Wyrok WSA w Poznaniu, sygn. akt III SA/Po 583/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu
Data orzeczenia: 2015-08-20 00:00:00+02:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 25, art. 26 ust. 1 pkt 15 i 15a
journal: Dz.U. 2009 nr 84 poz 712
law: Ustawa z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju - tekst jednolity
article: art. 207
journal: Dz.U. 2009 nr 157 poz 1240
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych.
article: art. 7 ust. 1
journal: Dz.U. 2007 nr 223 poz 1655
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity
journal: Dz.U.UE.L 2006 nr 210 poz 25 art. 2 pkt 1, 3 i 7, art. 98
law: ROZPORZĄDZENIE RADY (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu  Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999

SENTENCJA

Dnia 20 sierpnia 2015 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Ireneusz Fornalik ( spr.) Sędziowie WSA Beata Sokołowska WSA Marzenna Kosewska Protokolant: st. sekr. sąd. Katarzyna Skrocka – Nerka po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 sierpnia 2015 roku przy udziale sprawy ze skargi Gminy M. na decyzję Zarządu Województwa Wielkopolskiego z dnia [...] października 2012 r. nr [...] w przedmiocie określenia kwoty do zwrotu w ramach umowy o dofinansowanie projektu oddala skargę


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...] sierpnia 2012 r. nr [...] Zarząd Województwa Wielkopolskiego w Poznaniu, działając na podstawie art. 25 pkt 1, art. 5 pkt 2, art. 26 ust. 1 pkt 15 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. Nr 84 z 2009 r., poz. 712 ze zm.), art. 61 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 60 pkt 6, art. 67, art. 207 ust. 9 w zw. z art. 207 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. Nr 157 z 2009 r., poz. 1240, ze zm.), art. 104 kpa, art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759, ze zm.) oraz umowy nr [...], zawartej [...] czerwca 2009 r. o dofinansowanie projektu "[...]", współfinansowanego z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego w ramach Priorytetu V "Infrastruktura dla kapitału ludzkiego", Działania 5.2 "Rozwój infrastruktury edukacyjnej, w tym kształcenia ustawicznego", Schematu I "Projekty z zakresu wsparcia infrastruktury edukacyjnej" Wielkopolskiego Regionalnego Programu Operacyjnego na lata 2007-2013 określił Gminie M. kwotę do zwrotu w wysokości [...] zł wraz z odsetkami jak dla zaległości podatkowych – tytułem obniżenia dofinansowania o ustalone i nałożone korekty finansowe w ramach środków przekazanych do umowy nr [...] z dnia [...] czerwca 2009 r.

Decyzją z dnia [...] października 2012 r. nr [...] Zarząd Województwa Wielkopolskiego w Poznaniu utrzymał w mocy decyzję z [...] sierpnia 2012 r.

Wyrokiem z dnia 16 kwietnia 2013 r., sygn. akt III SA/Po 1307/12 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu, po rozpoznaniu sprawy ze skargi Gminy M. na decyzję Zarządu Województwa Wielkopolskiego w Poznaniu z dnia [...] października 2012 r. nr [...] w przedmiocie określenia kwoty do zwrotu w ramach umowy o dofinansowanie projektu z budżetu Unii Europejskiej, uchylił zaskarżoną przez Gminę M. decyzję z dnia [...] października 2012 r. nr [...] oraz poprzedzającą ją decyzję Zarządu Województwa Wielkopolskiego w Poznaniu z dnia [...] sierpnia 2012 r. nr [...] i określił, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu. Zasądził od Zarządu Województwa Wielkopolskiego w Poznaniu na rzecz Gminy M. zwrot kosztów postępowania sądowego.

Referując stan faktyczny sprawy Sąd I instancji wskazał, że spór dotyczył określenia Gminie M. kwoty do zwrotu w ramach umowy o dofinansowanie projektu. Skarżąca gmina zawarła dnia [...] czerwca 2009 r. z Zarządem Województwa Wielkopolskiego umowę o dofinansowanie projektu "[...]", współfinansowanego z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego. Do umowy zawarto 7 kolejnych aneksów; z dnia [...] grudnia 2009 r., z [...] maja 2010 r., z [...] sierpnia 2010 r., z [...] grudnia 2010 r., z [...] marca 2011 r., z dnia [...] lipca 2011 r. i z dnia [...] maja 2012 r. Na podstawie umowy skarżąca miała prawo do otrzymania dofinansowania w kwocie [...] zł i była zobowiązana do wyboru wykonawcy w trybie przepisów o zamówieniach publicznych w zakresie wskazanym w ustawie z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo o zamówieniach publicznych; dalej jako: " p.z.p."

W wyniku podjętych czynności kontrolnych dotyczących realizacji umowy Instytucja Zarządzająca stwierdziła nieprawidłowości w zakresie stosowania przepisów ustawy Prawo o zamówieniach publicznych. Nieprawidłowości dotyczyły naruszenia art. 38 ust. 4a pkt 1 w zw. z art. 11 ust. 4 i art. 12a ust. 2 p.z.p., art. 25 p.z.p., art. 144 p.z.p., art. 10 ust. 2 w zw. z art. 70 p.z.p. Skarżąca, podczas przeprowadzania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na budowę sali sportowej przy Zespole Szkół, określiła w ogłoszeniu o zamówieniu wymogi udziału w postępowaniu natomiast nie opisała sposobu dokonywania oceny spełnienia tych wymogów. Pismem z dnia [...] lipca 2009 r. skarżąca dokonała modyfikacji treści SIWZ w zakresie części III pkt 2 i pkt 15, ale nie dokonała zmiany ogłoszenia o zamówieniu opublikowanego w Biuletynie Zamówień Publicznych i na tablicy ogłoszeń Gminy oraz nie wydłużyła terminu składania ofert. Brakowało także potwierdzenia zamieszczenia ww. ogłoszenia na stronie internetowej. Naruszyła tym art. 38 ust. 4a w zw. z art. 12a p.z.p. Działanie to spowodowało nałożenie korekty finansowej w wysokości 5% (naruszenie art. 7 ust. 1 p.z.p.). Zdaniem organu, skarżąca naruszyła też art. 25 p.z.p., ponieważ zażądała od wykonawców dokumentów, które nie były niezbędne do przeprowadzenia postępowania tj. parafowanego wzoru umowy, przedmiaru robót oraz kosztorysu ofertowego (korekta finansowa w wysokości 2%). W ocenie IZ, wykryte nieprawidłowości skutkowały koniecznością pomniejszenia wydatków kwalifikowalnych o wartość korekty finansowej. Organ wyjaśnił, że w przypadku wykrycia w postępowaniu o udzieleniu zamówienia publicznego dwóch lub większej liczby przypadków niezastosowania zasad zamówień publicznych, należy nałożyć korektę finansową w wyższej wysokości, tj. w kwocie [...] zł.

Instytucja Zarządzająca Wielkopolskim Regionalnym Programem Operacyjnym (IZ WRPO), pismem z dnia [...] marca 2012 r., nr [...] poinformowała skarżącą o nałożeniu na nią korekty finansowej. Skarżąca, pismem z dnia [...] kwietnia 2012 r nie przyjęła korekty finansowej. IZ WRPO, pismem z dnia [...] kwietnia 2012 r., odpowiadając na zarzuty skarżącej, odmówiła uchylenia nałożonej korekty finansowej. Powołała się na § 8 ust. 1 umowy regulujący kwestie zwrotu środków lub ich części w przypadku wykorzystania dofinansowania niezgodnie z przeznaczeniem, spójny z art. 207 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych; dalej jako: " u.f.p." Ponieważ skarżąca nie zwróciła środków w kwocie [...] zł wraz z odsetkami, organ wydał decyzję określającą Gminie M. kwotę do zwrotu.

We wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy skarżąca podniosła, że błędy, które stanowią dla IZ podstawę nałożenia korekty finansowej mają charakter uchybień formalnych, nie wywołują żadnych skutków finansowych oraz nie wpływają na konkurencyjność i przejrzystość przeprowadzonego postępowania. Wysokość nałożonej korekty nie odpowiada zaś stopniowi nieprawidłowości.

Zdaniem skarżącej, działanie IZ nie wypełnia standardów obowiązujących w postępowaniu administracyjnym, w którym organ prowadzący postępowanie powinien wyjaśnić wszelkie wątpliwości związane z prowadzonym postępowaniem. Wysokość kary IZ ustaliła bowiem nie w oparciu o merytoryczne przesłanki i popełnione naruszenia, lecz automatycznie wskazując na taryfikator jako podstawę nałożenia kary w wysokości 5 %. Taryfikator zaś nie jest źródłem prawa, a stanowisko organu, że postępowanie beneficjenta prowadzi do naruszenia zasad uczciwej konkurencji i ograniczenia konkurencji na rynku wspólnotowym, jest nietrafione (pismo KE nr [...] z dnia [...] grudnia 2008 r).

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu skargę uwzględnił. W uzasadnieniu wyroku stwierdził, że skoro organ uznał, że Gmina popełniła nieprawidłowości, o jakich mowa w powyższym przepisie, gdyż realizując umowę naruszyła przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych, to tym samym Instytucja Zarządzająca była uprawniona do ustalenia i nałożenia na Gminę korekty finansowej. Rozważając kwestię podstawy prawnej nałożenia na skarżącą korekty finansowej i skutków jej nałożenia bez przeprowadzenia odpowiedniego postępowania administracyjnego, Sąd I instancji podzielił pogląd wyrażony w wyroku NSA z dnia 18 stycznia 2013 r., sygn. akt II GSK 1777/12 (CBOIS), zgodnie z którym korekta winna być ustalona na podstawie odrębnej decyzji administracyjnej, poprzedzonej przeprowadzonym postępowaniem administracyjnym. Zdaniem Sądu, za decyzję nie można uznać pisma z dnia [...] marca 2012 r. nr [...] Departamentu Wdrażania Programu Regionalnego Urzędu Marszałkowskiego Województwa Wielkopolskiego informującego Burmistrza Miasta i Gminy M. o nałożeniu na Miasto i Gminę M. korekty finansowej. Sąd zauważył, że ww. pismo nie zawierało pouczenia o trybie zaskarżenia oraz nie było poprzedzone przeprowadzonym postępowaniem administracyjnym zgodnie ze stosownymi przepisami Kodeksu postępowania administracyjnego. Zostało ono wszczęte dopiero na kolejnym etapie załatwiania sprawy pismem Wicemarszałka Województwa Wielkopolskiego z dnia [...] sierpnia 2012 r. Dlatego zaskarżona decyzja w przedmiocie określenia Gminie M. kwoty do zwrotu w wysokości [...] zł wraz z odsetkami jak dla zaległości podatkowych – tytułem obniżenia dofinansowania o ustalone i nałożone korekty finansowe w ramach środków przekazanych do umowy nr [...] z dnia [...] czerwca 2009 r. – została wydana przedwcześnie, bez możliwości zweryfikowania stanowiska organu w ramach odwołania i w ramach skargi do sądu. Sąd wskazał, że przy ponownym rozpatrzeniu sprawy organ winien uwzględnić wymóg formalny dotyczący konieczności oparcia postępowania administracyjnego prowadzonego w zakresie określenia Gminie kwoty do zwrotu na uprzednio wydanej ostatecznej decyzji administracyjnej o ustaleniu i nałożeniu korekty. Sąd nie wypowiedział się merytorycznie co do zasadności zarzutów skargi nawiązujących do ustaleń w zakresie naruszenia przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych oraz w kwestii prawidłowości obliczania korekty finansowej uznając, że jest to przedwczesne.

Zarząd Województwa Wielkopolskiego jako Instytucja Zarządzająca Wielkopolskim Regionalnym Programem Operacyjnym na lata 2007-2013, zaskarżył powyższy wyrok kwestionując w szczególności uwzględnienie skargi poprzez przyjęcie przez Sąd I instancji, że przed wydaniem zaskarżonych decyzji, określających kwotę do zwrotu, organ nie przeprowadził uprzednio postępowania administracyjnego.

Skarżąca Gmina w odpowiedzi na skargę kasacyjną wniosła o oddalenie skargi kasacyjnej powtarzając w uzasadnieniu stanowisko zawarte w skardze i przedstawiając wątpliwości dotyczące prawidłowości pełnomocnictwa udzielonego do reprezentowania organu radcy prawnemu.

Wyrokiem z dnia 26 lutego 2015 r., sygn. akt II GSK 1325/13, Naczelny Sąd Administracyjny w Warszawie, na skutek wniesionej skargi kasacyjnej, uchylił zaskarżony wyrok, wskazując w szczególności, iż za błędne należało uznać stanowisko Sądu I instancji odnoszące się do problemu ustalenia i nałożenia korekty finansowej. NSA wskazał, że kwestia ta, stanowiąc przedmiot rozbieżności w orzecznictwie sądowoadministracyjnym, została ostatecznie rozstrzygnięta w uchwale składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 27 października 2014 r., sygn. akt II GPS 2/14, w której stwierdzono, że ustalenie i nałożenie korekty finansowej, o której mowa w art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, nie wymaga wydania decyzji administracyjnej. Nadto NSA uznał w odniesieniu do kwestionowanego pełnomocnictwa, iż wypełnione zostały wymogi należytej reprezentacji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu zważył, co następuje:

Materialnoprawną podstawę kontrolowanych rozstrzygnięć stanowiły w szczególności przepisy art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999; art. 25 pkt 1, art. 26 ust. 1 pkt 15 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (tj. Dz. U. z 2009 r. Nr 84, poz. 712, ze zm.), art. 207 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. Nr 157, poz. 1240, ze zm.), art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz.U.2007.223.1655, z późn. zm., określanej dalej – p.z.p.); jak również postanowienia umowy nr [...] o dofinansowanie projektu zawartej dnia [...] czerwca 2009 r.

W aspekcie formalnym Sąd uwzględnił podgląd Naczelnego Sądu Administracyjnego zawarty zarówno w wyroku z dnia 3 marca 2015 r., jak i w uchwale z dnia 27 października 2014 r. (sygn. akt II GPS 2/14).

Dokonując analizy normatywnej należy wskazać, że zgodnie z treścią art. 25 pkt 1 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju za prawidłową realizację programu odpowiada w przypadku programu operacyjnego – instytucja zarządzająca, którą jest odpowiednio minister właściwy do spraw rozwoju regionalnego lub zarząd województwa.

W myśl art. 26 ust. 1 pkt 15 ww. ustawy do zadań instytucji zarządzającej należy odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych, a zgodnie z art. 26 ust. 1 pkt 15a tej ustawy również ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999.

Zgodnie z art. 98 ust. 1 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 czerwca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. U. UE z 2006 r. L Nr 210 str. 25 ze zm.) państwa członkowskie UE w pierwszej kolejności ponoszą odpowiedzialność za śledzenie nieprawidłowości, działając na podstawie dowodów świadczących o wszelkich większych zmianach mających wpływ na charakter lub warunki realizacji lub kontroli operacji, lub programów operacyjnych oraz dokonując wymaganych korekt finansowych. W myśl art. 98 ust. 2 ww. rozporządzenia państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami, stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Dokonując korekty finansowej, państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze. Art. 98 ust. 2 ww. rozporządzenia dotyczy zarówno "operacji" (tj. jak wynika z art. 2 pkt 3 rozporządzenia, projektu lub grupy projektów wybranych przez instytucję zarządzającą danym programem operacyjnym lub na jej odpowiedzialność, zgodnie z kryteriami ustanowionymi przez komitet monitorujący i realizowanych przez jednego lub więcej beneficjentów, pozwalające na osiągnięcie celów osi priorytetowej, do której odnosi się ta operacja); jak również "programu operacyjnego" [(tj. dokumentu przedłożonego przez państwo członkowskie i przyjętego przez Komisję, określającego strategię rozwoju wraz ze spójnym zestawem priorytetów, które mają być osiągnięte z pomocą funduszu lub, w przypadku celu Konwergencja, z pomocą Funduszu Spójności i EFRR) (art. 2 pkt 1 ww. rozporządzenia)].

Zgodnie z art. 2 pkt 7 ww. rozporządzenia "nieprawidłowością" jest jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego, wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Dla stwierdzenia nieprawidłowości, o której mowa w ww. przepisie, konieczne jest wystąpienie łącznie: naruszenia prawa, wynikającego z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje choćby potencjalną szkodę finansową w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku budżetu ogólnego. W każdym zatem przypadku, na tle konkretnego stanu faktycznego, konieczne jest przeprowadzenie analizy w świetle wskazanych przesłanek.

Na konieczność dokonania takiej analizy wskazuje również, mający w przedmiotowej sprawie zastosowanie, dokument opracowany przez Ministerstwo Rozwoju Regionalnego, pełniące rolę instytucji koordynującej wdrażanie funduszy Unii Europejskiej, "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE". W pkt 3 tego dokumentu, zatytułowanym "Wysokość korekt finansowych", wskazano, że przy ustalaniu wysokości korekt finansowych za naruszenia przy stosowaniu prawa wspólnotowego w dziedzinie zamówień publicznych lub stosowaniu przepisów ustawy – Prawo zamówień publicznych należy brać pod uwagę, z jednej strony, rodzaj lub stopień naruszenia, z drugiej zaś skutki finansowe naruszenia dla wydatków ze środków funduszy UE. Wysokość korekt finansowych powinna więc, co do zasady, odpowiadać wartości stwierdzonej nieprawidłowości. Oznacza to zarazem brak obowiązku nakładania korekt finansowych za naruszenia, które mają wyłącznie charakter formalny i nie wywołują lub nie mogłyby wywołać żadnych skutków finansowych. We wskazanym wyżej dokumencie określono również metody ustalania wysokości korekty – tj. dyferencyjną i wskaźnikową.

Odnośnie kompetencji przysługującej instytucji zarządzającej w zakresie ustalania i nakładania korekt finansowych, o których mowa w art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, prawo krajowe nie określa jakichkolwiek reguł w zakresie formy i procedury nakładania tych korekt. Naczelny Sąd Administracyjny podjął uchwałę rozstrzygając, że "Ustalenie i nałożenie korekty finansowej, o których mowa w art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (tekst jednolity: Dz. U. 2009 r. Nr 84, poz. 712 ze zm.), nie wymaga wydania decyzji administracyjnej." W uzasadnieniu uchwały Sąd wskazał, że ustalenie i nałożenie korekty finansowej przez instytucję zarządzającą (pośredniczącą lub wdrażającą) jest jedynie etapem dochodzenia zwrotu kwoty ustalonej korektą, poprzedzającym postępowanie administracyjne w tej sprawie, wszczęte na podstawie art. 207 ust. 9 u.f.p. W postępowaniu administracyjnym o zwrot należności nieprawidłowo pobranych, ustalenia dotyczące korekty, podjęte w toku postępowania kontrolnego, stanowią element stanu faktycznego tej sprawy. W konsekwencji, korekta podlega również kontroli sądu rozpatrującego skargę na decyzję zobowiązującą do zwrotu, w ramach oceny ustaleń faktycznych będących podstawą rozstrzygnięcia o zwrocie (uchwała Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 27 października 2014 r., sygn. akt II GPS 2/14).

Zgodnie z art. 207 ust.1 pkt 1-3 ustawy o finansach publicznych w przypadku, gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są:

1) wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem,

2) wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184,

3) pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości,

- podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych.

W przypadku stwierdzenia okoliczności, o których mowa w ust. 1, instytucja która podpisała umowę z beneficjentem wzywa go do zwrotu środków lub do wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnych płatności, o których mowa w ust. 2, w terminie 14 dni od dnia doręczenia wezwania (ust. 8). Po bezskutecznym upływie terminu, o którym mowa w ust. 8, organ pełniący funkcję instytucji zarządzającej lub pośredniczącej w rozumieniu ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, wydaje decyzję określającą kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki oraz sposób zwrotu środków (ust. 9).

Wśród przesłanek decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację projektów jest wykorzystanie środków z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 u.f.p. W orzecznictwie sądowym przyjęto, że naruszenie procedur dotyczy przede wszystkim procedur wskazanych w umowie o dofinansowanie projektu, w szczególności w zakresie zamówień publicznych.

Mając na uwadze wskazane wyżej przepisy, Sąd dokonał oceny stanowiska Zarządu Województwa w zakresie stwierdzonych naruszeń, jak i zakwalifikowania ich, jako nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia (WE) 1083/2006 i uznał, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Podkreślić należy, że zgodnie z § 11 (a pośrednio także pozostałych paragrafów) umowy nr [...] o dofinansowanie projektu beneficjent został zobowiązany do stosowania przepisów ustawy - Prawo zamówień publicznych. Jednakże należy wskazać, że przepisy p.z.p. nie nakładają na zamawiającego obowiązku nabycia usług spośród wszystkich podmiotów występujących na rynku (por. P. Granecki, Prawo zamówień publicznych, C.H. Beck 2014, str. 126).

Na podstawie art. 7 ust. 1 tej ustawy - zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Celem ww. przepisu p.z.p. jest m.in. uniemożliwienie czy też ograniczenie tworzenia barier dostępu do rynku. W tym zakresie obowiązek przestrzegania zasady uczciwej konkurencji przez zamawiającego dotyczy m.in. próby ograniczenia konkurencji przez zawężenie kręgu wykonawców ponad potrzebę zapewnienia, że zamówienie będzie wykonywał wiarygodny i zdolny do jego realizacji podmiot. (por. P. Granecki, Prawo zamówień publicznych, C.H. Beck 2014, str. 127 i nast.).

W orzecznictwie i doktrynie podkreśla się, że już na etapie przygotowania postępowania może dojść do próby ograniczenia konkurencji poprzez zawężenie kręgu wykonawców ponad potrzebę zapewnienia, że zamówienie będzie wykonywać wykonawca wiarygodny i zdolny do jego realizacji" (M. Stachowiak (w:) Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M., Prawo zamówień publicznych. Komentarz. opubl. LEX 2012). Z tego też względu do stwierdzenia, że doszło do naruszenia wyrażonych w art. 7 ust. 1 p.z.p. zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców nie jest konieczne, ani nawet potrzebne wykazanie, że do naruszenia konkurencyjności faktycznie doszło (zob. wyrok NSA z dnia 13 lutego 2014 r., sygn. akt II GSK 1980/12). Nadto podkreśla się, iż publikacja ogłoszenia w określonych w p.z.p. miejscach stanowi w procedurze udzielania zamówienia publicznego istotny etap. Jest gwarancją zapewnienia zasady uczciwej konkurencji i równości traktowania wykonawców, które są fundamentalnymi zasadami udzielania zamówień. Pozwalają one na realizację celów ustawowych, tj. efektywnego i gospodarnego dysponowania środkami publicznymi oraz zapewnienia dostępu do zamówień wszystkim podmiotom zdolnym do ich wykonania. Ogłoszenie ma też walor informacyjny umożliwiający wykonawcom ocenę swoich możliwości i przygotowanie wniosków. Jednocześnie ogłoszenie ma charakter wiążący w całej dalszej procedurze (zob. wyrok Sądu Okręgowego w Białymstoku z dnia 31 maja 2012 r., sygn. akt II CA 373/12).

W ocenie Sądu orzekającego w niniejszej sprawie niedokonanie zmiany zamieszczonego w Biuletynie Zamówień Publicznych ogłoszenia, do którego skarżąca była zobowiązana w związku z modyfikacją SIWZ czy nieprzedłużenie terminu składania ofert nie jest drobnym uchybieniem formalnym, lecz stanowi naruszenie zasady zachowania uczciwej konkurencji w rozumieniu art. 7 p.z.p.

Jak słusznie wskazał organ, w przypadku, gdy obliczenie konkretnego rozmiaru szkody wywołanej naruszeniem jest trudne czy wręcz niemożliwe, dla ustalenia korekty należy posłużyć się metodą wskaźnikową, przy której wysokość korekty wylicza się według wzoru wskazanego w dokumencie pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" wraz z załącznikiem "Wskaźniki procentowe do obliczenia wartości korekty finansowej za naruszenia przy udzielaniu zamówień publicznych współfinansowanych ze środków funduszy UE". Podkreślenia wymaga, iż zastosowanie metody wskaźnikowej pozwala uniknąć takiej sytuacji, gdy za to samo naruszenie zasady konkurencyjności, beneficjenci, otrzymywaliby wyliczenie innej kwoty do zwrotu (zob. wyrok NSA z dnia 14 marca 2014 r., sygn. akt II GSK 92/13)

W świetle przedstawionych rozważań, zaistniałą w rozpatrywanej sprawie sytuację, należało ocenić jako nieprawidłowość w rozumieniu powyżej już przywoływanego art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. W związku z zaistnieniem naruszenia p.z.p., spełnienia przesłanki skutku tego naruszenia w postaci powodowania lub możliwości powodowania szkody w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego, poszukiwać należało w tym, że gdyby nie brak opublikowania zmodyfikowanego ogłoszenia czy nieprzedłużenia terminu składania ofert, w rozpatrywanej sprawie o zamówienie publiczne mogła ubiegać się większa liczba oferentów, a wybrana oferta mogłaby być korzystniejsza, od tej która została przyjęta i ostatecznie, zadanie współfinansowane ze środków publicznych mogłoby być zrealizowane za niższą kwotę.

Wobec tego, że zaistniałą po wydatkowej stronie ogólnego budżetu UE szkodę wiązać należało z możliwością finansowania nieuzasadnionego wydatku, to w sytuacji, gdy tego rodzaju negatywne dla budżetu skutki, wobec ich rozproszonego charakteru, były i są trudne do oszacowania, w rozpatrywanej sprawie musiała znaleźć zastosowanie metoda wskaźnikowa (skutkowało to zastosowaniem 5% wskaźnika nałożonej korekty).

Z tych przyczyn, w ocenie Sądu, zaskarżona decyzja nie narusza prawa, a skarga podlega, na podstawie art. 151 p.p.s.a., oddaleniu jako nieuzasadniona