Wyrok WSA w Poznaniu, sygn. akt I SA/Po 297/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu
Data orzeczenia: 2016-12-15 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 151,art.269 par.1, art. 187 par 1 i 2
journal: Dz.U. 2016 poz 718
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity
article: art. 191, art. 133 par 1,art. 121 par. 1, art. 122, ,art. 187 par. 1
journal: Dz.U. 2015 poz 613
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - t.j.
article: art. 2 ust. 3,ust.5,  ust. 4, art. 4 ust. 1 pkt 1 a, art. 89 ust. 1 pkt 2 pkt1, art. 90, art. 91, art. 6 ust. 4, art. 14 ust. 1
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.
article: art. 32 ust. 1 pkt 13
journal: Dz.U. 2015 poz 990
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej - tekst jedn.
article: art. 107 par. 1, par. 4, art. 24
journal: Dz.U. 2013 poz 186
law: Ustawa z dnia 10 września 1999 r. Kodeks karny skarbowy - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Dominik Mączyński Sędziowie Sędzia WSA Małgorzata Bejgerowska Sędzia NSA Włodzimierz Zygmont (spr.) Protokolant: ref. staż. Karolina Samolczyk po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 grudnia 2016 r. sprawy ze skargi JM na decyzję Dyrektora Izby Celnej w [...] z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry oddala skargę


UZASADNIENIE

Naczelnik Urzędu Celnego w K. decyzją z [...].08 2015r. nr [...] [...], na podstawie art. 207 ustawy z 29.08.997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2012 r., poz. 749 z ze zm., dalej: "O.p.") w związku z art. 2 ust. 3, 4 i 5, art. 3, art. 4 ust. 1 pkt 1a, art. 8, art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 89 ust. 2 pkt 2, art. 90, art. 91 ustawy z [...].11.2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009 r. Nr 201 poz. 1540 ze zm., dalej: "u.g.h.), wymierzył J. M. (dalej: "skarżący") karę pieniężną w wysokości [...] zł w związku z urządzaniem poza kasynem gry na trzech automatach o nazwach: "[...]" NR [...], "[...]" NR [...], "[...]" NR [...]

W powodach decyzji organ I instancji wyjaśnił, że [...].03.2015 r. w toku czynności kontrolnych funkcjonariusze celni ustalili, że Punkcie Gier w miejscowości O., w którym J. M. prowadzi działalność gospodarczą pod nazwą "[...]", znajdują się wymienione na wstępie urządzenia, na których brak było informacji o zezwoleniach, poświadczeniach rejestracji.

W drodze eksperymentu, o którym mowa w art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z 27.08. 2009 r. o Służbie Celnej ( Dz.U. z 2015 r., poz. 990, dalej: "u.o.s.c."), po wykonaniu gier kontrolnych, funkcjonariusze celni wykazali, że gry oferowane na urządzeniach są grami na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych , urządzanymi z naruszeniem przepisów tej ustawy. Gry mają charakter losowy, bowiem końcowy układ symboli na bębnach nie zależy od zręczności gracza więc ma wyłącznie charakter losowy, w każdej grze aktywność gracza ogranicza się do użycia przycisku "START" w celu uruchomienia gry a wynik gry ustala urządzenie poprzez samoczynne zatrzymanie obracania się bębnów, bez jakiegokolwiek udziału gracza. Punkty zdobyte w jednej grze mogą być wykorzystane do prowadzenia kolejnych gie, które mają charakter komercyjny, ponieważ rozpoczęcie gry wymaga wprowadzenie do automatów pieniędzy, przy czym po wykorzystaniu środków automaty uniemożliwiają dalszą grę. Urządzenia bezpośrednio wypłacają wygrane pieniężne. Gry kontrolne potwierdziły więc, że urządzenia te podlegają ustawie o grach hazardowych. Na podstawie umów dzierżawy powierzchni z [...].01.2015r. funkcjonariusze celni ustalili, że urządzenia te należą do spółek z ograniczoną odpowiedzialnością "[...]" oraz "[...]". Ustalenia zostały zawarte w sporządzonym [...].03.2015r protokole kontroli.

Poczynione powyżej ustalenia stały się podstawą wszczęcia postępowania w sprawie wymierzenia skarżącemu kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na tych automatach poza kasynem gry w toku którego organ celny postanowieniem [...].07.2015r. włączył do materiału dowodowego sprawy pobrane z materiału dowodowego postępowania przygotowawczego [...] w postaci protokołu przesłuchania świadka R. P. (pracownika J. M.) oraz protokół z [...].03.2015r. z oględzin urządzeń z dokumentację techniczną w postaci zdjęć.

Na podstawie zebranego materiału dowodowego organ celny ustalił, że gry na badanych urządzeniach elektronicznych spełniają kryteria wymienione w art. 2 ust. 3 i ust. 4 u.g.h., które były urządzane z naruszeniem przepisów tej ustawy. Lokal, w którym znajdowały się automaty do gry nie posiadał statusu kasyna gry, o którym mowa w art. 4 ust. 1 pkt 1a u.g.h. Za urządzającego gry organ celny uznał skarżącego, który w celu prowadzenia salonu gier wydzierżawił część lokalu "[...]" Sp. z o .o. oraz "[...]" Sp. z o. o., przy czym skarżący nie był właścicielem ani lokalu ani automatów do gier, a był zaangażowany w urządzanie gier. Zawierając umowę dzierżawy części powierzchni lokalu, wyposażył lokal w automaty do gier i zapewnił warunki umożliwiające ich uruchomienia. Zapewniał ich właściwą eksploatację, zajmował się bieżącą obsługą automatów. Lokując je lokalu , którym władał udostępnił urządzenia osobom trzecim i umożliwił tym osobom prowadzanie gier na tych automatach.

W ocenie Naczelnika Urzędu Celnego urządzanie przez skarżącego gier na trzech badanych automatach było dozwolone wyłącznie w kasynach gry. Skarżący nie posiadając koncesji na prowadzenie kasyna gry, lub odpowiedniego zezwolenia o którym mowa w art.129 ust. 1 u.g.h. , urządzał gry poza kasynem gry. Daje to podstawę do nałożenia na urządzającego taką grę, kary pieniężnej. W myśl art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. wysokość kary pieniężnej za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry wynosi [...] zł od każdego automatu.

W odwołaniu skarżący reprezentowany przez pełnomocnika, wniósł o uchylenie tej decyzji oraz o umorzenie postępowania. W odwołaniu zawarł wniosek o zawieszenie postępowania do czasu rozpoznania przez Trybunał Konstytucyjny pytania prawnego skierowanego przez WSA w Gliwicach postanowieniem z 21.05.2012 r., III SA/Gl 1979/11. Kwestionowanej decyzji zarzucił naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 oraz art. 91 w zw. z art. 6 i art. 14 u.g.h. w zw. z art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 22.06.1998 r., ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z 20.11. 2006 r. (Dz. U. UE.L.98.204.37 ze zm. , dalej: "dyrektywa 98/34), art. 121 § 1 i 2, art. 122 i art. 133 § 1 O.p., art. 2 Konstytucji RP w zw. z art. 89 u.g.h. i art. 24 i art. 107 § 1 ustawy z 10.09.1999 r. Kodeks karny skarbowy (tekst jedn. Dz. U. z 2013 r., poz. 186 ze zm. - dalej: "K.k.s.").

Dyrektor Izby Celnej po rozpoznaniu odwołania, na podstawie na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 O.p. w zw. z art. 2 ust. 3, art. 8, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i ust. 2, art. 91 u.g.h., utrzymał w mocy decyzję organu pierwszej instancji. Organ odwoławczy odmówił zawieszenia postępowania. W powodach decyzji rozstrzygnięcia organ odwoławczy stwierdził, że organ celny posiada autonomiczne uprawnienie do poczynienia ustaleń w zakresie występowania w danej sprawie przesłanek wymierzenia kary za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry. W ramach tych ustaleń możliwe jest dokonanie przez organ samodzielnej oceny urządzenia. W ocenie organu odwoławczego w sprawie zebrany został kompletny materiał dowodowy, dający podstawę do ustalenia, że gry na poddanym kontroli urządzeniach są grami na automatach, o których mowa w ustawie o grach hazardowych.

W ocenie organu odwoławczego chybiony jest zarzut kwestionujący możliwość nałożenia na skarżącego kary na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Z przepisu tego wynika, że urządzającego gry w żaden sposób nie należy utożsamiać z właścicielem automatów. Urządzanie gier na automatach to nie tylko udostępnianie swoich automatów, ale także umożliwianie grającym korzystania z automatów, nawet jeżeli stanowią one cudzą własność. Poprzez zgodę na wprowadzenie automatów do gier do swojego lokalu, otwieranie tego lokalu dla swoich klientów, w tym także dla osób grających na automacie, umożliwianie gry na tym automacie, zasilanie automatu w energię elektryczną pozwalającą na jego niezakłóconą pracę, skarżący był urządzającym gry na automatach poza kasynem gry. Dlatego podlegał karze pieniężnej z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. W ocenie Dyrektora Izby Celnej zestawienie użytych w art. 2 ust. 3 i art. 2 ust. 5 u.g.h. zwrotów "gra zawiera element losowości" oraz "gra ma charakter losowy" prowadzi do wniosku, że o ile na gruncie art. 2 ust. 3 ustawy, poza losowością gry na automacie, możliwe jest jeszcze wprowadzenie do gry, jako istotnych, elementów umiejętności, zręczności lub wiedzy, o tyle na gruncie art. 2 ust. 5 u.g.h. te elementy mogą mieć jedynie charakter marginalny, aby zachowała ona charakter losowy w rozumieniu tego przepisu. Wykładnia językowa zwrotu "charakter losowy", zawartego w tym przepisie, prowadzi do wniosku, że oznacza on sytuację, w której wynik gry zależy od przypadku, ale także z sytuację, w której wynik gry jest nieprzewidywalny dla grającego.

Organ odwoławczy uznał za nietrafny zarzut bezprawnego prowadzenia postępowania w sprawie wymierzenia kary pieniężnej na podstawie przepisów technicznych ustawy o grach hazardowych, które , zdanie skarżącego, wobec braku notyfikacji są bezskuteczne i nie mogą być podstawą wymierzania kar. Organ odwoławczy wyjaśnił, że TSUE w wyroku z 19.07.2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 orzekł istotnie, że art. 14 ust. 1 u.g.h. stanowi przepis techniczny w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE. Jednakże brak przepisu art. 14 ust. 1 w u.g.h. nie umożliwi dowolnego prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach i gier na automatach o niskich wygranych. Zawartego w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. sformułowania, nie należy bezpośrednio utożsamiać z art. 14 ust. 1 tej ustawy. Sądy krajowe orzekały, że ustawa o grach hazardowych nie zawiera przepisów technicznych. Zdaniem organu odwoławczego uznanie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. za przepis techniczny, który nie może być stosowany, a co za tym idzie pozbawienie państwa możliwości sprawowania nadzoru nad działalnością hazardową, jest naruszeniem podstawowych norm prawnych pochodzących wprost z Konstytucji RP. Trybunał Konstytucyjny nie stwierdził, niezgodności przepisów ustawy o grach hazardowych z Konstytucją RP. W ocenie Trybunału uchybienie ewentualnemu obowiązkowi notyfikowania potencjalnych przepisów technicznych nie może samo przez się oznaczać naruszenia konstytucyjnych zasad demokratycznego państwa prawnego oraz legalizmu.

Skarżący reprezentowany przez pełnomocnika, wniósł o uchylenie przez sąd zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzją organu pierwszej instancji, ewentualnie stwierdzenie jej nieważności. Zaskarżonej decyzji zarzucił naruszenie:

- art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i 2 oraz art. 91 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h., poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, polegające na bezpodstawnym wymierzeniu skarżącemu kary pieniężnej mimo braku notyfikacji projektu u.g.h. wymaganej przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 i w konsekwencji zastosowanie sankcji za urządzanie gier na automatach poza kasynami gry, w sytuacji gdy przepis sankcjonowany z art. 14 ust. 1 u.g.h., w świetle orzeczenia TSUE z 19.07.2012 r., w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 został wiążąco uznany za przepis techniczny, który wobec braku notyfikacji jest bezskuteczny, i nie może być podstawą wymierzania kar wobec jednostek w oparciu o przepis sankcjonujący z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.;

- art. 122 § 1 i art. 187 § 1 O.p., poprzez pominięcie przez organ istotnej okoliczności, tj. rozważenia uznania podstawy prawnej zaskarżonej decyzji za przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34 i skutków płynących z takiego zakwalifikowania tych przepisów, przy uwzględnieniu sprzężenia normy sankcjonowanej wyrażonej w art. 14 u.g.h. oraz normy sankcjonującej wyrażonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy, a tym samym prowadzenia postępowania w sposób budzący wątpliwości strony, tj. z naruszeniem art. 121 § 1 O.p.;

- art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 6 ust. 4 u.g.h., poprzez skierowanie decyzji wymierzającej karę za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry do podmiotu nie będącego zobowiązanym do uzyskania zezwolenia na prowadzenie kasyna gry, a tym samym nie mogącego ponosić sankcji administracyjnej w postaci kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2 u.g.h.;

- art. 133 § 1 O.p. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 u.g.h., poprzez skierowanie decyzji wymierzającej karę za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry do podmiotu nie będącego urządzającym gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.;

- art. 121 § 1 i art. 122 O.p. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 u.g.h., polegające na niepodjęciu przez organ wszelkich działań mających na celu wyjaśnienie stanu faktycznego sprawy, co w konsekwencji doprowadziło do błędnego ustalenia, że skarżący jest podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem gry, w sytuacji gdy jedynie wynajmowała powierzchnię w lokalu podmiotowi, który takie gry urządza;

- art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h., poprzez ich błędną wykładnię i w konsekwencji niewłaściwe zastosowanie polegające na pociągnięciu skarżącego do odpowiedzialności administracyjnej i wymierzeniu jemu kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, w sytuacji gdy prawidłowa ich wykładnia powinna skutkować odstąpieniem od wymierzenia kary z uwagi na stwierdzenie, że podejmowane przez skarżącego czynności (wynajęcie powierzchni lokalu) nie mogą być zakwalifikowane jako wypełniające pojęcie urządzania gier na automatach poza kasynem gry;

7) art. 2 Konstytucji RP w zw. z art. 89 u.g.h. i art. 24 i art. 107 § 1 K.k.s., poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na niekonstytucyjnym przepisie art. 89 u.g.h. zakładającym wymierzenie finansowej kary pieniężnej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn, co zagrożony grzywną pieniężną czyn penalizowany na gruncie art. 107 § 1 w zw. z art. 24 K.k.s;

8) art. 180 § 1 O.p. w zw. z art. 32 ust. 1 pkt. 13 u.o.s.c. poprzez oparcie ustaleń m.in. na protokole z eksperymentu, odtworzenia możliwości gry, pomimo braku dowodów na okoliczność zgodności tego eksperymentu z powyższym przepisem.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisko w sprawie i wniósł o oddalenie skargi.

W piśmie procesowym z [...].12.2016r. pełnomocnik skarżącego, podtrzymując zarzuty w sprawie rozwinął ich argumentację, zakwestionował uznanie skarżącego za urządzającego gry na spornych automatach.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

W ocenie sądu zaskarżona decyzja jak i poprzedzająca ją decyzja organu I instancji zostały wydane w toku postępowania prowadzonego w sposób zgodny z przepisami procedury podatkowej. Wbrew zarzutom skargi organy celne prawidłowo zbierały materiał dowodowy pozwalający na wydanie decyzji. Za prawidłowo przeprowadzony należy w szczególności uznać dowód z eksperymentu z [...].03.2015., o którym mowa w art. 32 ust. 1 pkt 13 u.o.s.c. Zgodnie z tym przepisem funkcjonariusze wykonujący kontrole są uprawnieni do przeprowadzania w uzasadnionych przypadkach, w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu. W sytuacji stwierdzenia organizowania gry na automacie znajdującym się w lokalu niespełniającym ustawowych warunków urządzania gier hazardowych (innym niż kasyno), gdy organizujący taką grę nie legitymuje się stosowną koncesją lub zezwoleniem, uzasadnione jest badanie rodzaju urządzenia, jego funkcjonowania, a także ewentualnego wykorzystania do organizowania takich gier (por. wyrok WSA w Gorzowie Wielkopolskim z [...].08.2015r., II SA/Go [...], dostępny: orzeczenia. nsa.gov.pl). Funkcjonariusze celni w poddanym kontroli lokalu stwierdzili obecność urządzeń, które wyglądem odpowiadały automatom do gier hazardowych i ta okoliczność świadczyła o zaistnieniu w sprawie "uzasadnionego przypadku" upoważniającego funkcjonariuszy celnych do przeprowadzenia czynności procesowych. Na materiał dowodowy składa się dowód z eksperymentu , dowód z przesłuchania świadka R. P., dokument - protokół oględzin automatów oraz umowy dzierżawy powierzchni z [...].01.2015r. zawarte pomiędzy skarżącym J. M. a dysponentami automatów do gry.

Sąd nie stwierdził naruszenia reguł oceny dowodów. Przede wszystkim organ odwoławczy rozważył całość zebranego w sprawie materiału dowodowego. Z kolei ocena zebranych dowodów nie wykraczała poza reguły swobodnej oceny dowodów i jako taka korzysta z ochrony przewidzianej w art. 191 O.p. Została dokonana z poszanowaniem zasad logiki, wiedzy i doświadczenia życiowego oraz została poparta przekonującą argumentacją. Dokonanie ustaleń faktycznych w sposób odbiegający od oczekiwań skarżącego nie może być utożsamiane z naruszeniem zasady prowadzenia postępowania podatkowego w sposób budzący zaufanie do organów podatkowych (por. wyrok NSA z 16.10.2014 r., II FSK 2504/12, dostępny: orzeczenia.nsa.gov.pl). Sąd stoi na stanowisku, że organy celne prawidłowo oceniły , że urządzenia w lokalu skarżącego są automatami do gier w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Nie budzi także zastrzeżeń ocena umów najmu powierzchni w aspekcie podstaw uznania skarżącego za podmiot urządzający gry. Bez udziału i zaangażowania skarżącego, w ogóle niemożliwa byłaby eksploatacja automatów i organizowanie gier.

Sąd uznał, że organy celne ustaliły obiektywny stan faktyczny sprawy. Mianowicie gry na badanych urządzeniach elektronicznych spełniają kryteria wymienione w art. 2 ust. 3 i ust. 4 u.g.h., zatem są to gry na automatach o wygrane pieniężne oraz rzeczowe. Urządzenia umożliwiały realizację wypłat wygranych pieniężnych poprzez punkty kredytowe zamienione na pieniądze lub rozpoczęcie nowej gry za punkty uzyskane w wyniku poprzedniej wygranej. Ponadto wynik gry był nieprzewidywalny dla gracza, który nie miał na to wpływu, bowiem zależał od przypadku. Lokal, w którym znajdowały się automaty do gry nie posiadał statusu kasyna gry, o którym mowa w art. 4 ust. 1 pkt 1a u.g.h. Urządzającym gry był skarżący , który nie był właścicielem automatu , lecz wyposażając lokal w automat do gier zapewnił równocześnie warunki umożliwiające uruchomienie tego automatu. Troszczył się ich właściwą eksploatację i zajmował się bieżącą obsługą automatów , udostępniał urządzenia osobom trzecim i umożliwił im prowadzanie gier na automatach.

Sąd te ustalenia przyjmuje za własną faktyczną podstawę rozstrzygnięcia, w ramach sądowej kontroli zaskarżonej decyzji.

W świetle stanu faktycznego organy celne nie naruszyły przepisów prawa materialnego przez zastosowanie wobec skarżącej art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. O uznaniu skarżącego za podmiot urządzający gry na automacie świadczy jego ważny i aktywny udział w urządzaniu gier. Przy czym skarżący nie posiadał na taką działalność zezwolenia (ani koncesji). Mając zatem na uwadze powyższe organy obu instancji prawidłowo uznały, że skarżący był podmiotem urządzającym gry na automatach, w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Posłużenie się przez ustawę pojęciem "urządzającego gry", prowadzi do wniosku, że podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność, jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach poza kasynem gry. Nie ma przy tym istotnego znaczenia, czy podmiot ten legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry, której nie może uzyskać ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niemająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać (por. uchwała z 16.05.2016 r. , II GPS 1/16 oraz wyrok TK z 21.10.2015 r.). Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, nawet gdy gry urządza bez koncesji lub zezwolenia , od 1.07.2011 r. także bez zgłoszenia lub wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry, podlegać będzie karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., nie zaś karze pieniężnej przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 1 tej ustawy. Oznacza to, że sankcja z art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. może zostać nałożona na więcej niż jeden podmiot, w sytuacji gdy każdemu z nich można przypisać cechę "urządzającego gry" na tym samym automacie, w tym samym miejscu i czasie (wyrok NSA z 9.11.2016r., II GSK 2736/16; dostępny: orzeczenia.nsa. gov.pl).

W opinii sądu bezzasadny jest zarzut błędnego ustalenia przez organy celne "urządzającego gry" na automatach. Prawidłowo ustaliły, że skarżący był podmiotem urządzającym gry na badanych automatach. Sąd stoi na stanowisku , że formułę "urządzanie gier" należy rozumieć szeroko. Sięgając do wykładni językowej wskazać należy, że pojęcie "urządzanie gier" w języku polskim obejmuje podejmowanie aktywnych działań, czynności dotyczących zorganizowania i prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier hazardowych (eksploatacji automatów), w znaczeniu art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h. Natomiast urządzający gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h. to podmiot realizujący (wykonujący) te działania, czynności. Urządzanie gier na automatach obejmuje nie tylko fizyczne jej prowadzenie, ale także inne zachowania aktywne, polegające na zorganizowaniu i pozyskaniu odpowiedniego miejsca do zamontowania urządzenia, przystosowania go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego automatu nieograniczonej liczbie graczy, utrzymywanie automatu w stanie stałej aktywności, umożliwiającej jego sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych, związane z obsługą urządzenia czy zatrudnieniem odpowiednio przeszkolonego personelu i ewentualnie jego szkolenie. Niewątpliwie uznanie danego podmiotu za "urządzającego gry" każdorazowo wymaga uwzględnienia okoliczności faktycznych konkretnej sprawy. Skarżący wyraził zgodę na umieszczenie, uruchomienie oraz udostępnienie automatów osobom trzecim, umożliwiając w ten sposób przeprowadzenie gier. Wprawdzie strony zawarły na tę okoliczność "umowy dzierżawy powierzchni", jednak co istotne obejmują one wiele elementów wykraczających poza zakres typowych umów dzierżawy. Na wstępie umów znajduje się stwierdzenie, że ich przedmiotem jest dzierżawa części lokalu w celu zainstalowania urządzeń do gier. Ś. R. [...], która została zatrudniona przez J. M. w celu pilnowania porządku w lokalu zeznała, że nie obsługuje automatów, nie ma do czynienia z pieniędzmi, nie posiada do nich kluczy, ich obsługą zajmuje się J. M.. Zeznała, że lokal jest czynny w różnych godzinach. Otwierany jest najczęściej ok. 1100 , a zamykany o 2000, 2100 w zależności od tego, czy są klienci. Świadek zeznała, że osobiście włącza automaty poprzez włożenie wtyczki przewodu zasilającego automaty do gniazda elektrycznego. Wobec tego świadek R. P., jako pracownik skarżącego była upoważniona do bieżącej obsługi lokalu, jak również do obsługi automatu. W ten sposób skarżący zapewniał bieżącą obsługę automatów. Z umów wynika, że dzierżawcy (spółki) zobowiązali się do płacenia skarżącemu czynszu dzierżawy w kwocie [...]zł, w dniu wyjęcia gotówki z automatów przez ich przedstawicieli. Chwila uruchomienia urządzeń wyznaczyła moment, od którego jest płatny czynsz, co wskazuje, że kwoty za dzierżawę były bezpośrednio związane z eksploatacją tam zainstalowanych automatów do gier. Skarżący przyjął na siebie też nietypowe dla umowy dzierżawy obowiązki w postaci w przypadku uszkodzenia urządzeń spółek. Należy również podkreślić, że aby eksploatacja urządzeń spółek mogła mieć miejsce, skarżący musiał zapewnić dostęp graczom do urządzeń, dostarczyć energię elektryczną celem zasilenia urządzeń, a także utrzymywać w czystości automaty i wynajętą powierzchnię. Godziny otwarcia lokalu decydowały o godzinach dostępu do automatów, dzierżawca powierzchni nie miał bezpośredniego nadzoru nad urządzeniami, to skarżący sprawował bezpośrednią pieczę poprzez swojego pracownika nad urządzeniami, był zobowiązany do natychmiastowego zgłaszania właścicielowi uszkodzeń urządzeń. Ponadto, nie bez znaczenia pozostaje fakt, że z punktu widzenia przeciętnego gracza (korzystającego z automatu), dla którego udostępniającym automat i organizującym możliwość gry we własnym lokalu jest niewątpliwie skarżący.

Wobec tego nietrafne są zarzuty dotyczące naruszenia art. 89 ust. 1 w zw. z art. 6 ust. 4 u.g.h., art. 133 § 1 O.p. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., art. 121 § 1 i art. 122 O.p. w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h.

Bezzasadne są zarzuty bezpodstawnego wymierzenia skarżącemu kary pieniężnej mimo braku notyfikacji projektów ustawy o grach hazardowych. Wbrew wywodom skargi przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. nie stanowią przepisów technicznych objętych wynikającym z dyrektywy 98/34 obowiązkiem notyfikacji ich projektu. Również przepisy art. 90 i art. 91 u.g.h. wskazujące organ właściwy do wymierzenia kary, precyzujące termin jej zapłaty, jak też nakazujące odpowiednie stosowanie do postępowania w przedmiocie ich wymierzenia regulacji Ordynacji podatkowej, nie stanowią przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34. W kwestii czy art. 89 u.g.h. stanowi przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34, NSA wypowiedział się w uchwale składu siedmiu sędziów z 16.05.2016 r., akt II GPS 1/16 (dostępna:orzeczenia.nsa.gov.pl) stwierdzając, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. stanowiący podstawę wydania poddanego sądowej kontroli aktu, nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy, że przepis ten może zatem stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów u.g.h., że dla jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34- charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. Uchwała ma charakter wiążący w niniejszej sprawie, zgodnie bowiem z art. 269 § 1 P.p.s.a. , jeżeli jakikolwiek skład sądu administracyjnego rozpoznający sprawę nie podziela stanowiska zajętego w uchwale składu siedmiu sędziów, całej Izby albo w uchwale pełnego składu Naczelnego Sądu Administracyjnego, przedstawia powstałe zagadnienie prawne do rozstrzygnięcia odpowiedniemu składowi. Przepis art. 187 § 1 i 2 stosuje się odpowiednio. Nie budzi wątpliwości, że z treści przytoczonego przepisu wynika moc ogólnie wiążąca uchwał, której istota sprowadza się do tego, że stanowisko zajęte w uchwale podjętej przez Naczelny Sąd Administracyjny wiąże pośrednio wszystkie składy orzekające sądów administracyjnych. Tym samym nie jest zasadny e zarzut dotyczący naruszenia art. 122 § 1 w zw. z art. 187 § 1 O.p. poprzez pominięcie przez organ w swoich rozważaniach możliwości uznania podstawy prawnej wydanego rozstrzygnięcia za przepis techniczny.

Sąd ocenia jako nietrafny również zarzut naruszenia art. 2 Konstytucji RP w zw. z art. 89 u.g.h. i art. 24 i art. 107 § 1 K.k.s. poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na niekonstytucyjnym przepisie art. 89 u.g.h. zakładającym wymierzenie finansowej kary pieniężnej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn, co zagrożony grzywną pieniężną czyn penalizowany na gruncie art. 107 § 1 w zw. z art. 24 K.k.s. Trybunał Konstytucyjny w wyroku z 21.10.2015 r., P 32/12 orzekł, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., w zakresie, w jakim zezwalają one na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 K.k.s., z wywodzoną art. 2 Konstytucji RP zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa. Sankcja wymierzana na podstawie art. 89 u.g.h. ma charakter administracyjny i nie ma charakteru konkurencyjnego względem odpowiedzialności karnej przewidzianej w K.k.s.

Podsumowując, zaskarżona decyzja jak i poprzedzająca ją decyzja organu pierwszej instancji zostały wydane w wyniku postępowania w którym organy nie dopuściły się naruszeń prawa formalnego mających wpływ na wynik sprawy jak również nie naruszyły prawa materialnego.

Dlatego sąd na podstawie art. 151 P.p.s.a. orzekł, jak w sentencji wyroku .