Wyrok WSA we Wrocławiu, sygn. akt III SA/Wr 1142/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu
Data orzeczenia: 2016-12-07 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: *Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2
journal: Dz.U. 2016 poz 471
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Tomasz Świetlikowski Sędziowie Sędzia WSA Bogumiła Kalinowska (sprawozdawca) Sędzia WSA Małgorzata Malinowska-Grakowicz Protokolant specjalista Jolanta Ryndak po rozpoznaniu w Wydziale III na rozprawie w dniu 7 grudnia 2016 r. sprawy ze skargi "A" Sp. z o.o. w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej we W. z dnia [...] lipca 2016 r. nr [...] w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry oddala skargę w całości.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...], nr [...], Dyrektor Izby Celnej we Wr. utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w W[...] z dnia [...], nr [...], nakładającą na B. sp. z o.o. w W. (dalej jako spółka, strona skarżąca) karę pieniężną w wysokości 12000 zł z tytułu urządzania gier na automacie o nazwie [...]nr [...]poza kasynem gry.

W uzasadnieniu organ odwoławczy wskazał, że w dniu [...], funkcjonariusze Służby Celnej przeprowadzili kontrolę w zakresie przestrzegania przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009 r., Nr 201, poz. 1540 ze zm., dalej przywoływana jako u.g.h.) w lokalu "[...]", ul. [...] w [...].

W toku czynności kontrolnych funkcjonariusze ujawnili należące do spółki urządzenie do gier o nazwie [...] nr [...]. Na moment przeprowadzenia oględzin urządzenie działało i było dostępne dla klientów lokalu. Posiadało ono dwa monitory, pulpit sterowniczy, wrzutnik monet, akceptor banknotów oraz kuwetę na monety. Na obudowie znajdowała się informacja, że w razie wygranej przewyższającej ilość gotówki w urządzeniu, w sprawie reszty należy zgłosić się do obsługi lokalu.

Następnie, na podstawie art. 30 ust. 2 pkt 3 i art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (tekst jednolity Dz. U. z 2016 r., poz. 1799 ze zm.) funkcjonariusze przeprowadzili eksperyment zmierzający do zbadania możliwości rozegrania gry na automacie. W jego efekcie stwierdzili, że na urządzeniu rozgrywane są gry (przez sieć Internetu, co narusza art. 29a ust.1 u.g.h.) mające charakter losowy, a ich wynik nie zależy od umiejętności manualnych czy psychomotorycznych grającego - czym urządzenie to spełniło przesłanki uznania go za grę na automacie w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h. Ujawnili także okoliczność, że urządzenie wypłaciło im wygraną, jakkolwiek w niepełnej wysokości (5 zł zamiast 10 zł).

Funkcjonariusze celni stwierdzili ponadto, że lokal w którym znajdowało się ujawnione urządzenie nie jest kasynem gry w rozumieniu art. 4 pkt 1 lit. a u.g.h.

Wobec ujawnionych naruszeń ustawy o grach hazardowych Naczelnik Urzędu Celnego wszczął z urzędu postępowanie wobec spółki w sprawie wymierzenia jej kary pieniężnej z art. 89 u.g.h.

W toku postępowania organ pierwszej instancji włączył do akt sprawy dokumenty zgromadzone w postępowaniu kontrolnym oraz przesłuchał dwie osoby: prowadzącą skontrolowany lokal A. M. oraz E. K., osobę obsługującą lokal, na okoliczność urządzania gier hazardowych na ujawnionym urządzeniu.

Postępowanie przed organem pierwszej instancji zakończyło się wydaniem decyzji nakładającej na spółkę karę w wysokości 12 000 zł, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i 2 u.g.h.

Po rozpoznaniu odwołania spółki Dyrektor Izby Celnej utrzymał, jak zostało to już wskazane, na podstawie art. 233 p 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (tekst jednolity Dz. U. z 2015 r., poz. 613 ze zm., dalej jako o.p.) w mocy rozstrzygnięcie Naczelnika Urzędu Celnego.

Uzasadniając wydaną decyzję organ drugiej instancji powołał się na art. 2 ust 3 u.g.h., zawierający definicję automatu do gier, art. 2 ust. 4 u.g.h., definiujący pojęcie "wygranej rzeczowej" oraz art. 6 ust. 1 u.g.h. stanowiący, że działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry. Następnie organ przywołał art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. wskazując, ze karze pieniężnej w kwocie 12 000 zł podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry.

W ocenie Dyrektora Izby Celnej sformułowanie "urządzanie gier" nie ma definicji ustawowej. Samo pojęcie urządzanie jest jednak rozumiane jako synonim pojęć: "utworzyć, uporządkować, zagospodarować, zorganizować, przedsięwziąć, zrobić". Stąd też urządzanie gier oznacza podejmowanie działań, czynności dotyczących zorganizowania i prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier hazardowych.

Jak dalej wskazał organ odwoławczy, dysponentem i urządzającym gry na ujawnionym automacie była spółka, co potwierdza nie tylko umowa dzierżawy powierzchni 2 m2 użytkowej lokalu w [...]j z [...] z przeznaczeniem na eksploatację automatów do gier, ale również zeznania obu świadków w sprawie. Dyrektor Izby Celnej podkreślił przy tym, że z zeznań A. M. oraz treści umowy dzierżawy wyłania się wręcz obraz współpracy ze spółką w urządzaniu gier na automatach w sposób sprzeczny

z ustawą o grach hazardowych. Jednocześnie organ odwoławczy uznał za niewiarygodne stanowisko spółki, że nie była ona podmiotem urządzającym gry a jedynie poddzierżawiała powierzchnię lokalu innemu podmiotowi faktycznie urządzającemu gry. Zdaniem bowiem organu, świadek prowadząca lokal nie potwierdziła faktu poddzierżawiania lokalu innym osobom, nigdy nie miała z nimi kontaktu a ponadto sama umowa dzierżawy nie zawiera żadnych zapisów dotyczących poddzierżawy powierzchni lokalu.

Dalej organ odwoławczy omówił kwestię reglamentacji działalności hazardowej

w kraju podkreślając to, że spółka nie podjęła do dnia kontroli żadnych działań legalizacyjnych jej aktywność na tym gruncie.

Następnie organ odniósł do kwestii spełniania przez ujawnione urządzenie przesłanek uznania go za automat do gier w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h. Powołując się na protokół oględzin i protokół z przeprowadzonego eksperymentu Dyrektor Izby Celnej uznał, że gry urządzane na urządzeniu mają charakter komercyjny albowiem przeprowadzenie gier wymaga zasilenia urządzenia środkami pieniężnymi. Ponadto urządzenie jest urządzeniem elektronicznym: symuluje grę na automatach bębnowych. Udostępniane gry mają charakter losowy - brak jest w nich elementu zręcznościowego. Co więcej, osoba grająca nie ma wpływu na wizualizację kręcących się bębnów, gdyż zatrzymują się one samoczynnie. Sama zaś prędkość wirowania jest duża. Organ odwoławczy wskazał również, że urządzenie samodzielnie realizuje wypłaty wygranych pieniężnych.

W dalszej części uzasadnienia organ odwoławczy odniósł się do prawidłowości postępowania dowodowego przeprowadzonego w sprawie, stwierdzając, że materiał dowodowy został zgromadzony w zgodzie z obowiązującymi przepisami,

w szczególności art. 30 i art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej. Środki dowodowe zgromadzone w sprawie mogły zatem zostać uznane za dowód w sprawie na podstawie art. 181 o.p. a w konsekwencji dopuszczone w myśl art. 180 § 1 o.p. jako przyczyniające się do sprawy.

Dyrektor Izby Celnej wyjaśnił również, że organy celne były uprawnione do samodzielnej weryfikacji charakteru ujawnionego urządzenia bowiem spółka nie dysponowała rozstrzygnięciem Ministra Finansów w przedmiocie czy korzystanie

z platformy inwestycyjnej, jak określa urządzenie i jego funkcjonalność spółka, jest grą hazardową.

Organ odwoławczy odmówił także znaczenia w sprawie szeregowi dokumentów przedstawionych przez spółkę w toku postępowania:

1) interpretacji indywidualnej wydanej w imieniu Ministra Finansów przez Dyrektora Izby Skarbowej w B. z dnia [...] w przedmiocie przepisów o podatku dochodowym od osób fizycznych w zakresie skutków podatkowych transakcji dokonywanych na instrumentach finansowych - z racji tego, że dotyczyła ona zdarzenia przyszłego;

2) postanowienia Ministra Finansów z dnia [...] odmawiające wszczęcia postępowania w przedmiocie wydania decyzji rozstrzygającej, czy korzystanie

z platformy inwestycyjnej, będącej stroną internetową instytucji finansowej działającej poza granicami polski, stanowi udział w grze losowej - w tym przypadku organ odwoławczy uznał, że rozstrzygnięcie to nie zawiera jakiejkolwiek oceny ujawnionego urządzenia i w żaden sposób nie podważa ustaleń organów celnych;

3) opinii techniczne uznał organ odwoławczy za dokumenty prywatne i nie odnoszące się do ujawnionego w sprawie automatu;

4) pozostałych dokumentów, takie jak rozstrzygnięcia innych organów procesowych, pisma procesowe, które w ocenie Dyrektora Izby Celnej nie odnoszą się do niniejszej sprawy.

W dalszej części uzasadnienia organ odwoławczy odniósł się do zarzutu dotyczącego naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. poprzez jego zastosowanie wobec spółki.

Jak wyjaśnił wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej: TSUE)

z dnia 19 lipca 2012 r., w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11, Trybunał jednoznacznie wypowiedział się jedynie na temat charakteru technicznego art. 14 ust. 1 u.g.h. w rozumieniu wskazanej dyrektywy. Podniósł, że TSUE wyraził także pogląd, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych nakładają warunki mogące wpływać na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych oraz, że te przepisy przejściowe to: art. 129 ust. 2, art. 138 ust. 1 i art. 135 ust. 2 u.g.h. Zauważył przy tym, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie został oceniony w tym orzeczeniu i że przepis ten znajduje się w rozdziale 10 u.g.h., zatytułowanym "Kary pieniężne" - nie jest zatem także przepisem przejściowym, gdyż te znajdują się w rozdziale 12. Zatem analizowany wyrok TSUE nie dotyczył tego przepisu

Jednocześnie wskazał organ odwoławczy na brak jest orzeczenia Trybunału Konstytucyjnego (dalej: Trybunał, TK), które stwierdzałoby niezgodność art. 89 u.g.h.

z Konstytucją RP. Wobec tego przepis ten winien być przez organy administracji państwowej traktowany jako obowiązujący. Stanowi on zatem samodzielną przesłankę do nałożenia kary we wskazanych w nim okolicznościach faktyczno-prawnych. Dyrektor Izby Celnej odwołał się w tym zakresie także do licznych wyroków sądów administracyjnych.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu spółka zaskarżyła powyższą decyzję w całości, wnosząc o uchylenie decyzji organów obu instancji oraz zasądzenie kosztów postępowania.

Zaskarżonej decyzji zarzuciła naruszenie:

1. art. 89 ust 1 pkt 2 i ust 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych poprzez bezpodstawne uznanie, że spółka urządzała gry na wskazanym w petitum urządzeniu - w sytuacji gdy spółka jedynie wydzierżawiała część powierzchni lokalu oraz urządzenie innemu podmiotowi - nie mając wpływu na rodzaj oprogramowania oraz wykorzystywanie urządzenia przez poddzierżawę;

2. art. 7a w zw. z art. 4 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Prawo bankowe (Dz. U. Nr 72, poz. 665, ze zm., dalej jako p.b.) w zw. z art. 4 ust. 1 pkt 26 Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 575/2013 z dnia 26 czerwca 2013 r. w sprawie wymogów ostrożnościowych dla instytucji kredytowych i firm inwestycyjnych (Dz. U. UE L. 2013.176.1), zmieniającego rozporządzenie (UE) nr 648/2012 w zw. z pkt 37.lc Załącznika nr 1 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2013/36/UE z dnia 26.06.2013 r. w sprawie warunków dopuszczenia instytucji kredytowych do działalności oraz nadzoru ostrożnościowego nad instytucjami kredytowymi i firm inwestycyjnymi (Dz. U. UE. L. 2013.176.338), zmieniającej dyrektywę 2002/87/WE i uchylająca dyrektywy 2006/48/WE oraz 2006/49/WZ oraz art. 5 ust. 2 pkt 4 Prawa bankowego, poprzez ich niezastosowanie i uznanie, że działalność prowadzona na zakwestionowanym urządzeniu podlega pod przepisy ustawy o grach hazardowych, podczas gdy działalność ta jest wyłączona spod działania przepisów ww. ustawy i podlega pod przepisy Prawa bankowego - ze względu na działanie art. 7a p.b.;

3. art. 19 ust. 2 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi (Dz. U. Nr 183 poz. 1538, dalej jako u.o.i.f.) - poprzez niezastosowanie

i uznanie, że działalność prowadzona zakwestionowanym urządzeniu podlega pod przepisy ustawy o grach hazardowych, podczas gdy działalność ta jest wyłączona spod działania przepisów ww. ustawy i podlega pod przepisy ustawy dnia 29 lipca 2005 r. u.o.i.f ze względu na działanie art. 19 ust. 2 u.o.i.f.;

4. art. 191 op. zgodnie z którym organ podatkowy ocenia na podstawie całego zebranego materiału dowodowego, czy dana okoliczność została udowodniona;

5. art. 233 § 1 pkt 1 o.p. poprzez utrzymanie zaskarżonej decyzji w mocy decyzją organu drugiej instancji i bezpodstawne przyjęcie, że nie podlega ona uchyleniu pomimo, że została wydana z rażącym naruszeniem prawa.

Spółka podniosła także naruszenie:

6. prawa materialnego, to jest art. 8 i art. 9 w zw. z art. 1 akapit. 1 pkt 1, 3, 4 i 11 Dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. UE. L. 1998.204.37 ze zm. ) w zw. z § 4, § 5, § 8 i § 10 w zw. z § 2 pkt la, 2, 3 i 5 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. Nr 239 poz. 2039), art. 2, art. 7, art. 91 ust. 1-3 Konstytucji Rzeczpospolitej Polskiej oraz wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. (sprawy połączone C-231/11,C-214/11 i C-217/11) (Dz. U. UE. C. 2012.295.12/1) - poprzez zastosowanie przepisów ustawy o grach hazardowych, w szczególności art. 89 ust 1 pkt 2 i ust 2 pkt 2u.g.h. - jako przepisów bezskutecznych, które nie zostały notyfikacji Komisji Europejskiej w sytuacji, gdy brak takiej notyfikacji pozbawia te przepisy mocy wiążącej.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej we W. wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu zważył, co następuje.

Skarga jest nieuzasadniona.

Przedmiotem kontroli Sądu w niniejszej sprawie jest decyzja

o wymierzeniu spółce kary pieniężnej w wysokości 12 000 zł z tytułu urządzania gier na automacie [...] poza kasynem gry. Sama zaś istota sporu sprowadza się do oceny prawidłowości nałożenia na skarżącą kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

W pierwszej kolejności należy odnieść się do zarzutu, że w niniejszej sprawie nie miały zastosowania przepisy ustawy o grach hazardowych. Spółka stoi na stanowisku, że działalność prowadzona na ujawnionym w toku kontroli urządzeniu wyłączona jest spod działania ustawy o grach hazardowych na podstawie art. 7a ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Prawo bankowe (Dz. U. Nr 72, poz. 665, ze zm., dalej jako p.b.) oraz ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi (Dz. U. Nr 183 poz. 1538, dalej jako u.o.i.f.). Zgodnie z tym przepisem ustawy o grach hazardowych nie stosuje się do terminowych operacji finansowych, o których mowa w art. 4 ust. 1 pkt 7 lit. h oraz w art. 5 ust. 2 pkt 4 p.b., będących przedmiotem umów zawartych przez bank lub instytucję finansową. Przewidziane w ustawie Prawo bankowe wyłączenie nie dotyczy zatem urządzania gier losowych na automatach.

Z lektury akt i prawidłowo dokonanych przez organy ustaleń stanu faktycznego w sprawie wszakże wynika, że przedmiotem postępowania nie był obrót terminowymi operacjami finansowymi, instrumentami rynku pieniężnego lub papierami wartościowymi, o których mowa w powoływanym przez spółkę przepisie ustawy Prawo bankowe, lecz urządzanie gier na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Należy przy tym podkreślić, że zastosowanie przepisu art. 7a Prawa, możliwe jest jedynie po spełnieniu określonych w tej ustawie warunków. W szczególności podmiot, który świadczy usługi, o których mowa w art. 7a Prawa bankowego musi być w stanie udokumentować, że jest instytucją finansową w rozumieniu Prawa bankowego i działa zgodnie z przepisami regulującymi rynek finansowy w Polsce. Ponadto, konieczne jest również odpowiednie udokumentowanie, że operacje finansowe, o których mowa w art. 7a p.b. są przeprowadzane w sposób zgodny z przepisami prawa i mają rzeczywisty charakter, co oznacza, że nie są to operacje jedynie dla pozoru, czy wprowadzające w błąd. W tym konkretnym przypadku zarówno warunek podmiotowy jak i przedmiotowy nie został przez skarżącego spełniony. Ze zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, nie wynika, aby sporne urządzenie było wykorzystywane do zawierania terminowych operacji finansowych, instrumentów rynku pieniężnego lub papierów wartościowych. Skarżąca spółka nie przedstawiła żadnych materialnych dowodów, które by świadczyły o tym, że w ramach prowadzonej działalności za pośrednictwem spornego urządzenia zawierane były jakiekolwiek transakcje finansowe, np. potwierdzenia przelewów, zasilania kont brokerskich itp.

Zgodnie z art. 2 ust. 3 u.g.h., w brzmieniu obowiązującym w dacie kontroli oraz wydania zaskarżonej decyzji, grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych,

o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości.

Grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy (art. 2 ust. 5 u.g.h.).

W ocenie Sądu przeprowadzone w sprawie postępowanie dowodowe wykazało w sposób niebudzący wątpliwości, że kontrolowane urządzenie umożliwiało prowadzenie gier o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości lub w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy w rozumieniu ustawy o grach hazardowych.

Przede wszystkim należy wskazać, że w celu ustalenia rzeczywistego charakteru gier urządzanych na należącym do skarżącej urządzeniu, funkcjonariusze celni przeprowadzili eksperyment, szczegółowo opisany w protokole oględzin z dnia [...] oraz protokole oględzin z tej samej daty. Wynik eksperymentu wykazał, że na wyżej wymienionym urządzeniu istnieje możliwość urządzania gier hazardowych.

Z kolei z opisu urządzenia zawartego w protokole oględzin wynika, że posiada ono zarówno otwór przeznaczony do wrzucania monet, jak i otwór do przyjmowania banknotów, a także szufladę lub półkę na wypadające pieniądze.

W czasie eksperymentu do urządzenia włożono banknot 10 zł, co umożliwiło przeprowadzenie dwóch gier (bez nazwy), przeprowadzanych na pięciu wirtualnych bębnach w różnych konfiguracjach - wygranej i przegranej.

Po przeprowadzeniu gry funkcjonariusze stwierdzili, że po naciśnięciu przycisku startowego obracające się na monitorze symbole zatrzymywały się samoczynnie, brak było możliwości ich zatrzymania na konkretnie wybranym symbolu bądź konfiguracji powodującej wygraną. Wynik gry był zatem niezależny od zręczności grającego i miał charakter losowy.

Wyniki eksperymentu należy uznać za jednoznaczne. Eksperyment wykazał, że kontrolowane urządzenie to urządzenie elektroniczne, umożliwiające rozgrywanie gier

o charakterze losowym, służące do celów komercyjnych, gdyż warunkiem uruchomienia gry jest zasilenie automatu pieniędzmi, a wynik gry nie jest uzależniony od zręczności grającego.

Co istotne, należy podkreślić, ze urządzenie miało funkcję AUTO-SPIN, po uruchomieniu której samoczynnie rozpoczyna i kończy kolejne gry, tym samym eliminując zdaniem Sądu jakikolwiek element aktywności grającego - poza pierwotnym wyborem tej opcji. To zaś zaprzecza twierdzeniom spółki, jakoby użytkowanie spornego urządzenia polegało wyłącznie na świadomym i celowym korzystaniu przez grającego z opcji finansowych, związanych z kursem dolara.

Również zeznania świadków prowadzą do konstatacji, że ujawnione, sporne urządzenie ma charakter automatu do gier a nie platformy inwestycyjnej. Otóż przesłuchana w dniu [...] E. K., zatrudniona w lokalu,

w którym znajdowało się kontrolowane urządzenie, wyraźnie zeznała, że urządzenie jest maszyną – automatem - do gry dla klienteli restauracji. Świadek obszernie przy tym opisała, w jaki sposób ona i jej pracodawczyni realizują wygrane w grze, w przypadku, gdy samo urządzenie nie dysponuje dostatecznymi środkami by dokonać wypłaty graczom. Zeznania te są zbieżne z zeznaniami A. M. z dnia [...], prowadzącej lokal w którym ujawnione zostało sporne urządzenie. Świadek zeznała, że w restauracji eksploatowano automat do gier, w wielokrotnie uczestniczyła w procesie dokonywania wypłat z automatu, została zapoznana przez osobę, która zainstalowała urządzenie jak włączyć urządzenie, jak wypłacić pieniądze graczowi oraz z ogólnymi zasadami gier. Stwierdziła, że urządzenie wypłacało wygrane pieniężne.

Tym samym, w świetle zgromadzonych dowodów w sprawie – oględzin urządzenia, przeprowadzonego eksperymentu, zeznań świadków - bezsprzecznie należy uznać, jak trafnie przyjęły organy celne, że klienci lokalu "[...]" nie dokonywali w tym miejscu na spornym urządzeniu transakcji nabycia lub zbycia instrumentów finansowych, opcji walutowych, lecz rozgrywali gry hazardowe, które to sporne urządzenie umożliwiało. Nie doszło zatem do naruszenia normy art. 19 ust. 2 u.o.i.f.

W świetle zebranego w sprawie materiału dowodowego słusznie uznały organy celne, że skontrolowany automat jest urządzeniem wyczerpującym definicję gier na automatach w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych. Podkreślenia wymaga, że spółka w istocie nie podważała wskazanych wyżej środków dowodowych, na których rozstrzygnięcia swoje oparły organy celne. Przedkładane zaś przez spółkę dokumenty, w tym opinie techniczne, dążyły w ocenie Sądu do nieuprawnionej polemiki z organami celnymi i żadną miarą nie obaliły dowodów zgromadzonych przez organy celne. Otóż należy zauważyć, że na gruncie postępowań prowadzonych przez organy celne w oparciu o Ordynację podatkową, obowiązuje wyrażona w art. 191 o.p. zasada swobodnej oceny dowodów przez organ podatkowy. W doktrynie i orzecznictwie sądów administracyjnych podnosi się, że przy ocenie wiarygodności zgromadzonych dowodów organ administracji nie jest skrępowany żadnymi regułami określającymi wartość poszczególnych rodzajów dowodów i dokonuje jej w sposób swobodny, na podstawie własnego przekonania opartego na wiedzy, doświadczeniu życiowym, prawach logiki, wzajemnych relacjach między poszczególnymi dowodami, z uwzględnieniem całokształtu zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego.

Skutkiem przyjętej zasady swobodnej oceny dowodów jest następująca konstatacja, że ocena dowodów dokonana zgodnie ze wskazanymi wyżej kryteriami podlega szczególnej ochronie procesowej. Mianowicie strona postępowania może skutecznie (obiektywnie) zakwestionować ustalenia organu, jedynie wówczas, gdy wykaże, że są one wynikiem błędów w logicznym rozumowaniu lub nie znajdują one podstaw w ogólnej wiedzy i doświadczeniu życiowym. W pozostałym zakresie mamy zaś do czynienia jedynie z polemiką, która z punktu widzenia procesowego jest bezskuteczna.

Mając powyższe na uwadze, stwierdzić należy, że przedłożone przez spółkę opinie techniczne nie były wiarygodne. Z akt sprawy wynika bowiem, że żadna z nich nie odnosiła się do ujawnionego, spornego urządzenia. Skoro zaś nie dotyczyły kontrolowanego automatu, nie mogły przyczynić się do wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy i stanowić dowodu przeciwnego dla protokołów oględzin i eksperymentu oraz zeznań świadków. Analogicznie, z tego samego powodu przywołane przez stronę skarżącą kserokopie dokumentów (jako załączniki do protokołu rozprawy), w tym decyzje organów celnych zapadłe w innych sprawach w stosunku do urządzeń o nazwie [...] lub identycznej z nazwą spornego urządzenia – jako że nie dotyczącego tego konkretnego, zakwestionowanego w niniejszej sprawie – nie mogą obalić ustaleń faktycznych poczynionych w niniejszej sprawie. Mimo podobnej czy tej samej nazwy nie jest to bowiem tożsame urządzenie, co sporne, zważywszy na okoliczność, że oprogramowanie, zainstalowane w komputerze danego urządzenia, zwłaszcza przy łączeniu się z Internetem, może wykazywać istotne różnice. W rozpatrywanym zaś przypadku automat, który poddany został kontroli – jak wykazano – umożliwiał przeprowadzenie gier hazardowych w rozumieniu ustawy o grach hazardowych.

W tym miejscu należy zauważyć, że nie ma żadnych podstaw, aby kwestionować wartość przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych eksperymentu. Należy bowiem zauważyć, ze w postępowaniu prowadzonym przez organy celne obowiązuje zasada otwartego katalogu środków dowodowych, dopuszczająca jako dowód wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne

z prawem - art. 180 § 1 o.p. Niewątpliwie zaś ustawa o Służbie Celnej w art. 32 ust. 1 pkt 13 dopuszcza możliwość przeprowadzenia w uzasadnionych przypadkach w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie. Nie ma więc przeszkód do korzystania w postępowaniu prowadzonym przez organy celne również z dowodu w postaci eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych. Dowód z eksperymentu, tak jak wszystkie inne dowody, podlega swobodnej ocenie dowodów.

Warto także wskazać, że w niniejszej sprawie przeprowadzenie eksperymentu było w pełni uzasadnione, albowiem zachodzi "uzasadniony przypadek" o którym mowa w art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej a przez który należy rozumieć również sytuację powstałą w niniejszej sprawie - ujawnienie automatu do gier w sytuacji, gdy organizujący grę nie legitymuje się stosownym zezwoleniem. Zwłaszcza, że w zadaniach Służby Celnej mieści się wykonywanie całościowej kontroli w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 25 listopada 2015 r., II GSK 183/14).

Wreszcie ukaranie podmiotu prowadzącego gry na automatach poza kasynem gry, wymaga przeprowadzenia postępowania, w którym organy celne samodzielnie mogą i muszą ustalić ustawowe przesłanki nałożenia takiej kary. W tym zakresie mogą korzystać z wszelkich środków dowodowych, a ich ustalenia są samodzielne (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 24 września 2015 r, II GSK 1788/15).

Analiza akt sprawy prowadzi do wniosku, że przeprowadzone w sprawie postępowanie administracyjne i ocena zebranego materiału dowodowego, który był podstawą ustalenia, że kontrolowane urządzenie jest automatem do gier losowych nie naruszają zasad określonych w art. 187 i 191 o.p.

Stwierdzenie, że sporne urządzenie jest automatem do gier w rozumieniu ustawy o grach hazardowych uzasadniało zastosowanie w sprawie niniejszej przepisów tej ustawy. Bezpodstawny jest zatem zarzut, że przepisy ustawy o grach hazardowych nie miały w sprawie w ogóle zastosowania. Jak już wyżej wskazano, wyłączenie z art. 7a p.b., na które powołuje się spółka nie dotyczy urządzania gier losowych na automatach. Bezprzedmiotowe są więc rozważania na temat instrumentów finansowych, określonych w tym przepisie.

Zgodnie z art. 3 u.g.h., urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. Z art. 6 ust. 1 u.g.h wynika, że warunkiem podstawowym prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach jest uzyskanie koncesji na prowadzenie kasyna gry. Przepis art. 14 ust. 1 u.g.h. przewiduje natomiast, że urządzanie gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. W świetle wskazanych regulacji, zasadą jest więc prowadzenie działalności polegającej na urządzaniu gier na automatach na podstawie koncesji i wyłącznie w kasynach gry.

Z kolei w myśl art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. karze pieniężnej podlega urządzający gry bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry. Z kolei art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. stanowi, że karze podlega "urządzający gry na automatach poza kasynem gry". Karze określonej

w przepisie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. podlega zatem każdy podmiot, który zostanie uznany za urządzającego gry na automatach poza kasynem gry.

Należy wskazać, że ujawniony automat bezspornie działał poza kasynem gry. W ocenie Sądu prawidłowe jest także stanowisko organu, że spółka jest podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Ustawa o grach hazardowych nie zawiera legalnej definicji "urządzającego gry". Urządzić oznacza "zorganizować, wyposażyć coś w odpowiednie sprzęty, rzeczy, zaopatrzyć w coś" (Uniwersalny Słownik Języka Polskiego, tom 4, Wydawnictwo naukowe PWN Warszawa 2003, str. 276). Skoro urządzanie oznacza stworzenie warunków czy zorganizowanie, to "urządzającym gry" jest ten, kto stwarza warunki do udziału w grach na automatach poza kasynem gry. Będzie to zatem każdy podmiot, który uczestniczy w procesie udostępniania graczom automatów do gier, nie tylko ten, który jest właścicielem automatów i sam je eksploatuje w swoim lokalu, umożliwiając grę osobom trzecim. Ocena, czy dany podmiot urządza gry na automatach poza kasynem gry należy do organu i zależna jest od ustaleń faktycznych w konkretnej sprawie. Niejednokrotnie urządzającym gry będzie więcej niż jeden podmiot. Zapewnienie możliwości gry wymaga bowiem wielu różnych działań: udostępnienia lokalu, w którym gry mogą być prowadzone, stworzenia w nim odpowiednich warunków dla graczy, zapewnienia źródła energii elektrycznej do zasilania automatów, podejmowania czynności mających na celu utrzymanie automatów w stanie gotowości

i zdatności do gry, zorganizowania ewentualnych przeglądów i napraw, dbania, by zapewnione były środki na ewentualne wygrane, odbierania pieniędzy wpłacanych przez graczy i innych czynności, które okażą się niezbędne, by gry na automatach mogły być prowadzone. Czynności te mogą być wykonywane przez różne podmioty.

W rozpoznawanej sprawie organ prawidłowo ustalił, że to spółka była właścicielem kontrolowanego urządzenia i zawarła w dniu [...]

z A. M. umowę dzierżawy powierzchni [...] m kw. w należącym do niej lokalu użytkowym w celu wstawienia wyżej wymienionego automatu - określonego tu jako kiosk do pośrednictwa pieniężnego - i jego eksploatacji.

Spółka zarzuciła, że nie miała nic wspólnego z urządzaniem gier na kontrolowanym urządzeniu, ponieważ w dniu [...] zawarła z A. G[...] globalną umowę poddzierżawy "powierzchni 2 m kw. każdorazowo wyszczególnianych w załączniku nr 1 do umowy" (por. odwołanie - k. [...] akt adm.). Stanowiska spółki nie można podzielić. Z treści umowy wynika bowiem, że spółka zobowiązała się wydzierżawiać na potrzeby prowadzonej przez A. G. działalności pod nazwą [...] m kw. powierzchni w lokalach, które są wskazane w załączniku do umowy (§ 1). W § 4 umowy znalazły się następujące postanowienia: "Kancelaria oświadcza, że przedmiotem prowadzonej działalności na wydzierżawionej od wydzierżawiającego powierzchni będzie pośrednictwo pieniężne, w tym - przekazy realizowane od i do brokera instrumentów finansowych [...]. Pośrednictwo to realizowane będzie za pomocą wolno stojącego kiosku z ekranem dotykowym oraz urządzeniem do przyjmowania oraz wydawania banknotów’" (...). Login w systemie [...] urządzenia umieszczonego

w lokalach przez Kancelarie znajduje się w załączniku nr 1 do niniejszej umowy. Strony ustalają wspólnie, że niniejsza umowa ma moc jedynie w przypadku ulokowania przez kancelarię w lokalu wydzierżawiającego właśnie urządzenia w systemie [...] świadczącego pośrednictwo pieniężne do i z platformy [...] z ważnym loginem w obrębie systemu [...] wpisanym w załączniku nr 1".

Z treści tej umowy w żaden sposób nie wynika więc, że spółka nie była podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem gry. Postanowienia umowy dotyczą działalności A. G. określanej jako pośrednictwo pieniężne

i "przekazy instrumentów finansowych", podczas gdy przeprowadzony przez funkcjonariuszy celnych eksperyment wykazał w sposób niebudzący wątpliwości, że urządzenie, które znajdowało się w lokalu umożliwiało gry na automatach w rozumieniu ustawy. Dało to podstawę do wszczęcia postępowania z tytułu naruszenia przepisów ustawy. Nie była natomiast przedmiotem sprawy inna działalność, która ewentualnie mogłaby być prowadzona na kontrolowanym urządzeniu.

Umowa dzierżawy zawarta przez skarżącą z A. G. została przedstawiona na etapie postępowania administracyjnego i prawidłowo oceniona została przez organ jako niedająca podstawy do odstąpienia od wymierzenia skarżącej kary z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry.

Do skargi dołączyła natomiast spółka kolejną umowę zawartą z A. G. w dniu [...], zatytułowaną "Umowa współpracy", starając się wykazać, że działalność na kontrolowanym urządzeniu prowadził tylko i wyłącznie A. G. Pomijając już fakt, że umowę tę spółka - jeśli wywodzi z niej jakiekolwiek skutki prawne - powinna była przedstawić na etapie postępowania administracyjnego, stwierdzić należy, że umowa ta nie jest w stanie podważyć dokonanej przez organ oceny udziału skarżącej w urządzaniu gier na automatach poza kasynem gry. Jak już wyżej wyjaśniono, urządzającym gry na konkretnym urządzeniu może być więcej niż jeden podmiot. Karze pieniężnej przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. podlega każdy urządzający gry na automatach poza kasynem gry, a więc każdy, kto w określony sposób uczestniczy w organizowaniu tych gier. Rola skarżącej spółki została prawidłowo przez organ w rozpoznawanej sprawie ustalona i w świetle dokonanych ustaleń nie budzi wątpliwości, że skarżąca jest podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem gry.

Przede wszystkim podkreślić należy, że spółka jest właścicielem kontrolowanego urządzenia, co wynika wprost z umowy "współpracy" z dnia [...] zawartej

z A. G., czego nie kwestionowała. To spółka zawarła z właścicielem lokalu umowę dzierżawy, w celu wstawienia urządzenia. Z treści umowy dzierżawy zawartej z kolei przez skarżącą z A. G. wynika, że spółka co najmniej od dnia [...] zobowiązywała się do wydzierżawiania A. G. powierzchni [...]m kw. w różnych lokalach, do których posiada "prawo do powierzchni". Spółka podjęła się więc wyszukiwania lokali w których mogą być wstawiane należące do niej urządzenia i zawierania umów, określających warunki użytkowania lokali w celu prowadzenia działalności na tych urządzeniach. Dzięki działaniom spółki kontrolowany automat mógł być więc eksploatowany i mogły być na nim urządzane gry w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. W umowie dzierżawy zawartej przez skarżącą z właścicielem lokalu wyraźnie też wskazano, że czynsz dzierżawny wynosić będzie 40 % przychodu dzierżawcy, czyli skarżącej, będącej właścicielem lokalu, natomiast w umowie dzierżawy zawartej przez skarżącą z A. G. stawkę czynszu określono wprawdzie procentowo, ale bez wskazania wysokości tej stawki.

Z przedstawionych przez spółkę w toku postępowania umów nie wynika więc, że skarżąca nie będzie otrzymywać przychodu z urządzania gier na automacie. Ponadto

z zeznań świadków wynika, że przedstawiciel spółki nie przekazał mu kluczy do urządzenia. Spółka zachowała zatem w dalszym ciągu nadzór nad urządzeniem. Nawet jeśli spółka wydzierżawiła automat A. G., czego nie wykazała w postępowaniu administracyjnym, to jej udział w organizowaniu gier na tym automacie nie może budzić wątpliwości. Jak słusznie zauważył organ, odpowiedzialność skarżącej jest niezależna od odpowiedzialności innych podmiotów. Karze podlega każdy podmiot urządzający gry, czyli wszystkie podmioty współdziałające w urządzaniu gier.

Tylko ubocznie zauważyć należy, że w umowie o współpracy, na którą obecnie powołuje się spółka, postanowiono, że spółka wykonywać będzie czynności serwisowe związane z eksploatacją urządzenia.

Wszystkie przedstawione wyżej okoliczności potwierdzają prawidłowość stanowiska organu co do tego, że spółka urządzała gry na automacie poza kasynem gry. Dodać należy, że nadawanie automatom do gier losowych różnych, często fantazyjnych nazw, odwoływanie się do domen internetowych, czy wyposażanie automatów w dodatkowe funkcje, o których mówi spółka nie zmienia charakteru urządzenia jako automatu do gier w rozumieniu ustawy. Nie sposób również nie zauważyć, że w kontrolowanym lokalu trudno sobie wyobrazić dokonywanie poważnych operacji finansowych, które tak szczegółowo opisuje spółka.

W każdym przypadku należy jednak podkreślić, że przeprowadzony eksperyment wykazał, że urządzenie umożliwia urządzanie gier na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych i w tym zakresie toczyło się postępowanie.

Bezpodstawny jest też zarzut dotyczący naruszenia dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego. Sankcja z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. dotyczy bowiem zakazu określonego w art. 14 ust. 1 tej ustawy. Przepis art. 14 ust. 1 u.g.h. stanowi, po nowelizacji obowiązującej od dnia 3 września 2015 r., że urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, w tym turniejów gry pokera, gier w kości oraz gier na automatach jest dozwolone wyłącznie w kasynach gry na zasadach i warunkach określonych w zatwierdzonym regulaminie i udzielonej koncesji lub udzielonym zezwoleniu, a także wynikających z przepisów ustawy.

Zdaniem spółki, wprowadzenie w art. 14 ust. 1 u.g.h. zakazu urządzania gier na automatach poza kasynami gry nie może odnosić wobec skarżącej skutku, ponieważ przepis ten nie został notyfikowany Komisji Europejskiej zgodnie z dyrektywą nr 98/34/WE. W konsekwencji nie było podstaw do nałożenia na skarżącą kary pieniężnej, przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Problem wpływu dyrektywy nr 98/34/WE na możliwość stosowania przepisów sankcjonujących zawartych w ustawie o grach hazardowych (art. 89) stał się źródłem rozbieżności w orzecznictwie sądów administracyjnych, w tym również w Naczelnym Sądzie Administracyjnym. Kwestia ta została ostatecznie rozstrzygnięta uchwałą Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16. Naczelny Sąd Administracyjny orzekł, że: "1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych [...] nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego ([...]), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. 2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa

w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych ([...])".

Oceniając art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w kontekście pojęcia przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE, Naczelny Sąd Administracyjny zauważył między innymi, że przepis ten, "zważywszy na treść zawartej w nim regulacji, nie ustanawia żadnych warunków determinujących w sposób istotny nie dość, że skład, to przede wszystkim właściwości lub sprzedaż produktu. Określony tym przepisem sposób prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry jest obojętny z punktu widzenia występowania istotnego wpływu na właściwości lub sprzedaż produktu (automatu do gier) wykorzystywanego do urządzania na nim gier hazardowych, i to zarówno tych, o których mowa w art. 2 ust. 3 i ust. 5, jak i tych wymienionych w ust. 3 art. 129 przywołanej ustawy" (punkt 4.3 uzasadnienia uchwały). W efekcie NSA stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. "nie jest przepisem technicznym, w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej stosownie do art. 8 ust. 1 tej dyrektywy. Przepis ten ustanawia sankcję za działania niezgodne z prawem, zaś ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych. O możliwości zastosowania, bądź konieczności odmowy zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych decydują bowiem okoliczności konkretnej sprawy i zestawienie w jakim przepis ten występuje w ramach konstrukcji normy prawnej odnoszącej się do ustalonego stanu faktycznego, co oznacza, że zasadniczo może stanowić on podstawę prawną nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych" (punkt 4.7 uzasadnienia).

Odnosząc się do relacji między art. 89 ust. 1 pkt 2 jako normą sankcjonującą,

a art. 14 ust. 1 u.g.h., jako normą sankcjonowaną, dopuszczającą prowadzenie gier na automatach wyłącznie w kasynach gry, Naczelny Sąd Administracyjny wskazał, że istotne dla możliwości zastosowania normy sankcjonującej w kontekście wymogu notyfikacji jest zbadanie w warunkach konkretnej sprawy, czy podmiot prowadzący działalność regulowaną ustawą o grach hazardowych w ogóle poddał się działaniu zasad określonych tą ustawą - w tym zwłaszcza zasad określonych w jej art. 14 ust. 1

w związku z art. 6 ust. 1 u.g.h. - czy też przeciwnie, zasady te zignorował w ten sposób, że na przykład działalność tę prowadził pomimo, że ani zezwolenia, ani koncesji na prowadzenie gry nigdy nie posiadał, ani też nie ubiegał się o nie (punkt 5.3 uzasadnienia). Naczelny Sąd Administracyjny wskazał, że zarówno prawo unijne, jak i prawo krajowe sprzeciwia się powoływaniu się na wynikające z jego uregulowań, czy też wyinterpretowane z nich przez Trybunał Sprawiedliwości uprawnienia, w sytuacji gdy, polegać miałoby to wyłącznie na tworzeniu stanów faktycznych (stanów rzeczy) pozornie tylko odpowiadających tym uprawnieniom w celu skorzystania z nich i powoływania się na nie, przy jednoczesnym braku istnienia ku temu usprawiedliwionych oczekiwań i podstaw. Znajduje to swoje potwierdzenie w tym stanowisku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, z którego wynika, że nikt nie może powoływać się na normy prawa unijnego w celach nieuczciwych lub stanowiących nadużycie (por. np. wyrok dnia 18 grudnia 2014 r., w połączonych sprawach C-131/13, C-163/13 i C-164/13).

Z powyższych wywodów wynika, że podmiot, który świadomie urządza gry na automatach bez uczynienia zadość jakimkolwiek warunkom określonym w ustawie

o grach hazardowych (posiadanie koncesji, zezwolenia wydanego na podstawie przepisów obowiązujących wcześniej, rejestracji automatu) nie może powoływać się skutecznie na argument o technicznym charakterze art. 14 ust. 1 u.g.h. i braku skuteczności tego przepisu, a w konsekwencji na argument braku podstaw do zastosowania w tego rodzaju okolicznościach sankcji z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. (por. pkt 5.5 uzasadnienia).

Sąd orzekający w niniejszej sprawie w pełni podziela powyższe stanowisko Naczelnego Sądu Administracyjnego. Przede wszystkim należy zwrócić uwagę na pośrednio wiążący charakter przytaczanej uchwały. Uchwała ma charakter abstrakcyjny, nie została wydana w konkretnej sprawie, należy jednak przypomnieć, że jeżeli jakikolwiek skład sądu administracyjnego rozpoznający sprawę nie podziela stanowiska zajętego w uchwale składu siedmiu sędziów, całej Izby albo w uchwale pełnego składu Naczelnego Sądu Administracyjnego, musi przedstawić powstałe zagadnienie prawne do rozstrzygnięcia odpowiedniemu składowi - art. 269 § 1 ustawy

z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2016 r., poz. 718, ze zm., dalej jako: p.p.s.a.). W ocenie Sądu, nie ma żadnych podstaw do zakwestionowania stanowiska wyrażonego w uchwale i przedstawienia nowego zagadnienia prawnego do rozstrzygnięcia przez Naczelny Sąd Administracyjny.

W ocenie Sądu w rozpoznawanej sprawie nie sposób przyjąć, że wobec spółki należałoby odmówić zastosowania art. 14 ust. 1 u.g.h., skoro jej działania nie opierały się na żadnych przepisach obowiązującej ustawy o grach hazardowych.

Sąd nie dopatrzył się również w rozpoznawanej sprawie sprzeczności przepisów ustawy o grach hazardowych z prawem Unii Europejskiej. W orzecznictwie TSUE ugruntowany jest pogląd, że państwom członkowskim przysługuje szeroki zakres swobody regulacyjnej w określaniu zasad prowadzenia gier hazardowych, uzasadniony specyfiką gier hazardowych, a przede wszystkim wiążącego się z nimi poważnego niebezpieczeństwa zarówno dla podmiotów w nich uczestniczących, jak i je organizujących (zob. np. wyroki TSUE: z 24 marca 1994 r. w sprawie Szindler, C-275/92, pkt 60; z 21 września 1999 r. w sprawie Läärä, C-124/97, pkt 13; z 21 października 1999 r., w sprawie Zenatti, C-67/98, pkt 14; z 11 września 2003 r. w sprawie Anomar, C 6/01, pkt 46 i 47). TSUE zauważa bowiem, że gry hazardowe stwarzają zagrożenia dla sytuacji ekonomicznej, społecznej i rodzinnej osób biorących w nich udział i mogą prowadzić do uzależnienia.

I tak w sprawie C-258/08, Ladbrokes Betting & Gaming Ltd. (wyrok z dnia 3 czerwca 2010 r., pkt 17-22) Trybunał stwierdził, że państwa członkowskie korzystają ze swobody w ustalaniu celów swej polityki w dziedzinie gier losowych, jak również w razie potrzeby szczegółowego określenia poziomu pożądanej ochrony. Niemniej jednak nakładane przez nie ograniczenia muszą spełniać przesłanki wynikające z orzecznictwa Trybunału, w szczególności w zakresie ich proporcjonalności. Ograniczenia oparte na względach porządku publicznego, bezpieczeństwa publicznego, zdrowia publicznego oraz względach ochrony konsumentów, przeciwdziałania oszustwom i nakłanianiu obywateli do nadmiernych wydatków związanych z grą, jak też ogólne względy zapobiegania zakłóceniom porządku publicznego, muszą być odpowiednie do zapewnienia realizacji tych celów, co znaczy, że owe ograniczenia muszą przyczyniać się do ograniczania działalności w zakresie gier hazardowych w sposób spójny

i systematyczny.

Z uzasadnienia projektu ustawy o grach hazardowych wynika, że głównym celem wprowadzenia nowych rozwiązań w ustawie o grach hazardowych było pilne zwiększenie ochrony społeczeństwa, zwłaszcza osób młodych oraz porządku

i bezpieczeństwa publicznego przed negatywnymi skutkami hazardu oraz walka z tzw. szarą strefą w dziedzinie hazardu i przeciwdziałanie m.in. praniu brudnych pieniędzy. Nie ulega więc wątpliwości, że odstąpienie od możliwości urządzania gier na wszelkich automatach z elementami losowości poza kasynami gry jest uzasadnione ważnym interesem publicznym.

Trybunał Sprawiedliwości wskazuje, że w celu ustalenia, czy przyjęte rozwiązania są zgodne z zasadą proporcjonalności należy ustalić, czy zastosowane środki są odpowiednie do realizacji zamierzonego celu i czy dokonując takiego wyboru państwo członkowskie nie przekroczyło granic przysługującego mu uznania. Należy uwzględnić również zakres, w jakim środek ten narusza swobodę przepływu towarów

i wyważyć wszystkie wchodzące w grę interesy.

Przepisy ustawy o grach hazardowych wprowadzają rozwiązania zmierzające do osiągnięcia celu w postaci ochrony interesu publicznego, a ograniczenie dopuszczalności urządzania gier na automatach do kasyn gry służy realizacji tego celu. Zakaz organizowania gier poza kasynami gry nie jest nadmiernym ograniczeniem, pozostawia bowiem możliwość prowadzenia działalności gospodarczej w zakresie urządzania gier na automatach, ograniczając jedynie liczbę miejsc oraz liczbę automatów i poddając je ściślejszej kontroli. Przepisy techniczne mogą stanowić przeszkody w handlu między państwami członkowskimi, a przeszkody te dopuszczalne są tylko wówczas, gdy są niezbędne, aby spełnić wymogi nadrzędne, których przestrzeganie leży w interesie ogólnym. Z tego zatem względu uznać należało, że przepis art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, mimo wprowadzenia ograniczenia mogącego wpływać na swobodę przepływu towarów nie jest sprzeczny z przepisami Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej Dz. U. UE z dnia 26 października 2012 r., C 202, s. 1, dalej jako TfUE).

Podsumowując powyższe rozważania stwierdzić zatem należało, że

w rozpoznawanej sprawie nie zaistniały jakiekolwiek podstawy do odmowy zastosowania w stosunku do skarżącej przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., co oznacza, że wymierzenie kary w wysokości określonej przepisem art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. było uzasadnione.

Podkreślić należy, że Trybunał Konstytucyjny wyrokiem z dnia 11 marca 2015 r., sygn. akt P 4/14 stwierdził, iż art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych są zgodne z art. 2 i art. 7 w związku z art. 9 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej oraz z art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji.

Wyjaśnienia ponadto wymaga, że zgodnie z art. 106 § 3 p.p.s.a., sąd może

z urzędu lub na wniosek stron przeprowadzić dowody uzupełniające z dokumentów, jeżeli jest to niezbędne do wyjaśnienia istotnych wątpliwości i nie spowoduje nadmiernego przedłużenia postępowania w sprawie. Sąd nie prowadzi zatem postępowania dowodowego mającego na celu ustalenie stanu faktycznego sprawy. W rozpoznawanej sprawie nie było istotnych wątpliwości, które mogłyby być wyjaśnione dowodami powoływanymi przez skarżącą. Nie było zatem podstaw do uwzględnienia wniosków dowodowych zawartych w skardze, zwłaszcza w zakresie dodatkowych umów dołączonych do skargi

Ze wskazanych wyżej względów, Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu oddalił skargę na podstawie art. 151 p.p.s.a.