Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 2643/13
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2014-03-06 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6203 Prowadzenie aptek i hurtowni farmaceutycznych
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Inspektor Farmaceutyczny
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 94a
journal: Dz.U. 2008 nr 45 poz 271
law: Ustawa z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Andrzej Wieczorek Sędziowie Sędzia WSA Danuta Szydłowska Sędzia WSA Grażyna Śliwińska (spr.) Protokolant st. sekr. sąd. Agnieszka Gajewiak po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 lutego 2014 r. sprawy ze skargi F. z siedzibą w W. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] czerwca 2013 r. nr [...] w przedmiocie stwierdzenia naruszenia zakazu reklamy apteki oraz nałożenia kary pieniężnej oddala skargę


UZASADNIENIE

F. z siedzibą w W. (dalej też jako skarżąca, F.) wniosła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie skargę na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego (dalej też jako GIF) z dnia [...] czerwca 2013 roku nr [...], który utrzymał w mocy decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w Białymstoku z dnia [...] stycznia 2013 roku nr [...] nakazującą zaprzestania prowadzenia reklamy apteki ogólnodostępnej "[...]", położonej w L. przy [...] polegającej na umieszczaniu w gazetkach reklamowych sieci marketów [...], oferty programu pomocy finansowej przy zakupie leków i suplementów diety realizowanego przez F. i nakładającą na skarżącą karę pieniężną w wysokości 8 000,- złotych.

Podstawę prawną zaskarżonej decyzji stanowił art. 112 ust. 1 pkt 1 i ust. 3 i art. 115 pkt 4, art. 94a ust. 1 i art. 129 b ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne (Dz. U. z 2008 r. Nr 45, poz. 271 z późn. zm.) – dalej jako "P.f." oraz art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (tj. Dz. U. z 2013 r. poz. 267) – dalej jako k.p.a.

Do wydania zaskarżonej decyzji doszło w następującym stanie faktycznym:

Pismem z dnia [...] czerwca 2012 roku [...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny zawiadomił skarżącą F. o wszczęciu z urzędu postępowania administracyjnego w przedmiocie naruszenia art. 94a ustawy - Prawo farmaceutyczne, polegającego na prowadzeniu reklamy apteki ogólnodostępnej o nazwie [...] zlokalizowanej w supermarkecie [...] w L. przy [...] oraz jej działalności.

W odpowiedzi skarżąca wniosła o umorzenie postępowania informując, że F. zaprzestała prowadzenia działalności objętej postępowaniem.

[...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w B. decyzją z dnia [...] września 2012 r. stwierdził naruszenie zakazu, o którym mowa w art. 94a ustawy - Prawo farmaceutyczne poprzez prowadzenie reklamy apteki ogólnodostępnej [...] zlokalizowanej w supermarkecie [...] w L. przy [...] za pomocą kolportowanych na terenie miasta L. gazetek reklamowych zawierających ofertę apteki [...] w L. nakazując zaprzestania prowadzenia powyższej reklamy i nałożył na skarżącą karę pieniężną w wysokości 4000 złotych.

Od powyższej decyzji skarżąca wniosła odwołanie do Głównego Inspektora Farmaceutycznego, który po rozpatrzeniu odwołania, dnia [...] listopada 2012 r. wydał decyzję uchylającą zaskarżoną decyzję i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania przez organ I instancji. Stwierdził bowiem, że organ I instancji stwierdziwszy naruszenie zakazu reklamy nie nakazał jej zaprzestania, nadając rygor natychmiastowej wykonalności nakazowi, którego nie zawarł w decyzji.

Ponownie rozpatrując sprawę, Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w B., wezwał stronę do złożenia pisemnych wyjaśnień w związku z prowadzonym postępowaniem w przedmiocie naruszenia zakazu reklamy apteki i jej działalności, o którym mowa w art. 94a ust. 1 P.f. i wezwał do nadesłania następujących dokumentów:

1) umowy uczestnictwa apteki ogólnodostępnej [...] zlokalizowanej w [...] w L. prowadzonej przez [...] Sp. z o.o. z w programie pomocy finansowej przy zakupie leków i suplementów organizowanego przez F. z siedzibą w W.,

2) statutu f.,

3) pisemnego oświadczenia, złożonego przez osobę uprawnioną do reprezentowania f. o zaprzestaniu prowadzenia przez stronę działalności reklamowej w postaci kolportażu folderu reklamowego zawierającego ofertę apteki ogólnodostępnej [...], zlokalizowanej w supermarkecie [...] na terenie miasta L.,

4) pisemnej informacji o podmiocie zlecającym wykonanie i dystrybucję na terenie miasta L. folderów reklamowych zawierających ofertę apteki ogólnodostępnej pod nazwą [...], zlokalizowanej w supermarkecie [...],

5) pisemnej informacji w zakresie mechanizmów i zasad programu pomocy finansowej F. realizowanego w aptece [...] w L.,

6) dowodu uiszczenia opłaty skarbowej od udzielonego pełnomocnictwa.

W odpowiedzi skarżąca wskazała, że umowa w zakresie usług świadczonych przez F. znajduje się w aktach sprawy innego postępowania toczącego się przed organem, a statut F. znajduje się w Krajowym Rejestrze Sądowym. Ponadto w załączeniu przedłożyła oświadczenie Prezesa F., z którego wynika, że F. nie prowadzi zabronionych działań reklamowych. Przedłożyła zarazem umowę pośrednictwa w zakresie usług świadczonych przez F. z [...] stycznia 2012 r.

Decyzją z dnia [...] stycznia 2013 r. nr [...] [...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny stwierdził naruszenie przez fundację zakazu reklamy określonego w art. 94a ust. 1 P.f. poprzez prowadzenie reklamy apteki ogólnodostępnej pod nazwą [...], zlokalizowanej w supermarkecie [...] w L. przy [...] oraz jej działalności polegającej na udziale w programie pomocy finansowej przy zakupie leków i suplementów diety, realizowanego przez F. z siedzibą w W. W ramach przedmiotowego programu na terenie L. oraz na stronie internetowej pod adresem www.[...].pl cyklicznie kolportowana była gazetka reklamowa sieci marketów [...], zawierająca ofertę programu pomocy finansowej przy zakupie leków i suplementów diety realizowanego przez F. adresowaną do pacjentów apteki ogólnodostępnej [...] w L.. W konsekwencji organ pierwszej instancji nakazał zaprzestania jej prowadzenia i nałożył na stronę karę pieniężną w kwocie ośmiu tysięcy złotych.

Od powyższej decyzji strona wniosła odwołanie do Głównego Inspektora Farmaceutycznego, w którym zarzuciła naruszenie:

a. art. 7 w zw. z art. 71 §1 k.p.a. poprzez niewłaściwe jego zastosowanie i brak zebrania przez organ materiału dowodowego w sprawie,

b. art. 94a ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne poprzez błędną jego wykładnię oraz oparcie się na nieaktualnym orzecznictwie w przedmiocie zakazu reklamy aptek,

c. błędną wykładnię art. 94a § 1 poprzez brak uwzględnienia norm konstytucyjnych i wspólnotowych przy wykładni tego przepisu oraz przyjęcie, że Folder Informacyjny F. stanowi reklamę apteki,

d. art. 105 §1 k.p.a. poprzez brak umorzenia postępowania z powodu zaprzestania prowadzenia przez stronę działalności, która była przedmiotem prowadzonego postępowania,

e. niewłaściwe zastosowanie art. 129b ustawy - Prawo farmaceutyczne i przypisanie stronie kolportażu ulotek jako okoliczności wpływającej na wymiar kary w sytuacji braku stwierdzenia takiego działania w sentencji decyzji.

Główny Inspektor Farmaceutyczny wezwał stronę do przedłożenia w terminie 7 dni następujących dokumentów:

1. statutu F.,

2. sprawozdania z działalności finansowej F.,

3. umowy, na podstawie której prowadzona jest dopłata do leków i suplementów diety sprzedawanych w aptekach [...] w szczególności w aptece [...] zlokalizowanej w [...] w Ł. przy [...].

Strona nie przesłała żądanych dokumentów.

Główny Inspektor Farmaceutyczny zwrócił się do [...] Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w W. o podanie informacji jaki podmiot zleca umieszczanie w gazetce zawierającej ofertę handlową Marketu [...] w L. oferty f. dostępnej w aptece [...] w [...] wraz z przesłaniem dokumentu, na podstawie którego [...] zleca umieszczanie ww. informacji. Ponadto wezwał do podania, gdzie są rozpowszechniane przedmiotowe gazetki. W odpowiedzi [...] Sp. z o.o. Sp. k. poinformowała, że podmiotem zlecającym zamieszczenie informacji F. w gazecie tygodniowej [...] (wydanie dla L.) jest F., ul. [...], [...] W. Poinformowała, że gazetki są rozpowszechniane wśród mieszkańców L. i okolic, bezpośrednio do ich domów. Ponadto gazety są dostępne w punkcie obsługi klienta w markecie [...]. W załączeniu przesłała kopię dokumentu, na podstawie którego wykonywane są zlecenia zamieszczania materiałów informacyjnych otrzymywanych do publikacji w gazecie tygodniowej [...] od F..

Główny Inspektor Farmaceutyczny decyzją z dnia [...] czerwca 2013 roku nr [...] utrzymał w mocy decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w B. z dnia [...] stycznia 2013 roku. W uzasadnieniu decyzji podkreślił, że art. 94 a ust. 1 P.f. wprowadza całkowity zakaz reklamy aptek i punktów aptecznych. Organy Państwowej Inspekcji Farmaceutycznej zostały umocowane do nadzorowania przestrzegania tego zakazu i poza obszarem ich działania jest analizowanie zarówno konstytucyjności jak i ratio legis wprowadzenia zakazu określonego w art. 94a ust. 1 P.f. W sytuacji stwierdzenia naruszenia zakazu reklamy aptek organy Inspekcji Farmaceutycznej są zobligowane, zgodnie z art. 94a ust. 3 tejże ustawy do wydania decyzji nakazującej zaprzestanie jej prowadzenia. Tymczasem w gazetkach marketu [...], zatytułowanych "Materiał Informacyjny", znajdowały się następujące treści: napis "Dofinansowanie obowiązuje w aptece [...] w [...].[...]" oraz poniżej umieszczone zdjęcia produktów leczniczych i suplementów diety wraz ceną przy której figuruje odsyłacz do umieszczonej na dole strony informacji - "Program pomocy finansowej przy zakupie leków i suplementów diety." Jednocześnie, jak wynika z Umowy pośrednictwa w zakresie usług świadczonych przez F. z dnia [...] stycznia 2012 r., znajdującej się w aktach sprawy, F. prowadzi Program Pomocy Finansowej przy Zakupie Leków i Suplementów Diety. Zgodnie z § 2 pkt 2 umowy Program dotyczy produktów sprzedawanych w Aptekach [...], a jedną ze stron umowy jest B., podmiot prowadzący aptekę [...] zlokalizowaną w [...] w L.. W ocenie organu odwoławczego F. prowadzi działalność, określaną jako Program Pomocy Finansowej, a informacja o tej działalności umieszczana jest w periodycznie ukazujących się gazetkach sklepu [...] w L.. Uznał, że organ I instancji prawidłowo ustalił, że działalność, której dotyczy przedmiotowe postępowanie prowadzona jest przez F. - wynika to wprost z treści umowy. Nie zgodził się z argumentacją skarżącej, że stroną umowy na podstawie której prowadzona jest "Pomoc finansowa na zakup leków" jest Spółka z o.o. [...]. , a nie F. Jak wynika bowiem z pisma przedstawiciela [...] Sp. z o.o. Sp. k. podmiotem zlecającym umieszczenie informacji o ofercie cenowej apteki ogólnodostępnej [...] w [...] w L. jest F.. Stwierdził, że organ I instancji prawidłowo ustalił, iż materiały reklamowe ukazują się cyklicznie, a podmiotem naruszającym zakaz reklamy aptek, określony w art. 94a ust. 1 P.f. jest F. z siedzibą w W.

Na powyższą decyzję fundacja wniosła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, w której to skardze zarzuciła:

a/ niewłaściwe zastosowanie art. 7 w zw. z art. 71 § 1 Kodeksu postępowania administracyjnego poprzez brak zebrania materiału dowodowego w sprawie;

b/ błędną wykładnię art. 94 a § 1 Prawa farmaceutycznego poprzez przyjęcie, że reklamą aptek jest jakakolwiek zachęta do zakupu produktów leczniczych, a także niezasadne przyjęcie, że orzecznictwo sądów administracyjnych definiujące zakaz reklamy aptek na gruncie poprzedniego brzmienia art. 94 a § 1 P.f. definiuje również pojęcie reklamy aptek w obecnym stanie prawnym;

c/ błędną wykładnię art. 94 a § 1 P.f. poprzez brak uwzględnienia w procesie interpretacji tego przepisu reguł konstytucyjnych i wspólnotowych, które nakazują uważać za reklamę na gruncie art. 94 a § 1 P.f. wyłącznie reklamę sensu stricte;

d/ błędną wykładnię art. 94 a § 1 P.f. poprzez przyjęcie, że Folder Informacyjny F. stanowi reklamę apteki w świetle w/w przepisu;

e/ błędną wykładnię art. 105 K.p.a. poprzez brak umorzenia postępowania w sytuacji, gdy wydanie decyzji stało się bezprzedmiotowe, gdyż działalność w niej opisana nie była w dacie wydania decyzji prowadzona;

f/ niewłaściwe zastosowanie art. 129 b P.f. poprzez przypisanie F. aktywnego kolportażu ulotek jako okoliczności wpływającej na wymiar kary, w sytuacji braku przypisania tej "aktywności" w sentencji zaskarżonej decyzji.

Skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji organu pierwszej instancji, zasądzenie kosztów postępowania, według norm przepisanych, a nadto rozpatrzenie skargi w trybie art. 54 § 3 p.p.s.a. poprzez uwzględnienie jej w całości.

Zdaniem skarżącej umowa pośrednictwa w zakresie usług świadczonych przez F. obowiązuje do dnia 31 grudnia 2012 roku (§ 4 umowy). Czasookres niniejszego postępowania zamyka się tymczasem w datach od dnia [...] kwietnia 2012 roku do dnia [...] czerwca 2013 roku. Tak więc ustalenia poczynione przez organ w oparciu o ww. umowę — abstrahując od ich prawdziwości — są nieaktualne. Co ważne, organ nie żądał przedstawiania aktualnej umowy, bądź też informacji, czy i w jakiej postaci prawnej jest ona kontynuowana. Stronami w/w umowy są wyłącznie [...] Sp. z o. o. z siedzibą w W. oraz m.in. B. Sp. z o. o. Stroną umowy w żadnym razie nie jest F., nie można zaś - w oparciu o stosunek prawny łączący dwa podmioty — wnioskować, jaka jest wola innego podmiotu. Należałoby bowiem wprost, w sposób bezpośredni, udowodnić istnienie decyzji F. do prowadzenia Programu Pomocy Finansowej przy Zakupie Leków i Suplementów Diety, której na gruncie niniejszej sprawy nie sposób dostrzec w jakikolwiek sposób. Nie można także wyprowadzać wniosku, że skoro Spółka [...] jest fundatorem F. to - mówiąc kolokwialnie - Spółka zawierając umowę przemawia także w imieniu F. Są to dwa odrębne byty prawne. Fundacja posiada zarząd, który może prowadzić określoną politykę, nawet nie uzgadniając jej z Fundatorem. Zarząd Fundacji odpowiada wprawdzie przez Fundatorem, lecz konkluzją wywodu jest myśl, że w polskim porządku prawnym nie można statuować tezy, że fundator jest uprawniony do reprezentacji fundacji. Zatem organ winien przeanalizować przede wszystkim stosunek prawny będący podstawą upoważnienia Spółki [...] do takich działań. Powinien przeanalizować "umowę zawartą z F.", którą jako podstawę umocowania powołuje Spółka [...] w wyżej zacytowanym przepisie. Brak tejże umowy czyni stan faktyczny niekompletnym.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 późn. zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym w świetle paragrafu drugiego powołanego wyżej artykułu kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Innymi słowy, w grę wchodzi tutaj kontrola aktów lub czynności z zakresu administracji publicznej dokonywana pod względem ich zgodności z prawem materialnym i przepisami procesowymi, nie zaś według kryteriów słuszności.

Ponadto, co wymaga podkreślenia, Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną, w myśl art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 z późn. zm.), dalej jako "p.p.s.a."

Stosownie do art. 145 § 1 p.p.s.a. Sąd uwzględnia skargę tylko wówczas, jeżeli stwierdzi naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy (1a), naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego (1b), inne naruszenie przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy (1c), a także wówczas, gdy stwierdza nieważność decyzji (postanowienia) z przyczyń określanych w art. 156 k.p.a. lub w innych przepisach bądź z tych przyczyn stwierdza wydanie decyzji (postanowienia) z naruszeniem prawa.

Kontrolując zaskarżoną decyzję pod kątem powyższych kryteriów Sąd uznał, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie, albowiem zaskarżona decyzja jak również utrzymana nią w mocy decyzja organu I instancji nie naruszają prawa w stopniu mogącym mieć wpływ na treść rozstrzygnięcia.

Kwestią sporną w niniejszej sprawie pozostaje, czy F. z siedzibą w W. narusza zakaz reklamy aptek, określony w art. 94a ust. 1 P.f. poprzez to, że prowadząc działalność określaną jako "Program Pomocy Finansowej przy Zakupie Leków i Suplementów Diety" (dalej jako "Program"), zlecała umieszczenie w periodycznie ukazujących się gazetkach sklepu [...] w L. informacji o działalności Programu i ofercie cenowej apteki ogólnodostępnej [...] w [...] w L..

Podstawą materialnoprawną zaskarżonej decyzji był art. 94a ust. 1 P.f. w brzmieniu: "Zabroniona jest reklama aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności. Nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego." Przepis w tej formie zaczął obowiązywać od dnia 1 stycznia 2012 r. na mocy art. 60 pkt 7 ustawy z dnia 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych (Dz. U. Nr 122, poz. 696).

Założeniem nowelizacji było wprowadzenie całkowitego zakazu reklamy działalności aptek i punktów aptecznych oraz zakazu reklamy placówek obrotu pozaaptecznego odnoszącej się do produktów leczniczych i wyrobów medycznych. Z zakresu pojęcia reklamy apteki wyłączono jedynie informację o lokalizacji i godzinach pracy apteki. Powyższe zmiany uzasadniano koniecznością zwiększenia ochrony pacjentów oraz finansów publicznych przed negatywnymi skutkami reklamy aptek, wskazując, że "cele przedsiębiorców prowadzących apteki, w tym dążenie do maksymalizacji zysku, muszą być podporządkowane wymogom wynikającym z konieczności ochrony zdrowia pacjentów" (uzasadnienie do projektu w/w nowelizacji, druk sejmowy VI.3491). Podmioty prowadzące apteki, farmaceuci prowadzący apteki, jako osoby wykonujące zawód zaufania publicznego, zostali objęci ustawowym zakazem reklamy działalności apteki, podobnie jak inni wykonujący wolne zawody zaufania publicznego: lekarze, adwokaci, radcy prawni. Zakaz skierowany jest do wszystkich.

Na tle wcześniejszego, mniej restryktywnego, unormowania art. 94a ust. 1 p.f. (Zabroniona jest reklama działalności aptek lub punktów aptecznych skierowana do publicznej wiadomości, która w sposób bezpośredni odnosi się do produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na wykazach leków refundowanych, lub produktów leczniczych lub wyrobów medycznych o nazwie identycznej z nazwą produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na tych wykazach) wyrażano stanowisko, że reklamą jest działanie mające na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług w danej aptece. Reklamą działalności apteki będzie więc zamiar przyciągnięcia potencjalnych klientów do dokonania zakupu towarów sprzedawanych w aptece - niezależnie od form i metod jej prowadzenia oraz użytych do jej realizacji środków - jeśli jej celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych lub wyrobów medycznych (por. wyroki WSA w Warszawie z dnia 17 października 2008 r., sygn. akt VII SA/Wa 698/08 i z dnia 1 lutego 2008 r., sygn. akt VII SA/Wa 1960/07 oraz z dnia 20 września 2010 r. wydany w sprawie VI SA/Wa 838/10).

Na tym gruncie pojmowanie reklamy w obszerny sposób przedstawił Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 2 października 2007 r., sygn. akt II CSK 289/07, LEX nr 341805 wyjaśniając, że "reklama oznacza każde przedstawienie (wypowiedź) w jakiejkolwiek formie w ramach działalności handlowej, gospodarczej, rzemieślniczej lub wykonywania wolnych zawodów, dokonane w celu wspierania zbytu towarów lub usług. Powszechnie przyjmuje się, że reklamą są wszelkie formy przekazu, w tym także takie, które nie zawierając w sobie elementów ocennych ani zachęcających do zakupu, mogą jednak zostać przyjęte przez ich odbiorców jako zachęta do kupna. (...) Przy rozróżnieniu informacji od reklamy trzeba mieć na względzie, że podstawowym wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez podmioty, do których jest kierowany". Podobne stanowisko wyraża także doktryna np.: M. Koremba w Komentarzu do art. 94a ustawy - Prawo farmaceutyczne, czy A. Rabiega - Przyłęcka w głosie do wyroku WSA z dnia 6 marca 2008 r., VII SA/Wa 2216/07 (teza 5): "nawet jeśli uzna się, iż określona działalność nie stanowi reklamy produktów leczniczych np. ze względu na jedynie informacyjny charakter przekazu, nie wyklucza to zakwalifikowania jej jako spełniającej cechy reklamy działalności apteki.", LEX/el.2011, czy D. Harasimiuk, Zakaz reklamy towaru w prawie europejskim i polskim, Oficyna 2011, pkt. 3.2.1.3.

Stanowiska te, mimo że dotyczą wcześniejszego, mniej restryktywnego brzmienia art. 94a P.f. - pozostają tym bardziej aktualne na gruncie nowej regulacji zawartej w art. 94a ustawy – Prawo farmaceutyczne przewidującej całkowity zakaz reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności, ze wskazaniem, że nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. Oznacza to, że zakaz ten został rozszerzony w kierunku jakiejkolwiek reklamy aptek, punktów aptecznych oraz - co istotne - ich działalności. Dlatego, wbrew zarzutowi skargi nie można zarzucić organowi błędnej wykładni art. 94a ust. 1 P.f.

W aktualnym w sprawie stanie prawnym także nie zawarto definicji reklamy apteki i jej działalności, tak jak uczyniono w art. 52 ust. 1 Prawa farmaceutycznego – w zakresie reklamy produktu leczniczego.

Posiłkując się definicjami reklamy zawartymi w publikacjach słownikowych wskazać trzeba, że za reklamę uważa się każde działanie, mające na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług (vide Wielki Słownik Wyrazów Obcych pod red M. Bańki, wyd. PWN, Warszawa 2003). Oznacza to, że także na gruncie niniejszej sprawy reklamą apteki może być także każde działanie skierowane do publicznej wiadomości, zmierzające do zwiększenia sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych w niej oferowanych. Objęcie zakazem "każdego działania" wyłącza z tej dyspozycji tylko jeden stan faktyczny, określony w zdaniu 2 art. 94a ust.1 Prawa farmaceutycznego – kierowanie do publicznej wiadomości informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego.

W niniejszej sprawie kwestia sporna dotyczy oceny, czy F. z siedzibą w W. prowadząc działalność określaną jako "Program Pomocy Finansowej przy Zakupie Leków i Suplementów Diety" (dalej jako "Program"), narusza zakaz reklamy aptek, określony w art. 94a ust. 1 P.f. poprzez to, że zlecała umieszczenie w periodycznie ukazujących się gazetkach sklepu [...] w L. informacji o działalności Programu i ofercie cenowej apteki ogólnodostępnej [...] w [...] w L..

Nie ulega wątpliwości, że reklama może przyjmować różne formy zachęcania: także poprzez ulotki, foldery, czy gazetki temu służące, stanowiące działanie skierowane do publicznej wiadomości, zmierzające do zwiększenia sprzedaży produktów leczniczych oferowanych o ulotce, czy gazetce i zachęcające do korzystania z usług programu, który biorącym w nim udział daje bonusy w postaci "pomocy finansowej".

W ocenie Sądu, dofinansowanie pacjentów przy zakupie leków w takiej formie jest niewątpliwe i stanowi zachętę do korzystania z usług tej apteki, gdzie ono działa, czyli apteki [...] zlokalizowanej w [...] przy [...] w L..

W rozpoznawanej sprawie, zdaniem Sądu, organy Inspekcji Farmaceutycznej prawidłowo ustaliły, że foldery reklamowe informujące o aktualnej ofercie F. w zakresie "pomocy finansowej" przy zakupie leków i suplementów diety dostępnej w aptece [...] w [...] w L. jest niczym innym jak zachętą do korzystania z usług apteki wskazanej w folderach.

Okoliczność tę potwierdza pisemna odpowiedź [...] Sp. z o.o. Sp. k., która w korespondencji z organem wskazuje, że podmiotem zlecającym umieszczenie informacji o ofercie cenowej apteki ogólnodostępnej [...] w [...] w L. jest F..

W ocenie Sądu oznacza to, że organy prawidłowo oceniły, że ukazujące się cyklicznie materiały reklamowe dotyczące konkretnej apteki [...] w L., w której klienci uzyskają "pomoc finansową" przy zakupie leków i suplementów diety stanowią reklamę działalności tej apteki. Podmiotem naruszającym zakaz reklamy aptek, określonym w art. 94a ust. 1 P.f. jest zatem F. z siedzibą w W, zlecająca umieszczenie w gazetce sklepu [...] informacji o w/w Pomocy w tej aptece. Wbrew zarzutom skargi folder informacyjny nie stanowi informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego, a jedynie taka jego kwalifikacja czyniłaby zarzuty organu bezzasadnymi.

Powyższe okoliczności potwierdza także umowa zawarta przez skarżącą: B. Sp. z o.o. z [...] Sp. z o.o., która jest fundatorem F. oraz została umocowana do zawierania umów w imieniu F. Wynika z umowy, że prowadzacy aptekę B. Sp. z o.o. zobowiązała się do obniżania ceny produktów leczniczych sprzedawanych w aptece w ramach pomocy finansowej prowadzonej przez F. na rzecz pacjentów apteki (§ 3 pkt 4). Nie budzi zatem wątpliwości, że zapis umowy odnosi się do działalności handlowej przedmiotowej apteki i stanowi zachętę do korzystania z jej usług. Istotnym jest także, że jak wskazano w §2 ust. 1 i 2 ww. umowy, dopłata w ramach Programu jest skierowana do klientów apteki, a beneficjentem pomocy finansowej są wyłącznie klienci Aptek sieci [...] (§2 pkt 4). Prowadzaca aptekę B. Sp. z o.o. zobowiązała się do uczestnictwa w "dziele F." poprzez obniżanie ceny każdego produktu nierefundowanego, objętego pomocą finansową.

Oznacza to ścisłą współpracę prowadzącego aptekę z Fundacją w realizacji Programu. O jej skali swiadczą także, podniesione trafnie przez organ takie okoliczności, jak to, że fundatorem F. jest spółka z o.o. [...], która została umocowana do zawierania umów w imieniu F. Jednocześnie [...] Sp. z o.o. jak i prowadząca aptekę w L., B., Sp. z o.o. były reprezentowane przez te same osoby - członków zarządu: K. P. i D. C. W konsekwencji, tożsamość członków zarządu Spółki B. oraz Spółki [...] (fundatora umocowanego do zawierania umów w imieniu Fundacji) wskazuje, że skarżąca Fundacja działająca przez swoich przedstawicieli wkracza Programem w działalność handlową przedmiotowej apteki i ją reklamuje poprzez gazetkę handlową sklepu [...] jak i na stronie internetowej tego sklepu. W konsekwencji powyższej akcji marketingowej Fundacji, apteka [...] sprzedaje produkty po cenach wskazanych w folderach reklamowych, określanych jako "Materiał informacyjny [...]".

Co istotne dla oceny odpowiedzialności skarzącej Fundacji, prawidłowo zostało ustalone, że folder reklamujący każdorazowo ukazuje się i nadal jest rozpowszechniany jako część gazetki zawierającej ofertę promocyjną Marketu [...] w L. i dotyczy wyłącznie działalności apteki [...] zlokalizowanej w [...] przy [...]. Okoliczność prowadzenia reklamy dzialalnosci w/w apteki potwierdza korespondencja Głównego Inspektora Farmaceutycznego z [...] Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w W. W odpowiedzi na pismo organu z dnia [...] marca 2013 r. [...] Sp. z o.o. Sp. k. poinformowała, że podmiotem zlecającym zamieszczenie informacji F. w gazecie tygodniowej [...] (wydanie dla L.) jest F., ul. [...],[...] W.. Jednocześnie udzieliła także odpowiedzi, że gazetki są rozpowszechniane wśród mieszkańców L. i okolic, bezpośrednio do ich domów. Ponadto są dostępne w punkcie obsługi klienta w markecie [...]. W załączeniu [...] przesłała kopię dokumentu, na podstawie którego wykonywane są zlecenia zamieszczania materiałów informacyjnych otrzymywanych do publikacji w gazecie tygodniowej [...] od F..

Na gruncie niniejszej sprawy, biorąc zatem pod uwagę nie tylko treść umowy zawartej przez B. z F., ale i działania polegające na czynnym uczestnictwie Fundacji w zlecaniu zamieszczania informacji o Programie Fundacji - oferującym produkty lecznicze po cenach wskazanych w folderach reklamowych - realizowanym w aptece [...] w L. przy ul. [...] w gazecie tygodniowej [...] (wydanie dla L.), rozpowszechnianej bezpośrednio do domów mieszkańców L. i okolic, czy dostępnych w punkcie obsługi klienta w markecie [...], oznacza to naruszenie obowiązującego w art. 94a ust. 1 P.f. zakazu reklamy. Przepis wyłącza ze wspomnianego zakazu jedynie informację o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego (art. 94 ust. 1 in fine P.f.). Wnioskując a contrario uznać trzeba, że podanie innych informacji o działalności apteki lub jej walorach, także "pomocy finansowej" stanowić będzie jej reklamę.

Powyższe potwierdzają ustalenia organu wskazujące, że w gazetkach marketu [...], zatytułowanych "Materiał Informacyjny", znajdowały się następujące treści: napis "Dofinansowanie obowiązuje w aptece [...] w [...].[...]" oraz poniżej umieszczone zdjęcia produktów leczniczych i suplementów diety wraz ceną przy której figuruje odsyłacz do umieszczonej na dole strony informacji - "Program pomocy finansowej przy zakupie leków i suplementów diety." Z kolei z umowy pośrednictwa w zakresie usług świadczonych przez F. z dnia [...] stycznia 2012 r., znajdującej się w aktach sprawy wynika, że F. prowadzi Program Pomocy Finansowej przy Zakupie Leków i Suplementów Diety. Zgodnie z § 2 pkt 2 umowy Program dotyczy produktów sprzedawanych w Aptekach [...], a jedną ze stron umowy jest B., podmiot prowadzący aptekę [...] zlokalizowaną w [...] w L.

Dlatego nie można podzielić zarzutów skarzącej w zakresie nie udowodnienia powyższych okoliczności poprzez to, że jak twierdzi skarząca, znajdujące się w aktach sprawy materiały informacyjne dotyczą łącznie okresu 17 tygodni, spośród 60 tygodni obejmujących postępowanie.

Należy podkreślić, że czasokres trwania działalności reklamowej może mieć wyłącznie wpływ na wysokość kary, a nie na fakt podważenia poczynionych prawidłowo ustaleń co do samego faktu naruszenia przez skarżącą ustawowego zakazu reklamy. Skarżąca, kwestionując co do zasady swoją odpowiedzialność nie dowodziła nawet zaprzestania prowadzenia reklamy działalności apteki [...], a jej twierdzenia w tym zakresie były gołosłowne. Okoliczność, że organ żądał nadesłania dokumentów oznacza tylko tyle, że na podstawie tych dokumentów, które zostały nadesłane i tych, których skarżąca nie złożyła, mimo takiego obowiązku i na podstawie ustaleń własnych organów - czyni prawidłową ocenę materiału dowodowego w ramach art. 80 k.p.a. Nawet gdyby przyjąć za skarżącą, że organ zebrał materiały potwierdzające tylko przez 17 tygodni naruszanie przez F. zakazu reklamy działalności apteki [...], to już tylko ta okoliczność uzasadniała wydanie przez organ decyzji nakazującej zaprzestanie prowadzenia w/w reklamy i nałożenie kary 8000 zł.

Wbrew zarzutom skarżącej, powołane przez organ, a znajdujące się w aktach sprawy materiały, ocenione w całokształcie (nie tylko umowa z [...]), stanowią o czynnym prowadzeniu działalności reklamowej apteki [...] przez F. i nie stanowią podstaw do uznania, że działalność ta została zaprzestana. Natomiast nieporozumieniem – w świetle możliwości jakie daje ocena dowodów w ich całokształcie - jest twierdzenie, że organ musi mieć materialne dowody na każdy dzień prowadzenia zakazanej działalności. Jeżeli skarżąca przeczyła ustaleniom wynikającym z informacji udzielonej przez sklep [...], czy okoliczności braku dalszych umownych zobowiązań co do rozpowszechniania w gazetce reklamowej sklepu [...] informacji o obniżaniu ceny produktów leczniczych sprzedawanych w aptece [...] w ramach “pomocy finansowej" przez nią prowadzonej na rzecz klientów tej apteki, to złożyłaby stosowne wnioski dowodowe.

Brak ich upoważniał organ do oceny zgomadzonego materiału dowodowego w sposób poczyniony w zaskarżonej decyzji. Należy przy tym zwrócić uwagę, że organ I instancji w toku postępowania zebrał szereg folderów reklamowych F. i na tej podstawie prawidłowo ustalił, że są one wydawane cyklicznie. Z kolei organ odwoławczy dodatkowo powołał się na stronę internetową www.kaufland.pl, na której znajduja się kolejne oferty Pomocy Finansowej F. obowiązujące w aptece [...] w [...] w L..

Oznacza to, żdaniem Sądu, że organy prawidłowo ustaliły na podstawie zebranego materiału dowodowego cykliczność ukazywania się folderu. Logicznie wywiodły, dokonując oceny całokształtu materiału dowodowego, że nie daje wiary twierdzenie strony, że nie prowadzi działalności reklamowej. Należy podzielić ocenę, że dofinansowanie pacjentów – tj. wszystkich klientów, którzy skorzystają z oferty Programu - propagowanej za pomocą reklamy w gazetce marketu [...] – to nic innego jak reklama sprzedazy leków i produktów dostępnych w aptece [...] po niższych cenach niż w innych aptekach. Społeczno-użyteczne działanie samej F. polegające na dofinansowaniu pacjentów – o czym stanowi znajdująca sie w aktach administracyjnych opinia prawna z 10 stycznia 2012r. – odnosi się jedynie do apteki [...] w [...], a nie do innych aptek.

W ocenie Sądu, o ile Program dofinansowania nie dotyczy pacjentów wszystkich aptek, a tej konkretnej apteki [...] w [...] w L., to rozpowszechniane publicznie informacje o Programie stanowią formę feklamy działalności tej apteki, w której jest prowadzony. W praktyce oznacza to zachęcanie, przyciaganie klientów do nabywania w aptece prowadzonej przez skarżacą leków i produktów farmaceutycznych (suplementów diety) po atrakcyjnych, obniżonych (poprzez “dofinansowanie) cenach.

Sąd na gruncie niniejszej sprawy nie ocenia mechanizmu działania Fundacji. Ocenia mechanizm i rzeczywisty skutek działania “Programu Pomocy Finansowej przy zakupie leków i suplementów diety", który propaguje określoną sieć aptek [...], gdzie kazdy klient jest “dofinansowywany" przy zakupie leków i suplementów diety, o ile skorzysta z jej usług. Taka działalność – propagowana w ulotkach reklamowych [...], które są rozpowszechniane wśród mieszkańców L. i okolic, bezpośrednio do ich domów, dostępne w punkcie obsługi klienta w markecie [...] oraz na stronie www.kaufland.pl – ma charakter reklamowy i zmierza do obejścia przepisu art. 94a ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne, stanowiącego o bezwzględnym zakazie reklamy aptek i ich działalności.

W okolicznościach niniejszej sprawy za prowadzenie reklamy działalności apteki odpowiedzialna jest zarówno Fundacja jak i skarżący, jako prowadzący aptekę i w tym kierunku organy prowadziły postępowania.

Sąd nie podzielił też zarzutu naruszenia przepisów postępowania: art. 7 w zw. z art. 71 § 1 oraz art. 105 k.p.a., a tym bardziej normy prawa materialnego art. 94 a § 1 P.f. poprzez jej błędną wykładnię, co zarzuca skarżąca. Nie można organowi odmówić respektowania wyrażonej w art. 7 k.p.a. zasady prawdy obiektywnej. Sprawę rozstrzygnięto bowiem po zebraniu i rozpatrzeniu całego materiału dowodowego (art. 77 i art. 80 k.p.a.). Podniesione w skardze normy prawa nie zostały zatem naruszone. Organy administracji (I i II instancji) obowiązane były do działania na podstawie i w granicach przepisów prawa, a podejmując rozstrzygnięcie prawidłowo zastosowały właściwie przepisy prawa materialnego i procesowego. Bezpodstawny jest zarzut nieuwzględnienia dokumentów, do których nadesłania organ zobowiązał skarżącą, a ona z tego zobowiązania się nie wywiązała. Nie ma bowiem przeszkód procesowych do oceny nieprzedstawienia dowodu w ramach oceny całokształtu materiału dowodowego (art.80 k.p.a.)

Nie można zgodzić się z twierdzeniem skarżącej o braku jakichkolwiek dowodów świadczących o woli Fundacji do prowadzenia w/w "Programu" jak i z tym, że nie wiadomo nawet czy pomoc na rzecz pacjentów rzeczywiście jest udzielana, nie mówiąc już o jej wysokości. Te okoliczności nie mają bowiem żadnego znaczenia dla prawidłowych ustaleń faktycznych wymaganych dla ziszczenia się art. 94a ust.1 P.f. Nie chodzi ani o wolę Fundacji ani rzeczywistą pomoc pacjentom, ale o prowadzenie działalności reklamującej aptekę [...] wśród klientów, do których dostarczana jest gazetka reklamowa. Ponadto należy podkreślić, że odpowiedzialność administracyjna jest odpowiedzialnością obiektywną, nie uzależnioną od badania winy w naruszeniu prawa. Program, nawet jeżeli był inicjowany przez F., mógł być realizowany jedynie we współpracy ze wskazaną w folderze apteką [...] , należącej do skarżącego.

Tym samym, organ prawidłowo ocenił, że czynne uczestnictwo w reklamie działalności apteki ogólnodostępnej [...] w [...] w "Programie Pomocy Finansowej przy zakupie leków i suplementów diety" jest komunikowane publicznie poprzez prasę (gazetka sklepu [...]), Internet i materiały informacyjne (w tym folder informacyjny). Zakres rzeczywisty tej "pomocy finansowej", czyli realna wysokość obniżki cen nie ma znaczenia dla faktu upubliczniania takiej formy prowadzenia działalności apteki prowadzonej przez skarżącą spółkę. Reklamowanie jej poprzez Program trafia do nieokreślonego kręgu potencjalnych klientów apteki, a to niewątpliwie ma na celu zwiększenie jej obrotów. Podkreślić należy, że z "Programu Pomocy Finansowej przy zakupie leków i suplementów diety" korzystać może każdy klient.

Sąd podziela zatem stanowisko organów orzekających w sprawie, że przedmiotowy Program jest jedną z form reklamy. Informacja o nim rozpowszechniana w gazetce sklepu [...] skierowana jest do wszystkich konsumentów, służy do ich przyciągnięcia, zachęcenia zakupu leków w konkretnej aptece, doprowadzenia do wzrostu jej sprzedaży. Stanowi narzędzie jej promocji. Co więcej, poprzez ofertę "Program Pomocy Finansowej przy zakupie leków i suplementów diety" sugeruje pomoc dla gorzej sytuowanych osób. Tymczasem, owa "pomoc finansowa" skierowana jest do wszystkich bez ograniczeń, czyli stanowi informację o niższych cenach leków w tej konkretnej aptece. Program taki zapewnia zatem nie tylko podniesienie sprzedaży, ale i często osłabienie pozycji konkurencji, która o "dofinansowaniu" nie informuje. Tym samym tworzy bezpłatną reklamę, gdyż przyciąga klientów do konkretnej apteki zachęcając ich w ten sposób do nabywania produktów leczniczych. Oferowany program poprzez zachętę do kupna produktów we wskazanych poprzez Internet aptekach ma na celu zwiększenie obrotów uczestniczących w nim aptek. Jednocześnie posiada również walor informacyjny. Adres apteki prowadzonej przez skarżącą, udostępniony jest w Internecie. Nie budzi zatem wątpliwości Sadu, że organ ocenił prawidłowo, że skarżąca przystąpiła do Programu w celu komercyjnym - zwiększającym sprzedaż.

Oznacza to, że aprobata dla dopuszczenia organizowania takiego programu poprzez wskazywanie apteki, która bierze w nim udział, byłaby w ocenie Sądu, ominięciem zakazu, o którym mowa w art. 94a ust. 1 pf.

W ocenie Sądu, organ prawidłowo objął zaskarżoną decyzją zarówno nakazanie - na podstawie art. 94a p.f. - zaprzestania prowadzenia reklamy działalności apteki ogólnodostępnej prowadzonej przez skarżącą spółkę, jak i nałożenie kary pieniężnej, co znajduje podstawę w art. 129b ust. 1 i 2 p.f.

Należy zaakceptować wysokość nałożonej kary – 8 000 zł, która została przez organ uzasadniona z jednej strony aktywnym kolportażem ulotek reklamowych w toku całego prowadzonego postępowania administracyjnego, co miało bezpośrednie przełożenie na uzyskanie przez aptekę [...] w L. korzyści gospodarczych w postaci zwiększenia obrotów. Z drugiej strony wymiar kary ma rolę prewencyjną, by zapobiec w przyszłości ponownemu naruszeniu przez skarżącą zakazu reklamy apteki i jej działalności.

Organ wskazał bowiem, że na tę wysokość kary miał wpływ stopień, okres oraz okoliczności naruszenia ustawy, jak również ustalenia, że skarżąca przez cały okres trwania postępowania administracyjnego kontynuowała działalność reklamową. Trafnie ocenił, że zasięg prowadzonej reklamy ograniczał się do osób, które znalazły się w posiadaniu ulotek reklamowych zawierających ofertę apteki [...].

Należy uznać, że kara w tej wysokości nie jest znaczna, wobec możliwości jakie daje art. 129b ust. 1 P.f.. W świetle tej normy karze pieniężnej w wysokości do 50.000 złotych podlega ten kto wbrew przepisom art. 94a prowadzi reklamę apteki, punktu aptecznego, placówki obrotu pozaaptecznego oraz ich działalności. Stan faktyczny sprawy, w ocenie Sądu wyczerpywał także dyspozycję tej normy i została ona prawidłowo zastosowana.

Sąd nie dopatrzył się zatem nieprawidłowości w działaniu organów rozstrzygających w niniejszej sprawie, zarówno gdy idzie o ustalenie stanu faktycznego sprawy, jak i o zastosowanie do jego oceny przepisów prawa. Wyjaśnione zostały motywy podjętego rozstrzygnięcia, a przytoczona na ten temat argumentacja jest wyczerpująca.

W tym stanie rzeczy Sąd na podstawie art. 151 p.p.s.a. orzekł, jak w sentencji wyroku.