Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 3239/16
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2018-11-16 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 2 ust. 3, art. 2 ust. 6 i 7, 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i 2, art. 14 ust. 1
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37 art. 8 ust. 1 i art. 1 pkt 11
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Dorota Dąbek Sędzia NSA Krystyna Anna Stec Sędzia del. WSA Cezary Kosterna (spr.) Protokolant starszy asystent sędziego Elżbieta Jabłońska-Gorzelak po rozpoznaniu w dniu 16 listopada 2018 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej A. A. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu z dnia 23 lutego 2016 r. sygn. akt II SA/Wr 955/15 w sprawie ze skargi A. A. na decyzję Dyrektora Izby Celnej we A. z dnia [...] sierpnia 2015 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry 1. oddala skargę kasacyjną, 2. zasądza od A. A.na rzecz Dyrektora Izby Administracji Skarbowej we A. 3600 (trzy tysiące sześćset) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wyrokiem z 23 lutego 2016 r. sygn. akt III SA/Wr 955/15 Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu działając na podstawie art. 151 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (obecnie t.j. Dz.U 20018 r. poz. 1302, dalej: ppsa) oddalił skargę A. A. (dalej: strona lub skarżący) na decyzję Dyrektora Izby Celnej w A. z [...] sierpnia 2015 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej w kwocie 12 000 zł za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

Sąd I instancji orzekał w następującym stanie sprawy:

[...] listopada 2014 r.- funkcjonariusze celni przeprowadzili kontrolę w lokalu: [...] (w [...], przy ul. [...]), będącym we władaniu podmiotu "[...]" - A. A.. Stwierdzili, że w lokalu znajduje się ww. automat do gier [...] ([...]) stanowiący własność innego podmiotu, który wynajął od strony 4m2 powierzchni użytkowej lokalu na podstawie umowa najmu z [...] października 2014 r. W chwili rozpoczęcia kontroli automat był podłączony do sieci energetycznej i włączony. W następstwie czynności procesowych, obejmujących m.in. oględziny automatu oraz eksperyment - odtworzenie gry na automacie, funkcjonariusze uznali, że gra na automacie wyczerpuje znamiona definicji gry na automacie, zawartej w art. 2 ust. 5 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009 r., Nr 201, poz. 1540 ze zm. - dalej: ugh). Ustalili też, że lokal nie jest kasynem gry, zgodnie z art. 4 pkt 1 lit. a) ugh

Naczelnik Urzędu Celnego w A. (dalej: Naczelnik UC) C wszczął w stosunku do strony - z urzędu - postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej z art. 89 ugh Do postępowania - jako dowód - włączył opinię biegłego sądowego (z zakresu informatyki, telekomunikacji i automatów do gier) przy Sądzie Okręgowym w Częstochowie B. B. (z [...] kwietnia 2015 r.), z ekspertyzy ww. automatu, wykonaną w - prowadzonym równolegle - postępowaniu karnym skarbowym. Opinia ta potwierdziła, że udostępniane na automacie gry spełniają kryteria gier na automatach w rozumieniu ugh. W wyniku tego postępowania decyzją z [...] czerwca 2015 r. nałożył na A. A. karę pieniężną w wysokości 12 000 zł za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry.

Materialno-prawną podstawę tej decyzji stanowiły art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 oraz art. 90 ust. 1 i 2 ugh.

Skarżący złożył odwołanie od tej decyzji.

Skarżonej odwołaniem decyzji zarzuciła naruszenie przepisów prawa przez:

1) błędną wykładnię art. 2 ust. 5 w zw. art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 90 ust. 1 ugh, skutkującą ich zastosowaniem w okolicznościach niniejszej sprawy, wbrew istotnemu stanowi rzeczy, gdyż gra na przedmiotowym urządzeniu nie jest grą na automacie w rozumieniu art. 2 ust. 5 ugh;

2) niedopuszczalne zastosowanie wobec skarżącego przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 90 ust. 1 ugh, na skutek braku notyfikacji projektu - zarówno wskazanych regulacji, jak i przepisu art. 14 ust. 1 ugh - Komisji Europejskiej na zasadzie przepisów art. 8 ust. 1 i art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 ze zm. - dalej: dyrektywa notyfikacyjna). Utrzymując w mocy rozstrzygnięcie organu I instancji, Dyrektor IC – w skarżonej decyzji - oparł się m.in. na art. 2 ust. 3 i 5, art. 6 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 oraz art. 90 ust. 1 ugh

Utrzymując w mocy decyzję Naczelnika UC Dyrektor IC uznał, że urządzającym gry na automacie była strona, co potwierdza treść ww. umowy najmu powierzchni użytkowej lokalu. Sporny automat umożliwiał prowadzenie gier w znaczeniu przypisanym w art. 2 ust. 3 ugh (w tym zakresie zmodyfikował ustalenia organu I instancji, który wskazał na gry w rozumieniu art. 2 ust. 5 ugh). Gry organizowano w celach komercyjnych. Postępowanie dowodowe organ odwoławczy uznał za prawidłowo przeprowadzone i pozwalające na ustalenie stanu faktycznego powodującego konieczność wymierzenia kary. Powołując się na orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej: TSUE) Dyrektor IC uznał, że mimo braku notyfikacji ustawy o grach hazardowych organom Unii Europejskiej, przepisy ustawy będące podstawą wymierzenia kary mogą być stosowane.

W niniejszej sprawie przedmiotowy lokal nie był kasynem gry w rozumieniu ugh, a strona nie posiadała zezwolenia na prowadzenie tego rodzaju ośrodka. Tym samym, zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh, należało stronie wymierzyć karę w wysokości 12 000 zł.

W skardze, strona zaskarżyła ww. decyzję w całości, zarzucając jej naruszenie:

1) art. 122, art. 180 i art. 187 op oraz art. 129 i art. 23b ust. 1 ugh przez zaniechanie wszelkich niezbędnych działań w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy w postępowaniu, w szczególności nieprzeprowadzenie dowodów mogących świadczyć, czy zatrzymane urządzenia rzeczywiście stanowią automaty do gier o niskich wygranych, tj. nieprzeprowadzenie badania przez upoważnioną przez MF jednostkę badającą (obecnie jest 8 takich jednostek); strona wskazała, że wiadomości specjalne z zakresu ugh posiadają jedynie jednostki badające;

2) art. 187 op poprzez niezbadanie wszechstronne sprawy, tj. nieprzeprowadzenie badania przez upoważnioną przez MF jednostkę badającą i oparcie się przy ustalaniu charakteru urządzeń wyłącznie na opinii biegłego;

3) art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ugh poprzez ich błędną wykładnię polegającą na uznaniu, że skarżący, który jedynie dzierżawił powierzchnię pod zatrzymane urządzenia do gier, otrzymując wyłącznie stały miesięczny czynsz, jest podmiotem urządzającym gry i na tej podstawie ponosi odpowiedzialność administracyjną;

4) art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh w zw. z art 107 § 1 kodeksu karnego skarbowego poprzez jego bezpodstawne zastosowanie prowadzące do podwójnego ukarania skarżącego za to samo zachowanie, polegające na urządzaniu gry na automacie poza kasynem gry, pierwotnie z art. 107 k.k.s. a dalej - przed tym samym organem administracji celnej - karą pieniężną w trybie administracyjnym i przez to naruszenie - wynikającej z art. 2 Konstytucji - zasady zaufania obywatela do państwa, skonkretyzowanej w przepisach op;

5) art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 oraz art. 90 i art. 91 u.g.h przez jego bezpodstawne zastosowanie skutkujące nieuzasadnionym nałożeniem kary pieniężnej, mimo że przepisy te nie mają zastosowania do osób fizycznych,

6) art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90, art. 91, art. 14 ust. 1 oraz art. 6 ust. 1 ugh w zw. z art. 1 pkt 11 w zw. z art. 8 ust. 1 dyrektywy notyfikacyjnej w zw. z § 4, § 5, § 8 i § 10 w zw. z § 2 pkt 1a, 2, 3, i 5 rozporządzenia Rady Ministrów z 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. Nr 239, poz. 2039 ze zm.) poprzez zastosowanie art. 14 ust. 1 i art. 6 ust. 1 ugh, mimo że przepisy te nie powinny być zastosowane w sprawie, ponieważ zatrzymane urządzenia nie pozwalają na rozgrywanie gier hazardowych, a jeśliby nawet je za takie uznać, to ww. przepisy, jako techniczne i nienotyfikowane przez KE, nie mogą być stosowane; w konsekwencji, za bezpodstawne trzeba - zdaniem strony - uznać wymierzenie kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2 i ust 2 pkt 2 ugh

W odpowiedzi na skargę, Dyrektor IC wniósł o jej oddalenie.

W piśmie procesowym, odwołując się do tez wyroków Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu, strona - w uzupełnieniu skargi - podniosła,

że z samego faktu zawarcia umowy dzierżawy nie można wywodzić faktu urządzania gier.

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu oddalił skargę.

WSA uznał, że trafnie organ ustalił, że sporny w sprawie automat czyni zadość regulacji art. 2 ust. 3 ugh. Odniósł się szczegółowo do przeprowadzonych w tym zakresie dowodów w postaci opinii biegłego, oględzin i eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych. Za bezsporną uznał okoliczność, że skontrolowany lokal nie był kasynem gry. WSA uznał też, że prawidłowo organy przyjęły, że skarżący był urządzającym gry na automatach w rozumieniu art. 89 ust. 1 ugh. Potwierdza to przede wszystkim umowa najmu powierzchni lokalowej z dnia [...] października 2014 r., z której wynika, że strona czerpała - wspólnie z właścicielem automatu - pożytki z tytułu prowadzenia gier na automatach w jej lokalu. Sąd I instancji uznał przy tym, że sama czynność cywilnoprawna oddania lokalu (jego części) do władania innemu podmiotowi celem eksploatacji automatów za stały czynsz, w formie umowy najmu, nie może być traktowane "urządzanie gier", w znaczeniu art. 89 ust. 1 ugh. Za urządzaniem gier przez skarżącego przemawiają jednak inne działania i czynności strony, które - zdaniem WSA - traktowane winny być jako "urządzanie"/"prowadzenie" ("współurządzanie"/"współprowadzenie") w podanym znaczeniu, dotyczące "urządzania gier". Skarżący jako wynajmujący zobowiązał się do sprawowania stałej opieki nad ustawionymi w lokalu urządzeniami najemcy, do dbania o ich czystość, właściwe eksponowanie i atrakcyjny wygląd, informowania niezwłocznie najemcy lub jego uprawnionego serwisanta o wszelkich stwierdzonych usterkach, uszkodzeniach i nieprawidłowościach (§ 4 ust. 1 umowy "Pozostałe obowiązki stron"). Potwierdza to, że bez udziału strony, która m.in. nadzorowała sprawność urządzenia, nie można byłoby "płynnie" urządzać (prowadzić) gier na ww. automacie. Z dokumentacji sprawy wynika ponadto, że nie było żadnego pracownika - będącej właścicielem automatów - spółki, który obsługiwałby ten automat w należącym do strony lokalu. WSA zauważył też, że zainstalowanie w lokalu urządzeń do gier miało wpłynąć na rozszerzenie oferty dla klientów strony - wynajmującego (§ 1 ust. 4 postanowień umowy), prowadzącej działalność gospodarczą w zakresie handlu - małej gastronomii.

Sąd I instancji przyjął też, że skarżący nie legitymowała się podczas eksploatacji automatu do gier hazardowych (w rozumieniu art. 2 ust. 3 ugh) ważnym zezwoleniem do urządzania gier na automatach o niskich wygranych w punktach gier na automatach o niskich wygranych (art. 141 pkt 2 w zw. z art. 129 ust. 1 ugh) lub aktualnym zezwoleniem na organizowanie gier w salonach gier na automatach (art. 141 pkt 1 w zw. z art. 129 ust. 1 ugh). W rozpoznawanej sprawie niemożliwe zatem było sięgnięcie po okoliczności egzoneracyjne, ujęte w art. 141 ugh.

Takie działanie skarżącego wypełniło znamiona czynu opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 1 ugh

Pomimo niewadliwych ustaleń w postępowaniu wyjaśniającym, przy ocenie skarżonej decyzji nie można pominąć niekonsekwencji organów w kwalifikowaniu działania strony skarżącej w kontekście unormowań dotyczących nakładania kar pieniężnych. Sąd uznał za niekonsekwentne odwoływanie się przez organ raz do art. 89 ust. 1 pkt 1 ugh (przy opisie czynu), a raz do art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 ugh (przy wymiarze kary). a więc na unormowania przewidujące karę pieniężną dla "urządzającego gry na automatach poza kasynem gry" i w konsekwencji obarczyły obowiązkiem zapłaty 12.000 zł. Sąd I instancji przyjął, że w kontekście ustalonego stanu faktycznego, kara pieniężna winna być nałożona według dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 1 ugh, a więc w wysokości "100% przychodu uzyskanego z urządzanej gry", nie zaś na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 ugh, w kwocie 12 000 zł.

Odnosząc się do zarzutów związanych z brakiem notyfikacji przepisów ustawy o grach hazardowych WSA stwierdził, że nieuprawnione jest rozciąganie skutków braku notyfikacji na całą ustawę (na wszystkie jej unormowania), gdyż takiego wniosku nie można wyprowadzić ani z dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, ani z orzeczenia TSUE.

Co do zarzutu naruszenia zakazu podwójnego karania za ten sam czyn, WSA powołał się na stanowisko Trybunału Konstytucyjnego wyrażone w wyroku z dnia 21 października 2015 r. (P 32/12). TK przesądził ostatecznie, że: "Art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612 i 1201) w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 ustawy z dnia 10 września 1999 r. - Kodeks karny skarbowy (Dz. U. z 2013 r. poz. 186, ze zm.), są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa". Ponadto wskazał, że wyrokiem z dnia 11 marca 2015 r. (P 4/14) Trybunał Konstytucyjny orzekł, iż art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh są zgodne z art. 2 i art. 7 w zw. z art. 9 oraz z art. 20 i 22 w zw. z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP.

Za chybione uznał też pozostałe zarzuty skargi, w tym dotyczące naruszenia art. 122, art. 180 i art. 187 op oraz art. 129 i art. 23b ust. 1 ugh.

Skarżący złożył skargę kasacyjną od wyroku WSA zaskarżając to orzeczenie w całości. Wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy sądowi I instancji do ponownego rozpoznania, a także o zasądzenie zwrotu kosztów postępowaniem, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Wniósł też zawieszenie postępowania do czasu rozstrzygnięcia przez Sąd Najwyższy zagadnienia prawnego w sprawie toczącej się pod sygn. akt: z I KZP 10/15. obejmującego następujące pytanie prawne

Zaskarżonemu wyrokowi zarzucił

I. na podstawie art 174 pkt 2 ppsa - naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, to jest:

1. naruszenie przepisu art. 121 § 1 Ordynacji Podatkowej poprzez rozstrzygnięcie materialno-prawnych wątpliwości w zakresie możliwości nałożenia kary pieniężnej na podstawie art.89 ust 1 pkt 2) ugh na niekorzyść podatnik mimo, że nie można czynić podatnikom zarzutu naruszenia przepisów, jeżeli przepisy te są niejednoznaczne, a podatnik wybrał jedno z możliwych stanowisk. Zasada ta niesie w sobie nie tylko treści normatywne, lecz także daleko wykracza poza ramy prawne. Chodzi bowiem o ochronę takich wartości, jak sprawiedliwość, równość podmiotów oraz poszanowanie reguł kultury administrowania czy też poszanowania reguł zachowań międzyludzkich, co skutkowało błędnym uznaniem, że zaskarżona decyzja odpowiada prawu;

2. naruszenie przepisu art. 121 § 1 Ordynacji podatkowej poprzez naruszenie zasady zaufania do organów podatkowych poprzez nieuchylenie zaskarżonej decyzji wydanej w oparciu o nieaktualną linię orzeczniczą, mimo, że aktualne orzecznictwo Naczelnego Sądu Administracyjnego oraz Sądu Najwyższego, w szczególności wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 17 września 2015 r., w sprawach o sygn. akt: II GSK 1296/15, II GSK 1711/15, II GSK 2027/15, II GSK 1605/15, II GSK 1606/15, II GSK 1604/15, II GSK 1615/15 oraz z dnia 20 października 2015 r. w sprawach o sygn. akt II GSK 2061/15, II GSK 1795/15, II GSK 1796/15, II GSK 1797/15, II GSK 2060/15 jednoznacznie wskazują na techniczny charakter przepisów ustawy o grach hazardowych oraz wynikający z tego obowiązek odmowy stosowania przez organy krajowe, w tym sądy administracyjne i organy podatkowe, nienotyfikowanych przepisów technicznych art. 6 ust 1 i art 14 ustl ustawy o grach hazardowych, w szczególności niemożność wymierzenia kary pieniężnej na podstawie przepisu art 89 ust. 1 pkt 2 ugh, co skutkowało uznaniem, że zaskarżona decyzja odpowiada prawu;

3. naruszenie przepisu art. 122, art. 180 i art. 187 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa1 w zw. z art. 8 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych2 oraz art. 129 i art. 23b ust. 1 ustawy o grach hazardowych, poprzez nieuchylenie zaskarżonej decyzji i oddalenie skargi pomimo zaniechania przez Organ obu instancji podjęcia wszelkich niezbędnych działań w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy w postępowaniu podatkowym, w szczególności nie przeprowadzenia dowodu mogącego świadczyć o prawidłowym funkcjonowaniu automatów oraz nie dokonaniu koniecznych badań sprawdzających tj. nie dopuszczenie niezbędnego dowodu z badania przeprowadzonego przez upoważnioną przez Ministra Finansów jednostkę badającą, przy jednoczesnym oparciu się przez Organ obu instancji na opiniach sporządzonych przez biegłego sądowego na potrzeby postępowania karnego skarbowego co skutkowało uznaniem, że zaskarżona decyzja odpowiada prawu;

4. naruszenie przepisu art 133 § 1 ppsa poprzez uznanie w rozstrzygnięciu Sądu, że materiał dowodowy, w oparciu, o który organ ustalił stan faktyczny sprawy, został zebrany w sposób prawidłowy i wystarczający dla prawidłowej oceny legalności decyzji, w sytuacji w jakiej materiał dowodowy nie był zupełny, co stanowiło samoistną przesłankę do uchylenia przez Sąd decyzji organu, a co skutkowało oddaleniem skargi i utrzymaniem w obrocie prawnym wadliwej decyzji organu, co w szczególności należy odnieść do charakteru zatrzymanych urządzeń, a także ustalenia rzekomych powiązań biznesowych skarżącego z podmiotem będącym właścicielem urządzeń,

II. na podstawie art. 174 pkt 1 ppsa - naruszenie przepisów prawa materialnego, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, to jest:

5. naruszenie art 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej poprzez rozstrzygnięcie wątpliwości na niekorzyść obywatela a dotyczących stosowania prawa tj. art. 6 ust 1 i art. 14 ust 1 ustawy o grach hazardowych a konsekwencji stosowania normy sankcjonującej z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, które to wątpliwości są szczególnie widoczne po wydaniu przez SN w składzie 7 sędziów postanowienia z dnia 14 października 2015 r., I KZP 10/15 zwłaszcza wobec argumentacji zaprezentowanej ww. postanowieniu. W konsekwencji naruszenie zasady zaufania obywatela do państwa i stanowionego przez nią prawa;

6. naruszenie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 6 ust. 4 ustawy o grach hazardowych, poprzez uznanie, że jako właściciel lokalu, będący przy tym osobą fizyczną, może ponosić odpowiedzialność za "urządzanie gier" na automatach, podczas gdy prawidłowa wykładnia przepisów ustawy o grach hazardowych prowadzi do wniosku, że do poniesienia kary pieniężnej, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 wskazanej ustawy, może być zobowiązany jedynie podmiot wymieniony w art. 6 ust. 4 tej ustawy, tj. spółka kapitałowa prawa handlowego, mająca siedzibę na terytorium RP, nie zaś osoba fizyczna, a samo wynajmowanie lokalu podmiotom, o których mowa w art. 6 ust. 4 tej ustawy nie stanowi "urządzania. gier", a co skutkowało oddaleniem skargi i utrzymaniem w obrocie prawnym wadliwej decyzji organu;

7. naruszenie przepisu art. 6 ust 1, art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, poprzez nieuchylenie zaskarżonej decyzji i oddalenie skargi, podczas gdy z uwagi na brak notyfikacji przepisów art. 6 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych zgodnie z procedurą przewidzianą w dyrektywie 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. przepisy te są bezwzględnie bezskuteczne w konsekwencji czego urządzanie i prowadzenie gier na automatach poza kasynami gry i bez zezwolenia jest prawnie dozwolone, co skutkowało uznaniem, że zaskarżona decyzja odpowiada prawu;

8. naruszenie przepisu art 89 ust 1 pkt 2 vug.h. w zw. z art 2 ust 3 i 5, art 6 ust 1, art 14 ust 1, art 89 ust 2 pkt 2, art 90 u,g.h. w zw. z art 1 pkt 11, art 8 ust 1 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w zakresie norm i przepisów technicznych 3 w zw. z § 4, § 5, § 8 i § 10 w zw. z § 2 pkt la, 2, 3, i 5 rozporządzenia Rady Ministrów z 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych poprzez nieuchylenie zaskarżonej decyzji i oddalenie skargi, mimo że przepisy ustawy o grach hazardowych, w szczególności art 14 ust 1 ugh, którego naruszenie sankcjonuje art 89 ust 1 ugh, jako nienotyfikowane przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE nie mogą być stosowane przez organy krajowe, w tym przez polskie organy podatkowe, co skutkowało oddaleniem skargi i utrzymaniem w obrocie prawnym decyzji organu wydanej na podstawie przepisu art. 89 ust 1 pkt 1 i ust 2 pkt 1 w zw. z art. 2 ust. 1 pkt 11 ugh, w sytuacji w jakiej przepisy te nie mogą mieć zastosowania wobec niezachowania procedury notyfikacyjnej;

9. naruszenie przepisu art 6 ust. 1 ugh poprzez nieuchylenie zaskarżonej decyzji i oddalenie skargi, wobec niewypowiedzenie się w przedmiocie ewentualnej cechy tego przepisu jako przepisu technicznego w rozumieniu dyrektywy 98/34, pomimo tego, że przepis ten może mieć zastosowanie jako podstawa rozstrzygnięcia w sprawie, a treść normy tego przepisu o charakterze zbliżonym do normy przepisu art 14 ust. 1 ustawy została już uznana przez TSUE za przepis techniczny w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 (wyrok z dnia 26 października 2006 r. w sprawie C-65/05 Komisja przeciwko Grecji, Zb. Orz. S. 1-10341, pkt 61), co skutkowało uznaniem, że zaskarżona decyzja odpowiada prawu;

10. rażące naruszenie przepisu art. 2 ust 6 i 7 ugh polegające na nieuchylenie zaskarżonej decyzji i oddalenie skargi, pomimo braku decyzji ministra właściwego do spraw finansów publicznych rozstrzygającej, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w art. 2 ust. 1-5 zainstalowane w przedmiotowym urządzeniu są grą losową, zakładem wzajemnym albo grami na automacie w rozumieniu ustawy, co skutkowało uznaniem, że zaskarżona decyzja odpowiada prawu;

11. naruszenie przepisu art 14 ust. 1 ugh, polegające na nieuchylenie zaskarżonej decyzji i oddalenie skargi, w sytuacji gdy Sąd I instancji uznał przepis art 14 ust. 1 ugh za przepis techniczny w rozumieniu z art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U. L 204, s. 37), ostatnio zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r. (Dz.U. L 363, s. 81) a pomimo tego nie odmówił jego zastosowania w sprawie i stosował go jako przepis uzupełniający blankietową normę przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2, ust 2 pkt 2 ustawy, co skutkowało uznaniem, że zaskarżona decyzja odpowiada prawu.

Wniósł też o dopuszczenie dowodu z dokumentów: postanowienie Sądu Okręgowego w Legnicy, IV Wydział Kamy Odwoławczy, IV Kz 364/15; postanowienie Sądu Rejonowego w Głogowie, II Wydział Kamy, sygn, akt: II K 1092/15 na okoliczność braku naruszenia prawa czynnością polegającą na wstawieniu urządzenia do gier.

W uzasadnieniu skarżący wskazał argumenty na poparcie zarzutów sformułowanych w petitum skargi kasacyjnej.

W odpowiedzi Dyrektor IC wniósł o oddalenie skargi kasacyjnej.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna nie zasługiwała na uwzględnienie.

Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej zgodnie z art. 183 § 1 ppsa, a zatem w zakresie wyznaczonym w podstawach kasacyjnych przez stronę wnoszącą omawiany środek odwoławczy, z urzędu biorąc pod rozwagę tylko nieważność postępowania, której przesłanki w sposób enumeratywny wymienione zostały w art. 183 § 2 tej ustawy, a które w niniejszej sprawie nie występują. Związanie podstawami skargi kasacyjnej polega na tym, że wskazanie przez stronę wnoszącą skargę kasacyjną naruszenia konkretnego przepisu prawa materialnego, czy też procesowego, określa zakres kontroli Naczelnego Sądu Administracyjnego.

Skarga kasacyjna złożona w niniejszej sprawie nie ma usprawiedliwionych podstaw.

Skarżący oparł skargę kasacyjną na obu podstawach kasacyjnych określonych w art. 174 ppsa, a mianowicie: naruszeniu przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik spraw, a także naruszeniu prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie. Wobec tego w pierwszej kolejności należało ustosunkować się do zarzutu błędnej wykładni przepisów prawa materialnego. Zarzuty dotyczące niewłaściwego zastosowania prawa materialnego mogą być bowiem oceniane przez Naczelny Sąd Administracyjny wówczas, gdy ocena WSA w zakresie stanu faktycznego stanowiącego podstawę zaskarżonego wyroku nie została skutecznie zakwestionowana w skardze kasacyjnej. Z kolei o zakresie ustaleń faktycznych niezbędnych do załatwienia sprawy przesądzają prawidłowo interpretowane normy prawa materialnego.

Podstawą materialnoprawną nałożenia na skarżącego kary pieniężnej w niniejszej sprawie był art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh. Przepis ten - w brzmieniu mającym zastosowanie w tej sprawie - stanowił: "Karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry". W skardze kasacyjnej skarżący kwestionuje stanowisko WSA odnoszące się do zwrotu "urządzający gry na automatach". Zastrzeżenie skarżącego odnoszą się do trzech kwestii. Po pierwsze (vide zarzut nr 10 petitum skargi kasacyjnej), zdaniem skarżącego, aby stwierdzić, iż dany podmiot urządza gry na automatach, konieczne jest wydanie przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych, na podstawie art. 2 ust. 6 i 7 ugh, decyzji rozstrzygającej, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w art. 2 ust. 1-5 zainstalowane w przedmiotowym urządzeniu są grą losową, zakładem wzajemnym albo grami na automacie w rozumieniu ugh. Po drugie (vide zarzut nr 6 petitum skargi kasacyjnej), skarżący stoi na stanowisku, że nie stanowi urządzania gier na automatach samo wynajmowanie części powierzchni lokalu podmiotowi, który urządza gry na automatach. Po trzecie (vide również zarzut nr 6 petitum skargi kasacyjnej), w ocenie skarżącego urządzającym gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh nie może osoba fizyczna, a jedynie podmiot wymieniony w art. 6 ust. 4 ugh (tj. spółka kapitałowa), który może ubiegać się o uzyskanie koncesji na prowadzenie kasyna gry.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, WSA prawidłowo uznał,

że w postępowaniu w sprawie nałożenia kary pieniężnej na podstawie art. 89 ugh nie jest konieczne wydanie przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych decyzji w trybie art. 2 ust. 6 i 7 ugh. Zarzucając WSA naruszenie art. 2 ust. 6 i ust. 7 ugh, skarżący pomija tę istotną okoliczność natury prawnej, że. art. 2 ust. 7 ugh nie daje organowi celnemu legitymacji do zainicjowania postępowania przed Ministrem Finansów. Organ ten może co najwyżej zasygnalizować potrzebę rozstrzygnięcia tej kwestii, co nie oznacza, że na skutek tej sygnalizacji Minister Finansów będzie zobligowany do wszczęcia postępowania z urzędu. Z tej więc również przyczyny upatrywanie wadliwości działania organu w naruszeniu art. 2 ust. 6 ugh jest nieuprawnione. W związku z powyższym, za uzasadnione uznać należy twierdzenie, że prowadząc postępowanie w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ugh, właściwy organ jest uprawniony do czynienia ustaleń odnośnie do charakteru danej gry.

Odnosząc się do stanowiska skarżącego odnośnie do ustalenia treści zwrotu "urządzający gry na automatach", stwierdzić należy, że ustawa o grach hazardowych nie zawiera legalnej definicji tego zwrotu, aczkolwiek posługuje się tym określeniem w wielu przepisach, z których można wywnioskować zakres treściowy tego pojęcia. Na ich podstawie przyjmuje się, że "urządzanie gier hazardowych" to ogół czynności i działań stanowiących zaplecze logistyczne dla umożliwienia realizowania w praktyce działalności w zakresie gier hazardowych, w szczególności: zorganizowanie i pozyskanie odpowiedniego miejsca na zamontowanie urządzeń, przystosowanie go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego miejsca nieograniczonej ilości graczy, utrzymywanie automatów w stanie stałej aktywności, umożliwiającym ich sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych, obsługa urządzeń, zatrudnienie i odpowiednie przeszkolenie personelu, zapewniające graczom możliwość uczestniczenia w grze. Innymi słowy, w świetle omawianego przepisu (w brzmieniu mającym zastosowanie w tej sprawie) urządzanie gier na automatach to aktywne zachowanie danego podmiotu zmierzające do zorganizowania tego rodzaju gier lub zapewnienia ich sprawnego prowadzenia, a nie jedynie akceptowanie bądź nieprzeszkadzanie w podejmowaniu takich działań przez inny podmiot. Zgodnie z poglądem wypracowanym w orzecznictwie sądów administracyjnych, samo wynajęcie czy wydzierżawienie lokalu lub jego części w celu urządzania gier hazardowych nie przesądza ani o urządzaniu tych gier przez wynajmującego czy wydzierżawiającego, ani też takiej okoliczności nie wyłącza (zob. m.in. wyroki NSA: z 9 listopada 2016 r., sygn. akt II GSK 2736/16; z 13 października 2017 r., sygn. akt II GSK 1409/17; z 27 kwietnia 2018 r., sygn. akt II GSK 4323/17). Konieczne jest bowiem ustalenie i ocena całokształtu działań danego podmiotu związanych z funkcjonowaniem automatów do gier. I taka ocena została trafnie dokonana. Sąd I instancji wskazał na działania skarżącego wykraczające poza zakres zwykłych obowiązków wynajmującego pozwalające na uznanie go za urządzającego gry na automatach.

Błędny jest pogląd skarżącego, że "urządzającym gry na automatach" w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh może być tylko podmiot, który może ubiegać się o uzyskanie koncesji na prowadzenie kasyna gry, a więc że podmiotem takim – w świetle art. 6 ust. 4 ugh - nie może być osoba fizyczna. Naczelny Sąd Administracyjny

w uchwale z 16 maja 2016 r. (sygn. akt II GPS 1/16) wskazał, że na gruncie art. 89 ust. 1 ugh ustawodawca penalizuje (dwa) różne rodzaje nagannych i niepożądanych zachowań stanowiących dwa odrębne delikty prawa administracyjnego, co skutkuje również zróżnicowaniem sposobu określenia i wysokości kar pieniężnych nakładanych za ich popełnienie. Ustaleniu podlegać muszą: fakt urządzania gier na automatach do gry, o których mowa w art. 2 ust. 3 lub ust. 5 ugh oraz fakt, że gra na automatach urządzana jest poza kasynem gry. Nie ma natomiast żadnego prawnego znaczenia, czy podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem gry legitymował się posiadaniem koncesji lub zezwolenie, czy też nie. Samo urządzanie gier hazardowych bez koncesji i zezwolenia – od 14 lipca 2011 r., także bez dokonania zgłoszenia, lub wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry – jest penalizowane na gruncie art. 89 ust. 1 pkt 1 ugh i podlega karze w wysokości 100% przychodu. Z tego wynika, że na gruncie art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh penalizowane jest zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków od spełnienia, których w ogóle uzależnione jest rozpoczęcie, a następnie prowadzenie działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh dotyczy "urządzającego gry" – czyli "podmiotu", wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt. Tego rodzaju zabieg służy identyfikacji sprawcy i prowadzi do wniosku, że podmiotem tym jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna nie mająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym miejscu – czyli poza kasynem gry. I to bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna. Naczelny Sąd Administracyjny w składzie orzekającym w niniejszej sprawie w pełni podziela stanowisko zawarte w cytowanej uchwale.

Mając powyższe na uwadze, Naczelny Sąd Administracyjny za niezasadne uznał zarzuty nr 6 i 10 petitum skargi kasacyjnej, odnoszące się wykładni art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh, który stanowił materialnoprawną podstawę nałożenia kary pieniężnej w niniejszej sprawie.

W świetle wspomnianej wykładni, zastosowanie w sprawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh wobec skarżącego uzależnione było od ustalenia w postępowaniu administracyjnym, że: 1) gry urządzane na stwierdzonych w lokalu skarżącego urządzeniach były grami na automatach w rozumieniu ugh, 2) gry te były urządzane poza kasynem gry, 3) urządzającym te gry był skarżący.

Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, WSA prawidłowo uznał, że organy administracji w sposób zgodny z prawem przeprowadziły postępowanie administracyjne, w tym postępowanie dowodowego w niniejszej sprawie. W świetle zebranych dowodów (w tym wyników eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych oraz włączonej do materiału dowodowego opinii biegłego sądowego dotyczącej skontrolowanego automatu) uprawniona była ocena, że gry prowadzone na skontrolowanym urządzeniu są grami na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 ugh, ponieważ prowadzone były na urządzeniach elektronicznych, zawierały elementy losowości i realizowały wygrane pieniężne. Wbrew stanowisku skarżącego, w ramach postępowania dowodowego organy nie miały obowiązku występowania o wydanie przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych decyzji w trybie art. 2 ust. 6 i ust. 7 ugh, co Naczelny Sąd Administracyjny wyjaśnił powyżej. Nie ulega również wątpliwości, że lokal, w którym funkcjonowały wspomniane automaty do gier nie był kasynem gry. WSA prawidłowo również za zgodną prawem uznał ocenę organów administracji, że działania skarżącego świadczyły o urządzeniu przez niego gier na automatach, w przedstawionym wyżej rozumieniu tego zwrotu. Wbrew twierdzeniom skargi kasacyjnej, działania skarżącego nie ograniczały się jedynie do wynajęcia (podnajęcia) części powierzchni lokalu dysponentowi przedmiotowych automatów, ale również m.in. do jego obowiązków wynikających z umowy najmu zawartej z dysponentem automatu. Skarżący jako wynajmujący zobowiązał się do sprawowania stałej opieki nad ustawionymi w lokalu urządzeniami najemcy, do dbania o ich czystość, właściwe eksponowanie i atrakcyjny wygląd, informowania niezwłocznie najemcy lub jego uprawnionego serwisanta o wszelkich stwierdzonych usterkach, uszkodzeniach i nieprawidłowościach. Bez udziału skarżacego, która m.in. nadzorował sprawność urządzenia, nie można byłoby "płynnie" urządzać gier na ww. automacie. Z dokumentacji sprawy wynika ponadto, że nie było żadnego pracownika - będącej właścicielem automatów - spółki, który obsługiwałby ten automat w należącym do skarżącego. WSA trafnie też zauważył też, że zainstalowanie w lokalu urządzeń do gier miało wpłynąć na rozszerzenie oferty dla klientów strony - wynajmującego (§ 1 ust. 4 postanowień umowy), prowadzącej działalność gospodarczą w zakresie handlu - małej gastronomii. Z tych powodów za niezasadny należało uznać zarzut nr 3 petitum skargi kasacyjnej.

Bezzasadny okazał się również zarzut nr 4 petitum skargi kasacyjnej, wskazujący na naruszenie przez WSA art. 133 § 1 ppsa. Przepis ten stanowi: "Sąd wydaje wyrok po zamknięciu rozprawy na podstawie akt sprawy, chyba że organ nie wykonał obowiązku, o którym mowa w art. 54 § 2. Wyrok może być wydany na posiedzeniu niejawnym w postępowaniu uproszczonym albo jeżeli ustawa tak stanowi.". Do naruszenia tego przepisu mogłoby dojść, gdyby WSA wydał wyrok przed zamknięciem rozprawy albo gdyby zaskarżony wyrok został oparty na dokumentach lub okolicznościach, które nie znajdują odzwierciedlenia w aktach sprawy. Natomiast - wbrew twierdzeniom skarżącego - WSA nie mógł naruszyć tego przepisu przez "uznanie w rozstrzygnięciu Sadu, że materiał dowodowy, w oparciu o który organ ustalił stan faktyczny sprawy, został zebrany w sposób prawidłowy i wystarczający dla prawidłowej oceny legalności decyzji (...)".

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, nie zasługiwały na uwzględnienie również zarzuty wskazujące na naruszenie zasady zaufania do organów podatkowych (art. 121 § 1 op) i zasady ochrony zaufania obywateli do państwa i stanowionego przez nie prawa (wyprowadzanej z art. 2 Konstytucji RP), to jest zarzuty nr 1, nr 2 i nr 5 petitum skargi kasacyjnej. Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, podstawa materialnoprawna nałożenia kary pieniężnej w niniejszej sprawie (art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh) została sformułowana w sposób jasny, pozwalający na jednoznaczne ustalenie, że penalizacji podlega działanie polegające na urządzaniu gier na automatach w miejscu innym niż kasyno gry. O naruszeniu wspomnianych zasad nie świadczy również okoliczność, że w orzecznictwie sądowym były prezentowane różne stanowiska odnośnie do możliwości stosowania przepisów ugh w związku z brakiem ich notyfikacji. Obowiązkiem WSA, z którego Sąd ten, zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, się wywiązał - była ocena wydanych w sprawie decyzji administracyjnych i poprzedzającego je postępowania administracyjnego pod względem zgodności z prawem. Zaakceptowanie przez WSA - jako zgodnego z prawem - stanowiska organów różniącego się od stanowisk prezentowanych przez inne sądy w niektórych innych sprawach nie jest naruszeniem zasady zaufania do organów. Kryterium oceny działań administracji publicznej przez sądy administracyjne jest bowiem zgodność tych działań z prawem, a nie z określoną linią orzeczniczą.

Naczelny Sąd Administracyjny nie uwzględnił również zarzutów nr 7, 8, 9 i 11 petitum skargi kasacyjnej. Zarzuty te odnoszą się do kwestii dopuszczalności zastosowania w niniejszej sprawie określonych przepisów ugh, uznawanych przez skarżącego za przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, w sytuacji braku ich notyfikacji Komisji Europejskiej w trybie art. 8 ust. 1 tej dyrektywy.

Należy podkreślić, że kwestia ta była przedmiotem wspomnianej już uchwały składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z 16 maja 2016 r. o sygn. akt II GPS 1/16 (publ. ONSAiWSA z 2016 r. Nr 5, poz. 73). Uchwałą tą skład orzekający jest związany mocą art. 269 § 1 ppsa. Powołany przepis nie pozwala żadnemu składowi sądu administracyjnego rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. postanowienie NSA z 8 lipca 2014 r., sygn. akt II GSK 1518/14). Zgodnie z punktem 1 sentencji ww. uchwały art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ugh, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie, oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. W uzasadnieniu uchwały stwierdzono, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh nie można kwalifikować do kategorii przepisów technicznych wymienionej w art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE. Nie ustanawia on bowiem żadnego rodzaju zakazu produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazu świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług, a ustanowionej w nim sankcji wiążącej się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z przyjętymi w tym zakresie zasadami i bezpośrednio ukierunkowanej na zapewnienie respektowania tych zasad nie sposób byłoby łączyć z "zakazem użytkowania". Przepis ten, gdy chodzi o ustanowione w nim przesłanki nałożenia kary pieniężnej, nie skutkuje również tym, aby konsekwencje nałożenia kary wyrażały się w ingerowaniu – i to w sposób oczywisty – w same możliwości dopuszczalnego przeznaczenia produktu, pozostawiając miejsce jedynie na jego marginalne zastosowanie w stosunku do tego, którego można byłoby rozsądnie oczekiwać. W uzasadnieniu uchwały podkreślono ponadto, że skoro w art. 1 pkt 3 dyrektywy 98/34/WE mowa jest o specyfikacji zawartej w dokumencie, który opisuje wymagane cechy produktu, takie jak: poziom jakości, wydajności, bezpieczeństwa lub wymiary, włącznie z wymaganiami mającymi zastosowanie do produktu w zakresie nazwy, pod jaką jest sprzedawany, terminologii, symboli, badań i metod badania, opakowania, oznakowania i etykietowania oraz procedur oceny zgodności, to za oczywiste uznać należy, że tak opisany warunek uznania danego przepisu krajowego za "specyfikację techniczną", nie jest spełniony w odniesieniu do art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh. Przyjęto także, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh nie stanowi "innych wymagań", o których mowa w art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE, gdyż odnosi się do określonego sposobu prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry, a nie do produktów. Nie określa również warunków determinujących w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu.

Należy zauważyć – choć nie było to objęte zarzutami skargi kasacyjnej - że nieprawidłowy jest pogląd WSA, że w okolicznościach tej sprawy organy powinny były zastosować nie art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh, lecz art. 89 ust. 1 pkt 1 ugh. Stanowisko zajęte przez WSA było prezentowane, chociaż niejednolicie w orzecznictwie sądów administracyjnych. W związku z wystąpieniem rozbieżności Prezes NSA wystąpił z wnioskiem o podjęcie w składzie siedmiu sędziów uchwały czy urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez koncesji i wymaganej rejestracji automatu podlega karze pieniężnej, o której stanowi art. 89 ust. 1 pkt 1 ugh, czy karze pieniężnej przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh. W pkt 2 uchwały z 16 maja 2016 r. (sygn. akt II GPS 1/16) NSA stwierdził, że urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej wskazanej w art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh. Obowiązek respektowania przez sąd administracyjny przytoczonego stanowiska wynika z ogólnie wiążącej mocy uchwał (art. 269 § 1 ppsa.), a NSA w składzie orzekającym w tej sprawie nie znajduje powodów do zainicjowania postępowania przed składem poszerzonym NSA w celu podjęcia uchwały o odmiennej treści. Błędne przyjęcie przez WSA, że kara pieniężna powinna być nałożona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 ugh nie mogło jednak skutkować uwzględnieniem skargi kasacyjnej skarżącej, gdyż nie budzi wątpliwości, że po usunięciu błędów zawartych w uzasadnieniu, sentencja wyroku nie uległaby zmianie, co oznacza, że skarga byłaby oddalona. Jak już wskazano, istniały podstawy faktyczne i prawne do nałożenia na skarżącą kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, a żaden z zarzutów skargi kasacyjnej nie zdołał tego skutecznie podważyć.

Ze wskazanych powodów Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 ppsa oddalił skargę kasacyjną.

O kosztach postępowania kasacyjnego orzeczono na podstawie art. 204 pkt 1 ppsa i art. 205 § 2 ppsa w zw. z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. c) w zw. z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a) w zw. z § 2 pkt 5 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2015 r., poz. 1804), zasądzając od skarżącego na rzecz Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w A. zwrot kosztów zastępstwa procesowego udzielonego przez radcę prawnego, który wziął udział w rozprawie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym i nie prowadził sprawy w postępowaniu przed WSA (3600 zł)