Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt V SA/Wa 29/19
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2019-04-30 00:00:00+02:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Minister Rozwoju
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art. 145 par.1 pkt 1 lit.1; art.200
journal: Dz.U. 2018 poz 1302
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r.  Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity
article: art. 8 par.1
journal: Dz.U. 2018 poz 2096
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jedn.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA - Jarosław Stopczyński (spr.), Sędzia WSA - Krystyna Madalińska-Urbaniak, Sędzia WSA - Bożena Zwolenik, Protokolant - st. ref. Justyna Gadzialska, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 kwietnia 2019 r. sprawy ze skargi Stowarzyszenia O. na decyzję Ministra Inwestycji i Rozwoju z dnia (...) października 2018 r., nr (...) w przedmiocie określenia kwoty dofinansowania przypadającej do zwrotu 1. uchyla zaskarżoną decyzję, 2. zasądza od Ministra Inwestycji i Rozwoju na rzecz Stowarzyszenia O. kwotę 7400 zł (słownie: siedem tysięcy czterysta złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Decyzją Marszałka Województwa (...) nr (...) z dnia (...) marca 2018 r. Stowarzyszenie (...) ( dalej także jako: strona skarżąca) zobowiązane zostało do zwrotu części dofinansowania projektu pt. "(...)" w kwocie (...) zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych liczonymi od dnia przekazania środków do dnia zwrotu.

Po rozpatrzeniu odwołania od powyższej decyzji wniesionego przez stronę Minister Inwestycji i Rozwoju utrzymał ją w mocy decyzją z dnia (...) października 2018 r. nr (...).

W uzasadnieniu własnego rozstrzygnięcia organ odwoławczy przywołał m.in. następujące okoliczności faktyczne i prawne:

Stowarzyszenie (...) z siedzibą w G. (obecnie: (...)) otrzymało dofinansowanie na realizację projektu pt. "(...)" o łącznej wartości dofinansowania w wysokości (...) zł na podstawie umowy o dofinansowanie z dnia (...) maja 2013 r. nr (...) zawartej z Województwem (...) (zmienionej aneksami: nr (...) z dnia (...) lipca 2013 r., nr (...) z dnia (...) grudnia 2013 r. i nr (...) z dnia (...) października 2015 r.). Projekt realizowany był w ramach Programu Operacyjnego Kapitał Ludzki - Priorytet VII Promocja integracji społecznej, Działanie 7.2 Przeciwdziałanie wykluczeniu i wzmocnienie sektora ekonomii społecznej w okresie od 1 kwietnia 2013 r. do 31 października 2015 r.

Zgodnie z treścią Wniosku o dofinansowanie, stanowiącego załącznik nr 1 do ww. umowy, projekt realizowano w Partnerstwie z:

• (...);

• (...),

• (...),

• Organizacją Pracodawców "(...)".

Celem głównym projektu było podniesienie poziomu rozwoju i poprawa kondycji ekonomii społecznej w regionie. Projekt zakładał powołanie (...) (dalej: "(...)") w subregionie (...) i (...). Dodatkowo funkcją (...) miało być wsparcie istniejących podmiotów ekonomii społecznej oraz wsparcie osób zainteresowanych założeniem działalności w sektorze ekonomii społecznej w województwie (...). Zgodnie z założeniami z wniosku o dofinansowanie wzmocnionych miało zostać 200 podmiotów ekonomii społecznej oraz powołanie 40 nowych poprzez kompleksowe wsparcie przekazane dla pracowników.

Organ odwoławczy podnosi że na podstawie § 20a ust. 1 umowy o dofinansowanie przy udzielaniu zamówień w ramach projektu Beneficjent oraz Partnerzy byli zobowiązani do stosowania pzp w zakresie w jakim ta ustawa miała zastosowywanie do Beneficjenta/Partnerów i do projektu, a także do stosowania "Zasad dotyczących prowadzenia postępowań o udzielenie zamówienia publicznego finansowanych ze środków EFS", stanowiących załącznik do Wytycznych w zakresie kwalifikowania wydatków w ramach programu Operacyjnego Kapitał Ludzki ('dalej: "Wytyczne ").

Organ odwoławczy zauważa, że w celu weryfikacji poprawności stosowania procedur konkurencyjnych w ramach realizowanego projektu przez (...) w pierwszej kolejności należy wskazać, iż zgodnie z brzmieniem przepisu art.3 ust. 1 pkt 1 3 ustawy pzp, ustawę tę stosuje się do udzielania zamówię publicznych przez:

1) jednostki sektora finansów publicznych, w rozumieniu przepisów o finansach publicznych;

2) inne, niż określone w pkt 1, państwowe jednostki organizacyjne nieposiadające osobowości prawnej;

3) inne, niż określone w pkt 1, osoby prawne, utworzone w szczególnym celu zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym niemających charakteru przemysłowego ani handlowego, jeżeli podmioty, o których mowa w tym przepisie oraz w pkt 1 i 2, pojedynczo lub wspólnie, bezpośrednio lub pośrednio:

a) finansują je w ponad 50% lub

b) posiadają ponad połowę udziałów albo akcji, lub

c) sprawują nadzór nad organem zarządzającym, lub

d) mają prawo do powoływania ponad połowy składu organu nadzorczego lub zarządzającego.

Ponadto, zgodnie z art. 1 ust. 9 dyrektywy 2004/18/WE, podmiot prawa publicznego oznacza każdy podmiot (a) ustanowiony w szczególnym celu zaspokajania potrzeb w interesie ogólnym, który nie ma charakteru przemysłowego ani handlowego; (b) posiadający osobowość prawną; (c) finansowany w przeważającej części przez państwo, jednostki samorządu terytorialnego lub inne podmioty prawa publicznego; albo taki, którego zarząd podlega nadzorowi ze strony tych podmiotów; albo taki, w którym ponad połowa członków organu administrującego, zarządzającego lub nadzorczego została wyznaczona przez państwo, jednostki samorządu terytorialnego lub inne podmioty prawa publicznego.

Aby podlegać przepisom dyrektywy 2004/18/WE lub pzp, (...) musiała spełniać łącznie następujące warunki: (1) mieć osobowość prawną; (2) być ustanowiona w szczególnym celu zaspokajania potrzeb w interesie ogólnym, które nie mają charakteru przemysłowego ani handlowego; (3) być "uzależniona" od państwa, jednostek samorządu terytorialnego lub innych podmiotów prawa publicznego.

W ocenie organu odwoławczego nie budzi wątpliwości, że (...) nie jest jednostką sektora finansów publicznych (wskazaną w art. 3 ust. 1 pkt 1 pzp) ani państwową jednostką organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej (zgodnie z art. 3 ust.1 pkt 2 pzp). Zatem w celu rozstrzygnięcia, czy (...) była zobowiązana do stosowania ustawy pzp przy udzielaniu zamówień, należy ustalić, czy (...) jest podmiotem wymienionym w art. 3 ust. 1 pkt 3 pzp. Oznacza to konieczność ustalenia, czy łącznie spełnione są następujące przesłanki: (1) czy (...) jest osobą prawną, (2) utworzoną w szczególnym celu zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym, przy czym (3) potrzeby te nie mają charakteru przemysłowego ani handlowego oraz (4) czy (...) jest powiązana w sposób określony w art. 3 ust.1 pzp z innymi podmiotami wymienionymi w tym przepisie prawa.

(...) została ustanowiona na mocy rozporządzenia Rady Ministrów z dnia (...) lipca 2001 r. ((...). (...)) w sprawie połączenia Specjalnej Strefy Ekonomicznej "(...)" i Specjalnej Strefy Ekonomicznej "(...)" w specjalną strefę ekonomiczną pod nazwą "(...)" oraz rozporządzenia Rady Ministrów w sprawie (...) specjalnej strefy ekonomicznej z dnia (...) grudnia 2008 r. ((...)).

Organ odwoławczy w oparciu o informacje znajdujące się na ogólnodostępnej stronie Biuletynu Informacji Publicznej ustalił, że (...) działa w oparciu o Umowę Spółki która zmieniała się na przestrzeni lat, w związku z powyższym dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy należy mieć na względzie umowę aktualną na dzień podpisania umowy o dofinansowanie projektu. Zgodnie z § 7 udziały w kapitale zakładowym Spółki zostały pokryte wkładem pieniężnym i niepieniężnym.

Bezspornym jest fakt, że (...) jest osobą prawną. Wynika to wprost z formy prawnej, w której działa tj. spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, działającej w oparciu, m.in. o przepisy kodeksu spółek handlowych wraz z momentem zawarcia umowy spółki (art. 161 § 1 ksh) powstał odrębny podmiot prawa - spółka z o. o. w organizacji, która w pełni może uczestniczyć w obrocie prawnym. W świetle art. 11 § 1 ksh jest to już spółka, której przysługuje zdolność prawna, zdolność do czynności prawnych oraz zdolność sądowa i procesowa.

Przejście spółki z o. o. w organizacji w kolejną fazę - spółki właściwej - następuje wraz z dokonaniem wpisu w Krajowym Rejestrze Sądowym Od tego momentu spółka z o. o. posiada osobowość prawną. Jak wynika z danych w KRS Spółka została zarejestrowana w ww. rejestrze w dniu (...) września 2001 r. Wskazana jako (1) przesłanka jest zatem spełniona.

Najwięcej udziałów w kapitale zakładowym (...) posiadał Skarb Państwa ((...) udziałów), z kolei pozostali udziałowcy to jednostki samorządu terytorialnego, będące jednostkami sektora finansów publicznych w rozumieniu art. 9 pkt 2 ufp. Ponadto, zgodnie z § 8 ust. 3 Umowy udziały w Spółce przysługujące Skarbowi Państwa są uprzywilejowane w zakresie prawa głosu za Zgromadzeniu Wspólników w następujący sposób: Skarb Państwa posiada zawsze co najmniej 51% głosów, tym samym została spełniona przesłanka (3) z dyrektywy nr 2004/18/WE i przesłanka (4) z art. 3 ust. 1 pkt. 3 pzp odnosząca się do spełnienia przez (...) warunku w zakresie "uzależnienia" od państwa, jednostek samorządu terytorialnego lub innych podmiotów prawa publicznego. Powstaje jednak pytanie czy działalność (...) mieści się w pojęciu zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym, niemających charakteru przemysłowego, ani handlowego.

Zdaniem organu odwoławczego w tym kontekście należy przywołać zapisy § 4 umowy, który brzmi następująco:

"(...) 2) celem Spółki jest działanie na rzecz rozwoju regionalnego poprzez stwarzanie korzystnych warunków do rozwoju przedsiębiorczości ze szczególnym uwzględnieniem sektora wysokich technologii i transferu wiedzy z uczelni do przemysłu..3) Spółka realizuje cel, o którym mowa w ust.2 poprzez tworzenie i zarządzanie parkami przemysłowymi, parkami naukowo-technologicznymi, strefami inwestycyjnymi, inkubatorami technologicznymi oraz poprzez inne formy mające na celu optymalizację wykorzystania terenów pod zakładanie i prowadzenie działalności gospodarczej (...)".

W ocenie organu odwoławczego takt sformułowany cel działania (...) nie pozostawia żadnych wątpliwości, co do tego, że została ona powołana w celu zaspokajania potrzeb o charakterze ogólnym, które nie mają charakteru przemysłowego lub handlowego. Jednocześnie, o tym, że (...) w okresie realizacji skarżonego projektu kontynuowała działalność w ww. zakresie świadczy § 41 ust. 5 Umowy Spółki, zgodnie z którym "czysty zysk Spółki wypracowany w okresie do końca 2015 roku nie podlega podziałowi pomiędzy Wspólników i przeznaczony jest na cele, o których mowa w §4 ust 2 umowy spółki", tj.: działanie na rzecz rozwoju regionalnego poprzez stwarzanie korzystnych warunków do rozwoju przedsiębiorczości ze szczególnym, uwzględnieniem wysokich technologii i transferu wiedzy z uczelni do przemysłu.

Ponadto, na podstawie rozporządzenia Ministra Gospodarki z dnia 2 lipca 2009 r. w sprawie powierzenia (...) Sp. z o. o. udzielania zezwoleń na prowadzenie działalności gospodarczej na terenie (...) oraz wykonywania kontroli realizacji warunków zezwolenia ((...)) (...) realizuje następujące zadania:

1) udziela w imieniu ministra właściwego ds. gospodarki zezwoleń na prowadzenie działalności gospodarczej na terenie danej strefy, uprawniających do korzystania

z pomocy publicznej;

2) wykonuje w imieniu ministra właściwego ds. gospodarki kontroli realizacji warunków zezwolenia.

Mając na uwadze powyższe organ odwoławczy zauważa, iż (...) nie działa w naturalnych warunkach konkurencyjnych.

W ocenie IZ PO KL działalność (...) nie jest również adresowana do z góry skonkretyzowanego kręgu odbiorców, lecz do ogółu zainteresowanych jej ofertą, zaś z uwagi na terytorialne granice jej działalności można stwierdzić, że zaspokaja określonego rodzaju potrzeby o charakterze powszechnym, rozumiejąc tę powszechność, jako ogólnodostępność jej oferty (działalność na rzecz wszystkich zainteresowanych - w tym przypadku przedsiębiorców ubiegających się o możliwość działania na terenie strefy). Takie rozumienie zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym nie odbiega znaczeniowo od użytego w art. 1 pkt 9 dyrektywy 2004/17/WE pojęcia zaspokajania potrzeb w interesie ogólnym. W interesie ogólnym leży bowiem zaspokajanie potrzeb dotyczących ogółu, czyli potrzeb o charakterze powszechnym. Ponadto, oczywistym jest, że skoro założycielem Spółki jest Skarb Państwa oraz jednostki samorządu terytorialnego, to przedmiotem działalności spółki nie mogą być tylko i wyłącznie działania typowo komercyjne, których celem jest tylko zysk.

(...) została ustanowiona w celu inicjowania i wspierania wszelkich inicjatyw służących szeroko rozumianemu rozwojowi regionalnemu. Te zadania zdaniem organu odwoławczego pobudzają i rozwijają aktywność gospodarczą oraz kreują lokalny rynek pracy - czyli są zadaniami o charakterze powszechnym. Tym samym działalność (...) wypełnia również przesłankę (2) z dyrektywy 2004/18/WE i przesłanki (2) i (3) z art. 3 ust. 1 pkt 3 pzp.

Organ odwoławczy, mając na uwadze powyższe okoliczność stoi na stanowisku iż (...) była podmiotem zobligowanym do stosowania przepisów pzp przy udzielaniu zamówień publicznych. Zatem, jako podmiot zobligowany do stosowania przepisów pzp, (...) powinna była wywiązać się z obowiązków wynikających z tej ustawy, tj. z obowiązku publikacji ogłoszeń o zamówieniach w BZP.

Organ II instancji zauważa, że zgodnie z § 20a ust. 2 umowy o dofinansowanie projektu w przypadku stwierdzenia naruszenia przez Beneficjenta przepisów pzp, instytucja będąca stroną umowy dofinansowanie projektu może dokonać korekt finansowych, zgodnie z Taryfikatorem.

Organ II instancji zauważa, że w przedmiotowej sprawie nie było możliwe ustalenie rzeczywistej szkody poprzez zastosowanie metody dyferencyjnej. W związku z powyższym, w przedmiotowej sprawie należało zastosować metodę wskaźnikową.

Taryfikator w pkt. 2 tabeli 2 stanowi, iż "za niedopełnienie obowiązku przekazania ogłoszenia o zamówieniu do BZP, przy jednoczesnym zapewnieniu "odpowiedniego poziomu upublicznienia ogłoszenia" stosuje się jedną korektę w wysokości 25% wartości wydatków poniesionych na zakwestionowane zamówienie. Tym samym brak było możliwości miarkowania korekty i uwzględnienia przy jej wymierzaniu argumentów podnoszonych przez Odwołującego dotyczących, m.in. niejasności przepisów, rozbieżności stanowisk organów, czy celowości i zasadności wydatkowanych środków. Zatem, organ I instancji prawidłowo określił kwotę (...) zł do zwrotu przez Odwołującego z tytułu niedopełnienia obowiązku zamieszczenia ogłoszenia o zamówieniu w BZP (naruszenie art. 40 ust. 2 pzp).

Zgodnie z § 4 ust. 1 umowy o dofinansowanie projektu "Koszty pośrednie Projektu rozliczane ryczałtem zdefiniowane w Wytycznych, o których mowa w§ 1 pkt 6, stanowią 4% poniesionych, udokumentowanych i zatwierdzonych w ramach Projektu wydatków bezpośrednich (...)". Na wysokość kosztów pośrednich rozliczanych ryczałtem mają wpływ nie tylko koszty bezpośrednie wykazane we wnioskach o płatność, lecz również wszelkiego rodzaju pomniejszenia, które są dokonywane w ramach projektu (np. w związku z korektami finansowymi). Zatem, oprócz kwoty (...) zł poniesionej w ramach zakwestionowanych zamówień, do zwrotu przypada również kwota (...) zł naliczona z tytułu kosztów pośrednich rozliczanych ryczałtowo (4% x (...) zł)

Kwotę wydatków uznanych za niekwalifikowalne w ramach projektu należy uznać za nieprawidłowość w rozumieniu rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju (...)

Działanie (...) spowodowało naruszenie procedur, o których mowa w art. 184 ufp. Art. 184 ust. 1 ufp stanowi, że wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych, m.in. ze środków pochodzących z budżetu Unii Europejskiej, są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu. Jak wskazuje się w doktrynie i orzecznictwie sądowym, naruszenie procedur przy wykorzystaniu środków dotyczy przede wszystkim procedur wskazanych w umowie o dofinansowanie projektu (L. Lipiec - Warzecha, Komentarz do art, 207 ufp), ale również procedur określonych w Wytycznych Instytucji Zarządzającej (wyrok WSA we Wrocławiu z dnia 29 stycznia 2013 r., sygn. akt III SA/Wr 336/12).

Z uwagi na naruszenie art. 40 ust. 2 ustawy pzp nie został spełniony warunek

kwalifikowalności zawarty w podrozdziale 3.1 pkt 1 lit. k Wytycznych, (zgodnie z którym wydatki w ramach PO KL są kwalifikowalne, o ile są zgodne z przepisami prawa krajowego i wspólnotowego, w szczególności z pzp), do których stosowania Odwołujący był zobowiązany na podstawie § 3 ust. 4 umowy. Dodatkowo brak zastosowania przepisów ustawy pzp przy udzielaniu zamówień w skarżonym projekcie oznacza naruszenie § 20a ust. 1 umowy o dofinansowanie, na podstawie którego Odwołujący i Partner byli zobowiązani do stosowania pzp w zakresie, w jakim ta ustawa miała zastosowywanie do Beneficjenta i do projektu.

Naruszenie wytycznych i umowy stanowi o niezachowaniu procedur obowiązujących przy wykorzystaniu środków pochodzących z budżetu Unii Europejskiej, o których mowa w art. 184 ufp. Tym samym spełniona została dyspozycja normy wyrażonej w art. 207 ust. 1 pkt 2 ufp, zgodnie z którą "W przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184, podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia ostatecznej decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy.

Skargę na wyżej opisaną decyzję wniosła strona zarzucając jej naruszenie:

-art 7 k.p.a., art 77 § 1 k p a oraz art. 80 k.p.a. w związku z art. 67 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych, polegające na:

1) nieprawidłowym ustaleniu stanu faktycznego poprzez błędne przyjęcie, że skoro w piśmie Dyrekcji Generalnej ds. Polityki Regionalnej i Miejskiej Komisji Europejskiej ARES (2015)5691883, specjalne strefy ekonomiczne określone zostały, jako podmioty zobowiązane są do stosowania ustawy prawo zamówień publicznych, dalej uup.z.p.t to podmiotem zobowiązanym do stosowania u.p.z.p. jest również (...) sp. z o.o., w sytuacji gdy organ nie dokonał prawidłowej weryfikacji okoliczności prawnych i faktycznych, w szczególności zaniechał rozróżnienia podmiotów, takich jak specjalne strefy ekonomiczne oraz podmioty zarządzające przedmiotowymi strefami, zaniechał analizy Statutu oraz umowy Spółki, a które to dokumenty dowodzą, iż (...) sp. z o.o. prowadzi działalność handlową w warunkach konkurencji, celem jej działalności jest osiąganie zysku, który następnie przypada wspólnikom proporcjonalnie do posiadanych udziałów (par. 8 ust. 5 umowy), samodzielnie ponosi ryzyko związane z jej funkcjonowaniem, a działalność nie jest finansowana ze środków mających publiczne pochodzenie, a tym samym nie można określić (...) sp. z o.o., jako podmiotu prawa publicznego,

2) zaniechaniu ustalenia, jakiego rodzaju działalność prowadzi spółka, ograniczając się przez organ tylko do analizy ustawy o specjalnych strefach ekonomicznych, nie przeprowadzając dowodu w tym zakresie z Statutu oraz umowy spółki (...) sp. z o.o.,

3) zaniechaniu przeprowadzenia postępowania dowodowego, które w konsekwencji wykazałoby czy z uwagi na zarzucane (...) sp. z o.o. naruszania, mogła wstąpić szkoda w budżecie UE, a jeżeli tak, to jaka byłaby jej wysokość,

4) oparciu ustaleń dotyczących stanu faktycznego w zakresie okoliczności wystąpienia szkody na założeniu, iż skoro nastąpiło niezastosowanie procedur określonych w u.p.z.p. przy wyborze wykonawcy, to musiała wystąpić szkoda, bądź istniała potencjalna możliwość wystąpienia szkody, mimo tego, te (...) sp. z o.o. przy wyborze wykonawców zastosowała procedurę gwarantującą konkurencyjność i przejrzystość postępowania oraz ponadto wystąpiła do potencjalnych wykonawców z zapytaniem o ofertę oraz zamieściła ogłoszenia o zamówieniu na swojej stronie internetowej.

- naruszenie art. 8 k.p.a., art. 6 k.p.a. w zw. z art 2 Konstytucji, co do zasady pewności wobec prawa oraz pogłębiania zaufania do prawa i organów władzy publicznej, poprzez nieuwzględnienie wcześniejszego stanowiska Instytucji Pośredniczącej oraz stanowiska Ministra Gospodarki (odpowiedzialnego w czasie realizowania projektu za działalność specjalnych stref ekonomicznych) oraz przerzucenie na stronę negatywnych konsekwencji niejasności przepisów i ich błędnej interpretacji,

- art. 107 § 3 k,p.a. przez niewyjaśnienie dlaczego organ I instancji nie dał wiary oświadczeniom (...) sp. z o.o., iż realizacja zamówień miała miejsce z poszanowaniem zasady konkurencyjności, a tym samym nie mogło dość nawet do potencjalnego narażanie budżetu Unii na szkodę, z uwagi na zarzucane (...) sp. z o.o. naruszenia,

- art. 107 § 3 k.p.a. przez niewyjaśnienie dlaczego organ I instancji nie dał wiary oświadczeniom zawartym w odpowiedzi na interpelację nr 9388 w sprawie interpretacji przepisów dotyczących charakteru działalności specjalnych stref ekonomicznych, sekretarza stanu w Ministerstwie Gospodarki wydanej z upoważnienia ministra, zgodnie z którą specjalne strefy ekonomiczne nie są podmiotami zobowiązanymi do stosowania prawa zamówień publicznych,

2. naruszenie przepisów prawa materialnego:

- art. 3 ust 1 pkt 3 up.zp. i art 1 pkt 9 Dyrektywy 2004/18/WE poprzez ich błędną interpretację polegającą na przyjęciu, że strona prowadzi działalność ukierunkowaną na zaspakajanie potrzeb o charakterze powszechnym nie mających charakteru przemysłowego, ani handlowego, podczas gdy: spółka nie jest podmiotem non-profit, w momencie powstania spółki jej celem nie było zaspakajanie potrzeb o charakterze powszechnym nie mających charakteru przemysłowego, ani handlowego, strona działa w warunkach konkurencji i uzyskuje zlecenia w wyniku uczestnictwa w konkurencyjnych postępowaniach, celem działalności spółki jest zysk, który następnie przypada wspólnikom proporcjonalnie do posiadanych udziałów (par. 8 ust. 5 umowy), a wszystkie przedsięwzięcia podejmowane przez spółkę z założenia mają być rentowne, strona ponosi samodzielnie ryzyko związane ze swoją działalnością, działalność strony nie jest finansowana ze środków mających publiczne pochodzenie,

- 207 ust. 1 pkt 2 i ust 9 w zw. z art 184 ust 1 ustawy o finansach publicznych przez błędne przyjęcie, że wydatkowanie dofinansowania przez (...) sp. z o.o. nastąpiło z naruszeniem procedur, a środki pobrane przez Stowarzyszenie (...) podlegają zwrotowi w części określonej w zaskarżonej decyzji,

- naruszenie art 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. poprzez błędne stwierdzenie, iż zarzucane (...) sp z o.o. naruszenie przepisów regulujących udzielanie zamówień publicznych stanowi "nieprawidłowość" w rozumieniu wyżej wskazanego przepisu,

- przepisów art. 207 ust 1 pkt 2 i ust. 9 ustawy o finansach publicznych w zw. z art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 poprzez ustalenie, że zarzucane stronie naruszenie przepisów spowodowało szkodę w budżecie ogólnym UE lub mogło spowodować szkodę, w sytuacji gdy (...) sp. z o.o. przy wyborze wykonawców zastosowała procedurę gwarantującą konkurencyjność i przejrzystość postępowania oraz ponadto wystąpiła do potencjalnych wykonawców z zapytaniem o ofertę oraz zamieściła ogłoszenia o zamówieniu na swojej stronie internetowej, co spowodowało, że nie mogła, jak również nie powstała szkoda dla budżetu Unii Europejskiej.

- art. 207 ust. 1 pkt 2 i ust. 9 u.f.p. poprzez:

1) określenie kwoty środków podlegających zwrotowi mimo niewystąpienia szkody w budżecie ogólnym zarówno w znaczeniu potencjonalnym, jak i realnym oraz określenie kwoty środków przypadających zwrotowi w wysokości wynikającej z "Taryfikatora", podczas gdy w niniejszej sprawie zasadnym byłoby zastosowanie metody dyferencyjnej, która pozwoliłaby na wykazanie, iż w związku z zarzucanymi stronie naruszeniami budżet UE nie poniósł żadnej szkody, gdyż (...) sp. z o.o. przeprowadziła procedurę gwarantującą konkurencyjność i przejrzystość postępowania, a wydatkowane środki były zasadne oraz celowe,

2) określenie kwoty środków podlegających zwrotowi na podstawie "Taryfikatora" w sytuacji, gdy istniały okoliczności, które uzasadniały miarkowanie korekty, takie jak: niejasność przepisów, rozbieżność stanowisk organów oraz instytucji, co do obowiązku stosowania przez specjalne strefy ekonomiczne up.zp., brak winy (...) sp. z o.o., przeprowadzenie przez (...) sp. z o.o. procedury gwarantującej konkurencyjność i przejrzystość postępowania, celowość oraz zasadność wydatkowanych środków, które to uchybienia miały wpływ na wynik sprawy, albowiem skutkowały utrzymaniem w mocy decyzji Marszałka Województwa (...) nr (...) dnia (...) marca 2018 r.

Podnosząc powyższe zarzuty skarżąca wniosła o uchylenie w całości decyzji Ministra Inwestycji i Rozwoju z dnia (...) października 2018 r. (...) oraz decyzji Marszałka Województwa (...) nr (...) z dnia 16 marca 2108 r., a nadto o zasądzenie od Ministra Inwestycji i Rozwoju na rzecz skarżącej zwrotu kosztów postępowania wg norm przepisanych.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie i podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisko.

Sąd zważył co następuje:

Wniesienie skargi skutkowało koniecznością uchylenia zaskarżonej decyzji jak i utrzymanej nią w mocy decyzji organu I Instancji.

Na wstępie przypomnieć jednak należy iż strona otrzymała dofinansowanie na realizację projektu pt. "(...)" na podstawie umowy o dofinansowanie z dnia (...) maja 2013 r. zawartej z województwem (...).

Projekt realizowany był w okresie od (...) kwietnia 2013 r. do (...) października 2015 r. w partnerstwie m.in. z (...) sp. Z o.o. ((...))która była odpowiedzialna m.in. za realizację zadania w ramach którego zakwestionowane zostały wydatki na cztery działania ( nr 31, 36, 37 i 44) ze względu na przeprowadzenie przez (...) w ramach tych działań postępowań o udzielenie zamówienia bez zastosowania przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 prawo zamówień publicznych( D. U nr 19 poz. 177 z póź.zm. – dalej: p.z.p).

Zdaniem Sądu kwestia stosowania przepisów p. z. p. w takich jak zaistniały w sprawie stan faktyczny nie była jednak tak oczywista jak sugeruje organ , a wręcz przeciwnie. Wówczas bowiem kiedy udzielane były przedmiotowe zamówienia nie było przepisu który expresis verbis nakładałby na strefy ekonomiczne obowiązek stosowania przepisów p. z. p. Istniejące wątpliwości w tym zakresie starano się wyjaśnić dążąc do uzyskania właściwej wykładni przepisów obowiązującego wówczas prawa. W tym celu doprowadzono do wydania interpretacji przez Ministra Gospodarki który był odpowiedzialny w tamtym czasie za kwestie związane z funkcjonowaniem stref Ekonomicznych. Chodzi o odpowiedź Sekretarza Stanu w Ministerstwie Gospodarki ( działającego z upoważnienia Ministra Gospodarki) na interpretację nr (...). Dotyczyła ona właśnie przepisów odnoszących się do charakteru działalności specjalnych stref ekonomicznych. Z odpowiedzi tej wynikało m. in., że brak jest podstaw do twierdzenia, że spółki zarządzające specjalnymi strefami ekonomicznymi mają obowiązek stosowania p. z. p.

Udzielający odpowiedzi wskazywał jedynie, że takie podmioty jak (...) mogą stosować przepisy p. z. p. , ale jedynie na zasadzie pomocniczości. Owa możliwość stosowania przepisów p. z. p. w żadnym więc razie nie wiązała się z obowiązkiem ich stosowania, a to oznacza iż skarżący jedynie został utwierdzony w przekonaniu prawidłowości takiej właśnie wykładni prawa.

Wprawdzie trzeba mieć świadomość tego iż wydana przez Ministra Gospodarki interpretacja nie miała mocy prawomocnego wyroku sądu, tym niemniej mogła stanowić i stanowiła dla skarżącego wyraźną sugestię co do tego jak należy interpretować przepisy p. z. p. , a w szczególności czy istnieje obowiązek stosowania ich przez spółki zarządzające specjalnymi strefami ekonomicznymi. Nie bez znaczenia dla przyjęcia przez skarżącą takiego właśnie stanowiska było także i to że również instytucja pośrednicząca stała na stanowisku iż (...) sp. z o .o. nie podlega przepisom p .z. p., oraz uznawała, że wszystkie wydatki objęte jej wnioskiem o płatności są kwalifikowalne.

Skarżąca była więc niewątpliwie utwierdzana w przekonaniu co do tego, iż właściwie ocenia przepisy p. z. p. w kontekście konieczności ich stosowania. Ma to istotne znaczenie dla oceny zachowania w przedmiotowej sprawie fundamentalnej zasady pewności prawa i zaufania do organów państwa ( art. 8 § 1 kpa) .

Z przepisu tego wynika bowiem, że organy administracji publicznej prowadzą postępowanie w sposób budzący zaufanie jego uczestników do władzy publicznej kierując się zasadami proporcjonalności, bezstronności i równego traktowania.

W ocenie sądu w sprzeczności z cytowanym przepisem pozostaje niewątpliwie zmiana wcześniejszych stanowisk organów przy niezmienionym stanie faktycznym i prawnym konkretnej sprawy i to niezależnie od tego co było jej powodem, chyba że chodzi o zmianę wywołaną prawomocnym orzeczeniem sądu.

Z materiałów zgromadzonych w aktach sprawy wynika iż owa zmiana była konsekwencją opinii Komisji Europejskiej zawartej w piśmie ARES 9 m2015) 5691883. Jednak sąd podkreśla, że opinia ta nie może być uznana za źródło prawa, ani za powszechnie obowiązującą jego wykładnię. Opinie Komisji Europejskiej nie mają bowiem charakteru normatywnego czy quasi normatywnego. Nie mogą one zatem stanowić istotnej przeciwwagi dla opinii organów krajowych , które posłużyły skarżącej dla oceny prawidłowości własnego postępowania i którymi posiłkowała się ona w przeszłości. Stanowisko przeciwne prowadziłoby do koniecznego wniosku iż zasada pewności prawa i zaufania do organów własnego państwa po prostu nie istnieje, albowiem opinie oraz wykładnia prawa tychże organów są bez znaczenia w sytuacji kiedy w identycznej materii wypowiedziałyby się instytucje unijne i to chronologicznie później

W ocenie sądu takie rozumienie zaistniałego problemu podważałoby także zasadę jawności obrotu gospodarczego, oraz godziłoby w stabilność finansową uczestników tegoż obrotu. Stanowiłoby wszczęcie jawne naruszenie art. 2 konstytucji RP wskazującego iż Rzeczpospolita Polska jest demokratycznym państwem prawnym (...).

Zaprzeczeniem idei i istoty demokratycznego państwa prawnego jest bowiem chaos prawny wiążący się z tym, iż nie jest wiadomym czy i jakie prawo należy stosować oraz w jaki sposób je interpretować. Jeśli więc w jakieś kwestii odnoszącej się do wykładni obowiązującej regulacji prawnej wypowiedział się organ państwa, a podmiot, który do tej wykładni zastosował się akceptując ją nie może ponosić negatywnych konsekwencji zmiany stanowiska co do tejże wykładni ( z wyjątkiem o którym była mowa powyżej).

Mając powyższe na względzie sąd uchylił decyzję organów obu instancji uznając iż brak było podstaw pozwalających na żądanie zwrotu dofinansowania udzielonego skarżącemu.

Podstawą wyroku jest art. 145 §1pkt 1 lit. a , oraz art. 200 ppsa.