decyzji.

Decyzją z [...] kwietnia 2015 r. Dyrektor IC utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego. Dyrektor IC uznał, że gry prowadzone na skontrolowanych urządzeniach są grami na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 ugh, ponieważ prowadzone były na urządzeniach elektronicznych, zawierały elementy losowości i realizowały wygrane pieniężne. Gry te były urządzane poza kasynem gry, bez koncesji i bez rejestracji automatów. Zdaniem Dyrektora IC, obowiązki skarżącego wynikające z ujawnionej umowy najmu (ubezpieczenie na swój koszt lokalu będącego przedmiotem najmu, dostarczenie energii elektrycznej, zapewnienie najemcy w godzinach otwarcia lokalu oraz jej serwisantom swobodnego dostępu do automatów, obowiązek poinformowania najemcy oraz właściwego organu Policji w razie uszkodzenia automatu do gier, obowiązek informowania najemcy z co najmniej trzydniowym wyprzedzeniem o planowanej zmianie czasu pracy lokalu, możliwość przechowywania w lokalu kluczy do automatów, przekazywanie graczowi numeru telefonu do serwisanta w przypadku, gdy w automacie zabrakło pieniędzy na wypłatę wygranej) wskazują, że był on urządzającym gry, ponieważ jego czynności zapewniały ciągłość prowadzonych w lokalu gier hazardowych, a z umowy najmu wynikało, że warunkiem wypłaty czynszu nie było jedynie udostępnienie powierzchni lokalu, lecz także realizowanie czynności zapewniających odbywanie się gry na automatach. W konsekwencji Dyrektor IC uznał, że skarżący podlegał karze pieniężnej określonej w art. 89 ust. 2 pkt 2 ugh. Organ nie uwzględnił przy tym zarzutów odwołania, przyjmując że przepisy ugh dotyczące koncesji i zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier hazardowych nie są przepisami technicznymi w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE L 204 z 21 lipca 1998 r., s. 37 ze zm.; dalej: dyrektywa 98/34/WE) i dopuszczalne było ich zastosowanie w niniejszej sprawie.

Skarżący złożył do WSA skargę na decyzję Dyrektora IC. Zarzucił w szczególności, że organy wadliwie uznały, iż: 1) gry urządzane na ujawnionych automatach są grami na automatach w rozumieniu ugh, 2) skarżący był urządzającym gry, o którym mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh, 3) w sprawie mogły być zastosowane przepisy art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 2 pkt 1 i ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 91 ugh, mimo braku notyfikacji projektu ugh, wymaganej przez art. 8 ust. 1 i art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE.

WSA oddalił skargę.

Zdaniem WSA, fakt nienotyfikowania Komisji Europejskiej przepisów technicznych, za jakie należy uznać art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh, nie powoduje automatycznie konieczności odmowy ich zastosowania przez sąd krajowy. Konieczność taka nie wynika w szczególności ze stanowiska Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej: TSUE) wyrażonego w wyroku z 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11, w którym TSUE nie dokonywał wykładni przepisów ugh, ani nie wskazywał na sposób ich rozumienia, ponieważ zakres jego kompetencji jest ograniczony do wykładni przepisów prawa unijnego. Również odwołując się do przepisów Konstytucji RP (art. 8 ust. 1 i art. 91 ust. 3) WSA podkreślił, że naruszenie przepisów o charakterze formalno - proceduralnym (dotyczących obowiązku notyfikacji przepisów technicznych) nie skutkuje uznaniem, iż uchybienie to czyni treść przepisu prawa krajowego, który stanowi podstawę rozstrzygnięcia, sprzecznym z prawem unijnym. WSA powołał się przy tym także na wyrok Trybunału Konstytucyjnego (dalej: TK) z 11 marca 2015 r., z którego wynika, że brak notyfikacji art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh nie stanowi takiego naruszenia pozakonstytucyjnej procedury ustawodawczej, które byłoby równoznaczne z naruszeniem art. 2 i art. 7 Konstytucji RP. W konsekwencji WSA nie znalazł podstaw do odmowy zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh, na którym organ oparł rozstrzygnięcie w sprawie.

WSA uznał, że ustalony w sprawie stan faktyczny znajduje potwierdzenie w zgromadzonych w sprawie dowodach. Z dowodów tych (eksperyment polegający na odtworzeniu przebiegu gry na skontrolowanych automatach, opinia biegłego sądowego Sądu Okręgowego w [...] z [...] października 2014 r. opracowana na potrzeby postępowania karnego skarbowego) wynika bowiem, że automaty zainstalowane w lokalu skarżącego spełniały ustawowe warunki automatów do gier, o jakich mowa w art. 2 ust. 3, 4 i 5 ugh. Sąd stwierdził, że przedmiotowe automaty zostały ujawnione poza kasynem gry (zdefiniowanym w art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a ugh), bez koncesji i bez rejestracji automatu, a skarżący nie posiadał zezwolenia na urządzanie gier na automatach w salonach gier lub gier na automatach o niskich wygranych, o którym mowa w art. 129 ust. 1 ugh. Zdaniem Sądu, organy celne miały kompetencję do samodzielnego rozstrzygania charakteru gier urządzanych na przedmiotowych automatach i nie było konieczne wydanie przez Ministra Finansów decyzji w trybie art. 2 ust. 6 i 7 ugh (decyzja ta jest wymagana na etapie planowania lub podjęcia realizacji przedsięwzięcia, jeśli podmiot realizujący lub planujący realizację przedsięwzięcia powziął wątpliwość co do charakteru gry).

W ocenie WSA, zgromadzone dowody wskazują też, że w lokalu skarżącego odbywały się nielegalne gry hazardowe, a skarżący aktywnie uczestniczył w tym procederze i dlatego trafnie został uznany przez organy za urządzającego gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh. Sąd wskazał przy tym, że w świetle przepisów ugh urządzanie gier hazardowych to ogół czynności i działań stanowiących zaplecze logistyczne dla umożliwienia realizowania w praktyce działalności w zakresie gier hazardowych, w szczególności: zorganizowanie i pozyskanie odpowiedniego miejsca na zamontowanie urządzeń, przystosowanie go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego miejsca nieograniczonej ilości graczy, utrzymywanie automatów w stanie stałej aktywności, umożliwiającej ich sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych, obsługa urządzeń, zatrudnienie i odpowiednie przeszkolenie personelu, zapewniające graczom możliwość uczestniczenia w grze. Zdaniem WSA, w okolicznościach tej sprawy skarżący w istocie przejął na siebie obowiązki związane z eksploatacją automatów przez: 1) stałe dostarczanie energii elektrycznej pozwalającej na niezakłóconą pracę automatów, 2) ubezpieczenie lokalu, 3) zawiadomienie najemcy o planowanej zmianie czasu otwarcia lokalu z co najmniej 3-dniowym wyprzedzeniem, 4) przechowywanie kluczy do urządzeń umożliwiających otwarcie urządzenia oraz używanie opcji serwisowych, przy czym skarżący był uprawniony w porozumieniu z serwisantem do używania kluczy na zasadach i warunkach określonych przez serwisanta. W ocenie Sądu, również wysokość czynszu (1400 zł miesięcznie), znacznie odbiegająca od występujących na rynku wysokości czynszów za wynajem powierzchni pod instalację urządzenia do gier, sugeruje, że rola skarżącego w urządzaniu nielegalnych gier na automatach w jego lokalu nie ograniczała się jedynie do jego udostępnienia w ramach typowej umowy cywilnoprawnej, lecz wykraczając poza zawartą umowę polegała na bezpośrednim zainteresowaniu i idącym za tym zaangażowaniu skarżącego w nielegalny proceder urządzania gier na automatach. Sąd podkreślił też, że w lokalu poza publicznym udostępnieniem urządzeń do nielegalnych gier hazardowych nie była prowadzona żadna inna działalność.

Skarżący złożył skargę kasacyjną od wyroku WSA, zaskarżając to orzeczenie w całości. Wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy WSA do ponownego rozpoznania, a także o zasądzenie zwrotu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych. Wniósł też o zawieszenie postępowania do czasu rozstrzygnięcia przez Sąd Najwyższy zagadnienia prawnego w sprawie toczącej się pod sygn. akt I KZP 10/15.

Zaskarżonemu wyrokowi skarżący zarzucił:

I. naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, a mianowicie:

1) art. 121 § 1 ustawy z 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (t.j. Dz. U. z 2012 r., poz. 749 ze zm.; dalej: Op) przez rozstrzygnięcie materialnoprawnych wątpliwości w zakresie możliwości nałożenia kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh na niekorzyść podatnika, mimo że nie można czynić podatnikom zarzutu naruszenia przepisów, jeżeli przepisy te są niejednoznaczne, a podatnik wybrał jedno z możliwych stanowisk; zasada ta niesie w sobie nie tylko treści normatywne, lecz także daleko wykracza poza ramy prawne; chodzi bowiem o ochronę takich wartości jak sprawiedliwość, równość podmiotów oraz poszanowanie reguł kultury administrowania czy też poszanowania reguł zachowań międzyludzkich, co skutkowało błędnym uznaniem, że zaskarżona decyzja odpowiada prawu;

2) art. 121 § 1 Op przez naruszenie zasady zaufania do organów podatkowych przez nieuchylenie zaskarżonej decyzji wydanej w oparciu o nieaktualną linię orzeczniczą, mimo że aktualnie orzecznictwo Naczelnego Sądu Administracyjnego (dalej również: NSA) oraz Sądu Najwyższego, w szczególności wyroki NSA z 17 września 2015 r. w sprawach o sygn. akt II GSK 1296/15, II GSK 1711/15, II GSK 2027/15, II GSK 1605/15, II GSK 1606/15, II GSK 1604/15, II GSK 1615/15 oraz z 20 października 2015 r. w sprawach o sygn. akt II GSK 2061/15, II GSK 1795/15, II GSK 1796/15, II GSK 1797/15, II GSK 2060/15 jednoznacznie wskazują na techniczny charakter przepisów ugh oraz wynikający z tego obowiązek odmowy stosowania przez organy krajowe, w tym sądy administracyjne i organy podatkowe, nienotyfikowanych przepisów technicznych art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ugh, w szczególności niemożność wymierzenia kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh, co skutkowało uznaniem, że zaskarżona decyzja odpowiada prawu;

3) art. 122, art. 180 i art. 187 Op w zw. z art. 8 oraz art. 129 i art. 23b ust. 1 ugh, przez nieuchylenie zaskarżonej decyzji i oddalenie skargi, pomimo zaniechania przez organy obu instancji podjęcia wszelkich niezbędnych działań w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy w postępowaniu podatkowym, w szczególności nie przeprowadzenia dowodu mogącego świadczyć o prawidłowym funkcjonowaniu automatów oraz nie dokonaniu koniecznych badań sprawdzających tj. nie dopuszczenie niezbędnego dowodu z badania przeprowadzonego przez upoważnioną przez Ministra Finansów jednostkę badającą, przy jednoczesnym oparciu się przez organy obu instancji na opiniach sporządzonych przez biegłego sądowego na potrzeby postępowania karnego skarbowego, co skutkowało uznaniem, że zaskarżona decyzja odpowiada prawu;

4) art. 133 § 1 ppsa przez uznanie w rozstrzygnięciu WSA, że materiał dowodowy, w oparciu o który organ ustalił stan faktyczny sprawy, został zebrany w sposób prawidłowy i wystarczający dla prawidłowej oceny legalności decyzji, w sytuacji w jakiej materiał dowodowy nie był zupełny, co stanowiło samoistną przesłankę do uchylenia przez WSA decyzji organu, a co skutkowało oddaleniem skargi i utrzymaniem w obrocie prawnym wadliwej decyzji organu, co w szczególności należy odnieść do charakteru zatrzymanych urządzeń, a także ustalenia rzekomych powiązań biznesowych skarżącego z podmiotem będącym właścicielem urządzeń;

II. naruszenie prawa materialnego, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, a mianowicie:

5) art. 2 Konstytucji RP przez rozstrzygnięcie wątpliwości na niekorzyść obywatela, a dotyczących stosowania prawa tj. art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ugh, a w konsekwencji stosowania normy sankcjonującej z art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh, które to wątpliwości są szczególnie widoczne po wydaniu przez SN w składzie 7 sędziów postanowienia z 14 października 2015 r., I KZP 10/15, zwłaszcza wobec argumentacji zaprezentowanej w ww. postanowieniu; w konsekwencji naruszenie zasady zaufania obywatela do państwa i stanowionego przez nie prawa;

6) art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 6 ust. 4 ugh, przez uznanie, że jako właściciel lokalu, będący przy tym osobą fizyczną, może ponosić odpowiedzialność za "urządzanie gier" na automatach, podczas gdy prawidłowa wykładnia przepisów ugh prowadzi do wniosku, że do poniesienia kary pieniężnej, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh, może być zobowiązany jedynie podmiot wymieniony w art. 6 ust. 4 ugh, tj. spółka kapitałowa prawa handlowego, mająca siedzibę na terytorium RP, nie zaś osoba fizyczna, a samo wynajmowanie lokalu podmiotom, o których mowa w art. 6 ust. 4 ugh nie stanowi "urządzania gier", a co skutkowało oddaleniem skargi i utrzymaniem w obrocie prawnym wadliwej decyzji organu;

7) art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1 ugh, przez nieuchylenie zaskarżonej decyzji i oddalenie skargi, podczas gdy z uwagi na brak notyfikacji art. 6 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1 ugh zgodnie z procedurą przewidzianą w dyrektywie 98/34/WE przepisy te są bezwzględnie bezskuteczne, w konsekwencji czego urządzanie i prowadzenie gier na automatach poza kasynami gry i bez zezwolenia jest prawnie dozwolone, co skutkowało uznaniem, że zaskarżona decyzja odpowiada prawu;

8) art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 2 ust. 3 i 5, art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 2 pkt 2, art. 90 ugh w zw. z art. 1 pkt 11, art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE w zw. z § 4, § 5, § 8 i § 10 w zw. z § 2 pkt 1a, 2, 3 i 5 rozporządzenia Rady Ministrów z 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. Nr 239, poz. 2039 ze zm.) przez nieuchylenie zaskarżonej decyzji i oddalenie skargi, mimo że przepisy ugh, w szczególności art. 14 ust. 1 ugh, którego naruszenie sankcjonuje art. 89 ust. 1 ugh, jako nienotyfikowane przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE nie mogą być stosowane przez organy krajowe, w tym przez polskie organy podatkowe, co skutkowało oddaleniem skargi i utrzymaniem w obrocie prawnym decyzji organu wydanej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 pkt 1 w zw. z art. 2 ust. 1 pkt 11 ugh, w sytuacji w jakiej przepisy te nie mogą mieć zastosowania wobec niezachowania procedury notyfikacyjnej;

9) art. 6 ust. 1 ugh przez nieuchylenie zaskarżonej decyzji i oddalenie skargi, wobec niewypowiedzenia się w przedmiocie ewentualnej cechy tego przepisu jako przepisu technicznego w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, pomimo tego że przepis ten może mieć zastosowanie jako podstawa rozstrzygnięcia w sprawie, a treść normy tego przepisu o charakterze zbliżonym do normy przepisu art. 14 ust. 1 ugh została już uznana przez TSUE za przepis techniczny w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE (wyrok z 26 października 2006 r. w sprawie C-65/05 Komisja przeciwko Grecji, zb. Orz S. 1-10341, pkt 61), co skutkowało uznaniem, że zaskarżona decyzja odpowiada prawu;

10) art. 2 ust. 6 i 7 ugh, polegające na nieuchyleniu zaskarżonej decyzji oddaleniu skargi, pomimo braku decyzji ministra właściwego do spraw finansów publicznych rozstrzygającej, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w art. 2 ust. 1-5 zainstalowane w przedmiotowym urządzeniu są grą losową, zakładem wzajemnym albo grami na automacie w rozumieniu ugh, co skutkowało uznaniem, że zaskarżona decyzja odpowiada prawu;

11) art. 14 ust. 1 ugh, polegające na nieuchyleniu zaskarżonej decyzji i oddaleniu skargi, w sytuacji gdy WSA uznał art. 14 ust. 1 ugh za przepis techniczny w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, a pomimo tego nie odmówił jego zastosowania w sprawie i stosował go jako przepis uzupełniający blankietową normę art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 ugh, co skutkowało uznaniem, że zaskarżona decyzja odpowiada prawu.

W uzasadnieniu skarżący wskazał argumenty na poparcie zarzutów sformułowanych w petitum skargi kasacyjnej.

W odpowiedzi Dyrektor IC wniósł o oddalenie skargi kasacyjnej.

Na rozprawie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym pełnomocnik Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Kielcach (radca prawny) wniósł o oddalenie skargi kasacyjnej i zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego, podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje.

Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej zgodnie z art. 183 § 1 ppsa, a zatem w zakresie wyznaczonym w podstawach kasacyjnych przez stronę wnoszącą omawiany środek odwoławczy, z urzędu biorąc pod rozwagę tylko nieważność postępowania, której przesłanki w sposób enumeratywny wymienione zostały w art. 183 § 2 tej ustawy, a które w niniejszej sprawie nie występują. Związanie podstawami skargi kasacyjnej polega na tym, że wskazanie przez stronę wnoszącą skargę kasacyjną naruszenia konkretnego przepisu prawa materialnego, czy też procesowego, określa zakres kontroli Naczelnego Sądu Administracyjnego.

Skarga kasacyjna złożona w niniejszej sprawie nie ma usprawiedliwionych podstaw.

Skarżący oparł skargę kasacyjną na obu podstawach kasacyjnych określonych w art. 174 ppsa, a mianowicie: naruszeniu przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik spraw, a także naruszeniu prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie. Wobec tego w pierwszej kolejności należało ustosunkować się do zarzutu błędnej wykładni przepisów prawa materialnego. Zarzuty dotyczące niewłaściwego zastosowania prawa materialnego mogą być bowiem oceniane przez Naczelny Sąd Administracyjny wówczas, gdy ocena WSA w zakresie stanu faktycznego stanowiącego podstawę zaskarżonego wyroku nie została skutecznie zakwestionowana w skardze kasacyjnej. Z kolei o zakresie ustaleń faktycznych niezbędnych do załatwienia sprawy przesądzają prawidłowo interpretowane normy prawa materialnego.

Podstawą materialnoprawną nałożenia na skarżącego kary pieniężnej w niniejszej sprawie był art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh. Przepis ten - w brzmieniu mającym zastosowanie w tej sprawie - stanowił: "Karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry". W skardze kasacyjnej skarżący kwestionuje stanowisko WSA odnoszące się do zwrotu "urządzający gry na automatach". Zastrzeżenie skarżącego odnoszą się do trzech kwestii. Po pierwsze (vide zarzut nr 10 petitum skargi kasacyjnej), zdaniem skarżącego, aby stwierdzić, iż dany podmiot urządza gry na automatach, konieczne jest wydanie przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych, na podstawie art. 2 ust. 6 i 7 ugh, decyzji rozstrzygającej, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w art. 2 ust. 1-5 zainstalowane w przedmiotowym urządzeniu są grą losową, zakładem wzajemnym albo grami na automacie w rozumieniu ugh. Po drugie (vide zarzut nr 6 petitum skargi kasacyjnej), skarżący stoi na stanowisku, że nie stanowi urządzania gier na automatach samo wynajmowanie części powierzchni lokalu podmiotowi, który urządza gry na automatach. Po trzecie (vide również zarzut nr 6 petitum skargi kasacyjnej), w ocenie skarżącego urządzającym gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh nie może osoba fizyczna, a jedynie podmiot wymieniony w art. 6 ust. 4 ugh (tj. spółka kapitałowa), który może ubiegać się o uzyskanie koncesji na prowadzenie kasyna gry.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, WSA prawidłowo uznał, że w postępowaniu w sprawie nałożenia kary pieniężnej na podstawie art. 89 ugh nie jest konieczne wydanie przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych decyzji w trybie art. 2 ust. 6 i 7 ugh. Zarzucając WSA naruszenie art. 2 ust. 6 i ust. 7 ugh, skarżący pomija tę istotną okoliczność natury prawnej, że. art. 2 ust. 7 ugh nie daje organowi celnemu legitymacji do zainicjowania postępowania przed Ministrem Finansów. Organ ten może co najwyżej zasygnalizować potrzebę rozstrzygnięcia tej kwestii, co nie oznacza, że na skutek tej sygnalizacji Minister Finansów będzie zobligowany do wszczęcia postępowania z urzędu. Z tej więc również przyczyny upatrywanie wadliwości działania organu w naruszeniu art. 2 ust. 6 ugh jest nieuprawnione. W związku z powyższym, za uzasadnione uznać należy twierdzenie, że prowadząc postępowanie w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ugh, właściwy organ jest uprawniony do czynienia ustaleń odnośnie do charakteru danej gry.

Odnosząc się do stanowiska skarżącego odnośnie do ustalenia treści zwrotu "urządzający gry na automatach", stwierdzić należy, że ustawa o grach hazardowych nie zawiera legalnej definicji tego zwrotu, aczkolwiek posługuje się tym określeniem w wielu przepisach, z których można wywnioskować zakres treściowy tego pojęcia. Na ich podstawie przyjmuje się, że "urządzanie gier hazardowych" to ogół czynności i działań stanowiących zaplecze logistyczne dla umożliwienia realizowania w praktyce działalności w zakresie gier hazardowych, w szczególności: zorganizowanie i pozyskanie odpowiedniego miejsca na zamontowanie urządzeń, przystosowanie go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego miejsca nieograniczonej ilości graczy, utrzymywanie automatów w stanie stałej aktywności, umożliwiającym ich sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych, obsługa urządzeń, zatrudnienie i odpowiednie przeszkolenie personelu, zapewniające graczom możliwość uczestniczenia w grze. Innymi słowy, w świetle omawianego przepisu (w brzmieniu mającym zastosowanie w tej sprawie) urządzanie gier na automatach to aktywne zachowanie danego podmiotu zmierzające do zorganizowania tego rodzaju gier lub zapewnienia ich sprawnego prowadzenia, a nie jedynie akceptowanie bądź nieprzeszkadzanie w podejmowaniu takich działań przez inny podmiot. Zgodnie z poglądem wypracowanym w orzecznictwie sądów administracyjnych, samo wynajęcie czy wydzierżawienie lokalu lub jego części w celu urządzania gier hazardowych nie przesądza ani o urządzaniu tych gier przez wynajmującego czy wydzierżawiającego, ani też takiej okoliczności nie wyłącza (zob. m.in. wyroki NSA: z 9 listopada 2016 r., sygn. akt II GSK 2736/16; z 13 października 2017 r., sygn. akt II GSK 1409/17; z 27 kwietnia 2018 r., sygn. akt II GSK 4323/17). Konieczne jest bowiem ustalenie i ocena całokształtu działań danego podmiotu związanych z funkcjonowaniem automatów do gier.

Błędny jest pogląd skarżącego, że "urządzającym gry na automatach" w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh może być tylko podmiot, który może ubiegać się o uzyskanie koncesji na prowadzenie kasyna gry, a więc że podmiotem takim - w świetle art. 6 ust. 4 ugh - nie może być osoba fizyczna. Naczelny Sąd Administracyjny w uchwale z 16 maja 2016 r. (sygn. akt II GPS 1/16) wskazał, że na gruncie art. 89 ust. 1 ugh ustawodawca penalizuje (dwa) różne rodzaje nagannych i niepożądanych zachowań stanowiących dwa odrębne delikty prawa administracyjnego, co skutkuje również zróżnicowaniem sposobu określenia i wysokości kar pieniężnych nakładanych za ich popełnienie. Ustaleniu podlegać muszą: fakt urządzania gier na automatach do gry, o których mowa w art. 2 ust. 3 lub ust. 5 ugh oraz fakt, że gra na automatach urządzana jest poza kasynem gry. Nie ma natomiast żadnego prawnego znaczenia, czy podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem gry legitymował się posiadaniem koncesji lub zezwolenie, czy też nie. Samo urządzanie gier hazardowych bez koncesji i zezwolenia – od 14 lipca 2011 r., także bez dokonania zgłoszenia, lub wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry – jest penalizowane na gruncie art. 89 ust. 1 pkt 1 ugh i podlega karze w wysokości 100% przychodu. Z tego wynika, że na gruncie art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh penalizowane jest zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków od spełnienia, których w ogóle uzależnione jest rozpoczęcie, a następnie prowadzenie działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh dotyczy "urządzającego gry" – czyli "podmiotu", wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt. Tego rodzaju zabieg służy identyfikacji sprawcy i prowadzi do wniosku, że podmiotem tym jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna nie mająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym miejscu – czyli poza kasynem gry. I to bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna. Naczelny Sąd Administracyjny w składzie orzekającym w niniejszej sprawie w pełni podziela stanowisko zawarte w cytowanej uchwale.

Mając powyższe na uwadze, Naczelny Sąd Administracyjny za niezasadne uznał zarzuty nr 6 i 10 petitum skargi kasacyjnej, odnoszące się wykładni art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh, który stanowił materialnoprawną podstawę nałożenia kary pieniężnej w niniejszej sprawie.

W świetle wspomnianej wykładni, zastosowanie w sprawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh wobec skarżącego uzależnione było od ustalenia w postępowaniu administracyjnym, że: 1) gry urządzane na stwierdzonych w lokalu skarżącego urządzeniach były grami na automatach w rozumieniu ugh, 2) gry te były urządzane poza kasynem gry, 3) urządzającym te gry był skarżący.

Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, WSA prawidłowo uznał, że organy administracji w sposób zgodny z prawem przeprowadziły postępowanie administracyjne, w tym postępowanie dowodowego w niniejszej sprawie. W świetle zebranych dowodów (w tym wyników eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych oraz włączonej do materiału dowodowego opinii biegłego sądowego dotyczącej skontrolowanych automatów) uprawniona była ocena, że gry prowadzone na skontrolowanych urządzeniach są grami na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 ugh, ponieważ prowadzone były na urządzeniach elektronicznych, zawierały elementy losowości i realizowały wygrane pieniężne. Wbrew stanowisku skarżącego, w ramach postępowania dowodowego organy nie miały obowiązku występowania o wydanie przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych decyzji w trybie art. 2 ust. 6 i ust. 7 ugh, co Naczelny Sąd Administracyjny wyjaśnił powyżej. Nie ulega również wątpliwości, że lokal, w którym funkcjonowały wspomniane automaty do gier nie był kasynem gry. WSA prawidłowo również za zgodną prawem uznał ocenę organów administracji, że działania skarżącego świadczyły o urządzeniu przez niego gier na automatach, w przedstawionym wyżej rozumieniu tego zwrotu. Wbrew twierdzeniom skargi kasacyjnej, działania skarżącego nie ograniczały się jedynie do wynajęcia (podnajęcia) części powierzchni lokalu dysponentowi przedmiotowych automatów, ale również m.in. do jego obowiązków wynikających z umowy najmu zawartej z P. Sp. z o.o. należało przechowywanie kluczy do urządzeń umożliwiających otwarcie urządzenia oraz używanie opcji serwisowych, przy czym skarżący był uprawniony w porozumieniu z serwisantem do używania kluczy na zasadach i warunkach określonych przez serwisanta. Z tych powodów za niezasadny należało uznać zarzut nr 3 petitum skargi kasacyjnej.

Bezzasadny okazał się również zarzut nr 4 petitum skargi kasacyjnej, wskazujący na naruszenie przez WSA art. 133 § 1 ppsa. Przepis ten stanowi: "Sąd wydaje wyrok po zamknięciu rozprawy na podstawie akt sprawy, chyba że organ nie wykonał obowiązku, o którym mowa w art. 54 § 2. Wyrok może być wydany na posiedzeniu niejawnym w postępowaniu uproszczonym albo jeżeli ustawa tak stanowi.". Do naruszenia tego przepisu mogłoby dojść, gdyby WSA wydał wyrok przed zamknięciem rozprawy albo gdyby zaskarżony wyrok został oparty na dokumentach lub okolicznościach, które nie znajdują odzwierciedlenia w aktach sprawy. Natomiast - wbrew twierdzeniom skarżącego - WSA nie mógł naruszyć tego przepisu przez "uznanie w rozstrzygnięciu Sadu, że materiał dowodowy, w oparciu o który organ ustalił stan faktyczny sprawy, został zebrany w sposób prawidłowy i wystarczający dla prawidłowej oceny legalności decyzji (...)".

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, nie zasługiwały na uwzględnienie również zarzuty wskazujące na naruszenie zasady zaufania do organów podatkowych (art. 121 § 1 Op) i zasady ochrony zaufania obywateli do państwa i stanowionego przez nie prawa (wyprowadzanej z art. 2 Konstytucji RP), to jest zarzuty nr 1, nr 2 i nr 5 petitum skargi kasacyjnej. Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, podstawa materialnoprawna nałożenia kary pieniężnej w niniejszej sprawie (art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh) została sformułowana w sposób jasny, pozwalający na jednoznaczne ustalenie, że penalizacji podlega działanie polegające na urządzaniu gier na automatach w miejscu innym niż kasyno gry. O naruszeniu wspomnianych zasad nie świadczy również okoliczność, że w orzecznictwie sądowym były prezentowane różne stanowiska odnośnie do możliwości stosowania przepisów ugh w związku z brakiem ich notyfikacji. Obowiązkiem WSA, z którego Sąd ten, zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, się wywiązał - była ocena wydanych w sprawie decyzji administracyjnych i poprzedzającego je postępowania administracyjnego pod względem zgodności z prawem. Zaakceptowanie przez WSA - jako zgodnego z prawem - stanowiska organów różniącego się od stanowisk prezentowanych przez inne sądy w niektórych innych sprawach nie jest naruszeniem zasady zaufania do organów. Kryterium oceny działań administracji publicznej przez sądy administracyjne jest bowiem zgodność tych działań z prawem, a nie z określoną linią orzeczniczą.

Naczelny Sąd Administracyjny nie uwzględnił również zarzutów nr 7, 8, 9 i 11 petitum skargi kasacyjnej. Zarzuty te odnoszą się do kwestii dopuszczalności zastosowania w niniejszej sprawie określonych przepisów ugh, uznawanych przez skarżącego za przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, w sytuacji braku ich notyfikacji Komisji Europejskiej w trybie art. 8 ust. 1 tej dyrektywy.

Należy podkreślić, że kwestia ta była przedmiotem wspomnianej już uchwały składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z 16 maja 2016 r. o sygn. akt II GPS 1/16 (publ. ONSAiWSA z 2016 r. Nr 5, poz. 73). Uchwałą tą skład orzekający jest związany mocą art. 269 § 1 ppsa. Powołany przepis nie pozwala żadnemu składowi sądu administracyjnego rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. postanowienie NSA z 8 lipca 2014 r., sygn. akt II GSK 1518/14).

Zgodnie z punktem 1 sentencji ww. uchwały art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ugh, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie, oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy.

W uzasadnieniu uchwały stwierdzono, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh nie można kwalifikować do kategorii przepisów technicznych wymienionej w art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE. Nie ustanawia on bowiem żadnego rodzaju zakazu produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazu świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług, a ustanowionej w nim sankcji wiążącej się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z przyjętymi w tym zakresie zasadami i bezpośrednio ukierunkowanej na zapewnienie respektowania tych zasad nie sposób byłoby łączyć z "zakazem użytkowania". Przepis ten, gdy chodzi o ustanowione w nim przesłanki nałożenia kary pieniężnej, nie skutkuje również tym, aby konsekwencje nałożenia kary wyrażały się w ingerowaniu – i to w sposób oczywisty – w same możliwości dopuszczalnego przeznaczenia produktu, pozostawiając miejsce jedynie na jego marginalne zastosowanie w stosunku do tego, którego można byłoby rozsądnie oczekiwać. W uzasadnieniu uchwały podkreślono ponadto, że skoro w art. 1 pkt 3 dyrektywy 98/34/WE mowa jest o specyfikacji zawartej w dokumencie, który opisuje wymagane cechy produktu, takie jak: poziom jakości, wydajności, bezpieczeństwa lub wymiary, włącznie z wymaganiami mającymi zastosowanie do produktu w zakresie nazwy, pod jaką jest sprzedawany, terminologii, symboli, badań i metod badania, opakowania, oznakowania i etykietowania oraz procedur oceny zgodności, to za oczywiste uznać należy, że tak opisany warunek uznania danego przepisu krajowego za "specyfikację techniczną", nie jest spełniony w odniesieniu do art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh. Przyjęto także, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh nie stanowi "innych wymagań", o których mowa w art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE, gdyż odnosi się do określonego sposobu prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry, a nie do produktów. Nie określa również warunków determinujących w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu.

Ze wskazanych powodów naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 ppsa oddalił skargę kasacyjną.

O kosztach postępowania kasacyjnego orzeczono na podstawie art. 204 pkt 1 ppsa i art. 205 § 2 ppsa w zw. z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. c) w zw. z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a) w zw. z § 2 pkt 5 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2015 r., poz. 1804), zasądzając od skarżącego na rzecz Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Kielcach zwrot kosztów zastępstwa procesowego udzielonego przez radcę prawnego, który wziął udział w rozprawie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym i nie prowadził sprawy w postępowaniu przed WSA (3600 zł).

PG