Wyrok WSA w Krakowie, sygn. akt III SA/Kr 1060/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie
Data orzeczenia: 2017-03-14 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: uchylono zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą decyzję I instancji
Powołane przepisy: article: Art. 2  ust. 2m art. 6 ust. 1, art. 89 ust. 1  pkt 2, ust. 2 pkt 2
journal: Dz.U. 2016 poz 471
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.

SENTENCJA

|Sygn. akt III SA/Kr 1060/16 | [pic] W Y R O K W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ Dnia 14 marca 2017 r., Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie, w składzie następującym:, Przewodniczący Sędzia: WSA Urszula Zięba, Sędziowie: WSA Piotr Głowacki, WSA Agnieszka Jakimowicz (spr.), Protokolant: specjalista Bożena Piątek, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 marca 2017 r., sprawy ze skargi A Sp. z o.o. w L. na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia 23 maja 2016 r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry I. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję organu I instancji, II. zasądza od Dyrektora Izby Administracji Skarbowej na rzecz strony skarżącej koszty postępowania w kwocie 3.497 zł (trzy tysiące czterysta dziewięćdziesiąt siedem złotych).


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z dnia 23 maja 2016 r. nr [...] Dyrektor Izby Celnej, po rozpatrzeniu odwołania A Sp. z o.o. w L, utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego z dnia [...] 2016 r. o nr [...] w przedmiocie wymierzenia spółce kary pieniężnej w wysokości 36.000 zł za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

Z uzasadnienia przedmiotowego rozstrzygnięcia wynika, że przeprowadzono kontrolę w lokalu na terenie stacji paliw "E" A Sp. z o.o. w L, gdzie stwierdzono trzy automaty do gry będące własnością firmy B Sp. z o. o. w organizacji w K. Dwa z automatów były włączone do zasilania i gotowe do gry. Na podstawie art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej kontrolujący funkcjonariusze Urzędu Celnego przeprowadzili eksperymenty (gry kontrolne), w wyniku których ustalili, że na spornych automatach można prowadzić gry z naruszeniem przepisów ustawy o grach hazardowych. Automat HOT SPOT PLATIN, oznaczony plombą [...], został poddany badaniu biegłego sądowego, który ustalił, że gry na nim prowadzone naruszają ustawę o grach hazardowych.

Efektem ustaleń dokonanych w przeprowadzonym postępowaniu było wymierzenie spółce przez Naczelnik Urzędu Celnego kary pieniężnej w wysokości 36.000 zł za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

Od powyższej decyzji spółka wniosła odwołanie, zarzucając naruszenie:

1. art. 247 § 1 pkt 4 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa, poprzez wydanie decyzji w przedmiocie kary pieniężnej, pomimo że w stosunku do odwołującej toczy się postępowanie karno-skarbowe za to samo zachowanie, co może oznaczać ukaranie dwa razy za ten sam czyn,

2. art. 210 § 4 Ordynacji podatkowej, poprzez brak wskazania w uzasadnieniu decyzji przesłanek, jakimi kierował się organ uznając, iż odwołująca urządzała gry na automatach poza kasynem gry,

3. art. 122 w zw. z art. 187 Ordynacji podatkowej, poprzez oparcie decyzji na niepełnym oraz niedostatecznie rozpatrzonym materiale dowodowym,

4. art. 190 Ordynacji podatkowej, poprzez naruszenie prawa do czynnego udziału strony w postępowaniu,

5. art. 200 § 1 Ordynacji podatkowej, poprzez wydanie decyzji w przedmiocie kary pieniężnej, pomimo nierozpatrzenia wniosków strony złożonych w piśmie z dnia 18 stycznia 2016 r., obejmującym wypowiedzenie się co do zebranego materiału dowodowego,

6. art. 89 ust. 1 pkt. 2, ust. 2 pkt 2 oraz art. 90 ust.1 ustawy o grach hazardowych, poprzez jego bezpodstawne zastosowanie i wymierzenie kary pieniężnej, pomimo że wobec braku notyfikacji, jako przepis techniczny nie może być stosowany, a dodatkowo stan faktyczny w odniesieniu do odwołującej nie spełnia przesłanek jego zastosowania.

Dyrektor Izby Celnej, utrzymując w mocy zaskarżoną decyzję, odwołał się na wstępie do przepisów ustawy o grach hazardowych wskazując w szczególności, że zgodnie z art. 2 ust. 3 tej ustawy, grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Wyjaśniono też, że w świetle art. 6 ust. 1 oraz ust. 4 ww. ustawy, działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry wyłącznie w formie spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą na terytorium RP, której to koncesji udziela minister właściwy do spraw finansów publicznych. W oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Wysokość kary pieniężnej wymierzonej w przypadku urządzania gry na automatach poza kasynem gry wynosi 12.000 zł od każdego automatu.

Odnosząc powyższe przepisy do okoliczności faktycznych niniejszej sprawy stwierdzono, że skontrolowane urządzenia spełniają wymogi do zakwalifikowania gier na nich prowadzonych do gier na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych. Potwierdził to eksperyment przeprowadzony przez funkcjonariuszy celnych na dwóch automatach (Hot Spot Platin nr plomby [...], Hot Spot bez numeru i oznaczeń) w oparciu o art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej oraz badania biegłego sądowego dotyczącego automatu Hot Spot Platin nr plomby [...], które wykazały, że w przeprowadzonych grach grający nie miał wpływu na ich wynik (wynik gry był nieprzewidywalny dla grającego i niezależny od jego zręczności), a więc mają one charakter losowy. Po włożeniu banknotu do akceptora zainstalowanego w automacie (zakredytowaniu) i wybraniu jednej z dostępnych gier oraz stawki, grający uruchamiał grę. Po naciśnięciu przycisku START na monitorze pojawiały się symbole, tworząc przypadkową konfigurację. Rolą grającego po uruchomieniu gry było jedynie obserwowanie jakie symbole wyświetlą się na monitorze i czy ich układ będzie wygrywający czy też nie.

Bez wątpienia gry urządzane na spornych automatach miały również charakter komercyjny, tzn. były urządzane w celu osiągnięcia zysku, bowiem rozpoczęcie gry było uwarunkowane wpłatą określonej kwoty przez grającego.

Oczywistym jest również, iż gry na ww. automatach urządzane były poza kasynem gry, bowiem kontrolowany lokal nie posiada takiego statusu.

W ramach uzasadnienia stanowiska, że spółka była podmiotem urządzającym gry na automatach wskazano, że w dniu 8 stycznia 2015 r. spółka zawarła z firmą B Sp. z o. o. umowę najmu 13 m2 powierzchni lokalu mieszczącego się na Stacji Paliw "E" w L, w celu prowadzenia przez najemcę działalności gospodarczej. W dniu 26 stycznia 2015 r. w ww. lokalu została przeprowadzona kontrola, podczas której ujawniono włączone automaty, na których można urządzać gry w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych, co potwierdził eksperyment. Podniesiono też, że w kontrolowanym lokalu mieścił się kiedyś legalny punkt gier na automatach o niskich wygranych, prowadzony przez uprawniony podmiot na podstawie stosownego zezwolenia, do czasu jego wygaśnięcia, tj. do 31 grudnia 2014 r. Z zeznania W. G. wynika, że miał wiedzę, iż legalne urządzanie gier na automatach wymagało koncesji (zezwolenia). Niewątpliwie wiedział, jako Prezes Zarządu Spółki będącej właścicielem lokalu mieszczącego legalny punkt gier, również o warunkach legalnego urządzania gier na automatach, tj. weryfikacji przez funkcjonariuszy celnych (sprawdzeniu urzędowemu) lokalu gdzie eksploatowane są automaty do gier, udostępnieniu grającym regulaminu gier, zakazie reklamy hazardu, doraźnych kontrolach służb celnych. Powyższe okoliczności świadczą zdaniem organu o świadomej i zarazem niezgodnej z prawem współpracy z właścicielem automatów, wyczerpującej znamiona definicji urządzania gier, niewątpliwie bowiem z procederu umożliwiania prowadzenia nielegalnych gier na automatach w swoim lokalu spółka uczyniła sobie dodatkowe źródło dochodu. Zwrócono również uwagę na zapis umowy najmu zawierający uregulowanie dotyczące legalności działalności najemcy, "uwalniającej" z odpowiedzialności wynajmującego, co sugeruje nielegalny charakter tej działalności. Zdaniem organu spółka świadomie podjęła współpracę z właścicielem automatów, zapewniając odpowiednio przystosowaną do zainstalowania automatów powierzchnię, umożliwiła graczom dostęp do ww. urządzeń, zobowiązała się do przestrzegania zapisów umowy, w zamian za czynsz miesięczny w wysokości 5.000 zł brutto, a także uatrakcyjnienie oferty lokalu. Udostępnienie lokalu pod zainstalowanie automatów do gry, nawet w sytuacji braku widocznej aktywności związanej bezpośrednio z obsługą automatu, świadczy o swoistym porozumieniu pomiędzy odwołującą się spółką a najemcą. Niewątpliwie, bez udziału spółki w całym przedsięwzięciu nie byłoby możliwe prowadzenie gier w ww. lokalu przez właściciela urządzeń.

Organ odwoławczy, odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 247 § 1 pkt 4 Ordynacji podatkowej stwierdził, iż jest on bezpodstawny. Wskazany przepis odnosi się do nadzwyczajnego trybu wzruszenia decyzji ostatecznej tj. stwierdzenia jej nieważności. W przedmiotowej sprawie organ I instancji nie opierał się, a co więcej, nie mógł się oprzeć na tym przepisie, zaś zaskarżona decyzja Naczelnika Urzędu Celnego nie stała się ostateczna, ze względu na wniesienie od niej odwołania. Ponadto, wydanie decyzji w przedmiocie kary pieniężnej, pomimo iż toczy się jednocześnie postępowanie karno - skarbowe za to samo zachowanie, nie stanowi naruszenia prawa. Postępowanie karno-skarbowe jest bowiem postępowaniem odrębnym od postępowania administracyjnego, co znalazło potwierdzenie w wyroku Trybunału Konstytucyjnego.

Odpowiadając na zarzut naruszenia przepisu art. 190 Ordynacji podatkowej poprzez naruszenie prawa do czynnego udziału strony w postępowaniu przez niezawiadomienie spółki o zamiarze przeprowadzenia dowodu z zeznań świadków, organ wyjaśnił, że przesłuchania świadków odbywały się w ramach postępowania karnego skarbowego, na podstawie art. 177 § 1 Kodeksu postępowania karnego, a protokoły przesłuchań zostały włączone do akt niniejszego postępowania postanowieniem z dnia 12 stycznia 2016 r.

W zw. z zarzutem naruszenia art. 200 § 1 Ordynacji podatkowej poprzez wydanie decyzji w przedmiocie kary pieniężnej, pomimo nierozpatrzenia wniosków strony złożonych w piśmie z dnia 18 stycznia 2016 r. obejmującym wypowiedzenie się co do zebranego materiału dowodowego organ odwoławczy zauważył, że decyzja Naczelnika Urzędu Celnego wydana została w dniu [...] 2016 r., natomiast przedmiotowe pismo, choć wpłynęło do organu I instancji 25 stycznia 2016 r., to załączone do niego pełnomocnictwo zostało poświadczone za zgodność z okazanym dokumentem z datą 31 stycznia 2016 r., a więc już po wydaniu zaskarżonej decyzji. Niezależnie, nawet gdyby uznać, że doszło do uchybienia proceduralnego, to w świetle jednoznacznej wymowy zgromadzonego materiału dowodowego oraz stanowiska organu odwoławczego wyrażonego w postanowieniu z dnia 20 maja 2016 r. o odmowie przeprowadzenia dowodów, to uchybienie nie stanowi naruszenia wymienionej regulacji w stopniu mającym istotny wpływ na wynik sprawy, bowiem ustalony stan faktyczny nie dawał podstaw do podjęcia rozstrzygnięcia innej treści. Po przeprowadzeniu analizy materiału dowodowego zgromadzonego w przedmiotowej sprawie organ celny II instancji nie dopatrzył się w analizowanej decyzji Naczelnika Urzędu Celnego naruszeń prawa materialnego ani procesowego. W zaskarżonej decyzji nie doszło do naruszenia wyrażonej w art. 122 Ordynacji podatkowej zasady dochodzenia prawdy obiektywnej, ponieważ podjęte zostały przez Naczelnika Urzędu Celnego wszelkie niezbędne działania w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy.

Odpowiadając na zarzut naruszenia wymienionych przepisów ustawy o grach hazardowych poprzez ich bezprawne zastosowanie i wymierzenie kary pieniężnej pomimo braku notyfikacji stwierdzono, że ustawa o grach hazardowych ma walor powszechnie obowiązującego prawa, co znalazło wyraz w uchwale składu 7 sędziów NSA z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16.

Od powyższej decyzji spółka wniosła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie, zarzucając wskazane już w odwołaniu naruszenie art. 247 § 1 pkt 4, art. 210 § 4, art. 122 w zw. z art. 187 Ordynacji podatkowej oraz art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 oraz art. 90 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, a ponadto naruszenie:

- art. 121 w zw. z art. 124 Ordynacji podatkowej poprzez prowadzenie postępowania w sposób nie budzący zaufania do organów podatkowych z uwagi na niewyjaśnienie zasadności przesłanek, którymi kierował się organ przy załatwianiu sprawy,

- art. 180 § 1 Ordynacji podatkowej poprzez niedopuszczenie dowodów mających istotne znaczenie dla sprawy i poprzestanie wyłącznie na eksperymencie funkcjonariuszy celnych,

- art. 187 § 1 Ordynacji podatkowej poprzez niedochowanie obowiązku zebrania całości materiału dowodowego oraz jego wyczerpującego rozpatrzenia,

- art. 2a Ordynacji podatkowej poprzez jego całkowite pominięcie oraz dokonanie interpretacji budzących wątpliwość przepisów na niekorzyść skarżącej.

W konsekwencji wniesiono o uchylenie zaskarżonej decyzji wraz z poprzedzającą decyzją organu I instancji i przekazanie sprawy organowi do ponownego rozpatrzenia oraz zasądzenie kosztów postępowania.

Dyrektor Izby Celnej w odpowiedzi na skargę wniósł o jej oddalenie, w całości podtrzymując stanowisko i argumentację zawarte w zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie zważył, co następuje.

Na wstępie należy zauważyć, iż zgodnie z art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t.j. Dz. U. z 2016 r., poz. 1066) oraz w związku z art. 135 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2016 r., poz. 718 z późn. zm.) kontrola sądowa zaskarżonych decyzji, postanowień bądź innych aktów wymienionych w art. 3 § 2 cytowanej ustawy, sprawowana jest w oparciu o kryterium zgodności z prawem. W związku z tym, aby wyeliminować z obrotu prawnego akt wydany przez organ administracyjny konieczne jest stwierdzenie, że doszło w nim do naruszenia bądź przepisu prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy, bądź przepisu postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na rozstrzygnięcie, albo też przepisu prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania (art. 145 § 1 pkt 1 lit. a-c Prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi), a także, gdy decyzja lub postanowienie organu dotknięte jest wadą nieważności (art. 145 § 1 pkt 2 Prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi). W kontekście powyższego trzeba zaznaczyć, że każde naruszenie przepisów prawa materialnego, czy procesowego należy oceniać przez pryzmat jego wpływu na treść rozstrzygnięcia.

Ponadto, zgodnie z art. 134 § 1 Prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, Sąd co do zasady rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną, co oznacza, iż Sąd zobowiązany jest dokonać oceny legalności zaskarżonego aktu niezależnie od zarzutów podniesionych w skardze.

Dokonując kontroli zaskarżonej decyzji Dyrektora Izby Celnej w oparciu o wyżej opisane zasady, orzekający w niniejszej sprawie Sąd doszedł do przekonania, że narusza ona prawo w sposób powodujący konieczność jej wyeliminowania z obrotu prawnego, a zatem skarga zasługuje na uwzględnienie.

Istotą sporu w przedmiotowej sprawie jest dopuszczalność nałożenia kar pieniężnych na spółkę A w L, w związku z urządzaniem gier na automatach poza kasynem gry. Strona skarżąca nie skupiła się przy tym na charakterze gier urządzanych na zakwestionowanych automatach, podniosła natomiast inne zarzuty, w szczególności kwestionując możliwość zastosowania ustawy o grach hazardowych w związku z brakiem notyfikacji tej ustawy, nałożenie kary pieniężnej pomimo toczącego się postępowania karno-skarbowego oraz uznanie spółki za podmiot urządzający gry hazardowe.

Na wstępie należy wskazać, że art. 2 ust. 3 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (t.j. Dz. U. z 2016 r., poz. 471) stanowi, że grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Art. 6 ust. 1 cyt. ustawy stanowi z kolei, że działalność w zakresie (...) gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry. W myśl art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Stosownie natomiast do art. 89 ust. 2 pkt 2 tej ustawy, wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 2, wynosi 12.000 zł od każdego automatu.

Odnosząc się do wytoczonego przez stronę zarzutu o braku możliwości zastosowania cyt. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, będącego podstawą wymierzonej kary pieniężnej należy wyjaśnić, że kwestia ta była przedmiotem rozważań Naczelnego Sądu Administracyjnego i rozstrzygnięcia, które znalazło swój wyraz w uchwale składu 7 sędziów z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16, na co zasadnie zwracał uwagę organ w zaskarżonej decyzji. Podkreślenia w tym miejscu wymaga, iż zgodnie z art. 269 § 1 Prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, jeżeli jakikolwiek skład sądu administracyjnego rozpoznający sprawę nie podziela stanowiska zajętego w uchwale składu siedmiu sędziów, całej Izby albo w uchwale pełnego składu Naczelnego Sądu Administracyjnego, przedstawia powstałe zagadnienie prawne do rozstrzygnięcia odpowiedniemu składowi. Z treści powyżej powołanego przepisu wynika moc ogólnie wiążąca zarówno uchwał abstrakcyjnych, jak i uchwał konkretnych, której istota sprowadza się do tego, że stanowisko zajęte w uchwale Naczelnego Sądu Administracyjnego wiąże pośrednio wszystkie składy orzekające sądów administracyjnych. Dopóki więc nie nastąpi zmiana tego stanowiska, dopóty sądy administracyjne powinny je respektować (por. B. Dauter, B. Gruszczyński, A. Kabat, M. Niezgódka-Medek, Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Komentarz, 5 Wydanie, LEX, Warszawa 2013).

Zgodnie z powyższą uchwałą, którą orzekający Sąd w pełni podziela:

1. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy;

2. urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 cyt. ustawy.

W uzasadnieniu powołanej wyżej uchwały Naczelny Sąd Administracyjny – analizując orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości UE – wskazał, że art. 89 ust. 1 pkt 2 cyt. ustawy nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, gdyż przepis ten ustanawia sankcję za działania niezgodne z prawem, zaś ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych. O możliwości zastosowania, bądź konieczności odmowy zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 cyt. ustawy decydują bowiem okoliczności konkretnej sprawy i zestawienie w jakim przepis ten występuje w ramach konstrukcji normy prawnej odnoszącej się do ustalonego stanu faktycznego, co oznacza, że zasadniczo może stanowić on podstawę prawną nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych. Według Naczelnego Sądu Administracyjnego dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 cyt. ustawy oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej nie ma również znaczenia techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy oraz okoliczność nieprzekazania projektu tego przepisu Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 tej dyrektywy. W sytuacji, gdy art. 89 ust. 1 pkt 2 cyt. ustawy penalizuje urządzanie gier na automatach w sposób niezgodny z prawem, a z art. 14 ust. 1 tej ustawy wynika, że urządzanie gier na automatach jest dozwolone w kasynach gry, co wymaga spełnienia szeregu szczegółowych warunków określonych ustawą ściśle reglamentującą tego rodzaju działalność, to za oczywiste uznać należy, że z punktu widzenia stosowania albo odmowy stosowania tego przepisu, ustaleniem faktycznym o wiodącym i prawnie relewantnym znaczeniu jest ustalenie odnoszące się do następującej okoliczności. Mianowicie, czy podmiot prowadzący działalność regulowaną ustawą o grach hazardowych w ogóle poddał się działaniu zasad określonych tą ustawą – w tym zwłaszcza zasad określonych w jej art. 14 ust. 1 w związku z art. 6 ust. 1 - czy też przeciwnie, zasady te zignorował w ten sposób, że na przykład działalność tę prowadził pomimo, że ani zezwolenia, ani koncesji na prowadzenie gry nigdy nie posiadał, ani też nie ubiegał się o nie. W zakresie odnoszącym się zarówno do dokonywania ustalenia faktycznego, jak i jego oceny z punktu widzenia stosowania albo odmowy stosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 cyt. ustawy, o czym przesądzają okoliczności konkretnej sprawy oraz zestawienie w jakim ten przepis występuje w ramach konstrukcji normy prawnej odnoszącej się do konkretnie ustalonego stanu faktycznego, nie ma miejsca na żadną dowolność. Zwłaszcza zaś taką, która miałaby polegać na dokonywaniu oceny spełnienia (wstępnych) warunków stosowania (stosowalności) przywołanego przepisu prawa, nie tyle przez uprawniony do tego organ, co przez samych zainteresowanych. W szczególności zaś przez tych, którzy podejmując działalność regulowaną ustawą o grach hazardowych w zakresie urządzania gier na automatach, sposobu urządzania tych gier nawet nie konfrontowali - w przedstawionym powyżej i pozytywnym tego słowa znaczeniu - z treścią zawartych w tej ustawie unormowań w zakresie, w jakim określają one zasady organizowania i urządzania gier na automatach, ograniczając się w tym względzie do postawy, że prowadzenie tej działalności poprzez ignorowanie określonych ustawą zasad "legitymizuje" stanowisko Trybunału Sprawiedliwości zawarte w pkt 25 wyroku w sprawach połączonych C - 213/11, C - 214/11 i C - 217/11 oraz budowany na tej podstawie wniosek o niestosowalności art. 89 ust. 1 pkt 2 cyt. ustawy.

Reasumując, w świetle powyższej uchwały możliwość zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 cyt. ustawy jest przesądzona i nie budzi żadnych wątpliwości.

Za nieuzasadniony należy uznać również zarzut dotyczący zakazu podwójnego karania. Wskazać bowiem należy, że Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 21 października 2015 r., sygn. akt P 32/12, po rozpoznaniu pytania prawnego Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach orzekł, że "Art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612 i 1201) w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 ustawy z dnia 10 września 1999 r. - Kodeks karny skarbowy (Dz. U. z 2013 r. poz. 186, ze zm.), są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa" (publ.: Dz.U. z 2015 r., poz. 1742). W wyroku tym Trybunał Konstytucyjny stwierdził, że kara pieniężna, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, rekompensuje nieopłacony podatek od gier i inne należności uiszczane przez legalnie działające podmioty. Celem kary nie jest więc odpłata za popełniony czyn, co charakteryzuje sankcje karne, ale przede wszystkim restytucja niepobranych należności i podatku od gier, a także prewencja. Kara pieniężna jest więc reakcją ustawodawcy na fakt czerpania zysków z nielegalnego urządzania gier hazardowych przez podmioty nieodprowadzające z tego tytułu podatku od gier, należności i opłat. Z tego względu nie można, zdaniem Trybunału, mówić o naruszeniu zasady ne bis in idem, ponieważ tylko kara przewidziana w art. 107 k.k.s. ma charakter odwetowy, natomiast kara z art. 89 ustawy o grach hazardowych takiego charakteru nie ma. W przypadku zbiegu pieniężnej kary administracyjnej z art. 89 ustawy o grach hazardowych z sankcją karną z art. 107 k.k.s. występuje ten sam sprawca (w niniejszej sprawie – urządzający grę na automacie poza kasynem gry), natomiast czynem zagrożonym sankcją państwa jest, z jednej strony naruszenie porządku prawnego podlegające odpowiedzialności administracyjnej, z drugiej strony, w wyniku tego naruszenia, następuje naruszenie określonych dóbr prawnie chronionych podlegające odpowiedzialności karnej. Z tego względu dany czyn (urządzanie gry na automacie poza kasynem gry) zagrożony jest karą grzywny o charakterze odwetowym, opartą na zasadzie winy, oraz administracyjną karą pieniężną o charakterze prewencyjnym opartą na zasadzie odpowiedzialności obiektywnej. Trybunał Konstytucyjny uznał zatem, że odpowiedzialność karna i odpowiedzialność administracyjna nie są niekonstytucyjnym karaniem za to samo. Są to różne skutki danego czynu naruszającego różne dobra prawnie chronione, dlatego uzasadnionym jest zastosowanie różnych sankcji. Orzekający w niniejszej sprawie Sąd jest związany treścią tego wyroku, gdyż zgodnie z art. 190 ust. 1 Konstytucji RP orzeczenia Trybunału Konstytucyjnego mają moc powszechnie obowiązującą i są ostateczne.

Za niezasadny uznano również zarzut naruszenia przepisów Ordynacji podatkowej poprzez oparcie się na wynikach eksperymentu w celu ustalenia charakteru gier, które mogły być przeprowadzane na skontrolowanych automatach, bez uzyskania adekwatnej opinii jednostki badającej. Zdaniem Sądu, losowy charakter gry na kontrolowanych automatach został jednoznacznie stwierdzony przez organ w toku przeprowadzonych eksperymentów. Na podkreślenie zasługuje fakt, że prawidłowość tych ustaleń nie została na żadnym etapie postępowania zakwestionowana przez stronę skarżącą, która nie zgłosiła w tym zakresie żadnych zastrzeżeń. Na żadnym etapie postępowania nie podniosła, że gry nie miały charakteru losowego. Ograniczyła się wyłącznie do formalnego zarzutu twierdząc, że przeprowadzony eksperyment nie stanowi wystarczającego dowodu w tym zakresie. Tymczasem organy celne samodzielnie mogą i muszą ustalić ustawowe przesłanki nałożenia kary. W tym celu mogą korzystać ze wszelkich środków dowodowych, a ich ustalenia są w tym zakresie samodzielne. Po opinię biegłego mają obowiązek sięgnąć, gdy ustalenia faktyczne wymagają wiadomości specjalnych. Jednakże w sytuacjach jednoznacznych, gdy uznają, że ustaleń tych można dokonać samodzielnie, zasięganie opinii biegłego jest zbędne. W niniejszej sprawie funkcjonariusze celni przeprowadzili eksperyment (grę losową) w trybie art. 32 ust. 1 pkt 13 cyt. ustawy, który jednoznacznie potwierdził, że na kontrolowanych automatach można prowadzić gry o charakterze losowym.

Sąd zgodził się natomiast ze stroną skarżącą co do tego, że organ celny nie zgromadził materiału dowodowego, który pozwalałby w sposób jednoznaczny i stanowczy stwierdzić, że spółka była podmiotem urządzającym gry na automatach, a stanowisko w tym zakresie jest niedostatecznie uzasadnione.

Przypomnieć w tym miejscu należy, że zgodnie z art. 89 ust. 1 cyt. ustawy, karze pieniężnej podlega: 1. urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry, 2. urządzający gry na automatach poza kasynem gry, 3. uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia. Sankcja w postaci kary pieniężnej nakładana jest na podmiot urządzający gry hazardowe i gry na automatach, a więc dokonujący "urządzania gier".

Trafnie wskazały organy, że pojęcie "urządzanie gier" nie posiada definicji legalnej. Oznacza to konieczność posłużenia się przy interpretacji tego przepisu powszechnie przyjętym znaczeniem słowa "urządzanie". Według "Uniwersalnego słownika języka polskiego" (pod red. prof. S. Dubisza, PWN, W-wa 2003), pojęcie "urządzić, urządzać" stanowi synonim takich pojęć jak "wyposażać, zaopatrzyć w coś", "zagospodarowywać jakieś miejsce", "zorganizować jakieś przedsięwzięcie" itp. W tym kontekście zwrot "urządzanie gier" w rozumieniu art. 89 ust. 1 obejmuje niewątpliwie podejmowanie aktywnych działań, czynności dotyczących zorganizowania przedsięwzięcia w zakresie gier na automatach, w znaczeniu art. 2 ust. 3 i ust. 5 ustawy. Uznać należy, że w praktyce, w odniesieniu do takiej działalności jak urządzanie gier na automatach obejmuje w szczególności zachowania aktywne polegające na zorganizowaniu i pozyskaniu odpowiedniego miejsca na zamontowanie urządzeń, przystosowania go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego miejsca nieograniczonej ilości graczy, utrzymywanie automatów w stanie stałej aktywności umożliwiające ich sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych (w stosunku do automatów o których mowa w art. 2 ust. 3), a także czynności związane z obsługą urządzeń czy zatrudnieniem odpowiedniego przeszkolonego personelu. Podmiot wykonujący takie właśnie działania, może być uznany za urządzającego gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 cyt. ustawy.

Zwrócić należy uwagę, że "urządzającym gry" na automatach poza kasynem gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych będzie każdy, kto w sposób czynny bierze udział w organizowaniu przedsięwzięcia w zakresie gier na automatach poza kasynem gry. Takie rozumienie pojęcia "urządzającego gry" znajduje swoje potwierdzenie w dotychczasowym orzecznictwie sądowoadministracyjnym (por. m. in. wyroki WSA w Kielcach z dnia 22 grudnia 2015 r., sygn. akt II SA/Ke 508/15, z dnia 9 grudnia 2015 r., sygn. akt II SA/Ke 717/15, wyroki WSA we Wrocławiu z dnia 11 stycznia 2016 r., sygn. akt III SA/Wr 114/15 i III SA/Wr 116/15).

Zgodzić się należy więc z poglądem, że za niewystarczające do uznania danego podmiotu za "urządzającego gry", w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, uznać należy okoliczności, z których wynika jedynie, iż podmiot ten zapewnił tylko warunki do gry, co może być związane z udostępnieniem lokalu (por. wyrok WSA w Szczecinie z dnia 3 września 2015 r., sygn. akt II SA/Sz 439/15). Czynności wchodzące w skład pojęcia "urządzania gry" to zatem czynności organizacyjne, by ten nielegalny proceder, i co najważniejsze poza kasynem gry, sprawnie i bez zakłóceń funkcjonował w pełnym tego słowa znaczeniu i nie chodzi tutaj bynajmniej o pozyskanie miejsca pod tego rodzaju działalność, bo ta okoliczność jest przewidziana przez ustawodawcę z założenia (art. 35 pkt 6 ustawy o grach hazardowych). Organy w każdym tego rodzaju postępowaniu muszą więc wykazać, że odpowiednio dany podmiot podejmował sam lub w porozumieniu z inną osobą czynności związane z zaprowadzeniem, czy też uruchomieniem działalności hazardowej, tj. związane z planowaniem, koordynowaniem poszczególnych działań, by wszystkie elementy całości zaczęły funkcjonować i funkcjonowały jako całość, a więc m. in: przystosowywał sam, czy w porozumieniu z inną osobą lokal do konkretnego rodzaju działalności, a nie tylko wyrażał wolę zgadzając się na zainstalowanie w wynajętym lokalu automatów, umożliwiał dostęp do takiego miejsca nieograniczonej ilości graczy, utrzymywał automaty w stanie gotowości do gry (a nie zapewniał ich podłączenie do źródła energii), umożliwiał sprawne ich funkcjonowanie i wypłacanie wygranych, obsługiwał je sam, bądź przy pomocy innych przeszkolonych w tym celu osób, zatrudniał odpowiedni do tego rodzaju działalności personel, a więc wykonywał te wszystkie czynności, które towarzyszą zaangażowaniu się w funkcjonowanie prowadzenia gier na automatach, lecz w nielegalnym miejscu, bo poza kasynem gry. W tym względzie trafne są argumenty, że trudno zakwalifikować taką np. postawę podmiotu, którego jedyny związek z prowadzoną działalnością jest taki, iż jego działania ograniczają się tylko do wynajęcia lokalu, czy też określonej powierzchni i uzyskiwania z tego tytułu czynszu, przy wypełnianiu obowiązków jako wynajmujący, czy też wydzierżawiający.

Z uzasadnienia zaskarżonej decyzji wynika natomiast, iż podstawą do ustalenia, że skarżąca jest "urządzającym gry" był przede wszystkim fakt zawarcia umowy najmu powierzchni oraz pobierania z tego tytułu czynszu. Jednak zdaniem Sądu sama tylko okoliczność wynajęcia powierzchni w celu wstawienia automatów do gry nie może być uznana za urządzanie gier, wszak udostępnienie wynajętej powierzchni wynajmującemu i zapewnienie dostępu do tej powierzchni jest zasadniczym obowiązkiem drugiej strony umowy i istotą stosunku zobowiązaniowego wynikającego z umowy najmu. Skoro warunkiem wymierzenia kary jest urządzanie gier, a nie udostępnienie powierzchni w celu umieszczenia automatów, to organ powinien wykazać, że ukarany podmiot podejmował działania, które bez wątpliwości decydują o tym, że urządza on gry na automatach. Podkreślić należy, że przepis art. 89 ust. 1 cyt. ustawy nakłada na podmioty "urządzające gry" sankcję w postaci kary administracyjnej, zatem ustalenie zakresu jego zastosowania nie może być dokonywane w drodze wykładni rozszerzającej.

Dokonana przez organ interpretacja art. 89 ust. 1 pkt. 2 cyt. ustawy oznaczałoby, iż w przypadku, gdy dany lokal nie stanowi własności podmiotu eksploatującego automaty do gier, to zawsze występuje wielość podmiotów urządzających gry, tj. nie tylko podmiot eksploatujący automat, ale i podmiot (co najmniej jeden, zakładając brak podnajmu) oddający temu podmiotowi powierzchnię do eksploatacji automatów). Zwrócić należy uwagę, że zgodnie z art. 35 pkt 6, wniosek o koncesję na kasyno gry powinien zawierać "odpis dokumentów wskazujących na prawo do władania budynkiem (lokalem) lub umowy zobowiązującej do oddania we władanie budynku (lokalu), w którym będą urządzane gry". Regulacja ta niewątpliwie wskazuje, że na gruncie przepisów ustawy brak tożsamości pomiędzy urządzaniem gier a zawarciem umowy zobowiązaniowej, uprawniającej do korzystania z lokalu (z jego części). Brak jest zatem podstaw prawnych, by już samą czynność cywilnoprawną oddania lokalu lub jego części do władania innemu podmiotowi dla eksploatacji automatów utożsamiać z pojęciem "urządzanie gier" w znaczeniu art. 89 ust.1 cyt. ustawy. W konsekwencji samo oddanie lokalu, zaopatrzonego w media umożliwiające pobór energii elektrycznej (części jego powierzchni użytkowej) nie może być uznane za wystarczającą przesłankę do kwalifikowania podmiotu wynajmującego lokal pod eksploatację automatów jako urządzającego gry i podlegającego karze pieniężnej.

Organy, poza powołaniem się na fakt zawarcia przez skarżącą umów najmu części powierzchni lokalu, nie wskazały w istocie na żadne konkretne, aktywne działania samej skarżącej spółki, dotyczące urządzania gier hazardowych oraz czerpania z tego tytułu korzyści. Nie przeprowadzono żadnych dowodów, chociażby z zeznań świadków, aby przykładowo ustalić, czy pracownicy spółki zajmowali się obsługą automatów, czy wypłacaniem wygranych. W protokole kontroli brak jest jakiejkolwiek wzmianki, aby kontrolujący zwrócili się do zastanych w lokalu osób o udzielenie takich informacji, ograniczając się do stwierdzenia, że zastane automaty są gotowe do gry i do przeprowadzenia eksperymentu. Również na dalszym etapie postępowania nie uzyskano żadnych informacji, które świadczyłyby o aktywnym współorganizowaniu gier. Ustalenia te są w okolicznościach niniejszej sprawy o tyle istotne, że zakwestionowane automaty umieszczone były na stacji benzynowej, co oznacza, że przedmiot działalności spółki z pewnością nie ograniczał się do urządzania gier lecz koncentrował się na sprzedaży paliwa. Z załączonej do akt sprawy umowy najmu nie wynika natomiast, aby skarżąca spółka zaciągnęła jakiekolwiek inne zobowiązanie względem właściciela automatów, poza udostępnieniem powierzchni. Nie zobowiązała się w szczególności do udostępniania automatów klientom, wręcz przeciwnie, z § 4 umowy wynika, że prawo do udostępniania automatów zastrzegł sobie najemca. Również uprawnienie do otrzymywania czynszu nie było uzależnione od faktycznego eksploatowania automatów, co oznacza, że w przypadku zupełnie biernej postawy skarżącej spółki w zakresie urządzania czy propagowania gier na terenie stacji benzynowej, również uprawniona była do pobierania czynszu.

Organ podkreślał w uzasadnieniu, że na terenie kontrolowanej stacji benzynowej prowadzone było niegdyś legalne kasyno, co świadczyć miało o tym, że spółka musiała mieć wiedzę na temat legalnych warunków prowadzenia tego rodzaju działalności. O udziale wynajmującego lokal można jednak mówić, gdy aktywnie uczestniczy on we wskazanych wyżej czynnościach i działaniach, przy czym jego zachowania wynikają z porozumienia dokonanego z podmiotem wstawiającym automat i eksploatującym go, a dotyczącym wspólnego prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier hazardowych. Bierna postawa wynajmującego powierzchnię w zakresie urządzania gier, polegająca wyłącznie na udostępnianiu powierzchni nie spełnia przesłanki urządzania gier, nawet, jeżeli wynajmujący miał wiedzę w przedmiocie warunków legalnego urządzenia gier na automatach.

Dotychczasowe ustalenia organów nie są wystarczające do uznania, że między skarżącym a właścicielem automatów istniało porozumienie co do wspólnego prowadzenia przedsięwzięcia polegającego na urządzaniu gier.

Ponownie rozpatrując sprawę organy rozważając zasadność wymierzenia skarżącej spółce kary wezmą pod uwagę przedstawione wyżej stanowisko w kwestii interpretacji pojęcia "urządzanie gier", jako koniecznej przesłanki przy wymierzeniu kary administracyjnej z art. 89 ust. 1 pkt. 2 w zw. z ust. 2 pkt. 2 cyt. ustawy. Organy uzupełnią także materiał dowodowy sprawy w zakresie dotyczącym uruchamiania automatów wyjaśniając przede wszystkim, czy ich budowa i funkcjonowanie wymagały regularnego uruchamiania i czy skarżąca spółka brała udział w tych czynnościach, względnie czy wydawała polecenia obsługi automatów w tym zakresie swoim podwładnym, czy też urządzenia włączone były cały czas. Organy ustalą także, czy skarżąca podejmowała jakąkolwiek inną aktywność związaną z ustawieniem i funkcjonowaniem automatów na wynajętej ich właścicielowi powierzchni, tj. jak wypłata wygranych. Uzasadnienie podjętego rozstrzygnięcia winno zawierać elementy, o których mowa w art. 210 § 4 Ordynacji podatkowej, w szczególności oprócz wyjaśnienia podstawy prawnej wskazanie dowodów, którym organ dał wiarę, oraz przyczyn dla których innym dowodom odmówił wiarygodności.

Z powołanych wyżej przyczyn Sąd orzekł na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i lit. c w zw. z art. 135 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi jak w pkt I sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do art. 200 w zw. z art. 205 § 2 cyt. ustawy. Przy czym korzystając z uprawnienia jakie daje treść art. 206 cyt. ustawy, zgodnie z którym Sąd może w uzasadnionych przypadkach odstąpić od zasądzenia zwrotu kosztów postępowania w całości lub w części, w szczególności jeżeli skarga została uwzględniona w części niewspółmiernej w stosunku do wartości przedmiotu sporu ustalonej w celu pobrania wpisu, orzekający w niniejszej sprawie Sąd dokonał tzw. miarkowania kosztów, zasądzając połowę stawki wynagrodzenia pełnomocnika określonej w § 2 pkt 5 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie (Dz. U. z 2015 r., poz. 1800) z uwagi na to, iż większość zarzutów skargi okazała się niezasadna. Na uwzględnienie zasługiwał jedynie wytoczony przez pełnomocnika zarzut wadliwego zgromadzenia materiału dowodowego.