Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 293/11
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2011-05-13 00:00:00+02:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6172 Notariusze i aplikanci notarialni
Hasła tematyczne: Aplikacje prawnicze
Skarżony organ: Minister Sprawiedliwości
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art. 71j,
journal: Dz.U. 2008 nr 189 poz 1158
law: Ustawa z dnia 14 lutego 1991 r. Prawo o notariacie - tekst jednolity
article: art. 7, art. 8, art. 77 par. 1, art. 80, art. 107
journal: Dz.U. 2000 nr 98 poz 1071
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r.- Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Zbigniew Rudnicki (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Andrzej Czarnecki Sędzia WSA Halina Emilia Święcicka Protokolant st. sekr. sąd. Paulina Paczkowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 maja 2011 r. sprawy ze skargi J. S. na decyzję Ministra Sprawiedliwości z dnia [...] grudnia 2010 r. nr [...] w przedmiocie ustalenia wyniku egzaminu wstępnego na aplikację notarialną 1. uchyla zaskarżoną decyzję; 2. stwierdza, że uchylona decyzja nie podlega wykonaniu; 3. zasądza od Ministra Sprawiedliwości na rzecz skarżącej J. S. kwotę 200 (dwieście) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Decyzją Ministra Sprawiedliwości z dnia [...] grudnia 2010 r., wydaną na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2000 r. Nr 98, poz. 1071 z późn. zm.; dalej: K.p.a.) w zw. z art. 71k § 3 ustawy z dnia 14 lutego 1991 r. - Prawo o notariacie (Dz.U. z 2008 r. Nr 189, poz. 1158, z późn. zm.), po rozpoznaniu odwołania p. J. S. (kandydatki) od uchwały nr [...] z dnia [...] września 2010 r. Komisji Egzaminacyjnej do spraw aplikacji notarialnej przy Ministrze Sprawiedliwości z siedzibą w W. (dalej: komisji kwalifikacyjnej) w sprawie ustalenia wyniku egzaminu wstępnego na aplikację notarialną, utrzymano w mocy zaskarżoną uchwałę.

W uzasadnieniu przypomniano, że uchwałą nr [...] z dnia [...] września 2010 r. komisja kwalifikacyjna ustaliła negatywny wynik egzaminu wstępnego na aplikację notarialną kandydatki. Z uzasadnienia uchwały wynika, że kandydatka uzyskała z testu 98 punktów. Komisja kwalifikacyjna podniosła, że zgodnie z treścią art. 71j § 3 ustawy - Prawo o notariacie, pozytywny wynik z egzaminu wstępnego uzyskuje kandydat, który uzyskał z testu co najmniej 100 punków, a zatem uzyskana przez kandydatkę liczba punktów przesądza o negatywnym wyniku egzaminu.

Odpis uchwały został doręczony skarżącej w dniu [...] października 2010 r. W dniu [...] października 2010 r. kandydatka złożyła odwołanie od ww. uchwały.

Kandydatka zarzuciła, że w pytaniu nr 1 wszystkie odpowiedzi są prawidłowe, pytanie nr 35 posiada dwie poprawne odpowiedzi, pytanie nr 81 posiada prawidłową odpowiedź inną, niż ta wskazana w kluczu, natomiast pytania nr 100 i 104 nie posiadają poprawnych odpowiedzi.

Skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonej uchwały w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia przez komisję kwalifikacyjną, z uwagi na błędne przyjęcie, iż skarżąca udzieliła nieprawidłowych odpowiedzi na pytania nr 1, 35, 81, 100 i 104.

Minister Sprawiedliwości uznał, że odwołanie kandydatki nie zasługuje na uwzględnienie.

Zgodnie z art. 71j § 1 ustawy - Prawo o notariacie, zwanej dalej "ustawą", egzamin wstępny polega na rozwiązaniu testu składającego się z zestawu 150 pytań zawierających po trzy propozycje odpowiedzi, z których tylko jedna jest prawidłowa. Za każdą prawidłową odpowiedź kandydat uzyskuje 1 punkt. Natomiast art. 71j § 3 ustawy stanowi, że pozytywny wynik z egzaminu wstępnego otrzymuje kandydat, który uzyskał z testu co najmniej 100 punktów, stosownie zaś do art. 71 § 2 ustawy, aplikantem notarialnym może być osoba, która uzyskała pozytywny wynik z egzaminu wstępnego.

Minister Sprawiedliwości - realizując zasadę dwuinstancyjności postępowania administracyjnego, o której mowa w art. 15 K.p.a. — ponownie merytorycznie rozpatrzył i rozstrzygnął całokształt niniejszej sprawy i ponownie ocenił wszystkie zebrane dowody dotyczące egzaminu, przy czym poddał analizie zarówno prawidłowość przygotowania egzaminu (w tym także pytań testowych), jak i jego przebiegu. Działając w tym trybie, organ II instancji ustalił, że egzamin, którego skarżąca była uczestnikiem, przeprowadzony został zgodnie z wymogami cyt. wyżej ustawy i rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 2 czerwca 2009 r. w sprawie komisji egzaminacyjnej do spraw aplikacji notarialnej oraz przeprowadzania egzaminu wstępnego i notarialnego (Dz.U. Nr 84, poz. 708).

Z przebiegu egzaminu sporządzono protokół podpisany przez członków komisji kwalifikacyjnej, który znany jest organowi II instancji z urzędu, gdyż doręczony został Ministrowi Sprawiedliwości w trybie art. 71j § 5 ustawy. Z protokołu wynika, że w trakcie egzaminu nie wystąpiły nieprawidłowości mogące mieć wpływ na wynik egzaminu skarżącej. Również w uchwale komisji kwalifikacyjnej w sposób zgodny z przepisami ustalony został wynik egzaminu.

Minister Sprawiedliwości stwierdził również, że wszystkie pytania testowe zostały sformułowane prawidłowo, z wyjątkiem pytania nr 113. Pytanie to zostało sformułowane w sposób, który może prowadzić do uznania, że możliwe są na nie dwie prawidłowe odpowiedzi "B" (wskazana przez skarżącą) i "C" (sugerowana w kluczu odpowiedzi).

Jednak nawet mimo przyznania skarżącej za pytanie nr 113 punktu i stwierdzeniu, po ponownym przeliczeniu prawidłowych odpowiedzi przez organ II instancji, że skarżąca uzyskał z egzaminu 99 punktów, wynik z egzaminu nadal pozostaje negatywny. Skarżąca nie uzyskała bowiem wymaganych ustawowo 100 punktów, przy czym każdy wynik poniżej określonego ustawowego progu jest wynikiem negatywnym, niezależnie od liczby brakujących punktów, zgodnie z art. 71 j § 3 ustawy — Prawo o notariacie.

Minister nie podzielił zarzutów skarżącej dotyczących pytania nr 1, które brzmiało:

"Zgodnie z Kodeksem cywilnym, jeżeli ustawa zastrzega dla czynności prawnej formę pisemną, oświadczenie woli osoby nie mogącej czytać powinno być złożone w formie:

A. aktu notarialnego,

B. pisemnej,

C. pisemnej z podpisem urzędowo poświadczonym".

Prawidłową odpowiedzią na to pytanie jest odpowiedź ,,B", oparta na art. 73 Kodeksu cywilnego, który stanowi:

"§ 1. Jeżeli ustawa zastrzega dla czynności prawnej formę pisemną, czynność dokonana bez zachowania wymaganej formy jest nieważna tylko wtedy, gdy ustawa przewiduje rygor nieważności.

§ 2. Jeżeli ustawa zastrzega dla czynności prawnej inną formę szczególną, czynność dokonana bez zachowania tej formy jest nieważna. Nie dotyczy to jednak wypadków, gdy zachowanie formy szczególnej jest zastrzeżone jedynie dla wywołania określonych skutków czynności prawnej".

Skarżąca udzieliła odpowiedzi "A".

W odwołaniu zarzuciła, że pytaniu nr 1 wszystkie odpowiedzi, zgodnie z obowiązującym stanem prawnym, można uznać za prawidłowe. Oświadczenie woli osoby nie mogącej czytać będzie bowiem ważne zarówno gdy zostanie złożone w formie pisemnej, aktu notarialnego, czy też z podpisem notarialnie poświadczonym, a nawet gdy zostanie złożone ustnie. Art. 73 k.c. nie przewiduje w przypadku oświadczeń takich osób rygoru nieważności, a tylko taki rygor nałożony ustawą powodowałby nieważność tej czynności. W ocenie skarżącej, na prawidłowość odpowiedzi nie miało wpływu uchylenie art. 80 k.c.

Nie można zgodzić się z argumentacją prezentowaną przez skarżącą w odwołaniu.

Do udzielenia prawidłowej odpowiedzi na pytanie nr 1 wystarczyła literalna znajomość przepisów. Pytanie to polegało na umiejętności wskazania, czy - w zakresie składania oświadczeń woli, dla których ustawa zastrzega formę pisemną - dla osoby nie mogącej czytać stosuje się zasady ogólne, czy też w stosunku do niej istnieją w Kodeksie cywilnym szczególne regulacje.

W Dziale III Księgi Pierwszej Tytule IV: Forma czynności prawnych Kodeksu cywilnego zawarte są zarówno zasady ogólne, co do formy czynności prawnych, jak i szczególna regulacja, dotycząca określonej kategorii osób, dotkniętych inwalidztwem, czasową niesprawnością rąk, czy nie umiejących pisać.

Taka szczególna regulacja dotyczy "osoby nie mogącej pisać, lecz mogącej czytać" i zawarta jest w treści art. 79 k.c. Do niedawna, tj. do 16 kwietnia 2010 r., także w stosunku do "osoby nie mogącej czytać" istniała również regulacja szczególna, zawarta w uchylonym obecnie art. 80 k.c.

Udzielenie prawidłowej odpowiedzi na kwestionowane pytanie wymagało zatem wyłącznie znajomości zasady ogólnej składania oświadczeń w formie pisemnej i znajomości wyjątków od niej, które w aktualnym stanie prawnym dotyczą wyłącznie osoby nie mogącej pisać, zaś pytanie dotyczyło osoby nie mogącej czytać.

Za chybione uznać należy sugestie skarżącej, że odpowiedzi na pytania powinny wynikać wprost z powołanej w kluczu podstawy prawnej. Z art. 71j § 1 ustawy - Prawo o notariacie nie można wyprowadzać wniosku, iż pytania egzaminacyjne na aplikację notarialną winny przybierać wyłącznie formę wiernego powtórzenia przepisu ustawy. Wniosku takiego nie można wysnuć także z żadnego innego przepisu tej ustawy. Pytania egzaminacyjne nie muszą więc być dokładnym odwzorowaniem treści konkretnego przepisu ustawy. Kandydat na aplikanta, mający ukończone wyższe studia prawnicze z tytułem magistra, winien umieć wykorzystać zdobytą wiedzę nie tylko poprzez odtworzenie treści określonego przepisu wprost, lecz także poprzez odpowiedź na pytanie, które tej wiedzy dotyczy, a nie stanowi prostego powtórzenia treści przepisu. Stanowisko takie potwierdza również wyrok WSA w Warszawie z dnia 12 sierpnia 2009 r., sygn. akt VI SA/Wa 914/09, który stanowi, że "egzamin na aplikację radcowską jest egzaminem konkursowym i nie można oczekiwać, że pytania w teście będą wiernie przytaczać jeden, konkretny przepis prawa. Egzamin ma sprawdzić wiedzę kandydata na aplikanta, a nie jego pamięć odnośnie dosłownego brzmienia wybranego przepisu prawnego z danej dziedziny," Choć wyrok ten dotyczył pytań na egzamin wstępny na aplikację radcowską, to jego teza pozostaje aktualna odnośnie konstrukcji pytań także na egzamin wstępny na aplikację notarialną, skoro przepisy w tym zakresie są identyczne.

Pytanie nr 1 zostało sformułowane precyzyjnie i nie wymagało dodatkowych zastrzeżeń. Można wyróżnić trzy różne rygory niezachowania formy: nieważności (ad solemnitatem), dla celów dowodowych (ad probationem) i dla wywołania określonych skutków prawnych (ad eventum). Nie było jednak konieczne wskazywane w treści pytania rygoru zastrzeżonej formy pisemnej. Pytanie dotyczyło bowiem formy czynności prawnej, a nie skutków jej niedochowania.

W pkt 4 pouczenia znajdującego się na pierwszej stronie testu wyraźnie wskazano, że niedopuszczalne jest dokonywanie dodatkowych założeń, wykraczających poza treść pytania. Kwestionowane pytanie dotyczyło zachowania ustawowych wymogów przewidzianych dla zachowania formy pisemnej czynności prawnej dokonywanej przez osobę nie mogącą czytać. Dlatego dokonywanie dodatkowych założeń co do charakteru zastrzeżenia formy pisemnej było niedopuszczalne.

W zaskarżonym pytaniu posłużono się sformułowaniem "...oświadczenie woli osoby nie mogącej czytać powinno być złożone... ". Użycie w treści pytania, bardzo często stosowanego w treści Kodeksu cywilnego (np. art. 751 § 1 i 2, art. 77 § 2 i 3, art. 99) określenia "powinno", pozwala jednoznacznie ustalić, że pytanie dotyczyło przewidzianego w ustawie wymogu dla zachowania formy pisemnej. Wbrew wywodom skarżącej, pytanie w połączeniu z odpowiedziami "A" i ,,C" me tworzy zdań prawdziwych. Dla zachowania formy pisemnej przez osobę nie mogącą czytać nie jest bowiem wymagane dokonywanie czynności prawnej w formie aktu notarialnego (odpowiedź "A") lub pisemnej z podpisem urzędowo poświadczonym (odpowiedź ,,C"). Owszem, dokonanie czynności z zachowaniem powołanych form czyni zadość formie pisemnej, ale nie ma takiego ustawowego wymogu - a tego pytanie dotyczyło.

Wobec powyższego, nie ma podstaw do przyznania skarżącej za pytanie nr 1 punktu.

Zakwestionowane pytanie nr 35 brzmiało:

"Zgodnie z ustawą o księgach wieczystych i hipotece, przedmiotem hipoteki może być także:

A. spółdzielcze prawo do miejsca postojowego, dla którego to prawa założona jest księga wieczysta,

B. prawo do domu jednorodzinnego w spółdzielni mieszkaniowej,

C. wierzytelność zabezpieczona zastawem na spółdzielczym własnościowym prawie do lokalu ".

Prawidłową odpowiedzią na to pytanie jest odpowiedź "B", oparta na art. 65 ust. 4 pkt 2 ustawy z dnia 6 lipca 1982 r. o księgach wieczystych i hipotece (Dz. U. z 2001 r. Nr 124. poz. 1361 ze zm.).

Przepis ten stanowi: "Przedmiotem hipoteki mogą być także: prawo do domu jednorodzinnego w spółdzielni mieszkaniowej".

Skarżąca udzieliła odpowiedzi "A".

W odwołaniu zarzuciła, że zgodnie z obowiązującym stanem prawnym pytanie posiada dwie prawidłowe odpowiedzi "A" i "B". Zwróciła uwagę, że stosowanie do art. 10 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o zmianie ustawy - Kodeks postępowania cywilnego oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 172, poz. 1804) istniejące w dniu 14 stycznia 2003 r. własnościowe spółdzielcze prawa do lokalu mieszkalnego, spółdzielcze prawa do lokalu użytkowego, w tym garażu, stały się spółdzielczymi własnościowymi prawami do lokalu, o których mowa w ustawie z dnia 15 grudnia 2000 r. o spółdzielniach mieszkaniowych (Dz. U. z 2003 r. Nr 119, poz. 1116 ze zm.). Natomiast ustawa o spółdzielniach mieszkaniowych stanowi, że regulacje dotyczące własnościowego prawa do lokalu stosuje się odpowiednio do miejsc postojowych w garażach wielostanowiskowych i garaży wolnostojących. Ponadto w art. 45 ust. 1 tej ustawy jest mowa, że z chwilą zawarcia umowy przeniesienia własności lokalu, do którego członkowi albo osobie niebędącej członkiem przysługiwało spółdzielcze prawo do lokalu mieszkalnego lub spółdzielcze prawo do lokalu użytkowego, w tym spółdzielcze prawo do garażu, hipoteki ustanowione na tych ograniczonych prawach rzeczowych obciążają nieruchomości powstałe w wyniku zawarcia umowy przeniesienia własności lokalu.

Skarżąca zauważyła, że istnieją wątpliwości, czy dla prawa do miejsca postojowego może być prowadzona księga wieczysta, jednak w praktyce takie księgi są zakładane, bo przemawiają za tym względy celowości. Poza tym, w pytaniu zaznaczono, że księga dla takiego prawa jest prowadzona.

Zarzuty skarżącej są, w ocenie organu odwoławczego, chybione.

Powołany art. 65 ust. 4 pkt 2 ustawy o księgach wieczystych i hipotece jest jasny i nie budzi żadnych wątpliwości interpretacyjnych. Kwestionowane przez skarżącą pytanie nawiązywało wprost do treści cytowanego przepisu i z tego względu trudno uznać, że było wadliwie skonstruowane i zawierało dwie poprawne odpowiedzi. Znajomość cytowanego wyżej przepisu była wystarczająca do udzielenia poprawnej odpowiedzi, mając zwłaszcza na uwadze zarówno treść przepisu, treść pytania, jak i propozycje odpowiedzi.

Wymaga podkreślenia, że zawarte w pytaniu wskazanie "Zgodnie z ustawą o księgach wieczystych i hipotece..." jednoznacznie precyzowało, iż prawidłowa odpowiedź na pytanie wynika z przepisów tej ustawy.

Niewątpliwie odpowiedź "B" w połączeniu z pytaniem tworzy zdanie prawdziwe, czego nie kwestionuje również skarżąca. Natomiast pozostałe odpowiedzi "A" i ,,C" nie tworzą z pytaniem zdań prawdziwych.

Zwraca bowiem uwagę, że art. 65 ustawy o księgach wieczystych i hipotece wymienia enumeratywnie katalog praw podlegających obciążeniu hipoteką. Przepis ten stanowi:

"W celu zabezpieczenia oznaczonej wierzytelności można nieruchomość obciążyć prawem, na mocy którego wierzyciel może dochodzić zaspokojenia z nieruchomości bez względu na to, czyją stała są własnością, i z pierwszeństwem przed wierzycielami osobistymi właściciela nieruchomości (hipoteka).

2. Część ułamkowa nieruchomości może być obciążona hipoteką, jeżeli stanowi udział współwłaściciela.

3. Przedmiotem hipoteki może być także użytkowanie wieczyste. W tym wypadku hipoteka obejmuje również budynki i urządzenia na użytkowanym terenie, stanowiące własność wieczystego użytkownika.

4. Przedmiotem hipoteki mogą być także:

1) własnościowe spółdzielcy prawo do lokalu mieszkalnego,

2) spółdzielcze prawo do lokalu użytkowego,

3) prawo do domu jednorodzinnego w spółdzielni mieszkaniowej,

4) wierzytelność zabezpieczona hipoteką.

5. Do hipotek określonych w ust. 3 i 4 stosuje się odpowiednio przepisy o hipotece na nieruchomości".

Z przepisu tego jednoznacznie wynika, że spółdzielcze prawo do miejsca postojowego, dla którego założona jest księga wieczysta (odpowiedź "A"), ani wierzytelność zabezpieczona zastawem na spółdzielczym własnościowym prawie do lokalu (odpowiedź ,,C"), nie mogą być przedmiotem hipoteki

O prawidłowości odpowiedzi "A" nie świadczy odwołanie się skarżącej do art. 10 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r., o zmianie ustawy — Kodeks postępowania cywilnego oraz niektórych innych ustaw oraz art. 45 ust. 1 ustawy o spółdzielniach mieszkaniowych. Skarżąca wydaje się bowiem nie zauważać, że w cytowanych przepisach jest mowa o spółdzielczych prawach do garażu, tymczasem w treści odpowiedzi "A" jest mowa o spółdzielczym prawie do miejsca postojowego.

Poprawności odpowiedzi "A" nie można również wywodzić z treści art. 1719 ustawy o spółdzielniach mieszkaniowych. Przepis ten bowiem odsyła do odpowiedniego stosowania do miejsc postojowych w garażach wielostanowiskowych jedynie powołanych w nim przepisów ustawy o własności lokali dotyczących własnościowego prawa do lokalu. Tymczasem prawa podlegające obciążeniu hipoteką wymienia enumeratywnie art. 65 ustawy o księgach wieczystych i hipotece.

Nie można zatem przyznać skarżącej za to pytanie punktu.

Pytanie nr 81 brzmiało:

"Zgodnie z ustawą — Prawo upadłościowe i naprawcze, wniosek o ogłoszenie upadłości osoby fizycznej nieprowadzącej działalności gospodarczej może zgłosić:

A. tylko dłużnik,

B. tylko wierzyciel,

C. wierzyciel lub dłużnik".

Prawidłową odpowiedzią na to pytanie jest odpowiedź "A", oparta na art. 4912 ust. 2 ustawy z dnia 28 lutego 2003 r. — Prawo upadłościowe i naprawcze (Dz.U. z 2009 r., Nr 175, poz. 1361 ze zm.), który stanowi: "Wniosek o ogłoszenie upadłości może zgłosić tylko dłużnik ".

Skarżąca udzieliła odpowiedzi "C".

W odwołaniu skarżąca zarzuciła, że prawidłową odpowiedzią na pytanie jest odpowiedź "C", a nie podana w kluczu odpowiedz "A". Wskazała, że stosownie do obowiązujących przepisów ustawy - Prawo upadłościowe i naprawcze (ustawy jako całości, a nie wyrwanego z niej fragmentu), wniosek o ogłoszenie upadłości osoby fizycznej nieprowadzącej działalności gospodarczej może zgłosić tylko dłużnik (art. 4912 ust. 2 ustawy), ale tylko i wyłączenie w zakresie osób fizycznych do których nie mają zastosowania przepisy działu II tytułu I części pierwszej. Zarazem co do osób fizycznych, które:

- były przedsiębiorcą, także po zaprzestaniu prowadzenia przez nią działalności gospodarczej, jeżeli od dnia wykreślenia z właściwego rejestru nie upłynął rok (art. 8 ust. 1 ustawy7),

- faktycznie prowadziły działalność gospodarczą, nawet wówczas, gdy nie dopełniły obowiązku jej zgłoszenia we właściwym rejestrze (art. 9 ustawy), wniosek o ogłoszenie upadłości może zgłosić zarówno dłużnik lub każdy z jego wierzycieli (art. 20 ustawy). W powołanym pytaniu, w ocenie skarżącej, zabrakło sformułowania, że wniosek o ogłoszenie upadłości nie dotyczy osób, o których mowa w dziale II tytuł I części pierwszej, czy też zawarcia w pytaniu odnośnika wprost do art. 4912 ust. 2 ustaw).

Zarzuty skarżącej są chybione.

Skarżąca pomija bowiem, że ustawa - Prawo upadłościowe i naprawcze w art. 1 pkt 1 wskazuje, iż reguluje zasady wspólnego dochodzenia roszczeń wierzycieli od niewypłacalnych dłużników będących:

a) przedsiębiorcami,

b) osobami fizycznymi nieprowadzącymi działalności gospodarczej, których

niewypłacalność powstała wskutek wyjątkowych i niezależnych od nich okoliczności.

Kategoria z art. 1 pkt 1 lit. b jako "osoby fizyczne nieprowadzące działalności gospodarczej" ma swoje normatywne rozwinięcie w art. 4911 i następnych ustawy - Prawo upadłościowe i naprawcze. Skoro zatem ustawa merytorycznie rozróżnia dłużników będących przedsiębiorcami (choćby jak w art. 8 osoby fizycznej, która była przedsiębiorcą) i art. 9 (osoby fizycznej, która faktycznie prowadziła działalność gospodarczą) zaprzestali już działalności) od dłużników będących "osobami fizycznymi nieprowadzącymi działalności gospodarczej", które to określenie ma swoją merytoryczną treść w tytule V części III ustawy - Prawo upadłościowe i naprawcze, to nie można uznać zarzutów skarżącej za uzasadnione.

W świetle zawartego w ustawie określenia, pojęcie osoby fizycznej nieprowadzącej działalności gospodarczej jest zdefiniowane i określone, jest przy tym wyraźnie odróżnione od osoby fizycznej, która była przedsiębiorcą (art. 8) i osoby fizycznej, która faktycznie prowadziła działalność gospodarcza (art. 9). Tym samym nie można przyjąć w żaden sposób aby pytanie to było nieprecyzyjne, skoro posługuje się określeniem ustawowym.

Nie można zatem przyznać skarżącej za pytanie nr 81 punktu.

Zakwestionowane pytanie nr 100 brzmiało:

"Zgodnie z ustawą o ewidencji ludności i dowodach osobistych, osoba pełnoletnia, która przybywa do zakładu hotelarskiego albo do zakładu udzielającego pomieszczenia w związku z pracą, nauką, leczeniem się lub opieką społeczną:

A. nie jest obowiązana do zameldowania się na pobyt stały lub czasowy,

B. jest obowiązana zameldować się na pobyt stały lub czasowy przed upływem 24 godzin od chwili przybycia,

C. jest obowiązana zameldować się na pobyt stały lub czasowy przed upływem 24 godzin od chwili przybycia, jeżeli jej pobyt będzie trwał co najmniej 3 dni".

Prawidłową odpowiedzią na to pytanie jest odpowiedź "B", oparta na art. 10 ust. 2 ustawy z dnia 10 kwietnia 1974 r. o ewidencji ludności i dowodach osobistych (Dz.U. z 2006 r. Nr 139, poz. 993 ze zm.), którego treść brzmi: "Osoba, która przybywa do zakładu hotelarskiego albo do zakładu udzielającego pomieszczenia w związku z pracą, nauką, leczeniem się, lub opieką społeczną, jest obowiązana zameldować się na pobyt stały lub czasowy przed upływem 24 godzin od chwili przybycia".

Skarżąca udzieliła odpowiedzi "C".

W odwołaniu skarżąca zarzuciła, że pytanie nie posiada prawidłowej odpowiedzi. Obowiązku meldunkowego musi bowiem dopełnić osoba posiadająca pełną zdolność do czynności prawnych, a w pytaniu posłużono się określeniem "pełnoletnia". Ponadto nie zwrócono uwagi, że istnieje krąg osób zwolnionych z obowiązku meldunkowego określony w art. 27 ustawy (szefowie i członkowie personelu przedstawicielstw dyplomatycznych oraz urzędów konsularnych państw obcych, pod warunkiem wzajemności).

Zarzuty skarżącej są chybione.

Kwestionowane przez skarżącą pytanie nawiązywało wprost do treści art. 10 ust. 2 ustawy o ewidencji ludności i dowodach osobistych i z tego względu trudno uznać, że pytanie nie posiadało prawidłowej odpowiedzi. Znajomość tego przepisu była wystarczająca do udzielenia poprawnej odpowiedzi, mając zwłaszcza na uwadze zarówno treść przepisu, treść pytania, jak i propozycje odpowiedzi.

Nie można zgodzić się z twierdzeniem skarżącej, że musi dopełnić obowiązku meldunkowego jedynie osoba posiadająca pełną zdolność do czynności prawnych. Osoby nieposiadające pełnej zdolności prawnej również podlegają obowiązkowi meldunkowemu, a jedynie w ich imieniu obowiązek meldunkowy zgodnie z art. 9a ustawy wykonują przedstawiciele ustawowi lub inne osoby sprawujące nad nimi opiekę w miejscu ich wspólnego pobytu.

Natomiast użycie w treści pytania kontestowanego przez skarżącą określenia "osoba pełnoletnia" pozwoliło na wyłączenie z zakresu pytania kategorii osób objętych art. 12 ust ustawy. Zgodnie z powołanym przepisem, "zwalnia się od obowiązku zameldowania na pobyt czasowy dzieci do lat 7 na okres nieprzekraczający 3 miesięcy".

Wskazany przez skarżącą art. 27 ustawy dotyczy obowiązku meldunkowego cudzoziemców. Zgodnie z tym przepisem, "od wykonywania obowiązku meldunkowego zwolnieni są pod warunkiem wzajemności szefowie i członkowie personelu przedstawicielstw dyplomatycznych oraz urzędów konsularnych państw obcych, łącznie z członkami ich rodzin pozostającymi z nimi we wspólnocie domowej, a także inne osoby na podstawie ustaw, umów lub powszechnie ustalonych zwyczajów międzynarodowych, z wyjątkiem cudzoziemców mających stałe miejsce pobytu w Rzeczypospolitej Polskiej".

Odwoływanie się zatem przez skarżącą, przy poszukiwaniu prawidłowej odpowiedzi na pytanie do szczegółowych uregulowań dotyczących cudzoziemców wymagałoby dodatkowych założeń. Należałoby przyjąć, iż pytanie dotyczy obowiązku meldunkowego cudzoziemców oraz że istnieje warunek wzajemności lub szczegółowe uregulowania ustawowe, umowne lub zwyczajowe w tej mierze. Tymczasem czynienie dodatkowych założeń przez zdającego było niedopuszczalne. W pkt 4 pouczenia znajdującego się na pierwszej stronie testu wyraźnie bowiem wskazano, że niedopuszczalne jest dokonywanie dodatkowych założeń, wykraczających poza treść pytania. Dodatkowo należy tu powołać cytowane już stanowisko WSA w Warszawie w wyroku z dnia 17 czerwca 2009 r. w sprawie VI SA/Wa 751/09, że jeżeli pytanie postawione jest w sposób ogólny, nie odnosi się do sytuacji szczególnej regulowanej danym aktem prawnym, to odpowiedź musi być dostosowana do pytania i odnosić się do takiej sytuacji ogólnej, bez czynienia dodatkowych założeń.

Dodatkowo należy wskazać, że rozwiązanie testu, zgodnie z pouczeniem zawartym na teście, polegało na zakreśleniu odpowiedzi, która w połączeniu z pytaniem tworzyła zdanie prawdziwe. Bezspornie połączenie odpowiedzi "B" z pytaniem tworzy zdanie prawdziwe na gruncie obowiązującego prawa, czego nie można odnieść do odpowiedzi "A", ani wskazanej przez skarżącą odpowiedzi "C". Z tych względów nie ma podstaw do przyznania skarżącej za to pytanie punktu.

Nie można również podzielić zarzutów skarżącej dotyczących pytania nr 104, które brzmiało:

"Zgodnie z ustawą - Prawo geodezyjne i kartograficzne, jeżeli wyniknie spór co do położenia przesuniętych, uszkodzonych lub zniszczonych znaków granicznych:

A. strony mogą wystąpić do wójta (burmistrza, prezydenta miasta) o ustalenie przebiegu granic,

B. strony mogą wystąpić do wójta (burmistrza, prezydenta miasta) o wznowienie znaków granicznych,

C. strony mogą wystąpić do sądu o rozstrzygnięcie sprawy."

Prawidłową odpowiedzią na to pytanie jest odpowiedź "C", oparta na treści art. 39 ust. 1 ustawy z dnia 17 maja 1989 r. - Prawo geodezyjne i kartograficzne (Dz. U. z 2005 r. Nr 240, poz. 2027 ze zm.).

Przepis ten stanowi: "Przesunięte, uszkodzone lub zniszczone znaki graniczne, ustalone uprzednio, mogą być wznowione bez przeprowadzenia postępowania rozgraniczeniowego, jeżeli istnieją dokumenty pozwalające na określenie ich pierwotnego położenia. Jeżeli jednak wyniknie spór co do położenia znaków, strony mogą wystąpić do sądu o rozstrzygnięcie sprawy. "

Skarżąca udzieliła odpowiedzi ,,B".

W odwołaniu zarzuciła, że pytanie nie posiada prawidłowych odpowiedzi. Art. 39 ust. 1 ustawy — Prawo geodezyjne i kartograficzne stanowi, że strony mogą - a wiec nie muszą — wystąpić do sądu o rozstrzygnięcie sprawy, jeśli wyniknie spór co do położenia znaków granicznych. Ponadto treści pytania zabrakło, w ocenie skarżącej, informacji, czy istnieją dokumenty pozwalające na określenie pierwotnego położenia znaków granicznych. Gdyby bowiem takie dokumenty istniały wystarczyłoby wystąpienie stron do wójta (burmistrza, prezydenta miasta) o wznowienie znaków granicznych i nie byłoby potrzeby wdawania się w spór przed sądem.

Zarzuty skarżącej są chybione.

Prawidłowa odpowiedź na pytanie 104 wynikała wprost z cytowanego przepisu ustawy — Prawo geodezyjne i kartograficzne i nie wymagała zamieszczenia w pytaniu dodatkowych informacji ani czynienia dodatkowych założeń.

Zupełnie niezrozumiałe są wywody skarżącej mające na celu podważenie prawidłowej odpowiedzi, że strony nie muszą wstępować na drogę sądowa, skoro w ustawie jest zapis "mogą". Treść prawidłowej odpowiedzi "C" jest bowiem powtórzeniem zapisów ustawowych, a pytanie nie dotyczyło odpowiedzi czy wystąpienie na drogę sądową jest obowiązkiem stron, a jedynie jakie strony posiadają uprawnienia w przypadku zaistnienia sporu co do położenia znaków granicznych.

Zarzut, że pytanie nie zawierało wszystkich informacji koniecznych do wskazania poprawnej odpowiedzi, a w szczególności informacji, czy istnieją dokumenty pozwalające na ustalenie pierwotnego położenia znaków granicznych, jest chybiony. Taka dodatkowa informacja nie miała bowiem wpływu na ocenę, czy odpowiedź "C" była prawidłowa.

W pytaniu — co wymaga szczególnego podkreślenia — była bowiem zawarta informacja o sporze co do położenia przesuniętych, uszkodzonych lub zniszczonych znaków granicznych.

Ustawa - Prawo geodezyjne i kartograficzne przewiduje tryb postępowania o wznowienie znaków granicznych, jednakże tylko dla takiej sytuacji, gdy przebieg granic nieruchomości i położenie znaków nie jest przedmiotem sporu, a tylko znaki zostały przesunięte, uszkodzone lub zniszczone. Postępowanie takie, na zlecenie zainteresowanych, prowadzą podmioty prowadzące działalność gospodarczą i inne jednostki, o których mowa w art. 11 ustawy- Prawo geodezyjne i kartograficzne, tj. uprawnieni geodeci.

Istnienie dokumentów pozwalających na określenie pierwotnego położenia przesuniętych, uszkodzonych lub zniszczonych znaków granicznych jest przesłanką która — przy braku sporu — umożliwia ich wznowienie przez uprawnionego geodetę, bez przeprowadzenia postępowania rozgraniczeniowego (art. 39 ust. 1 zd. pierwsze ustawy).

Jeżeli jednak wyniknie spór co do położenia "przesuniętych, uszkodzonych lub zniszczonych znaków granicznych", to niezależnie od tego czy "istnieją dokumenty pozwalające na określenie ich pierwotnego położenia", strony mogą wystąpić do sądu o rozstrzygnięcie sprawy (art. 39 ust. 1 zd. drugie ustawy).

Wznowienie (przesuniętych, uszkodzonych lub zniszczonych) znaków granicznych przez uprawnionego geodetę oznacza, że nie ma sporu co do położenia tych znaków.

Istnienie sporu o położenie znaków zgodnie z art. 39 ust. 1 zd. drugie ustawy — Prawo geodezyjne i kartograficzne uniemożliwia prowadzenie przez uprawnionego geodetę postępowania o wznowienie znaków, lecz daje stronom uprawnienia do wystąpienia do sądu powszechnego o rozstrzygnięcia sprawy.

Innymi słowy, w razie sporu co do położenia "przesuniętych, uszkodzonych lub zniszczonych znaków granicznych", nawet jeżeli "istnieją dokumenty pozwalające na odtworzenie pierwotnego położenia", strony nie mogą wystąpić do wójta (burmistrza, prezydenta miasta) z żądaniem wznowienia znaków.

Odpowiedź ,,B" nie mogła zatem — przy podanej w pytaniu informacji o sporze co do położenia przesuniętych, uszkodzonych lub zniszczonych znaków granicznych oraz wskazanym w odpowiedzi organie, który prowadziłby postępowanie o wznowienie — być uznana za prawidłową.

Trzeba dodać, że stosownie do przepisu art. 39 ust. 2 ustawy - Prawo geodezyjne i kartograficzne, wznowienia znaków granicznych na zlecenie zainteresowanych, dokonują podmioty prowadzące działalność gospodarczą i inne jednostki, o których mowa w art. 11 wyżej przytoczonej ustawy. To te podmioty, a nie wójt (burmistrz, prezydent miasta) dokonują wznowienia znaków.

Stosownie do art. 33 ust. 1 ustawy - Prawo geodezyjne i kartograficzne, wójt, (burmistrz, prezydent miasta) wydaje decyzję o rozgraniczeniu nieruchomości, jeżeli zainteresowani właściciele nieruchomości nie zawarli ugody, a ustalenie przebiegu granicy nastąpiło na podstawie zebranych dowodów lub zgodnego oświadczenia stron. Nie wydaje natomiast decyzji w przedmiocie wznowienia znaków granicznych. Z czynności wznowienia znaków granicznych uprawniony geodeta sporządza protokół (art. 39 ust. 4 ustawy). Z tych względów zarzuty odwołania odnoszące się do pytania 104 nie mogą być uznane za uzasadnione.

Należy też dodać, że decyzja dotycząca ustalenia wyniku egzaminu wstępnego nie jest decyzją uznaniową, w której Minister Sprawiedliwości ma możliwość wyboru i swobodnej oceny, jaki wynik kandydata może uznać za pozytywny. Ustawa w art. 71j § 3 jednoznacznie przesądza, że pozytywny wynik uzyskuje kandydat, który otrzymał co najmniej 100 punktów. Zatem przyjęcie przez Ministra Sprawiedliwości w decyzji, że kandydat uzyskał wynik pozytywny możliwe jest tylko wówczas, jeśli po analizie rozwiązanego przez kandydata testu można ustalić, że uzyskał on 100 punktów, co w niniejszej sprawie nie ma miejsca.

W tym stanie rzeczy Minister stwierdził, że brak jest podstaw do uchylenia zaskarżonej uchwały komisji kwalifikacyjnej i uznania wyniku egzaminu wstępnego kandydatki za pozytywny.

Skargę na powyższą decyzję złożyła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie kandydatka, wnosząc o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości jako naruszającej prawo oraz zasądzenie kosztów postępowania.

Przy ustalaniu wyniku z egzaminu zdającej doszło, w jej ocenie, do naruszenia prawa materialnego tj. art. 71j ustawy - Prawo o notariacie poprzez uznanie, że pytania nr 1, 35, 81, 100 i 104 testu zostały sformułowane niezgodnie z powołanym przepisem oraz naruszenia prawa procesowego, tj. art. 7, 8, 77 § 1, 80 i 107 K.p.a. - poprzez skrótowe i pobieżne wyjaśnienie stanu faktycznego, jednostronne i nieobiektywne rozpatrzenie sprawy bez uwzględnienia słusznego interesu skarżącej, rozstrzyganie wątpliwości na jej niekorzyść.

Kandydatka podtrzymała dotychczasowe, szczegółowo przedstawione w odwołaniu zarzuty, dotyczące pytań testowych nr 1, 35, 81, 100 i 104 stwierdzając, iż sporny test dla kandydatów na aplikację notarialną zawierał błędy, zaś zaskarżona decyzja nie zawiera przekonujących argumentów.

Odnosząc się w szczególności do pytania nr 35 kandydatka ponownie wskazała, że pomysłodawca pytania w wykazie odpowiedzi odwołuje się wyłącznie do art. 65 ustawy z dnia 6 lipca 1982 r. o księgach wieczystych i hipotece, niedostrzegając innych unormowań szczególnych. W szczególności stosownie do art. 10 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o zmianie ustawy - Kodeks postępowania cywilnego oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2004 Nr 172 poz.1804) istniejące w dniu 14 stycznia 2003 r. własnościowe spółdzielcze prawa do lokalu mieszkalnego, spółdzielcze prawa do lokalu użytkowego, w tym garażu, stały się spółdzielczymi własnościowymi prawami do lokalu, o których mowa w rozdziale 21 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o spółdzielniach mieszkaniowych (Dz. U. z 2003 r. Nr 119, poz. 1116 oraz z 2004 r. Nr 19, poz. 177 i Nr 63, poz. 591). Ponieważ ustawa z dnia 15 grudnia 2000 r. o spółdzielniach mieszkaniowych zrównuje wskazuje wprost, że przepisy art. 171 ust. 6, art. 172 ust. 1, 3, 4 i 6, art. 176, art. 177, art. 179-1713 i art. 1716-1718 stosuje się odpowiednio do miejsc postojowych w garażach wielostanowiskowych i garaży wolno stojących. Co więcej, w art. 45. ust 1. ustawodawca wskazuje, że z chwilą zawarcia umowy przeniesienia własności lokalu, do którego członkowi albo osobie niebędącej członkiem przysługiwało spółdzielcze własnościowe prawo do lokalu mieszkalnego lub spółdzielcze prawo do lokalu użytkowego, w tym spółdzielcze prawo do garażu, hipoteki ustanowione na tych ograniczonych prawach rzeczowych obciążają nieruchomości powstałe w wyniku zawarcia umowy przeniesienia własności lokalu. Wobec czego możliwe jest ustanowienie hipoteki na takim prawie.

Zwracając uwagę na to, że charakter tego prawa budzi jednak szereg wątpliwości. Nie jest ono w szczególności wymienione jako ograniczone prawo rzeczowe w art. 244 § 2 k.c., który odsyła do innych przepisów jedynie w odniesieniu do własnościowego spółdzielczego prawa do lokalu mieszkalnego, spółdzielczego prawa do lokalu użytkowego, prawa do domu jednorodzinnego w spółdzielni mieszkaniowej oraz hipoteki, co wyklucza uznanie praw do miejsca postojowego za ograniczone prawo rzeczowe. Jednocześnie jednak ustawa każe do niego odpowiednio stosować przepisy o spółdzielczym własnościowym prawie do lokalu. To ostatnie odesłanie stało się przyczyną wątpliwości, czy dla takiego prawa może być prowadzona odrębna księga wieczysta. W praktyce księgi takie są zakładane i prowadzone, albowiem przemawiają za tym względy wykładni celowościowej - skoro w pytaniu zostało wyraźnie zaznaczone, że księga dla takiego prawa jest prowadzona oznacza to że pomysłodawca pytania opowiedział się za poglądem o rzeczowych charakterze tego prawa.

Na potwierdzenie powyższego wywodu kandydatka załączyła dwa wydruki ksiąg wieczystych założonych dla miejsc postojowych na podstawie powołanej ustawy, wobec czego należy przyjąć, że nawet sąd wieczystoksięgowy przyjął w praktyce, że dla takiego prawa może zostać założona księga, a co za tym idzie może ono zostać obciążone hipoteką.

Wobec czego pytanie to zawierało dwie prawidłowe odpowiedzi, a Minister Sprawiedliwości nie zdołał udowodnić, iż prawidłową odpowiedzią jest odpowiedź wskazana w kluczu.

Odnosząc się do pytania nr 81 kandydatka w zasadzie powtórzyła argumentację podniesioną w odwołaniu.

Podejmując dyskusję co do prawidłowości odpowiedzi na pytanie nr 1 kandydatka odwołała się w szczególności do poglądu wyrażonego przez Grzegorza Wolaka (Nowy Przegląd Notarialny Nr 2(44)2010, "Charakter prawny przepisów regulujących problematykę formy czynności prawnych (Oświadczeń woli)"), zgodnie z którym forma aktu notarialnego jako "najbardziej kwalifikowana" odpowiada zarazem wszystkim wymaganiom stawianym formie pisemnej z urzędowym poświadczeniem podpisu, formie pisemnej z data pewną i zwykłej formie pisemnej.

Wobec czego nie zmienia prawidłowości odpowiedzi okoliczność, że art. 80 został uchylony przez art. 1 pkt 1 ustawy z dnia 8 stycznia 2010 r. (Dz.U. 10.40.222) zmieniającej nin. ustawę z dniem 16 kwietnia 2010 r. Tak więc nie można było udzielić prawidłowej odpowiedzi albowiem było ono wadliwie skonstruowane.

Ponadto warto zwrócić uwagę na kilka pytań, które zostały niejasno i nieprecyzyjnie sformułowane, co poddaje pod wątpliwość prawidłowość wskazanych w wykazie odpowiedzi, gdyż od oceny przez adepta pytania uzależnione jest udzielenie odpowiedzi. I tak na przykład:

Ponadto kandydatka wskazała – jako przykład pytania niejasno i nieprecyzyjnie sformułowanego - pytanie nr 100, powtarzając w zasadzie argumentację użytą już w odwołaniu.

Kwestionując ponownie prawidłowość sformułowania pytania nr 104 kandydatka odwołała się do stanowiska Sądu wyrażonego w wyrokach sygn. akt II GSK 310/07 i II GSK 355/07 - odwołujące się wprawdzie do egzaminu na aplikację radcowską, ale odnoszące się przez analogię do pozostałych egzaminów- że z art. 339 ust. 1 ustawy o radcach prawnych wynika obowiązek najdalej idącej dbałości przy redagowaniu każdego pytania i każdego zestawu odpowiedzi, w celu eliminowania możliwości udzielenia więcej niż jednej odpowiedzi prawidłowej, a relacja między odpowiedzią, a pytaniem musi być zawsze sprawdzalna na podstawie jednoznacznych kryteriów wynikających ze stanu prawnego. Wobec czego pytania egzaminacyjne powinny być precyzyjne i jednoznaczne, a taka precyzja i jednoznaczność możliwa jest wtedy, gdy poprawna odpowiedź wynika z treści przepisów prawa, nie zaś z ich interpretacji przez doktrynę i orzecznictwo. (...) Nie jest więc prawidłowe formułowanie pytań testowych w taki sposób, aby zgodna z kluczem odpowiedź wymagała od kandydata opowiedzenia się po jednej ze stron sporu doktrynalnego lub orzeczniczego.

Ponadto zwróciła uwagę na prawidłowość przeprowadzenia samego egzaminu skoro na karcie pytań widniała informacja, że odzwierciedlają stan prawny z dnia egzaminu, jakim więc sposobem zostały spełnione przesłanki art. 71c ustawy - Prawo o notariacie, zgodnie z którym nie później niż 90 dni przed terminem egzaminu wstępnego, przewodniczący zespołu do przygotowania pytań testowych, podaje do publicznej wiadomości na stronie internetowej Ministerstwa Sprawiedliwości oraz w Biuletynie Informacji Publicznej, (...), ustalony przez zespół do przygotowania pytań testowych i zatwierdzony przez Ministra Sprawiedliwości, wykaz tytułów aktów prawnych, według stanu prawnego obowiązującego w dniu ogłoszenia, z których wybrane stanowią podstawę opracowania pytań testowych na egzamin wstępny, a sporządzony przez zespół do przygotowania pytań testowych zestaw pytań testowych oraz wykaz prawidłowych odpowiedzi, przewodniczący zespołu do przygotowania pytań testowych przekazuje Ministrowi Sprawiedliwości nie później niż 50 dni przed wyznaczonym terminem egzaminu wstępnego.

Wobec powyższego skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji i uznanie odpowiedzi udzielonych na pytania numer 1, 35 i 81 za prawidłowe oraz pytań 100 i 104, na które udzielenie prawidłowych odpowiedzi było niemożliwe, oraz uznanie odpowiedzi udzielonej na pytanie 113, a tym samym zmianę decyzji w zakresie ilości osiągniętych punktów z egzaminu.

W odpowiedzi na skargę Minister Sprawiedliwości wniósł o oddalenie skargi kandydatki, powtarzając w zasadzie argumentację podniesioną w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Reasumując, organ wskazał, iż wszystkie, oprócz pytania nr 113, pytania testowe - w tym także pytania zakwestionowane przez skarżącą w niniejszej sprawie - zostały sformułowane zgodnie z ustawowymi wymogami, tj. były jednoznaczne i zawierały wyłącznie jedną poprawną odpowiedź.

W odpowiedzi na zarządzenie Sądu z dnia [..] lutego 2011 r., dotyczące przekazania dowodu uiszczenia opłaty sądowej, kandydatka w uzupełnieniu do złożonej skargi (celem uzupełnienia uzasadnienia do pytania 35.) przekazała również kopię komentarza "Hipoteka po nowelizacji" oraz kopię postanowienia Sądu Najwyższego.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. Nr 153, poz. 1269), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym w świetle paragrafu drugiego powołanego wyżej artykułu kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Innymi słowy, wchodzi tutaj w grę kontrola aktów lub czynności z zakresu administracji publicznej dokonywana pod względem ich zgodności z prawem materialnym i przepisami procesowymi, nie zaś według kryteriów odnoszących się do słuszności rozstrzygnięcia.

Ponadto, co wymaga podkreślenia, Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r.– Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, Dz.U Nr 153, poz. 1270, z późn. zm.; zwaną dalej p.p.s.a.).

Rozpoznając skargę w świetle powołanych wyżej kryteriów należy uznać, że zasługuje ona na uwzględnienie.

Przedmiotem rozpoznania przez Sąd była skarga na decyzję Ministra Sprawiedliwości z dnia [..] grudnia 2010 r., utrzymującą w mocy uchwałę nr [..] z dnia [..] września 2010 r. Komisji Egzaminacyjnej do spraw aplikacji notarialnej przy Ministrze Sprawiedliwości z siedzibą w Warszawie w sprawie ustalenia wyniku egzaminu wstępnego na aplikację notarialną, w której stwierdzono, że zdająca, otrzymując 99 punktów, uzyskała negatywny wynik z w/w egzaminu.

Zdająca zarzuciła, że w teście, który zdawała, w pytaniu nr 1 wszystkie odpowiedzi są prawidłowe, pytanie nr 35 posiada dwie poprawne odpowiedzi, pytanie nr 81 posiada prawidłową odpowiedź inną, niż ta wskazana w kluczu, natomiast pytania nr 100 i 104 nie posiadają poprawnych odpowiedzi.

W związku z powyższym skarżąca stwierdziła, że przy ustalaniu wyniku z egzaminu zdającej doszło do naruszenia prawa materialnego, tj. art. 71j ustawy - Prawo o notariacie poprzez uznanie, że w/w testu zostały sformułowane niezgodnie z powołanym przepisem oraz naruszenia prawa procesowego, tj. art. 7, 8, 77 § 1, 80 i 107 K.p.a. - poprzez skrótowe i pobieżne wyjaśnienie stanu faktycznego, jednostronne i nieobiektywne rozpatrzenie sprawy bez uwzględnienia słusznego interesu skarżącej, rozstrzyganie wątpliwości na jej niekorzyść.

Sąd uznał za niezasadne powyższe zarzuty w odniesieniu do pytań testowych nr 1, 81, 100 i 104. Podzielił natomiast ocenę skarżącej w odniesieniu do pytania nr 35 testu, które, w ocenie skarżącej, posiada dwie poprawne odpowiedzi.

Zakwestionowane pytanie nr 35 miało następujące brzmienie:

"Zgodnie z ustawą o księgach wieczystych i hipotece, przedmiotem hipoteki może być także:

A. spółdzielcze prawo do miejsca postojowego, dla którego to prawa założona jest księga wieczysta,

B. prawo do domu jednorodzinnego w spółdzielni mieszkaniowej,

C. wierzytelność zabezpieczona zastawem na spółdzielczym własnościowym prawie do lokalu ".

W ocenie komisji konkursowej, uznanej za poprawną przez Ministra Sprawiedliwości, prawidłową odpowiedzią na to pytanie jest odpowiedź "B", oparta na art. 65 ust. 4 pkt 2 ustawy z dnia 6 lipca 1982 r. o księgach wieczystych i hipotece (Dz. U. z 2001 r. Nr 124. poz. 1361 ze zm.).

Przepis ten stanowi: "Przedmiotem hipoteki mogą być także: prawo do domu jednorodzinnego w spółdzielni mieszkaniowej".

Skarżąca udzieliła odpowiedzi "A".

Przedstawiając stanowisko skarżącej (zawarte w odwołaniu i skardze) oraz stanowisko organu odwoławczego (zawarte głównie w odpowiedzi na skargę) należy stwierdzić, co następuje.

W odwołaniu skarżąca zarzuciła, że zgodnie z obowiązującym stanem prawnym pytanie posiada dwie prawidłowe odpowiedzi "A" i "B". W uzasadnieniu kandydatka wskazała, że pomysłodawca pytania w wykazie odpowiedzi odwołuje się wyłącznie do art. 65 ustawy z dnia 6 lipca 1982 r. o księgach wieczystych i hipotece, niedostrzegając innych unormowań szczególnych. Zwróciła uwagę, że stosowanie do art. 10 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o zmianie ustawy - Kodeks postępowania cywilnego oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 172, poz. 1804) istniejące w dniu 14 stycznia 2003 r. własnościowe spółdzielcze prawa do lokalu mieszkalnego, spółdzielcze prawa do lokalu użytkowego, w tym garażu, stały się spółdzielczymi własnościowymi prawami do lokalu, o których mowa w ustawie z dnia 15 grudnia 2000 r. o spółdzielniach mieszkaniowych (Dz. U. z 2003 r. Nr 119, poz. 1116 ze zm.). Natomiast ustawa o spółdzielniach mieszkaniowych stanowi, że regulacje dotyczące własnościowego prawa do lokalu stosuje się odpowiednio do miejsc postojowych w garażach wielostanowiskowych i garaży wolnostojących. Ponadto w art. 45 ust. 1 tej ustawy jest mowa, że z chwilą zawarcia umowy przeniesienia własności lokalu, do którego członkowi albo osobie niebędącej członkiem przysługiwało spółdzielcze prawo do lokalu mieszkalnego lub spółdzielcze prawo do lokalu użytkowego, w tym spółdzielcze prawo do garażu, hipoteki ustanowione na tych ograniczonych prawach rzeczowych obciążają nieruchomości powstałe w wyniku zawarcia umowy przeniesienia własności lokalu.

Skarżąca zauważyła, że istnieją wątpliwości, czy dla prawa do miejsca postojowego może być prowadzona księga wieczysta. Nie jest ono w szczególności wymienione jako ograniczone prawo rzeczowe w art. 244 § 2 k.c., który odsyła do innych przepisów jedynie w odniesieniu do własnościowego spółdzielczego prawa do lokalu mieszkalnego, spółdzielczego prawa do lokalu użytkowego, prawa do domu jednorodzinnego w spółdzielni mieszkaniowej oraz hipoteki, co wyklucza uznanie praw do miejsca postojowego za ograniczone prawo rzeczowe. Jednocześnie jednak ustawa każe do niego odpowiednio stosować przepisy o spółdzielczym własnościowym prawie do lokalu. To ostatnie odesłanie stało się przyczyną wątpliwości, czy dla takiego prawa może być prowadzona odrębna księga wieczysta. Jednak w praktyce księgi takie są zakładane i prowadzone, albowiem przemawiają za tym względy wykładni celowościowej - skoro w pytaniu zostało wyraźnie zaznaczone, że księga dla takiego prawa jest prowadzona oznacza to, że pomysłodawca pytania opowiedział się za poglądem o rzeczowych charakterze tego prawa.

Na potwierdzenie powyższego wywodu skarżąca załączyła dwa wydruki ksiąg wieczystych założonych dla miejsc postojowych na podstawie powołanej ustawy uznając, że nawet sąd wieczystoksięgowy przyjął w praktyce, że dla takiego prawa może zostać założona księga, a co za tym idzie może ono zostać obciążone hipoteką.

Wobec czego pytanie to zawierało dwie prawidłowe odpowiedzi, a Minister Sprawiedliwości nie zdołał udowodnić, iż prawidłową odpowiedzią jest odpowiedź wskazana w kluczu.

Natomiast w ocenie organu odwoławczego zarzuty skarżącej są chybione, gdyż powołany art. 65 ust. 4 pkt 2 ustawy o księgach wieczystych i hipotece jest jasny i nie budzi żadnych wątpliwości interpretacyjnych. Kwestionowane przez skarżącą pytanie nawiązywało wprost do treści cytowanego przepisu i z tego względu trudno uznać, że było wadliwie skonstruowane i zawierało dwie poprawne odpowiedzi. Znajomość cytowanego wyżej przepisu była wystarczająca do udzielenia poprawnej odpowiedzi, mając zwłaszcza na uwadze zarówno treść przepisu, treść pytania, jak i propozycje odpowiedzi.

W ocenie Ministra Sprawiedliwości, zawarte w pytaniu wskazanie "Zgodnie z ustawą o księgach wieczystych i hipotece..." jednoznacznie precyzowało, iż prawidłowa odpowiedź na pytanie wynika z przepisów tej ustawy.

Niewątpliwie odpowiedź "B" w połączeniu z pytaniem tworzy zdanie prawdziwe, czego nie kwestionuje również skarżąca. Natomiast pozostałe odpowiedzi "A" i ,,C" nie tworzą z pytaniem zdań prawdziwych.

Zwraca bowiem uwagę, że art. 65 ustawy o księgach wieczystych i hipotece wymienia enumeratywnie katalog praw podlegających obciążeniu hipoteką. Przepis ten stanowi:

"W celu zabezpieczenia oznaczonej wierzytelności można nieruchomość obciążyć prawem, na mocy którego wierzyciel może dochodzić zaspokojenia z nieruchomości bez względu na to, czyją stała są własnością, i z pierwszeństwem przed wierzycielami osobistymi właściciela nieruchomości (hipoteka).

2. Część ułamkowa nieruchomości może być obciążona hipoteką, jeżeli stanowi udział współwłaściciela.

3. Przedmiotem hipoteki może być także użytkowanie wieczyste. W tym wypadku hipoteka obejmuje również budynki i urządzenia na użytkowanym terenie, stanowiące własność wieczystego użytkownika.

4. Przedmiotem hipoteki mogą być także:

1) własnościowe spółdzielcy prawo do lokalu mieszkalnego,

2) spółdzielcze prawo do lokalu użytkowego,

3) prawo do domu jednorodzinnego w spółdzielni mieszkaniowej,

4) wierzytelność zabezpieczona hipoteką.

5. Do hipotek określonych w ust. 3 i 4 stosuje się odpowiednio przepisy o hipotece na nieruchomości".

Z przepisu tego jednoznacznie wynika, że spółdzielcze prawo do miejsca postojowego, dla którego założona jest księga wieczysta (odpowiedź "A"), ani wierzytelność zabezpieczona zastawem na spółdzielczym własnościowym prawie do lokalu (odpowiedź ,,C"), nie mogą być przedmiotem hipoteki

O prawidłowości odpowiedzi "A" nie świadczy odwołanie się skarżącej do art. 10 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r., o zmianie ustawy — Kodeks postępowania cywilnego oraz niektórych innych ustaw oraz art. 45 ust. 1 ustawy o spółdzielniach mieszkaniowych. Skarżąca wydaje się bowiem nie zauważać, że w cytowanych przepisach jest mowa o spółdzielczych prawach do garażu, tymczasem w treści odpowiedzi "A" jest mowa o spółdzielczym prawie do miejsca postojowego.

Poprawności odpowiedzi "A" nie można również wywodzić z treści art. 1719 ustawy o spółdzielniach mieszkaniowych. Przepis ten bowiem odsyła do odpowiedniego stosowania do miejsc postojowych w garażach wielostanowiskowych jedynie powołanych w nim przepisów ustawy o własności lokali dotyczących własnościowego prawa do lokalu Tymczasem prawa podlegające obciążeniu hipoteką wymienia enumeratywnie art. 65 ustawy o księgach wieczystych i hipotece.

Zarzut wadliwej konstrukcji pytania nr 35 nie zasługuje wobec powyższego na akceptację, a w związku z tym nie można przyznać skarżącej za to pytanie punktu.

Reasumując przedstawioną argumentację dotyczącą prawidłowości pytania nr 35 testu (egzaminu wstępnego) na aplikację notarialną należy uznać, co następuje.

W ocenie organu odwoławczego, pytanie nr 35 wprost nawiązuje do treści art. 65 ust. 4 pkt 2 ustawy o księgach wieczystych i hipotece, Przepis ten wymienia enumeratywnie katalog praw podlegających obciążeniu hipoteką i w związku z tym odpowiedź "B" w połączeniu z pytaniem tworzy zdanie prawdziwe, czego nie kwestionuje również skarżąca. W ocenie organu istotne jest zwłaszcza, że w pytaniu zawarte było wprost wskazanie "Zgodnie z ustawą o księgach wieczystych i hipotece...", ograniczające zakres możliwych odpowiedzi. Jednocześnie, w ocenie organu, skarżąca pominęła fakt, iż przywołane przez nią przepisy, głównie z zakresu prawa cywilnego i spółdzielczego, dotyczą spółdzielczego prawa do garażu, a nie spółdzielczego prawa do miejsca postojowego.

Według skarżącej, redakcja całego pytania nie pozwalała ograniczyć odpowiedzi wyłącznie do treści art. 65 ust. 4 pkt 2 ustawy o księgach wieczystych i hipotece, lecz wobec wskazania w możliwej odpowiedzi zawartej w pkt A, w którym mowa jest o spółdzielczym prawie do miejsca postojowego, dla którego założona jest księga wieczysta, nakazywała odwołać się do innych unormowań szczególnych, a zwłaszcza art. 10 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o zmianie ustawy - Kodeks postępowania cywilnego oraz niektórych innych ustaw, a także przywołanych przez skarżącą przepisów ustawy o spółdzielniach mieszkaniowych. Dla skarżącej nie ulegało wątpliwości, że ta ostatnia ustawa stanowi wprost, że regulacje dotyczące własnościowego prawa do lokalu stosuje się odpowiednio zarówno do garaży wolnostojących, jak i do miejsc postojowych w garażach wielostanowiskowych.

W ocenie Sądu, zawarcie w zestawie możliwych rozwiązań (odpowiedzi) pytania nr 35 stwierdzenia, że chodzi tu o spółdzielcze prawo do miejsca postojowego, dla którego założona została (jest) księga wieczysta, uczyniło z tego pytania co najmniej pytanie niejednoznaczne, sytuując je w kategorii pytań, co do których istnieją znaczące różnice stanowisk zarówno w teorii, jak i orzecznictwie, w tym również w praktyce sądów wieczystoksięgowych, co skarżąca zresztą wprost wykazała.

Przypomnieć trzeba, że w przywołanym przez skarżącą postanowieniu SN z dnia 27 października 2004 r., sygn. akt IV CK 271/04, wprost zawarta jest teza, iż "Prawo do miejsca postojowego w garażu wielostanowiskowym jest ograniczonym prawem rzeczowym (art. 244 k.c. w zw. z art. 1 ust. 2 pkt 11 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o spółdzielniach mieszkaniowych (...)", a w uzasadnieniu wskazano, że "...ustanowienie własnościowego prawa do miejsca postojowego w garażu wielostanowiskowym otwiera możliwość ujawnienia takiego prawa w księdze wieczystej. (...). Na takich prawach może być także ustanowiona hipoteka (art. 65 ust. 4 ustawy o księgach wieczystych)." Jeszcze dalej idą – nieco inaczej ujmując ten problem – autorzy komentarza pod red. J. Pisulińskiego (Hipoteka po nowelizacji. Komentarz., wyd. 1, LexisNexis, Warszawa 2011, str. 101) stwierdzając, że: "Należy zatem przyjąć, że spółdzielcze prawo do miejsca postojowego w garażu wielostanowiskowym może być przedmiotem hipoteki (...). Rozstrzygnięcie to nie ma związku z zagadnieniem kwalifikacji prawa do miejsca postojowego jako ograniczonego prawa rzeczowego. Ustawodawca bowiem jest suwerenny w zakresie kształtowania przedmiotu hipoteki i może dopuścić ustanowienie hipoteki zarówno na prawie rzeczowym, jak i na przedmiocie mniemającym takiego charakteru. Przykładem takiego rozstrzygnięcia jest hipoteka na wierzytelności zabezpieczonej hipoteką (...)".

Sąd nie ma obowiązku zajmowania merytorycznego stanowiska w tej kwestii.

Dla Sądu wystarczające jest bowiem stwierdzenie, że ocena skarżącej, po myśli której zgodnie z obowiązującym stanem prawnym na kwestionowane pytanie nr 35 możliwe są dwie prawidłowe odpowiedzi "A" i "B", jest zasadne. Oznacza to, że kwestionowane pytanie zostało zbudowane niezgodnie ze standardami obowiązującymi przy formułowaniu pytań w testach zawierających po 3 propozycje odpowiedzi, z których tylko jedna jest prawidłowa. Tym samym wyraźnie został naruszony art. 71j § 1 ustawy- Prawo o notariacie.

Co do standardów, którym powinny odpowiadać testowe pytania egzaminacyjne, Sąd podziela pogląd skarżącej, która w tym zakresie odwołała się w skardze, w części dotyczącej odpowiedzi na pytanie nr 104, do dwóch wyroków NSA o sygn. akt II GSK 310/07 i II GSK 355/07. Sąd aprobuje tę ocenę i nie widzi potrzeby powtarzania tych wywodów.

Sąd zgadza się również ze skarżącą, że w rozpatrywanej sprawie miało też miejsce naruszenie przepisów postępowania, tj. art. 7, 8, 77 § 1, 80 i 107 K.p.a. - poprzez skrótowe i pobieżne wyjaśnienie stanu faktycznego, jednostronne i nieobiektywne rozpatrzenie sprawy bez uwzględnienia słusznego interesu skarżącej, rozstrzyganie wątpliwości na jej niekorzyść, które miało istotny wpływ na wynik sprawy.

W tym stanie rzeczy Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i c) ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. Nr 153, poz. 1270, z późn. zm.) orzekł jak w sentencji wyroku.

Na podstawie art. 152 powołanej ustawy orzeczono, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu do czasu uprawomocnienia się niniejszego wyroku.

O kosztach orzeczono na podstawie art. 200 powołanej ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.