Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt II SA/Wa 2665/21
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2022-03-30 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6193 Funkcjonariusze Straży Granicznej
Hasła tematyczne: Straż graniczna
Skarżony organ: Komendant Straży Granicznej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 151
journal: Dz.U. 2019 poz 2325
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - t.j.
article: art. 45 ust. 2  pkt 2
journal: Dz.U. 1990 nr 78 poz 462
law: Ustawa z dnia 12 października 1990 r. o Straży Granicznej.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Sławomir Antoniuk, Sędzia WSA Danuta Kania (spr.), Sędzia WSA Andrzej Góraj, po rozpoznaniu w trybie uproszczonym w dniu 30 marca 2022 r. sprawy ze skargi M. S. na decyzję Komendanta Głównego Straży Granicznej z dnia [...] czerwca 2021 r. nr [...] w przedmiocie zwolnienia ze służby oddala skargę


UZASADNIENIE

Rozkazem personalnym z dnia [...] kwietnia 2021 r. nr [...] Komendant [...] Oddziału Straży Granicznej (dalej: "K[...]OSG", "organ I instancji"), działając na podstawie art. 45 ust. 2 pkt 5 w związku z art. 47 ust. 3, art. 49 ust. 1, art. 110 ust. 3 ustawy z dnia 12 października 1990 r. o Straży Granicznej (Dz.U. z 2020 r. poz. 305 ze zm.), zwolnił [...] M. S. (dalej: "strona", "skarżąca") ze służby stałej w Straży Granicznej z dniem [...] maja 2021 r.

W uzasadnieniu organ I instancji wskazał, że strona pełni służbę w Straży Granicznej od [...] grudnia 2006 r., aktualnie na stanowisku [...] Placówki SG kat. I w [...]. W latach 2018 - 2020 strona posiadała 754 dni nieobecności w służbie z różnych tytułów (w tym 429 dni z powodu przebywania na zwolnieniach lekarskich i 226 dni z powodu sprawowania opieki nad dzieckiem). W roku 2018 strona przebywała na zwolnieniu lekarskim 105 dni, a uwzględniając urlop wypoczynkowy i opiekę nad dzieckiem była nieobecna w służbie 165 dni. W roku 2019 r. nieobecność z powodu zwolnień lekarskich wyniosła 286 dni, a łącznie z urlopem i opieką nad zdrowym dzieckiem - 322 dni.

Na wniosek przełożonego M. S. została skierowana na komisję lekarską w celu ustalenia stanu zdrowia i zdolności do pełnienia służby. Orzeczeniami Komisji Lekarskiej podległej ministrowi właściwemu do spraw wewnętrznych w [...] strona została uznana za zdolną do służby z ograniczeniem wynikającym z alergii na [...]. W związku z tym strona została mianowana na stanowisko służbowe zapewniające najmniejsze narażenie na kontakt z przedmiotami mogącymi wywołać alergiczne zapalenie skóry, tj. na stanowisko [...] w Placówce SG w [...]. Organ starał się więc zapewnić stronie warunki służby umożliwiające realizację obowiązków służbowych, podjęte zostały również czynności zmierzające do wymiany broni na niezawierającą [...] (posiadana przez stronę broń - zgodnie z jej oceną - nasilała alergię, mimo iż z informacji uzyskanych z Fabryki [...] "[...]" S.A. w [...] wynikało, że [...] stosowany jest jedynie przy produkcji odrzutników do broni długiej).

Pomimo powyższych czynności strona nadal przebywała na zwolnieniu lekarskim w sposób ciągły do [...] lutego 2020 r. W okresie od [...] lutego 2020 r. do [...] marca 2020 r. strona pełniła jedynie 20 służb w łącznym wymiarze 130 godzin, w tym jedynie przez 52 godziny realizowała obowiązki wynikające z obserwacji granicy państwowej przy wykorzystaniu techniki (Punkt Obserwacji Technicznej), przy czym maksymalny, jednorazowy czas pracy w POT wynosił 4 godziny, pozostałe godziny zostały zaplanowane jako administracja/szkolenie, gdyż zgodnie z przepisami służba nie może trwać krócej niż 6 godzin.

W związku z sytuacją epidemiologiczną spowodowaną SARS-CoV-2 M. S. od [...] marca 2020 r. w sposób ciągły do [...] lipca 2020 r. korzystała z opieki nad dzieckiem w związku z zamknięciem przedszkola bądź, w przypadku braku odpowiedniej regulacji prawnej, w związku z opieką nad chorym dzieckiem ([...] - [...] czerwca 2020 r.). Po okresie przebywania na urlopie wypoczynkowym strona była obecna w służbie w dniach: [...] sierpnia - [...] września 2020 r., [...] września - [...] października 2020 r., [...] - [...] października 2020 r., [...] października - [...] listopada 2020r., by następnie w okresie [...] listopada 2020 r. - [...] stycznia 2001 r. ponownie objąć opieką swoją siedmioletnią córkę. Wskazane okresy pełnienia służby przerywane były opieką nad chorym dzieckiem bądź wykorzystaniem dni wolnych przysługujących na zdrowe dziecko. Powyższe działania strony, zdaniem organu I instancji, wskazują na celowe uchylanie się od powrotu do służby i wykorzystywanie w każdy możliwy sposób przysługujących uprawnień. Potwierdzeniem powyższego jest choćby fakt, iż w grudniu 2020 r., po tym jak odmówiono stronie udzielenia urlopu wypoczynkowego, w okresie [...] grudnia 2020 r. - [...] stycznia 2021 r. strona korzystała z opieki nad chorym dzieckiem, a następnie korzystała ze zwolnienia z pełnienia służby w związku ze sprawowaniem osobistej opieki nad dzieckiem do lat 8. Również bezpośrednio po odbyciu kwarantanny i izolacji strona ponownie przebywała na zwolnieniu lekarskim w okresie [...] - [...] marca 2021 r., a po ponownym zamknięciu szkół od [...] marca 2021 r. korzystała z opieki nad dzieckiem do lat 8 do ukończenia przez córkę 8 lat, tj. do [...] kwietnia 2021 r.

Nie kwestionując przysługującego stronie uprawnienia, organ I instancji zaznaczył, iż była ona jedynym funkcjonariuszem [...]OSG, który wykorzystał uprawnienie do opieki na dzieckiem do lat 8 w maksymalnym wymiarze. Organ podkreślił przy tym, iż sytuacja epidemiologiczna wymagała od funkcjonariuszy Straży Granicznej wysokiego stopnia zaangażowania w realizację obowiązków służbowych, również w ww. trudnym okresie. Niezależnie bowiem od tego, że w czasie pandemii obowiązki wynikające z kontroli ruchu granicznego zostały ograniczone, funkcjonariusze zostali wyznaczani do innych zadań związanych ze zwalczaniem pandemii oraz zapobieganiem rozprzestrzeniania się wirusa. To właśnie z tego względu dzieci mundurowych czy medyków miały pierwszeństwo skorzystania z opieki zapewnianej przez otwarte przedszkola i żłobki.

Dalej organ I instancji wskazał, że Placówka SG kat. I w [...] jest znacznie obciążona realizacją zadań z zakresu przeciwdziałania przestępczości granicznej. Stała nieobecność w służbie funkcjonariuszki, która zajmuje etat nie realizując obowiązków służbowych, uniemożliwia przeniesienie do ww. jednostki organizacyjnej funkcjonariusza dyspozycyjnego i bardziej efektywnego. Ma to istotne znacznie nie tylko z uwagi na trudną sytuację kadrową w ww. Placówce, ale także ze względu na konieczność jak najbardziej efektywnego wykorzystania każdego posiadanego przez formację etatu. Długotrwała nieobecność strony powoduje konieczność przeorganizowania służb, tak aby zapewnić wykonywanie bieżących zadań służbowych wynikających z realizowanych przez nią obowiązków. To z kolei rzutuje na poziom i terminowość czynności realizowanych przez pozostałych funkcjonariuszy.

Organ I instancji wskazał również, że pismem z dnia [...] lutego 2021 r. wystąpił do NSZZ Funkcjonariuszy Straży Granicznej Zarząd Oddziałowy w [...] z prośbą o zajęcie stanowiska w sprawie zwolnienia M. S. ze służby ze względu na ważny interes służby. W stanowisku z dnia [...] lutego 2021 r. ww. organizacja stwierdziła, że zwolnienie strony ze służby na podstawie art. 45 ust. 2 pkt 5 ustawy o Straży Granicznej jest zasadne. Wskazała, że z punktu widzenia interesu służby ważne jest, by funkcjonariusze w sposób rzetelny wykonywali przydzielone im obowiązki, odpowiadając przy tym za prawidłowe działanie danej jednostki organizacyjnej. Zaznaczyła również, że od każdego funkcjonariusza wymaga się szczególnej dyspozycyjności, natomiast strona, biorąc pod uwagę jedynie lata 2018-2020, cechy tej nie wykazywała, co wywarło negatywny wpływ zarówno na organizację jak i efektywność działania Placówki SG w [...]. Sytuacja ta, zdaniem organizacji, nie stanowi właściwego przykładu dla innych funkcjonariuszy, którzy również borykają się z problemami związanymi z zapewnieniem opieki nad dziećmi bądź z problemami zdrowotnymi.

Uwzględniając powyższe organ I instancji stwierdził, iż nie ulega wątpliwości, że liczne i stale powtarzające się nieobecności strony w służbie dezorganizują pracę Placówki SG w [...], wpływają demobilizująco na innych funkcjonariuszy i godzą w wizerunek funkcjonariusza Straży Granicznej. Trudno uznać, że możliwe jest poprawne funkcjonowanie jednostki organizacyjnej [...]OSG w sytuacji, gdy funkcjonariusz przedstawia kolejne zwolnienia lekarskie, wnioski o sprawowanie opieki nad dzieckiem lub wnioski urlopowe oraz gdy przełożony nie ma pewności czy oraz kiedy, a także na jaki okres jego podwładny wróci do służby. Nie ulega również wątpliwości, że wszystkie zadania przypisane do poszczególnych komórek/jednostek organizacyjnych Straży Granicznej muszą być realizowane na bieżąco. Realizacja przez stronę obowiązków służbowych jedynie w krótkich okresach pomiędzy kolejnymi nieobecnościami w służbie nie przekłada się na prawidłowe funkcjonowanie grupy granicznej Placówki SG w [...].

Uwzględniając powyższe, zdaniem K[...]OSG, zaistniały podstawy do zastosowania wobec strony art. 45 ust. 2 pkt 5 ustawy o Straży Granicznej. Żadne bowiem istotne fakty nie przemawiają za tym, aby w przyjętym stanie sprawy interes strony był ważniejszy niż dobro formacji, której jest ona funkcjonariuszem. W pojęciu "ważny interes służby" nie mieszczą się przyczyny absencji. Bez znaczenia jest zatem to, czy absencja była wynikiem długotrwałej choroby, opieki sprawowanej nad dzieckiem, czy też nadużycia funkcjonariusza. Okolicznością istotną, przemawiającą za zwolnieniem ze służby, są negatywne skutki jakie niesie za sobą długotrwała, ciągle powtarzająca się nieobecność w służbie, co w przedmiotowej sprawie jest bezsporne i niekwestionowane.

Pismem z dnia [...] maja 2021 r. M. S., reprezentowana przez pełnomocnika, wniosła odwołanie od powyższego rozkazu personalnego zarzucając naruszenie art. 45 ust. 2 pkt 5 ww. ustawy poprzez błędne i niepoparte żadnymi faktami przekonanie organu I instancji, iż w dacie wydania zaskarżonego rozkazu - wywiedziony wadliwie - rzekomy brak gwarancji co do dalszej dyspozycyjności strony jest właściwą podstawą zwolnienia jej ze służby w oparciu o ww. przepis, tj. gdy wymaga tego dobro służby. W związku z powyższym strona wniosła o uchylenie zaskarżonego rozkazu personalnego.

W uzasadnieniu odwołania strona podniosła, że od [...] grudnia 2006 r. do chwili obecnej nienagannie pełniła służbę w Straży Granicznej, na dzień wydania zaskarżonego rozkazu była funkcjonariuszem niekaranym oraz posiadała pozytywną opinię służbową. Wskazała, iż nie zgadza się z oceną Komendanta Placówki SG w [...] z [...] lutego 2021 r., który stwierdził, że realizuje ona zadania służbowe na przeciętnym poziomie, bez szczególnego zaangażowania. Zaznaczyła, że na obecnie zajmowanym stanowisku wykonuje swoje obowiązki z pełnym zaangażowaniem - często pełniła służbę jako [...] POT w porze nocnej (łącznie 56 służb w okresie wrzesień 2020 r. - kwiecień 2021 r.), co potwierdza jej dyspozycyjność.

Strona podniosła również, że w trakcie trwania przedmiotowego postępowania, organ I instancji w odrębnym postępowaniu dyscyplinarnym uznał ją winną zarzucanego czynu. Działania te wskazują na nieobiektywne i nierzetelne podejście do dalszej służby strony w SG.

Nadto zakwestionowała stanowisko Zarządu Oddziałowego NSZZ Funkcjonariuszy Straży Granicznej w [...] zawarte w piśmie z dnia [...] lutego 202r. Wskazała, że wyjaśnienie wątpliwości w sprawie może nastąpić wyłącznie poprzez zajęcie stanowiska przez Zarząd Główny NSZZ Funkcjonariuszy SG.

Podniosła również, że jej problemy zdrowotne nasiliły się w 2019 r., ale ustały w 2020 r., a kolejne nieobecności w służbie związane były z koniecznością zapewnienia opieki na dzieckiem na skutek zamknięcia szkół i przedszkoli z powodu pandemii. Zaznaczyła przy tym, że wobec zmiany okoliczności (ukończenie przez córkę 8 lat i otwarcie szkół dla klas I-III) nie będzie korzystać z opieki nad córką.

Końcowo strona wskazała, że organ I instancji nie wyjaśnił jakimi kryteriami, poza przesłanką o braku gwarancji co do jej dalszej dyspozycyjności, kierował się stosując art. 45 ust. 2 pkt 5 ustawy o Straży Granicznej.

KGSG decyzją z dnia [...] czerwca 2021 r. nr [...], powołując w podstawie prawnej art. 138 § 1 pkt 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2020 r., poz. 735 ze zm.), dalej: "k.p.a.", uchylił zaskarżony rozkaz personalny w części dotyczącej daty zwolnienia ze służby w Straży Granicznej (pkt 1), zwolnił [...] M. S. ze służby w Straży Granicznej z dniem [...] lipca 2021 r. na podstawie art. 45 ust. 2 pkt 5 ustawy o Straży Granicznej (pkt 2).

W uzasadnieniu organ II instancji podzielił stanowisko organu I instancji co do zasadności zastosowania art. 45 ust. 2 pkt 5 ww. ustawy. Wskazał, iż przesłanka ważnego interesu służby została w sprawie spełniona nie tylko ze względu na liczne, długotrwałe i stale powtarzające się nieobecności strony w służbie, ale przede wszystkim ze względu na negatywne skutki tego stanu rzeczy dla jednostki organizacyjnej [...]OSG.

Organ II instancji zaznaczył, że pomimo starań przełożonych mających zapewnić stronie możliwość jak najefektywniejszego wykonywania obowiązków służbowych, jej postawa wyraźnie wskazuje na negatywny stosunek do pełnionej służby. Pozwalając stronie trwać w stosunku służbowym organ traci zaufanie funkcjonariuszy dyspozycyjnych, odpowiedzialnych i stawiających na pierwszym miejscu dobro służby. Utrzymywanie strony w służbie prowadzić może do powielania takich zachowań, uchylania się od pełnienia służby przez innych funkcjonariuszy, spadku motywacji do jej pełnienia, a także utraty wiarygodności organów odpowiedzialnych za właściwe funkcjonowanie jednostki organizacyjnej SG.

Zdaniem KGSG strona swoim postępowaniem - długotrwałą i powtarzającą się absencją chorobową przeplataną nieobecnościami w służbie z innych tytułów - potwierdza, że pomimo zdolności do podjęcia służby oraz działań organu zmierzających do dostosowania zleconych jej zadań do stwierdzonych ograniczeń, nie zamierza przystąpić do wykonywania obowiązków służbowych. Strona zamierza trwać w stosunku służbowym tylko i wyłącznie ze względów finansowych, ze szkodą dla służby. Sekwencyjność nieobecności strony w służbie wskazuje na zamiar uchylania się od pełnienia służby. Powołując się na orzeczenia sądów administracyjnych KGSG wskazał, że korzystanie z przysługujących funkcjonariuszom uprawnień do ochrony macierzyństwa lub rodzicielstwa nie może uzasadniać ciągłego tolerowania długich i stale powtarzających się nieobecności podwładnych w służbie. Wynika to z bezwzględnego obowiązku organów SG zapewnienia jak najbardziej efektywnej realizacji zadań publicznych dla dobra służby, Państwa i społeczeństwa.

W ocenie KGSG nie budzi wątpliwości, że liczne i powtarzające się nieobecności strony dezorganizują pracę Placówki Straży Granicznej w [...] i wpływają demobilizująco na innych funkcjonariuszy, godząc w wizerunek formacji. Rozstrzygnięcie podjęte przez organ I instancji jest zatem prawidłowe.

Odnosząc się do zarzutów odwołania KGSG uznał je za nieuzasadnione. Podkreślił, że strona w latach 2018-2020 była nieobecna w służbie przez łączny okres 2 lat i 24 dni. Nie można mówić o dyspozycyjności funkcjonariusza, który przez prawie 70% czasu nie wykonuje obowiązków służbowych. Wskazał również, że wbrew stanowisku strony organ I instancji wskazał kryteria jakimi kierował się stosując art. 45 ust. 2 pkt 5 ustawy o Straży Granicznej. Mianowicie, podstawą zwolnienia strony ze służby w oparciu o ww. przepis były liczne absencje w służbie, a przede wszystkim konsekwencje tej sytuacji, tj. dezorganizacja pracy placówki SG oraz negatywny wpływ takich działań na innych funkcjonariuszy.

Odnosząc się do argumentów o nienagannym pełnieniu służby organ II instancji wskazał, że M. S. została przyjęta do służby w SG w dniu [...] grudnia 2006 r., jednakże z uwagi na liczne absencje do służby stałej została mianowana dopiero w 2012 r. (okres służby przygotowawczej trwa 3 lata). Już w opinii służbowej z 2012 r. dyspozycyjność strony została oceniona na poziomie D (w skali ocen od: A - szczególnie mocno występujące, B - mocno występujące, C - normalne, D - słabo występujące). Pomimo 14-letniej służby strona, jako jedyny funkcjonariusz w korpusie [...], zajmuje etat w [...] grupie uposażenia zaszeregowany dla korpusu [...]. Żaden przełożony strony nie wnioskował o mianowanie jej na wyższe stanowisko służbowe. Ponadto w opinii służbowej z dnia [...] marca 2021 r. (utrzymanej w mocy przez Komendanta Placówki SG w [...] w dniu [...] maja 2021 r.) pełnienie przez stronę służby oceniono na przeciętnym poziomie (3), przy czym w części IV tej opinii "ambicje i aspiracje zawodowe, pracę w zespole i współdziałanie, dyspozycyjność i dyscyplinę oraz samokształcenie" oceniono na poziomie D.

Odnosząc się do argumentów odwołania dotyczących pełnienia przez stronę służby w porze nocnej KGSG wskazał, że w wyniku analizy [...] ustalono, że w okresie od września 2020 r. do kwietnia 2021 r. strona miała planowane służby w porze nocnej tylko 13 razy (a nie 56). Ponadto służba strony polegała na obserwacji granicy przy wykorzystaniu POT, przy czym jednorazowy czas pracy z wykorzystaniem ww. techniki wynosi 4 godziny. Pozostały czas strona miała zaplanowany jako administracja/szkolenie.

Ustosunkowując się do prowadzonego wobec strony postępowania dyscyplinarnego KGSG wskazał, że kwestia odpowiedzialności dyscyplinarnej nie jest przedmiotem niniejszego postępowania i nie ma wpływu na podjęte rozstrzygnięcie.

Organ II instancji zauważył również, że K[...]OSG wypełnił dyspozycję art. 47 ust. 3 ustawy o Straży Granicznej i w dniu [...] lutego 2021 r. uzyskał stanowisko wskazanej przez stronę organizacji związkowej w przedmiocie zwolnienia ze służby. Żaden przepis prawa nie nakłada natomiast na organ obowiązku powtórnego zwrócenia się do organizacji związkowej w przypadku zwolnienia funkcjonariusza na podstawie art. 45 ust. 2 pkt 5 ww. ustawy.

Odnośnie stanowiska, iż na skutek zmiany okoliczności strona nie będzie w przyszłości korzystać z opieki nad córką KGSG stwierdził, iż biorąc pod uwagę okres sprzed pandemii nie ma podstaw by dać wiarę powyższym deklaracjom z uwagi na wcześniejsze, liczne nieobecności skarżącej w służbie.

Pismem z dnia 28 czerwca 2021 r. M. S. wniosła skargę na powyższą decyzję KGSG z dnia [...] czerwca 2021 r. w części dotyczącej daty zwolnienia i orzekającej co do istoty poprzez zwolnienie ze służby z dniem [...] lipca 2021 r. Skarżąca wskazała, że wnosi skargę "w części obejmującej zwolnienie ze służby co do zasady oraz zwolnienie ze służby z dniem [...] lipca 2021 r., nie obejmując skargą wyłącznie pkt 1 rozstrzygnięcia organu odwoławczego".

Skarżąca zarzuciła naruszenie:

1) przepisów prawa materialnego, tj. art. 45 ust. 2 pkt 5 ustawy o Straży Granicznej poprzez: nieuprawnione przyjęcie, że w realiach sprawy zaszła przesłanka ważnego interesu służby umożliwiająca przełożonemu zwolnienie funkcjonariusza ze służby; błędne zastosowanie poprzez wskazanie jako podstawy zwolnienia ze służby nieobecność funkcjonariusza w służbie wywołaną chorobą, podczas gdy przesłankę tę ustawodawca uregulował w art. 45 ust. 2 pkt 8 ww. ustawy, co wskazuje na zakaz zamiennego podciągania podstaw zwolnienia pod te dwie konkurencyjne podstawy,

2) przepisów postępowania administracyjnego w stopniu obciążającym decyzję organu II instancji w zaskarżonej części wadą nieważności określoną w art. 156 § 1 pkt 3 k.p.a. poprzez powtórne orzeczenie "o zwolnieniu ze służby w Straży Granicznej".

Skarżąca wskazała, iż w sytuacji gdy decyzja reformatoryjna, wydana na podstawie art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a., nie eliminowała w toku instancji decyzji [...]OSG z dnia [...] kwietnia 2021 r. w części orzekającej "o zwolnieniu ze służby w Straży Granicznej", to z chwilą wydania decyzji II instancji, tak decyzja I instancji, jak i decyzja II instancji orzekały ostatecznie co do istoty o tym samym, tzn. o zwolnieniu ze służby. Chcąc pozostawić w obrocie prawnym decyzję I instancji w części zwalniającej ze służby, organ odwoławczy winien ją albo utrzymać w mocy na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a., albo też przemilczeć wszelkie orzekanie o istocie w tym zakresie reformując wyłącznie inne partie rozstrzygnięcia w trybie art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a.

W związku z powyższymi zarzutami skarżąca wniosła o:

- stwierdzenie nieważności decyzji organu II instancji w części dotyczącej zwolnienia ze służby,

- uchylenie decyzji organu II instancji w części dotyczącej daty zwolnienia przypadającej na [...] lipca 2021 r. oraz, na podstawie art. 135 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2019 r., poz. 2325 ze zm.), dalej: "p.p.s.a.", uchylenie decyzji organu I instancji w części orzekającej o zwolnieniu ze służby w Straży Granicznej,

- zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych, o ile zostaną w toku postępowania wygenerowane,

- wydanie przez KGSG postanowienia wstrzymującego wykonanie zaskarżonej decyzji w części objętej pkt 2 rozstrzygnięcia stosownie do art. 61 § 2 pkt 1 p.p.s.a.,

- wstrzymanie przez Sąd wykonania zaskarżonej decyzji w ww. części stosownie do art. 61 § 3 p.p.s.a. w przypadku wydania negatywnego postanowienia przez stronę przeciwną na zasadach określonych w pkt 4,

- wstrzymanie egzekucji zaskarżonej decyzji i poprzedzającej ją decyzji organu I instancji w drodze decyzji Wojewody [...] na podstawie art. 27 ust. 1 ustawy z dnia 23 stycznia 2009 r. o wojewodzie i administracji rządowej w województwie (Dz.U. z 2019 r., poz. 1464), a także o przekazanie przez organ II instancji podania objętego pkt 6 organowi właściwemu zgodnie z art. 65 § 1 k.p.a.

W motywach skargi skarżąca podniosła w szczególności, że decyzja organu I instancji w części orzekającej o zwolnieniu ze służby nie została wyeliminowana w toku instancji. Zatem z datą ostatecznego załatwienia sprawy (tj. z chwilą wydania decyzji przez organ II instancji) decyzja organu I instancji w zakresie rozstrzygającym o rozwiązaniu stosunku służbowego stała się ostateczna. Punkt 2 decyzji organu II instancji rozstrzygał (merytorycznie) o zwolnieniu skarżącej ze służby, a zatem również w II instancji załatwiono sprawę rozwiązania stosunku służbowego. W obrocie prawnym są więc dwie decyzje i każda z nich zawiera władczą wypowiedź organu o zwolnieniu ze służby. Obie decyzje są ostateczne, a zatem druga z nich podlega stwierdzeniu nieważności w związku z wadą określoną w art. 145 § 1 pkt 3 p.p.s.a.

Nadto skarżąca wskazała, że organ nie zbadał kryteriów określonych w art. 45 ust. 2 pkt 8 ustawy o Straży Granicznej, ani nie uwzględnił konkurencyjnego charakteru tej przesłanki sprowadzającego się do normatywnego zakazu traktowania choroby funkcjonariusza jako odmiany ważnego interesu służby. Organ nie wziął również pod uwagę, że wszystkie nieobecności skarżącej w służbie były usprawiedliwione, a legalność zwolnień lekarskich oraz konieczność sprawowania opieki nad małoletnim dzieckiem nie została zakwestionowana. Brak było zatem podstaw do zwolnienia skarżącej ze służby z przyczyn wymienionych przez organ w zaskarżonej decyzji.

Postanowieniem z dnia 20 sierpnia 2021 r. sygn. akt II SA/Wa 2665/21 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie odmówił wstrzymania wykonania zaskarżonej decyzji w zakresie punktu 2.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje.

Zgodnie z art. 1 § 1 i § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2167) oraz art. 3 § 1 p.p.s.a. sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej. Kontrola ta polega na ocenie zgodności zaskarżonego aktu z przepisami postępowania administracyjnego, a także prawidłowości zastosowania i wykładni norm prawa materialnego. Kontrola ta jest dokonywana według stanu faktycznego i prawnego obowiązującego w dacie wydania zaskarżonego aktu.

W myśl art. 134 § 1 i 2 p.p.s.a. sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną, z zastrzeżeniem art. 57a, przy czym sąd nie może wydać orzeczenia na niekorzyść skarżącego, chyba że stwierdzi naruszenie prawa skutkujące stwierdzeniem nieważności zaskarżonego aktu lub czynności.

Skarga oceniana w świetle powyższych kryteriów nie zasługuje na uwzględnienie. Sąd nie stwierdził, aby objęta zakresem skargi decyzja Komendanta Głównego Straży Granicznej z dnia [...] czerwca 2021 r. oraz rozkaz personalny Komendanta [...] Oddziału Straży Granicznej z dnia [...] kwietnia 2021 r. naruszały prawo w stopniu kwalifikującym do eliminacji z obrotu prawnego.

Sąd nie uwzględnił wniosku skarżącej o stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji "w części dotyczącej zwolnienia ze służby". Sąd nie podziela stanowiska, iż zaskarżona decyzja jest dotknięta wadą kwalifikowaną, o której mowa w art. 156 § 1 pkt 3 k.p.a., tj. dotyczy sprawy już poprzednio rozstrzygniętej inną decyzją ostateczną, bowiem "powtórnie orzeka o zwolnieniu skarżącej ze służby".

Podstawę zaskarżonej decyzji stanowił art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a. Na podstawie tego przepisu KGSG uchylił rozkaz personalny K[...]OSG z dnia [...] kwietnia 2021 r. nr [...] w części dotyczącej daty zwolnienia skarżącej ze służby w Straży Granicznej oraz ustalił nowy termin zwolnienia skarżącej ze służby na dzień [...] lipca 2021 r. Wynikało to z faktu, iż na skutek wniesienia przez skarżącą odwołania od ww. rozkazu personalnego organu I instancji, na podstawie art. 130 § 2 k.p.a. zostało wstrzymane wykonanie przedmiotowego rozkazu. Rozkazowi temu nie nadano bowiem rygoru natychmiastowej wykonalności (art. 108 § 1 k.p.a.). Ponadto w ww. rozkazie personalnym jako datę zwolnienia skarżącej ze służby wskazano [...] maja 2021 r. Natomiast zaskarżona decyzja została wydana w dniu [...] czerwca 2021 r. Z tych powodów koniecznym było określenie nowej daty zwolnienia skarżącej ze służby. Data zwolnienia skarżącej ze służby nie mogła bowiem być wcześniejsza aniżeli data wydania decyzji ostatecznej. Punkt 2 sentencji zaskarżonej decyzji "postanawiam zwolnić [...] M. S. ze służby w Straży Granicznej z dniem [...] lipca 2021 r." stanowi określenie nowego terminu zwolnienia ze służby i nie może być rozumiany jako ponowne orzeczenie o zwolnieniu ze służby.

Zaznaczyć przy tym należy, że wobec uchylenia zaskarżonego rozkazu personalnego, na podstawie art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a., w części dotyczącej jedynie terminu zwolnienia skarżącej ze służby, KGSG nie był obowiązany do stwierdzenia w sentencji zaskarżonej decyzji, że w pozostałej części - zwolnienia ze służby - utrzymuje zaskarżony rozkaz personalny w mocy. Sytuację prawną strony w tym zakresie określał bowiem rozkaz personalny K[...]OSG w części nieuchylonej przez KGSG.

Przechodząc do oceny merytorycznej wskazać należy, że istota niniejszej sprawy sprowadzała się do ustalenia, czy w przedstawionych okolicznościach faktycznych istniał "ważny interes służby", uzasadniający zwolnienie skarżącej ze służby w SG. Na tę okoliczność powołuje się art. 41 ust. 2 pkt 5 ustawy o Straży Granicznej będący podstawą prawną zaskarżonej decyzji. Zgodnie z ww. przepisem funkcjonariusza można zwolnić ze służby, gdy wymaga tego ważny interes służby. Jest więc to uprawnienie przyznane organowi w sytuacji, gdy dojdzie do przekonania, że interes społeczny (interes służby) przeważa nad słusznym interesem strony.

Rozkaz personalny wydany na podstawie ww. przepisu ma charakter fakultatywny i podejmowany jest w ramach uznania administracyjnego. Wprawdzie akt o charakterze uznaniowym pozostaje pod kontrolą Sądu, jednak zakres tej kontroli jest ograniczony, bowiem Sąd bada wyłącznie zgodność z prawem podjętego rozstrzygnięcia, nie wnikając natomiast w jego słuszność i celowość. Z tego względu kontrola sądowa decyzji uznaniowych zmierza do ustalenia, czy na podstawie obowiązujących przepisów prawa dopuszczalne było wydanie decyzji, czy organ przy jej wydaniu nie przekroczył granic uznania administracyjnego oraz czy uzasadnił rozstrzygnięcie dostatecznie zindywidualizowanymi przesłankami, w taki sposób, aby nie można mu było zarzucić dowolności. Sam wybór rozstrzygnięcia, dokonywany przez organ na podstawie kryteriów słuszności i celowości, pozostaje już jednak poza granicami kontroli sądowej.

Pojęcie "ważny interes służby" jest nieostre, niedookreślone, jednakże z uwagi na nieporównywalność sytuacji faktycznych jakie mogą zaistnieć, użycie przez ustawodawcę takiego właśnie zwrotu jest w pełni uzasadnione. Pozwala bowiem organom Straży Granicznej na odpowiednią ocenę stanu faktycznego, by w konsekwencji organy te mogły zdecydować o celowości dalszego trwania stosunku służbowego. Ustawodawca dostrzega więc potrzebę ochrony interesu służby (interesu społecznego), jako interesu nadrzędnego, dając jednocześnie właściwym organom możliwość oceny każdego indywidualnego przypadku.

Przy odczytywaniu treści określenia "ważny interes służby" należy sięgnąć przede wszystkim do przepisów określających cele i zadania Straży Granicznej oraz szczególny status funkcjonariuszy tej formacji. Przy czym w rachubę może wchodzić jedna realnie istniejąca przyczyna albo szereg okoliczności czy zdarzeń świadczących o tym, że dalsze pozostawanie funkcjonariusza w służbie koliduje z ważnym interesem Straży Granicznej, a zatem że funkcjonariusz dla dobra formacji, z przyczyn pozamerytorycznych, nie powinien kontynuować służby. Stwierdzenie nieprzydatności funkcjonariusza do służby w Straży Granicznej nie musi ograniczać się do przypadków naruszenia obowiązków służbowych. Może być również uzasadnione każdym innym zachowaniem funkcjonariusza, które uniemożliwia kontynuowanie służby bez uszczerbku dla jej ważnych interesów.

Powyższe stanowisko znajduje odzwierciedlenie w ugruntowanym orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. np. wyroki NSA: z dnia 22 grudnia 2016 r. sygn. akt I OSK 3196/15; z dnia 4 sierpnia 2017 r. sygn. akt I OSK 1607/16; publ. CBOSA). Jakkolwiek orzeczenia te zapadły w oparciu o art. 41 ust. 2 pkt 5 ustawy z dnia 6 kwietnia 1990 r. o Policji, to ze względu na tożsamość regulacji względem art. 45 ust. 2 pkt 5 ustawy o Straży Granicznej, zachowują aktualność na gruncie rozpatrywanej sprawy.

W ocenie Sądu, w rozpoznawanej sprawie przesłanka zwolnienia M. S. ze służby w Straży Granicznej z uwagi na ważny interes służby została przekonująco wykazana.

Jak wynika z materiału aktowego skarżąca pełni służbę w Straży Granicznej od [...] grudnia 2006 r., obecnie w Placówce Straży Granicznej w [...]. Od początku 2018 r. do końca 2020 r. skarżąca była nieobecna w służbie 754 dni, co stanowi 68,7% absencji w okresie 3 lat (429 dni nieobecności było wynikiem przebywania skarżącej na zwolnieniach lekarskich, natomiast 226 sprawowania opieki nad dzieckiem). Zatem w ciągu 3 lat skarżąca była nieobecna w służbie przez 2 lata i 24 dni.

Skarżąca, w związku z długotrwałą nieobecnością w służbie została skierowana do komisji lekarskiej w celu ustalenia zdolności fizycznej i psychicznej do służby. Orzeczeniami z dnia [...] sierpnia 2019 r. nr [...] i z dnia [...] sierpnia 2020 r. nr [...][...] Rejonowa Komisja Lekarska podległa ministrowi właściwemu do spraw wewnętrznych uznała skarżącą za zdolną do służby w Straży Granicznej z ograniczeniami wynikającymi z uczulenia na [...]. Uwzględniając powyższe ograniczenia K[...]OSG mianował skarżącą na stanowisko służbowe zapewniające najmniejsze narażenie na kontakt z alergenem (skarżąca miała realizować obowiązki wynikające z obserwacji granicy państwowej przy wykorzystaniu POT), podjął również czynności zmierzające do wymiany broni służbowej. Pomimo tego skarżąca nadal przebywała na zwolnieniach lekarskich bądź była nieobecna w służbie z powodu sprawowania opieki nad dzieckiem. Przy czym, jak podkreślały organy (i co potwierdza zestawienie z dnia [...] lutego 2021 r. sporządzone przez organ I instancji), skarżąca była jedynym funkcjonariuszem z [...] Oddziału Straży Granicznej, który podczas pandemii COVID-19 wykorzystał wszystkie dni dodatkowej opieki nad dzieckiem pomimo tego, że opieka w przedszkolu w okresie [...] maja - [...] sierpnia 2020 r. była zapewniona (zaświadczenie Językowego Przedszkola Integracyjnego w [...] z dnia [...] lutego 2021 r. - k. 65 akt admin., lista nieobecności w służbie - k. 81 i nast. akt admin.). Pozostali funkcjonariusze [...]OSG, uprawnieni do korzystania ze zwolnienia od zajęć służbowych z powodu konieczności sprawowania opieki nad dzieckiem w wieku do lat 8 w związku z pandemią, albo w ogóle nie korzystali z przysługujących im uprawnień, albo korzystali z nich w znacząco mniejszym zakresie niż skarżąca, łącząc obowiązki rodzinne z obowiązkami służbowymi i dobrem formacji.

Orzekające w sprawie organy trafnie akcentowały szczególny charakter służby w Straży Granicznej. W myśl art. 1 ust. 1 ustawy o Straży Granicznej jest ona jednolitą, umundurowaną i uzbrojoną formacją przeznaczoną do ochrony granicy państwowej, kontroli ruchu granicznego oraz zapobiegania i przeciwdziałania nielegalnej migracji. Realizacja takich zadań wymaga określonych kwalifikacji oraz odpowiednich predyspozycji psychicznych i zdrowotnych, a ponadto znacznego zaangażowania się i dyspozycyjności wszystkich funkcjonariuszy. Jedocześnie na organach SG spoczywa obowiązek prowadzenia racjonalnej polityki kadrowej w celu ochrony ważnego interesu służby. Stąd przepis art. 45 ust. 2 pkt 5 ww. ustawy dopuszcza możliwość zwolnienia funkcjonariusza ze służby nawet w przypadku przez niego niezawinionym, gdy takie są potrzeby formacji. W szczególności, zwolnienie funkcjonariusza w oparciu o ww. przesłankę może nastąpić w celu niwelowania dotychczasowych i zapobiegania dalszym negatywnym skutkom, jakie łączą się z licznymi nieobecnościami funkcjonariusza w służbie.

Taką argumentację prezentowały organy orzekające w niniejszej sprawie podkreślając, że podstawą faktyczną zwolnienia skarżącej ze służby w oparciu o art. 45 ust. 2 pkt 5 ww. ustawy są nie tylko liczne, długotrwałe nieobecności w służbie, ale przede wszystkim negatywne skutki tego stanu rzeczy dla poziomu efektywności realizacji zadań przez Placówkę Straży Granicznej w [...] oraz dla kondycji i postawy innych funkcjonariuszy - dyspozycyjnych i zaangażowanych w służbę.

Sąd podziela stanowisko organów, że okres absencji skarżącej w służbie jest znaczący i niewątpliwie nie pozostawał bez wpływu na organizację pracy i efektywność działania ww. jednostki organizacyjnej [...]OSG. We wskazanym okresie czynności skarżącej musieli bowiem wykonywać pozostali funkcjonariusze ww. jednostki organizacyjnej, co skutkowało obciążeniem ich dodatkowymi zadaniami. Przy powszechnie znanej specyfice realizowanych zadań związanych z przeciwdziałaniem przestępczości granicznej i wskazywanej przez organ trudnej sytuacji kadrowej ww. jednostki, przedłużanie takiego stanu odbywałoby się z ewidentną szkodą dla służby. W takiej sytuacji można uznać, że zachodziła potrzeba skorzystania z instytucji przewidzianej w art. 45 ust. 2 pkt 5 ustawy o Straży Granicznej.

Jak wskazał Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 13 grudnia 2012r. sygn. akt I OSK 733/12 (publ. CBOSA), "absencja funkcjonariusza trwająca ponad 570 dni w sposób oczywisty musiała dezorganizować pracę komórki organizacyjnej, w której pełnił on służbę i w takiej sytuacji nie istniała potrzeba wykazywania w szczególny sposób tego faktu".

Z kolei w wyroku z dnia 20 kwietnia 2021 r. sygn. akt III OSK 588/21 (pub. j.w.) Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził: "(...) prawidłowe wykonywanie zadań oraz sprawne funkcjonowanie całej Policji i poszczególnych jej komórek organizacyjnych utrudnia każda długotrwała nieobecność funkcjonariuszy w służbie. Skutki przedłużającej się absencji chorobowej policjanta dla funkcjonowania Policji i dla interesu społecznego, tożsamego z dobrem formacji, są oczywiste i nie wymagają dowodzenia. Faktem powszechnie znanym jest to, że etaty i środki, którymi dysponuje Policja, są niewystarczające. Zatem muszą być one wykorzystane jak najbardziej efektywnie, gdyż wymaga tego konieczność skutecznej realizacji zadań formacji. Oczywistym również jest, że zadania, które mają być wykonywane przez nieobecnego funkcjonariusza, muszą być przydzielane pozostałym funkcjonariuszom. Zwiększa to ich obciążenie, a w konsekwencji może negatywnie wpływać na jakość oraz terminowość realizowanych zadań. Taki stan rzeczy wymusza również konieczność podejmowania określonych działań przez przełożonych, którzy zmuszeni są do dokonywania między innymi stałych zmian grafików służby pełnionej przez podwładnych oraz innych czynności kadrowo-organizacyjnych. Organy Policji nie mogą być zatem pozbawione możliwości takiego doboru kadry, by służbę w omawianej formacji pełniły osoby o określonych predyspozycjach, a także zdolne fizycznie i psychicznie oraz wykazujące niezbędną dyspozycyjność do wykonywania obowiązków służbowych w czasie i rozmiarze adekwatnym do potrzeb Policji. Tymczasem skarżący z uwagi na stan zdrowia wykazuje zupełny brak dyspozycyjności. Taka sytuacja, niezależnie od jej przyczyny, w sposób oczywisty dezorganizowała pracę macierzystej jednostki Policji, co niewątpliwie kolidowało z ważnym interesem formacji".

Z kolei w wyroku z dnia 5 grudnia 2019 r. sygn. akt I OSK 2124/18 (publ. j.w.) NSA stwierdził, że "Korzystanie ze świadczeń związanych z rodzicielstwem nie powinno być podstawą do zwolnienia funkcjonariusza ze służby na podstawie art. 41 ust. 2 pkt 5 ustawy o Policji. Niemniej jednak, nie dotyczy to sytuacji, gdy sekwencja zdarzeń pokazuje, iż policjant wykorzystuje tego rodzaju świadczenia tylko po to, aby nie podjąć służby. Taka sytuacja ma miejsce, gdy absencja chorobowa jest przeplatana długotrwałymi okresami zwolnień z powodu uprawnień związanych z rodzicielstwem".

Powyższe orzeczenia, choć wydane na gruncie ustawy o Policji, zachowują aktualność w okolicznościach niniejszej sprawy.

W świetle powyższego uznać należy, że organ miał podstawy do tego aby zwolnić skarżącą ze służby na podstawie art. 45 ust. 2 pkt 5 ustawy o Straży Granicznej. Rozstrzygnięcie zostało uzasadnione przesłankami dostatecznie zindywidualizowanymi i nie przekracza granic uznania administracyjnego. Organ w sposób adekwatny przedstawił stan faktyczny sprawy i należycie wyjaśnił motywy rozstrzygnięcia. Powołał się m.in. na okres absencji skarżącej w służbie wynikający z materiału dowodowego. Wskazał również na konieczność realizacji obowiązków przypisanych do stanowiska skarżącej przez innych funkcjonariuszy jednostki organizacyjnej [...]OSG. Zwrócił uwagę na charakter zadań realizowanych przez tę jednostkę podkreślając potrzebę efektywnego wykorzystania posiadanych etatów.

Mając na względzie argumentację skargi wskazać należy, iż organ Policji I instancji nie kwestionował faktu, że nieobecność skarżącej w służbie, związana ze stanem jej zdrowia czy opieką nad dzieckiem, jest usprawiedliwiona. Był jednak uprawniony do oceny wpływu tejże nieobecności na organizację jednostki organizacyjnej [...]OSG, a w konsekwencji na interes służby. Będąc odpowiedzialnym za prawidłowe funkcjonowanie jednostki, miał podstawy do zajęcia stanowiska w przedmiocie dalszej przydatności skarżącej w służbie biorąc pod uwagę jednoznaczną opinię wskazanej przez skarżącą organizacji związkowej (NSZZ Funkcjonariuszy Straży Granicznej Zarząd Oddziałowy w [...]). W konsekwencji miał prawo uznać, że słuszny interes skarżącej musi ustąpić przez interesem służby.

Reasumując, Sąd podziela stanowisko organu, że ze względu na sposób ukształtowania stosunku służbowego istotne jest to, aby osoby pełniące służbę w Policji były dyspozycyjne i gotowe do podjęcia przewidzianych prawem czynności. Tymczasem skarżąca ww. wymogów nie spełniała, co - niezależnie od przyczyny - godzi w interes służby. Dlatego też okoliczność ta została prawidłowo potraktowana przez organ jako sprzeczna z ważnym interesem służby, co uzasadniało zastosowanie art. 45 ust. 2 pkt 5 ustawy o Straży Granicznej.

Końcowo Sąd stwierdza, że argumentacja skarżącej dotycząca niezastosowania przez organ art. 45 ust. 2 pkt 8 ww. ustawy nie jest trafna i nie ma znaczenia dla podjętego w sprawie rozstrzygnięcia. Postępowanie w sprawie wszczęto i prowadzono na podstawie art. 45 ust. 2 pkt 5 ww. ustawy. Podstawę zwolnienia skarżącej ze służby również stanowił art. 45 ust. 2 pkt 5 ww. ustawy prawidłowo zastosowany w niniejszej sprawie.

Z tych względów, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, na podstawie art. 151 w związku z art. 119 pkt 2 p.p.s.a., orzekł jak w sentencji wyroku.