Wyrok WSA we Wrocławiu, sygn. akt II SA/Wr 434/09
Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu
Data orzeczenia: 2009-11-25 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6014 Rozbiórka budowli lub innego obiektu budowlanego, dokonanie oceny stanu technicznego obiektu, doprowadzenie obiektu do s
Hasła tematyczne: Budowlane prawo
Skarżony organ: Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: *Uchylono zaskarżone postanowienie w całości
Powołane przepisy: article: art. 81 c ust. 2
journal: Dz.U. 2006 nr 156 poz 1118
law: Ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Andrzej Wawrzyniak Sędziowie Sędzia WSA Olga Białek (spr.) Sędzia WSA Andrzej Cisek Protokolant Anna Biłous po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 25 listopada 2009r. sprawy ze skargi M. K. na postanowienie D. Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego we W. z dnia 5 czerwca 2009 r. nr [...] w przedmiocie nałożenia obowiązku sporządzenia i dostarczenia oceny technicznej wykonanych robót budowlanych I. uchyla zaskarżone postanowienie; II. orzeka, że zaskarżone postanowienie nie podlega wykonaniu; III. zasądza od D. Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego we W. na rzecz skarżącego M. K. kwotę 357 ( słownie: trzysta pięćdziesiąt siedem) zł tytułem kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Postanowieniem z dnia 6 kwietnia 2009 r. nr [...] wydanym na podstawie art. 81 c ust. 2 w związku z art. 83 ust. 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. – Prawo budowlane (Dz.U. z 2006 r. Nr 156, poz. 1118 z późn. zm.) oraz art. 123 k.p.a. Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego dla miasta W. nałożył na M. K. - jako na inwestora robót budowlanych związanych z wykonaniem instalacji oddymiającej w lokalu usługowym "A." znajdującym się w budynku przy ul. W. [...] we W. – obowiązek sporządzenia i dostarczenia w terminie 60 dni od dnia doręczenia postanowienia oceny technicznej wykonanych robót budowlanych związanych z wykonaniem instalacji oddymiającej we wskazanym lokalu określającej zgodność wykonanych robót ze sztuką budowlaną i zadaniami wiedzy technicznej, przepisami techniczno-budowlanymi – sporządzonej na podstawie inwentaryzacji samowolnie wykonanych robót budowlanych – potwierdzonej protokołem ze sprawdzenia przewodów kominowych (dymowych, wentylacyjnych). W przypadku stwierdzenia, że zostały naruszone przepisy techniczno-budowlane, zasady sztuki budowlanej i wiedzy technicznej – osoba sporządzającą ocenę winna wskazać czynności bądź roboty budowlane w celu doprowadzenia elementu obiektu do stanu zgodnego z prawem. Postanowiono również, że opracowanie winno być sporządzone przez osobę posiadającą uprawnienia budowlane (odpowiedniej w danej specjalności) bez ograniczeń.

Organ wyjaśnił, że postanowienie to podjęte zostało w następującym stanie faktycznym.

W dniu 8 stycznia 2009 r. do Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego dla miasta W. wpłynęło pismo Spółki B. informujące o wykonaniu przez M. K. instalacji oddymiającej pieca chlebowego znajdującego się w Restauracji A. w budynku przy ul. W. [...] niezgodnie z przepisami techniczno-budowlanymi. Do ww. zawiadomienia dołączono dwie opinie kominiarskie (z roku 2007 i z roku 2008) sporządzone przez mistrzów kominiarskich – M. S. oraz J. B.. Z opinii tych wynikało, że roboty budowlane polegające na wykonaniu pieca chlebowego i instalacji oddymiającej zostały wykonane niezgodnie z warunkami technicznymi i sztuką budowlaną. W dniu 22 stycznia 2009 r. – przy udziale przedstawiciela Spółki - przeprowadzono kontrolę w sprawie instalacji oddymiającej w przedmiotowym lokalu usługowym, której wyniki utrwalono w protokole z kontroli do którego załączono dokumentację fotograficzną. Ustalenia kontroli wykazały, że lokal znajduje się na parterze budynku sześciokondygnacyjnego. Od strony ul. W. znajduje się w nim piec chlebowy na paliwo stałe (drewno) z otwartym paleniskiem. Wysokość pieca od podłogi wynosi 2,10 m a dolna część paleniska znajduje się na wysokości 1,10 m od podłogi. Organ stwierdził istnienie przewodu dymowego (czarna rura o średnicy 18 cm) poprowadzony od konstrukcji pieca pionowo (prostopadle do sufitu), następnie poziomo (równolegle do sufitu) na końcu włączony w sufit odcinkiem pionowym. W dalszej części protokołu organ przedstawił szczegóły techniczne dotyczące ustalonego podczas wizji przebiegu wskazanego przewodu przez poszczególne piętra budynku oraz sposób jego wyprowadzenia na dachu.

W dniu 29 stycznia 2009 r. M. K. poinformował, że opisany w protokole z kontroli przewód dymowy wykonany jest ze stalowej rury żaroodpornej, a odcinek pionowy z podwieszoną rurą posiada otwór rewizyjny nie ujęty w protokole. Według M. K. w obudowie przewodu dymowego na pierwszym piętrze budynku znajduje się kolejny otwór rewizyjny.

Opierając się na powyższych ustaleniach organ pierwszej instancji wszczął z urzędu postępowanie w sprawie instalacji pieca chlebowego z odprowadzeniem spalin w budynku przy ul W. [...] we W..

W toku postępowania M. K. przedłożył ostateczną decyzję Prezydenta W. z dnia 9 września 2003 r. nr [...] o pozwoleniu na przebudowę pomieszczeń w "C" przy ul. W. [...] we W. na restaurację włoską; decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego dla miasta W. z dnia 17 sierpnia 2005 r. o pozwoleniu na użytkowanie ww. lokalu oraz zaświadczenie tego organu z dnia 27 marca 2007 r. o ostateczności ww. decyzji. Przedstawił ponadto opracowanie pod nazwą "Ekspertyza dotycząca realizacji inwestycji i prawidłowości wykonania pieca chlebowego wraz z przewodem kominowym w restauracji A." sporządzone przez rzeczoznawcę budowlanego D. P. w marcu 2007 r. M. K. wyjaśnił również, że roboty budowlane niezbędne dla instalacji pieca chlebowego z odprowadzeniem spalin stanowiły część robót budowlanych polegających na przebudowie pomieszczeń wynajętych na restaurację i zostały one wraz innymi robotami budowlanymi uwzględnione w projekcie opracowanym w 2003r. oraz zostały objęte decyzją o pozwoleniu na budowę.

Analizując zgromadzone w sprawie materiały dowodowe organ pierwszej instancji stwierdził, że według projektu budowlanego zatwierdzonego decyzją z dnia 9 września 2003 r. w przebudowywanym lokalu miał się znajdować piec elektryczny do wypieku pizzy – wynika to zdaniem organu z wykazu urządzeń znajdujących się na str. 3 projektu, gdzie figuruje urządzenie oznaczone nr 32 na rysunku nr 8. Zatem zatwierdzony projekt budowlany nie przewidywał wykonania pieca chlebowego na drewno z odprowadzaniem spalin. Na podstawie oświadczenia kierownika budowy z dnia 28 października 2003 r. oraz z dziennika budowy organ ustalił również, że podczas robót budowlanych nie dokonano zmiany polegającej na wykonaniu pieca na drewno z odprowadzeniem spalin. Powyższe potwierdza protokół z kontroli obowiązkowej z dnia 16 sierpnia 2005 r. (przeprowadzonej przed wydaniem decyzji o pozwoleniu na użytkowanie) podczas której stwierdzono jedynie zmiany w instalacji wentylacji mechanicznej oraz usytuowanie ścianek działowych (co zostało naniesione kolorem czerwonym przez kierownika budowy na rzut lokalu). Do wniosku o pozwolenie na użytkowanie załączono również protokół z badania instalacji elektrycznej w lokalu, z którego wynika, że znajdował się w nim piec elektryczny do wypieku pizzy. Na podstawie, między innymi tych dokumentów, wydano pozwolenie na użytkowanie.

Wobec przedstawionych okoliczności faktycznych, organ stwierdził, że ze względu na brak informacji w dzienniku budowy oraz brak oświadczenia kierownika budowy i zapisów w protokole z kontroli obowiązkowej o istnieniu pieca chlebowego na paliwo stałe (drewno) wraz z odprowadzeniem spalin, przedmiotowe roboty budowlane zostały wykonane po uzyskaniu pozwolenia na użytkowanie lokalu, bez uzyskania wymaganego na podstawie art. 28 ustawy – Prawo budowlane, pozwolenia na budowę.

Fakt, że roboty wykonane zostały bez zatwierdzonego projektu budowlanego oraz bez nadzoru osoby uprawnionej, zwłaszcza zaś nieprawidłowości opisane w opiniach kominiarskich przedłożonych przez Spółkę, budzą zdaniem organu uzasadnione wątpliwości co do jakości wykonanych robót budowlanych. Wątpliwości te uzasadnia również zapis w Ekspertyzie z 2007 r. przedłożonej przez inwestora o wykonaniu przewodów kominowych od pieca chlebowego "w sposób inny niż opisany w Polskich Normach" - a tym samym sprzeczne z przepisami techniczno-budowlanymi, w których stanowi się, że przewody kominowe w budynku powinny spełniać wymagania określone w Polskich Normach dotyczące wymagań technicznych dla przewodów kominowych (§ 140 rozporządzenia w sprawie warunków technicznych).

Reasumując organ wskazał na potrzebę pozyskania materiałów dowodowych na podstawie których będzie można wyeliminować wątpliwości co do jakości wykonanych robót bądź ustalić zakres koniecznych do wykonania robót lub inne czynności w celu doprowadzenia samowolnie wykonanych robót do stanu zgodnego z prawem. Dlatego też, konieczne jest nałożenie na inwestora samowolnie wykonanych robót obowiązku dostarczenia stosownej oceny technicznej, na podstawie art. 81 c ust. 2 ustawy.

Zdaniem organu nałożony obowiązek nie wykracza poza obowiązki wymagane przy uzyskaniu pozwolenia na budowę (obowiązek sporządzenia projektu budowlanego) a także przy prowadzeniu robót w zakresie nadzoru.

Termin określony dla wykonania obowiązku uzasadnia według organu konieczność przeprowadzenia kontroli przewodów kominowych, określenia zgodności wykonanych robót budowlanych z zasadami wiedzy technicznej – odpowiednio do zakresu robót oraz określenie sposobu doprowadzenia robot do stanu zgodnego z prawem.

Powyższe postanowienie zostało zaskarżone przez M. K. w zażaleniach złożonych w jego imieniu przez adwokata T. O. oraz przez M.L..

W zażaleniu złożonym przez adw. T. O. zarzucono:

Skierowanie postanowienia do niewłaściwego podmiotu, gdyż M. K. był co prawda, jako inwestor, uczestnikiem procesu budowlanego, ale proces ten zakończył się decyzją o pozwoleniu na użytkowanie i od tej chwili przestał być jego uczestnikiem. Nie jest natomiast ani właścicielem obiektu ani jego zarządcą.

Stwierdzono, że skoro postępowanie prowadzone jest w sprawie samowoli budowlanej polegającej na wykonaniu instalacji pieca chlebowego z odprowadzeniem spalin, to rzeczą organów nie jest badanie jakości robót budowanych lub wyrobów budowlanych do których odnosi się art. 81 c ust. 2 – Prawa budowlanego. W takim postępowaniu organ ma ustalić, czy i w jakim zakresie żalący się dopuścił się robót budowlanych wymagających pozwolenia na budowę bądź zgłoszenia a takim ustaleniom nie służy zastosowany w niniejszym postępowaniu środek dowodowy przewidziany w art. 81 c ust. 2 ustawy – Prawo budowlane.

Zdaniem pełnomocnika strony, nie została również spełniona przesłanka uzasadnionych wątpliwości. Obowiązek nałożenia ekspertyzy lub oceny może zostać nałożony – przy braku odpowiedniej dokumentacji technicznej, w celu potwierdzenia, że prace wykonane zostały zgodnie z wymogami technicznymi i w celu wyeliminowania uzasadnionych wątpliwości co do wykonanych robót. W niniejszej sprawie brak takich wątpliwości. Roboty budowlane niezbędne dla instalacji pieca chlebowego z odprowadzeniem spalin zostały bowiem objęte decyzją o pozwoleniu na budowę z 2003 r. a wszelkie prace dotyczące przebudowy zostały objęte projektem budowlanym. Ponadto roboty budowane zostały wykonane i zakończone zgodnie z obowiązującym prawem, co potwierdziła decyzja o pozwoleniu na użytkowanie. Po wydaniu tej decyzji skarżący nie prowadził żadnych robót budowlanych. Wbrew twierdzeniom organów – zamontowanie pieca nie wymagało natomiast uzyskania pozwolenia na budowę, gdyż piec chlebowy nie jest ani obiektem budowlanym ani robotą budowlaną w rozumieniu art. 3 pkt 1 i 7 ustawy – Prawo budowlane. W niniejszej sprawie mamy do czynienia z montażem i podłączeniem urządzenia do istniejącego już w budynku kanału spalinowego. Nie są to roboty budowlane, które wymagałby pozwolenia na budowę, co wynika zdaniem autora zażalenia z art. 29 ust. 2 pkt 15 ustawy – Prawo budowlane. Montaż ten nastąpił przy zachowaniu zgodności z pozwoleniem na budowę w zakresie kominów co potwierdza ekspertyza z 2007 r.

Natomiast w zażaleniu wniesionym przez M. L. działającą jako pełnomocnik M. K., zarzucono, że postanowienie wydane zostało bez podstawy prawnej, gdyż nie wskazano, który z "art. 81 ust. 1 ustawy Prawo budowlane" stanowi podstawę do jego wydania. Podobnie jak w omówionym wcześniej zażaleniu stwierdzono, że postanowienie zostało skierowane do osoby nie będącej adresatem normy art. 81 c ust. 2 w związku z art. 81 c ust. 1 ustawy. Wskazano, że w postanowieniu nałożono obowiązki również na osobę sporządzającą ocenę, co jest niezgodne z art. 81 c ust. 2 ustawy – Prawo budowlane. Podniesiono ponadto, że obowiązki wymienione w postanowieniu – tj inwentaryzacja robót budowlanych oraz protokoły sprawdzenia przewodów kominowych wykraczają poza dyspozycję art. 81 c ust. 2 ww. ustawy, która ogranicza te je tylko do oceny technicznej oraz ekspertyzy. Stwierdzono również, że postanowienie nie określa dokładnie zakresu robót budowlanych, których miałaby dotyczyć ocena techniczna. Określenia zastosowane przez organ "roboty budowlane związane z wykonaniem instalacji oddymiającej" nie wyjaśnia jakich konkretne robót budowlanych ocena ta ma dotyczyć. Nie określono też, jakiego rodzaju kwestie miałby być potwierdzone protokołem ze sprawdzenia kominów ani też, jakiego rodzaju uprawnienia powinna posiadać osoba sporządzająca ocenę. Żalący się zaznaczył, że do akt złożona została ekspertyza D. P., dlatego nakładanie na niego obowiązku, w sytuacji, gdy zlecił i złożył już do akt ekspertyzę jest nieuzasadnione.

D. Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego we W. po rozpatrzeniu zażalenia M. K., postanowieniem z dnia 5 czerwca 2009 r., nr [...], na podstawie art. 138 §1 pkt 2 w związku z art. 144 k.p.a. uchylił zaskarżone postanowienie organu pierwszej instancji w części dotyczącej obowiązku wykonania inwentaryzacji budowlanej oraz terminu przedłożenia oceny technicznej i wyznaczył nowy termin na dzień 20 lipca 2007 r. – w pozostałym zakresie utrzymując je w mocy.

Organ drugiej instancji na podstawie ustaleń faktycznych dokonanych przez organ pierwszej instancji podzielił ocenę tego organu, że wykonanie pieca chlebowego nastąpiło samowolnie, bez wymaganego prawem pozwolenia na budowę. Zgodził się również, ze stanowiskiem, że w świetle powołanych przez organ opinii mistrzów kominiarskich i zapisu ekspertyzy z 2007 r. poprawność wykonania przewodów odprowadzających spaliny w budynku przy ul. W. budzi uzasadnione wątpliwości. W takiej sytuacji nie budzi zastrzeżeń – zdaniem organu drugiej instancji – zasadność skorzystania przez Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego z przepisu art. 81 c ust. 2 ustawy – Prawo budowlane. Zgodnie z tym przepisem organy administracji architektoniczno – budowlanej oraz nadzoru budowlanego, w razie powstania uzasadnionych wątpliwości co do jakości wyrobów budowlanych, robót budowlanych a także stanu technicznego obiektu budowlanego, może nałożyć w drodze postanowienia na inwestora, właściciela lub zarządcę budynku obowiązek dostarczenia w określonym terminie odpowiednich ocen technicznych lub ekspertyz. Organ podkreślił, że nie jest przeszkodą dla przeprowadzenia postępowania na okoliczność poprawności wykonanych robót fakt, przystąpienia do użytkowania lokalu, po uprzednim uzyskaniu pozwolenia na użytkowanie.

Oceniając zaskarżone postanowienie organ drugiej instancji uznał jednak, że obowiązek przedłożenia inwentaryzacji robót wykracza poza uprawnienia przyznane organowi art. 81 c ust. 2, dlatego w tym zakresie postanowienie uchylił.

Nie godząc się z powyższym rozstrzygnięciem M. K. w skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego zarzucił mu błędne zastosowanie art. 81 c ust. 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. – Prawo budowlane i i wniósł o jego uchylenie w całości oraz o zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych.

W uzasadnieniu skargi przytoczono przedstawione wcześniej zarzuty wraz z argumentacją zawartą w opisanych wyżej zażaleniach wniesionych przez pełnomocników skarżącego w postępowaniu administracyjnym uznając, że zachowują one pełną aktualność – z wyjątkiem zarzutu dotyczącego bezpodstawnego zobowiązania inwestora do przedłożenia inwentaryzacji robót budowlanych.

W odpowiedzi na skargę strona przeciwna wniosła o jej oddalenie podtrzymując zawartą w zaskarżonym postanowieniu argumentację.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje.

Zgodnie z art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. Nr 153, poz. 1269 z późn. zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości poprzez kontrolę działalności administracji publicznej ( § 1) przy czym kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej (§ 2 przywołanego przepisu). Sądy administracyjne kierując się kryterium legalności dokonują zatem oceny zgodności zaskarżonego aktu z przepisami postępowania administracyjnego, a także prawidłowości zastosowania i wykładni nom prawa materialnego.

Godzi się również zauważyć, że rozstrzygając w granicach danej sprawy, Sąd nie jest związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną w niej podstawą prawną (art. 134 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi – Dz.U. Nr 153, Nr 1270 z późn. zm – zwanej dalej u.p.p.s.a.).

Dokonana zgodnie z przedstawionymi kryteriami sądowa kontrola zaskarżonego aktu wykazała konieczność zastosowania w niniejszej sprawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c ustawy - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Po myśli przywołanego przepisu zaskarżony akt podlega uchyleniu jeżeli Sąd stwierdzi naruszenie przepisów postępowania, jeżeli mogło mieć ona istotny wpływ na wynik sprawy.

Zaznaczyć wypada, że kontroli Sądu w pierwszej kolejności poddana została prawidłowość zastosowania w postępowaniu administracyjnym przepisów postępowania. To te przepisy rzutują bowiem na prawidłowość stanu faktycznego, a tylko należycie ustalony stan faktyczny sprawy pozwala ocenić zasadność zastosowania konkretnych norm prawa materialnego lub procesowego.

Dokonując wskazanej kontroli należało więc mieć na względzie, że działania organów administracji publicznej uprawnionych do prowadzenia postępowania i podejmowania orzeczeń, podporządkowane są przede wszystkim zasadzie praworządności zawartej w art. 6 k.p.a. i w art. 7 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej. Wymaga ona bezwzględnej zgodności z prawem każdej czynności procesowej, w tym - podejmowanej przez organ administracji publicznej w ramach przyznanych kompetencji – czynności orzeczniczej. Dla realizacji zasadniczego celu postępowania administracyjnego jakim jest rozstrzygnięcie sprawy, pierwszorzędne znaczenie ma ustalenie obowiązującej normy prawa, odpowiedniej dla rozstrzygnięcia danej sprawy. Niezbędnym elementem prawidłowego zastosowania normy prawnej jest prawidłowe ustalenie stanu faktycznego sprawy. W ścisłym związku z przywołaną wyżej zasadą praworządności pozostaje zatem określona w art. 7 k.p.a. zasada prawdy obiektywnej. W doktrynie podkreśla się wynikający z tej zasady nakaz dla organów administracji publicznej wyczerpującego zbadania wszystkich okoliczności faktycznych związanych z określoną sprawą, aby w ten sposób stworzyć jej rzeczywisty obraz i uzyskać podstawę do trafnego zastosowania przepisu prawa (W. Dawidowicz "Ogólne postępowanie administracyjne", s.108). Zasada prawdy obiektywnej nakłada więc na organ prowadzącego postępowanie administracyjne obowiązek określenia z urzędu jakie dowody są niezbędne dla ustalenia stanu faktycznego sprawy oraz obowiązek przeprowadzenia z tych dowodów z urzędu.

Z powyższą zasadą skorelowane są regulacje zawarte w art. 77 § 1 k.p.a. Według wskazanego przepisu organ jest obowiązany w sposób wyczerpujący zebrać i rozpatrzyć cały materiał dowodowy, tak aby ustalony stan faktyczny zgodny był z rzeczywistością. To czy dana okoliczność została udowodniona, można zaś ocenić jedynie na podstawie całokształtu zgromadzonego materiału dowodowego (art. 80 k.p.a.). Stanowisko organu prowadzącego postępowanie – po przeprowadzaniu koniecznych czynności procesowych - winno zaś znaleźć swój wyraz w uzasadnieniu aktu administracyjnego, sporządzonym stosownie do art. 107 § 3 k.p.a.

Przedstawione wyżej zasady ogólne znajdują zastosowanie na każdym etapie postępowania administracyjnego, również w przypadku kiedy w toku postępowania organ wyda postanowienie na które przysługuje zażalenie.

Oczywiście akt administracyjny podejmowany w formie postanowienia, istotnie różni się od aktu administracyjnego podejmowanego w formie decyzji administracyjnej, przede wszystkim z tego względu, że postanowienia dotyczą poszczególnych kwestii wynikających w toku postępowania i nie rozstrzygają o istocie sprawy, chyba, że przepisy kodeksu stanowią inaczej (art. 123 §1 i 2 k.p.a.). Ustawodawca przewidział postanowienia zaskarżalne i niezaskarżalne. Środkiem zaskarżenia postanowienia jest zażalenie, przy czym jest ono dopuszczalne tylko wówczas, gdy stanowi o tym wyraźnie przepis ustawy (kodeksu lub prawa materialnego). Wniesienie zażalenia przenosi na organ wyższego stopnia kompetencję do ponownego rozstrzygnięcia kwestii procesowej będącej przedmiotem rozstrzygnięcia w postanowieniu organu pierwszej instancji. W tym zakresie organ drugiej instancji, podobnie jak w postępowaniu odwoławczym, ma takie same obowiązki jak organ rozstrzygający daną kwestię procesową w pierwszej instancji. Kontrola instancyjna obejmuje więc legalność rozstrzygnięcia sprawy przez organ pierwszej instancji oraz ocenę przez ten organ stanu faktycznego sprawy. Zgodnie z art. 144 k.p.a. do zażaleń odpowiednie zastosowanie znajdują przepisy dotyczące odwołań, w tym również przepis art. 140 k.p.a. który nakazuje w postępowaniu odwoławczym, w sprawach nieuregulowanych, stosować odpowiednio przepisy o postępowaniu przed organem pierwszej instancji. Organ drugiej instancji, rozpoznając zażalenie, nie jest związany ani ustaleniami faktycznymi dokonanymi przez organ pierwszej instancji, ani żądaniami zawartymi w zażaleniu. Niemniej, podkreślić należy, że organ drugiej instancji obowiązany jest rozpatrzyć kwestię procesową w jej całokształcie, a to nakłada na niego obowiązek zbadania i odniesienia się do wszystkich zarzutów zawartych w zażaleniu. Z powyższego wynika więc, że zakres postępowania zażaleniowego nie jest węższy niż zakres postępowania przed organem pierwszej instancji, a organ rozpoznający zażalenie ma nie mniejsze w tym względzie obowiązki. W przypadku stwierdzenia uchybienia w rozstrzygnięci pierwszoistancyjnym organ II instancji stosując odpowiednio art. 138 k.p.a. zobowiązany jest podjąć kroki do ich wyeliminowania.

Zgodnie z wymogiem art. 124 § 2 k.p.a. postanowienie na które przysługuje zażalenie lub skarga do sądu, winno zawierać uzasadnienie faktyczne i prawne. Z racji odesłania zawartego w art. 126 k.p.a. zastosowanie w tym przypadku znajduje przepis art. 107 § 3 k.p.a. który przewiduje, że uzasadnienie faktyczne powinno zawierać wskazanie faktów, które organ uznał za udowodnione, dowodów na których się oparł oraz przyczyn dla których innym dowodom odmówił wiarygodności i mocy dowodowej. Tym samym obowiązkiem organu wyższego stopnia rozstrzygającego sprawę lub kwestię incydentalną jest w ramach motywowania orzeczenia odniesienie się do wszystkich podnoszonych przez stronę zarzutów i wniosków. Realizacja tego obowiązku winna znaleźć swoje odzwierciedlenia w uzasadnieniu postanowienia. W orzecznictwie wskazuje się, że braki w tym zakresie stanowią naruszenie prawa procesowego w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy (tak np. WSA w Warszawie w wyroku z dnia 14 kwietnia 2005 r. III SA/Wa 180/05, LEX nr 166546).

W ocenie Sądu zaskarżone postanowienie narusza przedstawione wyżej przepisy prawa.

Oprócz przywołanych wyżej przepisów Kodeksu postępowania administracyjnego, podstawę podjęcia zaskarżonego aktu stanowił również przepis art. 81 c ust. 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. – Prawo budowlane (Dz.U. z 2006 r., Nr 156, poz. 1118 z późn. zm.). Przepis ten przyznaje organom architektoniczno-budowlanym i organom nadzoru budowlanego uprawnienie żądania od podmiotów wskazanych w art. 81 c ust. 1 - w tym od uczestników procesu budowlanego - ocen technicznych lub ekspertyz. Treść omawianego przepisu wskazuje jednoznacznie, że wymienione organy mogą skorzystać z tego uprawnienia jedynie w przypadku uzasadnionych wątpliwości co do jakości wyrobów budowlanych lub robót budowlanych a także stanu technicznego obiektu. W orzecznictwie podkreśla, że postanowienie wydawane na podstawie art. 81 c ust. 2 ww. ustawy ma charakter dowodowy i wydawane jest, po to, by wyjaśnić kwestie techniczne jakie pojawiają się w postępowaniu administracyjnym. Zwraca się również uwagę, że nałożenie obowiązku o którym mowa w omawianym przepisie prowadzi do ograniczenia praw podmiotowych, a zatem omawiany przepis nie może być interpretowany rozszerzająco. Tym samym na podstawie tego przepisu, organy mogą żądać jedynie ekspertyzy lub oceny technicznej. Brak natomiast podstaw do żądania dokumentów które nie mają charakteru ekspertyzy lub oceny technicznej (por. wyrok NSA z dnia 22 marca 2007 r. II OSK 177/06).

W niniejszej sprawie organ pierwszej instancji nałożył na skarżącego obowiązek dostarczenia oceny technicznej wykonanych robót budowlanych związanych z wykonaniem instalacji oddymiającej sporządzonej na podstawie inwentaryzacji samowolnie wykonanych robót i potwierdzonej protokołem ze sprawdzenia przewodów kominowych. Trafnie zatem organ drugiej instancji korzystając z uprawnień reformacyjnych uchylił rozstrzygnięcie organu pierwszej instancji w części w jakiej nałożony obowiązek wiązał się z koniecznością sporządzenia inwentaryzacji robót budowlanych. Przy ocenie zakresu nałożonych obowiązków organ wyższego stopnia pominął jednak obowiązek związany z koniecznością przedłożenia protokołu ze sprawdzenia przewodów kominowych. Tymczasem dokument taki nie nosi cech oceny technicznej ani ekspertyzy. W takiej sytuacji przepis art. 81 c ust. 2 nie mógł stanowić dla organu pierwszej instancji podstawy dla nałożenie obowiązku przedłożenia przedmiotowego protokołu. Tym samym organ drugiej instancji winien zastosować orzeczenie reformacyjne nie tylko do tej części rozstrzygnięcia, która odnosiła się do inwentaryzacji robót budowlanych ale również do części dotyczącej protokołów sprawdzeń kominów. Orzeczenie o utrzymaniu w mocy tej części rozstrzygnięcia postanowienia pierwszej instancji stanowiło naruszenie art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a. w związku z art. 144 k.p.a. Stwierdzone uchybienie wskazuje również, że organ drugiej instancji, nie rozpoznał kwestii rozstrzygniętej przez organ stopnia powiatowego w jej całokształcie, pomimo, że mocą art. 15, art. 138 w związku z art. 144 k.p.a. był do tego zobowiązany. Pamiętać bowiem należy, że istotą postępowania zażaleniowego jest ponowne rozpatrzenie i rozstrzygniecie zagadnienia, które było przedmiotem postanowienia wydanego przez organ pierwszej instancji. Z tego też względu, ustawodawca wyposażył organ rozpatrujący zażalenie przede wszystkim w uprawnienia o charakterze reformacyjnym. Organ ten nie może zatem poprzestać wyłącznie na ocenie zaskarżonego postanowienia lecz zobowiązany jest sam rozpoznać objęte nim zagadnienie. Godzi się zauważyć, że również skarżący już w zażaleniu kwestionował prawidłowość nałożonego w tym zakresie obowiązku – jednak organ drugiej instancji do tego zarzutu się nie odniósł. W rezultacie naruszone zostały przepisy prawa procesowego – art. 6 i art. 7 k.p.a. - oraz art. 81 c ust. 2 ustawy, przy czym naruszenie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

Jak już zauważono organ drugiej instancji, rozpoznając zażalenie nie jest związany ani ustaleniami faktycznymi dokonanymi przez organ pierwszej instancji, ani żądaniami zawartymi w zażaleniu. Nie może jednak zarzutów zawartych w zażaleniu pominąć poprzez ich nierozpatrzenie i nie odniesienie się do nich w uzasadnieniu rozstrzygnięcia. – w szczególności przez wyjaśnienie dlaczego pozostają one bez wpływu na rozstrzygnięcie. Zasada ta szczególnego znaczenia nabiera w sytuacji, gdy mamy do czynienia w rozstrzygnięciem noszącym cechy uznaniowości. Przepis art. 81 c ust. 2 do decyzji organów nadzoru budowlanego pozostawia bowiem, czy skorzystają z uprawnienia nim nadanego czy też nie. Ze względu na uznaniowy charakter rozstrzygnięcia, przy niewłaściwym uzasadnieniu, z samego przepisu prawa materialnego oraz istniejącego w sprawie stanu faktycznego, nie można wywieść jednoznacznie oceny, czy zaskarżone rozstrzygnięcie jest prawidłowe w aspekcie materialnym.

W niniejszej sprawie D. Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego motywując podjęte rozstrzygnięcie praktycznie podzielił w całości argumentację organu pierwszej instancji zarówno co do podstaw zakwalifikowania stwierdzonych robót budowlanych jako samowolnych, jak też w zakresie uzasadnienia wątpliwości co do jakości wykonanych robót budowlanych. Organ drugiej instancji nie odniósł się jednak do zarzutów podniesionych w zażaleniach wniesionych przez pełnomocników strony skarżącej. Skarżący kwestionował tymczasem przedstawioną przez organy argumentację "uzasadnionych wątpliwości" o których mowa w art. 81 c ust. 2 ustawy. . Organ pierwszej instancji wywodził – co podzielił też organ II instancji - że istnieją uzasadnione wątpliwości co do jakości wykonanych robót budowlanych z tej przyczyny, że przedmiotowe roboty budowlane wykonane zostały bez pozwolenia na budowę, bez nadzoru osoby uprawnionej oraz ze względu na opisane w opiniach kominiarskich przedstawionych przez Spółkę B. nieprawidłowości. Skarżący tym stwierdzeniom zaprzeczał twierdząc stanowczo, że wykonane roboty budowlane stanowiły część robót budowlanych wykonanych legalnie a wszelkie prace uwzględnione zostały w zatwierdzonym projekcie budowlanym. Skoro zatem jednym z argumentów uzasadniającym wątpliwości organu było wykonanie robót w warunkach samowoli budowlanej i bez nadzoru osoby uprawnionej, organ II instancji winien był odnieść się do przedstawionego zarzutu analizując uprzednio ustalenia projektu budowlanego. W dostarczonych Sądowi aktach brak było jednak projektu budowlanego zatwierdzonego decyzją z 9 września 2003 r. i nie wynika również aby na etapie postępowania instancyjnego organ stopnia wojewódzkiego żądał przedstawienia tego dokument. W aktach pierwszoinstancyjnych znajdują się jedynie kopie wybranych trzech stron projektu budowlanego na które powołał się organ pierwszej instancji, przy czym jedna z nich nie jest nawet opisana jako projekt budowlany. Skoro strona kwestionowała ustalenia organu pierwszej instancji w tym zakresie obowiązkiem organu II instancji było ponowne odniesienie się do tej okoliczności (którą wszak sam uznał za okoliczność prawotwórczą) i dokonanie jej samodzielnej oceny na podstawie prawidłowo zgromadzonego materiału dowodowego, a więc kompletnego projektu budowlanego zatwierdzonego w 2003 r. Skarżący na etapie postępowania zażaleniowego zarzucał również, że w postanowieniu nie wyjaśniono dokładnie jakie konkretnie roboty budowlane miałby być poddane ocenie. Zarzut ten jako bezpośrednio pozostający w związku z wykonaniem nałożonego obowiązku winien być przedmiotem wyjaśnienia organu II instancji. Niewątpliwie nakładając na stronę określone obowiązki – zwłaszcza jeżeli wiążą się one z koniecznością poniesienia kosztów – organy powinny wyjaśnić w uzasadnieniu czego żądany dokument ma dotyczyć i jakie są oczekiwania organu przy wyjaśnieniu zaistniałych wątpliwości. Zaniechanie w tym zakresie – zwłaszcza w sytuacji, gdy strona podnosi wątpliwości z których wynika, że nałożony obowiązek jest dla niej niejasny – stanowi naruszenia art. 8, art. 9 i art. 107 § 3 k.p.a. Ponadto w zażaleniu wskazywano, że strona dołączyła już dowód w postaci ekspertyzy dotyczącej realizacji inwestycji i prawidłowości wykonania pieca chlebowego wraz z przewodem kominowym, sporządzony w 2007 r. przez rzeczoznawcę budowlanego D. P., dlatego nieuzasadnione jest obciążanie go obowiązkiem ponownego sporządzenie ekspertyzy. Organ II instancji pomimo tak postawionego zarzutu nie wyjaśnił dlaczego przedmiotowy dowód nie został przez niego uwzględniony. Zgodnie z art. 107 § 3 k.p.a. organ winien wyjaśnić, którym dowodom odmawia wiarygodności i mocy dowodowej i dlaczego. Jest to tym bardziej istotne, skoro konkluzje wynikające z tej ekspertyzy wskazują na poprawność montażu i prawidłową eksploatację. Organ II instancji może oczywiście – w ramach swobodnej oceny dowodów – przedłożonej ekspertyzy nie uwzględnić, aby jednak ocena ta nie przekształciła się w dowolną, winien ją należycie umotywować. Brak uzasadnienia w tym zakresie wobec podniesionego w zażaleniu zarzutu narusza także art. 80 k.p.a., zgodnie z którym organ ocenia na podstawie całokształtu materiału dowodowego, czy dana okoliczność została udowodniona.

Nieodniesienie się do przedstawionych wyżej zarzutów oraz do pozostałych zarzutów zawartych w zażaleniach a w konsekwencji nie wyjaśnienie przez organ drugiej instancji okoliczności faktycznych których zarzuty te dotyczyły i brak oceny przedłożonych dowodów, świadczy o naruszeniu przez organ drugiej instancji art. 7, art. 80 oraz art. 107 § 3 k.p.a.

W ponownym postępowaniu organ II instancji wyeliminuje stwierdzone uchybienia. Rozstrzygając kwestię dowodową stanowiącą przedmiot rozstrzygnięcia organu pierwszej instancji, rozpatrzy wszystkie zarzuty podniesione przez skarżącego w zażaleniach czyniąc to na podstawie kompletnego i pełnego materiału dowodowego oraz dokonując oceny przedstawionego przez niego dowodu oraz pozostałych dowodów zgromadzonych w aktach sprawy. Organ będzie miał też na uwadze konieczność ścisłej interpretacji przepisu art. 81 c ust. 2 – również jeżeli chodzi o przedmiot obowiązku oraz to, że nakładając obowiązki o których mowa w ww. przepisie winien dbać o precyzyjne wyjaśnienie stronie, czego po żądanym dowodzie oczekuje.

Mając powyższe na względzie Wojewódzki Sąd Administracyjny, działając na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c u.p.p.s.a. uchylił zaskarżone postanowienia.

Z tych względów Sąd orzekł jak w pkt I sentencji wyroku. Klauzula zawarta w pkt II wynika z obowiązku zastosowania przez Sąd przy orzekaniu w sposób uwzględniający skargę, przepisu art. 152 u.p.p.s.a. Podstawę do orzeczenia kosztów stanowiły zaś przepisy art. 200 tej ustawy.