Wyrok NSA, sygn. akt II OSK 1269/09
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2009-12-03 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6010 Pozwolenie na budowę, użytkowanie obiektu lub jego części,  wykonywanie robót budowlanych innych niż budowa obiektu, prz
Hasła tematyczne: Budowlane prawo
Skarżony organ: Wojewoda
Treść wyniku: Uchylono zaskarżony wyrok i oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 36  ust. 1  pkt 1
journal: Dz.U. 2003 nr 162 poz 1568
law: Ustawa z dnia 23 lipca 2003 r. o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami
article: art. 32 w zw. z  art. 3  par. 2  pkt 1,  art. 133  par. 1
journal: Dz.U. 2002 nr 153 poz 1270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.
article: art. 37  ust. 1 i 2,  art. 35  ust. 1  pkt 1 i 2,  art. 20  ust. 4,  art. 35  ust. 2,  art. 5  ust. 1  pkt 7
journal: Dz.U. 2000 nr 106 poz 1126
law: Ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane - tekst jednolity.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący: Sędzia NSA Maria Czapska - Górnikiewicz Sędziowie Sędzia NSA Wojciech Chróścielewski (spr.) Sędzia del. NSA Jerzy Solarski Protokolant Elżbieta Maik po rozpoznaniu w dniu 3 grudnia 2009 r. na rozprawie w Izbie Ogólnoadministracyjnej skargi kasacyjnej S. Spółka z o. o. z siedzibą w Warszawie od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu z dnia 24 marca 2009 r. sygn. akt II SA/Po 889/08 w sprawie ze skargi Prokuratora Apelacyjnego w Poznaniu na decyzję Wojewody Wielkopolskiego z dnia [...] sierpnia 2008 r. nr [...] w przedmiocie zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na budowę uchyla zaskarżony wyrok w całości i oddala skargę.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu wyrokiem z dnia 24 marca 2009 r., II SA/Po 889/08, po rozpoznaniu skargi Prokuratora Apelacyjnego w Poznaniu, uchylił zaskarżoną decyzję Wojewody Wielkopolskiego z dnia [...] sierpnia 2008 r., nr [...] oraz poprzedzającą ją decyzję Prezydenta Miasta P. z dnia [...] czerwca 2008 r., nr [...] wydane w przedmiocie zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na budowę.

Wyrok został wydany w następujących okolicznościach faktycznych i prawnych sprawy.

Decyzją z dnia [...] czerwca 2008 r. Prezydent Miasta P. , rozpatrując sprawę ponownie, zatwierdził projekt budowlany i udzielił pozwolenia na budowę S. Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, obejmującą wzniesienie kompleksu mieszkaniowo-apartamentowego z uzupełniającą funkcją usługowo-biurową na terenie nieruchomości przy ul. [...] w P. (działka nr [...], ark. [...], obręb [...]) w zakresie obejmującym dokończenie rozpoczętej budowy (od stanu "0" - kondygnacja piwnic, do ukończenia inwestycji).

Odwołanie od tej decyzji wniosła Prokuratura Apelacyjna w Poznaniu zarzucając naruszenie art. 7 i 77 k.p.a. poprzez niewyjaśnienie prawidłowości rozliczenia terenów zielonych oraz nieuwzględnienie wniosków prokuratora dotyczących prowadzonego postępowania karnego w sprawie sfałszowania dziennika budowy.

Wojewoda Wielkopolski decyzją z dnia [...] sierpnia 2008 r. utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję.

Skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu na powyższe decyzje wniosła Prokuratura Apelacyjna w Poznaniu.

Zaskarżonym decyzjom zarzucono rażące naruszenie:

1) art. 32 ust. 4 pkt 1 i art. 33 ust. 2 pkt 3 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane (Dz.U. z 2006 r. nr 156, poz. 1118 z późn. zm.) poprzez wydanie pozwolenia na budowę pomimo braku tożsamości podmiotu składającego wniosek o pozwolenie na budowę i adresata decyzji o warunkach zabudowy;

2) art. 35 ust. 1 pkt 1 Prawa budowlanego bowiem wydano pozwolenie na budowę i zatwierdzono projekt budowlany pomimo niezgodności z decyzją o warunkach zabudowy;

3) art. 7 i 77 k.p.a. - poprzez niewyjaśnienie prawidłowości rozliczenia terenów zielonych i nieprzeprowadzenie wnioskowanych dowodów z materiałów postępowań karnych,

a ponadto decyzji Wojewody Wielkopolskiego z dnia [...] sierpnia 2008 r. nr [...]

4) wydanie jej z naruszeniem art. 15 k.p.a. poprzez wydanie w II instancji decyzji rozstrzygającej sprawę pomimo braku przeprowadzenia wnioskowanego postępowania wyjaśniającego, którego przeprowadzenie było niezbędne dla ustalenia stanu faktycznego;

5) niedoręczenie decyzji pełnomocnikowi S.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu uchylając zaskarżoną decyzję i decyzję ją poprzedzającą stwierdził, że należy zgodzić się ze skarżącą, iż kwestia czy doszło do rozpoczęcia robót budowlanych w okresie ważności decyzji o pozwoleniu na budowę ma zasadnicze znaczenie dla prowadzonego postępowania o wznowienie robót budowlanych przy obiekcie mieszkaniowo-apartamentowym przy ul. [...]w P. Okoliczność ta przesądza bowiem o tym, w jakim trybie i przez jaki organ winna być wydana decyzja zezwalająca na kontynuację rozpoczętych robót budowlanych, rozstrzyga ona bowiem o tym, czy roboty te stanowią samowolę budowlaną, czy też nie. W przypadku samowoli budowlanej, dalsza kontynuacja robót budowlanych może być prowadzona po przeprowadzeniu postępowania legalizacyjnego przez organ nadzoru budowlanego, w trybie art. 49 Prawa budowlanego. Stwierdzenie natomiast nieważności decyzji o pozwoleniu na budowę w toku prac budowlanych rozpoczętych i prowadzonych zgodnie z tym pozwoleniem wymaga uzyskania decyzji, o której mowa w art. 37 ust. 2 Prawa budowlanego. Właściwym w tym przypadku - poza sytuacją określoną w art. 51 ust. 4 ustawy, będzie organ administracji architektoniczno-budowlanej. Takich ustaleń faktycznych i prawnych organ administracji nie poczynił, mimo zarzutów podnoszonych przez skarżącą w odwołaniu, co zdaniem Sądu ocenić należy za naruszenie przepisu art. 15, a także art. 78 i 77 k.p.a.. Okoliczność, czy rozpoczęcie robot budowlanych nastąpiło po upływie okresu obowiązywania decyzji o pozwoleniu na budowę ma zasadnicze znaczenie dla trybu postępowania oraz właściwości organu do wydania decyzji umożliwiającej wznowienie powyższych robót budowlanych, dlatego nie można zaakceptować stanowiska organu I i II instancji sprowadzającego się do stwierdzenia, że wyjaśnienie tej kwestii można odłożyć do czasu, gdy zapadną wyroki skazujące w sprawie o poświadczenie nieprawdy w dzienniku budowy.

Jeżeli bowiem w postępowaniu przed wydaniem decyzji ostatecznej, zachodzą uzasadnione przypuszczenia, co do tego, że dowody na podstawie których ustalane są istotne dla sprawy okoliczności - w tym przypadku podjęcie robót w okresie ważności pozwolenia na budowę - mogą być fałszywe, kwestia ta powinna być wyjaśniona w postępowaniu poprzedzającym wydanie decyzji ostatecznej, co w zależności od sytuacji wiązać się może z koniecznością zawieszenia tego postępowania do czasu stwierdzenia sfałszowania dowodu prawomocnym orzeczeniem sądu lub innego organu.

Zdaniem Sądu, nie można podzielić poglądu reprezentowanego przez pełnomocnika inwestora, że wobec stwierdzenia nieważności decyzji o pozwoleniu na budowę, kwestia czy roboty budowlane zostały rozpoczęte w okresie ważności tej decyzji pozostaje bez znaczenia, ponieważ i tak nie można stwierdzić wygaśnięcia pozwolenia na budowę wobec stwierdzenia nieważności tej decyzji. Można zaaprobować stanowisko, że nie ma potrzeby ani możliwości stwierdzenia wygaśnięcia decyzji o pozwoleniu na budowę na podstawie art. 162 § 1 pkt 1 k.p.a., jeżeli wcześniej stwierdzono jej nieważność, jednakże ten aspekt procesowy nie zmienia oceny materialnoprawnej utrwalonej w orzecznictwie sądowoadministracyjnym, zgodnie, z którą inna jest sytuacja prawna podmiotu, który prowadzi roboty budowlane w zaufaniu do udzielonej mu decyzji o pozwoleniu na budowę (nawet, jeżeli później została ona uchylona lub stwierdzono jej nieważność), a inna, jeżeli roboty te prowadzone są bez wymaganego pozwolenia, do czego w istocie rzeczy sprowadza się rozpoczęcie robot budowlanych po upływie terminu określającego termin wygaśnięcia pozwolenia na budowę. Mając powyższe na uwadze, Sąd zgodził się ze skarżącym, że organ administracji winien był wyjaśnić w toku prowadzonego postępowania, czy prace budowlane przy przedmiotowym obiekcie, prowadzone były w warunkach samowoli budowlanej, czy też w oparciu o pozwolenie na budowę - decyzję z dnia [...] lipca 2004 r., której nieważność została stwierdzona decyzją Wojewody Wielkopolskiego z dnia [...] maja 2007 r. Już chociażby ze wskazanych powodów zaskarżone decyzje ostać się nie mogą.

Decyzją z dnia [...] czerwca 2008 r. Prezydent Miasta P. zatwierdził projekt budowlany i udzielił pozwolenia na budowę przedmiotowego obiektu w zakresie obejmującym dokończenie rozpoczętej budowy (od stanu "0" - kondygnacja piwniczna do ukończenia inwestycji). Nie jest jednak sporne, że w niniejszej sprawie chodzi o zezwolenie nie na rozpoczęcie robot budowlanych, lecz ich kontynuację po przerwie będącej konsekwencją stwierdzenia nieważności pierwotnej decyzji o pozwoleniu na budowę. Kwestię tę reguluje art. 37 ust. 2 prawa budowlanego w brzmieniu nadanym mu ustawą nowelizującą z dnia 28 lipca 2005 r. Zgodnie z nim rozpoczęcie, albo wznowienie budowy w przypadkach takich jak: wygaśnięcie pozwolenia na budowę z powodu upływu 3-letniego terminu (poprzednio 2-letniego), uchylenie pozwolenia na budowę, bądź stwierdzenie nieważności decyzji o pozwoleniu na budowę - może nastąpić po wydaniu nowej decyzji o pozwoleniu na budowę, o której mowa w art. 28 albo decyzji o pozwoleniu na wznowienie robót budowlanych, o której mowa w art. 51 ust. 4. Organy administracji obu instancji jako podstawę prawną zaskarżonych decyzji nie wskazały art. 37 ust. 2 prawa budowlanego, nie wyjaśniły również, dlaczego w tym przypadku, a więc dotyczącym wznowienia robot budowlanych w następstwie przerwania prowadzonej już budowy, uznały, że właściwą jest decyzja o pozwoleniu na budowę wydana na zasadach ogólnych, nie zaś decyzja o pozwoleniu na wznowienie robót.

Na tle przepisu art. 37 ust. 2 w brzmieniu po nowelizacji z 28 lipca 2005 r., pojawiły się różne poglądy w doktrynie (por. m.in. Prawo budowlane, Komentarz, pod red. Z. Niewiadomskiego, wyd. 3, Warszawa 2009, s. 459; Z. Kostka - Prawo Budowlane-Komentarz, wyd. Gdańsk 2007, s. 130 - 131) co to tego, która z wyżej wymienionych decyzji powołanych w art. 37 ust. 2 prawa budowlanego jest właściwa w przypadku stwierdzenia nieważności decyzji o pozwoleniu na budowę, względnie jej uchylenia już w trakcie budowy. Sąd podzielił stanowisko Z. Kostki, iż we wszystkich przypadkach wymienionych w art. 37 ust. 2 Prawa budowlanego, z wyjątkiem określonego w art. 36a ust. 2, rozpoczęcie lub wznowienie robot budowlanych może nastąpić po wydaniu nowej decyzji o pozwoleniu na budowę, o której mowa w art. 28 Prawa budowlanego. W art. 37 ust. 2 ustawodawca, mówiąc o decyzji dotyczącej pozwolenia na wznowienie robot budowlanych, wskazał bowiem, że chodzi o decyzję, o której mowa w art. 51 ust. 4. Przepis ten zaś reguluje nie jakąś uniwersalną decyzję o pozwoleniu na wznowienie robót budowlanych, ale decyzję będącą zakończeniem procedury wszczynanej w jednym konkretnym przypadku, a mianowicie wtedy, gdy inwestor w sposób istotny odstąpił od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę (por. Z. Kostka Prawo budowlane ... s. 130). Nie jest to jednak sytuacja występująca w sprawie niniejszej i zgodzić się należy z organami administracji, iż w rozpatrywanej sprawie właściwą decyzją, która miał umożliwić inwestorowi kontynuowanie robot budowlanych była decyzja o pozwoleniu na budowę wydana na zasadach ogólnych, z tym wszelako zastrzeżeniem, iż roboty te (o czym była mowa wcześniej) nie zostały rozpoczęte w warunkach samowoli budowlanej, a więc po upływie terminu obowiązywania pierwotnego pozwolenia na budowę.

Sąd zgodził się ze skarżącym, że decyzje organów obu instancji nie wyjaśniły w sposób dostateczny kwestii związanych z zachowaniem zgodności udzielonego pozwolenia na budowę z wymogami decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania w zakresie rozliczenia terenów zielonych oraz kontynuacji istniejącego układu urbanistycznego i architektonicznego tego rejonu objętego ochroną konserwatorską, do czego zobowiązywała decyzja o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu.

Jeżeli chodzi o rozliczenie terenów zielonych na obszarze planowanej inwestycji, które zgodnie z decyzją o warunkach zabudowy miały obejmować minimum 40% powierzchni działki, organy obu instancji przyjęły przedłożone przez inwestora rozliczenie za prawidłowe i wiarygodne. Odnosząc się do zarzutów skarżącej podniesionych w odwołaniu Wojewoda Wielkopolski wskazał dodatkowo, iż "kontrola organu z art. 35 ust. 2 Prawa budowlanego, wspomagana narzędziem procesowym w postaci postanowienia o nałożeniu obowiązków dowodowych na inwestora, nie wyłącza wprawdzie zasady określonej w art. 7 i 77 k.p.a., lecz przenosi na inwestora ciężar zgromadzenia i przedstawienia do sprawdzenia organowi dowodów ujętych w art. 37 ust. 1 Prawa budowlanego", jak również, że "zarówno projektant i sprawdzający projekt zgodnie z art. 20 ust. 4 do projektu budowlanego dołączyli oświadczenie o sporządzeniu projektu budowlanego zgodnie z obowiązującymi przepisami oraz zasadami wiedzy technicznej". W ocenie Sądu sprawdzenie zgodności projektu z decyzją o warunkach zabudowy i zagospodarowania, nie może sprowadzać się wyłącznie do sprawdzenia, czy osoby, które przygotowywały określone dokumenty niezbędne dla oceny tej zgodności posiadały wymagane uprawnienia i złożyły oświadczenia, o których mowa w art. 20 ust. 4 Prawa budowlanego. Przepis ten został dodany ustawą z dnia 27 marca 2003 r. o zmianie ustawy - Prawo budowlane oraz o zmianie niektórych ustaw (Dz.U. nr 80, poz.718 ze zm.), którą równocześnie uchylono ust. 2 art. 35 - przepis dopuszczający możliwość badania przez organ administracyjny, wydający decyzję o pozwoleniu na budowę, zgodności projektu architektoniczno-budowlanego z przepisami, w tym techniczno-budowlanymi i obowiązującymi Polskimi Normami w zakresie określonym w art. 5. Tylko zatem w zakresie objętym uchylonym ust. 2 art. 35 sprawdzenie projektu ograniczone zostało do sprawdzenia złożenia przez osoby posiadające wymagane uprawnienia oświadczenia, o którym mowa w art. 20 ust. 4 prawa budowlanego.

Organ administracji w toku prowadzonego postępowania przed wydaniem pozwolenia na budowę nie może więc uchylić się od samodzielnej oceny zgodności projektu budowlanego z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego zgodnie z art. 35 ust. 1 pkt 1 prawa budowlanego, a w uzasadnieniu wydanej decyzji zwłaszcza rozstrzygającej sporne interesy stron, winien odnieść się do przedłożonego przez inwestora rozliczenia terenów zielonych, które to rozliczenie konsekwentnie było kwestionowane przez skarżącą i wyjaśnić dlaczego ostatecznie rozliczenie to uznał za prawidłowe (art. 107 k.p.a.).

Zdaniem Sądu, do terenów zielonych zaliczono, zgodnie z przedłożonym rozliczeniem, również część powierzchni utwardzonej płytami ażurowymi, co budzi wątpliwości i wymaga szczegółowego uzasadnienia. Podobnie nie można uznać zza wystarczającą, oceny zgodności projektowanego kompleksu budowlanego z ustaleniami decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania przestrzennego w zakresie kontynuacji istniejącego układu urbanistyczno-architektonicznego, leżącego w obszarze ochrony konserwatorskiej.

Odwołanie się w tym zakresie do faktu, iż Miejski Konserwator Zabytków w P. decyzją z dnia [...] października 2007 r. udzielił, na podstawie art. 36 ust. 1 ustawy z dnia 23 lipca 2003r. o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami (Dz.U. nr 162, poz. 1568), pozwolenia na prowadzenie prac budowlanych na tym obszarze wpisanym do rejestru zabytków, nie może zastąpić samodzielnej oceny, która winna znaleźć swój wyraz w uzasadnieniu decyzji, zgodności projektowanego zamierzenia budowlanego z decyzją o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu. Postępowanie przed konserwatorem zabytków ma charakter autonomiczny i jest niezależne od innych postępowań i zgodnie z dyspozycją art. 36 ustawy o ochronie zabytków ma na celu ustalenie, czy z punktu widzenia ochrony konserwatorskiej nieruchomości może być w ogóle zabudowana, a jeżeli tak to jakimi ewentualnie obiektami. Nie jest to więc postępowanie, którego wynik może zastąpić niezbędną, zgodnie z art. 35 ust. 1 pkt 1 prawa budowlanego, ocenę zgodności projektowanego obiektu z ustaleniami decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania, nawet jeżeli ustalenia poczynione w toku tego postępowania dotyczą częściowo tych samych kwestii, które będą przedmiotem oceny w toku postępowania o wydanie pozwolenia na budowę.

Przy ponownym rozpoznawaniu sprawy, organ administracji winien ustalić czy doszło w niniejszej sprawie do rozpoczęcia robót budowlanych po upływie terminu określonego w art. 37 ust. 1 prawa budowlanego, a w rezultacie czy roboty te prowadzone były w warunkach samowoli budowlanej, czy też nie, a w konsekwencji, ocenić w jakim trybie i przez jaki organ winno być wydane pozwolenie umożliwiające kontynuowanie robót budowlanych w niniejszej sprawie, a także czy projektowane zamierzenie budowlane zgodne jest z "decyzją o warunkach zabudowy i zagospodarowania przestrzennego" z 2003r..

Od powyższego wyroku skargę kasacyjną wniosła S. sp. z o.o. z siedzibą w W. zaskarżając wyrok w całości i zarzucając mu:

1. Na zasadzie art. 174 pkt 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - dalej: p.p.s.a., naruszenia przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy, tj.

a) art. 133 § 1 p.p.s.a., poprzez rozpoznanie sprawy z pominięciem istotnych okoliczności wynikających z akt sprawy, w szczególności dotyczących potencjalnej samowoli budowlanej przy rozpoczęciu robót budowlanych w ramach wyżej opisanej inwestycji S. , w kontekście: stanowiska wyrażonego w sprawie przez Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w P. w przedmiocie prawidłowości i legalności robót budowlanych, skutków braku decyzji o stwierdzeniu wygaśnięcia decyzji, jaka również skutków prawnych decyzji z dnia 11 maja 2007 r. o stwierdzeniu nieważności decyzji,

b) art. 145 § 1 pkt 1 lit. a. i c. w zw. z art. 3 § 1 p.p.s.a. poprzez ich błędne zastosowanie i przyjęcie, iż w niniejszej sprawie organy administracji dopuściły się naruszenia przepisów prawa materialnego oraz przepisów postępowania, które miały lub mogły mieć wpływ na wynik sprawy.

2. Na zasadzie art. 174 pkt 1 p.p.s.a., naruszenia przepisów prawa materialnego - tj.:

a. art. 37 ust. 2 Prawa budowlanego w zw. z art. 156 § 1 pkt 2 k.p.a., poprzez niewłaściwą wykładnię, polegającą na przyjętej wątpliwości co do zasadności zastosowania tego przepisu w niniejszej sprawie, pomimo stanu prawnego, który wprost odpowiada jego dyspozycji,

b. art. 37 ust. 2 w zw. z art. 35 i w zw. z art. 83 Prawa budowlanego, poprzez przyjęcie, iż w ramach postępowania w sprawie udzielenia pozwolenia na budowę, organy administracji winny zbadać, wyjaśnić i rozstrzygnąć okoliczności, pozostające zarówno poza zakresem przedmiotowym tego postępowania, jak również kompetencjami tych organów, jako organów administracji architektoniczno -budowlanej.

W oparciu o te zarzuty wniesiono o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu..

W uzasadnieniu skargi kasacyjnej podniesiono, że Sąd I instancji w swojej ocenie i wnioskach, pominął szereg wynikających z akt sprawy okoliczności, mających zasadnicze znaczenie dla prawidłowej oceny jej stanu prawnego. Podkreślenia wymaga, iż wygaśnięcie decyzji o pozwoleniu na budowę (które następuje z mocy prawa w myśl art. 37 ust. 1 Prawa budowlanego), w każdym wypadku wymaga stwierdzenia deklaratoryjną decyzją administracyjną, wydaną w trybie art. 162 k.p.a., stwierdzającą takie wygaśnięcie. Z konieczności podjęcia decyzji o stwierdzeniu wygaśnięcia decyzji o pozwoleniu na budowę, wynikają istotne implikacje prawne. Wiążą się one z przyjętym na gruncie orzecznictwa i doktryny przedmiotu rozróżnieniem, wygaśnięcia pozwolenia na budowę, jako skutek materialnoprawny (z mocy art. 37 ust. 1) upływu określonego czasu (który z kolei pociąga za sobą wygaśnięcia stosunku administracyjnego obejmującego uprawnienie do prowadzenia budowy), od samego aktu stwierdzenia wygaśnięcia decyzji, uprawnienie to kreującej.

Z rozróżnienia takiego wynika, iż przyjęcie zaistnienia faktu prawnego w postaci braku od określonego momentu, uprawnienia do prowadzenia robót budowlanych, może być rezultatem wyłącznie ostatecznej decyzji o stwierdzeniu wygaśnięcia pozwolenia na budowę. W braku takiej decyzji, wszelkie twierdzenia, iż skutek taki w danej chwili nastąpił, czy też przyjmowanie takiego skutku w obrocie prawnym jest nieuprawnione. Innymi słowy - dopóki nie ma ostatecznej decyzji o stwierdzeniu wygaśnięcia pozwolenia na budowę, nie można przyjąć, iż dany podmiot prowadził budowę bez pozwolenia, czy też że dopuścił się samowoli budowlanej. Przyjęcie odmiennej tezy zdaje się być całkowicie nieuzasadnione, już tylko z tej przyczyny, iż całkowicie pozbawia znaczenia w obrocie prawnym decyzji administracyjnych o charakterze deklaratoryjnym. Jak wspomniano wyżej, przedstawiona teza znajduje pełne potwierdzenie w orzecznictwie sądów administracyjnych.

W tej sytuacji, wnioski Sądu I instancji, iż organy administracyjne winny podjąć określone postępowanie wyjaśniające w zakresie potencjalnej samowoli, są całkowicie nieuprawnione. Organy te nie mają bowiem instrumentów i kompetencji prawnych w tym zakresie. W szczególności kwestii samowoli nie wyjaśni sugerowane przez WSA w Poznaniu zbadanie akt postępowania karnego w sprawie podejrzenia sfałszowania dziennika budowy. Kwestii tej nie wyjaśni nawet zakończenie tego postępowania prawomocnym wyrokiem. Wyrok taki bowiem rozstrzygnie wyłącznie kwestie fałszerstwa dziennika budowy. Z załączonego przez Prokuraturę do skargi aktu oskarżenia przeciwko M. S. wynika, iż został on oskarżony o to, że w bliżej nieokreślonym czasie lecz po dniu 23 czerwca 2006 r. i przed dniem 7 kwietnia 2007 r. w Poznaniu dokonał poświadczenia nieprawdy w dzienniku budowy dotyczącym budowy kompleksu mieszkaniowo - apartamentowego z uzupełniająca funkcją biurowo - usługową przy ul. [...], odnotowując pod datą 26 czerwca 2006 r. rozebranie kiosku handlowego i pod datą 28 czerwca 2006 r. wykop i przykrycie instalacji elektrycznej, podczas gdy faktycznie prace te nie zostały wykonane we wskazanych terminach.

W ocenie skarżącego roboty budowlane rozpoczęte zostały przed upływem ważności pozwolenia na budowę z dnia [...] lipca 2004 r. (tj. przed upływem 2 lat od dnia, w którym decyzja ta stała się ostateczna - czyli przed datą 5 sierpnia 2006 r.) Abstrahując od rzeczywistej daty rozpoczęcia robót budowlanych niewątpliwym jest bowiem fakt, iż w dniu 3 sierpnia 2006 r. spółce S. Sp. z o.o. wydano grunt (zgodnie z zawartą w tej dacie umową przeniesienia prawa użytkowania wieczystego na spółkę), stanowiący działkę nr [...] z obrębu [...] w P. Wizja lokalna w terenie potwierdziła rozpoczęcie robót budowlanych na przedmiotowej działce przed 3 sierpnia 2006 r. oraz dokonanie wpisów w dzienniku budowy przed tą datą. Najpóźniej więc przed tą datą (3 sierpnia 2006 r.) roboty budowlane zostały rozpoczęte i wpisy w dzienniku budowy dokonane.

Stanowisko WSA co do niewyjaśnienia przez organy administracyjne kwestii ewentualnej samowoli przy rozpoczęciu robót budowlanych jest bezzasadne również z innej przyczyny. Mianowicie - okoliczności w tym zakresie, co do inwestycji S. Sp. z o.o. zostały zbadane i wyjaśnione przez Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w P. , który przeprowadził określone czynności kontrolne przedmiotowej inwestycji i nie stwierdził w jej ramach żadnych nieprawidłowości - w szczególności samowoli budowlanej. Okoliczności te wynikają wprost, nie tylko z decyzji Wojewody Mazowieckiego z dnia [...] sierpnia 2008 r., ale także z treści uzasadnienia skarżonego wyroku (str. 4).

Przyjęta przez WSA w Poznaniu teza, o niewyjaśnieniu przez organy orzekające zgodności decyzji o pozwoleniu na budowę, z wymogami decyzji o warunkach zagospodarowania i zabudowy, w zakresie rozliczenia terenów zielonych oraz kontynuacji istniejącego układu urbanistycznego i architektonicznego rejonu, objętego ochroną konserwatorską jest nietrafna. Sąd dopuścił się poważnej nadinterpretacji obowiązków wynikających z art. 7 i 77 k.p.a. S. Sp. z o.o. uzyskał stosowne decyzje organów konserwatorskich, zezwalające na realizacje inwestycji w formule zatwierdzonej decyzją Prezydenta Miasta P. z dnia z dnia [...] czerwca 2006 r. Decyzje te zostały zresztą wymienione w uzasadnieniu skarżonego wyroku. Jeżeli zatem w aktach sprawy znajdują się urzędowe dokumenty, stwierdzające m.in., że "nowoprojektowany budynek został wkomponowany w sąsiednią zróżnicowaną zabudową dzielnicy Grunwald", (uzasadnienie wyroku, s. 3), to powstaje pytanie, jakie dodatkowe czynności wyjaśniające co do zgodności projektu z przestrzennym ładem istniejącego układu urbanistycznego i architektonicznego rejonu, objętego ochroną konserwatorską, i przy pomocy jakich środków dowodowych miałyby podjąć organy administracyjne orzekające w sprawie. W kwestii tej wypowiedział się organ specjalistyczny, do którego ustawowych kompetencji należą sprawy związane z ochrona m.in. zabytkowych układów urbanistycznych. Kwestię tę jednoznacznie uznać zatem należy za wyjaśnione i rozstrzygnięte. Co więcej wszelkie zastrzeżenia, zarzuty i wątpliwości w tym zakresie, winny być badane i rozstrzygane w postępowaniu zakończonym decyzjami w przedmiocie konserwatorskiego pozwolenia na budowę, nie zaś w sprawie niniejszej. Organy orzekające o "zwykłym" pozwoleniu na budowę nie były zatem władne dodatkowo tych okoliczności badać i oceniać. Tym bardziej, iż ustalenia i rozstrzygnięcia decyzji organów konserwatorskich nie zostały skutecznie zakwestionowane (decyzje pozostają w mocy).

To samo dotyczy wątpliwości co do prawidłowości rozliczenia terenów zielonych. W aktach sprawy znajduje się dokument w tym przedmiocie, przygotowana przez osoby profesjonalne, zawodowo trudniące się działalnością w tym zakresie. Z dokumentu wynika, iż wymogi decyzji ustalającej warunki zabudowy, w zakresie rozliczenia zieleni zostały zachowane, z pewnym jeszcze marginesem bezpieczeństwa. Wnioski wynikające z tych dokumentów, ani one same, nie zostały zakwestionowane, ani z punktu widzenia prawdziwości, rzetelności, metody opracowania, lub innych. Prokuratura Apelacyjna w Poznaniu, kwestionując te ustalenia opiera się natomiast wyłącznie na wypowiedziach i stanowiskach niemających charakteru profesjonalnego (np. wyliczeniach właścicieli sąsiednich nieruchomości, czy notatce inż. Z. O. - osoby niemającej formalnych uprawnień i merytorycznego przygotowania w tej kwestii). Takie zaś kwestionowanie fachowych ustaleń i wniosków zupełnie dowolnymi i niemerytorycznymi zarzutami, może prowadzić do przedłużania w nieskończoność postępowania dowodowego. Zatem także w analizowanym zakresie, sprawa została wystarczająco zbadana i wyjaśniona przez organy orzekające. Sąd I instancji nie miał zaś prawnych podstaw do zakwestionowania orzeczeń administracyjnych obydwu instancji z uwagi na naruszenia obowiązków wynikających z art. 7 i 77 k.p.a. Uchylając te orzeczenia, Sąd zastosował środki prawne przewidziane w p.p.s.a. z naruszeniem przepisów tej ustawy.

Niezależnie od powyższego wskazania wymaga, iż przedmiotem postępowania administracyjnego w niniejszej sprawie jest udzielenie pozwolenia na budowę ale w zakresie obejmującym dokończenie rozpoczętej budowy od stanu 0 - kondygnacją piwniczną do ukończenia inwestycji. Dla niniejszej inwestycji część prac została już wykonaną (i zaakceptowana przez PINB!). Nie da się, więc zmienić powierzchni zabudowy i w ten sposób zwiększyć obszaru terenów zielonych (nawet gdyby uznać co Skarżący stanowczo kwestionuje, iż rozliczenie terenów zielonych jest nieprawidłowe). Podkreślenia wymaga, iż kondygnacja piwniczna wznosi się ponad poziom terenu i pozostałe kondygnacje będą nad nią nadbudowywane.

W złożonej odpowiedzi na skargę kasacyjną Prokurator Apelacyjny w Poznaniu wniósł o jej oddalenie.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

W piśmie procesowym z dnia 20 listopada 2009 r. Prezydent Miasta P. "zgłosił swój udział w postępowaniu w charakterze strony, precyzując na rozprawie, iż oparty jest on o przepis art. 32 w zw. z art. 3 § 2 pkt 1 p.p.s.a. Wniosek ten został oddalony przez Sąd z tego powodu, iż status strony postępowania przed sądem administracyjnym przysługuje wyłącznie temu organowi administracji, który wydał zaskarżony akt. W rozpoznawanej sprawie organem tym był Wojewoda Wielkopolski.

Wniesiona w rozpoznawanej sprawie skarga kasacyjna posiada usprawiedliwione podstawy.

W myśl art. 37 ust. 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz.U. z 2006 r. nr 156, poz. 1118 z późn. zm.) w brzmieniu obowiązującym w dacie wydawania zaskarżonej decyzji pozwolenie na budowę wygasa, jeżeli budowa nie została rozpoczęta przed upływem 2 lat od dnia w którym stała się ona ostateczna lub budowa została przerwana na czas dłuższy niż 2 lata. Od dnia 23 sierpnia 2008 r. termin określony w tym przepisie został przedłużony do lat 3. Przepis ust. 2 tego samego art. 37 stanowi: "Rozpoczęcie albo wznowienie budowy, w przypadkach określonych w ust. 1, art 36a ust. 2 albo w razie stwierdzenia nieważności bądź uchylenia decyzji o pozwoleniu na budowę, może nastąpić po wydaniu nowej decyzji o pozwoleniu na budowę, o której mowa w art. 28, albo decyzji o pozwoleniu na wznowienie robót budowlanych, o której mowa w art. 51 ust. 4". Niezależnie więc od tego, czy jak miało to miejsce w rozpoznawanej sprawie decyzja o pozwoleniu na budowę została wycofana z obrotu prawnego ze skutkiem ex tunc na podstawie decyzji Wojewody Wielkopolskiego z dnia 11 maja 2007 r., czy też, jak chce Sąd I instancji powinno nastąpić stwierdzenie jej wygaśnięcia, rozpoczęcie albo wznowienie robót budowlanych winno nastąpić dopiero po wydaniu nowej decyzji o pozwoleniu na budowę, w oparciu o art. 28 Prawa budowlanego. Skoro Sąd I instancji przyjął, iż decyzja o pozwoleniu na budowę wygasła na skutek nie rozpoczęcia w terminie budowy, to rozważanie zastosowania w tym przypadku art. 51 ust. 4 nie wydaje się racjonalne. A więc rozważania Sądu co do ewentualności wydania zaskarżonych decyzji przez organ niewłaściwy, ponieważ z naruszeniem art. 83 Prawa budowlanego nie wydaje się zasadne.

W konsekwencji powyższych rozważań trzeba przyjąć, że wolą ustawodawcy było, wbrew stanowisku Sądu I instancji, zrównanie skutków prawnych wygaśnięcia decyzji o pozwoleniu na budowę wobec naruszenia wskazanych wyżej terminów, stwierdzenia nieważności takiego pozwolenia bądź jego uchylenia. W rezultacie w żadnym z tych przypadków inwestor nie może być traktowany jak osoba, która dopuściła się samowoli budowlanej w rozumieniu art. 48 ust. 1 Prawa budowlanego.

Rozważania Sądu I instancji co do wydania decyzji zatwierdzającej projekt budowlany i udzielającej pozwolenia budowlanego w oparciu o art. 37 ust. 2 Prawa budowlanego, dość zresztą niekonsekwentne, są jednak w pewnym zakresie trafne. Decyzja organu I instancji z dnia 24 czerwca 2008 r. winna powoływać w swojej podstawie prawnej także art. 37 ust. 2 Prawa budowlanego. Pominięcie tego przepisu we wskazanej decyzji nie miało jednak żadnego wpływu na wynik sprawy. Można zresztą przypomnieć, że orzecznictwie sądów administracyjnych panuje pełna zgodność co do tego, że o wydaniu decyzji bez podstawy prawnej można mówić wyłącznie wtedy, gdy w obowiązującym prawie brak jest przepisu prawa powszechnie obowiązującego na podstawie którego istniała możliwość wydania decyzji. Pominięcie zaś powołania konkretnego przepisu w podstawie prawnej decyzji nie może być utożsamiane z wydaniem decyzji bez podstawy prawnej - por. B. Adamiak, J. Borkowski, K.p.a., Komentarz, wyd. 10, Warszawa 2009, s. 594; wyrok NSA z 25 lutego 1983 r., II SA 1904/82, OSPiKA 1983, nr 12, poz. 271.

Tak więc podniesiony w skardze kasacyjnej zarzut naruszenia art. 37 ust. 2 Prawa budowlanego jest trafny.

Zasadny jest także zarzut naruszenia art. 35 Prawa budowlanego. W wyniku nowelizacji Prawa budowlanego dokonanej ustawa z dnia 27 marca 2003 r. o zmianie ustawy Prawo budowlane oraz o zmianie niektórych ustaw (Dz.U. nr 80, poz. 718) na podstawie art. 1 pkt 28 lit. b tej ustawy został uchylony art. 35 ust. 2 Prawa budowlanego, który stanowił: "Właściwy organ może badać zgodność projektu architektoniczno-budowlanego z przepisami, w tym techniczno-budowlanymi i obowiązującymi Polskimi normami w zakresie określonym w art. 5". Art. 5 ust. 1 pkt 7 nakazuje projektowanie i budowanie obiektów budowlanych zapewniając ochronę obiektów wpisanych do rejestru zabytków oraz obiektów objętych ochrona konserwatorską. Od dnia 11 lipca 2003 r. przepis art. 35 ust. 2 Prawa budowlanego już nie obowiązuje, za to od dnia 31 maja 2004 r. w konsekwencji nowelizacji Prawa budowlanego dokonanej ustawą z dnia 16 kwietnia 2004 r. o zmianie ustawy prawo budowlane (Dz.U. nr 93, poz. 888) - art. 1 pkt 8 - dodano do art. 20 ust. 4 nakładający na projektanta, a także sprawdzającego (osobę posiadająca uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w odpowiedniej specjalności lub rzeczoznawcę budowlanego) obowiązek dołączenia do projektu budowlanego oświadczenia o sporządzeniu projektu budowlanego zgodnie z obowiązującymi przepisami oraz zasadami wiedzy technicznej. W wyroku WSA we Wrocławiu z dnia 1 kwietnia 2008 r., II SA/Wr 717/07, LEX 485814 przyjęto, że ustawodawca nie upoważnił organu prowadzącego postępowanie do zastępowania projektanta w tym zakresie – obejmującym jego ustawowe obowiązki. "Kompetencja właściwego organu w sprawach w tym przedmiocie została ograniczona do czynności formalnych o charakterze kontrolnym bez możliwości angażowania się w meritum projektu budowlanego złożonego wraz z wnioskiem o udzielenie pozwolenia na budowę".

Z powołanym wyżej poglądem trudno się jednak zgodzić, gdyż stosownie do art. 35 ust. 1 pkt 1 i 2 Prawa budowlanego właściwy organ sprawdza zgodność projektu budowlanego m.in. z decyzją o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu, a także wymaganiami ochrony środowiska oraz zgodność projektu zagospodarowania działki lub terenu z przepisami, w tym techniczno-budowlanymi. Obowiązywanie zaś art. 20 ust. 4 Prawa budowlanego nie ma żadnego wpływu na możliwość wykonywania przez organ administracji architektoniczno-budowlanej swych obowiązków wynikających z art. 35 ust. 1 Prawa budowlanego.

Jednak w warunkach rozpoznawanej sprawy, co podkreślono w skardze kasacyjnej, przedmiotem postępowania administracyjnego było jedynie udzielenie pozwolenia na dokończenie rozpoczętej już wcześniej budowy, której powierzchni już nie da się zmienić. Tak więc ta okoliczność w połączeniu z oświadczeniem projektanta dotyczącym m.in. zgodności projektu z ustaleniami decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu, musi powodować, że kwestia rozliczenia terenów zielonych w rozpoznawanej sprawie nie wymaga już żadnych dalszych ustaleń.

Na marginesie odnotować należy, iż Sąd I instancji w sposób oczywiście błędny uznał, że zarówno uchylenie art. 35 ust. 2 Prawa budowlanego, jak i dodanie do art. 20 ust. 4 nastąpiło w wyniku nowelizacji Prawa budowlanego dokonanej ustawą z dnia 27 marca 2003 r.

Kwestia zaś zgodności projektowanego kompleksu z ustaleniami decyzji o warunkach zabudowy w kontekście ochrony obszaru wpisanego do rejestru zabytków została przesądzona w decyzji Miejskiego Konserwatora Zabytków w P. z dnia [...] października 2007 r. udzielającej pozwolenia na wykonanie przedmiotowych prac budowlanych. Organy administracji archiektoniczno-budowlanej nie są w tych sprawach właściwe. Realizacja wynikającego z art. 5 ust. 1 pkt 7 Prawa budowlanego obowiązku projektowania, budowania i użytkowania obiektu budowlanego w sposób zapewniający "ochronę obiektów wpisanych do rejestru zabytków oraz obiektów objętych ochroną konserwatorską" następuje w Prawie budowlanym przez żądanie od inwestora przedstawienia decyzji wojewódzkiego konserwatora zabytków wydanej na podstawie art. 36 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 23 lipca 2003 r. o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami (Dz.U. nr 162, poz. 1568 z późn. zm.) . Bez wcześniejszego wzruszenia tej decyzji kwestii tych badać nie można.

Sformułowane w skardze kasacyjnej zarzuty naruszenia przepisów postępowania nie są trafne.

Zarzut naruszenia art. 133 § 1 p.p.s.a. nie tylko został źle postawiony ale dodatkowo nie zawiera praktycznie żadnego uzasadnienia. Sąd I instancji wydał swój wyrok po zamknięciu rozprawy i na podstawie akt sprawy. W żadnym przypadku więc tego przepisu nie naruszył i nie mógł naruszyć.

W wyroku NSA z 25 marca 2004 r., OSK 81/04, OSP 2004, nr 11, poz. 135 trafnie przyjęto, iż wyprowadzenie wadliwych wniosków ze stanu faktycznego sprawy i w konsekwencji oddalenie skargi, w sytuacji, w której skarga powinna zostać uwzględniona jest naruszeniem przepisów innych, niż naruszenie przepisów postępowania, o którym mowa w art. 188 p.p.s.a., ponieważ naruszenie prawa sprowadziło się w tym przypadku jedynie do wyprowadzenia wadliwych wniosków ze stanu faktycznego przyjętego w zaskarżonym wyroku. Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego w składzie rozpoznającym niniejszą skargę kasacyjną, tak samo należy zakwalifikować uchylenie zaskarżonej decyzji zamiast oddalenia skargi. Uchylenie tej decyzji, podczas, gdy należało skargę oddalić, musi być kwalifikowane jako naruszenie przepisów inne, niż naruszenie przepisów postępowania, o których stanowi art. 188 p.p.s.a. Z tego względu uznając, że w rozpoznawanej sprawie miało miejsce jedynie naruszenie prawa materialnego Naczelny Sąd Administracyjny postanowił na podstawie art. 188 p.p.s.a. rozpoznać skargę.

Rozpoznając ją uznał, podniesione w skardze zarzuty za niezasadne.

Mając na uwadze podniesione wyżej argumenty, na podstawie art. 151 p.p.s.a. w zw. z art. 188 p.p.s.a. oddalono skargę.