Wyrok WSA w Krakowie, sygn. akt III SA/Kr 1719/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie
Data orzeczenia: 2017-06-13 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: oddalono skargę
Powołane przepisy: article: Art. 89 ust. 1  pkt 2
journal: Dz.U. 2016 poz 471
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.

SENTENCJA

|Sygn. akt III SA/Kr 1719/16 | [pic] W Y R O K W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ Dnia 13 czerwca 2017 r., Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie, w składzie następującym:, Przewodniczący Sędzia: WSA Agnieszka Jakimowicz, Sędziowie: WSA Grażyna Firek, WSA Piotr Głowacki (spr.), Protokolant: specjalista Bożena Piątek, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 czerwca 2017 r., sprawy ze skargi A Sp. z o.o. z siedzibą w N. na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia 10 października 2016 r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry - skargę oddala -


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...] 2016 r., nr [...] Naczelnik Urzędu Celnego wymierzył A Sp. z o. o. z/s w N karę pieniężną w wysokości 36 tys. zł za urządzanie gier na trzech automatach poza kasynem gry.

Powodem rozstrzygnięcia było ustalenie przez organ w następstwie kontroli dokonanej w lokalu T, przy ul. D w N obecności osób zatrudnionych przez spółkę A oraz stwierdzenie trzech należących do firmy B automatów do gier: Ultimate, nr [...], Multigame nr [...] i Super Gamę nr [...]. Automaty w chwili rozpoczęcia kontroli były włączone do zasilania i gotowe do gry. Na podstawie art. 32 ust.1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej, kontrolujący przeprowadzili na w/w. automatach eksperymenty (gry kontrolne), w wyniku których ustalono, że gry prowadzone na tych automatach są grami losowymi o wygrane pieniężne i spełniają definicję z art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych.

A Sp. z o. o. w odwołaniu od w/w decyzji zarzuciła naruszenie:

- art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych w brzmieniu obowiązującym na dzień przeprowadzenia kontroli, w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 tej ustawy poprzez błędne przyjęcie, iż przepisy te mogą być stosowane przez sądy i inne organy władzy publicznej wobec prywatnych podmiotów, gdy tymczasem przepisy te stanowiąc przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE nie mogą być stosowane wobec prywatnych podmiotów z uwagi na brak notyfikacji przez Rzeczpospolitą Polską projektu tych przepisów w rozumieniu art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE, które to naruszenie miało wpływ na wynik sprawy, bowiem organ w oparciu o art. 14 ust. 1 w/w. ustawy w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 tej ustawy wymierzył karę pieniężną;

- art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy poprzez błędną jego wykładnię polegającą na przyjęciu, że urządzającym gry w rozumieniu tych przepisów jest każdy podmiot, który wykonuje czynności, które przyczyniają się bezpośrednio i w takim samym stopniu do tego, że gra hazardowa w ogóle się odbywa, które to naruszenie miało wpływ na wynik sprawy, bowiem skutkowało uznaniem strony za urządzającego gry w rozumieniu przepisów u.g.h.;

- art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych w zw. z art. 2 ust. 7 w zw. z art. 2 ust. 3-5 w zw. z art. 14 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 tej ustawy poprzez samodzielną ocenę przez organ charakteru gry w oparciu o dowód w postaci eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych, gdy tymczasem materia ta jest zastrzeżona dla Ministra Finansów i wymaga formy decyzji tegoż organu, które to naruszenie miało wpływ na wynik sprawy, bowiem w jego konsekwencji organ uznał, że strona urządzała gry na automatach w rozumieniu w/w. ustawy poza kasynem gry i wymierzył za to karę pieniężną.

Dyrektor Izby Celnej, decyzją z dnia 10 października 2016r. nr [...], utrzymał w mocy w/w. decyzję organu I instancji.

W uzasadnieniu organ odwoławczy stwierdził, iż udowodniono, że zakwestionowane automaty do gier to urządzenia elektroniczne. Losowy charakter gier urządzanych na automatach potwierdziły eksperymenty przeprowadzone przez funkcjonariuszy celnych, które wykazały, iż grający nie miał wpływu na wynik gry. Automaty umożliwiały kontynuowanie gry przy wykorzystaniu kredytów, co pozwoliło na przedłużenie gry, bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze oraz wypłacały wygrane.

Ponadto gry urządzane na spornych automatach miały charakter komercyjny, tzn. były urządzane w celu osiągnięcia zysku i przynosiły właścicielowi urządzeń określone dochody, bowiem rozpoczęcie gry było uwarunkowane wpłatą określonej kwoty przez grającego. Bezsprzecznie również, gry na w/w. automatach urządzane były poza kasynem gry, bowiem kontrolowany lokal nie posiada takiego statusu.

Organ odwoławczy, odnosząc się do zarzutów stwierdził, iż z uchwały 7 sędziów NSA z 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16, wynika, że ustawa o grach hazardowych jest elementem obowiązującego porządku prawnego. Dlatego za prawidłowe należy uznać stanowisko organu pierwszej instancji, a w konsekwencji zarzuty dotyczące naruszenia przepisów i zasad prawa unijnego, przepisów Konstytucji RP, regulacji krajowych oraz sprzeczności tej decyzji z orzecznictwem sądowym w zakresie wskazanym w odwołaniu, nie mają uzasadnionych podstaw.

Analizując uznanie spółki za podmiot urządzający gry na automatach wskazano, iż decydują w szczególności zachowania aktywne polegające na zorganizowaniu i pozyskaniu odpowiedniego miejsca na zamontowanie urządzeń, przystosowania go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego miejsca nieograniczonej ilości graczy, utrzymywanie automatów w stanie stałej aktywności, umożliwiające ich sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych, związane z obsługą urządzeń czy zatrudnieniem odpowiedniego przeszkolonego personelu.

W dniu 13 maja 2014 r. spółka A zawarła umowę agencyjną z firmą B, zajmującą się m.in. organizowaniem gier na automatach, na mocy której zobowiązała się do stałego zawierania w imieniu w/w. firmy umów najmu powierzchni użytkowej dla urządzeń do gier, najmu lokali usługowych, biurowych, wprowadzania pracowników, rekrutacji, nadzoru, wykonywania rozliczeń finansowych pracowników, do prowadzenia serwisu technicznego, niezbędnych rozliczeń finansowych wynikających z zawartych umów oraz odbioru faktur celem dostarczenia ich do w/w. firmy. Z dalszej treści umowy wynika, że umowa dotyczy automatów do gry, bowiem spółka "A" została w niej zobowiązana do dbania o wysoki poziom estetyczny urządzeń oraz do informowania firmy o wszelkich przerwach w ich funkcjonowaniu (z powodu z awarii, zamknięcia lokalu). Z tytułu zawartej umowy miała otrzymywać wynagrodzenie w wysokości 100 zł netto od każdego serwisowanego urządzenia oraz stałą kwotę miesięczną w wysokości 2.000 zł netto. W aneksie z dnia 1 czerwca 2014 r. do umowy wynagrodzenie spółki podniesione zostało odpowiednio do wysokości 150 i 8.000 zł netto.

Podejmowanie działań na podstawie sformułowanych w umowie szerokich uprawnień, zakres obowiązków wynikający z tej umowy, w zamian za stosowne wynagrodzenie, wyczerpuje dyspozycję art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. Zawarcie umowy świadczy o nawiązaniu stałej współpracy z firmą B przy organizacji i urządzaniu gier hazardowych na automatach. Przejawem tej współpracy było stwierdzenie urządzania nielegalnych gier hazardowych w punktach zlokalizowanych na terenie T, G, Ł, D oraz w lokalu znajdującym się w budynku T w N, gdzie kontrolujący zastali zatrudnione przez spółkę osoby, zajmujące się obsługą automatów. Lokal zaopatrzony był w reklamę świetlną kojarzącą się z grami hazardowymi i nie odbywała się w nim żadna inna działalność poza urządzaniem nielegalnych gier hazardowych. Osoby będące pracownikami A zajmowały się serwisowaniem automatów oraz ich nadzorem. Stwierdzona aktywność spółki w zakresie obsługi automatów oraz czynności związanych z pozyskaniem lokali pod nielegalną działalność hazardową jest równoznaczna ze współdziałaniem pomiędzy właścicielem automatów, a spółką "A". Jak wiadomo organowi z urzędu działalność ta miała charakter ciągły, i dotyczyła co najmniej kilku punktów zlokalizowanych na terenie województwa małopolskiego.

Dyrektor Izby Celnej nie zgodził się też ze stanowiskiem kwestionującym eksperymenty przeprowadzone przez funkcjonariuszy celnych, jako środka dowodowego w sprawie. Zbiór środków dowodowych pozostających w dyspozycji organów celnych uzupełniła ustawa z dnia 20 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej, dopuszczając w art. 32 ust. 1 pkt 13 możliwość "przeprowadzenia w uzasadnionych przypadkach w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu". Jest to więc instrument procesowy możliwy do zastosowania, jak każdy inny dozwolony przez prawo. Jest przy tym oczywiste, że wyniki takiego eksperymentu podlegają ocenie na tych samych zasadach, jak inne dowody (por. wyrok WSA we Wrocławiu z dnia 23 stycznia 2014 r., sygn. akt III S A/Wr 823/13)

Zdaniem organu, stwierdzenie losowego charakteru gier na wskazanych urządzeniach nie wymaga wiadomości specjalnych, gdyż kwestia ta jest na tyle oczywista, że każdy użytkujący automat może ją potwierdzić. Losowość gry jest bowiem jednym z "atutów" urządzenia dla gracza na tego typu automatach. Ten bowiem fakt, pozwala na uczestniczenie w grze praktycznie każdej osoby niezależnie od jej sprawności manualnej czy posiadanej wiedzy. Ustawa o grach hazardowych wprowadza definicje poszczególnych gier, które określają i wskazują cechy je charakteryzujące. Tak więc, organ celny, ustalając przebieg gry w oparciu o zebrany materiał dowodowy, jest w stanie stwierdzić, czy dana gra wyczerpuje znamiona gry na automatach oraz, że dane urządzenie stanowi automat w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, bowiem zostały one precyzyjnie określone w ustawie o grach hazardowych (art. 2 ust. 1-5).

Jedynie w przypadku wątpliwości co do ich charakteru organ może wystąpić do Ministra Finansów o rozstrzygnięcie charakteru przedsięwzięcia stosownie do posiadanych kompetencji. Pogląd, że w postępowaniu prowadzonym przez organ celny w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem dopuszczalne jest ustalenie charakteru gry, bez konieczności odwoływania się do decyzji ministra właściwego do spraw finansów, wyraził m. in. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku w wyroku z dnia 6 listopada 2012 r., sygn. akt I SA/Gd 738/12, a także Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w wyroku z dnia 1 sierpnia 2013 r., sygn. akt III SA/Kr 1277/12. W powyższej kwestii wypowiedział się także Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 23 października 2014 r., sygn. akt II GSK 1673/13, w którym za błędne uznane zostało stanowisko, że Minister Finansów jest właściwy w sprawach dotyczących oceny charakteru gry na automacie w toku postępowania prowadzonego z urzędu w sprawie nałożenia kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych.

Ponadto, zdaniem Dyrektora Izby Celnej, z analizy treści art. 2 ust. 6 i ust. 7 ustawy o grach hazardowych wynika, że rozstrzygnięcia ministra właściwego do spraw finansów dotyczą wyłącznie przedsięwzięć legalnych, a więc gier urządzanych w kasynach, w sytuacji gdy w takich warunkach urządzona gra wywołuje wątpliwości co do tego, czy jest grą na automacie w rozumieniu ustawy o grach hazardowych.

Z decyzją tą nie zgodziła się ukarana spółka wnosząc skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie, w której przywołała w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu.

W uzasadnieniu zarzutów podkreślono oparcie decyzji na przepisach technicznych bez przeprowadzenia ich notyfikacji, błędne ustalenie, iż spółka prowadziła na tyle aktywnie działania, aby uznać ją za urządzającą gry, oparcie ustaleń co do charakteru gier o własne eksperymenty funkcjonariuszy bez udziału Ministra Finansów oraz wymierzenie kary w sytuacji kiedy spółka objęta była okresem dostosowawczym trwającym w/g art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015r. o zmianie ustawy o grach hazardowych do dnia 1 lipca 2016r.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej podtrzymał w całości dotychczas zajmowane w sprawie stanowisko i wniósł o oddalenie skargi.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Sąd administracyjny w ramach kontroli działalności administracji publicznej, przewidzianej w art. 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r.- Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U Nr 153, poz. 1270 z późn. zm. - oznaczanej dalej jako p.p.s.a.), uprawniony jest do badania czy przy wydaniu zaskarżonego aktu nie doszło do naruszenia przepisów prawa materialnego i przepisów postępowania, nie będąc przy tym związanym granicami skargi (art. 134 p.p.s.a.). Orzekanie - w myśl art. 135 p.p.s.a. - następuje w granicach sprawy będącej przedmiotem kontrolowanego postępowania administracyjnego, w której został wydany zaskarżony akt lub podjęta została czynność i odbywa się z uwzględnieniem wówczas obowiązujących przepisów prawa. Wady skutkujące koniecznością uchylenia decyzji lub postanowienia wskazane są w przepisie art. 145 § 1 p.p.s.a., natomiast w myśl art. 151 p.p.s.a., w razie nieuwzględnienia skargi, sąd ją oddala.

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie, albowiem organy rozstrzygające w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej w określonej w decyzjach wysokości za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry nie naruszyły przepisów prawa materialnego, ani też procesowego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy.

W realiach kontrolowanego postępowania wiodąca była kwestia weryfikacji legalności zaskarżonych decyzji, jako wydanych na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, a to zważywszy, że przepis ten nie był notyfikowany Komisji Europejskiej, tudzież zagadnienie konieczności tej notyfikacji w związku z jego charakterem "regulacji technicznej" w rozumieniu dyrektywy Nr 98/34/WE z 1998 r. (Dz.U.UE.L98.204.37). Powyższe zagadnienie prawne budziło poważne wątpliwości w orzecznictwie, wobec czego Prezes Naczelnego Sądu Administracyjnego wnioskiem z 8 marca 2016 r. wystąpił o podjęcie przez skład siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego uchwały mającej na celu wyjaśnienie stosownych przepisów prawnych:

"1. czy art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i czy wobec braku notyfikacji tego przepisu w Komisji Europejskiej, mógł on być podstawą do wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie niektórych przepisów ustawy o grach hazardowych?

2. czy dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, ma znaczenie brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.) - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy?

3. czy urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez koncesji i wymaganej rejestracji automatu, podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.), czy też karze pieniężnej przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy?".

Naczelny Sąd Administracyjny w związku z powyższym 16 maja 2016 r. podjął uchwałę, sygn. akt II GPS 1/16, zgodnie z którą:

1. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy.

2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.)".

Przepis art. 269 § 1 ustawy o p.p.s.a. nie pozwala żadnemu składowi sądu administracyjnego rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. postanowienie NSA z dnia 8 lipca 2014 r., II GSK 1518/14; wyrok NSA z dnia 26 listopada 2014 r., II FSK 1474/14). Jeżeli skład sądzący w sprawie nie stwierdzi zasadności uruchomienia trybu przewidzianego w art. 269 p.p.s.a. – a taka sytuacja ma miejsce w niniejszej sprawie - to obowiązany jest respektować stanowisko wyrażone w uchwale składu poszerzonego Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. wyrok NSA z dnia 4 lutego 2015 r., II OSK 1632/13). W związku z tym nie mogły w niniejszej sprawie odnieść skutku zarzuty ukierunkowane na wykazanie, że przywołane w skardze przepisy ustawy o grach hazardowych z uwagi na brak notyfikacji zostały błędnie zastosowane.

Niezasadny jest zarzut dotyczący naruszenia przepisów przejściowych zawartych w art. 4 ustawy o zmianie ustawy o grach hazardowych. Przepisy przejściowe ustawy zmieniającej ustawę o grach hazardowych dotyczą jedynie podmiotów, które w dniu wejścia w życie w/w. ustawy, tj. 3 września 2015r. prowadziły legalnie działalność z zakresu gier hazardowych na podstawie uzyskanej koncesji lub zezwolenia. Wynika to wprost z brzmienia art. 4 ustawy o zmianie ustawy o grach hazardowych. W konsekwencji, przepis przejściowy zawarty w art. 4 ustawy o zmianie ustawy o grach hazardowych odnosi się tylko i wyłącznie do przepisów zawartych w art. 1 w/w. ustawy. Tym samym okres przejściowy wprowadzany w powołanym przepisie ustawy zamieniającej ustawę o grach hazardowych nie odnosi się do wszystkich przepisów zawartych w ustawie o grach hazardowych z dnia 19 listopada 2009r. w jej obecnym brzmieniu, lecz jedynie do niektórych przepisów zmienianych lub wprowadzanych ustawą zmieniającą z dnia 12 czerwca 2015 r.

Nietrafny jest także zarzut naruszenia art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych w związku z przepisami towarzyszącymi poprzez nałożenie kary pieniężnej w sytuacji, gdy minister właściwy do spraw finansów publicznych nie rozstrzygnął w drodze decyzji, czy gra lub zakład są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu ustawy.

Brak jest podstaw do kwestionowania kompetencji organów podatkowych do poczynienia własnych ustaleń dotyczących charakteru automatów do urządzania gier. W tym zakresie przywołać i podzielić należy pogląd Naczelnego Sądu Administracyjnego przedstawiony w uzasadnieniu wyroku z dnia 24 września 2015 r., sygn. akt II GSK 1788/15, wedle którego "postępowanie przed Ministrem Finansów w sprawach regulowanych w art. 2 ust. 6 i ust. 7 u.g.h. jest odrębną kwestią od postępowania w sprawie wymierzenia kary na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Zatem ustalenia i rozstrzygnięcia w nim zapadłe nie wyłączają ustaleń czynionych w postępowaniu o nałożenie kary. Trafnie twierdzą organy, że ukaranie podmiotu prowadzącego gry na automatach poza kasynem gry wymaga przeprowadzenia postępowania, w którym organy celne samodzielnie mogą i muszą ustalić ustawowe przesłanki nałożenia takiej kary. W tym zakresie mogą korzystać we wszelkich środków dowodowych, a ich ustalenia są samodzielne, bowiem rozstrzygnięcie w sprawie z art. 2 ust. 6 i ust. 7 u.g.h. przez Ministra Finansów w zakresie charakteru automatu nie jest prejudykatem w stosunku do gry prowadzonej na konkretnym automacie, który ma określone parametry i charakter na podstawie działań i dokumentów dopuszczających automat do użytkowania. Zatem w postępowaniu o nałożenie kary na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie chodzi o to, jaki charakter ma automat (zręcznościowy, losowy), ale o miejsce w jakim on funkcjonuje. Charakter takiego automatu potwierdzony jest dokumentacją posiadaną przez podmiot korzystający z niego do organizowania gier, z tego powodu kwestia ta nie wymaga rozstrzygania w odrębnym postępowaniu...". Również z wyroków NSA z dnia 17 września 2015 r., sygn. akt II GSK 1595/15, z dnia 18 września 2015 r., sygn. akt II GSK 1715/15, z dnia 5 listopada 2015 r., sygn. akt II GSK 2032/15 i z dnia 1 października 2015 r., sygn. akt II GSK 1688/15, wynika, iż ustawodawca nie przewidział możliwości wszczynania postępowania - mającego na celu rozstrzyganie przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych m.in. czy gra jest grą na automacie w rozumieniu ustawy - przez organ właściwy do wymierzania kar pieniężnych. Brak też podstaw prawnych by uznać, że minister właściwy do spraw finansów publicznych zobligowany jest do wszczęcia tego postępowania z urzędu - w razie zgłoszenia wniosku przez właściwego miejscowo naczelnika urzędu celnego. Tak więc nie dość, że żaden przepis nie nakłada na organ, o którym mowa w art. 90 ust. 1 u.g.h., obowiązku wystąpienia do ministra właściwego do spraw finansów publicznych o rozstrzygnięcie przewidziane art. 2 ust. 6, to dodatkowo brak jest regulacji obligujących ministra do wszczęcia z urzędu postępowania na wniosek innego organu, w tym właściwego organu celnego. Ponadto racjonalny ustawodawca, gdyby jego wolą było, aby wydanie decyzji w przedmiocie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry wymagało uprzedniego rozstrzygnięcia przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych - na podstawie art. 2 ust. 6 u.g.h. - wyraźnie wskazałby na taki wymóg w treści art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy. Takiego ustawowego zastrzeżenia jednak brak. W związku z tym w kompetencjach organów rozstrzygających niniejszą sprawę leżało poczynienie własnych ustaleń dotyczących charakteru automatów do urządzania gier, jak i gier na nich urządzanych.

Istotne w sprawie fakty i okoliczności ustalono na podstawie dowodu z eksperymentu, którego przeprowadzenie znajdowało swoją podstawę prawną w treści art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej ( Dz.U. z 2015 r., poz. 990), zgodnie z którym funkcjonariusze wykonujący kontrole są uprawnieni do przeprowadzania w uzasadnionych przypadkach, w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie lub gry na innym urządzeniu. Przeprowadzenie zatem dowodu z eksperymentu nie było sprzeczne z prawem i przyczyniało się do wyjaśnienia sprawy.

Ponadto podkreślenia wymaga, ze ustalenia oparte na przeprowadzonym eksperymencie są prawidłowe również z tego względu, że eksperyment ten dotyczył funkcjonowania automatów z chwili ich zatrzymania, a zatem odnosił się do faktycznego funkcjonowania automatów w określonym czasie i miejscu, a nie jedynie do celu i charakteru gier, do jakich zostały one przeznaczone. Dowód z eksperymentów był zatem miarodajny i wystarczający do dokonania ustaleń istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy.

Co dotyczy kwestii oceny działań organów celnych w zakresie zastosowania regulacji dotyczących nałożenia kary pieniężnej na skarżącą, w następstwie uznania jej za "urządzającego gry", to przepis art. 89 ust. 1 ustawy o grach hazardowych statuując odpowiedzialność administracyjną podmiotu urządzającego gry przewiduje, że karze pieniężnej podlega:

1.urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry;

2. urządzający gry na automatach poza kasynem gry;

3. uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia.

Sankcja w postaci kary pieniężnej nakładana jest na podmiot urządzający gry hazardowe, gry na automatach, a więc dokonujący "urządzania gier".

Z uzasadnienia decyzji organów wynika, iż podstawą ustalenia, że skarżąca jest "urządzającym gry" był nie tylko sam fakt zawarcia umowy agencyjnej z firmą B zajmującej się organizowaniem gier na automatach, zobowiązanie się do stałego zawierania w jej imieniu umów najmu powierzchni pod takie automaty, wprowadzania pracowników, ich rekrutacji i nadzoru, pobierania z tego tytułu czynszu, ale i szereg dodatkowych, szczegółowo opisanych w uzasadnieniach decyzji okoliczności wskazujących na jej niewątpliwy świadomy współudział w działalności sankcjonowanej przepisami u.g.h.

Pojęcie "urządzanie" stanowi synonim takich pojęć jak "utworzyć, uporządkować zagospodarować, zorganizować, przedsięwziąć, zrobić" (vide: Słownik poprawnej polszczyzny, Wydawnictwo Naukowe PWN, Warszawa 1994). W tym kontekście zwrot "urządzanie gier" obejmuje niewątpliwie podejmowanie aktywnych działań, czynności dotyczących zorganizowania przedsięwzięcia w zakresie gier na automatach, w znaczeniu art. 2 ust. 3 i ust. 5 ustawy. Uznać należy, że w praktyce w odniesieniu do takiej działalności jak urządzanie gier na automatach obejmuje w szczególności zachowania aktywne polegające na zorganizowaniu i pozyskaniu odpowiedniego miejsca na zamontowanie urządzeń, przystosowania go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego miejsca nieograniczonej ilości graczy, utrzymywanie automatów w stanie stałej aktywności, umożliwiające ich sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych (w stosunku do automatów, o jakich mowa w art. 2 ust. 3 u.g.h.), związane z obsługą urządzeń czy zatrudnieniem odpowiedniego przeszkolonego personelu (ewentualnie jego szkolenie). Podmiot realizujący (wykonujący) te działania, może być uznany za urządzającego gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h.

Oczywistym pozostaje, że dla zrealizowania zamierzenia w postaci działalności w zakresie gier na automatach dojść może do zaangażowania i współdziałania więcej niż jednego podmiotu. Nie oznacza to automatyzmu skutkującego uznaniem, że podmioty, które w tym w jakimś zakresie uczestniczą, objęte są dyspozycją art. 89 ust.1, jako "urządzający gry".

Niewątpliwie pojęcie "urządzanie gier" na gruncie art. 89 ustawy, nie obejmuje samej tylko czynności oddania do używania powierzchni lokalu (lokalizacji) innemu podmiotowi pod eksploatację automatów w ramach umowy najmu, czy dzierżawy, a także nie zawsze musi obejmować tę czynność i związane z nią określone obowiązki, czy uprawnienia wynajmującego powierzchnię użytkową. Brak jest podstaw prawnych, by już samą czynność cywilnoprawną oddania lokalu (jego części) do władania innemu podmiotowi dla eksploatacji automatów, utożsamiać z pojęciem "urządzanie gier" w znaczeniu art. 89 ust.1 u.g.h. W konsekwencji samo oddanie lokalu ( części jego powierzchni użytkowej) nie może być uznane za wystarczającą przesłankę do kwalifikowania podmiotu wynajmującego lokal pod eksploatację automatów, jako urządzającego gry i podlegającego karze pieniężnej. O udziale wynajmującego lokal (lub jego części) w oparciu o umowę najmu powierzchni użytkowej, na której automaty są zlokalizowane, w urządzaniu gier można mówić, gdy wynajmujący aktywnie uczestniczy we wskazanych czynnościach i działaniach, przy czym jego zachowania powiązane są z porozumieniem dokonanym z podmiotem wstawiającym automat i eksploatującym go, a dotyczącym wspólnego prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier na automatach (gier hazardowych).

W rozpoznawanej sprawie okoliczności takie zostały przez organy wykazane.

W szczególności poddały one wnikliwej analizie poszczególne regulacje umowy agencyjnej dla oceny czy i które z nich, oraz z jakich przyczyn mogą dotyczyć czynności (obowiązków), do jakich zobowiązała się umownie skarżąca, a związanych z "urządzeniem gier". Organy w tej kwestii nie ograniczyły się do wskazania ogólnie umowy, ale przywołały te jej postanowienia, które przesądzają o aktywnej roli skarżącej, polegającej na zorganizowaniu i pozyskaniu odpowiedniego miejsca na zamontowanie urządzeń, przystosowaniu go do danego rodzaju działalności, umożliwieniu dostępu do takiego miejsca nieograniczonej ilości graczy, udziale w utrzymywanie automatów w stanie stałej aktywności umożliwiającej ich sprawne funkcjonowanie i wypłacanie wygranych, zasilaniu automatów energią elektryczną, informowaniu o zaobserwowanych awariach, uszkodzeniach, kradzieży, zaginięciach, dewastacji automatów, oraz na prowadzeniu serwisu technicznego i zabezpieczeniu automatów przed zaginięciem, podmianą itp. zdarzeniami. W ten kontekst wpisuje się jednoznacznie dalsza przywołana przez organy okoliczność, a to że automatom do gier skarżąca miała zapewnić wysoki poziom estetyczny.

Sąd podziela wykładnię art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. zgodnie z którą każdy kto urządza grę hazardową bez względu na formę prawną prowadzonej działalności podlega karze pieniężnej za naruszenia zakazu lokowania gier tylko w kasynach. Przy czym zwrot "urządzenie gier" należy rozumieć szeroko, gdyż obejmuje on nie tylko fizyczne jej prowadzenie, ale także organizowanie gry, czy nawet zapewnienie warunków dla gry, co może być związane z udostępnieniem lokalu. Z tych też względów podniesione przez skarżącą okoliczności, że nie jest właścicielem wskazanych w decyzji automatów nie może podważać prawidłowości ustaleń organu, co do tego, że jest podmiotem urządzającym gry.

Wobec powyższego powoływane w skardze zarzuty dotyczące naruszenia przez organy norm prawa materialnego należy odrzucić. Poczynienie ustaleń organu w tym zakresie nie stanowi także naruszenia art. 191 Ordynacji podatkowej i określonej w nim zasady swobodnej oceny dowodów.

Organy nie dopuściły się także naruszenia innych przepisów proceduralnych w stopniu, który mógłby mieć istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy. W szczególności dokonały one prawidłowych ustaleń faktycznych na podstawie właściwie zebranego materiału dowodowego, a organ odwoławczy w uzasadnieniu decyzji szczegółowo ustosunkowały się do zarzutów dotyczących naruszenia przepisów ustawy o grach hazardowych.

Wobec akceptacji argumentów przedstawionych w uzasadnieniu uchwały NSA z 16 maja 2016r. sygn. akt II GSP 1/16 sąd nie znalazł podstaw do wystąpienia w trybie art. 269 ustawy o p.p.s.a. o ponowne podjęcie uchwały w przedmiocie zagadnień prawnych tam rozstrzygniętych.

Mając powyższe motywy na uwadze orzeczono, jak w sentencji wyroku, oddalając skargę na podstawie art. 151 ustawy o p.p.s.a.