Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 584/16
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2017-02-28 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 118, art. 129 ust. 1, art. 138 ust. 1, art. 6 ust. 1, art. 144, art. 145
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Krystyna Anna Stec Sędzia NSA Mirosław Trzecki Sędzia del. NSA Stanisław Śliwa (spr.) Protokolant Beata Kołosowska po rozpoznaniu w dniu 28 lutego 2017 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej "[A.]" Spółki z o.o. w W. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku z dnia 13 listopada 2015 r. sygn. akt III SA/Gd 633/15 w sprawie ze skargi "[A.]" Spółki z o.o. w W. na postanowienie Dyrektora Izby Celnej w Gdyni z dnia [...] czerwca 2015 r. nr [...] w przedmiocie odmowy wszczęcia postępowania w sprawie przedłużenia zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności z zakresie gier na automatach o niskich wygranych 1. oddala skargę kasacyjną, 2. zasądza od "[A.]" Spółki z o.o. w W. na rzecz Dyrektora Izby Celnej w Gdyni 360 (trzysta sześćdziesiąt) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wyrokiem z dnia 13 listopada 2015 r., sygn. akt III SA/Gd 633/15 Wojewódzki Sąd Administracyjny (WSA) w Gdańsku oddalił skargę A. Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w W. na postanowienie Dyrektora Izby Celnej (DIC) w G. z dnia [...] czerwca 2015 r., nr [...] w przedmiocie odmowy wszczęcia postępowania w sprawie przedłużenia zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych.

Decyzją Dyrektora Izby Skarbowej w G. z dnia [...] października 2009 r., nr [...] A. Sp. z o.o. z siedzibą w W. uzyskała zezwolenie na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa pomorskiego.

W piśmie z dnia 20 marca 2015 r. Spółka zwróciła się do DIC w G. o przedłużenie tego zezwolenia. Decyzją z dnia [...] marca 2015 r. nr [...] DIC w G. odmówił wszczęcia postępowania w tej sprawie. W uzasadnieniu organ odwołał się do treści art. 138 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.), zwanej dalej "u.g.h.", wedle którego zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach, udzielone przed dniem wejścia w życie wymienionej ustawy, nie mogą być przedłużane. Tym samym, postępowanie w przedmiocie takiego przedłużenia nie może być wszczęte, bowiem oznaczałoby to konieczność jego prowadzenia pomimo braku ku temu wyraźnej podstawy ustawowej.

Po rozpoznaniu zażalenia Spółki na powyższy akt DIC w G. utrzymał go w mocy, postanowieniem z dnia [...] czerwca 2015 r. powołując w podstawie prawnej art. 233 § 1 pkt 1, art. 165a § 1 w zw. z art. 239 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2012 r., poz. 749 ze zm.), określanej w dalszej części "O.p." oraz art. 8, art. 117, art. 129 ust. 1, art. 138 ust. 1 u.g.h. Organ stwierdził, że merytoryczne orzekanie w przedmiocie przedłużenia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych nie jest możliwe

z uwagi na brak przepisu prawa upoważniającego do rozstrzygania w tym zakresie. Przewidująca taką możliwość ustawa z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004 r. Nr 4, poz., 27 ze zm.) została derogowana z porządku prawnego. Odnosząc się do zarzutów zażalenia DIC podniósł, że mające zastosowanie w sprawie art. 165a § 1 O.p. oraz art. 138 ust. 1 u.g.h. nie są przepisami technicznymi podlegającymi konieczności notyfikacji w świetle Dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego. Nie dotyczą bowiem bezpośrednio samych towarów jako takich, lecz określają tylko pewne sposoby korzystania z nich w obrocie prawnym. Nie są więc bardziej uciążliwe prawnie lub faktycznie dla towarów pochodzących z innych państw członkowskich w porównaniu z towarami krajowymi. Nie stanowią tym samym przeszkód (ograniczeń) w swobodnym przepływie towarów pomiędzy państwami członkowskimi. DIC zwrócił uwagę, że nawet gdyby wskazane regulacje O.p.i u.g.h. uznać za przepisy techniczne, to i tak nie podlegałyby one obowiązkowi notyfikacji ze względu na cel ich wydania tj. ochrona przed uzależnieniami, ochrona nieletnich oraz walka z tzw. szarą strefą. Przyjęcie stanowiska strony o techniczności tych przepisów i obowiązku ich notyfikacji nie mogłoby prowadzić do wydania merytorycznego rozstrzygnięcia w zakresie wniosku Spółki, bowiem poprzednio obowiązująca w tym zakresie ustawa już nie obowiązuje, zaś nowy akt nie przewiduje procedury w tym przedmiocie.

Skarga A. Sp. z o.o. z siedzibą w W. na postanowienie DIC w G. z [...] czerwca 2015 r. została oddalona przez WSA w Gdańsku powołanym na wstępie wyrokiem z dnia 13 listopada 2015 r. Zdaniem Sądu I instancji, ustawa o grach hazardowych w części, w jakiej zawiera ona przepisy istotnie ograniczające, a nawet stopniowo uniemożliwiające prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, podlegała notyfikacji Komisji w trybie art. 8 ust. 1 ww. dyrektywy. Do przepisów takich należy przy tym, w ocenie Sądu, art. 138 ust. 1 tego aktu. Skoro procedury notyfikacyjnej nie przeprowadzono, przepis ten nie mógł być stosowany w stosunku do podmiotów gospodarczych i innych jednostek przez organy administracji publicznej. Sąd zgodził się jednak ze stanowiskiem rozpoznających sprawę organów, że pomimo braku możliwości stosowania powołanego art. 138 ust. 1 u.g.h., i tak nie ma prawnej możliwości przedłużenia ważności zezwoleń udzielonych pod rządami ustawy z 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych, ponieważ ustawa ta została już uchylona, a nowa ustawa nie przewiduje żadnej procedury, w ramach której możliwe byłoby przedłużanie ważności zezwoleń. W związku z powyższym Sąd uznał, że w sprawie zaistniał przypadek bezprzedmiotowości o charakterze pierwotnym. Ustawa o grach hazardowych nie przewiduje bowiem możliwości przedłużania zezwoleń udzielonych na podstawie ustawy o grach i zakładach wzajemnych. Nawet w przypadku odmowy stosowania art. 138 ust. 1, w obowiązującej aktualnie ustawie o grach hazardowych brak jest w przepisu, na podstawie którego można byłoby merytorycznie rozpoznać wniosek skarżącej. W szczególności, podstawy takiej nie stanowi art. 49 ust. 6 tego aktu, według którego do wniosku o przedłużenie zezwolenia przepisy dotyczące udzielania zezwoleń stosuje się odpowiednio. Przepis ten, z uwagi na jego miejsce w ustawie, dotyczy wyłącznie wniosku o przedłużenie zezwolenia na prowadzenie salonu gry bingo pieniężne oraz zezwolenia na urządzanie zakładów wzajemnych (art. 49 ust. 2 i 5). Poza więc możliwością jednokrotnego przedłużenia zezwoleń, o których mowa powyżej, ustawodawca nie wprowadził w ustawie o grach hazardowych innych możliwości przedłużania koncesji czy zezwoleń (zezwoleń na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych). Zdaniem Sądu, przedmiotowe zezwolenia na nie mogą być również przedłużane na podstawie art. 51 w zw. z art. 135 ust. 1 u.g.h., bowiem zmiana zezwolenia, o której jest tam mowa, możliwa jest tylko w enumeratywnie wymienionych przypadkach.

A. Sp. z o.o. z siedzibą w W. wywiodła skargę kasacyjną od powyższego orzeczenia, kwestionując go w całości i wnosząc o jego uchylenie oraz rozpoznanie skargi poprzez uchylenie wydanych w sprawie postanowień DIC w G. bądź stwierdzenia ich wydania z naruszeniem prawa, ewentualnie o uchylenie skarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania oraz o zasądzenie kosztów postępowania. Skargę kasacyjną Spółka oparła na naruszeniu prawa materialnego i procesowego poprzez jego błędną wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie tj.:

1. art. 117 ust. 1 i ust. 2 u.g.h. poprzez uznanie, że w świetle obowiązujących przepisów prawa niedopuszczalne jest przedłużenie zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, które wydane było przed wejściem w życie u.g.h.,

2. art. 118 u.g.h. poprzez jego błędną interpretację i uznanie, że ma on zastosowanie w sprawie,

3. art. 129 ust. 1 u.g.h. przez uznanie, że przepisy u.g.h. wykluczają możliwość przedłużenia zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych,

4. art. 135 ust. 1 u.g.h. poprzez uznanie, że nie może on stanowić podstawy prawnej do przedłużenia zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, które było wydane przed wejściem w życie u.g.h.,

5. art. 36 ust. 3 i 4 ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych w związku z art. 129 ust. 1 u.g.h. poprzez uznanie, iż wskazany przepis ustawy

o grach i zakładach wzajemnych nie ma zastosowania w przedmiotowej sprawie,

6. art. 165a § 1 O.p. poprzez uznanie, iż postępowanie w przedmiocie przedłużenia zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych jest bezprzedmiotowe w świetle uznania, iż art. 138 ust. 1 u.g.h. jest przepisem technicznym i nie może być stosowany oraz błędnego stwierdzenia istnienia braku podstaw do merytorycznego rozpoznania sprawy.

Strona skarżąca wskazała, że na podstawie art. 144 u.g.h., ustawa o grach i zakładach wzajemnych z 1992 r. utraciła moc, jednak nie oznacza to, że nie może być ona stosowana w zakresie stosunków prawnych, które powstały przed wejściem w życie u.g.h., w szczególności, że jej przepisy wyraźnie wskazują, że do zezwoleń wydanych przed 1 stycznia 2010 r. stosuje się przepisy ustawy o grach i zakładach wzajemnych i równocześnie nie zwierają skutecznego zakazu ich przedłużania.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną DIC w G. wniósł o jej oddalenie i zasądzenie zwrotu kosztów zastępstwa procesowego.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna nie zasługuje na uwzględnienie.

Zgodnie z art. 183 § 1 P.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, z urzędu biorąc pod uwagę tylko nieważność postępowania. W niniejszej sprawie nie stwierdzono żadnej z przesłanek nieważności wymienionych w art. 183 § 2 P.p.s.a., wobec czego rozpoznanie sprawy nastąpiło w granicach zgłoszonych podstaw i zarzutów skargi kasacyjnej. Granice skargi są wyznaczone przez zawarte w niej podstawy i wnioski. Związanie podstawami skargi kasacyjnej polega na tym, że wskazanie przez stronę skarżącą naruszenia konkretnego przepisu prawa materialnego lub procesowego określa zakres kontroli Naczelnego Sądu Administracyjnego. NSA bada bowiem jedynie legalność wyroku Sądu

I instancji w zakresie zakwestionowanym przez autora skargi kasacyjnej, a nie rozpoznaje sprawy ponownie w jej całokształcie.

Kluczowym zagadnieniem, którego wyjaśnienia wymaga rozstrzygnięcie niniejszej skargi jest ustalenie, czy zasadnie Sąd I instancji zaakceptował stanowisko organów, że art. 138 ust. 1 u.g.h. stanowi podstawę do odmowy wszczęcia postępowania o przedłużenie zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych.

Istota sprawy sprowadza się do przesądzenia kwestii, czy wskazany w skardze kasacyjnej przepis art. 138 ust. 1 u.g.h, w myśl którego zezwolenia, o których mowa w art. 129 ust. 1, nie mogą być przedłużane, ma charakter przepisu technicznego w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 2 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm

i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 ze zm.).

Naczelny Sąd Administracyjny nie podziela stanowiska spółki ani stanowiska Sądu I instancji, jakoby przepis art. 138 ust. 1 u.g.h. miał charakter przepisu technicznego.

Art. 138 ust. 1 u.g.h. zamieszczony jest w rozdziale 12 ustawy - Przepisy przejściowe i dostosowujące. W wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. wydanym w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11 Fortuna i inni Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w p. 35 zakwalifikował przepisy przejściowe u.g.h. do kategorii tzw. "innych wymagań". Te "inne wymagania" według art. 1 pkt 4 dyrektywy to wymagania nałożone na produkt, m. in. dotyczące użytkowania produktu, które mogą mieć istotny wpływ na skład lub rodzaj produktu lub jego obrót. Dlatego ocena technicznego charakteru przepisów zaliczonych do tej kategorii jest warunkowa i wymaga uprawdopodobnienia tezy, że są to przepisy mogące w istotny sposób wpływać na produkt (automaty do gry) w znaczeniu wyżej określonym.

Przepisy przejściowe, co do zasady, normują "przejściową" sytuację prawną działających na rynku podmiotów między dawnym a nowym stanem prawnym. Chodzi o podmioty mające ważne zezwolenia na prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, wydane na podstawie poprzednio obowiązujących przepisów ustawy o grach i zakładach wzajemnych z 1992 r. i regulację ich sytuacji, po wejściu

w życie nowej ustawy.

Jak to podkreślił Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 21 października 2015r. (II GSK 1629/15) przepisy przejściowe są funkcją wyprowadzanej z zasady państwa prawnego (art. 2 Konstytucji), zasady prawidłowej legislacji oraz zasady zaufania obywatela do państwa i stanowionego przez niego prawa. Dają bowiem pewną ochronę praw nabytych lub interesów w toku albo też ochronę ekspektatyw dobrze ukształtowanych, szczególnie istotną wówczas, gdy prawodawca zmieniając prawo zmierza do pogorszenia sytuacji prawnej jego adresatów. Podobnie jak vacatio legis mogą zapewnić zachowanie przez pewien czas korzystniejszych uprawnień wynikających ze "starego" prawa, mimo zastąpienia go nową regulacją prawną, pogarszającą sytuację prawną jej adresatów w tym zakresie.

Taką właśnie rolę spełniają przepisy przejściowe art. 129 ust. 1 i art. 138 ust. 1 u.g.h. Roli przepisów przejściowych nie można utożsamiać z rolą przepisów merytorycznych ustawy o grach hazardowych, które wprowadzają szereg ograniczeń działalności w zakresie urządzania gier hazardowych, w porównaniu z poprzednio obowiązującym stanem prawnym. Należy podkreślić, że przepisy przejściowe, co do zasady, pozwalają na pełną realizację dotychczasowych zezwoleń i chronią, do czasu ich wygaśnięcia, przed skutkami nowej ustawy o grach hazardowych. Same przepisy przejściowe nie ograniczają dotychczasowych możliwości urządzania gier hazardowych na podstawie posiadanych zezwoleń. Ze swej istoty nie pełnią funkcji ograniczeń i zakazów tego, co było przedmiotem praw przewidzianych dawną ustawą.

Wyznaczone w przepisach przejściowych granice czasowe zachowania dotychczasowych uprawnień (do czasu wygaśnięcia udzielonych zezwoleń), związane

z zastąpieniem zezwoleń koncesjami na prowadzenie kasyna gry, siłą rzeczy, nie pozwalają na wydawanie, po wejściu w życie nowej ustawy nowych zezwoleń na starych zasadach. Nie znaczy to jeszcze, że wprowadzają zakaz wydawania nowych zezwoleń, ponieważ taki zakaz nie wynika z przepisów przejściowych, tylko z przepisów merytorycznych wprowadzających zmiany dotyczące prowadzenia działalności w zakresie gier hazardowych. Przedstawiony sposób widzenia przepisów przejściowych znajduje potwierdzenie w spostrzeżeniu, że ich brak (pominięcie przez ustawodawcę albo odmowa zastosowania) nie poprawiłby sytuacji podmiotów, które uzyskały zezwolenie pod rządami poprzedniej ustawy. Na gruncie nowej ustawy, podmioty te, ze względu na treść art. 118 u.g.h., nie mogłyby uzyskać zezwolenia, nawet jeżeli wniosek o zezwolenie został złożony przed wejściem w życie tej ustawy, ponieważ przepis ten nakazuje stosowanie ustawy nowej, zaś ta nie przewiduje w ogóle wydawania zezwoleń. Nie wchodzi również w grę przedłużenie "starego" zezwolenia pod rządami nowej ustawy, ponieważ art. 6 ust. 1 u.g.h. pozwala na prowadzenie gier na automatach tylko podmiotom posiadającym koncesję na prowadzenie kasyna.

Rozwiązania tego problemu nie można szukać w uchylonej ustawie o grach losowych i zakładach wzajemnych z 1992 r., przede wszystkim dlatego, że byłoby ono sprzeczne z art. 144 i 145 ustawy z 19 listopada 2009 r., które uchylają ustawę "dawną" i stanowią o wejściu w życie ustawy "nowej". Te ostatnie przepisy nie są oczywiście "techniczne". Próba takiej ich oceny prowadziłaby bowiem do generalnego podważania prawa ustawodawcy do zmiany istniejącego status quo w dziedzinie działalności hazardowej. Wypada w związku z tym przypomnieć, że TSUE w wyroku z 11 czerwca 2015 r., C – 98/14 stwierdził, że podmiot gospodarczy nie może oczekiwać całkowitego braku zmian ustawodawczych, ale jedynie kwestionować sposób wprowadzenia takich zmian (pkt 78) i że zasada pewności prawa nie wymaga braku zmian ustawodawczych, ale wymaga w szczególności, aby ustawodawca wziął pod uwagę szczególną sytuację podmiotów i w razie potrzeby odpowiednie stosowanie nowych przepisów prawnych (pkt 79).

W tym stanie sprawy, wbrew stanowisku zajętemu w skardze kasacyjnej, to właśnie przepis art. 138 ust. 1 u.g.h., jako nie mający charakteru przepisu technicznego, stanowi przeszkodę dla uwzględnienia wniosku o przedłużenie dotychczasowego zezwolenia na prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych.

W świetle powyższego stanowiska, NSA uznaje za częściowo błędne uzasadnienie wyroku WSA w zakresie, w jakim Sąd I instancji uznał, że art. 138 ust. 1 u.g.h. ma charakter techniczny.

Wobec niepodzielenia przez Naczelny Sąd Administracyjnego stanowiska co do tego, że art. 138 ust. 1 u.g.h. ma charakter techniczny, nie można też za usprawiedliwione uznać pozostałych zarzutów naruszenia przepisów prawa materialnego - wskazanych w podstawach skargi kasacyjnej.

Pomimo częściowej wadliwości Sąd I instancji wydał jednak zgodny z prawem wyrok, uznając za słuszne stanowisko organów, że zachodziły przesłanki do odmowy wszczęcia postępowania na podstawie art. 165a § 1 O.p. Nie ma bowiem w ustawie o grach hazardowych podstaw do rozpoznania wniosku skarżącej o przedłużenie zezwolenia. Co więcej, art. 138 ust. 1 u.g.h. stanowi podstawę do uznania, że postępowanie w przedmiocie przedłużenia zezwolenia zostało dotknięte bezprzedmiotowością o charakterze pierwotnym, będącą podstawą do odmowy jego wszczęcia.

Mając powyższe na uwadze, Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 P.p.s.a. orzekł jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 204 pkt 1 w zw. z art. 205 § 2 P.p.s.a. oraz § 14 ust. 1 pkt 2 lit. b) rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2015 r. poz. 1804).