Wyrok WSA we Wrocławiu, sygn. akt III SA/Wr 539/18
Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu
Data orzeczenia: 2019-07-04 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Administracji Skarbowej
Treść wyniku: *Uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 89
journal: Dz.U. 2018 poz 165
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jedn.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Anetta Chołuj Sędziowie Sędzia WSA Katarzyna Borońska (sprawozdawca) Sędzia WSA Tomasz Świetlikowski Protokolant specjalista Jolanta Ryndak po rozpoznaniu w Wydziale III na rozprawie w dniu 4 lipca 2019 r. sprawy ze skargi "A" Sp. z o.o. we W. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej we W. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie I. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję organu I instancji w całości; II. zasądza od Dyrektora Izby Administracji Skarbowej we W. na rzecz strony skarżącej kwotę [...] ([...]) złotych kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

W dniu [...] r. funkcjonariusze Urzędu Celnego w W. przeprowadzili czynności kontrolne w lokalu (kontenerze) o nazwie [...] mieszczącym się przy [...] w K. przy ul. [...], w wyniku których stwierdzono, iż w ww. miejscu znajduje się podłączone do sieci elektrycznej, włączone i gotowe do gry urządzenie elektroniczne HOT FUN FOREX nr [...]. W trakcie przeprowadzanych czynności dokonano oględzin w/w urządzenia (szczegółowe ustalenia zawarto w protokole z [...]r. nr [...]) w wyniku, których stwierdzono m. in., że: urządzenie wyposażone było w dwa monitory LCD i klawisze umożliwiające prowadzenie gier, pod dolnym monitorem znajduje się wrzutnik monet wraz z metalowym przyciskiem i informacją, że przyjmuje on tylko monety 5 zł, na przedniej ściance przycisk START, a po prawej stronie przycisku START umieszczony jest akceptor banknotów z informacją, że przyjmuje banknoty o nominale 10, 20, 50 i 100 zł, urządzenie zawiera oznaczenia w postaci napisów o treści: [...].

Urządzenie nie posiadało numerów poświadczenia rejestracji właściwego organu. W wyniku przeprowadzonych gier eksperymentalnych na w/w automacie (zakredytowania automatów i rozegrania gier) ustalono, że w celu uruchomienia gier grający zasilił automat pieniędzmi, gry prowadzone były na urządzeniu elektronicznym, gry mogły być rozgrywane wg. ustanowionych uprzednio stawek za grę, automat przeliczał wprowadzone do jego wnętrza pieniądze na punkty kredytowe, po naciśnięciu klawisza "BUY" następowało obracanie się wirtualnych bębnów (walców), wygraną oznaczało ustawienie się jednakowych symboli znajdujących się na bębnach w określonej konfiguracji, w toku przeprowadzonych gier uzyskano układy wygrywające i przegrywające, prowadzący gry eksperymentalne nie mieli wpływu na wynik gry, był on niezależny od woli grającego oraz zdolności psychomotorycznych, ustawienia symboli na poszczególnych walcach nie zależały od zręczności grającego, w wyniku uzyskania układów wygrywających możliwe było rozgrywanie innych gier z wykorzystaniem punktów uzyskanych z układów wygrywających w grze poprzedniej, bez konieczności ponoszenia dodatkowej opłaty.

Na podstawie zgromadzonego materiału dowodowego w sprawie tj.:

- wezwania do zwrotu zatrzymanych rzeczy z [...] r. skierowanego do Urzędu Celnego w W. przez właściciela urządzenia Sp. z o.o. "A" z/s w J. G.;

- ponownego wezwania do zwrotu zatrzymanych rzeczy z [...] r. skierowanego do Urzędu Celnego w W. przez właściciela urządzenia Sp. z o.o. "A" z/s w J.G.;

- zażalenia z [...] r. na postanowienie Prokuratora Prokuratury Rejonowej w J.G. o zatwierdzeniu przeszukania i zatrzymania rzeczy z [...] r. sygn. akt [...], w którym strona skarżąca zaskarżyła w części ww. postanowienie zatwierdzające przeszukanie w kontenerze [...] w K. przy ul. [...] oraz zatrzymanie terminala internetowego [...] nr [...], dokonane w [...] r, do którego eksploatacji na zasadzie wyłączności uprawniona jest Sp. z o.o. "A"; organ I instancji ustalił, że podmiotem urządzającym gry hazardowe w tym lokalu była strona skarżąca. Ponieważ spółka nie posiadała zezwolenia na prowadzenie kasyna gry, tut. organ I instancji stwierdził, iż urządzała gry hazardowe niezgodnie z przepisami u.g.h., wobec czego postanowiono o przeprowadzeniu postępowania w sprawie wymierzenia kary pieniężnej z tego tytułu.

Pismem z [...] r. organ I instancji zwrócił się do D. Urzędu Celno – Skarbowego we W. z prośbą o udzielenie odpowiedzi oraz przekazanie: protokołu przesłuchania z postępowania przygotowawczego Prezesa Zarządu Spółki "A", aktu oskarżania przeciwko Prezesowi Zarządu Spółki "A", uwierzytelnionej kopii orzeczenia w tej sprawie, oświadczenia czy powołano biegłego do zbadania automatu [...]. W odpowiedzi (pismo z [...] r.) poinformowano organ, że sprawa jest na etapie sądowym. Termin rozprawy został wyznaczony na 6 marca 2018 r. (sygn. akt [...]). Tym samym o akta należy zwrócić się do Sądu.

W piśmie z [...] r. strona skarżąca wyjaśniła, że [...] r. w kontenerze [...] przy [...] w K. nie prowadziła żadnej działalności gospodarczej, a już "w szczególności nie urządzała gier na automatach poza kasynem gry, w tym na urządzeniu do gier [...]".

Postanowieniem z 8 lutego 2018 r. organ I instancji włączył do postępowania w sprawie wymierzenia kary pieniężnej z art. 89 u.g.h. dokumenty zgromadzone w trakcie czynności kontrolnych przeprowadzonych przez funkcjonariuszy Urzędu Celnego w W. oraz zgromadzone w toku prowadzonego w sprawie postępowania karnego skarbowego.

Pismem z [...] r. organ I instancji wezwał stronę skarżącą do złożenia wyjaśnień: co do okoliczności wejścia w posiadanie automatu do gry o [...] oraz dokumentu jego zakupu, co do okoliczności faktycznych zainstalowania ww. automatu w kontenerze [...] i wskazania na jakiej podstawie prawnej (umowie) został zainstalowany i był eksploatowany w ww. miejscu, czy i komu strona skarżąca uiszczała jakiekolwiek opłaty z tytułu eksploatowania w ww. miejscu automatu do gier i w jakiej formie następowały rozliczenia. Dodatkowo organ I instancji wezwał stronę skarżącą o przedłożenie dokumentów potwierdzających ww. okoliczności.

W odpowiedzi na ww. wezwanie strona skarżąca podniosła w szczególności, iż w piśmie z [...] r. zaprzeczała już, aby urządzała gry na automatach poza kasynem gry, zatem to organ podatkowy winien ustalić i wyjaśnić kto jest właścicielem automatu i kto urządzał na nim gry. Strona skarżąca dodała również, że nie jest w stanie przesłać dokumentów, o które była wzywana, gdyż "wszystkie dokumenty zostały zatrzymane do postępowania toczącego się pod sygn. akt [...] w Prokuraturze Rejonowej w K.".

Postanowieniem z 13 marca 2018 r. poinformowano stronę skarżącą o uprawnieniach wynikających z art. 200 § 1 Op. Zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, a zwłaszcza przeprowadzony dowód z eksperymentu procesowego przesądził, zdaniem organu I instancji, że na zatrzymanych urządzeniach urządzane były gry hazardowe, o których mowa w art. 2 ust. 3 u.g.h. Pismem z [...] r. strona skarżąca wniosła o umorzenie postępowania w sprawie.

Postanowieniem z 16 maja 2018 r. organ I instancji włączył do akt sprawy wyrok Sądu Rejonowego w J. G. z 17 kwietnia 2018 r. o sygn. akt [...]. Z sentencji wyroku wynika, że oskarżony M. K. pełniąc funkcję Prezesa Zarządu Spółki z o.o. "A" z siedzibą w J. G. i będąc z tego tytułu na podstawie prawa uprawnionym i zobowiązanym do prowadzenia spraw gospodarczych tej spółki, bez wymaganej koncesji urządzał [...] r. w celach komercyjnych gry o charakterze losowym na automacie [...] nr [...],[...] nr [...] na [...] mieszczącej się w K. przy ul. [...], z naruszeniem art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1, art. 23a u.g.h, czym wyczerpał znamiona przestępstwa skarbowego z art. 107 §1 k.k.s. w zw. z art. 9 § 3 k.k.s.". Z uzasadnienia wyroku wynika (w szczególności), że "wyjaśnienia oskarżonego M. K. Sąd uznał za wiarygodne w zakresie w jakim przyznał, że jest Prezesem Zarządu Spółki "A". Niewiarygodne były jego wyjaśnienia w zakresie w jakim opisał okoliczności związane z oddaniem automatu [...] nr [...] w użytkowanie "B" Sp.zo.o. w B. Sam fakt przekazania tego urządzenia tej spółce jest potwierdzony zeznaniami B. W. Jednakże pozostałe okoliczności wskazane przez M. K. i świadka B. W. Sąd uznał za niewiarygodne".

Decyzją z [...] r. (nr [...]) organ I instancji nałożył na stronę skarżącą karę pieniężną w wysokości [...] zł. Po rozpoznaniu odwołania strony skarżącej od ww. decyzji, organ II instancji decyzją z [...] r. (nr [...]) utrzymał w mocy decyzję pierwszoinstancyjną.

W uzasadnieniu organ wskazał, że dysponentem automatów oraz urządzającym gry na automatach była strona skarżąca. Potwierdza to - zdaniem organu - zgromadzony w sprawie materiał dowodowy tj.: wezwanie do zwrotu zatrzymanych rzeczy z [...] r. skierowane do Urzędu Celnego w W. przez właściciela urządzenia Sp. z o.o. "A" z/s w J. G., ponowne wezwanie do zwrotu zatrzymanych rzeczy z [...] r. skierowane do Urzędu Celnego w W. przez właściciela urządzenia Sp. z o.o. "A" z/s w J. G., zażalenie z [...] r. na postanowienie Prokuratora Prokuratury Rejonowej w J. G. o zatwierdzeniu przeszukania i zatrzymania rzeczy z [...] r. sygn. akt [...], w którym strona skarżąca zaskarżyła w części ww. postanowienie zatwierdzające przeszukanie w kontenerze [...] w k. przy ul. [...] oraz zatrzymanie terminala internetowego [...] nr [...], dokonane [...] r, do którego eksploatacji na zasadzie wyłączności uprawniona jest Sp. z o.o. "A"; wyrok Sądu Rejonowego w J. G. z [...]r. sygn. akt [...].

Dalej organ II instancji podniósł, że gry dostępne na badanym urządzeniu spełniały także kolejny warunek wynikający z art. 2 ust. 3 u.g.h. tj. - posiadały losowy charakter (protokół z kontroli z [...] r. z opisanym eksperymentem procesowym). Jak wskazano wyżej, kontrolujący (funkcjonariusze celni) w wyniku kontroli ustalili min., że urządzenie to jest urządzeniem elektronicznym, które umożliwia grę wyłącznie po uiszczeniu opłaty. Gra na tym urządzeniu organizowana jest w celach komercyjnych i zawiera element losowości. Wygrane rzeczowe w postaci punktów uzyskiwanych w grze, o których mowa w art. 2 ust. 4 u.g.h. dają możliwość przedłużenia gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze. Gra na tym urządzeniu wyczerpuje definicję gry na automatach, o której mówi art. 2 ust. 3 u.g.h. Organizowanie gry na ww. opisanym urządzeniu narusza art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1 i art. 23a ust. 1 u.g.h.

Organ wskazał, że strona skarżąca będąca właścicielem (dysponentem) zabezpieczonego w trakcie kontroli urządzenia nie posiadała koncesji na prowadzenie kasyna gry, zatem zasadne jest twierdzenie, iż urządzała gry na automacie poza kasynem gry, co oznacza, iż podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. l pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. Organ podniósł, że w sprawie pozyskał legalne dowody. Organ II instancji podkreślił, że strona nie przedstawiła żadnych dowodów przeciw tezie, iż na urządzeniach gry, prowadzone były w celach komercyjnych i miały losowy charakter. Odnosząc się do zarzutów podniesionych przez stronę skarżącą w odwołaniu zawartych w punkcie od 1 do 3 organ II instancji uznając je za bezzasadne i wskazał, że zebrany w trakcie postępowania przez organ podatkowy I instancji materiał dowodowy pozwolił na dokładne (wszechstronne) wyjaśnienie stanu faktycznego sprawy i doprowadził do ustalenia, że to strona odwołująca była podmiotem urządzającym gry hazardowe na automacie w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. poza kasynem gry.

Odnosząc się do zarzutów proceduralnych organ II instancji wskazał, że nie dopatrzył się naruszenia art. 121 O.p. Postępowanie podatkowe zostało przeprowadzone w sposób budzący zaufanie do organu, który udziela stronie niezbędnych informacji i wyjaśnień o przepisach prawa podatkowego pozostających w związku z przedmiotem tego postępowania. Zdaniem organu II instancji - organ I instancji - podjął również niezbędne działania w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego. Prawidłowo i zgodnie z normami wynikającymi z art. 187 i 191 O.p. zebrał też i rozpatrzył cały materiał dowodowy. Organ II instancji podkreślił, że w postępowaniu podatkowym obowiązuje m.in. zasada współdziałania. Jeżeli podatnik kwestionuje jakiś dowód czy fakt, to na podatniku ciąży obowiązek uzasadnienia swojej. W ocenie organu podatkowego zebranemu materiałowi dowodowemu nie sposób również zarzucić dowolności. Zaskarżona decyzja została prawidłowo uzasadniona i zawiera zarówno pełne uzasadnienie faktyczne i prawne. W ocenie organu II instancji, organ I instancji w decyzji opisał stan faktyczny sprawy w sposób wyczerpujący, a prawne uzasadnienie decyzji spełnia wymogi art. 210 § 4 O.p. Tym samym zarzuty strony skarżącej, w tym zakresie, organ II instancji uznał jako niezasadne.

Organ II instancji wyjaśnił, że w sytuacji, kiedy to organ nie ma możliwości ustalenia podnoszonych przez stronę okoliczności istotnych dla sprawy - w tym przypadku gołosłowne twierdzenie strony że nie urządzała gier hazardowych na ww. automacie - aktywność dowodowa musi zostać uzupełniona przez aktywność procesową strony. Dlatego też podatnik, w trosce o swe własne interesy, powinien współpracować z organami i przedstawiać dowody na poparcie swych twierdzeń. Strona nie może więc biernie oczekiwać na gromadzenie materiału dowodowego tylko przez organy podatkowe, kiedy w jej ocenie istnieją dowody mogące przyczynić się do wyjaśnienia stanu faktycznego (por. wyrok WSA w Warszawie z dnia 17 sierpnia 2010 r., III SA/Wa 1538/09). Dodatkowo organ II instancji wskazał, że strona nie może ograniczyć się jedynie do polemiki z ustaleniami organów podatkowych (por. wyrok WSA we Wrocławiu z dnia 23 września 2009 r., I SA/Wr 261/09). Innymi słowy, strategia podatnika opierająca się wyłącznie na negowaniu działań podejmowanych przez organy - to za mało. Skoro zatem podatnik nie udostępnił innych dowodów (pomimo wezwania organu za pismem z [...]r.), niż zgromadzone przez organ podatkowy, to organ podatkowy poprzestał na dotychczas zgromadzonych dowodach i na tej podstawie wydał zaskarżoną decyzję.

Dalej organ odniósł się do zarzutów strony dotyczących braku notyfikacji art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. i przywołał na tę okoliczność treść uchwały składu siedmiu sędziów NSA z 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16. Organ II instancji uznał nadto za bezzasadny zarzut naruszenia art. 2 ust. 6 niezwrócenia się do Ministra Finansów z wnioskiem w celu potwierdzenia, iż urządzenia nie są automatami w rozumieniu ustawy o grach hazardowych (szczegółowo argumentując swoje stanowisko).

Odpowiadając na zarzut dotyczący naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2u.g.h, poprzez bezzasadne zastosowanie w sytuacji, gdy zgodnie z regulacją art. 4 ustawy z 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz.U. 2015.1201) strona skarżąca objęta jest ochronnym okresem dostosowawczym, trwającym do 1 lipca 2016 r., organ II instancji (uznając go za bezzasadny) stwierdził, że przepisy przejściowe ustawy zmieniającej ustawę z dnia 19 listopada 2009 r. u.g.h. dotyczą jedynie podmiotów, które w dniu wejścia w życie ww. ustawy tj. 3 września 2015 r. prowadziły legalnie działalność z zakresu gier hazardowych na podstawie uzyskanej koncesji lub zezwolenia. Wynika to wprost z brzmienia art. 4 u.g.h. Dalej organ podniósł, że jak wynika z podstawowych zasad techniki legislacyjnej, przepisy przejściowe zawarte w danej ustawie odnoszą się z natury rzeczy tylko do przepisów zawartych w tejże konkretnej ustawie. W konsekwencji tego, przepis przejściowy zawarty w art. 4 ustawy o zmianie ustawy o grach hazardowych odnosi się tylko i wyłącznie do przepisów zawartych w art. 1 ww. ustawy. Okres przejściowy wprowadzany w ww. przepisie ustawy zamieniającej ustawę o grach hazardowych nie odnosi się do wszystkich przepisów zawartych w ustawie o grach hazardowych z 19 listopada 2009 r. w jej obecnym brzmieniu, lecz odnosi się jedynie do niektórych przepisów zmienianych lub wprowadzanych ustawą zmieniającą z 12 czerwca 2015 r. Dalej organ wskazał, że zmiany w ustawie o grach hazardowych wprowadzone nowelą z 12 czerwca 2015 r. miały na celu m.in. umożliwienie prowadzenia legalnej działalności w zakresie gier hazardowych podmiotom mającym siedzibę na terytorium innego państwa członkowskiego Unii Europejskiej lub państwa członkowskiego Europejskiego Stowarzyszenia Wolnego Handlu (EFTA) - strony umowy o Europejskim Obszarze Gospodarczym za pomocą przedstawiciela lub oddziału na terytorium Polski. Do tych spółek przepisy przejściowe nie mają zastosowania, ponieważ dopiero po 3 września 2015 r. podmioty te mogą występować o koncesje lub zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier hazardowych. Od momentu uzyskania takiej koncesji lub zezwolenia podmioty te będą zobowiązane do przestrzegania wszystkich przepisów u.g.h., w tym tych zmienionych lub wprowadzonych ustawą z 12 czerwca 2015 r. Przepisy zmienione lub wprowadzone ustawą z 12 czerwca 2015 r. znajdą zastosowanie do wszystkich podmiotów krajowych zaczynających działalność po 3 września 2015 r. tj. do wszystkich podmiotów krajowych, które uzyskają koncesję lub zezwolenie i następnie będą prowadziły działalność na podstawie uzyskanej koncesji lub zezwolenia. Mając to na uwadze organ wyjaśnił, że podmioty krajowe i zagraniczne, które nie prowadziły działalności przed 3 września 2015 r. nie doświadczyły zmiany zasad prowadzenia działalności w trakcie jej prowadzenia w zw. z czym brak jest uzasadnienia dla objęcia ich przepisami przejściowymi. Natomiast, część przepisów zmienionych lub wprowadzonych ustawą z 12 czerwca 2015 r., które zostały wprowadzone ww. ustawą odnosiła się także do tych podmiotów polskich, które posiadały już w dniu wejścia w życie ustawy nowelizującej koncesję lub zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie gier hazardowych. W zw. z tym, że zasady prowadzenia tej działalności uległy zmianie w zw. z wejściem w życie noweli z 12 czerwca 2015 r. (m.in. w zakresie obowiązku przedstawiania zaświadczeń i oświadczeń o braku skazania za umyślne przestępstwo lub umyślne przestępstwo skarbowe na terytorium państwa członkowskiego Unii Europejskiej, lub że nie toczy się przeciwko nim postępowanie przed organami wymiaru sprawiedliwości państwa członkowskiego Unii Europejskiej lub państwa członkowskiego Europejskiego Stowarzyszenia Wolnego Handlu (EFTA) strony umowy o Europejskim Obszarze Gospodarczym w sprawach o przestępstwa związane z praniem pieniędzy oraz finansowaniem terroryzmu), ustawodawca wprowadził dla nich okres przejściowy. Tylko do tych podmiotów przepis przejściowy z art. 4 ww. ma zastosowanie. Tym samym przepisy nowelizacji z 12 czerwca 2015 r. nie mogły mieć – zdaniem organu II instancji - zastosowania w sprawie.

Odnosząc się do zarzutu dotyczącego naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 poprzez niewłaściwe zastosowanie, polegające na objęciu dyspozycją ww. przepisu strony i uznanie jej przez organ za urządzającego gry, organ II instancji wyjaśnił, że posłużenie się przez ustawodawcę pojęciem "urządzającego gry", w celu identyfikacji sprawcy naruszenia prowadzi do wniosku, że podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za delikt polegający na urządzaniu gier na automatach poza kasynem gry, jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry. Z tego wynika, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany, a więc sprzeczny z ustawą, urządza gry na automatach. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, nawet wówczas, gdy gry te urządza bez koncesji lub zezwolenia - od 14 lipca 2011 r. także bez zgłoszenia lub wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., nie zaś karze pieniężnej przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 1 tej ustawy.

W ocenie organu II instancji – w sprawie nie było sporne, że strona nie legitymowała się którymkolwiek z dokumentów legalizujących jej działania (art. 6 i 7 u.g.h.), a jednocześnie nie wykazała, że przed udostępnieniem urządzenia grającym zadośćuczyniła obowiązkowi jego rejestracji stosownie do art. 23 a) u.g.h. Skontrolowany automat był automatem do gier w rozumieniu art. 2 ust. 3-5u.g.h. Wyrażenie "urządzanie gier" należy rozumieć szeroko (sięgając do wykładni językowej w języku polskim). W tym kontekście "urządzanie gier" obejmuje niewątpliwie podejmowanie aktywnych działań, czynności dotyczących zorganizowania i prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier hazardowych (eksploatacji automatów), w znaczeniu art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h. Natomiast urządzający gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h., to podmiot realizujący (wykonujący) te działania, czynności. Urządzanie gier na automatach obejmuje nie tylko fizyczne jej prowadzenie, ale także inne zachowania aktywne, polegające na zorganizowaniu i pozyskaniu odpowiedniego miejsca do zamontowania urządzenia, przystosowania go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego automatu nieograniczonej liczbie graczy, utrzymywanie automatu w stanie stałej aktywności, umożliwiającej jego sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych, związane z obsługą urządzenia czy zatrudnieniem odpowiednio przeszkolonego personelu i ewentualnie jego szkolenie. W konsekwencji warunkiem przypisania odpowiedzialności na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest wykazanie, że dany podmiot aktywnie uczestniczył w procesie urządzania nielegalnych gier hazardowych, a więc podejmował określone czynności nie tylko związane z procesem udostępniania automatów, lecz także z ich obsługą oraz stwarzaniem technicznych, ekonomicznych i organizacyjnych warunków umożliwiających sprawne i niezakłócone funkcjonowanie samego urządzania oraz jego używanie do celów związanych z komercyjnym procesem organizowania gier hazardowych. Przy czym, zgodnie z orzecznictwem sądów administracyjnych, realizowanie nawet jednej z wielu czynności prowadzących finalnie do tego, że gra hazardowa miała miejsce, wystarczającym jest do uznania osoby realizującej te czynności, z których każda przyczynia się bezpośrednio i w takim samym stopniu do tego, że gra na automacie w ogóle się odbędzie. Jednocześnie uznanie danego podmiotu za "urządzającego gry" w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 każdorazowo wymaga uwzględnienia okoliczności faktycznych konkretnej sprawy, w tym ustalenia, czy osoba taka lub podmiot podejmował czynności, polegające m.in. na opisanych powyżej aktywnych działaniach, wskazujących na istotny udział w procesie urządzania nielegalnych gier hazardowych.

Biorąc powyższe pod uwagę, w ocenie organu II instancji, ze zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego to jest: wezwania do zwrotu zatrzymanych rzeczy z [...]r.; ponownego wezwania do zwrotu zatrzymanych rzeczy z [...]r.; zażalenia z [...] r. na postanowienie Prokuratora Prokuratury Rejonowej w J. G. o zatwierdzeniu przeszukania i zatrzymania rzeczy z [...] r. sygn. akt [...], w sposób jednoznaczny wynika, że podmiotem urządzającym gry hazardowe w kontrolowanym lokalu była strona skarżąca.

Organ II instancji wyjaśnił, że nie może wziąć pod uwagę przywołanego przez stronę wyroku NSA z 9 listopada 2016 r. sygn. akt II GSK 2736/16, gdyż wyrok ten zapadł w zupełnie innej sprawie i nie opisuje dobitnie sytuacji prawnej takiej jak w tej sprawie.

Od niniejszej decyzji strona skarżąca - reprezentowana przez profesjonalnego pełnomocnika - (wnosząc o jej uchylenie) wywiodła skargę do tutejszego Sądu, zarzucając jej naruszenie:

1. art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w brzmieniu przed 1 kwietnia 2017 r., które miało wpływ na wynik sprawy, a to poprzez jego zastosowanie i wymierzenie skarżącej kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, podczas gdy nie jest ona podmiotem urządzającym gry na automatach w rozumieniu art. 89 ust 1 pkt 2 u. g. h.;

2. art. 121 § 1, art. 122, art. 180 §1, art. 181, art. 187 §1 i 3 O.p., gdyż zebrany przez organ materiał dowodowy nie zezwolił na dokładne (wszechstronne) wyjaśnienie stanu faktycznego sprawy i doprowadził do ustalenia, iż to skarżąca jest podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem gry w rozumieniu art. 89 ust 1 pkt 2 u.g.h., podczas gdy prawidłowo przeprowadzone postepowanie dowodowe pozwoliłoby na ustalenie zgoła odmienne;

3. art. 180 § 1 i art. 187 § 1 O.p. przez całkowicie dowolne uznanie terminala internetowego za automat do gier, mimo iż cechy funkcjonalne tego urządzenia wykluczają taką jego kwalifikację, szczególnie w obliczu treści art. 2 ust. 3-5 u.g.h, który to przepis eksponuje element komercyjny (tj. organizowanie gier w celach komercyjnych), jako warunek niezbędny do zakwalifikowania urządzenia jako automatu do gier, podczas gdy przedmiotowe urządzenie pobiera stałą cenę za usługę dostępu do sieci Internet, bez względu na sposób wykorzystania wykupionego czasu przez klienta,

4. prawa Unii Europejskiej, to jest art. 8 w zw. z art. 1 punkt 11) w zw. z art. 1 punkt 5) w zw. z art; 1 punkt 2) dyrektywy nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 ze zm.), mające postać wydania sprzecznego z prawem Unii Europejskiej orzeczenia, opartego o art. 89 w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, które mocą wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 19 lipca 2012 r. (sygn. C- 213/11 Fortuna i inni) uznane zostały wprost za przepisy techniczne, które tym samym, z uwagi na brak ich obligatoryjnej notyfikacji Komisji Europejskiej, nie mogą być stosowane w żadnym postępowaniu krajowym, w tym szczególnie takim jak niniejsze;

5. art. 120 O.p. poprzez oparcie kwestionowanego orzeczenia na art. 89 w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 roku o grach hazardowych, które w konsekwencji wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej: ETS) z 19 lipca 2012 r. (sygn. C-213/11 Fortuna i in.) uznać należy za nieskuteczne w polskim systemie prawa;

6. art. 89 u.g.h. poprzez bezzasadne stosowanie w sytuacji, gdy zgodnie z regulacją art. 4 ustawy z 12 czerwca 2015 r o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz.U. 2015.1201) skarżąca objęta jest ochronnym okresem dostosowawczym, trwającym do 1 lipca 2016 r. wobec czego jej działalność do tej daty z pewnością nie jest zabroniona, zatem nie może być ścigana i zwalczana,

7. art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h. poprzez ich niezastosowanie w sprawie, mimo, że mocą tych przepisów to nie organ celny, lecz tylko Minister Finansów, posiada łączną kompetencję do rozstrzygania decyzją między innymi tego, czy dana gra jest grą na automacie w rozumieniu ustawy.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasową argumentację.

Na rozprawie, która odbyła się przed tutejszym Sądem 21 marca 2019 r. pełnomocnik strony skarżącej wniósł o odroczenie sprawy i przeprowadzenie dowodu z prawomocnego wyroku Sądu Okręgowego w J. G. o sygn. akt [...] oraz z akt postepowania przez Sądem Rejonowym prowadzonym po uchyleniu tym wyrokiem rozstrzygnięcia Sadu I instancji. Pełnomocnik strony podał wówczas nadto, że "w wyroku tym Sąd Okręgowy zakwestionował wnioski Sadu Rejonowego odnośnie prowadzenia przez Prezesa skarżącej spółki działalności z wykorzystaniem automatu, którego dotyczy zaskarżona decyzja".

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu zważył, co następuje:

W myśl art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 2107) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej.

Zgodnie z art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. z 2017, poz. 1369 ze zm.; dalej jako p.p.s.a.) sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Zgodnie z art. 135 p.p.s.a. sąd stosuje przewidziane ustawą środki w celu usunięcia naruszenia prawa w stosunku do aktów lub czynności wydanych lub podjętych we wszystkich postępowaniach prowadzonych w granicach sprawy, której dotyczy skarga, jeżeli jest to niezbędne dla końcowego jej załatwienia.

Skarga zasługuje na uwzględnienie.

W pierwszej kolejności wskazać należy, że kontrola w lokalu (kontenerze) o nazwie [...] mieszczącym się przy [...] w K., w którym znajdował się zakwestionowany automat [...] nr [...], miała miejsce [...] r. Podstawą do wymierzenia kary pieniężnej był zatem wskazany przez organy art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., w brzmieniu obowiązującym w dniu kontroli, który stanowił, że karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Stosownie zaś do art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. wysokość kary pieniężnej w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 2 – wynosiła [...] zł od każdego automatu.

Podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt, był zatem każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządzał gry na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry.

Odpowiedzialność za wskazany delikt ma charakter obiektywny w tym sensie, że warunkiem przypisania odpowiedzialności na podstawie ww. przepisu jest wykazanie, że dany podmiot aktywnie uczestniczył (podejmował działania) w procesie urządzania nielegalnych gier hazardowych, a więc podejmował określone czynności związane z udostępnianiem automatów w niedozwolonym do tego miejscu, w tym także z ich obsługą oraz stwarzaniem technicznych, ekonomicznych i organizacyjnych warunków umożliwiających używanie urządzenia do celów związanych z komercyjnym procesem organizowania gier hazardowych.

Oceniając legalność zaskarżonej decyzji (w pierwszej kolejności) podnieść należy, że stan faktyczny sprawy - w ocenie Sądu – (wbrew zarzutom strony skarżącej) niewątpliwie uprawniał organy celne do stosowania w sprawie przepisów u.g.h. i poddania ocenie skontrolowanej działalności poprzez pryzmat przepisów tej ustawy. Nie ulega bowiem wątpliwości, że kontrola funkcjonariuszy celnych przeprowadzona w przedmiotowym lokalu ujawniła eksploatację spornego urządzenia do gier. Jego charakter, co stwierdzono w drodze eksperymentów, polegających na odtworzeniu na nim gier, odpowiadał definicji gry na automatach zawartej w art. 2 ust. 3 u.g.h.

Według przepisów art. 2 ust. 3 u.g.h. grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Według zaś art. 2 ust. 5 ustawy, grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w cechach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

Jak ustalono w odniesieniu do ujawnionego urządzenia ([...]) było ono wyposażone w dwa monitory LCD i klawisze umożliwiające prowadzenie gier, pod dolnym monitorem znajdował się wrzutnik monet wraz z metalowym przyciskiem i informacją, że przyjmuje on tylko monety 5 zł, na przedniej ściance przycisk START, a po prawej stronie przycisku START umieszczony był akceptor banknotów z informacją, że przyjmuje banknoty o nominale 10, 20, 50 i 100 zł, urządzenie zawiera oznaczenia w postaci napisów o treści: [...],[...],[...]. Urządzenie nie posiadało numerów poświadczenia rejestracji właściwego organu. W wyniku przeprowadzonych gier eksperymentalnych na w/w automacie (zakredytowania automatów i rozegrania gier) ustalono, że: w celu uruchomienia gier grający zasilił automat pieniędzmi, gry prowadzone były na urządzeniu elektronicznym, gry mogły być rozgrywane wg. ustanowionych uprzednio stawek za grę, automat przeliczał wprowadzone do jego wnętrza pieniądze na punkty kredytowe, po naciśnięciu klawisza "BUY" następowało obracanie się wirtualnych bębnów (walców), wygraną oznaczało ustawienie się jednakowych symboli znajdujących się na bębnach w określonej konfiguracji, w toku przeprowadzonych gier uzyskano układy wygrywające i przegrywające, prowadzący gry eksperymentalne nie mieli wpływu na wynik gry, był on niezależny od woli grającego oraz zdolności psychomotorycznych, ustawienia symboli na poszczególnych walcach nie zależały od zręczności grającego, w wyniku uzyskania układów wygrywających możliwe było rozgrywanie innych gier z wykorzystaniem punktów uzyskanych z układów wygrywających w grze poprzedniej, bez konieczności ponoszenia dodatkowej opłaty.

Jednakże podkreślenia wymaga, że możliwość wymierzenia kary pieniężnej zachodzi nie tylko wówczas, gdy zostanie wykazane, że doszło do urządzania gier hazardowych bez koncesji, bez zezwolenia lub bez dokonania wymaganego zgłoszenia, ale gdy zostanie (również) – co jest kluczowe w sprawie - wykazane, że wskazana osoba (podmiot) jest urządzającym gry hazardowe w rozumieniu omawianego przepisu. Pojęcie "urządzanie gier hazardowych" obejmuje zaś działania polegające na zorganizowaniu odpowiedniego miejsca do zamontowania urządzenia, umożliwienie dostępu do automatu, utrzymywanie automatu w stanie aktywności umożliwiającej jego sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych, czynności związane z obsługą urządzenia.

I w okolicznościach niniejszej sprawy, zdaniem Sądu, strona skarżąca -nieprawidłowo, bo co najmniej przedwcześnie - została uznana przez organy obu instancji za urządzającego gry w rozumieniu u.g.h. W ocenie Sądu, istotne wątpliwości w tym zakresie nie zostały wystarczająco rozważone i wyjaśnione (nawet) przed wydaniem zaskarżonej decyzji. Zauważyć w tym miejscu należy, że zgodnie z art. 8 u.g.h., do postępowań w sprawach określonych w ustawie stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa, chyba że ustawa stanowi inaczej.

Organy swe ustalenia dotyczące uznania strony skarżącej za urządzającego gry hazardowe oparły na - wybiórczo zdaniem Sądu - zebranych w sprawie dowodach, w szczególności jak każdorazowo podkreślały w uzasadnieniach swych decyzji, na:

- wezwaniu do zwrotu zatrzymanych rzeczy z [...]r. skierowanego do Urzędu Celnego w W. przez właściciela urządzenia Sp. z o.o. "A" z/s w J. G.;

- ponownym wezwaniu do zwrotu zatrzymanych rzeczy z [...] r. skierowanego do Urzędu Celnego w W. przez "właściciela" urządzenia Sp. z o.o. "A" z/s w J. G.,

- zażaleniu z [...]r. na postanowienie Prokuratora Prokuratury Rejonowej w J.G. o zatwierdzeniu przeszukania i zatrzymania rzeczy z [...] r. sygn. akt [...], w którym strona skarżąca zaskarżyła w części ww. postanowienie zatwierdzające przeszukanie w kontenerze [...] w k. przy ul. [...] oraz zatrzymanie terminala internetowego [...] nr [...], dokonane [...] r., do którego eksploatacji na zasadzie wyłączności uprawniona jest Sp. z o.o. "A";

- wyroku Sądu Rejonowego w J. G. z [...] r. sygn. akt [...]. Dowody te organy uznały za wystarczające do przyjęcia, że strona skarżąca była podmiotem urządzającym gry na spornym automacie poza kasynem gry. Taka konkluzja miała wynikać wprost z oświadczeń samej strony, która jak wynika z ww. dowodów określała się jako "właściciel" urządzenia [...],[...],[...] oraz z treści sentencji przywołanego wyroku Sądu Rejonowego.

Organy natomiast jakby nie wzięły pod uwagę okoliczności, że strona skarżąca na dalszym etapie postępowania (patrz: chociażby treść pisma z [...] r, czy też treść odwołania) zmieniła swoje dotychczasowe wyjaśnienia, i zakwestionowała swoją odpowiedzialność w tym zakresie. Strona skarżąca wyjaśniała wówczas, że "nie prowadziła żadnej działalności gospodarczej, a już w szczególności nie urządzała gier na automatach poza kasynem gry, w tym na urządzeniu do gier [...]".

Jednakże – jak wynika z akt sprawy - wyjaśnienia te zostały przez organy uznane za "gołosłowne". Dalej organy stwierdziły też, że przy takich "gołosłownych" twierdzeniach to strona skarżąca powinna podjąć aktywność procesową, gdyż podatnik, w trosce o swe własne interesy, powinien współpracować z organami i przedstawiać dowody na poparcie swych twierdzeń. Dodatkowo organy wskazały, że strona nie może ograniczyć się jedynie do polemiki z ustaleniami organów podatkowych. Innymi słowy, strategia podatnika opierająca się wyłącznie na negowaniu działań podejmowanych przez organy to za mało. Ponadto, końcowo organy uznały, że skoro strona skarżąca nie udostępniła innych dowodów (pomimo wezwania z [...] r. [...]), niż te zgromadzone przez organy, to posiadały one uprawnienie do poprzestania na dotychczas zgromadzonych dowodach i na tej podstawie (przywołując ww. dowody) wydały swoje decyzje.

I takie postępowanie organów należy zdaniem Sądu uznać za wadliwe. Po pierwsze wskazać należy, że przepisy prawa – ani procesowego, ani materialnego, nie zawierają żadnej cezury czasowej, w jakiej strona może swoją odpowiedzialność za urządzanie gier hazardowych kwestionować. Podkreślić przy tym należy, że strona skarżąca nie tylko zakwestionowała, że "nie urządzała gier na automatach poza kasynem gry, w tym na urządzeniu do gier [...]", ale też (wbrew ustaleniom organów) wprost wskazała, że "nie jest władna wypełnić żądania w zakresie przedłożenia wymienionym w wezwaniu dokumentów, ponieważ wszystkie dokumenty zostały zatrzymane do postępowania toczącego się pod syg. [...] w Prokuraturze Okręgowej w K." (k. 81 akt administracyjnych). Skoro zatem strona skarżąca odpowiedziała na wezwanie organu, ale podkreśliła, że nie może go wypełnić, i co więcej uzasadniła dlaczego nie może tego uczynić i dodatkowo wskazała organom, że dokumenty w sprawie znajdują się Prokuraturze Okręgowej w K., to nieuprawnionym było twierdzenie, że strona skarżąca nie uczyniła zadość wezwaniu. W konsekwencji nieuprawnionym było również twierdzenie organów, że "strona skarżąca nie udostępniła innych dowodów (pomimo wezwania z [...] r. nr [...]), niż te zgromadzone przez organ podatkowy". Ostatecznie zaś – nie sposób zgodzić się z organami - że w takiej sytuacji, posiadały uprawnienie do poprzestania na dotychczas zgromadzonych dowodach".

Podkreślenia wymaga, że strona skarżąca nie przedstawiła wprawdzie dowodów, lecz zaoferowała i wskazała miejsce z którego można było jej pozyskać. Organ nie przeprowadził natomiast w tym zakresie żadnego postepowania dowodowego. Nie uzyskał odpowiedzi na wskazane w wezwaniu kwestie rzutujące przecież na ostateczne rozstrzygnięcie w sprawie. Nie wystąpił do Prokuratury Okręgowej w K., celem udostępnienia zgromadzonych w sprawie dowodów. Nie dokonał ich analizy, nie skonfrontował ich ze zgromadzonym w sprawie materiałem dowodowym, a tym samym nie ustalił ponad wszelką wątpliwość, czy wersja skarżącej, iż "nie urządzała gier na automatach poza kasynem gry, w tym na urządzeniu do gier [...]", znajduje w nim potwierdzenie, czy też nie. Organ nieprawidłowo natomiast poprzestał (jedynie) na dotychczas zgromadzonych w sprawie dowodach, pozostawiając twierdzenia skarżącej za "gołosłowne".

Organ natomiast pismem z [...] r. zwrócił się do D. Urzędu Celno – Skarbowego we W. z prośbą o udzielenie odpowiedzi oraz przekazanie: protokołu przesłuchania z postępowania przygotowawczego Prezesa Zarządu Spółki "A", aktu oskarżania przeciwko Prezesowi Zarządu Spółki "A", uwierzytelnionej kopii orzeczenia w tej sprawie, oświadczenia czy powołano biegłego do zbadania automatu [...] i włączył w poczet materiału dowodowego wyrok Sądu Rejonowego w J. G. z [...] r. sygn. akt [...]. Następnie na tej podstawie uznał, że wyrok ten obok ww. dowodów pozwolił przesądzić, że "podmiotem urządzającym gry hazardowe w kontrolowanym lokalu była strona skarżąca". Zdaniem organów tak zebrany materiał był wystarczający do uznania strony skarżącej za podmiot posiadający tytuł własności do spornego urządzenia oraz podmiot urządzający gry hazardowe na tym urządzeniu poza kasynem gry.

Nie mniej jednak, uwadze organom, uszło kilka istotnych w tym zakresie okoliczności rzutujących na całokształt sprawy. Po pierwsze, organy nie uwzględniły okoliczności, iż wyrok ten (jeszcze w dniu wydania decyzji II instancji) nie posiadał waloru prawomocności. Wprawdzie z jego sentencji wynikało że oskarżony M. K. pełniąc funkcję Prezesa Zarządu Spółki z o.o. "A" z siedzibą w J. G. i będąc z tego tytułu na podstawie prawa uprawnionym i zobowiązanym do prowadzenia spraw gospodarczych tej spółki, bez wymaganej koncesji urządzał [...] r. w celach komercyjnych gry o charakterze losowym na automacie [...] nr [...],[...]nr [...] na [...] mieszczącej się w K. przy ul. [...], z naruszeniem art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1, art. 23a u.g.h, czym wyczerpał znamiona przestępstwa skarbowego z art. 107 §1 k.k.s. w zw. z art. 9 § 3 k.k.s.". Tymczasem z jego uzasadnienia wynikało, że "wyjaśnienia oskarżonego M. K. Sąd uznał za wiarygodne w zakresie w jakim przyznał, że jest Prezesem Zarządu Spółki "A". Jako niewiarygodne zostały natomiast ocenione jego wyjaśnienia "w zakresie w jakim opisał okoliczności związane z oddaniem automatu [...] nr [...] w użytkowanie "B" Sp.zo.o. w B. Sam fakt przekazania tego urządzenia tej spółce jest potwierdzony zeznaniami B. W. Jednakże pozostałe okoliczności wskazane przez M. K. i świadka B. W. Sąd uznał za niewiarygodne".

Po wtóre wyrok ten, wyrokiem Sądu Okręgowego w J. G. z 30 listopada 2018 r. (sygn. akt [...]) został uchylony, a sprawa została przekazana do ponownego rozpoznania Sądowi Rejonowemu w J. G. Z treści uzasadnienia tegoż wyroku wynika natomiast wprost, że Sąd Okręgowy zakwestionował wnioski Sądu I instancji odnośnie prowadzenia przez Prezesa skarżącej spółki działalności z wykorzystaniem spornego automatu. Sąd Okręgowy wskazał (str. 8 wyroku), że "przechodząc do apelacji obrońcy oskarżonego M. K. zasadny okazał się zarzut obrazy art. 4 k.p.k., art. 5 § 2 k.p.k., art.7 k.p.k., art. 410 k.p.k. w szczególności odnoście znamion strony podmiotowej zarzucanego czynu. Temu oskarżonemu zarzucono urządzanie i prowadzenie gry na jednym automacie o nazwie [...] nr [...]. Sąd I instancji w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku uznał za potwierdzony fakt, że przed umieszczeniem powyższego automatu w kontenerze na [...] w K. spółka "A" której prezesem był oskarżony przekazała to urządzenie w użytkowanie spółce "B" sp. z o.o. z siedzibą w B. której prezesem był B. W. (str. 3 uzasadnienia, k. 644 akt). B. W. przesłuchany w niniejszej sprawie w charakterze świadka zeznał m.in."...Ja mam dokładnie te same zarzuty, co oskarżeni. Ja miałem umowę z firmą "A". Sprawa jest od 2013 r. mój wspólnik wymyślił algorytm i został od tego czasu tępiony. Ja jestem prezesem spółki "B". Sprawa dotyczy tych urządzeń i wolnostojącego kontenera z automatami do gry i dawaliśmy przez Internet system operacyjny nie hazardowy i stąd te sprawy i postawione i zarzuty..." ( k. 616). Do treści tych zeznań Sąd I instancji co do zasady nie odniósł się kwitując je jednym zdaniem, że podawane przez świadka okoliczności są niewiarygodne, gdyż z przeprowadzonego w sprawie eksperymentu procesowego wynikało że można na urządzeniu [...] nr [...] prowadzić gry losowe (str. 3 uzasadnienia, k. 644). Rozważania Sądu I instancji w ogóle nie dotyczyły najważniejszych okoliczności tj. kiedy dokładnie spółka "A" przekazała powyższe urządzenie w użytkowanie Spółce "B", czy ta ostatnia spółka wprowadziła w urządzeniu zmiany o których nie miał wiedzy prezes "A" M.K.(...), czy powyższy świadek odpowiedna bądź odpowiadał karnie za takie samo zachowanie jakie zarzucono w niniejszej sprawie M.K. Ma to podstawowe znaczenie dla ustalenia znamiona strony podmiotowej czynu zarzucanego oskarżanemu M.K. i w konsekwencji jego odpowiedzialności karnoskarbowej (...)".

Mając powyższe na uwadze stwierdzić zatem należy, że w sytuacji, gdy to - jedynie na urządzającego gry - można nałożyć w myśl art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. karę pieniężną, ustalenie ponad wszelką wątpliwość, czy to właśnie stronę skarżącą można uznać za podmiot urządzający gry na automacie znajdującym się w opisanym wyżej lokalu (kontenerze) w K. było jedną z najbardziej istotnych i ważkich okoliczności w sprawie. Tymczasem organy wadliwie, bo bez wyjaśnienia w sposób niebudzący wątpliwości tej kwestii, opierając się jedynie na wybiórczym materiale dowodowym w sprawie, w tym na nieprawomocnym, a następnie uchylonym wyroku Sądu Rejonowego, pozostawiając wyjaśnienia strony skarżącej jako "gołosłowne" niewyjaśnione, a tym samym nie przeprowadzając należycie postępowania dowodowego w sprawie, działały z oczywistym naruszeniem przepisów ordynacji podatkowej. Sąd uznał, że organy prowadzące postępowanie w opisanej sprawie działały - w szczególności - z naruszeniem art. 122 O.p., gdyż nie wyjaśniły dokładnie stanu faktycznego w zakresie uznania strony skarżącej za podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem gry, co czyni zasadnym zarzut naruszenia art. 187 § 1 O.p. oraz art. 191 O.p. Przypomnieć należy, że zgodnie z art. 122 O.p. w toku postępowania organy podatkowe podejmują wszelkie niezbędne działania w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy w postępowaniu podatkowym. Zasada ta wyraża się m.in. w określonym w art. 187 § 1 O.p. obowiązku organu zebrania i rozpatrzenia w sposób wyczerpujący całego materiału dowodowego. Realizacji obowiązku, o którym mowa, służy regulacja z art. 180 § 1 O.p., zgodnie z którą jako dowód należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem, oraz z art. 188 O.p., stanowiąca, że żądanie strony dotyczące przeprowadzenia dowodu należy uwzględnić, jeżeli przedmiotem dowodu są okoliczności mające znaczenie dla sprawy, chyba że okoliczności te wystarczająco są stwierdzone innym dowodem. Katalog środków dowodowych zawarty został w art. 181 O.p. Stosownie do art. 191 O.p. zebrane według powyższych reguł dowody organ winien ocenić w kontekście całokształtu zebranego materiału dowodowego, pod kątem ustalenia, czy dana okoliczność została udowodniona.

I już tylko powyższe naruszenia mogły mieć istotny wpływ na wynik sprawy, bowiem w konsekwencji mogło dojść do niewłaściwego zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Przyjęte przez organ okoliczności stanu faktycznego sprawy nie dały bowiem - w ocenie Sądu - wystarczających podstaw do uznania strony skarżącej (na tym etapie) za urządzającą gry na automatach poza kasynem gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Tym samym odnoszenie się przez Sąd do pozostałych zarzutów skargi należałoby uznać za co najmniej przedwczesne.

Mając powyższe na uwadze Sąd, stwierdzając naruszenie przepisów postępowania w sposób mogący mieć istotny wpływ na wynik sprawy, na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit c w zw. z art. 135 p.p.s.a. uchylił decyzje organów obu instancji, albowiem organy nie dokonały w sposób właściwy wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy, który umożliwiałoby jej zgodne z prawem załatwienie (pkt. 1. sentencji wyroku). Przy ponownym rozpatrzeniu sprawy organy - z poszanowaniem przywołanych przez Sąd przepisów procesowych oraz z uwzględnieniem wskazanych braków w postępowaniu dowodowym - powinny w sposób wyczerpujący zebrać materiał dowodowy, a następnie ustalić ponad wszelką wątpliwość, czy strona skarżąca rzeczywiście była urządzającym gry na ujawnionym automacie, czy też nie. Dopiero tak poczynione ustalania pozwolą na wydanie – zdeterminowanej uprzednimi ustaleniami a tym samym prawidłowej - decyzji w zakresie wymierzenia skarżącej kary pieniężnej. O kosztach Sąd orzekł na podstawie art. 200 p.p.s.a.