Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 756/17
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2019-03-05 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Cezary Pryca Sędzia NSA Krystyna Anna Stec (spr.) Sędzia del. WSA Cezary Kosterna Protokolant Monika Majak po rozpoznaniu w dniu 5 marca 2019 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej M. S. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Rzeszowie z dnia 30 listopada 2016 r. sygn. akt II SA/Rz 260/16 w sprawie ze skargi M. S. na decyzje Dyrektora Izby Celnej w P. z dnia [...] stycznia 2016 r. nr [...], z dnia [...] lutego 2016 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od M. S. na rzecz Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w R. kwotę 2.700 (dwa tysiące siedemset) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wyrokiem z dnia 30 listopada 2016 r., sygn. akt II SA/Rz 260/16, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie oddalił skargi M. S. na decyzje Dyrektora Izby Celnej w P. z dnia [...] stycznia 2016 r. oraz z dnia [...] lutego 2016 r. w przedmiocie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

Decyzjami z dnia [...] stycznia 2016 r. nr [...] i z dnia [...] lutego 2016 r. Nr [...] Dyrektor Izby Celnej w P. utrzymał w mocy poprzedzające je decyzje Naczelnika Urzędu Celnego w R. odpowiednio z dnia [...] czerwca 2015 r. i z dnia [...] września 2015 r., w przedmiocie wymierzenia M. S. kar pieniężnych za urządzanie gier na automatach ([...] o nr [...],[...] nr [...]) poza kasynem, w wysokości po 12.000 zł. W podstawach prawnych decyzji organ wskazał art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (tekst jedn. Dz. U. z 2015 r., poz. 613 ze zm.; dalej: O.p.) w zw. z m.in. art. 2 ust. 3, 4 i 5, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 oraz art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (tekst jedn. Dz. U. z 2015 r., poz. 612 ze zm.; dalej: u.g.h.).

Skargi na powyższe decyzje wniósł M. S.

Postanowieniem z dnia 3 października 2016 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie, na podstawie art. 111 § 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2016 r. poz. 718 ze zm.; dalej: p.p.s.a.), połączył do wspólnego rozpoznania i rozstrzygnięcia sprawy ze skarg M. S. na opisane wyżej decyzje Dyrektora Izby Celnej w P.

Sąd I instancji uzasadniając oddalenie skarg, na podstawie art. 151 p.p.s.a., stwierdził m.in., że przeprowadzone przez organ postępowanie wykazało, że skarżący wyczerpał desygnaty pojęcia "urządzający". Nie zmienia powyższego fakt, że z umów dzierżawy wynika, że skarżący otrzymywał jedynie czynsz dzierżawny, i że w umowie nie zastrzeżono wykonywania przez skarżącego bądź jego pracowników dodatkowych obowiązków takich jak obsługa automatów, ich serwisowanie, czy nadzór nad właściwym działaniem. O ile znajdujące się w aktach umowy dzierżawy nie wskazywały na istnienie po stronie skarżącego innych obowiązków jak udostępnienie lokalu i profitów w postaci czynszu dzierżawnego, to w ocenie Sądu nie przekreśla to możliwości uznania skarżącego za urządzającego gry. Przede wszystkim, w umowie dzierżawy w sposób konkretny wskazano cel tej umowy – tj. pod instalację urządzenia do gier. Skarżący miał świadomość na co lokal jest wydzierżawiany. Poza tym, w lokalu tym przeprowadzono kilka kontroli: w dniu [...] marca 2014 r., podczas której stwierdzono siedem urządzeń do gier, a następnie w dniu [...] stycznia 2015 r., podczas której w lokalu znajdowało się sześć kolejnych urządzeń.

W ocenie Sądu powyższe okoliczności świadczą o tym, że skarżący udostępniając lokal, w którym miała siedzibę prowadzona przez niego działalność, świadomie uczestniczył w urządzaniu gier na automatach przez udostępnienie swobodnego korzystania z jego lokalu, w którym zainstalowano urządzenia i udostępniając go nieograniczonej liczbie osób a także zapewniając jego obsługę, w samym centrum D. Wobec powyższego zdaniem WSA nawet jeśliby przyjąć, że do tego czasu skarżący nie miał świadomości nielegalnego procederu, jaki odbywał się w jego lokalu, to po tym dniu okoliczność ta nie powinna budzić jego wątpliwości. Wobec powyższego, zdaniem WSA, podpisanie w dniu [...] kwietnia 2014 r. kolejnej umowy dzierżawy na zainstalowanie kolejnych automatów, których zainstalowanie potwierdzały wyniki kolejnej kontroli przeprowadzonej w dniu [...] stycznia 2015 r., usuwa wszelkie wątpliwość co do uznania skarżącego za urządzającego gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h. W ocenie Sądu zasady wiedzy i doświadczenia życiowego nakazują przyjąć, że każdy rozsądny człowiek mając świadomość, że w stanowiącym jego własność lokalu, realizowana jest nielegalna działalność, nie godzi się na jej kontynuowanie, nie osiągając z tego tytułu dodatkowych profitów.

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku wniósł skarżący, zaskarżając to orzeczenie w całości. Skargę kasacyjną oparto na zarzutach naruszenia prawa materialnego przez błędną wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie, tj.:

1) niewłaściwe zastosowanie przepisów art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., polegające na bezpodstawnym wymierzeniu skarżącemu kary pieniężnej, mimo braku notyfikacji projektu u.g.h. wymaganego przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE przy jednoczesnym wiążącym i kategorycznym przesądzeniu przez TSUE w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11, że przepisy sankcjonowane tego rodzaju co art. 14 ust. 1 u.g.h. są przepisami technicznymi w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy i wobec powyższego są bezskuteczne i nie mogą stanowić podstawy stosowania sankcji karnych i administracyjnych takich jak kary wymierzane na podstawie art. 89 u.g.h. wobec jednostek, zaś techniczny charakter zarówno przepisów sankcjonowanych jak i sankcjonujących został potwierdzony także w wyroku TSUE z dnia 26 października 2006 r. w sprawie C-65/05 i co powinno skutkować uwzględnieniem skargi i odmową zastosowania wskazanych przepisów;

2) art. 4 ust. 3 i art. 19 ust. 1 Traktatu o Unii Europejskiej (TUE) (Dz. U. z 2004 r., Nr 90, poz. 864/30 ze zm.) w zw. z art. 267 i art. 288 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (TFUE) (Dz. U. z 2004 r. Nr 90, poz. 864/2 ze zm.) i w zw. z art. 9 oraz art. 87 ust. 1 Konstytucji RP, jak również w zw. z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE, przez ich niezastosowanie, co doprowadziło Sąd do wadliwego wniosku, że skoro nie istnieje przepis prawa unijnego, który nakazywałby niestosowanie przez organy i sądy krajowe nienotyfikowanego technicznego przepisu prawa krajowego, to rzekomo sądy krajowe nie są zobowiązane do niestosowania przepisów technicznych nienotyfikowanych Komisji Europejskiej, podczas gdy dyrektywy unijne wiążą państwo członkowskie UE, co oznacza że dyrektywy nie nakładają żadnych obowiązków na jednostki i to właśnie jednostki mogą względem państwa członkowskiego UE powołać się na przepisy dyrektyw w celu niezastosowania sprzecznych z nimi na jakiejkolwiek płaszczyźnie przepisów prawa krajowego nakładających obowiązki wobec jednostek (np. w celu niezastosowania krajowych przepisów technicznych nienotyfikowanych Komisji Europejskiej);

3) błędną wykładnię art. 1 pkt 4 w zw. z art. 1 pkt 11 i z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE oraz w zw. z art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. i w konsekwencji niewłaściwe zastosowanie sankcjonującego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. z tytułu naruszenia sankcjonowanych norm tj. art. 14 ust. 1 u.g.h., ograniczających możliwość urządzania gier na automatach wyłącznie do terenu kasyn gry, polegającą na przyjęciu przez Sąd, że żaden organ ani sąd krajowy nie ma prawa do odmowy zastosowania sankcji administracyjnej za działania jednostek, sprzeczne z nienotyfikowanymi przepisami technicznymi, przy wiążącym i kategorycznym przesądzeniu przez TSUE w wyroku w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 oraz w wyroku w sprawie C-65/05, że tego rodzaju normy sankcjonowane i sankcjonujące jak zawarte w u.g.h. są przepisami technicznymi w rozumieniu art. 1 pkt 11 powołanej wyżej dyrektywy;

4) błędną wykładnię art. 4 ust. 3 i art. 19 ust. 1 TUE oraz art. 267 TFUE w zw. z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE w kształcie wiążąco zinterpretowanym w orzecznictwie TSUE i w zw. z art. 91 ust. 3 Konstytucji RP, polegającą na przyjęciu, że każdy krajowy organ władzy publicznej lub Sąd może wykładać prawo unijne w sposób odmienny od przedstawionego w orzecznictwie TSUE, a w konsekwencji przyjęciu, że nienotyfikowane Komisji Europejskiej przepisy techniczne powinny być stosowane przez każdy krajowy organ władzy publicznej lub Sąd aż do czasu utraty przez tego rodzaju przepisy mocy obowiązującej;

5) błędną wykładnię art. 267 TFUE w zw. z art. 4 ust. 3 i art. 19 ust. 1 TUE polegającą na zakwestionowaniu usytuowania TSUE jako sądu międzynarodowego powołanego do autorytatywnej i wiążącej wykładni prawa unijnego celem zapewnienia jego jednolitego stosowania we wszystkich państwach członkowskich oraz wagi orzeczenia interpretacyjnego TSUE w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 jako części wspólnotowego porządku prawnego - acquis communautaire - obejmującego wykładnię prawa unijnego o charakterze powszechnie obowiązującym, wiążącą wszystkie organy i sądy krajowe państw członkowskich w oparciu o zasadę lojalnej współpracy, z klarownym odniesieniem się w wyroku TSUE, że przepisy u.g.h. o charakterze technicznym bezwzględnie podlegały obowiązkowi notyfikacji oraz że konsekwencją jego pominięcia jest ich bezskuteczność (także poprzez odesłanie w pkt. 26 wyroku do wcześniejszego orzeczenia TSUE w sprawie CIA International z dnia 30 kwietnia 1996 r. C-194/94 i jego pkt 48) i bezzasadnym przyjęciu, że brak notyfikacji przepisów art. 14 ust. 1 i 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. pozostaje bez wpływu na możliwość stosowania sankcji administracyjnej, co doprowadziło Sąd do bezzasadnego przyjęcia, że sąd lub organ krajowy nie ma prawa do odmowy zastosowania sankcji administracyjnej za działania jednostek, sprzeczne z nienotyfikowanymi przepisami technicznymi, oraz do nieuwzględnienia skargi, pomimo przyjęcia przez Sąd meriti za podstawę prawną wydanych decyzji przepisów art. 14 ust. 1 w z w. z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.;

6) błędną wykładnię art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. polegającą na bezpodstawnym przyjęciu, że przepis ten może stanowić samoistną podstawę dla wymierzenia kary pieniężnej, w sytuacji gdy norma sankcjonująca zawarta w tym przepisie ma charakter blankietowy tj. wymaga dopełnienia normą sankcjonowaną zawartą w art. 14 ust. 1 u.g.h., jako że z treści przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 nie wynika jakakolwiek powinność, z której nie przestrzeganiem wiąże się określona dolegliwość dla adresata, tym samym bez powiązania z przepisem art. 14 ust. 1 u.g.h. nie jest możliwe ustalenie treści obowiązku obciążającego skarżącego i sankcjonowanego normą z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.;

7) niezastosowanie art. 4 ust. 3 i art. 19 ust. 1 TUE oraz art. 267 TFUE w zw. z 1 pkt 11 oraz art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE w kształcie wiążąco zinterpretowanym w orzecznictwie TSUE i w konsekwencji niedostrzeżenie przez Sąd bezskuteczności przepisów mogących, zdaniem Sądu, stanowić samoistną podstawę prawną zaskarżonej decyzji, w postaci art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h., w części nakładającej przez nie obowiązek powstrzymywania się od urządzania gier na automatach poza kasynami gry, co w świetle braku notyfikacji projektu u.g.h. zawierającego wskazane przepisy, wymaganej przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE przy jednoczesnym wiążącym i kategorycznym przesądzeniu przez TSUE w wyroku w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11, że tego typu przepisy u.g.h. zgodnie z którymi urządzanie gier na automatach dozwolone jest jedynie w kasynach gry, są przepisami technicznymi w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy, powoduje że są one bezskuteczne i nie mogą stanowić podstawy stosowania sankcji karnych i administracyjnych, co powinno skutkować odmową zastosowania wskazanych przepisów;

8) art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. przez błędną wykładnię i w konsekwencji zastosowanie polegające na wymierzeniu kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry w stosunku do skarżącego, w sytuacji gdy prawidłowa wykładnia tych przepisów w świetle dokonanych ustaleń faktycznych prowadzi do wniosku, że czynności skarżącego, jako osoby jedynie udostępniającej powierzchnię w lokalu podmiotowi, który takie gry urządza, nie mogą być zakwalifikowane jako wypełniające pojęcie urządzania gier na automatach poza kasynem gry.

Wskazując na powyższe zarzuty autor skargi kasacyjnej wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania, ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i uchylenie zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji organu I instancji, a w każdym przypadku o zasądzenie kosztów postępowania według norm prawem przypisanych.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną organ wniósł o oddalenie skargi kasacyjnej.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a., a zatem w zakresie wyznaczonym w podstawach kasacyjnych przez stronę wnoszącą omawiany środek odwoławczy, z urzędu biorąc pod rozwagę tylko nieważność postępowania, której przesłanki w sposób enumeratywny wymienione zostały w art. 183 § 2 tej ustawy, a które w niniejszej sprawie nie występują. Związanie podstawami skargi kasacyjnej polega na tym, że wskazanie przez stronę wnoszącą skargę kasacyjną naruszenia konkretnego przepisu prawa materialnego, czy też procesowego, określa zakres kontroli Naczelnego Sądu Administracyjnego.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, skarga kasacyjna nie zasługuje na uwzględnienie.

Odnosząc się w pierwszej kolejności do zarzutu opartego na założeniu o bezskuteczności przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h., wobec braku ich notyfikacji Komisji Europejskiej zgodnie z dyrektywą nr 98/34/WE, należy stwierdzić, że nie jest on trafny.

Kwestia technicznego charakteru przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., jak i też zależności, jaka zachodzi pomiędzy tym przepisem, a nakazem określonym w art. 14 ust. 1 tej ustawy były przedmiotem uchwały składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16. W istocie uzasadnienie zarzutów skargi kasacyjnej stanowi polemikę z treścią tej uchwały.

Zgodnie z punktem 1 jej sentencji, art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy.

W uzasadnieniu do uchwały stwierdzono, że przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie można kwalifikować do kategorii przepisów technicznych wymienionej w art. 1 pkt 11 dyrektywy transparentnej, gdyż nie ustanawia żadnego rodzaju zakazu produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazu świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług, a "ustanowionej w nim sankcji wiążącej się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z przyjętymi w tym zakresie zasadami i bezpośrednio ukierunkowanej na zapewnienie respektowania tych zasad, nie sposób byłoby i tak łączyć z "zakazem użytkowania". Z tego mianowicie powodu, że przepis ten, gdy chodzi o ustanowione w nim przesłanki nałożenia kary pieniężnej nie skutkuje tym, aby konsekwencje nałożenia tej kary wyrażały się w ingerowaniu - i to w sposób oczywisty - w same możliwości dopuszczalnego przeznaczenia produktu pozostawiając miejsce jedynie na jego marginalne zastosowanie w stosunku do tego, którego można byłoby rozsądnie oczekiwać. W uzasadnieniu uchwały podkreślono ponadto, że skoro w art. 1 pkt 3 dyrektywy 98/34/WE mowa jest o specyfikacji zawartej w dokumencie, który opisuje wymagane cechy produktu, takie jak: poziom jakości, wydajności, bezpieczeństwa lub wymiary, włącznie z wymaganiami mającymi zastosowanie do produktu w zakresie nazwy, pod jaką jest sprzedawany, terminologii, symboli, badań i metod badania, opakowania, oznakowania i etykietowania oraz procedur oceny zgodności, to za oczywiste uznać należy, że tak opisany warunek uznania danego przepisu krajowego za "specyfikację techniczną, nie jest spełniony w odniesieniu do art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. Przyjęto także, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie stanowi "innych wymagań", o których mowa w art. 1 pkt 4 dyrektywy transparentnej, gdyż odnosi się do określonego sposobu prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry, a nie do produktów. Nie określa również warunków determinujących w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu.

Uchwałą tą skład orzekający jest związany mocą art. 269 § 1 p.p.s.a. Powołany przepis nie pozwala żadnemu składowi sądu administracyjnego rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. postanowienie NSA z dnia 8 lipca 2014 r., sygn. akt II GSK 1518/14, dostępne w CBOSA), a Sąd kasacyjny w składzie orzekającym w tej sprawie nie znajduje powodów do zainicjowania postępowania przed składem poszerzonym NSA w celu podjęcia uchwały o odmiennej treści.

Nietrafny jest argument skargi kasacyjnej wskazujący na naruszenie przepisów prawa Unii Europejskiej przez niezastosowanie się do stanowiska TSUE w wyroku z 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 w zakresie "technicznego" charakteru art. 14 ust. 1 i art. 89 u.g.h. Jak wielokrotnie podkreślał Naczelny Sąd Administracyjny w swoim orzecznictwie, niestosowanie norm u.g.h., w sytuacji całkowitego zignorowania istoty reglamentacji dostępu do działalności w dziedzinie hazardu, nie może być "legitymizowane" wyrywkowym interpretowaniem stanowiska TSUE zawartego w wyroku z 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11. Przypomnienia wymaga, że oceny relacji pomiędzy art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. należy dokonywać na tle konkretnych spraw administracyjnych i sądowoadministracyjnych. Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie pozostaje w tak ścisłym funkcjonalnym związku z technicznym przepisem art. 14 u.g.h., który zawsze i bezwarunkowo - a więc, bez względu na elementy i okoliczności konkretnych stanów faktycznych - uzasadnia odmowę jego zastosowania, jako podstawy nałożenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający gry na automatach czyni to poza kasynem gry. Art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. ma wszelkie cechy przepisu nakładającego sankcję administracyjną, za zachowania niezgodne z prawem, których nie można zamknąć jedynie w zakazie urządzania gier poza kasynem gry. Sens kary administracyjnej tkwi bowiem m.in. w przymuszeniu do respektowania nakazów i zakazów. Dzięki temu norma sankcjonująca motywuje adresatów norm sankcjonowanych do poszanowania prawa np. do płacenia podatku od gier, itp. Tymczasem skarżący, bez dostrzegania ogółu uwag TSUE, wyłącznie ze sformułowania o technicznym charakterze art. 14 ust. 1 u.g.h. zdaje się wyprowadzać wniosek, że działalność w dziedzinie hazardu może być prowadzona bez jakichkolwiek ograniczeń (por. wyrok NSA z 10 października 2017 r. o sygn. akt II GSK 1555/17).

Poza tym, trzeba mieć na uwadze, że z treści art. 267 TFUE wynika, że TSUE dokonuje wykładni przepisów unijnych, wiążącej sąd krajowy w sprawie, w związku z którą wniósł pytanie prejudycjalne. Sąd krajowy z kolei dokonuje wykładni prawa krajowego, a następnie w drodze subsumpcji stosuje prawo unijne do określonego stanu faktycznego. W związku z tym TSUE, orzekając w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 nie mógł rozstrzygnąć, czy przepisy krajowe ustawy o grach hazardowych mają charakter techniczny, bowiem kompetencja w tym zakresie należy do sądów krajowych. Wyraźnie zaznaczył to sam Trybunał TSUE - orzekając w wyżej opisanych sprawach połączonych - stwierdzając, że "Artykuł 1 pkt 11 dyrektywy 98/347WE [...], należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego". Ustalenie/ocena technicznego charakteru przepisów to kwestia jurydyczna. Jako tego rodzaju ustalenie należy traktować właśnie rozstrzygnięcie podjęte w uchwale o sygn. akt II GPS 1/16.

I w końcu, w zarzucie nr 8) skargi kasacyjnej, jej autor upatruje naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. w błędnej wykładni i zastosowaniu - przez wymierzenie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry - w stosunku do skarżącego, gdy prawidłowa wykładnia tych przepisów w świetle dokonanych ustaleń faktycznych prowadzi do wniosku, że czynności skarżącego, jako osoby jedynie udostępniającej powierzchnię w lokalu nie mogą być zakwalifikowane jako wypełniające pojęcie urządzania gier na automatach poza kasynem gry.

W tej sytuacji w pierwszej kolejności należy ocenić prawidłowość odkodowania wskazanej normy prawnej przez Sąd I instancji, a następnie - w przypadku uznania prawidłowości tego procesu - stwierdzić, czy norma ta została prawidłowo zastosowana do niewadliwie - z punktu widzenia zarzutów skargi kasacyjnej - poczynionych ustaleń faktycznych sprawy.

I tak, prawnie istotną kwestią w świetle możliwości stosowania kary z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., jest ocena prawidłowości odkodowania i zastosowania normy wynikającej z literalnego brzmienia treści tego przepisu, w zakresie zwrotu "urządzający gry".

W kwestii przypisania skarżącemu odpowiedzialności za urządzanie gier na automatach podkreślenia przede wszystkim wymaga, że stan prawny rozpatrywanej sprawy kształtują przepisy ustawy o grach hazardowych w brzmieniu poprzedzającym wejście w życie ustawy z dnia 15 grudnia 2016 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2017 r. poz. 88), która wprowadziła do art. 89 ust. 1 ustawy o grach hazardowych osobną podstawę do wymierzenia kary posiadaczowi lokalu, w którym znajdują się niezarejestrowane automaty do gier (art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4). Na gruncie omawianej regulacji w brzmieniu poprzedzającym wejście w życie wspomnianej nowelizacji Naczelny Sąd Administracyjny w swym orzecznictwie przyjmował, że sankcja z art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. może zostać nałożona na więcej niż jeden podmiot, w sytuacji gdy każdemu z nich można przypisać cechę "urządzającego gry" na tym samym automacie w tym samym miejscu i czasie. Wynika to z szerokiego zakresu definicji podmiotu "urządzającego gry na automatach" jaką należy przyjąć na potrzeby tego rodzaju postępowań. Wykładnia tego pojęcia, umożliwiająca nakładanie kar administracyjnych na więcej niż jeden podmiot, jest niezbędna jeżeli system kontroli i skuteczność przewidzianych przez ustawodawcę sankcji ma mieć realny charakter, zwłaszcza zaś jeżeli spojrzy się na to zagadnienie z perspektywy eliminowania sytuacji obejścia bądź nadużycia prawa przez podmioty uczestniczące w działalności hazardowej. Nie do pogodzenia bowiem z zasadą skuteczności stanowionego prawa byłaby taka wykładnia przepisów ustawy hazardowej, która w istocie pozostawiałaby bez kontroli i sankcji np. sytuacje tworzenia pozorów urządzania gier na automatach przez jeden podmiot, a więc też jego nominalnej odpowiedzialności, podczas gdy w rzeczywistości gry na automacie urządzane byłyby również na rachunek innego podmiotu jako element wspólnego przedsięwzięcia. Przy ocenie, czy podmiot nie powinien zostać uznany za urządzającego gry na automacie niezbędne jest odwołanie się do wszystkich elementów stanu faktycznego (zob.: wyrok z dnia 9 listopada 2016 r., sygn. akt II GSK 2736/16, tak też wyrok z dnia 20 kwietnia 2017 r. sygn. akt II GSK 5233/16, CBOSA).

Jak zatem przyjęto w orzecznictwie, przy dokonywaniu wykładni przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w brzmieniu obowiązującym w sprawie, należy przyjąć szeroki zakres definicji podmiotu urządzającego gry. Samo urządzanie gier hazardowych to z kolei ogół czynności i działań stanowiących zaplecze logistyczne dla umożliwienia realizowania w praktyce działalności w zakresie gier hazardowych, w szczególności: zorganizowanie i pozyskanie odpowiedniego miejsca na zamontowanie urządzeń, przystosowanie go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego miejsca nieograniczonej ilości graczy, utrzymywanie automatów w stanie stałej aktywności, umożliwiającym ich sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych, obsługa urządzeń, zatrudnienie i odpowiednie przeszkolenie personelu, zapewniające graczom możliwość uczestniczenia w grze.

Przy takiej wykładni, która zresztą nie jest kwestionowana skargą kasacyjną, należy uznać, że na etapie postępowania administracyjnego prawidłowo dokonano w sprawie niezbędnych ustaleń faktycznych oraz zastosowano przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h.

W pełni można się zgodzić z wywodami skarżącego kasacyjnie, że sam fakt zawarcia umowy dzierżawy powierzchni lokalu na rzecz podmiotu dysponującego automatami do gier nie powoduje uznania, że wydzierżawiający jest "urządzającym gry" w rozumieniu powołanych przepisów. W rozpoznawanej sprawie jednakże Sąd I instancji - podzielając stanowisko organów co do tego, że skarżący gry "urządzał" – nie oparł wyłącznie na fakcie zawarcia umowy. W pisemnych motywach wyroku WSA wskazał w szczególności, że skarżący jako funkcjonujący na rynku przedsiębiorca, w związku z wcześniejszą kontrolą w zakresie urządzania gier na automatach, powinien mieć świadomość niezgodności z prawem również współorganizowania tego typu działalności. Nie jest bowiem sporne, że istotne w sprawie kontrole miały miejsce w lokalu skarżącego w dniu [...] marca 2014 r., a następnie w dniu [...] stycznia 2015 r. Jednocześnie, WSA podniósł, że w dniu [...] kwietnia 2014 r., to jest po terminie pierwszej kontroli, skarżący zawarł kolejną umowę dzierżawy na zainstalowanie kolejnych automatów, których zainstalowanie potwierdzały wyniki kontroli przeprowadzonej w dniu [...] stycznia 2015 r.

Powracając do treści umów zawartych z dysponentami automatów do gier, potwierdzają one ustalenie, że skarżący podpisując umowę godził się wprost na prowadzenie na wynajętej powierzchni działalności gospodarczej z urządzeń do gier. Z treści umowy dzierżawy powierzchni ze spółką A. znajdującej się w aktach administracyjnych wynika jednak również, że skarżący był stroną wypełniającą obowiązek dokonywania zawiadomień o uszkodzeniach urządzeń (§ 4 umowy). Zgodnie z § 5 umowy, kolejnym obowiązkiem skarżącego było traktowanie jako poufnych informacji dotyczących przychodów z działalności urządzenia. W związku z powyższym wydaje się zasadne przyjęcie, że wiedzą taką dysponował. Analogiczne postanowienia zawiera umowa skarżącego ze spółką B. Z akt sprawy nie wynika, aby skarżący podważał okoliczności wynikające z powyższych zapisów, a świadczące o jego zaangażowaniu w stopniu większym niż wynajęcie powierzchni pod eksploatowane automaty. Odnosząc się w tym miejscu do twierdzeń skargi kasacyjnej dotyczących konieczności odróżnienia urządzania gier od prowadzenia działalności, trzeba stwierdzić, że mimo niewątpliwych różnic w zakresie tych pojęć, wymienione wyżej działania wskazują na zapewnienie logistycznego zaplecza dla działalności hazardowej, co świadczy o jej współurządzaniu przez skarżącego. Innymi słowy, ustalenia Sądu I instancji uzasadniają wniosek WSA, że celem wymienionych umów w kontekście okoliczności związanych z kontrolą lokalu skarżącego i świadomością ścisłego koncesjonowania działalności hazardowej, było świadome podjęcie wspólnego przedsięwzięcia.

Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. przez błędne zastosowanie, w sytuacji gdy w świetle dokonanych ustaleń faktycznych zasadny jest wniosek, że czynności skarżącego, jako osoby jedynie udostępniającej powierzchnię lokalu podmiotowi, który takie gry urządza, nie mogą być zakwalifikowane jako wypełniające pojęcie urządzania gier na automatach poza kasynem gry, był również nieusprawiedliwiony.

W związku z powyższym Naczelny Sąd Administracyjny, na podstawie art. 184 p.p.s.a., oddalił skargę kasacyjną.

O kosztach postępowania kasacyjnego orzeczono na podstawie art. 204 pkt 1, art. 205 § 2 p.p.s.a. z w zw. z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. c) w zw. z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a) i § 2 pkt 5 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2015 r., poz. 1804 ze zm.).