Wyrok WSA w Gorzowie Wlkp., sygn. akt II SA/Go 529/14
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wlkp.
Data orzeczenia: 2014-08-28 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6073 Opłaty adiacenckie oraz opłaty za niezagospodarowanie nieruchomości w zakreślonym terminie
Hasła tematyczne: Nieruchomości
Skarżony organ: Samorządowe Kolegium Odwoławcze
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję w części
Powołane przepisy: article: art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c, art. 152, art. 200
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
article: art. 144 ust. 1
journal: Dz.U. 1997 nr 115 poz 741
law: Ustawa z dnia 21 sierpnia 1997 r. o gospodarce nieruchomościami.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wielkopolskim w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Marek Szumilas Sędziowie Sędzia WSA Aleksandra Wieczorek Sędzia WSA Michał Ruszyński (spr.) Protokolant st. sekr. sąd. Anna Lisowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 sierpnia 2014 r. sprawy ze skargi J.D. i D.G.-D. na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie ustalenia wysokości opłaty adiacenckiej I. uchyla punkt 1 zaskarżonej decyzji; II. stwierdza, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu w zakresie wskazanym w punkcie I wyroku, III. zasądza od Samorządowego Kolegium Odwoławczego na rzecz skarżących solidarnie J.D. i D.G.-D. kwotę 100 (sto) złotych, tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

D.G.-D. i J.D. wnieśli skargę na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego z [...] marca 2014 r. nr [...], zmieniającą decyzję Burmistrza z [...] kwietnia 2013 r. znak: [...] w punkcie 1 i ustalającą dla D.G.-D. opłatę adiacencką w wysokości 240 zł i dla J.D. opłatę adiacencką w wysokości 240 zł z tytułu wzrostu wartości nieruchomości w związku ze stworzeniem warunków do korzystania z wybudowanej drogi oraz uchylającą decyzję organu pierwszej instancji w punktach 2 i 3 i umarzającą w tym zakresie postępowanie przed organem pierwszej instancji.

Wynikający z akt administracyjnych stan sprawy przedstawiał się następująco:

Działając na zlecenie Burmistrza, rzeczoznawca majątkowy A.C. [...] lutego 2013 r. sporządził operat szacunkowy dotyczący nieruchomości obejmującej działkę gruntu nr ewid. [...], stanowiącej własność D.G.-D. i J.D. celem ustalenia wzrostu wartości nieruchomości w następstwie wybudowania drogi i chodnika w związku z ustaleniem wysokości opłaty adiacenckiej. Rzeczoznawca wskazał, że wycenę wartości nieruchomości przeprowadzono z zastosowaniem podejścia porównawczego, stosując metodę korygowania ceny średniej. Wartość wycenianej nieruchomości przed wybudowaniem dróg i chodników, ustalił na kwotę 14 900 zł, przyjmując do badania 12 transakcji, zaś po wybudowaniu dróg i chodników na kwotę 18 800 zł, przyjmując do badania 5 transakcji. Wg rzeczoznawcy wzrost wartości szacowanej nieruchomości, z uwzględnieniem korekty cechy rynkowej ( ( 50 %) wyniósł 1 950 zł ( 18 800 – 14 900 x 50% = 1 950).

Pismem z [...] lutego 2013r. właściciele nieruchomości zawiadomieni zostali o wszczęciu postępowania w sprawie wydania decyzji o ustaleniu opłaty adiacenckiej z tytułu wzrostu wartości nieruchomości w związku z wybudowaniem dróg dojazdowych i chodników oraz o przysługującym im, jako stronom, prawie do zapoznania się z operatem szacunkowym i składania wyjaśnień dotyczących sprawy.

8 marca 2013 r. właściciele nieruchomości przy których wybudowano drogę i chodniki, w tym J.D. zwrócili się do organu o udostępnienie sporządzonych operatów szacunkowych, wyjaśnienie czy przeprowadzona inwestycja miała charakter przebudowy już istniejącej drogi, czy budowy od podstaw nowej drogi oraz wyjaśnienie czy podstawą do stwierdzenia, że odbiór ostateczny inwestycji dokonany przez komisję odbiorczą jest stworzeniem warunków do korzystania z wybudowanej drogi, na które organ udzielił odpowiedzi pismem z [...] marca 2013 r.

Decyzją z [...] kwietnia 2013 r. znak [...], powołując się na przepisy art. 145, art. 146 i art. 148 ust. 1, 2 i 3 ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 r. o gospodarce nieruchomościami (Dz. U. z 2010 r., Nr 102, poz. 651 ze zm.) oraz przepisy uchwały Rady Miejskiej Nr XIX/148/04 z dnia [...] września 2004 r. w sprawie opłaty adiacenckiej (Dz. Urz. Woj. z 2004 r., nr 108, poz. 1811) Burmistrz ustalił J.D. i D.G.-D. jako właścicielom nieruchomości (działki nr ewid. [...]), położonej w [...], opłatę adiacencką w wysokości po 292,50 zł z tytułu wzrostu wartości nieruchomości w związku ze stworzeniem warunków do korzystania z wybudowanych dróg i chodników.

W punkcie 2 decyzji organ ustalił czternastodniowy termin, w jakim właściciele zobowiązani są do uiszczenia opłaty, natomiast w punkcie 3 stwierdził, że do skutków zwłoki lub opóźnienia w zapłacie opłaty adiacenckiej stosuje się odpowiednio przepisy Kodeksu cywilnego.

W motywach rozstrzygnięcia organ pierwszej instancji wskazał, że Gmina zrealizowała inwestycję polegającą na wybudowaniu dróg gminnych w oparciu o decyzję Starosty nr [...] z [...] lutego 2008r. w sprawie zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia Gminie pozwolenia na realizację inwestycji polegającej na budowie dróg na osiedlu domków jednorodzinnych zlokalizowanych na działkach nr [...], nr [...]; nr [...]; nr [...]; nr [...]; nr [...]; nr [...]; nr [...]. Stwierdził, że zakończenie tej inwestycji potwierdza dokument w postaci zaświadczenia Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego z [...] kwietnia 2010 r., o potwierdzeniu przyjęcia zgłoszenia w którym organ ten oświadczył, że nie wnosi sprzeciwu co do zamiaru przystąpienia do użytkowania przedmiotowej inwestycji. W ocenie Burmistrza, realizując powyższą inwestycję Gmina stworzyła warunki do korzystania z wybudowanych dróg i chodników dla nieruchomości położonych na osiedlu domków jednorodzinnych w [...], m. in. nieruchomości nr [...] stanowiącej własność stron.

Powołując się na przepisy art. 144, 145 i 146 ustawy o gospodarce nieruchomościami, obligujące właścicieli nieruchomości do uczestniczenia – w postaci opłat adiacenckich - w kosztach budowy urządzeń infrastruktury technicznej (w tym budowy dróg i chodników), Burmistrz stwierdził, że w wyniku wybudowania dróg i chodników wartość nieruchomości J.D. i D.G.– D. wzrosła o kwotę 1 950 zł, co zostało ustalone w operacie szacunkowym sporządzonym [...] lutego 2013r. przez rzeczoznawcę majątkowego A.C.. W ocenie organu, analiza tego operatu pozwala na uznanie, że został on sporządzony zgodnie z rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 21 września 2004 r. w sprawie wyceny nieruchomości i sporządzania operatu szacunkowego (Dz. U. z 2004 r., nr 207, poz. 2109 ze zm.). Wskazując na uchwałę Rady Miejskiej Nr XIX/148/04 z dnia 23 września 2004 r. organ pierwszej instancji wskazał, że stawka opłaty adiacenckiej z tytułu wzrostu wartości nieruchomości na skutek wybudowania urządzeń infrastruktury technicznej wynosi 30 % wzrostu wartości. Przyjmując ustaloną w operacie wartość nieruchomości - działki nr [...] przed wybudowaniem dróg i chodników w wysokości 14 900 zł oraz jej wartość po wybudowaniu dróg i chodników, tj. 18 800 zł i przeprowadzając stosowne obliczenia, Burmistrz stwierdził, że wysokość opłaty adiacenckiej wynosi 585 zł.

W złożonym 23 kwietnia 2013 r. odwołaniu D.G.-D. i J.D. wskazali, że Urząd Miejski utwardził nawierzchnię dróg dojazdowych m.in. ul. [...] i zajmował się utrzymaniem dróg poprzez ich równanie ciężkim sprzętem. Zaliczenie drogi, która nie istnieje (jest na etapie projektu) do kategorii dróg gminnych i ustalenie jej przebiegu jest niezgodne z art. 7 ust. 3 ustawy o drogach publicznych, który dotyczy jedynie ustalania przebiegu dróg istniejących, żadna z regulacji zawartych w ustawie o drogach publicznych nie przewiduje możliwości zaliczenia do określonej kategorii dróg znajdujących się w fazie projektu. Zdaniem odwołujących się podjecie uchwały Nr XXXi/211/08 miało na celu pozyskanie środków finansowych w ramach programu wieloletniego "Narodowy Program Przebudowy Dróg Lokalnych 2008-2011", w ramach którego zrealizowano inwestycję "Przebudowa dróg gminnych ulicy [...]", zgodnie z umową nr [...] z [...] kwietnia 2009 r. zawartą miedzy Wojewoda a Gminą. Odwołujący powołali się na przepis art. 4 pkt 18 ustawy o drogach publicznych dotyczący przebudowy drogi. W ocenie odwołujących nie można ustalać opłaty w razie przebudowy, modernizacji, remontu drogi uprzednio istniejącej. Droga gminna ul. [...] została przebudowana bez zmiany granic pasa drogowego, co podwyższyło jej parametry techniczne i eksploatacyjne. Ponadto zgodnie z wyrokiem WSA w Lublinie z 30 czerwca 2011r. II SA/Lu 285/11, możliwość korzystania z wybudowanego urządzenia infrastruktury technicznej istnieje od dnia sporządzenia protokołu końcowego odbioru robót – wyrok NSA z 11 września 2007r. I OSK 1321/06, Lex nr 374407. Protokół ostatecznego odbioru robót podpisany został [...] grudnia 2009r. Skoro decyzja wydana została [...] kwietnia 2013r. to nie można ustalić opłaty adiacenckiej z uwagi na przekroczenie 3-letniego terminu.

Pismem z dnia [...] kwietnia 2013 r. Burmistrz przekazał odwołanie organowi II instancji informując, iż nie znalazł podstaw do zastosowania art. 132 Kpa.

W toku postępowania odwoławczego SKO dokonało uzupełnienia materiału dowodowego, uzyskując do sprawy decyzję Starosty nr [...] z [...] lutego 2008 r. w sprawie zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia Gminie pozwolenia na realizację inwestycji polegającej na budowie dróg na osiedlu domków jednorodzinnych zlokalizowanych na działkach nr [...].

Pismem z [...] lipca 2103r. SKO wezwało rzeczoznawcę A.C. do udzielenia pisemnych wyjaśnień ewentualnie uzupełnienia operatu z [...] lutego 2013 r., w kwestii tego czy w sytuacji, gdy do wyceny zastosowano podejście porównawcze, stosując metodę korygowania ceny średniej prawidłowe było, że dla nieruchomości wyposażonych w infrastrukturę techniczną do porównania przyjęto kilka, a nie kilkanaście nieruchomości podobnych (tabela na stronie 12 operatu), braku opisu cech rynkowych nieruchomości/atrybutów z uwzględnieniem ich gradacji, uzasadnienia zastosowanej korekty cechy rynkowej - pkt 8.7 wyceny oraz wyjaśnienie w jaki sposób określony został wpływ cechy rynkowej infrastruktury technicznej na wartość nieruchomości i przyjętego poziomu cech.

Udzielając odpowiedzi pismem z [...] lipca 2013 r. rzeczoznawca stwierdził, że właściwa nazwa zastosowanej metody powinna brzmieć "metoda korygowania ceny średniej jako różnica cen działek z pełną infrastrukturą, a średnią ceną działek bez takiej infrastruktury". Zastosowany wskaźnik korekcyjny pozwolił na ustalenie różnicy wartości pomiędzy działkami posiadającymi wszystkie urządzenia infrastruktury, a działkami posiadającymi urządzenia infrastruktury bez dróg i chodników. Wyjaśnił, że nie zastosował więc metodologii metody korygowania ceny średniej, zaś sposób określenia wpływu cechy rynkowej "infrastruktura techniczna" oraz "zastosowanie korekty" tej cechy rynkowej zostały opisane w punkcie 6 – analiza rynku nieruchomości.

` Pismem z [...] września 2013r. Burmistrz wniósł do SKO o "przedłużenie terminu rozpatrzenia sprawy celem weryfikacji operatu szacunkowego wykonanego przez rzeczoznawcę A.C.".

6 listopada 2013r. wskazany rzeczoznawca złożył "zweryfikowany operat szacunkowy zgodnie z ustaleniami oraz pismem Urzędu Miasta" tj. operat datowany na dzień [...] października 2013 r.

Kolejnym pismem z [...] grudnia 2013 r. SKO wezwało rzeczoznawcę o udzielenie wyjaśnień ewentualnie uzupełnienie operatu "z [...] października 2013 r." w zakresie dotyczącym pozostałych cech rynkowych (różnicujących) nieruchomości przyjętych do porównania i ich wpływu na oszacowanie wartości wycenianej nieruchomości oraz stopnia ich natężenia wraz z opisem pozostałych (poza cechą dostępu do infrastruktury technicznej) cech rynkowych nieruchomości (atrybutów) z uwzględnieniem ich gradacji oraz uzasadnienie wysokości zastosowanego współczynnika korygującego "Wk".

Odpowiadając na to pismo rzeczoznawca majątkowy w piśmie z [...] stycznia 2013 r. stwierdził, że zastosował tylko jedną cechę rynkową "infrastruktura techniczna", jej gradacje oraz zastosowane korekty opisał w punkcie 6.Analiza rynku nieruchomości i nie stosował innych cech rynkowych różnicujących nieruchomości. Odnośnie współczynnika korygującego "Wk" stwierdził, że w oparciu o rozporządzenie Rady Ministrów z dnia 21 września 2004 r. w sprawie wyceny nieruchomości i sporządzania operatu technicznego zastosował współczynnik w wysokości 1,0, wyjaśniając, że tylko zastosowanie współczynnika innego niż 1 wymaga uzasadnienia.

Pisma SKO, sporządzane w ramach postępowania odwoławczego, kierowane były do wiadomości skarżących.

Po zawiadomieniu stron, w oparciu o art. 10 Kpa o przysługującym im prawie zapoznania się z aktami sprawy oraz zebranym materiałem i dowodami oraz prawie zgłoszenia żądań w terminie 7 dni od otrzymania zawiadomienia, powołaną na wstępie decyzją z [...] marca 2014 r. nr [...], Samorządowe Kolegium Odwoławcze zmieniło zaskarżoną decyzję Burmistrza w punkcie 1 w ten sposób, że ustaliło dla D.G.-D. opłatę adiacencką w kwocie 240 zł i dla J.D. opłatę adiacencką w kwocie 240 zł z tytułu wzrostu wartości nieruchomości w związku ze stworzeniem warunków do korzystania z wybudowanej drogi oraz uchyliło tę decyzję w punktach 2 i 3, umarzając w tym zakresie postępowanie pierwszej instancji.

W uzasadnieniu decyzji, przedstawiając przebieg postępowania w sprawie, Kolegium dodatkowo wskazało na czynności podjęte w toku postępowania odwoławczego. Powołując, mające zastosowanie w sprawie, przepisy art. art. 143 ust. 2, 145, 144 ust.1, 146, 147 ust. 1 i 148 oraz 148b ustawy o gospodarce nieruchomościami jak też wskazując na uchwałę Rady Miejskiej Nr XIX/148/04 z dnia 23 września 2004r. w sprawie opłaty adiacenckiej, SKO wywiodło, iż podstawą ustalenia takiej opłaty przez organ pierwszej instancji był operat szacunkowy z [...] lutego 2013r. W ocenie organu odwoławczego operat, na który powołał się organ pierwszej instancji rozpoznając sprawę zawiera wady podważające jego wiarygodność i moc dowodową. Rzeczoznawca dokonał bowiem wyceny nieruchomości z zastosowaniem podejścia porównawczego, metodą korygowania ceny średniej. Zgodnie zaś z § 4 ust. 4 rozporządzenia, stosując tę metodę, do porównań przyjmuje się co najmniej kilkanaście nieruchomości podobnych, które były przedmiotem obrotu rynkowego i dla których znane są ceny transakcyjne, warunki zawarcia transakcji oraz cechy tych nieruchomości. Wartość nieruchomości będącej przedmiotem wyceny określa się w drodze korekty średniej ceny nieruchomości podobnych współczynnikami korygującymi, uwzględniającymi różnice w poszczególnych cechach tych nieruchomości. Dokonując oszacowania wartości nieruchomości po wybudowaniu infrastruktury technicznej – dróg i chodników – do porównań rzeczoznawca przyjął zaś jedynie pięć nieruchomości, co jest niezgodne z zasadami szacowania określonymi w § 4 ust. 4 rozporządzenia. Organ odwoławczy wskazał też, że odnosząc się do jego zastrzeżeń, w piśmie z [...] lipca 2013 r. rzeczoznawca wyjaśnił, że właściwa nazwa zastosowanej przez niego metody wyceny powinna brzmieć "metoda korygowania ceny średniej jako różnica cen działek z infrastrukturą techniczną na różnych etapach zainwestowania" i w sprawie nie ma zastosowania metodologia metody korygowania ceny średniej związana z rozporządzeniem Rady Ministrów w sprawie wyceny nieruchomości i sporządzania operatu szacunkowego. Zdaniem Kolegium, oznacza to w istocie, że zastosowana została metoda wyceny nie przewidziana przez przepisy, bowiem zgodnie z § 4 ust. 2 rozporządzenia w podejściu porównawczym stosuje się metodę porównywania parami, metodę korygowania ceny średniej albo metodę analizy statystycznej rynku. Z powyższych względów, zdaniem organu odwoławczego, operat z [...] lutego 2013 r. nie mógł stanowić wiarygodnej podstawy określającej wartość nieruchomości zgodnie z art. 146 ust. 1a ustawy. W ocenie SKO, zasadne było zatem sporządzenie kolejnej wyceny nieruchomości w postaci operatu szacunkowego, który został sporządzony przez rzeczoznawcę [...] października 2013 r.

Kolegium wskazało, iż w operacie tym wyceny dokonano podejściem porównawczym z zastosowaniem metody porównywania parami. Zgodnie z § 4 ust. 3 rozporządzenia przy metodzie porównywania parami porównuje się nieruchomość będącą przedmiotem wyceny, której cechy są znane, kolejno z nieruchomościami podobnymi, które były przedmiotem obrotu rynkowego i dla których znane są ceny transakcyjne, warunki zawarcia transakcji oraz cechy tych nieruchomości. Jak wynika z tego operatu, wartość nieruchomości przed wybudowaniem dróg i chodników oszacowana została na nowo na kwotę 17 300 zł, zaś po wybudowaniu dróg i chodników wartość nieruchomości oszacowano na kwotę 18 900 zł. Różnica wartości nieruchomości po wybudowaniu dróg i chodników i przed wybudowaniem, przy uwzględnieniu korekty, wynosi 1600 zł. Opłata adiacencka stanowiąca 30% różnicy wzrostu wartości nieruchomości wynosi zatem po 240 zł.

Odnosząc się do zarzutu odwołania o przeprowadzeniu postępowania z naruszeniem 3 letniego terminu od daty udostępnienia inwestycji do użytku organ uznał go za nieuzasadniony. W ocenie organu odwoławczego, Burmistrz ustalając opłatę adiacencką zachował 3-letni termin, o którym mowa w art. 145 ust. 2 ustawy. Decyzja w tym przedmiocie została bowiem wydana [...] kwietnia 2013 r. tj. przed upływem 3 lat od dnia stworzenia warunków do korzystania z wybudowanej drogi. [...] kwietnia 2010 r. Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego wydał zaświadczenie o potwierdzeniu przyjęcia zawiadomienia o zakończeniu budowy na podstawie art. 54 Prawa budowlanego. Organ ten potwierdził więc Gminie przyjęcie zawiadomienia o zakończeniu inwestycji. Organ nadzoru budowlanego nie wniósł sprzeciwu do zamiaru przystąpienia do użytkowania przedmiotowej inwestycji, co oznacza, że w dniu otrzymania przez Burmistrza zaświadczenia o potwierdzeniu przyjęcia zawiadomienia o zakończeniu budowy tj. [...] kwietnia 2010 r. zostały stworzone warunki do korzystania z wybudowanej drogi. Tym samym stworzenie warunków do korzystania z wybudowanej drogi powstało w dacie wynikającej z możliwości przystąpienia do użytkowania tego obiektu, zgodnie z art. 54 Prawa budowlanego tj. [...] kwietnia 2010 r. Przyjmując nawet wcześniejszą datę - wydania zaświadczenia przez organ nadzoru budowlanego tj. [...] kwietnia 2010 r. Kolegium stwierdziło, że organ I instancji zachował 3-letni termin do ustalenia opłaty adiacenckiej.

Samorządowe Kolegium Odwoławcze wskazało także, że uchwałą nr 233/2008 z 28.10.2008 r. Rada Ministrów ustanowiła Program Wieloletni pod nazwą "Narodowy program przebudowy dróg lokalnych 2008-2011". Wbrew nazwie Programu, jego celem było nie tylko wsparcie przebudowy dróg, jak twierdzą odwołujący. Celem programu było m.in.: wsparcie przebudowy, budowy lub remontu kluczowych odcinków dróg gminnych, co wynika z pkt 2.1 Programu, stanowiącego załącznik do uchwały. Okoliczność, iż możliwość wsparcia finansowego w ramach Programu dotyczyła także budowy dróg (obok ich przebudowy i remontu) wynika także z innych zapisów Programu. W Pkt 5.2 określono rodzaje zadań inwestycyjnych realizowanych w ramach programu, do których należały:

- przebudowa i remont dróg (m.in. przebudowa drogi gruntowej na drogę o nawierzchni twardej, zmiana geometrii drogi, podniesienie nośnika konstrukcji, poprawa równości i szorstkości nawierzchni),

- budowa drogi.

W pkt 7 – efekty realizacji Programu – ppkt 1 przewidziano, że w ramach Programu w latach 2009-2011 możliwa będzie budowa lub przebudowa około 6 tysięcy kilometrów dróg gminnych i powiatowych. W każdym z trzech kolejnych lat realizacji przewiduje się wybudowanie lub przebudowę dróg lokalnych o długości ok. 2 tys. kilometrów.

Uzasadniając rozstrzygniecie zawarte w pkt 2 jego decyzji, organ odwoławczy wskazał, że przepisy ustawy o gospodarce nieruchomościami, w szczególności artykuły od 143 do 148b, nie upoważniają organów administracyjnych do orzekania o terminie i sposobie zapłaty ustalonej opłaty oraz o skutkach zwłoki lub opóźnienia w zapłacie opłaty adiacenckiej. Uregulowania w tym zakresie określone są wprost w przepisach ustawy - art. 148 ust. 1 i 2. Rozstrzygnięcie organu pierwszej instancji w punktach 2 i 3 sentencji decyzji nie ma więc oparcia w przepisach prawa, co uzasadniało uchylenie zaskarżonej decyzji oraz umorzenie postępowania przed organem pierwszej instancji w tym zakresie, jako bezprzedmiotowego.

W skardze na decyzję SKO D.G.-D. i J.D. zarzucili naruszenie przepisów art. 6, 7, 8, 9, 35 § 3, 77 § 1 i 107 § 1 Kpa, przepisów art. 145, 156 ust. 4, 157 ust. 1 i 4 ustawy o gospodarce nieruchomościami, przepisów art. 7 ust. 3 ustawy o drogach publicznych oraz art. 32 ust. 1 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej.

Uzasadniając postawione zarzuty skarżący podnieśli, że organ odwoławczy mając na uwadze rodzaj wątpliwości co do sporządzonego [...] lutego 2013 r. operatu szacunkowego powinno zwrócić się do organizacji zawodowej rzeczoznawców majątkowych, która ocenia prawidłowość sporządzonego operatu. Skarżący podtrzymali także swoje stanowisko zaprezentowane w odwołaniu od decyzji organu pierwszej instancji, iż w sprawie nie mamy do czynienia z budową drogi lecz jej przebudową.

W odpowiedzi na skargę SKO wniosło o jej oddalenie. Zdaniem Kolegium, zmiana decyzji organu pierwszej instancji w zakresie wysokości opłaty adiacenckiej na etapie postępowania odwoławczego była dopuszczalna, ponieważ organ odwoławczy jest zobowiązany do dokonania ponownej oceny merytorycznej sprawy i w tym celu może w oparciu o przepis art. 136 Kpa przeprowadzić na żądanie strony lub z urzędu dodatkowe postępowanie w celu uzupełnienia dowodów i materiałów.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Stosownie do art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2002 r., nr 153, poz. 1269 ze zm.), sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Zakres tej kontroli wyznaczony jest poprzez art. 134 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm., zwanej dalej "ppsa"), stanowiący, że sąd orzeka w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Powołany przepis oznacza, że już sam fakt wniesienia skargi obliguje sąd do dokonania całościowej oceny prawidłowości przeprowadzonego postępowania administracyjnego poprzedzającego wydanie zaskarżonej decyzji jak i rozstrzygnięcia zawartego w tej decyzji niezależnie od zakresu i charakteru podniesionych w skardze zarzutów.

Zgodnie z art. 145 § 1-3 ppsa, sąd uwzględnia skargę na decyzję administracyjną, gdy stwierdzi, że jest ona dotknięta naruszeniem prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, naruszeniem prawa dającym podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego, bądź innym naruszeniem przepisów postępowania, jeżeli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy, jak również, gdy zachodzą przyczyny nieważności określone w art. 156 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2013 r., poz. 267) lub w innych przepisach. Zauważyć także należy, że sąd administracyjny, dokonuje kontroli zaskarżonej decyzji pod względem zgodności z prawem obowiązującym w dacie jej wydania i na podstawie akt administracyjnych sprawy (art. 133 § 1 ppsa).

Dokonując kontroli zaskarżonej decyzji w wg wskazanych reguł sąd uznał, iż skarga zasługuje na uwzględnienie.

Przedmiotem kontroli sądowej w niniejszej sprawie pozostawała decyzja o nałożeniu na skarżących opłaty adiacenckiej w wysokości zmodyfikowanej orzeczeniem organu II instancji.

Podstawę ustalenia takiej opłaty stanowią przepisy ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 r. o gospodarce nieruchomościami (Dz. U z 2010 r., nr 102, poz.856 ze zm.). Stosownie do jej art. 144 ust. 1, właściciele nieruchomości uczestniczą w kosztach budowy urządzeń infrastruktury technicznej przez wnoszenie na rzecz gminy opłat adiacenckich. Opłatę tę ustala organ (wójt, burmistrz, prezydent miasta) w drodze decyzji każdorazowo po stworzeniu warunków do podłączenia nieruchomości do poszczególnych urządzeń infrastruktury technicznej albo po stworzeniu warunków do korzystania z wybudowanej drogi (art. 145 ust. 1 ustawy).

Wydanie decyzji o ustaleniu opłaty adiacenckiej może nastąpić w terminie do 3 lat od dnia stworzenia warunków do podłączenia nieruchomości do poszczególnych urządzeń infrastruktury technicznej albo od dnia stworzenia warunków do korzystania z wybudowanej drogi, jeżeli w dniu stworzenia tych warunków obowiązywała uchwała rady gminy, o której mowa w art. 146 ust. 2 ustawy.

W kwestii zachowania w niniejszej sprawie terminu do wydania decyzji w przedmiocie analizowanej opłaty adiacenckiej z art. 144 ust. 1 i 145 ust.1 ustawy, wskazać należy, że wydanie decyzji o ustaleniu opłaty adiacenckiej może nastąpić w terminie 3 lat od dnia stworzenia warunków do podłączenia nieruchomości do poszczególnych urządzeń infrastruktury technicznej albo od dnia stworzenia warunków do korzystania z wybudowanej drogi, jeżeli w dniu stworzenia tych warunków obowiązywała stosowna uchwała rady gminy (ust. 2 art. 145 ). Z brzmienia powołanej normy wynika, iż rozpoczęcie biegu 3-letniego terminu należy liczyć od dnia stworzenia warunków do korzystania przez skarżących z wybudowanej drogi (początek biegu terminu) do dnia wydania decyzji o ustaleniu opłaty adiacenckiej (zakończenie biegu terminu). Niedochowanie tego terminu przez organ skutkuje przedawnieniem dopuszczalności ustalenia opłaty adiacenckiej, czyniąc postępowanie w tym przedmiocie bezprzedmiotowym. Ustalając początkową datę od której należy liczyć wskazany termin należy mieć na uwadze przepis art. 148b ust. 1 ustawy o gospodarce nieruchomościami, który wszedł w życie z dniem 21 października 2007 r., dodany ustawą z dnia 24 sierpnia 2007 r. o zmianie ustawy o gospodarce nieruchomościami oraz o zmianie niektórych innych ustaw ( Dz.U. z 2007 r., Nr 173, poz. 1278). Z przepisu tego jednoznacznie wynika, że ustalenie, iż zostały stworzone warunki do podłączenia nieruchomości do urządzeń infrastruktury albo warunki do korzystania z wybudowanej drogi, następuje na podstawie odrębnych przepisów. Tym odrębnymi przepisami będą wszystkie akty normatywne dotyczące urządzeń infrastruktury, które pozwalają na legalne (zgodne z prawem) korzystanie z tych urządzeń, a więc przepisy prawa budowlanego, prawa wodnego i wszelkie inne przepisy obejmujące warunki techniczne dopuszczające możliwość korzystania z danych urządzeń infrastruktury. Najczęściej będzie tu chodziło o protokoły technicznych odbiorów, dopuszczenia do eksploatacji, a niejednokrotnie, jeśli takie wymogi przewidują przepisy prawa, będzie chodziło o decyzje pozwalające na użytkowanie obiektów lub urządzeń. Inaczej rzecz ujmując, ustalenie, czy zostały spełnione warunki podłączenia nieruchomości do urządzeń infrastruktury lub warunki do korzystania z drogi, musi być oparte na uprzednim wyjaśnieniu, że doszło do zgodnego z prawem dopuszczenia urządzeń do eksploatacji. Inne warunki będą odnosiły się do możliwości podłączenia nieruchomości do urządzeń infrastruktury takich jak sieć wodociągowa, kanalizacyjna, gazowa czy elektryczna, a inne do wybudowanych dróg.

Trafnie w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji Kolegium stwierdziło, że w niniejszej sprawie stworzenie warunków do korzystania z wybudowanej drogi nastąpiło z dniem otrzymania przez Burmistrza, zaświadczenia Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego o przyjęciu zawiadomienia o zakończeniu budowy, w którym jednocześnie stwierdzono, że organ nadzoru architektoniczno-budowlanego nie wnosi sprzeciwu co do zamiaru przystąpienia do użytkowania przedmiotowej inwestycji. Proces inwestycyjno-budowlany infrastruktury technicznej, w tym budowy drogi, jest wieloetapowy i w jego przebiegu zasadniczymi elementami są decyzje o warunkach zabudowy lub lokalizacji inwestycji celu publicznego, następnie pozwolenie na budowę. Procesu tego nie kończy sama realizacja robót budowlanych, gdyż o zakończeniu budowy świadczy dopiero spełnienie przez inwestora warunków umożliwiających przystąpienie do legalnego użytkowania obiektu budowlanego. Przekazanie inwestycji przez wykonawcę zamawiającemu, potwierdzone protokołem odbioru końcowego, nie zawsze daje podstawę do przyjęcia, że stworzone zostały warunki do legalnego korzystania z drogi. Przez stworzenie warunków do korzystania z wybudowanej infrastruktury należy rozumieć bowiem nie tylko wypełnienie warunków technicznych, ale także prawnych, uzyskanie stosownych "zezwoleń" umożliwiających korzystanie z danej infrastruktury zgodnie z obowiązującymi przepisami prawnymi. Nie stanowi spełnienia warunków do korzystania z drogi w rozumieniu art. 148b ustawy o gospodarce nieruchomościami rozpoczęcie korzystania z niej przez użytkowników, w tym właścicieli przylegających do niej nieruchomości wobec zakończenia przez wykonawcę robót budowlanych i istnienie takiego stanu technicznego drogi, który umożliwia bezpieczny ruch po niej pojazdów mechanicznych. Przepis art. 54 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane stanowi bowiem, że do użytkowania obiektu budowlanego, na którego wzniesienie jest wymagane pozwolenie na budowę, można przystąpić, z zastrzeżeniem art. 55 i 57, po zawiadomieniu właściwego organu o zakończeniu budowy, jeżeli organ ten, w terminie 21 dni od dnia doręczenia zawiadomienia, nie zgłosił sprzeciwu w drodze decyzji. Wydanie przez Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego zaświadczenia o przyjęciu złożonego przez Gminę zawiadomienia o zakończeniu robót związanych z budową drogi z jednoczesną adnotacją, że organ nadzoru budowlanego nie zgłasza sprzeciwu co do zamiaru przystąpienia do użytkowania przedmiotowej inwestycji stanowi spełnienie warunków do - zgodnego z prawem - korzystania z drogi i od tej daty należy liczyć termin 3 lat do wydania decyzji w przedmiocie ustalenia opłaty adiacenckiej z art. 145 ustawy o gospodarce nieruchomości. W niniejszej sprawie datą tą jest [...] kwietnia 2010 r. Tym samym termin trzech lat do wydania nieruchomości w przedmiocie ustalenia terminu do wydania decyzji o ustaleniu opłaty adiacenckiej upływał z dniem [...] kwietnia 2013 r. (ostatni dzień terminu) zaś organ pierwszej instancji wydał decyzję w przedmiocie ustalenia opłaty adiacenckiej [...] kwietnia 2013 r.

Należy też wskazać, że w uchwale 7 sędziów z 27 lipca 2009 r. w sprawie I OSP 4/09 Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że trzyletni termin, o którym mowa w art. 145 ust. 2 ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 roku o gospodarce nieruchomościami dotyczy rozstrzygnięcia przez organ pierwszej instancji o ustaleniu opłaty adiacenckiej (OSNAiWSA 2009/5/84). Istotna dla uznania dochowania omawianego terminu pozostaje więc data wydania decyzji przez organ pierwszej instancji, a nie data jej uprawomocnienia się, a więc data od której decyzja stała się ostateczna.

W dalszej kolejności wskazać należy, że w myśl przepisu art. 146 ust. 2 w zw. z art. 145 ust. 2 ustawy, do ustalenia opłaty przyjmuje się stawkę procentową określoną w uchwale rady gminy obowiązującej w dniu, w którym stworzono warunki do podłączenia nieruchomości do poszczególnych urządzeń infrastruktury technicznej albo w dniu stworzenia warunków do korzystania z wybudowanej drogi. Stosownie do art. 146 ust. 2 ustawy wysokość opłaty adiacenckiej wynosi nie więcej niż 50% różnicy między wartością, jaką nieruchomość miała przed wybudowaniem urządzeń infrastruktury technicznej, a wartością, jaką nieruchomość ma po ich wybudowaniu. Wysokość stawki procentowej opłaty adiacenckiej ustala rada gminy w drodze uchwały.

W przedmiotowej sprawie uchwałą nr XIX/148/04 z 23 września 2004 r. Rada Miasta ustaliła stawkę opłaty adiacenckiej w wysokości 30% różnicy między wartością, jaką nieruchomość miała przed wybudowaniem urządzeń infrastruktury technicznej, a wartością, jaką nieruchomość ma po wybudowaniu urządzeń infrastruktury technicznej (§ 2 uchwały).

Przesłanką stanowiącą podstawę wydania decyzji ustalającej opłatę adiacenckiej jest fakt wzrostu wartości nieruchomości, spowodowany budową infrastruktury technicznej (budową drogi). Fakt wzrostu wartości nieruchomości w związku z budową infrastruktury technicznej musi być wykazany w toku postępowania administracyjnego i to wyłącznie w drodze dowodu jakim pozostaje operat szacunkowy sporządzony przez biegłego tj. rzeczoznawcę majątkowego. Sporządzenie takiego operatu jest zatem konieczne w celu ustalenia wysokości opłaty adiacenckiej. Stanowi o tym art. 146 ust. 1a ustawy, zgodnie z którym ustalenie opłaty adiacenckiej następuje po uzyskaniu opinii rzeczoznawcy majątkowego, określającej wartość nieruchomości. Operat szacunkowy jest więc jedynym dopuszczalnym dowodem w postępowaniu zmierzającym do ustalenia wysokości opłaty adiacenckiej.

Wskazany operat jest sformalizowaną prawnie opinią rzeczoznawcy majątkowego wydawaną w zakresie posiadanych przez niego wiadomości specjalnych odnośnie szacowania wartości nieruchomości. Opinia rzeczoznawcy majątkowego wpływa bezpośrednio na treść decyzji kształtującej prawa i obowiązki stron postępowania i jak każdy dowód w sprawie, podlega ocenie organu administracyjnego, zgodnie z przepisami Kodeksu postępowania administracyjnego.

Zgodnie z orzecznictwem sądowoadministracyjnym organ prowadzący postępowanie nie może wkraczać w merytoryczną zasadność opinii rzeczoznawcy majątkowego, ponieważ nie dysponuje, wymaganymi dla jego sporządzenia, wiadomościami specjalnymi, które posiada biegły. Organ obowiązany jest jednak dokonać oceny operatu szacunkowego pod względem formalnym, tj. zbadać, czy został on wykonany i podpisany przez uprawnioną osobę, czy zawiera wymagane przepisami elementy, czy nie zawiera niejasności, pomyłek, które powinny być poprawione czy braków, które powinny być uzupełnione, aby dokument ten miał wartość dowodową. W tym zakresie organ ma więc prawo i obowiązek zbadać, czy przedłożona mu opinia jest zupełna, logiczna i wiarygodna (vide m.in.: wyrok WSA w Gorzowie Wlkp. z 5 lutego 2014 r., sygn. akt II SA/Go 1048/13, Lex nr 1455457; wyrok WSA w Łodzi z 25 lipca 2014 r., sygn. akt II SA/Łd 516/14, www.orzeczenia.nsa.gov.pl; wyrok NSA z 24 kwietnia 2013 r., sygn. akt I OSK 1930/11, Lex nr 1336342).

W niniejszej sprawie decyzja organu pierwszej instancji została wydana w oparciu o ustalenia i wyliczenia zawarte w oparcie szacunkowym z [...] lutego 2013 r. sporządzonym przez osobę uprawnioną – rzeczoznawcę majątkowego A.C.. Burmistrz w uzasadnieniu swojej decyzji z [...] kwietnia 2013 r. stwierdził, że powyższy operat sporządzony został zgodnie z rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 21 września 2004 r. w sprawie wyceny nieruchomości i sporządzania operatu szacunkowego (Dz. U. z 2004 r., nr 207, poz. 2109 ze zm.).

W początkowej fazie postępowania odwoławczego organ II instancji podjął działania zmierzające do uzupełnienia wskazanego operatu i wyjaśnienia jego treści, czego przejawem było pismo SKO do rzeczoznawcy z [...] lipca 2013 r. o udzielenie informacji we wskazanym zakresie w celu uzupełnienia operatu, na które biegły odpowiedział pismem z [...] sierpnia 2013 r.

Po złożeniu w organie II instancji 6 listopada 2013 r. przez rzeczoznawcę "zweryfikowanego" operatu z [...] października 2013 r. SKO ponownie, pismem z [...] grudnia 2013 r., zwróciło się do rzeczoznawcy o wyjaśnienie i ewentualne uzupełnienie operatu szacunkowego (cyt.): " z [...] lutego 2013 r." o wskazane w piśmie informacje. Rzeczoznawca udzielił odpowiedzi w piśmie datowanym na dzień [...] stycznia 2013 r. analogicznej jak w piśmie z [...] sierpnia 2013 r.

W uzasadnieniu zaskarżonej decyzji organ odwoławczy stwierdził, że wobec istotnych wad operatu z [...] lutego 2013 r. podważających jego wiarygodność i moc dowodową, zasadne było sporządzenie kolejnej wyceny nieruchomości w postaci operatu szacunkowego z [...] października 2013 r. W oparciu o ten operat organ II instancji poczynił ustalenia na okoliczność wzrostu wartości nieruchomości skarżących w związku z budową drogi i jego ustalenia stały się podstawą zweryfikowania wysokości opłaty adiacenckiej ustalonej przez Burmistrza.

Oceniając zgodność z prawem analizowanego działania SKO, nawiązać należy do art. 15 Kpa stanowiącego, iż postępowanie administracyjne jest dwuinstancyjne. Zasada ta sprowadza się do prawa strony uzyskania dwukrotnego rozpoznania jej sprawy przez dwa różne organy. W obwiązującym modelu, organ odwoławczy zobowiązany jest nie tylko do rozpatrzenia zarzutów zawartych w odwołaniu, ale również i przede wszystkim do ponownego merytorycznego rozstrzygnięcia tej samej sprawy, którą rozpoznał już organ pierwszej instancji. Organ odwoławczy ma przy tym możliwość prowadzenia postępowania dowodowego, jednakże zgodnie z art. 136 Kpa postępowanie dowodowe prowadzone przez ten organ jest znacznie ograniczone. Organ II instancji, na podstawie tego przepisu może przeprowadzić na żądanie strony lub z urzędu dodatkowe postępowanie w celu uzupełnienia dowodów i materiałów w sprawie albo zlecić przeprowadzenie tego postępowania organowi, który wydał decyzję. Natomiast w sytuacji, gdy sprawa wymaga przeprowadzenia postępowania dowodowego w znacznej części, organ II instancji zobowiązany jest wydać decyzję kasacyjną na podstawie art. 138 § 2 Kpa. Innymi słowy, przeprowadzenie przez organ odwoławczy postępowania wyjaśniającego z przekroczeniem granic art. 136 Kpa powoduje naruszenie zasady dwuinstancyjności postępowania administracyjnego.

W niniejszej sprawie, na co już wskazywano, Kolegium orzekając ponownie w przedmiocie ustalenia opłaty adiacenckiej odmówiło mocy dowodowej operatowi z [...] lutego 2013 r. i oparło swoje rozstrzygnięcie na operacie z [...] października 2013 r., sporządzonym już na etapie postępowania odwoławczego. W orzecznictwie sądowoadministracyjnym przyjmuje się, że takie działanie organu nie stanowi dodatkowego postępowania w celu uzupełnienia dowodów, ale jest postępowaniem dowodowym przeprowadzonym w zastępstwie organu pierwszej instancji, co w konsekwencji przesądza o przekroczeniu uprawnień określonych w art. 136 Kpa i naruszeniu zasady dwuinstancyjności, ponieważ faktyczne postępowanie w przedmiocie ustalenia opłaty adiacenckiej, sprowadzające się pod względem dowodowym do uzyskania dowodu z odpowiedniego operatu szacunkowego, odbyło się przed organem odwoławczym. W orzecznictwie tym przyjmuje się również, że nie jest możliwe, w ramach uprawnień wynikających z art. 136 Kpa, zlecenie przez organ odwoławczy sporządzenia nowego operatu szacunkowego przez organ pierwszej instancji. Podkreślić bowiem ponownie należy, że operat szacunkowy wpływa bezpośrednio na treść decyzji kształtującej prawa i obowiązki stron postępowania i dlatego należy zagwarantować im prawo do oceny tego operatu przez organy obu instancji. Dowód w postaci operatu szacunkowego, od którego zależy wysokość nakładanej na właściciela nieruchomości opłaty adiacenckiej, ma znaczenie kluczowe do organów orzekających i dla stron postępowania jako podmiotów obarczonych obowiązkiem jej ponoszenia. Strony muszą mieć zatem możliwość pełnego i wyczerpującego ustosunkowania się do takiego dowodu i gwarancję, że operat oceniany będzie przez organy obu instancji. Zasada dwuinstancyjności postępowania sformułowana w art. 15 Kpa jest jedną z podstawowych zasad postępowania administracyjnego i organ administracji zawsze zobowiązany jest do prowadzenia postępowania w taki sposób, aby istotne dla rozstrzygnięcia okoliczności budzące wątpliwości podlegały ocenie w obu instancjach. ( vide: wyrok WSA w Gdańsku z 29 stycznia 2014 r., sygn. akt II SA/Gd 842/13; wyrok WSA w Łodzi z 27 marca 2014 r., sygn. akt II SA/Łd 38/14, www.orzeczenia.nsa.gov.pl; wyrok NSA z 14 grudnia 2007 r., sygn. akt II OSK 1753/06, Lex nr 433963; wyrok NSA z 7 grudnia 2012 r., sygn. akt I OSK 1408/11, Lex nr 1366423). Należy też zauważyć, że w trybie art. 136 Kpa może być wprawdzie uzupełniona opinia biegłego, lecz ponowne przeprowadzenie tego dowodu, tj. ponowne sporządzenie operatu szacunkowego i to przy zastosowaniu innych reguł wyceny przedmiotowej nieruchomości, oznacza w istocie przeprowadzenie postępowania wyjaśniającego w znacznej części (vide: wyrok NSA z 14 grudnia 2007 r. II OSK 1753/06; www.orzeczenia.nsa.gov.pl).

W okolicznościach sprawy nie może budzić wątpliwości, że złożony przez tego samego rzeczoznawcę 6 listopada 2013 r. operat z [...] października 2013 r. nazwany "zweryfikowanym" nie stanowił żadnego uzupełnienia operatu z [...] lutego 2013 r. jako opinii biegłego, ale stanowił operat całkowicie nowy, w którym wycena nieruchomości skarżących dokonana została przy zastosowaniu odmiennych reguł i danych

Przyjmując zaś - jedynie hipotetycznie - że organ odwoławczy mógł oprzeć swoje rozstrzygnięcie reformatoryjne o ustalenia zawarte w operacie z [...] października 2013 r. należy zauważyć, że w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji SKO odnosząc się do tego dowodu wskazało wyłącznie, jaką metodę wyceny zastosował rzeczoznawca sporządzając nowy operat, przytaczając kwotowo wartość nieruchomości ustaloną przez rzeczoznawcę. Nie został zatem zrealizowany obowiązek poddania operatu ocenie w zakresie o jakim była wcześniej mowa tj. organ nie ocenił jego wartości dowodowej z punktu widzenia przepisów rozporządzenia z 2004 r. Nie ocenił go pod względem formalnym, nie zbadał czy został on sporządzony i podpisany przez osobę uprawnioną, czy zawiera wymagane przepisami prawa elementy treści, czy nie zawiera niejasności, pomyłek bądź braków (vide: np. wyrok WSA w Poznaniu z 19 października 2012 r., sygn. akt II SA/Po 719/12, Lex nr 1241222; wyrok WSA w Poznaniu z 7 marca 2013 r., sygn. akt II SA/Po 822/12, Lex nr 1305707).Tymczasem w myśl art. 77 § 1 i art. 80 Kpa organ orzekający ma nie tylko prawo, ale i obowiązek zbadać, czy przedłożony operat szacunkowy sporządzony został zgodnie z przepisami oraz czy jest logiczny i zupełny. Rozważania w tej kwestii znaleźć powinny odbicie w uzasadnieniu decyzji (art. 107 § 3 Kpa).

Poczynione już uprzednio przez Sąd orzekający w niniejszej sprawie uwagi dotyczące niemożności ponownego przeprowadzenia dowodu z operatu szacunkowego na etapie postępowania odwoławczego dotyczyły zarówno sytuacji gdy, naruszając przepis art. 136 Kpa, to organ II instancji sam dopuszcza taki dowód, jak też przypadku gdy jego uzyskanie jest wynikiem zlecenia przez organ odwoławczy przeprowadzenia go przez organ I instancji , który wydał decyzję.

Jak wynika z akt administracyjnych, w okolicznościach rozpoznawanej sprawy, sporządzenie operatu z [...] października 2013r. nie było wynikiem aktywności procesowej SKO w ramach art. 136 Kpa. W oparciu o treść pisma zastępcy Burmistrza z [...] września 2013 r., w którym zwrócił się on się do Kolegium o przedłużenie terminu rozpatrzenia sprawy celem weryfikacji operatu szacunkowego wykonanego przez rzeczoznawcę majątkowego A.C. jak i pisma rzeczoznawczy z [...] listopada 2013 r. wnioskować należy, iż powstał on w wyniku działań organu pierwszej instancji. Oznacza to, iż bez podstawy prawnej organ pierwszej instancji wkroczył w sferę zastrzeżoną dla organu odwoławczego. Zgodnie z art. 133 Kpa organ administracji publicznej, który wydał decyzję, w przypadku złożenia odwołania przez stronę obowiązany jest przesłać odwołanie wraz z aktami sprawy organowi odwoławczemu w terminie 7 dni od dnia, w którym je otrzymał, jeżeli w tym terminie nie wydał nowej decyzji w myśl art. 132 Kpa ( tj. w ramach autokontroli). Ten ostatni przepis daje zatem organowi administracyjnemu uprawnienia autokontrolne, jednak tylko w przypadku, kiedy zachodzą wskazane w nim okoliczności. Kontrola ta jest przy tym ograniczona do zbadania prawidłowości decyzji w świetle żądań i zarzutów strony zawartych w odwołaniu, ocenianych na podstawie materiału dowodowego stanowiącego podstawę faktyczną decyzji nieostatecznej. Organ pierwszej instancji nie ma zatem uprawnień do prowadzenia postępowania dowodowego w trybie art. 132 Kpa (vide: Komentarz do art. 132 Kpa [w:] M. Jaśkowska, A. Wróbel, Kodeks postępowania administracyjnego. Komentarz. LEX 2013). Jeżeli organ ustali, że nie może wzruszyć własnej decyzji, bowiem przesłanki z art. 132 § 1 Kpa nie zostały spełnione, to w terminie 7 dni powinien przekazać odwołanie wraz z aktami sprawy organowi II instancji. W orzecznictwie wskazuje się, iż termin 7-dniowy wskazany w art. 133 Kpa jest terminem zawitym - po jego upływie organ może jedynie podjąć czynność materialno-techniczną polegającą na przekazaniu odwołania wraz z aktami sprawy organowi odwoławczemu (vide: wyrok NSA z 10 stycznia 2012 r., II OSK 1999/10, LEX nr 1138033). W okolicznościach omawianej sprawy po rozstrzygnięciu sprawy w instancji i zrealizowaniu obowiązku z art. 133 Kpa, organ pierwszej instancji, w trybie nieprzewidzianym przez przepisy Kodeksu postępowania administracyjnego, przeprowadził z własnej inicjatywy postępowanie dowodowe, podejmując działania zmierzające do uzyskania nowego operatu szacunkowego. Wskazane naruszenie miało istotny wpływ na wynik kontrolowanej sprawy. Rozpatrując odwołanie skarżących Samorządowe Kolegium Odwoławcze nie dostrzegło opisanej wyżej wadliwości postępowania organu pierwszej instancji, opierając swe rozstrzygnięcie na operacie z [...] października 2013 r.

Za zasadny sąd uznał także zarzut nie rozważenia w sposób wyczerpujący w trakcie postępowania przed organem pierwszej instancji okoliczności, czy w niniejszej sprawie miało miejsce w latach 2008-2010 wybudowanie nowej drogi lub rozbudowanie istniejącej drogi, czy tez jak twierdzą skarżący tylko przebudowanie drogi, który to przypadek nie uzasadnia wydania decyzji w przedmiocie ustalenia opłaty adiacenckiej w oparciu o art. 145 ustawy o gospodarce nieruchomościami. Organy oparły swoje ustalenia w tym zakresie na decyzji Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego z [...] lutego 2008 r. w sprawie zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na budowę drogi osiedlowej. Decyzję tą dołączono do akt sprawy. Decyzja ta nie zawiera uzasadnienia, albowiem organ w oparciu o art. 107 § 4 k.p.a. odstąpił od jego sporządzenia, gdyż spełniała ona w całości żądanie stron. Nie dołączono również akt sprawy dotyczącej wydania decyzji w przedmiocie wydania zezwolenia na budowę, a w których to aktach zgodnie z wymogami ustawy Prawo budowlane znajduje się między innymi projekt budowlany zawierający opis prac budowlanych, jakie zostaną wykonane przy realizacji inwestycji.

Rozważając zasadność tego zarzutu należy zauważyć, że zgodnie z treścią art. 145 ust. 1 ustawy o gospodarce nieruchomościami, warunkiem niezbędnym ustalenia opłaty adiacenckiej jest m.in. rzeczywiste stworzenie warunków do korzystania z wybudowanej drogi. Ustalenie, czy zostały stworzone warunki do korzystania z wybudowanej drogi następuje na podstawie odrębnych przepisów, co wynika z art. 148b ust. 1 w/w ustawy. "Odrębnymi przepisami" w powyższym rozumieniu są przepisy dotyczące poszczególnych rodzajów obiektów infrastruktury. W przepisach ustawy o gospodarce nieruchomościami nie zdefiniowano pojęcia , "budowa drogi". Zgodnie natomiast z art. 4 pkt 2 ustawy o drogach publicznych drogą jest budowla wraz z drogowymi obiektami inżynierskimi, urządzeniami oraz instalacjami, stanowiąca całość techniczno-użytkową przeznaczoną do prowadzenia ruchu drogowego, zlokalizowana w pasie drogowym. Przez budowę drogi rozumie się wykonywanie połączenia drogowego między określonymi miejscami lub miejscowościami, a także jego odbudowę i rozbudowę (art. 4 pkt 17 ustawy o drogach publicznych). Podkreślenia wymaga, że w pojęciu , "budowa drogi" nie mieści się ani "przebudowa drogi", zdefiniowana jako wykonywanie robót, w których wyniku następuje podwyższenie parametrów technicznych i eksploatacyjnych istniejącej drogi, niewymagających zmiany granic pasa drogowego, ani też "remont drogi", czyli wykonywanie robót przywracających pierwotny stan drogi, także przy użyciu wyrobów budowlanych innych niż użyte w stanie pierwotnym ( art. 4 pkt 18 i 19 ustawy o drogach publicznych).

Jak już wyżej wskazano ustawodawca tylko z budową dróg (w tym jej odbudową i rozbudową) wiąże możliwość ustalenia opłaty adiacenckiej. Istotne jest zatem rozróżnienie tych pojęć od pojęcia przebudowy drogi. W orzecznictwie sądów administracyjnych wskazuje się, że granicą rozróżnienia "rozbudowy" od , "przebudowy" drogi jest fakt zmiany granic pasa drogowego ( wyrok WSA w Bydgoszczy z 27 października 2011 r., sygn. akt II SA/Bd 963/11, wyrok WSA w Poznaniu z 4 października 2012 r., sygn. akt IV SA/Po 812/12 i z 21 września 2012 r., sygn. akt II SA/po 633/12, dostępne pod adresem http;//orzeczenia nsa.gov.pl). Z cytowanej definicji pojęcia , "przebudowy drogi" wynika, że z przebudową mamy do czynienia, gdy wykonywane są roboty budowlane niewymagające zmiany granic pasa drogowego. W przypadku zatem zmiany granic pasa drogowego następuje rozbudowa drogi. Podnieść również należy, że , "przebudowa drogi" może odnosić się wyłącznie do istniejącej drogi. W konsekwencji stwierdzić należy, że cechą, która odróżnia "budowę drogi" od jej "przebudowy" jest to, że w przypadku budowy drogi brak jest istniejącego wcześniej obiektu budowlanego, który dopiero jest budowany (nie dotyczy to rozbudowy drogi), a w przypadku przebudowy drogi, przed jej rozpoczęciem musi istnieć wybudowany wcześniej obiekt budowlany, który będzie przedmiotem przebudowy. W toku kontrolowanego postępowania administracyjnego skarżący konsekwentnie przed organem I instancji oraz w odwołaniu od decyzji wydanej przez ten organ podnosili, że przed rozpoczęciem inwestycji w 2008 r. istniała droga z której korzystali. Organy obu instancji nie poczyniły żadnych ustaleń w powyższym zakresie. Zgromadzony w sprawie materiał dowodowy nie pozwala na jednoznaczne ustalenie, że w sprawie rzeczywiście wybudowano drogę (ewentualnie rozbudowaną ją), czy też miało miejsce tylko przebudowanie już istniejącej drogi. W aktach sprawy brak jest dokumentów, z których by wynikało, czy przed rozpoczęciem przedmiotowej inwestycji drogowej istniała już budowla drogowa powstała na skutek prowadzenia wcześniejszych robót budowlanych, czy też przedmiotowa droga stanowiła drogę gruntową, powstałą przez jej zwykłe użytkowanie, bez uprzedniego przeprowadzenia na niej robót budowlanych, a dopiero roboty wykonane w ramach przedmiotowej inwestycji skutkowały wybudowaniem drogi. Nazwanie inwestycji "budową drogi" co uczyniono w decyzji Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego z [...] lutego 2008 r. w przedmiocie zatwierdzenia projektu budowlanego i pozwolenia na budowę nie przesądza, że faktycznie wykonane roboty budowlane w oparciu o to pozwolenie stanowiły budowę drogi, a nie jej przebudowę lub remont, które to roboty nie stanowią przesłanki do ustalenia opłaty adiacenckiej w oparciu o art. 145 ustawy gospodarce nieruchomościami. Należy w tym miejscu zauważyć, że treść ww. decyzji nie pozwala na ustalenie, jakie faktycznie roboty budowlane przy przedmiotowej drodze wykonano między innymi z uwagi na odstąpienie od sporządzenia jej uzasadnienia w oparciu o art. 107 § 4 k.p.a.

Zaniechanie wyjaśnienia powyższej okoliczności narusza przewidziany w art. 7 i art. 77 § 1 kpa obowiązek dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy i wyczerpującego zebrania i wszechstronnego rozpatrzenia materiału dowodowego koniecznego do załatwienia sprawy.

Niezasadny okazał się natomiast zarzut zawarty w skardze, naruszenia art. 157 ust. 1 ustawy o gospodarce nieruchomościami. Przepis ten dotyczy możliwości dokonania oceny prawidłowości sporządzenia operatu szacunkowego przez organizację zawodową rzeczoznawców majątkowych o co w toku postępowania administracyjnego skarżący nie wnosili.

Mając na uwadze poczynione wywody, sąd uznał, że decyzja SKO z [...] marca 2014 r. narusza przepisy prawa materialnego i procesowego w stopniu o jakim mowa w art. 145 § 1 pk1 1 lit. a i c ppsa, co skutkowało wyeliminowaniem z obrotu prawnego punktu 1 zaskarżonej decyzji.

W oparciu o przepis art. 152 ppsa Sąd w pkt II wyroku orzekł, iż zaskarżona decyzja w zakresie wskazanym w punkcie I wyroku nie podlega wykonaniu już od dnia wydania wyroku w sprawie.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 200 p.p.s.a. zasądzając od organu na rzecz skarżących solidarnie kwotę 100 złotych tytułem zwrotu tych kosztów ( uiszczony wpis).

Konsekwencją wyroku wydanego w sprawie niniejszej będzie powrót sprawy administracyjnej do etapu postępowania odwoławczego. Ponownie rozpoznając sprawę Kolegium zobowiązane będzie uwzględnić ocenę prawną i wskazania sądu (art. 153 ppsa) wypływające z niniejszego uzasadnienia.