Wyrok WSA w Opolu, sygn. akt II SA/Op 439/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu
Data orzeczenia: 2016-12-29 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Administracyjne postępowanie
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2.
journal: Dz.U. 2016 poz 471
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Elżbieta Naumowicz Sędziowie Sędzia WSA Teresa Cisyk (spr.) Sędzia WSA Grażyna Jeżewska Protokolant St. sekretarz sądowy Agnieszka Jurek po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 grudnia 2016 r. sprawy ze skargi K. G. i J. G. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Opolu z dnia 15 lipca 2016 r., nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry oddala skargę.


UZASADNIENIE

W dniu 9 października 2014 r. funkcjonariusze Urzędu Celnego w Opolu wraz z funkcjonariuszami Komendy Powiatowej Policji w [...], działając na podstawie ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. nr 168, poz. 1323, z późn. zm.) i ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. nr 201, poz. 1540, z późn. zm. [obecnie: Dz. U. z 2016 r. poz. 471]), zwanej dalej ustawą, a także postanowienia Prokuratora Prokuratury Rejonowej w [...] z dnia 2 października 2014 r., sygn. [...], przeprowadzili kontrolę w zakresie przestrzegania przepisów dotyczących urządzania gier hazardowych w lokalu A przy ul. [...] w [...], w którym J. G. i K. G. prowadzili jako wspólnicy działalność gospodarczą pod nazwą B s.c. K. i J. G. W wyniku kontroli stwierdzono, że w ww. lokalu znajdują się 3 automaty do gry o nazwie [...], włączone i gotowe do prowadzenia gier, w tym między innymi automat [...] nr [...], umieszczony na podstawie umowy najmu 1 m2 powierzchni użytkowej lokalu, zawartej w dniu 24 kwietnia 2014 r. pomiędzy C Sp. o.o. (w organizacji) z siedzibą w [...] - jako najemcą, a B s.c. K. i J. G. - jako wynajmującym. Przebieg i wyniki kontroli, wraz z omówieniem czynności podjętych przez funkcjonariuszy, w tym wykonanej gry kontrolnej, polegającej na odtworzeniu możliwości gry na automacie, zostały utrwalone w protokole z dnia 9 października 2014 r., nr [...] oraz za pomocą kamery video. Sporządzono też dokumentację fotograficzną. Protokół ten został bez uwag podpisany przez obecną podczas podejmowanych czynności R. G., zatrudnioną w lokalu jako barmanka. Opis automatu zamieszczono w protokole oględzin, stanowiącym załącznik do ww. protokołu, podobnie jak protokół przeszukania, zatrzymania rzeczy, pokwitowanie zatrzymania dokumentacji i karta micro SDHC 4GB.

Z treści przedłożonej umowy najmu lokalu wynikało, że wynajmujący zobowiązani są do udostępnienia urządzenia do używania gościom oraz klientom lokalu, bieżącego utrzymania przedmiotu najmu oraz niezwłocznego poinformowania najemcy o uszkodzeniach lub innych wadach, a także w przypadku zgłoszenia przez osoby trzecie roszczeń do urządzenia. Z tytułu najmu najemca zobowiązał się płacić wynajmującym miesięczny czynsz w kwocie 162,60 zł brutto, obejmującej inne koszty powstałe w wyniku eksploatacji wynajmowanej powierzchni, w tym zużytą energię elektryczną. W umowie zastrzeżono nadto, że płatność czynszu następuje tylko w przypadku używania przez najemcę wynajętej powierzchni lokalu zgodnie z jej przeznaczeniem i obejmuje ilość dni rzeczywistej eksploatacji wynajętej powierzchni. W przypadku ingerencji osób trzecich lub organów administracji w stosunku do urządzenia, wynajmujący zobligowany był postępować zgodnie z instrukcją stanowiącą załącznik do umowy. Do powyższej umowy załączono "Opinię prawną" oraz oświadczenie wynajmującego o zapoznaniu się z książką "Opinie prawne".

Natomiast w ramach prowadzonego odrębnie postępowania karno-skarbowego o sygn. akt [...], przeprowadzono dowód z opinii biegłego sądowego przy Sądzie Okręgowym w [...] z zakresu informatyki, telekomunikacji i automatów do gier – R. R., sporządzonej w dniu 6 lipca 2015 r. W opinii tej biegły stwierdził, że badane urządzenie elektroniczne [...] nr [...] umożliwia prowadzenie działalności komercyjnej, gry komputerowe rozgrywane na tym automacie mają charakter losowy, a wynik uzyskany w każdej grze jest losowy i niezależny od umiejętności (zręczności) grającego bądź jego zdolności psychomotorycznych. Grający nie ma realnego wpływu na to, w jakiej konfiguracji zatrzymują się i układają symbole skutkujące wygraną, tym samym prowadzone na urządzeniu gry spełniają kryteria gier na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych.

Na podstawie powyższych ustaleń Naczelnik Urzędu Celnego w Opolu postanowieniem z dnia 30 listopada 2015 r., wszczął z urzędu wobec K. G. i J. G., prowadzących jako wspólnicy działalność gospodarczą B s.c., postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry i jednocześnie postanowił o włączeniu do postępowania protokołu z kontroli, protokołu oględzin automatu, protokołu zatrzymania rzeczy wraz z pokwitowaniem, pokwitowanie zatrzymania dokumentacji, umowy najmu z dnia 24 kwietnia 2014 r., protokołu przeszukania, postanowienia o przeszukaniu z dnia 2 października 2014 r., notatki urzędowej funkcjonariusza KPP w [...] z dnia 19 września 2014 r., opinii biegłego z dnia 6 lipca 2015 r. z wyłączeniem dokumentacji zdjęciowej oraz protokołu przesłuchania w charakterze świadka R. P. z dnia 16 czerwca 2015 r.

Kolejnym postanowieniem z dnia 10 lutego 2016 r. Naczelnik Urzędu Celnego w Opolu włączył do postępowania dowody zgromadzone w toku prowadzonego postępowania karno-skarbowego, tj. protokoły przesłuchania w dnia 30 lipca 2014 r. w charakterze świadka M. H., E. W., K. G. i J. G.

Decyzją z dnia 31 marca 2016 r., nr [...], Naczelnik Urzędu Celnego w Opolu, działając na podstawie art. 207 § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2012 r. poz. 749, z późn. zm. [aktualnie Dz. U. z 2015 r. poz. 613 - dop. Sądu]) oraz art. 2 ust. 3-5, art. 4 ust. 2, art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2, art. 90 i art. 91 ustawy, wymierzył J. G. i K. G., wspólnikom spółki cywilnej B, karę pieniężną w kwocie 12.000 zł z tytułu urządzania gier na automacie [...] nr [...], poza kasynem gry. W uzasadnieniu organ wskazał, że w myśl definicji z art. 2 ust. 3 oraz ust. 5 ustawy, gry hazardowe na automatach muszą spełniać kryteria polegające na organizowaniu ich w celach komercyjnych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, przy czym wymóg uzyskiwania wygranych pieniężnych nie musi być spełniony. Wystarczającym warunkiem do uznania za grę na automacie będzie losowy charakter gry rozgrywanej przy pomocy takiego urządzenia. Dalej, organ stwierdził, że po dokonaniu szczegółowej analizy protokołu z przeprowadzonej gry kontrolnej oraz opinii biegłego, uznał, iż gry organizowane przy pomocy przedmiotowego automatu miały charakter komercyjny (dochodowy) oraz były grami o wygrane pieniężne i zawierały element losowy. Odnosząc się natomiast do kwestii, kto urządzał gry na przedmiotowym urządzeniu, organ przedstawił obszerną analizę słownikową pojęcia "urządzać". Stwierdził, że jest ono szerokie i obejmuje zarówno organizowanie jakiegoś przedsięwzięcia, jak też jego prowadzenie, bycie odpowiedzialnym za funkcjonowanie i przebieg czegoś, zajmowanie się czymś, wykonywanie, kontynuowanie jakiejś czynności, działalności. Na tej podstawie wywiódł, że na gruncie omawianej ustawy o grach hazardowych zwrot "urządzający" oznacza kogoś kto zapewnia/stwarza/organizuje/wykonuje/prowadzi komuś warunki umożliwiające udział m.in. w grze na automatach prowadzonej poza kasynem gry. Poddając ocenie zebrane w trakcie postępowania dowody w postaci przesłuchań świadków oraz zabezpieczonej dokumentacji, w tym umów najmu i notatki urzędowej funkcjonariusza KPP w [...], organ wskazał, że z zeznań świadków będących pracownikami obsługi lokalu, wynika, iż osoby te włączały i wyłączały automat, a ponadto w sytuacji, gdy urządzenie wypłacało mniejszą ilość pieniędzy niż liczba punktów, telefonicznie informowały pracodawcę - K. G., który polecał wyłączać automat, a następnie przyjeżdżał z właścicielem automatu i wspólnie sprawdzali punkty oraz kwoty do wypłaty. Z zeznań K. G. wynika ponadto, że na jego polecenie na automatach wywieszono napisy "Prosić bufetową aby potwierdziła wygraną" "Do wypłaty wołać bufetową", natomiast urządzenia same wypłacają wygrane. O fakcie większych wygranych jest on zawiadamiany przez barmankę, powiadamia właściciela automatu i jednocześnie zabezpiecza urządzenie przez jego wyłączenie, co ma zapobiec utracie punktów świadczących o wygranej. Świadek R. P. zeznał natomiast, że w dniu 19 września 2014 r. grając w lokalu wygrał 2.700 zł, której to wygranej nie wypłacił automat, natomiast właściciel lokalu polecił barmance wypłacenie 1.000 zł, a pozostała część została wypłacona po kilku dniach. W związku z tym zdarzeniem miała miejsce interwencja Policji, przy czym ze sporządzonej przez funkcjonariusza notatki wynika, że obsługa lokalu potwierdziła wygraną oraz wskazała, że przy większych kwotach wygranych właściciel lokalu wypłaca osobiście w terminie siedmiu dni. Na tej podstawie organ stwierdził, że zdarzenie z dnia 19 września 2014 r. nie jest jedynym dowodem pozwalającym na uznanie, że strona postępowania była urządzającym gry hazardowe na przedmiotowym automacie. Organ wskazał, że chociaż celem umowy był najem powierzchni użytkowej lokalu, to właściciele tego lokalu byli zobowiązani do zapewnienia odpowiednich i niezbędnych warunków do korzystania z urządzenia przez gości i klientów lokalu (sprzątanie przedmiotu najmu i podłączenie do instalacji elektrycznej), za co otrzymywali ekwiwalent w postaci czynszu. Dodatkowo właściciel lokalu miał współdziałać z właścicielem urządzenia poprzez aktywny nadzór nad urządzeniem i bieżące informowanie zarówno o jego stanie, jak i w przypadku ingerencji organów administracji. Według organu, przy zachowaniu podstawowych zasad logiki i doświadczenia życiowego zapis taki winien wzbudzać wątpliwości co do legalności działania urządzenia. Powyższą argumentację wzmacniają zeznania świadków - obsługi lokalu oraz zeznania właściciela. W związku z tym, udostępniając i czerpiąc korzyści z gry na ww. automacie, strona postępowania urządzała w celu komercyjnym gry o charakterze hazardowym, przy czym po sprawdzeniu w Krajowym Systemie Automatów do Gier (KRAG) ustalone zostało, że nie posiadała ona zezwolenia na prowadzenie kasyna gry, zatem gry urządzane były poza kasynem gry. To z kolei uzasadniało wymierzenie kary pieniężnej w wysokości 12.000 zł, na podstawie art. 89 ust.1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy. Organ zaznaczył, że stroną postępowania są wspólnicy spółki cywilnej, którzy stosownie do art. 864 K.c. za jej zobowiązania odpowiadają solidarnie.

Dalej organ przedstawił stanowisko w kwestii braku notyfikacji przepisów ustawy i wywiódł, że przepisu art. 14 ust. 1 ustawy nie można uznać za przepis techniczny w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE L z 1998 r. Nr 204, str. 37, z późn. zm. - zwanej dalej dyrektywą 98/34/WE) i wskazał na wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 marca 2015 r., P 4/14. Dlatego, zgodnie z art. 6 ust. 1 ustawy, działalność w zakresie gry na automacie, którego dotyczy postępowanie, może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry. Stwierdził, że Spółka takiej koncesji nie posiada, wobec czego występuje przesłanka z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy i strona podlega karze pieniężnej jako urządzający gry na automatach poza kasynem gry.

Od powyższej decyzji J. i K. G. wnieśli odwołanie, w którym zarzucili organowi pierwszej instancji naruszenie przepisów prawa materialnego:

- art. 6 ust. 1 w zw. z art. 14 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 ustawy poprzez ich błędną wykładnię i przyjęcie, że organizowanie gier na zatrzymanych urządzeniach może naruszać przepisy tej ustawy i zastosowanie ich w sprawie w sytuacji, gdy przepis art. 14 ust. 1 i art. 6 ust. 1 tej ustawy, jako niezgodny z art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE nie może być stosowany w stosunku do osób prywatnych - zarówno fizycznych, jak i prawnych, a oba te przepisy stanowią normy dopełniające podstawy wymierzania sankcji przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2;

- art. 2 ust. 6 ustawy poprzez wydanie zaskarżonej decyzji pomimo braku decyzji ministra właściwego do spraw finansów publicznych rozstrzygającej, czy gry zainstalowane w przedmiotowym urządzeniu są grami na automacie w rozumieniu ustawy;

- art. 6 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy poprzez ich błędną wykładnię oraz zastosowanie i przyjęcie, że przepisy te mają zastosowanie do osób fizycznych, gdy tymczasem adresatami tego przepisu mogą być jedynie podmioty wskazane w art. 6 ust. 4, tj. spółki z ograniczoną odpowiedzialnością i spółki akcyjne.

Dodatkowo wskazali na błędne ustalenie stanu faktycznego przez przyjęcie, że byli podmiotami urządzającymi gry na automatach. W tym zakresie w uzasadnieniu odwołania podnieśli, że jedynie wynajęli powierzchnię zewnętrznej firmie zajmującej się instalacją urządzeń elektronicznych i nie mogą ponosić odpowiedzialności za działania tej firmy, zaś rozszerzenie pojęcia "urządzający" stanowi nadinterpretację organu. Na tej podstawie domagali się uchylenia zaskarżonej decyzji w całości i wydania orzeczenia co do istoty sprawy, tj. zmiany decyzji poprzez odmowę wymierzenia nałożonej nią kary i umorzenie postępowania. Alternatywnie wnieśli o uchylenie decyzji organu pierwszej instancji i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania temu organowi. W wyniku rozpatrzenia odwołania, decyzją z dnia 15 lipca 2016 r., nr [...], Dyrektor Izby Celnej w Opolu na podstawie art. 233 § 1 pkt 1, art. 207 § 1, art. 235, art. 210 Ordynacji podatkowej oraz art. 2 ust. 3-5, art. 4 ust. 2, art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 89 ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i art. 91 ustawy, utrzymał w mocy decyzję organu pierwszej instancji. W uzasadnieniu zrelacjonował przebieg postępowania, przytoczył treść przepisów mających zastosowanie w sprawie i stwierdził, że rozróżniają one trzy cechy charakteryzujące gry na automatach w rozumieniu ustawy, tj. możliwość uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, występujący w takiej grze element losowości oraz organizowanie gry w celach komercyjnych, przy jednoczesnej niemożności uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej. Ponadto wskazał na ustalenia dokonane podczas kontroli przeprowadzonej w dniu 9 października 2014 r., a także omówił szczegółowo treść zeznań świadków - M. H., E. W., K. G., R. P. oraz treść umowy najmu z dnia 24 kwietnia 2014 r. i opinii biegłego R. R. Oceniając zebrany w sprawie materiał dowodowy organ odwoławczy stwierdził, że badany automat jest urządzeniem elektronicznym, na którym organizowane były w celach komercyjnych gry o wygrane pieniężne, w których gra zawiera element losowości, co wypełnia definicję gry na automatach określoną w art. 2 ust. 3 ustawy. Grający nie ma realnego wpływu na konfigurację, w jakiej zatrzymają się symbole, a jego zadaniem jest tylko wybór stawki, naciśnięcie odpowiedniego przycisku i bierna obserwacja przypadkowego samoczynnego zatrzymania się bębnów. Organ zauważył, że urządzenie zainstalowane w A wypłacało samoistnie wygrane i nie wymagało w każdym momencie bezpośredniej obecności właściciela automatów oraz obsługi lokalu przy rozgrywaniu gier przez klientów. W przypadku pojawienia się wygranej, gdy klient nie znał wartości wygranych punktów niezbędne było udzielenie przez obsługę lokalu wyjaśnień, w jaki sposób punkty przeliczane są na wygrane. Organ dostrzegł, że świadek E. W. zeznała, iż przypadku, gdy automat nie posiadał kwoty koniecznej do wypłaty wygranej, obsługa lokalu wyłączała automat i informowała o tym fakcie właściciela lokalu, który następnie informował właściciela automatów, a ten - po zweryfikowaniu punktów - wypłacał wygraną bezpośrednio klientowi. Z zeznań M. H. wynika natomiast, że dokonywała ona wypłaty wygranych w przypadku różnicy pomiędzy wygraną a wypłaconą kwotą. Organ uznał, że z uwagi na występującą w tych zeznaniach rozbieżność nie można uznać za udowodniony fakt wypłaty wygranej przez obsługę lokalu lub przez stronę. Zaznaczył również, że właściciel lokalu dokonał wypłaty wygranej w dniu 19 września 2009 r. w związku ze zdarzeniem, w którym uczestniczył R. P., jednak brak jest dowodów, że strona wypłacała wygrane w sposób ciągły. W dalszej kolejności, odnosząc się do definicji "urządzający gry na automacie", organ odwoławczy stwierdził, że urządzający to osoba/podmiot, który planuje, aranżuje, powołuje do życia, tworzy, organizuje jakieś przedsięwzięcie. W tym kontekście "urządzanie gier" obejmuje podejmowanie aktywnych działań, czynności dotyczących zorganizowania przedsięwzięcia w zakresie gier na automatach, w znaczeniu art. 2 ust. 3 i ust. 5 ustawy. Natomiast "urządzający gry" w rozumieniu art. 89 ust. 1 ustawy, to podmiot realizujący, wykonujący te działania. Jednocześnie organ wskazał, iż umowa cywilnoprawna zawarta pomiędzy stroną a Spółką C, oznaczona jako umowa najmu, wykraczała poza definicję umowy najmu określoną w art. 659 § 1 K.c. W umowie tej, jako przedmiot najmu uznano powierzchnie przeznaczone na zainstalowanie urządzenia elektronicznego. Zapisy umowy zobowiązywały najemcę do wykonania określonych czynności związanych z prowadzeniem gier i czynności te miały miejsce w rzeczywistości. Strona nie tylko zapewniała klientom lokalu nieskrępowany dostęp i swobodę korzystania z automatów i dostarczała energię elektryczną, ale przede wszystkim sprawowała pieczę nad automatem i obowiązana była zgodnie z umową sprawdzić numery przyjmowanego urządzenia, uruchamiała automat w godzinach otwarcia lokalu, zabezpieczała automat w przypadku wygranej oraz informowała klientów o działaniu urządzenia. Bez udziału strony niemożliwa była realizacja wygranej w przypadku braku gotówki w automacie. W ocenie organu, te okoliczności świadczą o wspólnym prowadzeniu przedsięwzięcia, gdzie jedna strona wniosła automaty do gier, a druga - miejsce ich eksploatacji, jak również wykonuje określone czynności w związku z funkcjonowaniem tego urządzenia. W takim wypadku bez udziału jednej ze stron przedsięwzięcie nie mogłoby zostać zrealizowane, stąd każdą ze stron takiej umowy należy uznać za urządzającą gry. Zdaniem organu odwoławczego, w związku z powyższym uprawnione jest uznanie spółki cywilnej za urządzającą gry na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 ustawy, w miejscu nieposiadającym statusu kasyna gry, a stan faktyczny sprawy podlegał subsumcji pod normę prawną zawartą w art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy, co skutkuje wymierzeniem kary w wysokości 12.000 zł. W dalszej kolejności organ odwoławczy odniósł się do zarzutów odwołania i w tym zakresie wyjaśnił, że w uchwale Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16, przesądzono, iż urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem, podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy. W kwestii braku wydania przez Ministra Finansów decyzji na podstawie art. 2 ust. 6 ustawy wskazał, że decyzję taką wydaje ten organ tylko w sytuacji, gdy z takim wnioskiem występuje podmiot, który planuje lub realizuje dane przedsięwzięcie, a więc gdy postępowanie prowadzone jest na wniosek strony. Powyższe nie wyłącza zatem uprawnień funkcjonariuszy celnych do przeprowadzenia czynności kontrolnych na podstawie art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej. Natomiast względem stosowania kar pieniężnych wobec osób fizycznych naruszających przepisy ustawy wypowiedział się również Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 21 października 2015 r., sygn. akt 32/12, uznając za zgodne z art. 2 Konstytucji RP przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzanie kary pieniężnej osobie fizycznej skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 K.k.s.

Na powyższą decyzję J. G. i K. G. wnieśli do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Opolu jednobrzmiące skargi, w których powtórzyli zarzuty podniesione w odwołaniu, dotyczące naruszenia art. 6 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1 ustawy. Na tej podstawie domagali się uchylenia w całości decyzji organu odwoławczego oraz poprzedzającej ją decyzji organu pierwszej instancji i umorzenia postępowania, ewentualnie uchylenia w całości decyzji organu odwoławczego i przekazania sprawy temu organowi do ponownego rozpoznania, a także zasądzenia na rzecz skarżących kosztów sądowych poniesionych w sprawie. Dodatkowo zarzucili naruszenie art. 2 ust. 3 ustawy poprzez jego błędną wykładnię i w konsekwencji błędne uznanie, że przepis ten został skutecznie notyfikowany, co ma ten skutek, że jako przepis uzupełniający unormowanie z art. 14 ustawy, nie można wymierzyć skarżącym kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy, gdyż odsyła on do definicji zawartej w art. 2 ust. 3 ustawy. W zakresie zarzutu naruszenia przepisów prawa procesowego wskazali na art. 181, 187 § 1, art. 191 w zw. z art. 120 oraz 121 § 1 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 91 ustawy poprzez dokonanie całkowicie dowolnej oceny dowodów zgromadzonych w postępowaniu, ich wybiórczą ocenę oraz zaniechanie podjęcia wszelkich niezbędnych działań w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy i w konsekwencji, w sposób dowolny uznania, że skarżący to osoby urządzające gry na automatach w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy. Zarzucili także naruszenie art. 233 § 1 pkt 1 lit. a Ordynacji podatkowej poprzez utrzymanie w mocy wadliwej decyzji organu pierwszej instancji, mimo że istniały podstawy do jej uchylenia i przekazania sprawy organowi pierwszej instancji do ponownego rozpoznania lub umorzenia postępowania. W uzasadnieniu skargi rozwinęli obszernie zagadnienie dotyczące braku notyfikowania przepisów ustawy. W tym zakresie powołali się na orzecznictwo Naczelnego Sądu Administracyjnego, z którego - zdaniem skarżących - jednoznacznie wynika, iż przepis art. 14 ust. 1 ustawy ma charakter techniczny, a wobec braku jego notyfikacji nie może być stosowany, co w konsekwencji uniemożliwia wymierzenie kary na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Dodali, że art. 2 ust. 3 ustawy ma charakter techniczny, a wobec braku jego notyfikacji zarówno w roku 2009, jak i w roku 2014, jest bezskuteczny w zakresie maszyn niskostawkowych.

W odpowiedziach na skargi Dyrektor Izby Celnej w Opolu, podtrzymując argumentację przedstawioną w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, wniósł o oddalenie skarg.

Postanowieniem z dnia 4 października 2016 r., sygn. akt II SA/Op 440/16, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu, na podstawie art. 111 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2016 r. poz. 718, z późn. zm.), zwanej dalej P.p.s.a., połączył do wspólnego rozpoznania i rozstrzygnięcia sprawę o sygnaturze II SA/Op 440/16 ze skargi J. G. ze sprawą o sygnaturze II SA/Op 439/16 ze skargi K. G. oraz postanowił o prowadzeniu tych spraw pod sygnaturą II SA/Op 439/16.

Na rozprawie sądowej pełnomocnik skarżącego podtrzymał skargę i wywody w niej zawarte. Wnosił o zasądzenie kosztów zastępstwa procesowego. Akcentował, że do materiału dowodowego został włączony protokół zeznań świadków przeprowadzonych w lipcu 2014 r., podczas gdy kontrola miała miejsce w październiku 2014 r., a zeznania świadków dotyczą innego zdarzenia niż to, które było opisywane przez organy. Wywodził, że błędne jest zakwalifikowanie umowy najmu jako cywilnoprawnej umowy dzierżawy. Zeznania świadków oraz treść umowy wskazują, że w istocie zawarta została umowa najmu. Dodał, że organ powołuje się na jeden incydent, jaki miał miejsce w dniu 19 września 2014 r., przy czym było to zdarzenie wyjątkowe, podczas gdy pojęcie organizowania gier wiąże się z czynnościami o charakterze ciągłym i aktywnymi działaniami przy eksploatacji urządzeń. Wnosił na podstawie art. 106 P.p.s.a. o przeprowadzenie dowodu z dokumentów zebranych w postępowaniu karno-skarbowym. Skarżący popierał stanowisko swojego pełnomocnika.

Pełnomocnik organu wnosił i wywodził jak w odpowiedzi na skargę. Dodał, że w lokalu skarżącego kontrole były przeprowadzane kilkakrotnie i zostały wykorzystane zeznania świadków z tamtych postępowań, niemniej jednak aktualna kontrola wykazała analogiczne czynności. Odnośnie treści umowy najmu zawartej ze spółką C podkreślił, że skarżący zobowiązał się przejąć pieczę oraz wykonywać określone czynności, a ponadto w piśmie procesowym z dnia 17 grudnia 2015 r. wskazał na sposób postępowania w sytuacji, gdy automat nie wypłacił wygranej, przyznając tym samym, że bez uczestnictwa pracowników lokalu automat nie mógłby realizować wygranej. Stanowi to dowód na to, że strona czynnie uczestniczyła w organizowaniu gier na automacie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu zważył, co następuje:

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Zgodnie z przepisem art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2016 r. poz. 1066), sądy administracyjne kontrolują działalność administracji publicznej pod względem zgodności z prawem. Oznacza to, że w postępowaniu sądowym nie mogą być brane pod uwagę argumenty natury słusznościowej czy celowościowej. Badana jest wyłącznie legalność aktu administracyjnego, czyli prawidłowość zastosowania przepisów prawa do zaistniałego stanu faktycznego, trafność ich wykładni oraz prawidłowość przyjętej procedury.

Stosownie do art. 134 § 1 P.p.s.a., sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz wskazaną podstawą prawną. Oznacza to, że sąd bierze z urzędu pod uwagę wszelkie naruszenia prawa procesowego i materialnego niezależnie od treści podnoszonych w skardze zarzutów, jednakże w zakresie oceny legalności nie może wykraczać poza sprawę, która była lub winna być przedmiotem postępowania przed organami administracji publicznej i której dotyczy zaskarżone rozstrzygnięcie.

Na zasadzie art. 145 § 1 pkt 1 P.p.s.a., uwzględnienie skargi następuje w przypadku naruszenia prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy (lit. a), naruszenia prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego (lit. b) lub innego naruszenia przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy (lit. c). W przypadku braku wskazanych uchybień, jak również braku przyczyn uzasadniających stwierdzenie nieważności aktu bądź stwierdzenia wydania go z naruszeniem prawa (art. 145 § 1 pkt 2 i pkt 3 P.p.s.a.), skarga podlega natomiast oddaleniu, na podstawie art. 151 P.p.s.a.

Przeprowadzona przez Sąd, w granicach tak określonej kognicji, kontrola legalności zaskarżonej decyzji, a także - z mocy art. 135 P.p.s.a. - decyzji organu pierwszej instancji wykazała, że decyzje te nie naruszają prawa. Sąd nie stwierdził nieprawidłowości zarówno co do ustalenia stanu faktycznego sprawy, jak i w zakresie zastosowania do niego przepisów prawa materialnego. W ocenie Sądu, postępowanie wyjaśniające zostało przeprowadzone prawidłowo, ustalenia organów nie pozostawiają wątpliwości, a ocena dokonana na podstawie przyjętych ustaleń znajduje umocowanie w zgromadzonym materiale dowodowym. Sąd nie dopatrzył się uchybień, które uzasadniałyby zastosowanie art. 145 § 1 P.p.s.a. Z tego powodu Sąd uznał, że zaskarżona decyzja jest prawidłowa, a skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Odnosząc się do przedmiotu kontroli przypomnieć na wstępie przyjdzie, że zaskarżoną decyzją nałożono karę pieniężną w kwocie 12.000 zł za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry.

W związku z faktem, że skarżący prowadzą działalność w formie spółki cywilnej, odnotować w tym miejscu trzeba, iż na podstawie art. 8 ustawy, do postępowań w sprawach określonych w ustawie stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa, chyba że ustawa stanowi inaczej. Jednocześnie art. 91 ustawy stanowi, że przepisy Ordynacji podatkowej stosuje się odpowiednio do kar pieniężnych. Według art. 135 Ordynacji podatkowej, zdolność prawną i zdolność do czynności prawnych w sprawach podatkowych ocenia się według przepisów prawa cywilnego, jeżeli przepisy prawa podatkowego nie stanowią inaczej. W tych okolicznościach zdolność prawną i zdolność do czynności prawnych spółki cywilnej w toku postępowania dotyczącego wymierzenia kary pieniężnej na podstawie ustawy określa się zatem na zasadach ustalonych w Kodeksie cywilnym.

Dodać można, że w myśl art. 4 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (Dz. U. nr 173, poz. 1807, obecnie: Dz. U. z 2016 r. poz. 1829) przedsiębiorcą jest osoba fizyczna, osoba prawna oraz jednostka organizacyjna, której odrębna ustawa przyznaje zdolność prawną (ust. 1). Za przedsiębiorców uznaje się także wspólników spółki cywilnej w zakresie wykonywanej przez nich działalności gospodarczej (ust. 2). W tym kontekście podmiotem gospodarczym jest więc wspólnik spółki cywilnej; nie jest nim natomiast spółka, będąca wyłącznie wielostronnym stosunkiem zobowiązaniowym, ukształtowanym przez jej wspólników na zasadach i na warunkach określonych w kodeksie cywilnym (art. 860 K.c.). Spółce cywilnej nie przysługuje podmiotowość prawna, zatem stroną zawieranych umów oraz podmiotami praw i obowiązków są solidarnie wszyscy wspólnicy, a nie spółka. W konsekwencji również wszyscy wspólnicy, a nie spółka są stroną postępowania administracyjnego oraz sądowoadministracyjnego.

W niniejszej sprawie organ pierwszej instancji od początku prowadził postępowanie w stosunku do J. G. i K. G. jako wspólników spółki cywilnej B i opierając się na ustaleniach kontroli przeprowadzonej w dniu 9 października 2014 r. przez funkcjonariuszy Urzędu Celnego w Opolu w lokalu A, znajdującym się w [...] przy ul. [...], uznał, że skarżący urządzali gry na automatach poza kasynem gry. Organ odwoławczy zaskarżoną decyzją, opartą o przepis art. 233 § 1 pkt 1 Ordynacji podatkowej, utrzymał tę decyzję w mocy, pomimo tego, że w uzasadnieniu swego rozstrzygnięcia błędnie stwierdził, iż to spółka urządzała gry na automacie. Należy zważyć, że utrzymanie w mocy decyzji organu pierwszej instancji oznacza w szczególności utrzymanie w mocy jej podstawowego, koniecznego elementu, jakim jest rozstrzygnięcie. W rozstrzygnięciu decyzji zostaje wyrażona wola organu odwoławczego załatwiającego sprawę w tej formie. Nie można też nie dostrzegać, że adresatami decyzji wydanej w drugiej instancji byli jednak skarżący jako wspólnicy spółki. Dlatego te wadliwości zaskarżonej decyzji nie mogły mieć wpływu na wynik sprawy.

Oceniając nadal zaskarżoną decyzję odnotować trzeba, że jako podstawę prawną rozstrzygnięcia Dyrektor Izby Celnej w Opolu podał przepisy art. 2 ust. 3 -5, art. 4 ust. 2, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 oraz art. 90 ust. 1 i art. 91 cyt. wyżej ustawy z dnia 14 listopada 2009 r. o grach hazardowych, zwanej nadal ustawą. Uwzględniając powyższe regulacje zauważenia wymaga, że stosownie do art. 2 ust. 3 ustawy, grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. W myśl art. 2 ust. 4 ustawy, wygraną rzeczową w grach na automatach jest przy tym wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. Definicja pojęcia gry na automatach, w rozumieniu komentowanej ustawy, ulega dalszemu rozszerzeniu, bowiem za taką grę, zgodnie z art. 2 ust. 5 ustawy, uznaje się także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie mają możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

W orzecznictwie sądowoadministracyjnym przyjęto, że użyte w art. 2 ust. 3 ustawy sformułowanie "element losowości", oznacza, że taką cechę ma gra, której wynik jest nieprzewidywalny dla grającego, czyli nie zależy od jego umiejętności fizycznych i psychicznych, tj. zręczności, woli czy wiedzy (por. wyrok NSA z 17 grudnia 2014 r., II GSK 1713/13; wyrok WSA w Rzeszowie z 23 grudnia 2015 r., II SA/Rz 397/15, dostępne - tak jak wszystkie orzeczenia powołane w niniejszym uzasadnieniu - na stronie internetowej Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych http://www.orzeczenia.nsa.gov.pl ). Stąd też, aby uznać, że dane urządzenie stanowi automat do gry w rozumieniu ustawy, wystarczy stwierdzić, że cechą przeprowadzanej na nim gry jest jej organizowanie w celach komercyjnych, oraz że ma ona charakter losowy, co jest wystarczające do uznania, że urządzanie gier na takim automacie podlega działalności koncesjonowanej, nawet jeżeli nie występuje tutaj wygrana pieniężna lub rzeczowa, polegająca chociażby na przedłużeniu czasu gry bez wpłaty stawki, czy rozpoczęciu nowej gry, poprzez wykorzystanie wygranej (punktów) z poprzedniej gry.

W niniejszej sprawie organy celne wykazały, że gra na badanym urządzeniu charakteryzuje się tymi cechami. W wyniku przeprowadzonego w trakcie kontroli eksperymentu stwierdzono bowiem, że gry przedmiotowym automacie odbywają się według sposobu i zasad jak dla automatów o niskich wygranych, mają charakter losowy, grający nie miał wpływu na wynik zmieniającego się układu symboli na ekranie oraz moment zatrzymania gry, a urządzenie dokonywało bezpośrednich wypłat wygranych. Organizowanie gier było nastawione na zysk, związany z odnoszeniem korzyści z wpłat inicjujących grę, przez osoby uczestniczące w grze (charakter odpłatny gry), a ponadto odbywało się na urządzeniu wystawionym w miejscu cechującym się dostępnością dla nieograniczonej liczby grających. Podczas gry na automacie istniała możliwość uzyskiwania wygranych. Te ustalenia potwierdzone zostały przez biegłego sądowego Sądu Okręgowego w [...] – R. R., który w opinii z dnia 6 lipca 2015 r., stwierdził, że badany automat – [...] nr [...], jest urządzeniem elektronicznym, które umożliwia rozegranie gier o charakterze losowym, niezależnym od woli gracza, co wyczerpuje legalną definicję gier na automatach, określoną w art. 2 ust. 3 ustawy. Nadto gry urządzane są w celach komercyjnych, albowiem uruchamiają się po zasileniu ich środkami pieniężnymi.

Odnośnie doboru środków dowodowych, zupełności materiału dowodowego oraz wszechstronności jego rozpatrzenia należy uznać, że organy prowadzące postępowanie podjęły wszelkie działania niezbędne w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy, nie naruszając reguł procesowych gwarantujących prawidłowość ustalenia podstawy faktycznej oraz ochronę praw strony. Również materiał dowodowy został zebrany i rozpatrzony w sposób wyczerpujący i pełny.

Zgodnie z art. 180 § 1 Ordynacji podatkowej, jako dowód należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem. Uwzględniając powyższą regulację, stwierdzić należy, że organy prawidłowo dokonały w niniejszej sprawie ustaleń na podstawie materiałów zgromadzonych podczas czynności przeprowadzonych przed wszczęciem postępowania m.in. w postaci protokołu zatrzymania automatu i dokumentacji, protokołu oględzin oraz opinii biegłego sądowego R. R., sporządzonej na potrzeby innego postępowania. Wprawdzie nie stanowiła ona opinii, o której mowa w art. 197 Ordynacji podatkowej, niemniej jednak zawierała wiadomości specjalne mające znaczenie dla potwierdzenia ustaleń organu. Żaden przepis nie formułuje zakazu korzystania przez organy z dokumentacji zgromadzonej w aktach innej sprawy, a na podstawie powoływanego art. 180 § 1 Ordynacji podatkowej, należy przyjąć, że może ona stanowić dowód w sprawie. Odnotować też przyjdzie, że opinia biegłego R. R. została sporządzona zgodnie z wymogami określonymi w art. 193 § 1 oraz art. 200 § 2 K.p.k., wskazano w niej na wykonane czynności i opisano przebieg prowadzonego badania. Miała ona na celu stwierdzenie okoliczności o istotnym znaczeniu dla rozstrzygnięcia sprawy, a związanych z funkcjonowaniem przedmiotowego automatu, do czego potrzebne było posiadanie wiadomości specjalnych. Dlatego też, zasadnie uwzględniono tę opinię, jako dokument istotny przy ustalaniu stanu faktycznego.

W konsekwencji, trafnie organy przyjęły, że na badanym automacie urządzane były gry o charakterze komercyjnym i losowym, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej. Dawało to podstawę do stwierdzenia, że badane urządzenie jest automatem do gry w rozumieniu art. 2 ust. 3 ustawy.

W tych okolicznościach należało uznać, że ustalony stan faktyczny uprawniał organy celne do zastosowania przepisów ustawy o grach hazardowych i oceny skontrolowanej działalności przez pryzmat jej przepisów i zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy

Po myśli art. 89 ust. 1 ustawy, karze pieniężnej podlega: urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry (pkt 1), urządzający gry na automatach poza kasynem gry (pkt 2), uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia (pkt 3). Wysokość tej kary ustalona została wprost w art. 89 ust. 2 ustawy, według którego wynosi ona 100% przychodu uzyskanego z urządzanej gry w odniesieniu do urządzającego gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry (pkt 1), natomiast w odniesieniu do urządzającego gry na automatach poza kasynem gry wynosi 12.000 zł od każdego automatu (pkt 2 ). Na zasadzie art. 90 ustawy kary pieniężne wymierza, w drodze decyzji, naczelnik urzędu celnego, na którego obszarze działania jest urządzana gra hazardowa, zgodnie zaś z art. 91 ustawy, do kar pieniężnych stosuje się odpowiednio przepisy Ordynacji podatkowej.

W tym miejscu dodać należy, że stosownie do art. 3 ustawy, urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. Z art. 6 ust. 1 ustawy wynika natomiast, że działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry. Z kolei, po myśli art. 14 ust. 1 ustawy - w brzmieniu aktualnym i obowiązującym w dacie wydawania w niniejszej sprawie decyzji - urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, w tym turniejów gry pokera, gier w kości oraz gier na automatach jest dozwolone wyłącznie w kasynach gry na zasadach i warunkach określonych w zatwierdzonym regulaminie i udzielonej koncesji lub udzielonym zezwoleniu, a także wynikających z przepisów ustawy. Na dzień 9 października 2014 r., kiedy dokonano zatrzymania przedmiotowego automatu, przepis art. 14 ust. 1 ustawy również stanowił, że urządzanie gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry.

W ocenie Sądu, materiał dowodowy uwzględniony przez organy i znajdujący się w przedłożonych wraz ze skargą aktach administracyjnych sprawy, dawał podstawy do przyjęcia, że skarżący byli podmiotami "urządzającymi gry" w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy. Przypomnieć trzeba, że zgodnie z tym przepisem sankcja w postaci kary pieniężnej nakładana jest na podmioty urządzające gry hazardowe i gry na automatach, a więc dokonujące "urządzania gier". Zasadnie wskazywały organy, że zwrot ten nie posiada w ustawie definicji legalnej, co powoduje, że dokonując wykładni tego przepisu należy uwzględnić powszechnie przyjęte znaczenie pojęcia "urządzanie". W tym kontekście, za utrwalony w orzecznictwie sądowoadministracyjnym można uznać pogląd, że sam fakt posiadania prawa własności lokalu, w którym zainstalowano urządzenia do gier hazardowych i pobieranie z tego tytułu czynszu nie jest automatycznie równoznaczne z czerpaniem korzyści z urządzania gier na automatach. "Urządzanie gier" w rozumieniu komentowanego przepisu oznacza podejmowanie aktywnych działań, czynności dotyczących zorganizowania przedsięwzięcia w zakresie gier na automatach, w znaczeniu art. 2 ust. 3 i ust. 5 ustawy. W praktyce pojęcie to obejmuje w szczególności czynności polegające na zorganizowaniu odpowiedniego miejsca na zamontowanie urządzeń, przystosowania go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego miejsca nieograniczonej ilości graczy, a także utrzymywanie automatów w stanie stałej aktywności, umożliwiające ich sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych (w stosunku do automatów, o jakich mowa w art. 2 ust. 3 ustawy), związane z obsługą urządzeń czy zatrudnieniem odpowiednio przeszkolonego personelu, ewentualnie jego szkolenie. W konsekwencji, warunkiem przypisania odpowiedzialności administracyjnoprawnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, jest wykazanie, że dany podmiot aktywnie uczestniczył w procesie urządzania nielegalnych gier, a więc podejmował określone czynności nie tylko związane z procesem udostępniania automatów, lecz także z ich obsługą oraz stwarzaniem technicznych, ekonomicznych i organizacyjnych warunków umożliwiających sprawne i niezakłócone funkcjonowanie samego urządzenia oraz jego używanie do celów związanych z zasadniczo komercyjnym procesem organizowania gier hazardowych. Zaznaczyć przy tym należy, że orzekając o odpowiedzialności podmiotu będącego właścicielem lokalu, w którym umieszczone zostały automaty, organy winny opierać się na niewątpliwych ustaleniach faktycznych świadczących o istnieniu pomiędzy tym podmiotem a podmiotem wstawiającym automat i go eksploatującym (współurządzającymi) pisemnego lub ustnego porozumienia w zakresie podziału zadań i funkcji w procesie urządzania gier. Stwierdzenia te muszą z kolei znajdować oparcie w ustaleniach faktycznych, będących pochodną wyczerpującego i pełnego materiału dowodowego.

W przedmiotowej sprawie ustalone zostało, że J. i K. G. na mocy umowy najmu z dnia 24 kwietnia 2014 r. wynajęli Spółce C (w organizacji) z siedzibą w [...] powierzchnię 1 m2 w lokalu A przy ul. [...] w [...], celem zainstalowania i eksploatacji automatu [...] nr [...]. Z treści tej umowy wynika jednoznacznie, że skarżący, działając w ramach B s.c., zobowiązali się udostępniać ww. automat do używania gościom oraz klientom lokalu, a ponadto zobowiązali się do bieżącego utrzymania przedmiotu najmu i niezwłocznego informowania najemcy o uszkodzeniach lub innych wadach, a także w przypadku zgłoszenia przez osoby trzecie roszczeń do urządzenia. Zdaniem Sądu, trafnie oceniły organy, że zakres czynności określonych umową i wykonywanych przez skarżącego, wykraczał poza typowe obowiązki wynajmującego powierzchnię lokalu. Nie można jednak zaakceptować twierdzenia, że treść umowy świadczy o tym, iż w istocie została zawarta umowa dzierżawy. Zasadnie organy uznały, że zgromadzony materiał dowodowy wykazał, że skarżący w sposób aktywny podejmował czynności dotyczące organizowania przedsięwzięcia w zakresie gier hazardowych (eksploatacji automatu) w znaczeniu przepisów ustawy. Świadczy o tym w treść wypowiedzi skarżącego, zawartych w złożonych zeznaniach, w których stwierdził, że pisemne informacje, dotyczące konieczności każdorazowego wezwania bufetowej po wygraniu gry, zostały zamieszczone na automatach z jego inicjatywy w celu zapobieżenia incydentom związanym z żądaniem przez graczy wyższych kwot. Natomiast we wskazywanym przez pełnomocnika organu piśmie z dnia 17 grudnia 2014 r., będącym w istocie zażaleniem na postanowienie o wszczęciu postępowania w niniejszej sprawie, skarżący wyjaśnił, że w razie dużych wygranych zostaje powiadomiony przez pracownicę lokalu i zabezpiecza automat przez wyłączenie go z prądu, co ma umożliwić właścicielowi automatu stwierdzenie faktycznej wygranej.

Tym samym celne są twierdzenia organów, że bez udziału skarżącego i jego pracowników eksploatacja automatu nie mogłaby przebiegać prawidłowo. Poza tym, w ocenie Sądu, organ odwoławczy zasadnie przyjął, że zdarzenie, jakie miało miejsce w dniu 19 września 2014 r., gdy skarżący wypłacił graczowi kwotę wygranej, było odosobnionym incydentem i nie może rzutować na ocenę w kwestii "urządzania gier" przez skarżących. Trafnie też organ drugiej instancji uznał, że fakt dokonywania dopłat do wygranych przez pracowników lokalu nie wynika jednoznacznie ze zgromadzonego materiału dowodowego.

W świetle powyższego należało stwierdzić, że działanie skarżących wyczerpywało dyspozycje przepisów ustawy o grach hazardowych, sankcjonujących zarówno urządzanie gier hazardowych bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonywania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry (art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy o grach), jak i urządzanie gier na automatach poza kasynem gry (art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach). W takim stanie faktycznym organy zastosowały wobec skarżących sankcję wynikającą z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy w zw. z art. z art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy, polegającą na wymierzeniu kary pieniężnej w wysokości 12.000 złotych.

Podsumowując powiedziane dotychczas, Sąd uznał, że postępowanie wyjaśniające w niniejszej sprawie zostało przeprowadzone prawidłowo i nie doszło w tym zakresie do zarzucanego naruszenia przepisów Ordynacji podatkowej, w tym w szczególności art. 181, art. 187 § 1, art. 191, art. 120 i art. 121 Ordynacji podatkowej. Podkreślenia wymaga, że celem postępowania dowodowego jest wyjaśnienie sprawy, a nie uzyskanie dowodów prowadzących do potwierdzenia wniosków korzystnych dla strony. Żaden z przepisów nie formułuje przy tym zakazu korzystania przez organy z dokumentacji zgromadzonej w aktach innej sprawy. Na zasadzie art. 188 Ordynacji podatkowej żądanie strony dotyczące przeprowadzenia dowodu należy natomiast uwzględnić, jeżeli przedmiotem dowodu są okoliczności mające znaczenie dla sprawy, które nie zostały stwierdzone wystarczająco innym dowodem. W toku postępowania prowadzonego w niniejszej sprawie zgromadzono dowody pozwalające na dokładne wyjaśnienie stanu faktycznego oraz jej załatwienie. Organy prawidłowo ustaliły wszystkie istotne okoliczności na podstawie materiału dowodowego zebranego w postępowaniu, który wszechstronnie i wnikliwe oceniły z zachowaniem reguł tej oceny.

Przechodząc do rozstrzygnięcia kwestii istnienia podstaw prawnych do ustalenia odpowiedzialności skarżących na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy i wydania zaskarżonej decyzji, w kontekście zarzutów skargi dotyczących braku notyfikacji przepisów ustawy Komisji Europejskiej, zaznaczyć trzeba, że w tym zakresie w orzecznictwie sądów administracyjnych istniały istotne kontrowersje. W związku z tym Prezes Naczelnego Sądu Administracyjnego wnioskiem z dnia 8 marca 2016 r. wystąpił o podjęcie przez skład siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego na podstawie art. 15 § 1 pkt 2 w związku z art. 264 § 1-3 P.p.s.a. uchwały mającej na celu wyjaśnienie powstałych rozbieżności co do wykładni i stosowalności przepisów prawnych znajdujących zastosowanie m.in. w przedmiotowej sprawie. W dniu 16 maja 2016 r. Naczelny Sąd Administracyjny podjął uchwałę, sygn. II GPS 1/16, zgodnie z którą: "1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (...) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE (...), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. 2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (...)".

W uzasadnieniu powyższej uchwały wskazano, że negatywnej odpowiedzi należy udzielić na pytanie o charakter art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, a mianowicie czy w rozumieniu dyrektywy transparentnej jest on przepisem technicznym, którego projekt podlegał notyfikacji. Stąd, brak jego notyfikowania Komisji Europejskiej nie stanowi żadnej przeszkody, aby przepis ten stanowił materialnoprawną podstawę nałożenia kary pieniężnej za określone nim naruszenie przepisów ustawy, tj. za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry. Dokonując analizy orzeczeń unijnych i krajowych NSA przyjął, że "za uzasadnione uznać należy to podejście interpretacyjne do spornej w sprawie kwestii, którego rezultat prowadzi do wniosku, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie jest przepisem technicznym, a w konsekwencji, że nie podlegał obowiązkowi notyfikacji. Wymieniony przepis ustawy krajowej, sam w sobie nie kwalifikuje się do żadnej spośród grup przepisów technicznych, o których mowa w dyrektywie 98/34/WE. Po pierwsze, art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie uzasadnia, aby kwalifikować go kategorii przepisów technicznych wymienionej w art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE. Podkreślając, że sporny w sprawie przepis krajowy nie ustanawia żadnego rodzaju zakazu produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazu świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług, ustanowionej w nim sankcji wiążącej się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z przyjętymi w tym zakresie zasadami i bezpośrednio ukierunkowanej na zapewnienie respektowania tych zasad, nie sposób byłoby i tak łączyć z przywołanym »zakazem użytkowania«. Z tego mianowicie powodu, że przepis ten, gdy chodzi o ustanowione w nim przesłanki nałożenia kary pieniężnej nie skutkuje tym, aby konsekwencje nałożenia tej kary wyrażały się w ingerowaniu - i to w sposób oczywisty - w same możliwości dopuszczalnego przeznaczenia produktu pozostawiając miejsce jedynie na jego marginalne zastosowanie w stosunku do tego, którego można byłoby rozsądnie oczekiwać (por. np. wyrok w sprawie C-267/03).

Po drugie, w sytuacji, gdy w art. 1 pkt 3 dyrektywy transparentnej mowa jest o specyfikacji zawartej w dokumencie, który opisuje wymagane cechy produktu, takie jak: poziom jakości, wydajności, bezpieczeństwa lub wymiary, włącznie z wymaganiami mającymi zastosowanie do produktu w zakresie nazwy, pod jaką jest sprzedawany, terminologii, symboli, badań i metod badania, opakowania, oznakowania i etykietowania oraz procedur oceny zgodności, za oczywiste uznać należy, że tak opisany warunek uznania danego przepisu krajowego za »specyfikację techniczną«, w rozumieniu dyrektywy transparentnej, nie jest spełniony w odniesieniu do art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. Przepis ten, nie dość, że w ogóle nie odnosi się do dokumentu oraz nie dotyczy produktu lub jego opakowania, jako takich, to również nie określa żadnej z obowiązkowych cech produktu, a tylko przeciwne ustalenie mogłoby uzasadniać jego kwalifikowanie, jako specyfikacji technicznej (por. wyrok TSUE z dnia 9 czerwca 2011 r., C-361/10). Przewidziane w tym przepisie sankcje nie wiążą się również z nieodpowiadającymi wymaganym standardom właściwościami produktu lub jego opakowania, czy też ich jakością lub wymogami bezpieczeństwa, które muszą spełniać, lecz z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z przyjętymi w tym zakresie zasadami.

Po trzecie, art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie stanowi również »innych wymagań«, o których mowa w art. 1 pkt 4 dyrektywy transparentnej, gdyż odnosi się do określonego sposobu prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry, a nie do produktów. Nie określa również warunków determinujących w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu. Podkreślając, że z pkt 41 wyroku Trybunału Sprawiedliwości w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 wprost wynika, że warunkiem koniecznym oceny odnośnie do technicznego charakteru przepisów ustawy o grach hazardowych jest ustalenie, iż »przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów«, nie można tracić z pola widzenia tego, że dyrektywa 98/34/WE, w art. 1 pkt 1, zawiera definicję produktu. Za produkt, w rozumieniu tego przepisu, uznać należy służący zasadniczo rozrywce automat do gier, który po »zadaniu« mu odpowiednich funkcji (tj. po zaaplikowaniu odpowiedniego oprogramowania, w tym również - co nie jest sporne - przeprogramowaniu już istniejącego), może być wykorzystywany do urządzania na nim gier tak wysoko, jak i nisko hazardowych, a także i gier zręcznościowych. Wymienione funkcje, o istotnym znaczeniu z punktu widzenia możliwych pól zastosowania i wykorzystania produktu - i to zgodnie z jego przeznaczeniem, albowiem w celach służących rozrywce - mają więc wtórny charakter w relacji do samego urządzenia - automatu do gier (produktu) - stanowiącego ich nośnik. Stąd też, za uzasadnione uznać należy twierdzenie, że w rozumieniu przywołanego przepisu dyrektywy, »produktem« nie są funkcje zadane danemu urządzeniu, tj. automatowi do gier, lecz samoistnie ten właśnie automat. To w odniesieniu do niego - nie zaś w odniesieniu do »zadanych« mu funkcji, których może być przecież wiele (w danym momencie, tak aktywnych, jak i nieaktywnych) - można bowiem w ogóle mówić, że posiada on określone właściwości, w sensie jego funkcjonalności wyrażającej się w możliwości zadania mu odpowiednich funkcji zasadniczo służących rozrywce. Ponadto, to w odniesieniu właśnie do automatu można w ogóle mówić, że stanowić on może przedmiot sprzedaży, a to dlatego, że to nie tyle możliwe do zaaplikowania (w drodze odpowiedniego programowania) funkcje, w tym funkcje umożliwiające grę hazardową, stanowią przedmiot ogólnorynkowego obrotu (sprzedaży) lecz, że przedmiot tego obrotu (sprzedaży) stanowi nośnik tych (obiektywnie wielu i zmiennych) funkcji, a mianowicie automat do gier. (...) Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, zważywszy na treść zawartej w nim regulacji, nie ustanawia więc żadnych warunków determinujących w sposób istotny nie dość, że skład, to przede wszystkim właściwości lub sprzedaż produktu. Określony tym przepisem sposób prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry jest obojętny z punktu widzenia występowania istotnego wpływu na właściwości lub sprzedaż produktu (automatu do gier) wykorzystywanego do urządzania na nim gier hazardowych, i to zarówno tych, o których mowa w art. 2 ust. 3 i ust. 5, jak i tych wymienionych w ust. 3 art. 129 przywołanej ustawy".

Powyższa uchwała jest na mocy art. 269 § 1 P.p.s.a. pośrednio wiążąca dla każdego składu orzekającego sądu administracyjnego. Jak wskazuje się w orzecznictwie, przepis ten nie pozwala żadnemu składowi sądu administracyjnego rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony Naczelnego Sądu Administracyjnego. Jeżeli skład sądzący w sprawie nie stwierdzi zasadności uruchomienia trybu przewidzianego w art. 269 P.p.s.a., to obowiązany jest respektować stanowisko wyrażone w uchwale składu poszerzonego Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. postanowienie NSA z 8 lipca 2014 r., II GSK 1518/14; wyroki NSA: z 26 listopada 2014 r., II FSK 1474/14; z 4 lutego 2015 r., II OSK 1632/13). Sąd orzekający w niniejszej sprawie podziela pogląd wyrażony przez Naczelny Sąd Administracyjny w sentencji powyższej uchwały, jak również akceptuje argumentację podniesioną w jej uzasadnieniu. W tych okolicznościach wszelkie argumenty podważające prawidłowość poglądu wyrażonego przez Naczelny Sąd Administracyjny w uchwale składu powiększonego z dnia 16 maja 2016 r., muszą być uznane za pozbawione podstaw. Tym samym zarzuty skargi dotyczące naruszenia art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy, a także art. 2 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, należy uznać za bezzasadne. W świetle przytoczonej wyżej argumentacji stwierdzić trzeba, że zastosowana wobec skarżących sankcja finansowa z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, w wysokości przewidzianej art. 89 ust 2 pkt 2 ustawy, może być stosowana samodzielnie, tj. bez powiązania z przepisem technicznym art. 14 ust. 1 ustawy, który w brzmieniu pierwotnym nie był poddany notyfikacji Komisji Europejskiej. Z uchwały wynika, że jedynym faktem prawotwórczym wymagającym ustalenia dla zastosowania wyżej wymienionej sankcji jest okoliczność "urządzania gier na automatach poza kasynem". Ponadto należy przyjąć, że nie istnieje nawet funkcjonalny związek pomiędzy przepisami art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 oraz art. 6 ust. 1 ustawy, co oznacza, że wszelkie rozważania na temat potencjalnie "technicznego charakteru" (w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE) przepisu art. 6 ustawy są bezprzedmiotowe.

Nawiązując do zarzutów skargi, wskazać jeszcze przyjdzie, że w myśl art. 2 ust. 6 ustawy, minister właściwy do spraw finansów publicznych rozstrzyga, w drodze decyzji, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w ust. 1-5 są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu ustawy. Przepis art. 2 ust. 7 ustawy stanowi z kolei, że do wniosku o wydanie decyzji, o której mowa w ust. 6, należy załączyć opis planowanego albo realizowanego przedsięwzięcia, zawierający w szczególności zasady jego urządzania, przewidywane nagrody, sposób wyłaniania zwycięzców oraz, w przypadku gry na automatach, badanie techniczne danego automatu, przeprowadzone przez jednostkę badającą upoważnioną do badań technicznych automatów i urządzeń do gier. Minister właściwy do spraw finansów publicznych może zażądać przedłożenia takich dokumentów przez stronę także w postępowaniu prowadzonym z urzędu. W świetle przytoczonych regulacji podzielić należy pogląd Naczelnego Sądu Administracyjnego, zaprezentowany w wyroku z dnia 5 listopada 2015 r., sygn. akt II GSK 2032/15, że decyzja Ministra Finansów wydawana jest na wniosek strony przede wszystkim w sytuacji, kiedy strona ta dopiero zamierza podjąć przedsięwzięcie i chce mieć pewność co do jego charakteru, a co za tym idzie posiadać wiedzę, czy będzie ono podlegać uregulowaniom ustawy. Decyzja ta może być wydana przez Ministra Finansów również w toku realizacji przedsięwzięcia. Gdy przedsięwzięcie polega na prowadzeniu gier na automatach, do wniosku należy dołączyć badanie techniczne automatu przeprowadzone przez uprawnioną jednostkę badającą, a Minister może zażądać tego badania także, gdy prowadzi postępowanie z urzędu. W sytuacji natomiast, gdy bez zwracania się o rozstrzygnięcie do Ministra Finansów i bez zwracania się o opinię do uprawnionej jednostki badającej, strona podejmuje działalność w postaci gier na automatach, musi liczyć się z tym, że w przypadku zakwestionowania gry przez organy celne, dalsze postępowanie będzie toczyć się na podstawie zawartych w Ordynacji podatkowej przepisów o postępowaniu dowodowym, bez konieczności żądania wydania decyzji przez Ministra Finansów. Również w wyroku NSA z dnia 24 listopada 2015 r., sygn. akt II GSK 2053/15, wywiedziono, że w takiej sytuacji brak decyzji Ministra Finansów nie stanowi przeszkody w rozstrzygnięciu sprawy o wymierzenie kary pieniężnej, na podstawie w art. 89 ust. 1 ustawy. W toku postępowania o nałożenie kary pieniężnej organ służby celnej, aby zastosować sankcję, nie jest zobligowany do uzyskania decyzji Ministra Finansów wydanej na podstawie art. 2 ust. 6 ustawy, a brak takiej decyzji nie stanowi o naruszeniu powołanego przepisu. Zaakcentować trzeba, że art. 2 ust. 7 ustawy nie daje organowi celnemu legitymacji do zainicjowania postępowania przed Ministrem Finansów. Organ ten może, co najwyżej, zasygnalizować potrzebę rozstrzygnięcia tej kwestii, co nie oznacza jednak, że na skutek tej sygnalizacji Minister Finansów będzie zobowiązany do wszczęcia postępowania z urzędu. Organ celny nie ma bowiem możliwości skutecznego domagania się wszczęcia przez Ministra Finansów odrębnego postępowania w tym zakresie. Ma natomiast do dyspozycji uregulowania Ordynacji podatkowej i ustawy o Służbie Celnej, które pozwalają organom celnym na samodzielne poczynienie koniecznych ustaleń. Przyjąć tym samym należy, że postępowanie przed Ministrem Finansów jest odrębną sprawą od postępowania w sprawie wymierzenia kary na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy. Brak decyzji Ministra Finansów wydane w trybie art. 2 ust. 6 i ust. 7 ustawy nie uniemożliwia organom celnym dokonania własnych ustaleń oraz wydania na ich podstawie decyzji o wymierzeniu kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry - art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy.

Natomiast w związku wnioskiem dowodowym złożonym przez pełnomocnika skarżącego, zauważyć przyjdzie, że w świetle art. 106 § 3 P.p.s.a., sąd może przeprowadzić dowody uzupełniające z dokumentów, jeżeli jest to niezbędne do wyjaśnienia istotnych wątpliwości i nie spowoduje nadmiernego przedłużenia postępowania w sprawie. Wskazywane przez pełnomocnika dowody nie były natomiast konieczne dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy. W przekonaniu Sądu, na tle ustalonego przez organy stanu faktycznego ani w zakresie charakteru przedmiotowego automatu ani w zakresie udziału skarżących w urządzaniu gier na automacie nie zachodziły wątpliwości, które uzasadniałyby dopuszczenie uzupełniającego dowodu z dokumentów. Dlatego Sąd nie dopuścił wnioskowanego dowodu, który nie posiadał doniosłości prawnej dla rozpoznania sprawy.

Z przedstawionych względów należało uznać, że skarga nie ma usprawiedliwionych podstaw. W zaskarżonej decyzji organ odwoławczy, stosownie do art. 210 § 4 Ordynacji podatkowej, wskazał podstawy faktyczne i prawne podjętego rozstrzygnięcia, wyjaśniając wyczerpująco jego motywy.

W tym stanie rzeczy, na podstawie art. 151 P.p.s.a., orzeczono o oddaleniu skargi.