Wyrok WSA w Poznaniu, sygn. akt III SA/Po 504/18
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu
Data orzeczenia: 2018-11-20 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Kara administracyjna
Skarżony organ: Dyrektor Izby Skarbowej
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Dnia 20 listopada 2018 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Marek Sachajko (spr.) Sędziowie WSA Ireneusz Fornalik WSA Małgorzata Górecka Protokolant: st. sekr. sąd. Katarzyna Skrocka – Nerka po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 listopada 2018 roku przy udziale sprawy ze skargi A. K. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Poznaniu z dnia [...] czerwca 2018r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry I. uchyla zaskarżoną decyzję, II. zasądza od Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Poznaniu na rzecz skarżącej kwotę [...] złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

W dniu [...] stycznia 2016 r. w toku czynności kontrolnych funkcjonariusze celni Urzędu Celnego w [...] ustalili, że w lokalu: [...] znajdują się dwa włączone automaty o nazwie Hot Spot Platin oraz Black Horse. Automat Black Horse był zablokowany i odstąpiono od kontroli tego automatu. W drodze eksperymentu ustalono, że gry oferowane na urządzeniu Hot Spot Platin są grami na automatach w rozumieniu ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r., poz. 612 z późn. zm., dalej jako u.g.h.), urządzanymi z naruszeniem przepisów tej ustawy.

Naczelnik Urzędu Celnego w [...] postanowieniem z [...] maja 2016 r. wszczął z urzędu postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej w związku z urządzaniem gier na jednym automacie poza kasynem gry. W toku postępowania organ zgromadził materiał dowodowy w postaci umowy najmu powierzchni użytkowej części lokalu z dnia [...] listopada 2014 r., protokołu przeszukania, protokołu oględzin i protokołu przesłuchania Ł. K., jako świadka. Świadek zeznał, że zajmuje się wszystkimi sprawami związanymi z działalnością sklepu. Siostra od kilku lat nie zajmuje się sklepem. Z umowy najmu części powierzchni lokalu, zawartej w dniu [...] listopada 2014 r. z [...] Sp. z o.o. z siedzibą w [...] (dalej jako "spółka") wynika, że spółka, jako najemca, będzie użytkowała część lokalu, o powierzchni 3 m2, w celu eksploatowania urządzeń elektronicznych i mechanicznych; spółka oświadczyła, że posiada prawo do używania ww. urządzeń oraz, że prowadzi działalność polegającą na instalacji i eksploatacji urządzeń rozrywkowych i zręcznościowych. Spółka zobowiązała się płacić wynajmującemu miesięczny czynsz najmu za udostępnioną powierzchnię w lokalu w wysokości 300 zł. Wynajmujący zobowiązał się że w czasie trwania umowy nie udostępni powierzchni lokalu innym poza spółką przedsiębiorcom świadczącym usługi w zakresie instalacji i eksploatacji urządzeń rozrywkowych, do ubezpieczenia lokalu na swój koszt, dostarczania energii elektrycznej, że w godzinach otwarcia lokalu (a jeżeli takie nie zostały ustalone to w każdym czasie) zapewni spółce oraz jej przedstawicielom serwisantom swobody dostęp do urządzeń.

Naczelnik Urzędu Celnego w [...] decyzją z [...] stycznia 2017 r. nr [...], wskazując na art. 207 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2015 r. poz. 613 z późn. zm., dalej jako O.p.) w związku z art. 2 ust. 3-5, art. 3, art. 4 ust. 1 pkt 1a, art. 8, art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2, art. 90, art. 91 u.g.h. wymierzył A. K. (dalej jako strona, skarżąca) karę pieniężną z tytułu urządzania gier na jednym automacie poza kasynem gry, w kwocie 12 000 zł.

Od powyższej decyzji skarżąca złożyła odwołanie.

Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Poznaniu decyzją z [...] czerwca 2018 r. nr [...], wskazując na art. 233 § 1 pkt 1 O.p. w związku z art. 2 ust. 3-5, art. 3, art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a, art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 89 ust. 2 pkt 2, art. 90, art. 91 u.g.h. w brzmieniu obowiązującym na dzień przeprowadzenia kontroli, art. 208 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy z dnia 16 listopada 2016 r. - Przepisy wprowadzające ustawę o Krajowej Administracji Skarbowej (Dz. U. z 2016 r., poz. 1948 z późn. zm.), utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję.

Organ wskazał i omówił w uzasadnieniu decyzji podstawy normatywne wydanej decyzji. Organ wskazał, że na przedmiotowym automacie w trakcie kontroli przeprowadzono eksperyment. Organ podkreślił, że w wyniku eksperymentu ustalono, że aby móc zagrać na automacie, trzeba dokonać zasilenia środkami pieniężnymi. W wyniku przeprowadzonego eksperymentu stwierdzono, że rozgrywane gry zawierają element losowości oraz urządzane są o wygrane pieniężne. Na przedmiotowych automatach możliwe było osiągnięcie wygranej w postaci punktów kredytowych, które grający mógł wykorzystać do dalszych gier, bez konieczności zasilania urządzeń środkami finansowymi. Organ ocenił, że kontrola została przeprowadzona w sposób prawidłowy.

Dalej organ wskazał, że do uznania skarżącej za urządzającego gry istotnym jest fakt, wynikający z ustaleń kontroli przeprowadzonej w dniu [...] stycznia 2016 r., że to skarżąca, prowadząca działalność gospodarczą i władająca lokalem wynajęła część powierzchni tego lokalu, na której kontrolujący funkcjonariusze stwierdzili ustawiony i działający automat do gier. Organ przeanalizował zapisy umowy najmu powierzchni i ocenił, że jakkolwiek to brat skarżącej podpisał umowę, to jednak stroną umowy była skarżąca, skoro brat skarżącej od [...] lipca 2008 r. legitymował się pisemnym upoważnieniem do zarządzania i podejmowania wszelkich decyzji w przedmiotowym sklepie. Organ podkreślił, że wynajmująca miała otrzymywać miesięczny czynsz w wysokości 300 zł brutto. W czynsz wchodziły również "Wszelkie opłaty eksploatacyjne (jak np. za energię elektryczną, centralne ogrzewanie) oraz podatki i opłaty ponoszone przez Wynajmującego w związku z Lokalem zawarte są w czynszu najmu i Spółka nie jest zobowiązana do uiszczania Żadnych dodatkowych obciążeń z tytułu zawartej umowy" (art. 5 ust. 4 umowy). W osobnym punkcie umowy wynajmująca zobowiązała się do dostarczania energii elektrycznej (art. 4 pkt 6). Ponadto wynajmująca zobowiązała się do bezzwłocznego informowania spółki w razie usunięcia, kradzieży, włamania, naruszenia integralności lub istotnego uszkodzenia urządzeń do gry zainstalowanych w lokalu (art. 7 umowy). W art. 2 pkt 3 umowy wynajmująca oświadczyła m.in., że w trakcie trwania umowy, bez zgody spółki, nie udostępni powierzchni innym przedsiębiorcom świadczącym usługi w zakresie eksploatacji urządzeń rozrywkowych. Zgodnie z treścią art. 4 ust. 5 wynajmująca zobowiązała się do ubezpieczenia lokalu na swój koszt. Organ ocenił, że zapewniając odpowiednie warunki do wstawienia uruchomienia i eksploatacji przedmiotowego urządzenia w swoim lokalu i zapewniając co najmniej wydzielone miejsce z dostępem do automatu dla osób trzecich, zasilenie energią elektryczną, czy oświetlenie automatu a nawet sprawowanie nadzoru nad właściwym użytkowaniem automatu, strona współuczestniczyła w urządzaniu gier na przedmiotowym automacie. Gdyby skarżąca, jako władająca lokalem nie zgodziła się na wydzierżawienie w swoim lokalu powierzchni pod przedmiotowy automat, to nie miałoby miejsca urządzanie gier.

Organ zaznaczył, że nie kwestionuje faktu, że sama czynność oddania części powierzchni użytkowej lokalu wynikająca z czynności cywilnoprawnych nie przesądza, że w każdym przypadku władającemu lokalem lub jego właścicielowi można przypisać przymiot urządzania gier na automacie wbrew przepisom ustawy o grach hazardowych. Jednak organ napisał, że w realiach tej konkretnej sprawy dowody przemawiają za ostatecznym przyjęciem, że czynności, które strona podejmowała, nie sprowadzały się wyłącznie do wynajęcia powierzchni lokalu podmiotowi władającemu automatem. To właśnie wynajmujący umożliwiał funkcjonowanie spornego automatu i korzystanie z nich przez grających, czerpiąc z tego tytułu zyski. Sama zaś specyfika urządzania gier na automacie leżąca po stronie władających lokalem, nie jest szczególnie skomplikowana, nie wymaga specjalnego przygotowania pomieszczeń, czy ich przystosowania - poza zasilaniem urządzenia w energię elektryczną i udostępnieniem automatu osobom na nim grającym.

A. K., zastępowana zawodowego pełnomocnika, wniosła skargę na ww. decyzję do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu, domagając się uchylenia obu wydanych w sprawie decyzji oraz zasądzenia zwrotu kosztów postępowania.

Zaskarżonej decyzji Dyrektora Izby Celnej w Poznaniu strona skarżąca zarzuciła naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 u.g.h. poprzez błędną jego wykładnię polegającą na uznaniu, iż skarżąca, która jedynie wynajmowała powierzchnię pod zatrzymane urządzenie do gier otrzymując wyłącznie miesięczny czynsz najmu jest podmiotem urządzającym gry i na tej podstawie ponosi odpowiedzialność administracyjną. Nadto zarzuciła naruszenie art. 122, art. 187 § 1 oraz art. 191 O.p. Ordynacji podatkowej, poprzez naruszenie zasady swobodnej oceny dowodów skutkujące błędnym ustaleniem stanu faktycznego, polegającym na przyjęciu, że skarżąca wykonywała czynności, które stanowią urządzenie gier w rozumieniu art 89 u.g.h. Dalej zarzuciła naruszenie art. 122, art 180 i art 187 O.p. oraz art 129 u.g.h. a także art. 23b ust. 1 u.g.h. poprzez zaniechanie podjęcia wszelkich niezbędnych działań w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy w postępowaniu podatkowym, w szczególności nie przeprowadzenia dowodów mogących świadczyć czy zatrzymane urządzenie rzeczywiście stanowi automat do gier o niskich wygranych, tj. nie przeprowadzenie badania przez upoważnioną przez MF jednostkę badającą (obecnie jest 8 takich jednostek), w tym miejscu pełnomocnik wskazał, że wiadomości specjalne z zakresu u.g.h. posiadają jedynie jednostki badające. Dalej zarzucił naruszenie art. 187 O.p. poprzez nie zbadanie w sposób wszechstronny sprawy tj. poprzez nie przeprowadzenie badania przez upoważnioną przez MF jednostkę badającą. Nadto zarzucił naruszenie art 14 ust 1 oraz art 6 ust 1 u.g.h. w zw. z art. 1 pkt 11 w zw. z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE w zw. z § 4, § 5, § 8 i § 10 w zw. z § 2 pkt 1a, 2, 3, i 5 rozporządzenia Rady Ministrów z 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych. (Dz. U. Nr 239, poz. 2039 ze zm.) poprzez zastosowanie art 14 ust 1 i u.g.h. oraz art 6 ust. 1 u.g.h., mimo że przepisy te nie powinny być zastosowane w sprawie, ponieważ jako przepisy techniczne, w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE nie zostały notyfikowane. W konsekwencji pełnomocnik skarżącej ocenił, że bezpodstawne jest wymierzenie kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. Dalej pełnomocnik skarżącej zarzucił naruszenie art. 1 pkt 11 w zw. z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE poprzez wydanie decyzji na postawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., który nie może być stosowany przez organy z uwagi na niedochowanie przez Polskę obowiązku notyfikacji ustawy zawierającej przepisy techniczne jakim są art. 6 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1 u.g.h. (tak: SN w wyroku z dnia 28 listopada 2014 r., II KK 55/14).

Organ w odpowiedzi na skargę wniósł o oddalenie skargi, podtrzymując argumentację wskazaną w uzasadnieniu decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu zważył, co następuje.

Zaskarżona decyzja nie może się ostać w obrocie prawnym.

Na podstawie art. 145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2018 r., poz. 1302, określanej dalej "P.p.s.a.") w przypadku, gdy sąd stwierdzi bądź to naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, bądź to naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego, bądź wreszcie inne naruszenie przepisów postępowania, jeśli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy wówczas - w zależności od rodzaju naruszenia – uchyla decyzję lub postanowienie w całości lub w części, albo stwierdza ich nieważność bądź niezgodność z prawem. Natomiast w razie nieuwzględnienia skargi sąd skargę oddala (art. 151 P.p.s.a.). Nie ulega więc wątpliwości, że zaskarżona decyzja lub postanowienie mogą ulec uchyleniu tylko wtedy, gdy organom administracji publicznej można postawić uzasadniony zarzut naruszenia prawa, czy to materialnego, czy to procesowego, jeżeli naruszenie to miało, bądź mogło mieć wpływ na wynik sprawy. Przy tym na podstawie art. 134 § 1 P.p.s.a. tejże kontroli legalności sąd dokonuje także z urzędu, nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Istotę sporu w niniejszej sprawie stanowi prawidłowość przyjęcia przez organy administracji publicznej, że skarżąca dopuściła się czynu polegającego na urządzaniu gier na automacie poza kasynem gry - w aspekcie przepisów u.g.h.

Kontrolując zaskarżoną decyzję jak również całe postępowanie administracyjne Sąd uznał, że skarga zasługuje na uwzględnienie ponieważ zaskarżona decyzja została wydana z naruszeniem przepisów prawa procesowego mającym istotny wpływ na wynik sprawy.

Sąd wskazuje, że punktem wyjścia dla analizy reguł postępowania jest – biorąc pod uwagę sankcjonujący charakter norm prawnych, które mogą mieć zastosowanie w niniejszej sprawie oraz możliwość zastosowania przez organy istotnej dolegliwości finansowej - zasada wyrażona w art. 120 O.p., zgodnie z którą organy podatkowe działają na podstawie przepisów prawa, stanowiąca konkretyzację normy konstytucyjnej zawartej w art. 7 Konstytucji RP. Należy podkreślić, że w myśl art. 187 § 1 O.p. organ podatkowy jest obowiązany zebrać i w sposób wyczerpujący rozpatrzyć cały materiał dowodowy. Przepisy te stanowią konkretyzację zasady prawdy materialnej, przewidzianej w art. 122 O.p., przez wprowadzenie dyrektywy zupełności postępowania dowodowego. To bowiem organ podatkowy zabiega w postępowaniu o udowodnienie każdego faktu za pomocą wszystkich dostępnych środków i źródeł dowodowych aby wydać orzeczenie kończące postępowanie w sprawie. Zgodnie z art. 191 O.p. organ podatkowy ocenia na podstawie całego zebranego materiału dowodowego, czy dana okoliczność została udowodniona. W polskiej procedurze podatkowej obowiązuje, wobec uregulowania wynikającego z art. 122 i art. 191 O.p., zasada swobodnej oceny dowodów, polegająca na pozostawieniu organom prowadzącym postępowanie swobody w ocenie materiału dowodowego i samodzielności w ocenie wagi oraz mocy poszczególnych dowodów. Ocena przydatności danego dowodu dla ustalenia stanu faktycznego sprawy jest weryfikowana wyłącznie wskazaniami wiedzy, logiki i doświadczenia życiowego (por. wyrok NSA z 30 stycznia 2013 r., sygn. akt II FSK 1212/11, Centralna Baza Orzeczeń i Informacji o Sprawach na stronie internetowej NSA, dalej jako CBOSA). Na mocy art. 180 § 1 O.p., jako dowód należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem.

Dla realizacji odpowiedzialności administracyjnej za popełnienie deliktu polegającego na urządzaniu gier na automatach poza kasynem gry istotna jest okoliczność, że w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. ustawodawca operuje pojęciem "urządzającego gry". Tego rodzaju zabieg służący identyfikacji sprawcy naruszenia prowadzi do wniosku, że podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna nie mająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry – i to bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry, której jak to wynika z art. 6 ust. 4 u.g.h. nie może uzyskać ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna nie mająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna nie mająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać. Z powyższego wynika, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany, a więc sprzeczny z ustawą, urządza gry na automatach. Stwierdzić zatem należy, że urządzający gry na automatach poza kasynem gry podlegać będzie karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

W orzecznictwie sądów administracyjnych ukształtował się pogląd, według którego wyrażenie "urządzanie gier" należy rozumieć szeroko. Sięgając do wykładni językowej wskazać trzeba, że pojęcie "urządzanie gier" w języku polskim rozumiane jest jako synonim takich pojęć, jak: "utworzyć, uporządkować zagospodarować", "zorganizować, przedsięwziąć, zrobić" (Słownik poprawnej polszczyzny, Wydawnictwo Naukowe PWN, Warszawa 1994). Według zaś Słownika języka polskiego pod red. Mieczysława Szymczaka (PWN, Warszawa 1981) urządzić to m.in. zorganizować jakąś imprezę, jakieś przedsięwzięcie, itp. W tym kontekście "urządzanie gier" obejmuje podejmowanie aktywnych działań, czynności dotyczących zorganizowania i prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier hazardowych (eksploatacji automatów), w znaczeniu art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h. Natomiast urządzający gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 tej ustawy to każdy podmiot realizujący (wykonujący) te działania, czynności. Urządzanie gier na automatach obejmuje nie tylko fizyczne jej prowadzenie ale także inne działania, polegające na zorganizowaniu i pozyskaniu odpowiedniego miejsca do zamontowania urządzenia, przystosowania go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego automatu nieograniczonej liczbie graczy, utrzymywanie automatu w stanie stałej aktywności, umożliwiającej jego sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych, związane z obsługą urządzenia czy zatrudnieniem odpowiednio przeszkolonego personelu i ewentualnie jego szkolenie. W konsekwencji warunkiem przypisania odpowiedzialności na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest wykazanie, że dany podmiot aktywnie uczestniczył (tj. podejmował działania) w procesie urządzania nielegalnych gier hazardowych, a więc podejmował określone czynności nie tylko związane z procesem udostępniania automatów, lecz także z ich obsługą oraz stwarzaniem technicznych, ekonomicznych i organizacyjnych warunków umożliwiających sprawne i niezakłócone funkcjonowanie samego urządzania oraz jego używanie do celów związanych z komercyjnym procesem organizowania gier hazardowych (por. wyrok WSA w Poznaniu z 22 czerwca 2016 r., I SA/Po 402/15; wyrok WSA w Rzeszowie z 31 maja 2015 r., II SA/Rz 1094/15; wyrok WSA w Szczecinie z 3 września 2015 r., II SA/Sz 439/15, CBOSA).

Czyniąc ustalenia faktyczne w powyższym zakresie w ramach kontrolowanej sprawy organ I instancji ograniczył się przede wszystkim do interpretacji treści umowy, która wiązała skarżącą ze spółką (tj. umowy najmu powierzchni użytkowej z [...] listopada 2014 r.). Sąd wskazuje, że w świetle ustalonego przez organy stanu faktycznego – w aspekcie dowodowym – brak jest wykazania aktywnej roli strony skarżącej w urządzaniu gier na przedmiotowym automacie. Sąd podziela dość oczywisty argument organu II instancji, że zgoda strony skarżącej na zainstalowanie przedmiotowego automatu do gry miała bezpośredni wpływ na jego udostępnienie graczom. Co samo w sobie nie oznacza, że to skarżąca stała się urządzającym gry. Dla zrealizowania zamierzenia – działalności w zakresie gier na automatach, objętych zakresem normowania, dojść może w wyniku zaangażowania i współdziałania więcej niż jednego podmiotu. Nie może to jednak oznaczać automatyzmu, skutkującego uznaniem, że podmioty które w tym procederze uczestniczą w jakimkolwiek zakresie, objęte są automatycznie dyspozycją art. 89 ust. 1 u.g.h., jako "urządzający gry".

Organy w toku postępowania nie ustaliły w kategoriach dowodowych, czy strona skarżąca wykonywała aktywnie jakiekolwiek czynności, które nie wynikały z cywilnej umowy, wiążącej jej strony, a pozwalałyby uznać tę osobę za podmiot urządzający grę w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Sąd podziela stanowisko Naczelnego Sądu Administracyjnego (wyrok z 7 czerwca 2017 r., II GSK 5336/16 (CBOSA) wskazujące, że konieczne jest poczynienie ustaleń w kwestii zakresu obowiązków spoczywających na podmiocie udostępniającym lokal, które wskazywałyby na czynne uczestnictwo w urządzaniu gier, a także pobieranie zysków z tej działalności, wykraczających jednak ponad sam czynsz, a wskazujących na partycypowanie w zysku z urządzanych gier. Ustalenie udziału w zyskach z gry hazardowej czyni bowiem partycypującego zainteresowanym nie tylko tym, aby gry były urządzane, ale również skalą tych gier, co przecież przekłada się na wysokość uzyskiwanego zysku. W interesie takiej osoby jest więc zachęcanie do rozegrania gry, a co za tym idzie wyjaśnianie jej zasad grającym oraz udzielanie wszelkiej pomocy w tym zakresie. NSA podkreślił, że inaczej przedstawia się sytuacja podmiotu, który bez względu na to czy gry na automacie się odbywają czy też nie, otrzymuje stałe kwoty, bynajmniej nie związane z samym urządzaniem gier, lecz udostępnieniem na ten cel lokalu. Podzielając powyższy pogląd Sąd stwierdza, że zobowiązanie umowne do niezwłocznego informowania spółki o wszelkich dostrzeżonych utrudnieniach i zakłóceniach w tych urządzeniach, w tym ingerencji osób trzecich – wbrew wywodom organu - nie musi oznaczać sprawowania stałego nadzoru na zainstalowanymi urządzeniami. Tym bardziej, że analizowany obowiązek nie został powiązany z wysokością zysków. Ponadto obowiązki w tym zakresie związane są z prawidłową realizacją umowy najmu.

Tutejszy Sąd w pełni podziela pogląd, że istnienie możliwości karania więcej niż jednego podmiotu za urządzanie gier na automatach nie oznacza, iż organy mogą w sposób automatyczny i dowolny rozszerzać krąg podmiotów, które można obciążyć sankcją. (por. wyrok NSA z dnia 5 października 2017 r., sygn. akt II GSK 1474/117; CBOSA). W orzecznictwie sądowoadministracyjnym zwraca się uwagę, że w celu ustalenia odpowiedzialności istotne jest przypisanie konkretnym podmiotom cechy "urządzającego gry na automatach". Istniejące powiązanie określonych podmiotów np. urządzającego gry na automacie w lokalu i wynajmującego lokal nie świadczy jeszcze o tym, iż te podmioty również urządzają gry na automacie. Granica ocen w tego rodzaju sytuacjach powinna uwzględniać złożoność sytuacji faktycznych i rzeczywiste powiązania istniejące pomiędzy podmiotami. Tak więc konieczne jest ustalenie, że podmioty te działały wspólnie i w porozumieniu, tj. zawarły umowę o współdziałanie, zakładającą pomiędzy uczestnikami przedsięwzięcia podział ról, odnoszący się do istotnych elementów przedsięwzięcia, polegającego na nielegalnym urządzaniu gier hazardowych, bądź choćby realizowały owo współdziałanie w sposób faktyczny, wskazując na istnienie takiego porozumienia (por. wyrok NSA z dnia 9 listopada 2016 r. II GSK 2736/16, a także wyroki: WSA w Szczecinie z dnia 22 grudnia 2016 r. II SA/Sz 1355/15 i WSA w Rzeszowie z dnia 11 października 2016 r. II SA/Rz 293/16; CBOSA).

Sąd wskazuje, że w kontrolowanej sprawie organy nie przeprowadziły w całości postępowania dowodowego jak również nie dokonały kompleksowej oceny zachowania skarżącej z uwzględnieniem całokształtu zebranego w sprawie materiału dowodowego. Organy w toku postępowania nie ustaliły, czy strona skarżąca wykonywała aktywnie jakiekolwiek czynności, które pozwalałyby uznać tę osobę za podmiot urządzający grę w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Takich ustaleń nie sposób poczynić na podstawie zebranego w sprawie przez organy materiału dowodowego. Nie wynika to przede wszystkim z umowy najmu powierzchni użytkowej, a to w aspekcie materiałów dowodowych uzyskanych w postępowaniu administracyjnym. Sąd zaznacza przy tym, że w świetle przepisów u.g.h. nie ma znaczenia, czy czynności pozwalające uznać za podmiot urządzający grę wykonywałaby skarżąca, która jest przedsiębiorcą, czy też brat skarżącej, legitymujący się pełnomocnictwem udzielonym przez skarżącą.

Zdaniem Sądu organy w błędny sposób przyjęły, że zawarcie umowy najmu powierzchni jest równoznaczne z urządzaniem gier na automatach poza kasynem gry. Regularne otwieranie lokalu, w którym znajdowały się przedmiotowe automaty, zapewnienie swobodnego dostępu do urządzeń, ochrona urządzeń przed dewastacją czy uszkodzeniem, zapewnienie dostępu do prądu nie oznacza, że strona skarżąca – realizując postanowienia umowy najmu – jest podmiotem, który w rozumieniu ustawy urządza gry hazardowe.

Podkreślić należy, iż organy administracji publicznej nie dokonały pełnej weryfikacji ww. umowy z dowodem chociażby z zeznań Ł. K., pomimo że Ł. K., przesłuchany jako świadek, zeznał między innymi, że zarówno on jak i jego pracownicy nie dokonywali żadnych czynności przy automacie. Przy czym z akt sprawy nie wynika, aby zostali przesłuchani pracownicy zatrudnieni w sklepie; organy nie poczyniły żadnych ustaleń w tym kierunku. Organ I instancji - w aspekcie uznania strony skarżącej jako urządzającej grę – oparł swoją decyzję wyłącznie na treści umowy najmu. Organ ten dokonał oceny zachowania skarżącej, a to w aspekcie podmiotu urządzającego gry spełniającego normatywne przesłanki zawarte w u.g.h., na podstawie wyłącznie ww. dowodu. Przejawem tego uznania, jest twierdzenie zawarte nie tylko w uzasadnieniu decyzji organu I instancji, ale także w uzasadnieniu decyzji organu odwoławczego, wskazujące, że poprzez zawarcie i realizację umowy najmu skarżąca udostępniła te urządzenia osobom trzecim i umożliwiła im prowadzenie gier na tych automatach, zaś wynajęcie części powierzchni użytkowej sklepu w celu instalacji i eksploatacji automatów odbyło się z chęci zysku związanego z tą działalnością.

Zdaniem Sądu organy wykazały w niniejszym postępowaniu wyłącznie okoliczność zawarcia umowy najmu powierzchni, nie wykazały natomiast, że skarżąca jest osobą urządzającą gry hazardowe, a w konsekwencji, że zaistniały podstawy normatywne do objęcia tej osoby zakresem normowania i zastosowania sankcjonujących przepisów ustawy o grach hazardowych. Wskazówką w zakresie badania przesłanki "podmiotu urządzającego gry na automatach" może być dla organów także pogląd Naczelnego Sądu Administracyjnego zawarty w uzasadnieniu wyroku z dnia 7 czerwca 2017 r. (sygn. akt II GSK 5336/16; CBOSA). Sąd ten wskazał, że warunkiem przypisania odpowiedzialności administracyjnoprawnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., jest wykazanie, że dany podmiot aktywnie uczestniczył w procesie urządzania nielegalnych gier, a więc podejmował określone czynności nie tylko związane z procesem udostępniania automatów, lecz także z ich obsługą oraz stwarzaniem technicznych, ekonomicznych i organizacyjnych warunków umożliwiających sprawne i niezakłócone funkcjonowanie samego urządzania oraz jego używanie do celów związanych z zasadniczo komercyjnym procesem organizowania gier hazardowych. NSA zaakcentował w ww. orzeczeniu, że tego rodzaju czynności muszą być wynikiem uprzedniego porozumienia i podziału ról pomiędzy współuczestnikami procederu nielegalnego urządzania gier na automatach poza kasynem gry.

W ocenie Sądu, za przedwczesne uznać należy przypisanie skarżącej przymiotu "urządzającego gry", jako podmiotu podlegającego karze pieniężnej w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Przy ponownym rozpoznawaniu sprawy organ wyższego stopnia będzie zobowiązany – uwzględniając przedstawione powyżej uwagi – przeprowadzić uzupełniające postępowanie dowodowe. Organ dokona oceny stanu faktycznego w sposób wszechstronny - tj. z uwzględnieniem wszystkich stwierdzonych okoliczności. Organ, ustalając czy skarżącą można uznać za osobę urządzającą gry hazardowe zobowiązany będzie wskazać także jakie konkretnie czynności wykonywała skarżąca (lub brat Ł. K. albo pracownicy sklepu) w zakresie związanym z automatem do gier, a które to czynności pozwalają na uznanie, że podlega ona administracyjnej karze pieniężnej jako podmiot urządzający gry. Te wszystkie ww. elementy wraz z ich oceną prawną powinny zostać zawarte w uzasadnieniu decyzji, tak by uzasadnienie to spełniało wymogi normatywne wskazane w art. 210 § 1 - 4 O.p. Organ ponownie rozpoznając sprawę zobowiązany będzie uwzględnić powyższe wytyczne, jak również elementy pojęcia "urządzający gry", ww. rozważań Sądu, jak i ww. elementów tego pojęcia wskazanych w procesie stosowania prawa przez Naczelny Sąd Administracyjny i wojewódzkie sądy administracyjne. W szczególności organ zobowiązany będzie przeprowadzić, jak już wyżej zostało wskazane, postępowanie dowodowe – z zachowaniem wymogów wynikających m.in. z art. 122, art. 187 § 1 oraz art. 191 O.p. – co do roli strony skarżącej przy urządzaniu gier na automatach, a następnie podejmie próbę ustalenia, czy rola strony skarżącej obejmowała również aktywność inną niż aktywność wynikająca z realizacji umowy najmu zawartej ze spółką, która to aktywność będzie mogła - zdaniem organu – stanowić podstawę do uznania zachowania skarżącego jako spełniającego normatywne przesłanki zawarte w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Organ II instancji posiada uprawnienie do określenia czy dowody powyższe przeprowadzi sam czy też zobowiązany będzie do dokonania tych czynności procesowych organ I instancji.

Biorąc pod uwagę powyższe rozważania Sąd uznał jako przedwczesne odniesienie się do pozostałych zarzutów skargi.

Mając powyższe na uwadze Sąd orzekł jak w punkcie 1 sentencji wyroku, działając na podstawie art. 145 § 1 pkt. 1 lit. "c" P.p.s.a., uchylił zaskarżoną decyzję.

O kosztach postępowania, na podstawie art. 200 P.p.s.a., Sąd postanowił jak w pkt 2 sentencji wyroku, uwzględniając wpis oraz wynagrodzenie zawodowego pełnomocnika, reprezentującego skarżącą.