Wyrok WSA we Wrocławiu, sygn. akt II SA/Wr 834/13
Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu
Data orzeczenia: 2014-01-21 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6019 Inne, o symbolu podstawowym 601
Hasła tematyczne: Administracyjne postępowanie
Skarżony organ: Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: *Uchylono zaskarżone postanowienie w całości
Powołane przepisy: article: art. 7, art. 15, art. 77 par. 1, art. 78, art. 124 par. 2, art. 80
journal: Dz.U. 2013 poz 267
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Ireneusz Dukiel Sędziowie Sędzia WSA Alicja Palus Sędzia WSA Anna Siedlecka (spr.) Protokolant starszy sekretarz sądowy Patrycja Kikosicka-Jędrzejczak po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 21 stycznia 2014r. sprawy ze skargi A. sp. j. na postanowienie D. Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego we W. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary z tytułu nielegalnego użytkowania budynku magazynowego I. uchyla zaskarżone postanowienie; II. stwierdza, że zaskarżone postanowienie nie podlega wykonaniu; III. zasądza od D. Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego we W. na rzecz strony skarżącej kwotę 3917,00 zł (słownie: trzy tysiące dziewięćset siedemnaście złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w G. postanowieniem z dnia [...] r. nr [...] wymierzył inwestorowi, tj. spółce A. sp.j. z tytułu nielegalnego użytkowania obiektu budowlanego budynku magazynowego na materiały budowlane, wolno stojącego (seg. A, B), w J. przy ul. T. na działce nr 805, której jest właścicielem, budowanej na podstawie decyzji pozwolenia na budowę Nr [...] z dnia [...] r., karę w kwocie 50.000 zł (słownie: pięćdziesiąt tysięcy złotych). W podstawie prawnej postanowienia podano art. 57 ust. 7, art. 59f i art. 59g ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz.U. z 2010 r. Nr 243, poz. 1623) oraz art. 123 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz.U. z 2013 r. poz. 267). W sentencji postanowienia wskazano, że opłatę kary należy wnieść w terminie 7 dni od dnia doręczenia postanowienia w kasie D. Urzędu Wojewódzkiego we W. lub na rachunek bankowy D. Urzędu Wojewódzkiego.

W uzasadnieniu postanowienia wskazano, że po przeprowadzeniu kontroli w dniu 19 czerwca 2013 roku, wszczęto postępowanie administracyjne w sprawie przystąpienia do użytkowania obiektu budowlanego z naruszeniem przepisu art. 55 Prawa budowlanego dotyczące budynku magazynowego w J. przy ul. T. na działce nr 805, której właścicielem jest firma A., na budowę którego Starosta G. w dniu [...] roku wydał decyzję pozwolenia na budowę Nr [...]. W trakcie kontroli ustalono, że w budynku oznaczonym "1" na załączonej mapie, wybudowanym na podstawie decyzji Starosty G. udzielającej pozwolenia na budowę, w części wschodniej budynku (w przestrzeni uzyskanej pod wysuniętym wspornikowym okapem dachu) zamontowany jest czynny trak do drewna. Dalej w części budynku ze ścianami zmagazynowane są drewniane materiały budowlane i tartaczny sprzęt pomocniczy, a w części oddzielonej ścianką działową funkcjonuje zaplecze socjalne dla pracowników obsługujących trak (szafki ubraniowe, stolik, krzesła itp.). Budynek jest użytkowany przez obsługę traku. Ściany budynku o konstrukcji ryglowej drewnianej, obudowane blachą trapezową. Konstrukcja ścian zamocowana w betonowych fundamentach za pomocą stalowych kotew. Pokrycie dachu z blachy trapezowej na drewnianych łatach wspartych na stalowych wiązarach. Posadzka budynku wykonana z betonowej kostki, podobnie jak utwardzenie sąsiednich placów. Dalej podano, że A. R. oświadczył do protokołu, iż jest przekonany że budynek posiada odbiór i do 24 czerwca 2013 r. odnajdzie i przedłoży stosowne dokumenty. W następnym dniu przedłożył w inspektoracie tylko zgłoszenie z dnia [...] r. nr [...] do Wydziału Administracji Budowlanej Starostwa Powiatowego w G. dotyczące ustawienia maszyny do obróbki drewna na wolnym powietrzu bez fundamentów (ustawiona na gruncie).

Organ wskazał, że sprawdzono dokumenty związane z tą budową, znajdujące się w inspektoracie. Okazało się, że inwestor uzyskał w dniu [...] roku wydaną przez Starostę G. decyzję Nr [...] zatwierdzającą projekt budowlany i udzielającej pozwolenie na budowę budynku magazynowego na materiały budowlane wolno stojącego (seg. A, B) w J. przy ul. T., działka nr ewid. 805, obręb [...], gm. J.; kategoria XVIII - budynki przemysłowe, jak obiekty magazynowe; zgodnie z załączonym projektem autorstwa: mgr. inż. arch. R. T.. Dnia 15 lutego 2008 r. w Powiatowym Inspektoracie Nadzoru Budowlanego w G. inwestor złożył zawiadomienie o zamierzonym terminie rozpoczęcia robót budowlanych na budowie budynku magazynowego, do którego dołączył oświadczenie L. K. o podjęciu obowiązków kierownika budowy. Brak jest natomiast dokumentów świadczących o uzyskaniu przez inwestora ostatecznej decyzji pozwolenia na użytkowanie, do czego był zobowiązany w pkt 3 pozwolenia na budowę, zgodnie z art. 55 Prawa budowlanego.

W tym stanie rzeczy w dniu 20 czerwca 2013 roku Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w G., z urzędu, zawiadomieniem wszczął postępowanie administracyjne w sprawie przystąpienia do użytkowania obiektu budowlanego z naruszeniem przepisu art. 55 Prawa budowlanego. A. R., współwłaściciel firmy - inwestora, oświadczył do protokołu z kontroli, że do 24 czerwca 2013 r. dostarczy do PINB dokumenty z odbioru przedmiotowego budynku, jednak tego nie uczynił. W inspektoracie też nie stwierdzono, aby inwestor kiedykolwiek występował z wnioskiem o pozwolenie na użytkowanie na ten obiekt. Oznacza to ponad wszelką wątpliwość, że inwestor nie posiada pozwolenia na użytkowanie. W świetle przedstawionych faktów, Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego stwierdził, że obiekt jest faktycznie użytkowany nielegalnie, bez dopełnienia przewidzianych prawem procedur, co bezsprzecznie udowodnił. Organ co do zasady obowiązany jest stosować przepisy obowiązujące w chwili wydawania rozstrzygnięcia. Odstępstwa od tej zasady mogą przewidywać przepisy przejściowe. W przedmiotowej sprawie w decyzji o pozwoleniu na budowę nałożono na inwestora obowiązek uzyskania pozwolenia na użytkowanie obiektu budowlanego, jednakże obowiązek ten nie został wykonany. Aktualnie po zakończeniu robót budowlanych polegających na budowie obiektu budowlanego zaliczonego do kategorii XVIII obiekty magazynowe wymagane jest uzyskanie pozwolenia na użytkowanie, a zatem w stosunku do przedmiotowej inwestycji należy uzyskać pozwolenie na użytkowanie. Zgodnie z art. 57 ust. 7 ustawy Prawo budowlane, w przypadku stwierdzenia przystąpienia do użytkowania obiektu budowlanego lub jego części z naruszeniem przepisów art. 54 i 55, właściwy organ wymierza karę z tytułu nielegalnego użytkowania obiektu budowlanego. Takie brzmienie omawianego przepisu zostało wprowadzone ustawą z dnia 16 kwietnia 2004 r. o zmianie ustawy Prawo budowlane (Dz.U. Nr 93, poz. 888). Ustawodawca zdecydował między innymi o niekaraniu według nowych zasad osób, które przystąpiły do użytkowania obiektu budowlanego bez pozwolenia lub wymaganego zgłoszenia. Legalizacja takich stanów odbywała się według zasad dotychczasowych, zatem niedopuszczalne było nakładanie w takich przypadkach obowiązku wniesienia opłaty legalizacyjnej, bez względu na to kiedy zostało ujawnione użytkowanie bez pozwolenia lub zawiadomienia. Istotne było kiedy nastąpiło nielegalne przystąpienie do użytkowania, gdyż właśnie wtedy nastąpiło naruszenie prawa, którego usunięcie według nowych przepisów obłożone zostało opłatą legalizacyjną. Okres, w którym tą ochroną prawną byli objęci inwestorzy, którzy dopuścili się takiego naruszenia prawa, skończyło się jednak z dniem 31 grudnia 2004 r. Po tej dacie wszyscy są traktowani jednakowo - art. 4 pkt 2 ustawy. Na organie ciąży zatem obowiązek wymierzenia kary w razie stwierdzenia wskazanego uchybienia przez inwestora. Ewentualne późniejsze czynności podejmowane przez inwestora nie mają w tym zakresie żadnego znaczenia.

Organ stwierdził, że karę z tytułu nielegalnego użytkowania obiektu budowlanego zaliczonego do kategorii XVIII budynki przemysłowe, jak obiekty magazynowe (wg załącznika do ustawy Prawo budowlane), zgodnie z art. 57 ust. 7 ustawy oblicza się na podstawie przepisów dotyczących kar, o których mowa w art. 59f ust. 1, z tym że stawka opłaty podlega dziesięciokrotnemu podwyższeniu, którą stanowi iloczyn, obliczany wg wzoru: kara = 10 razy "s" razy "k" razy "w", gdzie: stawka opłaty: s = 500 zł (wg art. 59f ust. 2), współczynnik kategorii obiektu: k = 10,0 (kategoria XVIII budynki przemysłowe, jak obiekty magazynowe), współczynnik wielkości obiektu budowlanego w = 1,0 (dla kubatury < 2500 m3), a zatem: kara = 50.000 zł. Karę tę organ zobowiązany jest bezwzględnie wymierzyć inwestorowi, gdyż bezsprzecznie stwierdził w wyniku kontroli, że budynek magazynowy jest użytkowany bez wcześniejszego uzyskania pozwolenia na użytkowanie.

Inwestor wniósł zażalenie na to postanowienie, zarzucając organowi stopnia powiatowego błąd w ustaleniach faktycznych stanowiących podstawę rozstrzygnięcia, a to przez bezpodstawne przyjęcie, iż obiekt w chwili kontroli był nielegalnie użytkowany. Zarzucono też naruszenie zasad ogólnych postępowania administracyjnego, a to przez uniemożliwienie wypowiedzenia się stronie co do zebranych dowodów i materiałów, uznanie okoliczności faktycznych za udowodnione mimo braku możliwości wypowiedzenia się co do przeprowadzonych dowodów przez ukaranego. Dodatkowo zarzut naruszenia prawa materialnego art. 54 i art. 55 Prawa budowlanego, a to przez przyjęcie, że skarżący przystąpił do użytkowania obiektu budowlanego mimo, iż nie dokonał zgłoszenia o zakończeniu budowy i nie wystąpił o wydanie decyzji o pozwoleniu na użytkowanie, przy jednoczesnym braku ustalenia czy obiekt jest użytkowany zgodnie z jego przeznaczeniem. Nadto zarzut naruszenia prawa materialnego art. 59f Prawa budowlanego przez błędne jego zastosowanie skutkujące wymierzeniem kary za nielegalne użytkowanie obiektu. Jednocześnie inwestor wniósł o uznanie za dowód i przeprowadzenie dowodu z: 1) kopii dziennika budowy nr [...] - na okoliczności trwania budowy, jej etapu, postawienia ścianki działowej, użytych do budowy drewnianych materiałów budowlanych; 2) zdjęć wnętrza obiektu budowlanego - na okoliczności braku trwałego i zgodnego z przeznaczeniem wykorzystywania obiektu, udokumentowania procesu inwestycyjnego; 3) przesłuchania w charakterze świadka L. K. na okoliczności trwania procesu inwestycyjnego, braku podstaw do stwierdzenia przystąpienia do użytkowania obiektu, bieżącej kontroli nad prowadzoną budową; 4) przesłuchanie w charakterze świadka R. T. - projektanta budowy - na okoliczności celu projektu, współdziałania z kierownikiem budowy w procesie inwestycyjnym, braku przesłanek do uznania iż nastąpiło przystąpienie do użytkowania 5) przesłuchanie w charakterze świadków J. G. i M. G. na okoliczności związane z użytkowaniem obiektu, incydentalnego krótkotrwałego złożenia krzeseł, szafek i stolików; 6) przesłuchania A. R. na okoliczności użytkowania obiektu budowlanego.

D. Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego we W. postanowieniem z dnia [...] r. nr [...], wydanym na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 w zw. z art. 144 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r., Kodeks postępowania administracyjnego po rozpatrzeniu zażalenia A. sp.j., utrzymał w mocy postanowienie organu I instancji.

W uzasadnieniu postanowienia organ II instancji wskazał, że postanowienie wydano na podstawie art. 57 ust. 7 ustawy Prawo budowlane. Dyspozycja tego przepisu zawiera nie tyle uprawnienie organu nadzoru budowlanego do nałożenia kary, co obowiązek podjęcia takiego właśnie rozstrzygnięcia w oparciu o ustalenie zaistniałego stanu faktycznego sprawy, który wyczerpuje hipotezę normy prawnej wyrażonej w omawianym artykule. Regulacja zawarta w art. 57 ust. 7 Prawa budowlanego poddana była trzykrotnie kontroli Trybunału Konstytucyjnego w kontekście różnych wzorców konstytucyjnych - co do zgodności z art. 10 w związku z art. 2 Konstytucji, zgodności art. 2 i art. 32 ust. 1 Konstytucji, a także co do zgodności z art. 42 oraz art. 45 Konstytucji (wyrok z dnia 22 września 2009 r. sygn. akt. SK 3/8 publ. OTK-A 2009/8/125, z dnia 15 stycznia 2007 r., sygn. akt P 19/06 publ. OTK ZU nr 1/A/2007 i z dnia 5 maja 2009 r., sygn. P 64/07 publ. OTK ZU nr 5/A/2009, poz. 64). Trybunał Konstytucyjny w uzasadnieniach wskazanych wyroków przedstawił istotne wskazówki interpretacyjne badanego przepisu. Potwierdził, że zarówno sankcje karne, jak i sankcje administracyjne stanowią formę represji państwa, ale spełniają odmienne funkcje, gdyż kara administracyjna nie jest odpłatą za popełniony czyn, lecz stanowi środek przymusu służący zapewnieniu realizacji wykonawczo-zarządzających zadań administracji. Uznał, iż określenie w prawie budowlanym odpowiedzialności obiektywnej inwestora jest konsekwencją niedopełnienia wymaganych formalności, a więc przystąpienia do użytkowania obiektu budowlanego z naruszeniem obowiązujących przepisów. Podkreślił, że ta regulacja wynika z przyjęcia koncepcji odpowiedzialności obiektywnej, znajdującej zastosowanie na gruncie prawa administracyjnego, a automatyzm ten spełnia funkcje gwarancyjne, albowiem uniemożliwia organom administracji uznaniowe kształtowanie sytuacji prawnej podmiotu zagrożonego sankcją. Zwrócił uwagę, że z punktu widzenia celu regulacji, istotne znaczenie ma przede wszystkim przystąpienie do użytkowania obiektu budowlanego bez dopełnienia formalności, określonych w art. 54 i art. 55 Prawa budowlanego, ponieważ brak aktywności inwestora uniemożliwia organom nadzoru budowlanego realizację ich ustawowo określonych zadań. Wskazał też, że surowość sankcji uzasadniona jest koniecznością ochrony doniosłych dóbr gwarantowanych i ma w optymalnym stopniu dyscyplinować każdego inwestora, by należycie wypełniał on swe obowiązki. Powołując się na wyrok w sprawie P 12/01 z dnia 4 lipca 2002r. publ. OTK-A 2002/4/50, stwierdził, iż obiektywny fakt naruszenia prawa jest podstawą do zastosowania sankcji administracyjnej, a zasada domniemania niewinności jest tu całkowicie odrzucona, ponieważ z punktu widzenia ładu gospodarczego kluczowe znaczenie ma przede wszystkim fakt przestrzegania prawa lub jego nieprzestrzeganie, albowiem to one kształtują standardy tego ładu.

Dalej organ II instancji zauważył, że ustawa Prawo budowlane nie zawiera definicji pojęcia "użytkowanie obiektu budowlanego". Jednak w świetle pozostałych przepisów prawa budowlanego (por. art. 5 ust. 2, art. 61, art. 71 czy art. 71a ustawy) przyjąć można, że rozumienie tego pojęcia jest zbliżone do "korzystania z rzeczy" w ujęciu powszechnie rozumianym (a także w ujęciu prawa cywilnego), przy czym w przypadku użytkowania, o którym mowa w art. 57 ust. 7 ustawy, nie musi mieć ono charakteru trwałego i pełnego, bowiem już sam ustawodawca wskazuje, że podstawę nałożenia kary z tytułu nielegalnego użytkowania stanowi przystąpienie do użytkowania obiektu choćby w jego części. Także w orzecznictwie sądów administracyjnych często wskazuje się, że pojęcie użytkowania obiektu budowlanego należy rozumieć w znaczeniu języka powszechnego, jako używanie rzeczy czy korzystanie z niej, przy czym bez znaczenia jest tu zakres i długotrwałość, których skala i tak byłaby trudna do jednoznacznego ustalenia w sposób generalny (por. m.in. wyrok NSA z dnia 27 lutego 2007 r., sygn, akt II OSK 383/06, wyrok WSA w Gliwicach z dnia 11 stycznia 2013 r., sygn. akt II SA/GI 936/12).

Odnosząc się do argumentacji podniesionej w zażaleniu, organ zauważył, iż przeważająca część uzasadnienia odwołania [powinno być: zażalenia – przyp. sądu] obejmuje próbę udowodnienia przez pełnomocnika inwestora, iż stwierdzone w trakcie kontroli w dniu 19 czerwca 2013 r., użytkowanie obiektu zaprotokołowane w protokole z kontroli oraz uwidocznione na wykonanych fotografiach, nie świadczy o użytkowaniu obiektu, a jedynie o gromadzeniu w budynku materiałów budowlanych koniecznych do wykonania obiektu w którym materiały te są gromadzone, a w konsekwencji zorganizowania w tymże obiekcie, którego proces inwestycyjny nie został zakończony poprzez uzyskania pozwolenia na budowę zaplecza budowy. Zdaniem organu, analizując argumentację zawartą w odwołaniu dotyczącą powyższych kwestii stwierdzić należy, iż jest ona nie tylko nietrafna ale również nielogiczna.

Organ przyjął, że do czasu formalnego zakończenia budowy budynku w drodze zawiadomienia o zakończeniu budowy (tryb art. 54 p.bud.) bądź pozwolenia na użytkowanie (tryb art. 55 p.bud.) mamy do czynienia z terenem budowy, na którym z wyjątkiem uczestników procesu budowlanego i osób wykonujących roboty budowlane nie powinny przebywać osoby postronne nie związane z procesem budowlanym. W protokole z kontroli przeprowadzonej w dniu 19 czerwca 2013 r., w obecności A. R. stwierdzono, iż w części budynku zmagazynowane są maszyny i urządzenia wraz z materiałami drewnianymi do obróbki przez trak znajdujący się na zewnątrz. W dalszej części stwierdzono, iż budynek użytkowany jest przez obsługę traku. Wprawdzie, zatem w odwołaniu podjęto próbę udowodnienia, iż maszyny, urządzenia i materiały jak również szafki ubraniowe, stoliki, krzesła, lustro, są niezbędne do prowadzenia robót budowlanych związanych z budową budynku w którym powyższe przedmioty się znajdują, niemniej jednak wyjaśnienia te nie mogą zostać uznane za wiarygodne. Organ poinformował, że nie uszło bowiem jego uwadze, iż dokumentacja zdjęciowa dołączona do protokołu z oględzin nie wskazuje na wykonywanie jakichkolwiek robót budowlanych w tymże obiekcie związanych z ich budową. Trudno wyobrazić sobie, aby racjonalny inwestor urządził zaplecze budowy w budynku, który jest objęty inwestycją. Co więcej, wobec rozpoczęcia użytkowania tego budynku, poprzez zmagazynowanie maszyn, i urządzeń wraz z materiałami drewnianymi do obróbki przez trak w budynku, jak również wykonanie zaplecza socjalnego w części budynku dla obsługujących trak, wykonywanie jakichkolwiek robót w tymże budynku, w szczególności powoływanych w odwołaniu (roboty w płaszczyźnie dachu) są nie tylko niemożliwie do wykonania (brak rusztowań, brak miejsca na ich ustawienia), jak również niebezpieczne dla osób które roboty te miałyby wykonywać.

Organ dodał, że jak podkreśla się w orzecznictwie administracyjnym, "przystąpienie do użytkowania" w myśl art. 57 ust. 7 Prawa budowlanego należy rozumieć wystąpienie określonego stanu faktycznego, polegającego na rozpoczęciu korzystania z obiektu lub jego części. Przystąpić do użytkowania można tylko raz, późniejszy stan faktyczny w zakresie użytkowania należy ocenić już jako trwające użytkowanie - patrz wyrok NSA z dnia 19 stycznia 2012 r. sygn. akt II OSK 2087/10. Okoliczność przystąpienia do użytkowania budynku (segment A i B),w części jako pomieszczenie socjalne a w części jako magazyn, jest ewidentna, nie budzi żadnych wątpliwości i nie zostało zakwestionowane przez inwestora, który oświadczył, iż posiada odbiór budynku i przedłoży stosowne dokumenty to potwierdzające. W treści zażalenia inwestor przytoczył szereg fragmentów wyroków sądów administracyjnych, przy czym analizując całą treść tychże wyroków organ stwierdził, iż ich interpretacja przez skarżącego, w oparciu o fragment wyroku prowadzi do błędnych wniosków. Zdaniem organu zwrócić należy dodatkowo uwagę, iż wyroki te zapadły w odmiennych stanach faktycznych, w sytuacji gdy powstały wątpliwości, co do użytkowania budynku, co w niniejszej sprawie nie ma miejsca, wobec jednoznacznego potwierdzenia przez PINB w G. użytkowania budynku poprzez magazynowanie maszyn i urządzenia wraz z materiałami drewnianymi do obróbki, oraz w części jako pomieszczenie socjalne dla obsługi traku.

Organ II instancji dodał, że w zażaleniu zarzucono organowi powiatowemu brak przeprowadzenia dodatkowego postępowania dowodowego, niezastosowanie art. 10 § 1 kpa, które zdaniem Skarżącego miały istotny wpływ na wynik sprawy. Uzasadniając brak podstaw do przyjęcia powyższych zarzutów za zasadne, organ wyższego stopnia wyjaśnił, iż w tożsamym dla stanu faktycznego niniejszej sprawy, postępowaniu Naczelny Sąd Administracyjny uchylając wyrok WSA w Szczecinie z dnia 26 maja 2010 r., o sygn. II SA/Sz 315/10 podkreślił, iż zasada ekonomii procesowej wyrażona w art. 12 k.p.a. modyfikuje zasadę prawdy materialnej (art. 7 i art. 77 k.p.a.), nakazując organowi administracyjnemu wyjaśnienie z własnej inicjatywy tylko te fakty, które są konieczne dla wydania orzeczenia, a więc fakty wyrażone w hipotezie normy prawnej znajdującej zastosowanie w sprawie, a obowiązek wszechstronnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy nie przeczy zasadzie, zgodnie z którą ciężar przeprowadzenia dowodu spoczywa na tym, kto z określonego faktu wywodzi dla siebie skutki prawne. Inne rozumowanie prowadziłoby do nielogicznego wniosku, że organ prowadzący postępowanie ma najpierw zgromadzić i przeprowadzić dowody potwierdzające wystąpienie okoliczności faktycznych skutkujących zastosowanie danej normy prawnej, a następnie poszukać i przedstawić dowody na obalenie wcześniej ustalonego stanu faktycznego - patrz wyrok NSA z dnia 13 grudnia 2011 r.

Tożsame stanowisko Naczelnego Sądu Administracyjnego zaprezentowane zostało w wyroku z dnia 10 grudnia 2009 r. sygn. akt II OSK 1933/08, czy z dnia 27 sierpnia 2010r. sygn. akt II OSK 1131/10 (publ. Internetowa Baza Orzeczeń NSA). Jako jednolity i w pełni utrwalony w orzecznictwie sądowoadministracyjnym należy przyjąć pogląd, iż naruszenie zasady zawartej w art. 10 § 1 k.p.a. nie stanowi automatycznie w każdym przypadku podstawy do uchylenia decyzji. Zarzut naruszenia tej normy może odnieść skutek tylko wówczas, gdy jego naruszenie polegające na niepowiadomieniu strony o zgromadzeniu materiału dowodowego i możliwości zapoznania się z tym materiałem oraz o możliwości składania wniosków dowodowych rzeczywiście uniemożliwiło jej dokonanie konkretnych czynności procesowych - np. zgłoszenia wniosków dowodowych z zeznań świadków, dokumentów (por. wyroki NSA z dnia 18 maja 2006r. sygn. akt II OSK 831/05, publ. ONSAiWSA 2006, nr 6, poz. 157, z dnia 16 października 2007r. sygn. akt I OSK 1192/06, publ. Lex nr 427561 czy z dnia 21 lipca 201 Or. sygn. akt II OSK 881/10 publ. LEX nr 746920, jak też stosowana odpowiednio uchwała 7 sędziów NSA z dnia 25 kwietnia 2005r. sygn. akt FPS 6/04 publ.ONSAiWSA 2005/4/66.).

W ocenie organu bezsprzeczne jest, iż inwestorem robót budowlanych jest zgodnie z decyzją o pozwoleniu na budowę A. spółka jawna. Jak wynika z Krajowego Rejestru Sądowego wspólnikami spółki są A. R. i A. M., przy czym uprawnionym do reprezentowania spółki jest każdy ze wspólników samodzielnie. W dniu kontroli przeprowadzonej 19 czerwca 2013 r. obecny był A. R.. Jak wynika z protokołu kontroli podpisanego przez A. R., organ powiatowy poinformował go, w jakiej sprawie prowadzona jest kontrola. Podpisując protokół z kontroli A. R. nie wniósł żadnych uwag, co do stwierdzonego przez PINB w G. użytkowania obiektu, wnosząc do protokołu, iż budynek posiada odbiór a dokumenty to potwierdzające zostaną przedłożone do 24 czerwca 2013 r. Zawiadomienie o wszczęciu postępowania, w którym organ powołując się na przeprowadzoną przy udziale inwestora kontrolę wskazał zarówno na przedmiot postępowania jak i na możliwość wypowiedzenia się, co do zebranych dowodów w związku z art. 10 § 1 kpa, zostało odebrane przez inwestora w dniu 21 czerwca 2013 r. Wobec powyższego bezzasadny jest zatem zarzut zawarty w odwołaniu, a dotyczący naruszenia art. 10 § 1 kpa. Niezłożenie konkretnych wniosków dowodowych przez inwestora na okoliczność braku naruszenia przez niego przepisów Prawa budowlanego upoważniało organ do oceny stanu faktycznego na bazie zebranego przez siebie materiału dowodowego, który w sposób jednoznaczny potwierdza samowolne przystąpienie do nielegalnego użytkowania budynku, wybudowanego na podstawie decyzji o pozwoleniu na budowę, w której wskazano na konieczność uzyskania pozwolenia na użytkowanie.

Organ II instancji dodał, że w końcowej części zażalenia zarzucono organowi stopnia powiatowego błędne wyliczenie kary za nielegalne użytkowanie obiektu, powołując się na fragment wyroku WSA w Krakowie z dnia 10 września 2009 r., o sygn. II SA/Kr 1162/08, gdzie wskazano, iż nie można podzielić poglądu, iż w sytuacji gdy inwestor dopuścił się samowoli użytkowej tylko w odniesieniu do części obiektu budowlanego, to karę pieniężną wymierza się w takiej wysokości, jak gdyby samowola użytkowania dotyczyła całego obiektu. W realiach niniejszej sprawy nie ulega wątpliwości, iż skarżący przystąpili do użytkowania obiektu budowlanego należącego do XVIII kategorii bez uprzedniego uzyskania wymaganego przepisami prawa pozwolenia na użytkowania. W sentencji zaskarżonego postanowienia, organ precyzyjnie wskazał, iż kara za nielegalne użytkowanie dotyczy obiektu budowlanego, budynku magazynowego na materiały budowlane, wolno stojącego (segment A,B). Przepisy art. 57 ust. 7, w związku z art. 59f ust. 1 ustawy nie pozwalają na miarkowanie wysokości kary w zależności od nielegalnie użytkowanej powierzchni rozbudowanego budynku. Powyższe przepisy nie pozwalają na obniżenie wysokości kary wymierzanej z tytułu nielegalnego użytkowania obiektu budowlanego o jednakowym przeznaczeniu i zaliczonego do tej samej kategorii w zależności od tego, czy przystąpiono do użytkowania całego obiektu czy tylko jego części (vide: wyrok NSA z dnia 13 maja 2011 r. w sprawie sygn. akt II OSK 838/10). Powyższe stanowisko Naczelnego Sądu Administracyjnego, z którym wypada się zgodzić, zaprezentowane zostało z uwzględnieniem poglądów tegoż sądu zawartych w wyroku z dnia 8 października 2008 r., w sprawie o sygn. akt II OSK 1159/06. W swych motywach sąd jednoznacznie stwierdził - odnosząc się do stanu faktycznego istniejącego w sprawie o sygn. akt II OSK 1159/06 - iż możliwość określenia kary z tytułu nielegalnego użytkowania obiektu budowlanego jedynie wobec części użytkowanego obiektu może mieć miejsce tylko wówczas gdy samowola użytkowa została stwierdzona w obiekcie składającym się z kilku części, o różnych przeznaczeniach i zaliczonych do różnych kategorii. W sytuacji gdy obiekt budowlany ma jednorodne przeznaczenie i zaliczony jest do tej samej kategorii - a tak właśnie jest w niniejszej sprawie - nie istnieje możliwość stosowania powyższej konstrukcji i ograniczania wysokość kary z uwagi na przystąpienie do użytkowania tylko części obiektu (vide: wyrok NSA z dnia 13 maja 2011 r. w sprawie sygn. akt II OSK 838/10). Identyczna jest także konkluzja w wyroku WSA w Krakowie z dnia 10 września 2009 r., sygn. II SA/Kr 1162/08, na którą powołują się skarżący zarzucając organom bezprawne działanie w niniejszej sprawie. Otóż w powyższej sprawie jednoznacznie stwierdzono, iż nie można podzielić stanowiska organów administracji, że w sytuacji gdy inwestor dopuścił się samowoli użytkowej tylko w odniesieniu do części obiektu budowlanego, karę pieniężną wymierza się w takiej wysokości, jak gdyby samowola użytkowa dotyczyła całego obiektu. Jeśli obiekt składa się z kilku części o różnym przeznaczeniu i pomieszczenia te zaliczane są do różnych kategorii, to karę pieniężną ustala się z uwzględnieniem poszczególnych części i to tylko tych, co do których nastąpiło samowolne przystąpienie do użytkowania. Tym samym organy administracji powinny dokładnie ustalić jaka część budynku była użytkowana przed uzyskaniem pozwolenia na użytkowanie, a następnie obliczyć wysokość kary pieniężnej z tytułu nielegalnego użytkowania właśnie tej części. Zwrócić należy dodatkowo uwagę, iż skargę kasacyjną od ww. wyroku NSA wyrokiem z dnia 18 listopada 2010 r. o sygn. II OSK 1713/09 oddalił. Powyższe jednoznacznie wskazuje, iż stan faktyczny sprawy, na której rozstrzygnięcie powołują się skarżący, nie odpowiada temu co ma miejsce w kontrolowanej sprawie. Obiekt realizowany przez skarżących, mając jednorodne przeznaczenie i tą samą kategorię, z punktu widzenia przesłanek rządzących wymiarem kary z tytułu nielegalnego przystąpienia do użytkowania winien być traktowany jednolicie, także wówczas gdy doszło do nielegalnego użytkowana jedynie jego części.

Odnosząc się zatem do kwestii wyliczenia kary organ II instancji stwierdził w ślad za organem stopnia powiatowego, iż przedmiotowy obiekt budowlany zaliczono do kategorii XVIII budynki przemysłowe, jak obiekty magazynowe (według załącznika do ustawy Prawo budowlane i zgodnie z decyzją o pozwoleniu na budowę). Zatem wyliczona przez PINB w G. kara w wysokości pięćdziesięciu tysięcy złotych jest słuszna.

Nie godząc się z tym rozstrzygnięciem spółka A. sp.j. wniosła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu. Spółka zaskarżyła postanowienie D. Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego we W. z dnia [...] r. w całości i zarzuciła mu naruszenie zasad ogólnych postępowania administracyjnego wyrażonych normą art. 10 § 1 i 3 k.p.a. w związku z art. 81 k.p.a. w zw z art. 32 k.p.a., a to przez rażące naruszenie tych przepisów poprzez uniemożliwienie wzięcia przez stronę czynnego udziału w każdym stadium postępowania, w szczególności uniemożliwienie wypowiedzenia się co do zebranych dowodów i materiałów zebranych przez organ I instancji, uznanie okoliczności faktycznych za udowodnione mimo braku możliwości wypowiedzenia się co do przeprowadzonych dowodów przez ukaranego, a także brak wskazania w wydanym postanowieniu przyczyn, dla których odstąpiono od zasady określonej w § 1 art. 10; jak również pominięcie pełnomocnika w toku postępowania drugoinstancyjnego. Dalej zarzucono naruszenie art. 11 k.p.a. w zw. z art. 107 § 1 k.p.a., a to przez rażące naruszenie zasady prawdy obiektywnej i zasady przekonywania przejawiające się w braku przywołania okoliczności faktycznych uzasadniających uznanie, iż skarżący przystąpił do trwałego użytkowania obiektu, co miało wpływ na orzeczenia obu instancji oraz brak wyraźnego wskazania w treści zaskarżonych postanowień obu instancji na jakich okolicznościach oparły swe rozstrzygnięcie i jakie dowody i z jakich względów uznały za mało wiarygodne. Wskazano na zarzut rażącego naruszenia art. 77 § 1 k.p.a. poprzez nieprzeprowadzenie postępowania dowodowego w sposób wyczerpujący i w niezbędnym dla rozstrzygnięcia zakresie. Nadto podniesiono zarzut rażącego naruszenia art. 136 k.p.a. poprzez nieprzeprowadzenie przez organ drugiej instancji uzupełniającego postępowania wyjaśniającego - pomimo wyraźnego w tym zakresie wniosku skarżącego, a przede wszystkim wobec braku umożliwienia wypowiedzenia się skarżącemu i odniesienia do zgromadzonego materiału w postępowaniu przed PINB w G.. Skarżący wskazał, na błąd w ustaleniach faktycznych stanowiących podstawę rozstrzygnięcia, a to przez bezpodstawne przyjęcie, iż obiekt w chwili kontroli był nielegalnie użytkowany. Dalej podniesiono zarzut naruszenia prawa materialnego art. 54 i art. 55 Prawa budowlanego, a to przez przyjęcie, że skarżący przystąpił do użytkowania obiektu budowlanego mimo, iż nie dokonał zgłoszenia o zakończeniu budowy i nie wystąpił o wydanie decyzji o pozwoleniu na użytkowanie, przy jednoczesnym braku ustalenia czy obiekt jest użytkowany zgodnie z jego przeznaczeniem. Dodatkowo wskazano na naruszenie prawa materialnego art. 59f Prawa budowlanego przez błędne jego zastosowanie skutkujące wymierzeniem kary za nielegalne użytkowanie obiektu od współczynnika kategorii całego obiektu, a nie odpowiednio do jego części i zastosowanie niewłaściwego współczynnika kategorii obiektu zgodnie z załącznikiem do ustawy Prawo budowlane.

Jednocześnie skarżący wniósł o uchylenie zaskarżonego postanowienia w całości i poprzedzającego je postanowienie organu I instancji i umorzenie postępowania oraz zasądzenie od organu, który wydał zaskarżony akt na rzecz skarżącego kosztów postępowania niezbędnych do celowego dochodzenia praw w tym kosztów zastępstwa procesowego w kwocie 3.617 złotych. Nadto wniesiono o wstrzymanie wykonania zaskarżonego postanowienia do czasu rozpoznania przedmiotowego zażalenia [powinno być: skargi – przyp. sądu], albowiem wykonanie zaskarżonego aktu spowoduje trudne do odwrócenia dla skarżącego skutki. Nadto skarżący wniósł o uznanie za dowód i przeprowadzenie dowodu z: 1) akt postępowania Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w G., którego postanowienie [...] r. zaskarżono, na okoliczności przedmiotowo istotne w sprawie, 2) Akt postępowania D. WINB we W. w sprawie na okoliczności prowadzonego postępowania odwoławczego oraz jego wyników, w tym uznania materiałów zgromadzonych przez PINB w G. za materiały własne i orzekanie jedynie na ich podstawie, 3) przesłuchania w charakterze świadka L. K. na okoliczności trwania procesu inwestycyjnego, braku podstaw do stwierdzenia przystąpienia do użytkowania obiektu, bieżącej kontroli nad prowadzoną budową, 4) przesłuchania w charakterze świadka R. T. na okoliczności celu projektu, współdziałania z kierownikiem budowy w procesie inwestycyjnym, braku przesłanek do uznania iż nastąpiło przystąpienie do użytkowania, 5) przesłuchania w charakterze świadków J. G. i M. G. na okoliczności związane z użytkowaniem obiektu, incydentalnego krótkotrwałego złożenia krzeseł, szafek i stolików, 6) przesłuchania A. R. na okoliczności braku użytkowania obiektu budowlanego, próbnego użycia obiektu celem sprawdzenia spełniania wymagań do zgłoszenia obiektu do odbioru i uzyskania zezwolenia na jego użytkowanie.

W uzasadnieniu skargi pełnomocnik skarżącego w pierwszej kolejności podniósł zarzut nieważności. W postępowaniu odwoławczym organ II instancji całkowicie pominął ustanowionego w sprawie pełnomocnika procesowego spółki. Również doręczenia zaskarżonej decyzji DWINB we W. dokonał nieprawidłowo, bo na adres spółki, a nie ustanowionego w sprawie pełnomocnika. Niezależnie od powyższego odnosząc się do meritum, wskazano, że skarżący przeczy ustaleniom PINB i utrzymuje, iż nie doszło do przystąpienia do użytkowania obiektu, albowiem nie zaistniały przesłanki niezbędne i konieczne dla uznania, iż do zdarzenia doszło.

Dalej postawiono pytanie, czy PINB w G. umożliwił skarżącemu wypowiedzenie się co do zebranych dowodów? Czy przed wydaniem decyzji/ postanowienia wezwał skarżącego do wypowiedzenia się co do zebranych dowodów i materiału? Możliwości takiej nie stworzono skarżącemu. Jedyną czynnością (poza oględzinami) organu było zawiadomienie o wszczęciu postępowania. Skarżący zwrócił uwagę na fakt, iż naruszenie zasady udziału strony w postępowaniu jest przesłanką wznowienia postępowania uzasadniającą uchylenie decyzji przez sąd administracyjny bez względu na to czy miało ono, czy też nie miało wpływu na wynik sprawy. Bez wątpienia wobec zaniechania dokonania tych czynności przez organ doszło do rażącego naruszenia prawa, co uzasadnia wniosek o uchylenie zaskarżonego postanowienia i umorzenie postępowania, ewentualnie przekazanie sprawy do organu I instancji celem przeprowadzenia niezbędnego postępowania dowodowego. Trudno natomiast uznać za wypełnienie przez organ w sposób prawidłowy normy art. 10 k.p.a. pismem z 20.06.2013 r. zatytułowanym Zawiadomienie o wszczęciu postępowania administracyjnego, w sytuacji gdy Postanowienie organu zostało wydane w dniu 4 lipca br. Pouczenie o możliwości zapoznania się i wezwanie do wypowiedzenia co do zgromadzonego materiału dowodowego muszą być skierowane do strony gdy organ jest gotowy do wydania decyzji w sprawie, a nie gdy zawiadamia o wszczęciu sprawy.

Zdaniem skarżącego za nadinterpretację należy uznać wywody DWINB, iż obecny podczas kontroli A. R. nie wniósł żadnych uwag do protokołu, co upoważnia organ do uznania iż umożliwił stronie wypowiedzenie się co do zgromadzonego materiału. Nie można uznać za logiczne wnioskowanie organu, że poddany kontroli przedsiębiorca jest w stanie i w pełni racjonalnie, bez emocjonalnego zaangażowania kreować twierdzenia i zarzuty do podjętych przez organ kontroli czynności w czasie i miejscu kontroli. Racjonalnie myślący człowiek oraz bazujący na doświadczeniu życiowym wie, iż każdorazowe poddanie jego działalności kontroli na ogół wywołuje silne wzburzenie emocjonalne. Zaniechanie umożliwienia stronie wypowiedzenia się bezpośrednio przed wydaniem decyzji uzasadnione jest szczególnymi przesłankami wymienionymi w art. 10 § 2 k.p.a. Jednakże organ nie znalazł przesłanek, które uprawniały go do odstąpienia od zasady wyrażonej tak w art. 10 § 1 i 81 k.p.a. W istocie, w całym postępowaniu odnosi się wrażenie, iż organy obu instancji szukając usprawiedliwienia dla dokonanego zaniechania przenoszą na skarżącego obowiązek zebrania materiału dowodowego. W niniejszej sprawie nie do przyjęcia jest takie rozumienie koncepcji prowadzenia postępowania dowodowego, przy którym organ administracji przyjmuje całkowicie bierną postawę, ograniczając się jedynie do oceny, czy strona udowodniła fakty stanowiące podstawę jej żądania, czy nie, i przerzucając w konsekwencji obowiązek wyjaśnienia sprawy na stronę. Potwierdza to fakt zaniechania przez DWINB przeprowadzenia uzupełniającego postępowania dowodowego - pomimo wyraźnego w tym zakresie wniosku skarżącego, a przede wszystkim wobec braku umożliwienia wypowiedzenia się skarżącemu i odniesienia do zgromadzonego materiału w postępowaniu przed PINB w G. i zarzutem w tym zakresie. Tym samym rażąco naruszono art. 77 § 1 k.p.a. poprzez nieprzeprowadzenie postępowania dowodowego w sposób wyczerpujący i w niezbędnym dla rozstrzygnięcia zakresie.

Przechodząc do zarzutu naruszenia art. 11 k.p.a. w zw. z art. 107 § 1 k.p.a. oraz błędu w ustaleniach faktycznych stanowiących podstawę rozstrzygnięcia, a to przez bezpodstawne przyjęcie, iż obiekt w chwili kontroli był nielegalnie użytkowany skarżący zwraca uwagę, że tak PINB w G., jak i DWINB we W. nie wskazali w zaskarżonych postanowieniach okoliczności faktycznych uzasadniających uznanie, iż skarżący przystąpił do trwałego użytkowania obiektu, co miało wpływ na orzeczenia obu instancji oraz brak wyraźnego wskazania w treści zaskarżonych postanowień obu instancji na jakich okolicznościach oparły swe rozstrzygnięcie i jakie dowody i z jakich względów uznały za mało wiarygodne. Skarżący we wniesionym zażaleniu, co także podtrzymuje w niniejszej skardze podnosi wbrew twierdzeniom tak organu I jak i II instancji, iż zarówno na dzień prowadzenia kontroli jak i dzień nałożenia kary budowa nie została zakończona, obiekt nie był i nadal nie jest użytkowany, co potwierdza stan zaawansowania robót oraz zapisy w dzienniku budowy. Kwestia ta została przez oba organy potraktowania marginalnie i lakonicznie.

Zarówno PINB w G. jak i DWINB we W. skoncentrowali swe wywody w taki sposób aby wykazać, iż doszło do przystąpienia do użytkowania obiektu przyjmując za główny dowód podpis A. R. na protokole kontroli z dnia 19.06.2013 r. i brak wniesienia zastrzeżeń do jego treści. Organy pominęły w ogóle aspekt, iż inwestor wobec poddania go kontroli znalazł się w stanie wzburzenia emocjonalnego wywołanego kontrolą Inspektora PINB, w wyniku czego jego postępowania oraz wypowiedzi związane z procesem inwestycji zostały zaburzone. Nadto w dniu 19.06.2013 r. odbył się na terenie kontrolowanego obiektu próbny rozruch traka, mający na celu określenie czy jego posadowienie spełnia wymagania techniczne i nie zagrozi życiu i zdrowiu jak i konstrukcji hali w trakcie gdy dojdzie do faktycznego przystąpienia do użytkowania. Inwestor stoi na niezmiennym stanowisku, iż ustalenia Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w G. i uznanie ich za własne przez DWINB we Wrocławiu w zakresie użytkowania obiektu nie są zgodne z rzeczywistością.

Skarżący przyznał, iż wbudowanym obiekcie znajduje się pomieszczenie, wydzielone ścianką działową - ale to stwierdza wpis w Dzienniku Budowy str. 3, z dnia 7 stycznia 2013 r. o treści "wykonano ściankę działową obłożoną płytami G-K". W ocenie inwestora oczywistym jest, iż przy prowadzeniu robót budowlanych tworzone jest zaplecze budowy, składowane są materiały, co wynika m.in. z definicji terenu budowy zawartej w art. 3 pkt 10 ustawy Prawo budowlane. Oczywistości tej nie podziela jak widać organ II instancji, mimo szerokiej argumentacji przedstawionej przez skarżącego. Ujawnione przez PINB w G. szafki, stoliki itp. nie mają nic wspólnego z przystąpieniem do użytkowania jak i samym użytkowaniem budynku, jest to przejaw tzw. incydentalnego i krótkotrwałego przebywania mienia pod dachem, w celu zabezpieczenia go przed negatywnymi skutkami oddziaływania atmosferycznego, czego nie można uznać za użytkowanie obiektu. Przywołano tezy wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 26 stycznia 2011 r. w sprawie o sygn. akt II OSK 156/10.

Zdaniem skarżącego tezy trzeciej przywołanego wyroku przez analogię należy stwierdzić, iż krótkotrwałe incydentalne przebywanie mienia w postaci szafek, stolików i krzeseł - samo z siebie nie uzasadnia stwierdzenia przystąpienia do użytkowania obiektu. Tak samo należy ocenić drewniane materiały budowlane ujawnione w budynku, którego przeznaczeniem było wykorzystanie w trakcie budowy, a nie jego składowanie jak w magazynie. Trudno zaprzeczyć twierdzeniu, iż drewniany materiał budowlany jest materiałem wysokiej higroskopijności i chłonności wilgoci. Trudno zarzucić inwestorowi, iż umieszczając w zadaszonym już obiekcie budowlanym niezbędny do budowy materiał rozpoczął użytkowanie budynku zgodnie z celem dla jakiego prowadzi tę inwestycję, a użytkowanie to ma charakter trwały. Wszak w normalnych warunkach, także człowiek szuka schronienia przed deszczem

kryje się pod parasolem, tak też inwestor postąpił zgodnie z zasadami logiki i racjonalności zabezpieczając pod dachem niezbędny do budowy materiał budowlany. Zdaniem skarżącego postępowania administracyjne obu instancji nie wykazały trwałości w użytkowaniu obiektu. Owa trwałość szeroko akcentowana w orzecznictwie jest niezbędnym elementem uznania, iż do użytkowania doszło. Za takim twierdzeniem – w ocenie skarżącego przemawiają orzeczenia o sygnaturach: SA Kr 1166/12, SA Kr 700/11, SA Kr 568/11.

Ponadto z szerokich wywodów uzasadnienia zaskarżonego postanowienia można wywieść wniosek, iż obiekt budowlany użytkowany jest przez ukaranego zgodnie z jego przeznaczeniem. Jednakże PINB w G. w żaden sposób nie odniósł się do poruszanego w judykaturze problemu definicji "użytkowania zgodnego z przeznaczeniem". W zaskarżonym postanowieniu ograniczono się do konstatacji, że budynek jest użytkowany przez obsługę traka, co zostało wywiedzione z faktu oddzielenia dalszej części budynku ścianką działową, a w niej ujawnionych szafek ubraniowych, stolików, krzeseł itp. a także drewniane materiały budowlane i tartaczny sprzęt pomocniczy.

Skarżący uważa, iż wymierzona kara jest nieadekwatna do incydentalnego przypadku wykorzystania części obiektu budowanego w celu krótkotrwałego przebywania mienia pod dachem, w celu zabezpieczenia go przed skutkami oddziaływania atmosferycznego. Czynności tej nie można uznać za użytkowanie obiektu. Podnosi, że z jego strony nie doszło ani do rozpoczęcia użytkowania jak i samego użytkowania obiektu budowlanego. Ponadto w ocenie PINB w G., co wynika z treści uzasadnienia - jeżeli zgodzić się, że w ogóle doszło do użytkowania, stan taki dotyczył jedynie rzekomego pomieszczenia socjalnego. Skarżący zauważył, że kwestia ta nie została dostatecznie udowodniona przez organ I instancji tym samym postępowanie nie doprowadziło do wykazania przesłanek do Nałożenie grzywny z tytułu nielegalnego użytkowania obiektu tj. przesłanka ta wymaga ustalenia, że przystąpiono do korzystania z obiektu budowlanego w sposób trwały. W przypadku budynku mieszkalnego korzystaniem takim jest zamieszkanie w tym budynku (bądź w lokalu mieszkalnym w budynku wielorodzinnym) przez osoby do tego uprawnione (vide wyrok NSA w Warszawie z dnia 26.01.2011 r. w sprawie o sygn. akt IIOSK 156/10). Nie może z pola widzenia organu odwoławczego zniknąć przyjęty w sądownictwie administracyjnym pogląd, zgodnie z którym: "nie można podzielić poglądu, że w sytuacji, gdy inwestor dopuścił się samowoli użytkowej tylko w odniesieniu do części obiektu budowlanego, to karę pieniężną wymierza się w takiej wysokości, jak gdyby samowola użytkowa dotyczyła całego obiektu" - vide wyrok WSA w Krakowie z dnia 10.09.2009 r. w sprawie o sygn. akt II SA/Kr 1162/08. Organ wymierzający karę zastosował współczynnik kubatury powyżej 2.500 m3 według kategorii XVIII obiektu budowlanego. Natomiast zgodnie z projektem architektoniczno-budowlanym obiekt posiada kubaturę 286,00 m3 i jest to kubatura sumy dwóch segmentów tj. segmentu nr 1 i segmentu nr 2. Z postanowienia o wymierzeniu kary wynika, iż rzekome nielegalne użytkowanie dotyczy budynku oznaczonego nr 1 na załączonej do postanowienia mapie, jednakże wraz z zaskarżonym postanowieniem ukarany nie otrzymał rzeczonej mapy, o której mowa w akapicie pierwszym uzasadnienia. Ponadto z uzasadnienia postanowienia nie wynika czy budynek oznaczony nr 1 to budynek magazynowy na materiały budowlane wolno stojący seg. A czy też seg. B - o których mowa w decyzji nr [...]. Przedmiotowe zagadnienie ma istotne znaczenie i pozostaje w ścisłym związku z wymierzona karą, albowiem ustalenia dotyczące nielegalnego użytkowania koncentrują się w zasadzie na pomieszczeniu - nazwanym "socjalnym".

Ukarany inwestor w całej rozciągłości podziela stanowisko WSA w Krakowie w sprawie II SA/Kr 1162/08, że w sytuacji, gdy inwestor dopuścił się samowoli użytkowej tylko w odniesieniu do części obiektu budowlanego, to karę pieniężną wymierza się w takiej wysokości, jak gdyby samowola użytkowa dotyczyła całego obiektu. Przeciwko takiemu stanowisku przemawia chociażby to, że w sytuacji, gdy obiekt składa się z kilku części o różnym przeznaczeniu, zaliczone do różnych kategorii, to karę pieniężną ustala się z uwzględnieniem poszczególnych części i to tylko tych, co do których nastąpiło samowolne przystąpienie do użytkowania [por. wyrok NSA z 8 października 2007 r. sygn. akt II OSK 1159/06],

Odpowiadając na skargę D. Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego we W. wniósł o oddalenie skargi, podtrzymując stanowisko zawarte w zaskarżonym postanowieniu.

Dodatkowo organ postanowieniem z dnia [...] r. nr [...] wstrzymał wykonanie zaskarżonego postanowienia.

Na rozprawie przed Wojewódzkim Sądem Administracyjnym we Wrocławiu w dniu 21 stycznia 2014 r. pełnomocnik skarżącego wniósł o uwzględnienie skargi, a pełnomocnik organu o jej oddalenie.

Sąd postanowił oddalić wnioski strony skarżącej o przeprowadzenie dowodów z przesłuchania świadków.

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu zważył, co następuje:

Zaskarżone postanowienie należało uchylić.

Omówienie motywów wyroku należy rozpocząć od wskazania, że stosownie do przepisu art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.) kontrola sądowoadministracyjna sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Zakres kontroli administracji publicznej obejmuje również orzekanie w sprawach skarg na postanowienia rozstrzygające sprawę co do istoty (art. 3 § 2 pkt 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, Dz.U. z 2012 r. poz. 270 ze zm.; dalej: p.p.s.a.). Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 p.p.s.a.). Zgodnie z art. 145 § 1 p.p.s.a. sąd uwzględniając skargę na decyzję lub postanowienie uchyla decyzję lub postanowienie w całości albo w części, jeżeli stwierdzi: naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego lub inne naruszenie przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Ponadto sąd stwierdza nieważność decyzji lub postanowienia w całości lub w części, jeżeli zachodzą przyczyny określone w art. 156 Kodeksu postępowania administracyjnego lub w innych przepisach albo stwierdza wydanie decyzji lub postanowienia z naruszeniem prawa, jeżeli zachodzą przyczyny określone w Kodeksie postępowania administracyjnego lub w innych przepisach. W razie nieuwzględnienia skargi sąd skargę oddala (art. 151 p.p.s.a.).

Przedmiotem kontroli dokonywanej przez sąd administracyjny z punktu widzenia legalności jest w niniejszej sprawie zaskarżone postanowienie D. Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego we W. z dnia [...] r. nr [...], którym utrzymano w mocy postanowienie Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w G. z dnia [...] r. nr [...] o wymierzeniu skarżącemu kary z tytułu nielegalnego użytkowania obiektu budowlanego, tj. budynku magazynowego na materiały budowlane.

Przechodząc do oceny zaskarżonego postanowienia należy przypomnieć, że w myśl art. 15 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz.U. z 2013 r. poz. 267; dalej: k.p.a.), postępowanie administracyjne jest dwuinstancyjne. Jak zauważa się w literaturze prawniczej, ogólnie można przyjąć, że istota zasady dwuinstancyjności postępowania administracyjnego polega na dwukrotnym rozpatrzeniu i rozstrzygnięciu przez dwa różne organy tej samej sprawy wyznaczonej treścią zaskarżonego rozstrzygnięcia. Pojęcie "rozstrzygnięcia" obejmuje nie tylko decyzję administracyjną, lecz także postanowienie administracyjne. Po wstępnej kontroli wymogów formalnych zwykłego środka prawnego, organ II instancji powinien przystąpić do ponownego rozpatrzenia sprawy tak jak gdyby nie było rozstrzygnięcia organu I instancji. Zadaniem organu II instancji jest rozważenie, jak należy daną sprawę rozstrzygnąć zgodnie z zasadą praworządności i zasadą prawdy obiektywnej, a nie tylko, czy utrzymać lub zmienić rozstrzygnięcie organu I instancji. Przeprowadzenie analizy żądań wnoszącego środek prawny i uzewnętrznienie jej wyników w uzasadnieniu rozstrzygnięcia to tylko jeden, czasami niewielki fragment rozpoznania całości (całokształtu) sprawy. Pozostałe elementy, organ - jako dysponent postępowania - ma obowiązek rozpoznać i rozpatrzyć we własnym zakresie, niezależnie od granic żądań legitymowanych podmiotów. W uzasadnieniu swojej decyzji organ odwoławczy ma obowiązek odnieść się nawet do tych twierdzeń strony, które omówiono już raz w rozstrzygnięciu organu I instancji (zob. G. Łaszczyca, Komentarz do art. 15, dostępny w Lex/el. i cytowane tam orzecznictwo).

Nie ulega wątpliwości, że w toku postępowania przed organem II instancji obowiązują również zasady naczelne postępowania wyrażone w art. 7 k.p.a., a mianowicie, że w toku postępowania organy administracji publicznej stoją na straży praworządności, z urzędu lub na wniosek stron podejmują wszelkie czynności niezbędne do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz do załatwienia sprawy, mając na względzie interes społeczny i słuszny interes obywateli. Zgodnie z tą zasadą organ prowadzący postępowanie ma obowiązek zebrania i rozpatrzenia materiału dowodowego, aby ustalić stan faktyczny sprawy zgodny z rzeczywistością. W szczególności jest obowiązany dokonać wszechstronnej oceny okoliczności konkretnego przypadku na podstawie analizy całego materiału dowodowego, a stanowisko wyrażone w decyzji uzasadnić w sposób wymagany przez przepisy kodeksu postępowania administracyjnego (tak: A. Wróbel, Komentarz do art. 7 k.p.a., dostępny w Lex/el.).

W świetle powyższego zauważyć jeszcze wypada, że zgodnie z art. 77 k.p.a. organ administracji publicznej jest obowiązany w sposób wyczerpujący zebrać i rozpatrzyć cały materiał dowodowy (§ 1). Organ może w każdym stadium postępowania zmienić, uzupełnić lub uchylić swoje postanowienie dotyczące przeprowadzenia dowodu (§ 2). Niekwestionowany jest również pogląd, że inicjatywa w zakresie środków stosowanych w postępowaniu dowodowym należy zarówno do stron postępowania, jak i do organu, z tym że uprawniony do przeprowadzenia danego dowodu jest wyłącznie organ administracji publicznej (zasada oficjalności). Przepis art. 78 k.p.a. stanowi w tym względzie, że żądanie strony dotyczące przeprowadzenia dowodu należy uwzględnić, jeżeli przedmiotem dowodu jest okoliczność mająca znaczenie dla sprawy (§ 1). Organ administracji publicznej może nie uwzględnić żądania (§ 1), które nie zostało zgłoszone w toku przeprowadzania dowodów lub w czasie rozprawy, jeżeli żądanie to dotyczy okoliczności już stwierdzonych innymi dowodami, chyba że mają one znaczenie dla sprawy (§ 2).

Jak zauważa Cz. Martysz, analiza rozwiązań przyjętych w art. 78 k.p.a., wskazuje, że strona ma w zasadzie nieograniczone prawo do zgłaszania nowych dowodów. Organ administracyjny winien te dowody uwzględnić i włączyć je do zgromadzonego już wcześniej materiału dowodowego. Znaczenie ma również to, że organ administracji, co do zasady, może nie uwzględnić żądania przeprowadzenia dowodu tylko w ściśle określonych okolicznościach, wymienionych w art. 78 § 2 k.p.a. Niemniej strona, która nie mogła przytoczyć określonych dowodów w postępowaniu przed organem I instancji, może to uczynić w postępowaniu odwoławczym, a nawet w postępowaniu nadzwyczajnym (Cz. Martysz, Komentarz do art. 78 k.p.a., dostępny w Lex/el.).

Natomiast stosownie do przepisu art. 80 k.p.a. organ ocenia na podstawie całokształtu materiału dowodowego, czy dana okoliczność została udowodniona. Zgodnie z przepisem art. 81 k.p.a. okoliczność faktyczna może być uznana za udowodnioną, jeżeli strona miała możność wypowiedzenia się co do przeprowadzonych dowodów, chyba że zachodzą okoliczności, o których mowa w art. 10 § 2 k.p.a. Jeśli chodzi o postanowienia, to w myśl art. 124 § 2 k.p.a. postanowienie powinno zawierać uzasadnienie faktyczne i prawne, jeżeli służy na nie zażalenie lub skarga do sądu administracyjnego oraz gdy wydane zostało na skutek zażalenia na postanowienie.

Przenosząc powyższe rozważania na grunt rozpoznawanej przez sąd sprawy, trzeba zauważyć, że strona skarżąca wnosząc zażalenie na postanowienie organu I instancji zgłosiła szereg wniosków dowodowych, które – w jej ocenie – miały służyć do ustalenia całokształtu okoliczności faktycznych sprawy. Strona podniosła przy tym, że w postępowaniu pierwszoinstancyjnym nie dano jej możliwości zgłoszenia tych wniosków dowodowych, bo organ nie wezwał strony do wypowiedzenia się co do zebranego materiału dowodowego. Organ II instancji w zaskarżonym postanowieniu stwierdził "brak podstaw do przyjęcia zarzutów" naruszenia art. 10 § 1 k.p.a. (zasada czynnego udziału strony w postępowaniu), przywołując tezy wyroków sądów administracyjnych. Organ II instancji dodał, że inwestor został zawiadomiony o możliwości wypowiedzenia się co do zebranych materiałów dowodowych w zawiadomieniu o wszczęciu postępowania z dnia 21 czerwca 2013 r., co wypełniało wymóg art. 10 k.p.a. Dalej organ II instancji wskazał, że "Niezłożenie konkretnych wniosków dowodowych przez inwestora (...) upoważniał[o] organ do oceny stanu faktycznego na bazie zebranego przez siebie materiału dowodowego, który w sposób jednoznaczny potwierdza samowolne przystąpienie do nielegalnego użytkowania budynku (...)". Jak wynika z uzasadnienia zaskarżonego postanowienia, organ II instancji nie odniósł się w większym zakresie do zgłoszonych w zażaleniu wniosków dowodowych inwestora.

W ocenie sądu rozpoznającego skargę zaprezentowane stanowisko D. Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego we W. nie mogło zostać zaakceptowane. Zaskarżone postanowienie narusza bowiem art. 7, art. 15, art. 77 § 1, art. 78 i art. 124 § 2 oraz art. 138 § 1 pkt 1 w związku z art. 144 Kodeksu postępowania administracyjnego. W ocenie sądu naruszenie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy zakończonej zaskarżonym postanowieniem, co obligowało sąd do uchylenia rozstrzygnięcia organu II instancji.

Wskazać należy, że organ II instancji utrzymując w mocy postanowienie organu powiatowego nie rozważył w ogóle kwestii mocy dowodowej wniosków zgłoszonych w zażaleniu przez inwestora. Organ przyjął, że ustalenia organu I instancji są niewątpliwe, jednak działanie to naruszyło prawo, ponieważ powinnością organu było szczegółowe odniesienie się do każdego wniosku dowodowego inwestora i rozważenie, czy jego przeprowadzenie ma w niniejszej sprawie znaczenie. Odmienne działanie organu II instancji w tych warunkach sprawiło, że strona skarżąca niejako "pozostała w próżni" ze swoimi wnioskami dowodowymi, bo organ nienależycie odniósł się do ich treści, a jedynie przywołał "jednoznaczne" – w swojej ocenie – ustalenia organu I instancji. Tymczasem ustalenia organu powiatowego zmierzały do wykazania, że inwestor nielegalnie użytkuje sporny obiekt, natomiast żądania przeprowadzenia dowodów wysunięte w zażaleniu miały zmierzać do podważenia tego ustalenia. Zignorowanie wniosków dowodowych strony skarżącej w realiach rozpoznawanej sprawy sprawiło, że w rezultacie nie można powiedzieć, aby organ II instancji należycie zebrał i rozpatrzył cały materiał dowodowy mogący mieć znaczenie dla rozstrzygnięcia, ponieważ co do wniosków dowodowych strony skarżącej organ merytorycznie się nie odniósł. Za sprawą takiego działania organu, brak jest podstaw, by uznać okoliczności powoływane w uzasadnieniu zaskarżonego postanowienia za udowodnione. To zaś powoduje, że zastosowanie przepisu art. 138 § 1 pkt 1 w związku z art. 144 k.p.a. (utrzymanie w mocy postanowienia pierwszej instancji) było co najmniej przedwczesne.

Nie jest oczywiście tak, że rolą organu jest gromadzenie dowodów najpierw na potwierdzenie nielegalności użytkowania obiektu budowlanego, a następnie na jego legalność, ale w sytuacji, gdy strona żąda przeprowadzenia określonych dowodów, to zignorowanie tych żądań przez organ stanowi naruszenie prawa. W ocenie sądu rolą organu administracji publicznej jest szczegółowe odniesienie się do zgłoszonych żądań strony, a w szczególności organ powinien rozważyć, czy dany fakt ma znaczenie dla sprawy, czy dana okoliczność wymaga udowodnienia, czy dany środek dowodowy nie jest wykluczony ze względu na przepisy kodeksu, czy dany dowód nie został zgłoszony na okoliczność, która została już stwierdzona innymi dowodami. Dopiero takie podejście do wniosków dowodowych strony może być uznane za należyte ustosunkowanie się do racji i żądań strony postępowania. Takie reguły postępowania obowiązują również wtedy, gdy organ jest przekonany o prawdziwości przyjętych przez siebie ustaleń. Prawo strony do czynnego udziału w postępowaniu nie może polegać tylko na prawie do zgłaszania swoich żądań, ale obejmuje również prawo do ich rozpoznania i rozpatrzenia przez organ w toku postępowania. Rozumowanie organu winno znaleźć odzwierciedlenie w uzasadnieniu faktycznym i prawnym postanowienia.

W świetle powyższego sąd doszedł do przekonania, że zakres ustaleń organu, który może wyniknąć z należytej oceny wniosków dowodowych inwestora może mieć istotny wpływ na wynik sprawy zakończonej zaskarżonym postanowieniem, dlatego zaskarżony akt należało uchylić po myśli art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. z powodu naruszenia wymienionych już przepisów Kodeksu postępowania administracyjnego. Przy tym sąd był zmuszony odstąpić od dalej idącej kontroli prawidłowości zastosowania w niniejszej sprawie przepisów prawa materialnego (ustawa Prawo budowlane) i procesowego, do których nawiązują pozostałe zarzuty skargi. Taka kontrola następuje dopiero po ustaleniu rzeczywistego stanu faktycznego sprawy, w odniesieniu do którego mają znaleźć zastosowanie normy prawa materialnego w niewadliwie przeprowadzonym postępowaniu. W sprawie niniejszej z uprzednio wskazanych przyczyn taka kontrola jest niemożliwa, a wypowiadanie wiążących ocen z zakresu prawa materialnego byłoby przedwczesne (por. wyrok NSA z 10 lutego 1981 r., SA 910/80, ONSA 1981, nr 1, poz. 7 oraz Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, Komentarz pod red. T. Wosia, Warszawa 2005, s. 145). Stąd niecelowe byłoby na obecnym etapie formułowanie przez sąd rozpoznający skargę daleko idących ocen prawnych związanych z zarzutami merytorycznymi podnoszonymi przez skarżącego, ponieważ na skutek wydanego w sprawie wyroku dojść może do dokonania nowych istotnych ustaleń przez organy nadzoru budowlanego.

W związku z tym wiążące dla D. Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego we W. pozostaje wskazanie, by w dalszym postępowaniu należycie rozpatrzyć zażalenie inwestora na postanowienie organu I instancji, przez co należy rozumieć ponowne rozpoznanie sprawy administracyjnej przy uwzględnieniu katalogu możliwych rozstrzygnięć organu II instancji. Przede wszystkim rolą organu będzie szczegółowe odniesienie się do zarzutów i wniosków zgłoszonych w zażaleniu, które to podnoszone również w skardze do sądu administracyjnego – wobec wskazanej przez sąd argumentacji i dokonanego rozstrzygnięcia w sentencji wyroku – pozostają do rozważenia na etapie postępowania administracyjnego.

Odnośnie zaś do wniosków dowodowych zgłoszonych sądowi administracyjnemu, to należało je oddalić w zakresie wniosków o przesłuchanie świadków, o czym postanowiono na rozprawie, ponieważ zgodnie z art. 106 § 3 p.p.s.a. sąd administracyjny może przeprowadzać wyłącznie dowody uzupełniające z dokumentów, jeżeli jest to niezbędne do wyjaśnienia istotnych wątpliwości i nie spowoduje nadmiernego przedłużenia postępowania w sprawie. Wykluczone jest zatem przesłuchiwanie świadków przed sądem administracyjnym. Jeśli chodzi o przeprowadzenie dowodów z dokumentów, to należy powiedzieć, że w myśl art. 133 § 1 p.p.s.a. sąd wydaje wyrok po zamknięciu rozprawy na podstawie akt sprawy przekazanych przez organ administracji publicznej. Z tej racji sąd wziął pod uwagę wszystkie dokumenty wytworzone w niniejszym postępowaniu przez organy administracji oraz przez stronę postępowania, co zaowocować musiało omówionym już rozstrzygnięciem.

Biorąc pod uwagę powyższe rozważania Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w pkt I sentencji wyroku orzekł na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. Natomiast rozstrzygnięcie w pkt II sentencji wyroku ma źródło w art. 152 p.p.s.a. Na zasądzony w pkt III sentencji wyroku zwrot kosztów postępowania sądowego składa się kwota 1.500 zł z tytułu wpisu sądowego od skargi, kwota 2.400 zł z tytułu kosztów zastępstwa procesowego i kwota 17 zł z tytułu zwrotu opłaty skarbowej od pełnomocnictwa (art. 200 p.p.s.a. i art. 205 § 2 p.p.s.a. oraz § 14 ust. 2 pkt 1 lit. a i § 6 pkt 5 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu - Dz.U. z 2013 r. poz. 490).