Wyrok WSA w Gorzowie Wlkp., sygn. akt II SA/Go 881/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wlkp.
Data orzeczenia: 2016-03-10 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 134, art. 135, art. 145 § 1 pkt 1 lit. a, art. 200, art. 205  §  2
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
article: art. 122, art. 124, art. 201 § 1pkt 2, art. 210 § 4
journal: Dz.U. 2015 poz 613
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - t.j.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wielkopolskim w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Adam Jutrzenka-Trzebiatowski (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Aleksandra Wieczorek Sędzia WSA Grażyna Staniszewska Protokolant sekr. sąd. Małgorzata Zacharia-Gardzielewska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 marca 2016 r. sprawy ze skargi Ł.R. na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier poza kasynem gry I. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Naczelnika Urzędu Celnego z dnia [...] r. nr [...], II. zasądza od Dyrektora Izby Celnej na rzecz skarżącego Ł.R. kwotę 3137 (trzy tysiące sto trzydzieści siedem) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Ł.R. - prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą R - wniósł skargę na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] września 2015 r., nr [...] utrzymującą w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego z dnia [...] kwietnia 2015 r., nr [...] wymierzającą mu karę pieniężną w kwocie 24.000,00 zł za urządzanie gier poza kasynem gry na automatach [...] nr [...] oraz [...] nr [...].

Rozstrzygnięcia organów zapadły na podstawie następującego stanu faktycznego sprawy.

W dniu [...] grudnia 2013 r. funkcjonariusze celni Urzędu Celnego przeprowadzili kontrolę przestrzegania przepisów ustawy o grach hazardowych w lokalu "L" przy ul. [...], tj. w miejscu prowadzenia działalności gospodarczej przez przedsiębiorcę Ł.R. R, gdzie ujawnili automaty do gry [...] nr [...] oraz [...] nr [...] włączone do sieci elektrycznej i gotowe do eksploatacji. Kontrolujący uznali, że ich budowa i sposób działania, w tym możliwość bezpośredniej realizacji wygranych pieniężnych, dają podstawy do twierdzenia, że są to automaty do gry w rozumieniu ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. nr 201 r. poz. 1540 ze zm. – określanej dalej jako u.g.h.). Na okoliczność wykonanych czynności funkcjonariusze celni sporządzili protokół oględzin powyższych automatów do gier oraz przeprowadzili gry kontrolne. Jednocześnie zabezpieczono umowę najmu powierzchni użytkowej nr [...] z dnia [...] października 2013 r. zawartą przez Ł.R. na mocy, której oddał on P sp. z o.o. do wyłącznego korzystania powierzchnię 3 m2 w lokalu w [...] w celu zainstalowania urządzeń rozrywkowych, w tym automatów do gier i gier losowych w zamian za otrzymywanie czynszu w wysokości 40 % od przychodów, rozumianego jako różnicę między wpłatami do automatu a wypłatami z automatu.

Postanowieniem z dnia [...] lutego 2015r., nr [...] organ I instancji wszczął z urzędu postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier poza kasynem na automatach oraz włączył do akt sprawy powołany powyżej materiał dowodowy oraz opinię biegłego R.R. z dnia [...] sierpnia 2014r., sporządzoną w sprawie karnej skarbowej prowadzonej w Urzędzie Celnym pod sygnaturą [...].

W dniu 7 kwietnia 2015 r. do Urzędu Celnego wpłynął wniosek skarżącego z dnia [...] marca 2015 r., reprezentowanego przez pełnomocnika o umorzenie postępowania.

Decyzją z dnia [...] kwietnia 2015 r., nr [...] Naczelnik Urzędu Celnego - na podstawie art. 90 ust. 1 i ust. 2 w zw. z art. 2 ust. 3, art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2, art. 91 u.g.h. - wymierzył skarżącemu karę pieniężną w kwocie 24.000,00 zł za urządzanie gier poza kasynem gry na automatach [...] nr [...] oraz [...] nr [...].

Organ I instancji powołując się na wspomniany powyżej eksperyment oraz opinię wydaną w dniu [...] sierpnia 2014 r. przez wspominanego powyżej biegłego, stwierdził, że przedmiotowe automaty są urządzeniami, na których można rozgrywać gry, o których mowa art. 2 ust. 3 u.g.h. Ponadto organ wskazał, iż zgodnie z art. 14 ust. 1 u.g.h. urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach jest dozwolone wyłącznie w kasynach gry, natomiast w myśl art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. karze pieniężnej podlega urządzający gry poza kasynem, a jej wysokość wynosi 12.000, zł od każdego automatu.

Naczelnik Urzędu Celnego uznał za urządzającego grę Ł.R. mając na uwadze to, iż powyższe automaty znajdowały się w prowadzonym przez niego lokalu oraz że, czynsz za udostępnienie spółce P został określony w wysokości 40 % od przychodów, rozumianego jako różnica między wpłatami do automatu a wypłatami z automatu.

Organ I instancji nie stwierdził również wystąpienia przesłanki bezprzedmiotowości postępowania i nie uwzględnił żądania strony zawartego w piśmie z dnia [...] marca 2015 r. Zgodnie bowiem z art. 208 § 2 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2012 r. poz. 749 ze zm. – określanej dalej jako o.p.), organ podatkowy może umorzyć postępowanie jeśli wystąpi o to strona, na której żądanie postępowanie zostało wszczęte, a nie sprzeciwiają się temu inne strony postępowania oraz nie zagraża to interesowi publicznemu. Przedmiotowe postępowanie nie zostało wszczęte na wniosek strony, a z urzędu. Ponadto organ powołał się na wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 marca 2015 r. , sygn. akt P4/14 stwierdzający, iż art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 14 ust. 1 są zgodne z art. 2, 7 w zw. z art. 9 Konstytucji oraz art. 20 i art. 22 w z art. 31 ust. 3 Konstytucji.

Skarżący, reprezentowany przez profesjonalnego pełnomocnika, wniósł odwołanie od tej decyzji, zarzucając jej:

– naruszenie przepisu art. 89 ust 1 pkt i 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. podczas gdy powołany przepis, wespół z zakazem z art. 14 ust. 1 u.g.h, współtworzy "regulację techniczną w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r., ustanawiającej procedurą udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. UE.L.98.204.37 z ze zm. ), a w konsekwencji braku notyfikacji projektu u.g.h. Komisji Europejskiej nie może być on stosowany, zaś postępowanie w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej wobec strony powinno zostać w tym stanie rzeczy umorzone; - naruszenie art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h. poprzez ich niezastosowanie w sprawie, pomimo, iż mocą tych przepisów nie każdy organ celny, lecz jedynie Minister Finansów, posiada wyłączną kompetencję do rozstrzygania decyzją administracyjną między innymi tego, czy dana gra jest grą na automacie w rozumieniu u.g.h.

Wskazując na powyższe zarzuty pełnomocnik skarżącego wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i umorzenie postępowania w sprawie.

W wyniku rozpoznania odwołania, Dyrektor Izby Celnej powołując się na art. 233 § 1 pkt 1 o.p., art. 2 ust. 1 pkt 8 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej ( Dz. U z 2015 r., poz. 990 ze zm.) i art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 oraz art. 91 u.g.h. decyzją z dnia [...] września 2015 r., nr [...] utrzymał w mocy decyzję organu I instancji.

Uzasadniając wydane rozstrzygnięcie organ przytoczył na wstępie treść przepisów prawa znajdujących zastosowanie w sprawie, w tym art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h. myśl których urządzający gry poza kasynem podlega karze pieniężnej, która wynosi 12.000 zł od każdego automatu.

Organ wskazał, że w ekspertyzie sporządzonej w dniu [...] sierpnia 2014 r. do sprawy [...] w oparciu o zdjęcia i zapis przebiegu eksperymentu na płycie DVD, biegły sądowy R.R. stwierdził m.in., iż przedmiotowe automaty są urządzeniami elektronicznymi umożliwiającymi rozgrywanie gier zawierających element losowości, automaty służą do celów komercyjnych, wprawione w ruch bębny z symbolami zatrzymują się samoczynnie, a ich wzajemne ustawienie się jest losowe, zatem wyniki uzyskane w każdej grze są niezależne od umiejętności, czy zręczności gracza, grający nie ma realnego wpływu na to w jakiej konfiguracji zatrzymają się i ułożą symbole skutkujące wygraną. Ponadto zainstalowane w tych urządzeniach oprogramowanie umożliwia wypłatę wygranych. Podkreślono, że ustalenia biegłego sądowego R.R. w zakresie określenia stanu technicznego jak i sposobu działania spornych automatów są spójne z ustaleniami funkcjonariuszy Referatu Dozoru Urzędu Celnego wskazanymi w protokole oględzin z dnia [...] grudnia 2013 r. Bezsporne było również to, że w przypadku gry na spornych automatach gracz nie miał wiedzy, jaki będzie wynik gry, zatem bezsprzecznie wyłania się tutaj losowy charakter gier. Dodatkowo za losowym charakterem gier przemawia to, że (w przypadku obu automatów) celem rozegrania gry należy skorzystać z przycisku START, który rozpoczyna uruchomienie bębnów z symbolami. Bębny obracają się niezależne od siebie i zatrzymują samoczynnie w losowym położeniu, niezależnie od zręczności grającego.

Organ odwoławczy zwracając uwagę, iż u.g.h. nie definiuje pojęcia "charakteru losowego", podzielił w tym zakresie pogląd wypowiedziany przez Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 7 maja 2012 r., sygn. akt V KK 420/11, iż w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h. gra "ma charakter losowy", jeśli jej wynik jest nieprzewidywalny dla grającego. Tym samym za prawidłowe uznał Dyrektor Izby Celnej przyjęcie przez organ I instancji, iż sporne automaty są automatami do gry w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h. Biorąc powyższe pod rozwagę organ stwierdził, że wobec uznania spornych automatów za automaty do gry w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h. i bezspornego ich użytkowania poza kasynem gry bez wymaganego zezwolenia, zaistniała przesłanka do nałożenia przez Naczelnika Urzędu Celnego kary pieniężnej w trybie art. 89 u.g.h. za urządzanie gier poza kasynem gry na przedmiotowych automatach w kwocie 24.000 zł.

Odnosząc się do zarzutu odwołania dotyczącego naruszenia przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., organ odwoławczy stwierdził, iż podziela w pełni stanowisko wyrażone przez Sąd Najwyższy w postanowieniach z dnia 28 listopada 2013 r., sygn. akt I KZP 15/13 i I KZP 14/13, w których jednoznacznie tenże Sąd wskazał, że do czasu przyjęcia przez Trybunał Konstytucyjny stosownego rozstrzygnięcia o braku obowiązywania przepisów tej ustawy, brak jest podstaw do odmowy ich stosowania. Skoro zatem nie zapadł wyrok derogujący przepisy u.g.h. organy obowiązane są je stosować. Organ przywołał także wyrok Sądu Okręgowego w Białymstoku z dnia 29 października 2014 r., sygn. akt II Ca 755/14, w którym podkreślono, iż organ administracji publicznej nie posiada żadnych instrumentów, aby skutecznie uruchomić procedurę badania zgodności prawa krajowego z przepisami prawa wspólnotowego. Organ administracji nie może odmówić stosowania obowiązującego przepisu prawa korzystającego z domniemania konstytucyjności. Dopóki przepis prawa krajowego nie utraci mocy obowiązującej, dopóty musi być stosowany przez organy administracji, mimo jego technicznego charakteru. W podobnym tonie wypowiedział się Sąd Okręgowy w Poznaniu w wyroku z dnia 3 października 2014 r. sygn. akt I C 1481/14.

Organ II instancji powołał się również na wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 marca 2015 r. wydany w sprawie P 4/14, w którym uznając za zgodne z Konstytucją przepisy art. 14 ust. 1 pkt 1 i 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. orzekł, iż u.g.h. została uchwalona bez naruszenia konstytucyjnego trybu ustawodawczego bowiem procedura notyfikacji przepisów technicznych nie jest jego elementem. Uchybienie ewentualnemu obowiązkowi notyfikacji nie może oznaczać naruszenia konstytucyjnych zasad demokratycznego państwa prawnego. Skoro zatem Trybunał Konstytucyjny wyżej wymienionym wyrokiem nie derogował przepisów u.g.h. to w ocenie organu odwoławczego naczelnik Urzędu Celnego był zobowiązany do ich stosowania.

Odnośnie zarzutu naruszenia art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h. organ odwoławczy podkreślił, że skoro w prowadzonym postępowaniu potwierdzono, iż zatrzymane urządzenia są automatami do gry, to zgodnie z art. 6 ust. 1 u.g.h., gry na takich maszynach powinny odbywać się tylko i wyłącznie w kasynach gry. W związku z powyższym, odnosząc się do kwestii rozstrzygania przez Ministra Finansów w drodze decyzji, czy gry na zajętych automatach są grami na automacie w rozumieniu u.g.h., to zdaniem organu takie wystąpienie w niniejszym postępowaniu było zupełnie zbyteczne. Skoro na przedmiotowych automatach urządzano gry poza kasynem gry, bez wymaganego ustawą zezwolenia (co jest sankcjonowane), to zupełnie zbędnym byłoby dodatkowo przeprowadzanie analizy, czy gry na tych urządzeniach są grami w rozumieniu u.g.h. (art. 2 ust. 6 u.g.h.). Ponadto organ podkreślił, iż przepis art. 2 ust. 6 u.g.h. ma zastosowanie dopiero wtedy, gdy brak jest możliwości jednoznacznego określenia, czy dana gra wypełnia znamiona określone w art. 2 ust, 1-5. Odmienne stanowisko prowadziłoby do nielogicznego wniosku, że przed wystąpieniem o jakąkolwiek koncesję lub zezwolenie, albo też przed dokonaniem zgłoszenia gry, każdy wnioskodawca musiałby uprzednio uzyskać decyzję Ministra Finansów, czy wnioskowana gra jest grą, o której urządzanie się występuje.

W skardze wniesionej na powyższą decyzję skarżący Ł.R., reprezentowany przez pełnomocnika podniósł tożsame zarzuty naruszenia prawa, jak w odwołaniu i wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości oraz poprzedzającej ją decyzji organu I instancji, a także o zasądzenie kosztów postępowania wg norm przepisanych.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie, przywołując argumentację zawartą w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

W piśmie procesowym z dnia [...] grudnia 2015 r. pełnomocnik skarżącego:

1) podtrzymał zarzut dotyczący konsekwencji braku notyfikacji art. 14 ust. 1 u.g.h.,

2) cofnął zarzut dotyczący naruszenia art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h., 3) zgłosił zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. poprzez błędną wykładnię pojęcia "urządzającego gry" jako obejmującego również podmiot, którego czynności sprowadzały się wyłącznie do wynajęcia powierzchni lokalu podmiotowi eksploatującemu automaty do gier, bez dokonywania, zgodnie z materiałem zebranym w sprawie, żadnych innych czynności, a tym samym niezasadne objęcie strony zakresem podmiotowym normy z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. i niezasadne nałożenie na skarżącego kary pieniężnej.

Uzasadniając powyższe wskazał, że dla ustalenia (zdefiniowania) "urządzającego gry na automatach" nie ma znaczenia czy "urządzanie gier" następuje w obrębie kasyna i na podstawie koncesji na kasyno, czy też ma miejsce w lokalizacji kasynem niebędącej. Nie ma bowiem żadnych podstaw w regulacji u.g.h. aby różnicować pojęcie "urządzania gier" użyte w odniesieniu do podmiotów w zależności od miejsca, w którym czynności te następują. Tym samym pojęciu "urządzania gier" na automatach użytemu w u.g.h. należy nadać takie samo znaczenie, ilekroć to pojęcie pojawia się w ustawie. Skarżący podkreślił, że pojęcie "urządzanie" nie ma definicji ustawowej, stąd należy zaczerpnąć treści dla tego pojęcia z języka potocznego, gdzie rozumiane jest ono jako synonim pojęć takich jak "utworzyć, uporządkować zagospodarować", "zorganizować, przedsięwziąć, zrobić". Można również dostrzec znaczenie tego słowa w trybie dokonanym "urządzić", jako wyposażyć coś w odpowiednie sprzęty. Treściowo zatem pojęcie to nie zawiera w zakresie dotyczącym gier hazardowych samej tylko i czynności oddania do używania powierzchni (lokalizacji) innemu podmiotowi. Dodatkowo przyjęcie odmiennej wykładni prowadzić musiałoby - jak się wydaje - do przyjęcia obcej u.g.h. konstrukcji, iż w przypadku, gdy dana lokalizacja nie stanowi własności podmiotu eksploatującego automaty do gier, to zawsze występuje wielość urządzających gry, tj. nie tylko podmiot eksploatujący automat, ale i podmiot (co najmniej jeden, zakładając brak podnajmu) oddający temu podmiotowi powierzchnię do eksploatacji automatów. Tym samym przyjąć można tezę, że czynność udostępnienia powierzchni lokalu pod eksploatację automatów innemu podmiotowi nie jest traktowana jako "urządzanie gier", jest to po prostu czynność cywilnoprawna - oddanie lokalu do władania – zwykle w najem.

Istotny natomiast argument przeciwko kwalifikacji wynajmującego powierzchnię jako podmiotu "urządzającego gry" zawarty jest w przepisie z art. 35 pkt 6 u.g.h., gdzie jednoznacznie wskazano, iż wniosek o koncesję na kasyno gry powinien zawierać "odpis dokumentów wskazujących na prawo do władania budynkiem (lokalem) lub umowy zobowiązującej do oddania we władanie budynku (lokalu), w którym będą urządzane gry". Nie ma zatem w przepisach u.g.h. tożsamości pomiędzy urządzaniem gier, a zawarciem umowy zobowiązaniowej oddającej prawo do korzystania z lokalu. Co więcej "urządzanie gier" ma charakter wyraźnie następczy względem uzyskania prawa do powierzchni, na której dopiero gry mają być urządzane. Tym bardziej nie sposób przyjąć, aby późniejszy czynsz z najmu uzyskiwany przez podmiot oddający lokal (powierzchnię lokalu) do używania miał być kwalifikowany jako "urządzanie gier", skoro to ostatnie ma wyraźnie "czynny", "aktywny" charakter, w przeciwieństwie do uzyskiwania czynszu najmu przez podmiot do i niego uprawniony (zachowanie bierne, aktywność obciąża tutaj drugą stronę umowy). Żaden przepis u.g.h. nie dotyczy zawarcia umowy polegającej na oddaniu lokalu do władania innemu podmiotowi jako czynności "urządzania gier", żaden też przepis nie daje podstaw do przyjęcia aby regulacje prawne normujące "urządzanie gier na automatach" odnosiły się do czynności zawarcia czy też wykonywania takiej umowy. W szczególności rozdział 2 u.g.h, zatytułowany jako "Warunki urządzania gier" w sposób wyraźny nie odnosi się do podmiotów udostępniających tylko powierzchnię lokalu pod tego rodzaju działalność gospodarczą. Przykładowo art. 15a ust. 1 u.g.h. ustawowo statuujący koszt rejestracji gości jako obciążające "urządzającego gry" albo przepis z art. 20 ust. 1 u.g.h. zobowiązujący "urządzającego gry" do wystawienia imiennego zaświadczenia o wygranej, czy też regulacja z art. 23a ust. 5 u.g.h. (koszty rejestracji automatów i urządzeń do gier ponosi podmiot urządzający gry ) już na płaszczyźnie logicznej, czy też funkcjonalnej nie mogą odnosić się do "wynajmującego powierzchnię lokalu" jako "urządzającego gry".

Pełnomocnik podkreślił również, że regulacja z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., która przewiduje sankcję administracyjną, musi być traktowana w sposób komplementarny z innymi przepisami sankcyjnymi, w szczególności z normą z art. 107 Kodeksu karnego skarbowego oraz z normą z art. 128 Kodeksu wykroczeń. Nie ma językowych racji ani żadnej potrzeby natury funkcjonalnej dla przyjęcia, że wszystkie te przepisy sankcjonujące wzajemnie - i to w sposób idealny - na siebie nakładają się. Możliwe jest zaś ich krzyżowanie się, w którym art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. dotyczy wyłącznie "urządzających gry na automatach poza kasynem" w znaczeniu tych podmiotów, które gry te poza kasynem eksploatują, natomiast w pozostałym zakresie porządek prawny zapewniają przepisy karne skarbowe i prawa wykroczeń. Pełnomocnik wskazał ponadto, że w art. 20 § 2 k.k.s. (w zw. z art. 18 § 2 i 3 k.k.s.) unormowana jest konstrukcja pomocnictwa (tak kwalifikowane byłoby bowiem udostępnienie powierzchni lokalu dla celów nielegalnego - wbrew art. 14 ust. 1 u.g.h. - przy pominięciu notyfikacji - urządzania tam gier na automatach losowych). Tymczasem u.g.h. konstrukcji pomocnictwa nie zawiera i nie można również stosować w tym względzie analogii. Natomiast art. 128 k.w. stanowiący typ wykroczenia wprost odnoszącego się do gier hazardowych wprost odróżnia "urządzanie gier" od zachowań będących "użyczeniem pomieszczenia do nielegalnej gry hazardowej".

Zatem skoro 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. wskazuje, że karze podlega urządzający gry, a Kodeks wykroczeń w art. 128 wskazuje, że "kto w celu osiągnięcia korzyści majątkowej urządzą grę hazardową albo użycza do niej środków lub pomieszczenia", to z wykładni systemowej także wynika, że użyczanie pomieszczenia (jak w przypadku skarżącego) jest inną czynnością, nie mieszczącą się pod pojęciem urządzania gry w myśl 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., eliminując zasadność nałożonej kary.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje :

Zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t.j. Dz. U. z 2014 r. poz. 1647) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Natomiast na podstawie art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2012 r., poz. 270 – określanej dalej jako p.p.s.a.), sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Ocena legalności zaskarżonej decyzji, przeprowadzona według wskazanych powyżej kryteriów wykazała, iż skargę należało uwzględnić z przyczyn wynikających z zarzutu podniesionego w piśmie procesowym z dnia [...] grudnia 2015 r. Analiza akt administracyjnych sprawy, w oparciu o które orzeka sąd ( art. 133 § 1 p.p.s.a. ) pozwala na stwierdzenie, iż orzekający w sprawie organ I instancji prawidłowo ustalił stan faktyczny w rozpoznawanej sprawie w zakresie obejmującym ustalenie charakteru gier urządzanych na skontrolowanych automatach. Z niewadliwie poczynionych ustaleń – niekwestionowanych ostatecznie w tym zakresie przez skarżącego – wynika, iż są one automatami spełniającymi przesłanki z art. 2 ust. 3 u.g.h. Zgodnie z tym przepisem ustawy, grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużenia gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze (art. 2 ust. 4 u.g.h.). Wniosek ten potwierdza opinia biegłego sądowego, jak i wyniki przeprowadzonego przez funkcjonariuszy Służby Celnej eksperymentu przeprowadzonego na automatach w dniu kontroli. Ponadto podkreślenia wymaga, iż organy celne przeprowadzając postępowanie dowodowe w oparciu o unormowania zawarte w o.p. są uprawnione, w sytuacji jaka zaistniała w niniejszej sprawie, do samodzielnego dokonywania ustaleń czy dana gra jest grą na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h. ( por. wyrok NSA z dnia 24 września 2015 r. sygn. akt II GSK 1788/15, wyrok NSA z dnia 18 września 2015 r. , sygn. akt II GSK 1603/15 ).

Dodać również należy, iż z treści umowy najmu zawartej między skarżącym a P sp. z o.o. wynika, że jej przedmiotem jest określenie zasad wynajmowania powierzchni użytkowej w celu zainstalowania na niej automatów do gry w rozumieniu art. 2 ust. 3-5 u.g.h. Jak wynika ze stanowiącego załącznik do umowy protokołu instalacji, w dniu jej zawarcia na wynajętej powierzchni zainstalowane zostały automaty [...] nr [...] oraz [...] nr [...] czyli te, które zostały poddane eksperymentowi procesowemu i opinii biegłego powołanego do sprawy karnoskarbowej. W takim stanie rzeczy, zauważyć należy, iż trafnie organ I instancji ocenił charakter badanych urządzeń jako automatów opisanych w art. 2 ust. 3 u.g.h. Zupełnie niezrozumiała natomiast pozostaje konstatacja Dyrektora Izby Celnej, który - akceptując trafność tych ustaleń i kwalifikacji urządzeń - stwierdził, iż badane automaty są automatami o których mowa w art. 2 ust. 5 u.g.h. Ta wadliwość nie podważa jednak prawidłowości ustaleń faktycznych w omawianym zakresie.

Ustalenie "elementu przedmiotowego" czyli tego, że gry zainstalowane na zbadanych automatach odpowiadają warunkom przewidzianym w art. 2 ust. 3 u.g.h., skutkuje koniecznością ustalenia "elementu podmiotowego" tj. podmiotu urządzającego gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h. Wiąże się to z kwestią oceny działań organów celnych w zakresie zastosowania regulacji dotyczących nałożenia kary pieniężnej na skarżącego, uznanego za "urządzającego gry". Znaczenie decydujące ma w tej mierze przepis art. 89 ust. 1 u.g.h., który statuuje odpowiedzialność administracyjną podmiotu urządzającego gry. Zgodnie z nim karze pieniężnej podlega: 1. urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry; 2. urządzający gry na automatach poza kasynem gry; 3. uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia. Oznacza to, iż sankcja w postaci kary pieniężnej nakładana jest na podmiot urządzający gry hazardowe, gry na automatach, a więc dokonujący "urządzanie gier". Zdaniem Sądu stanowisko organów co do tego, że to skarżący pozostawał podmiotem "urządzającym gry" w świetle dotychczas zebranych dowodów pozostaje co najmniej przedwczesne. Z uzasadnienia decyzji organu I instancji wynika, iż podstawą do ustalenia, że skarżący jest " urządzającym gry" był to, iż zatrzymane automaty znajdowały się w lokalu prowadzonym przez niego oraz że, zawarł on umowę najmu powierzchni 3 m2 w celu umieszczenia automatów do gry, w której to umowie znajdował się zapis dotyczący sposobu ustalenia czynszu najmu poprzez odniesienie procentowe do osiąganego przychodu z automatu. Nie wskazuje zatem organ na jakiekolwiek czynności podejmowane przez skarżącego w odniesieniu do automatów zainstalowanych na wynajętej przez niego powierzchni użytkowej. Natomiast organ II instancji w ogóle do tej kwestii się nie odniósł, nie dokonując jakiejkolwiek analizy pojęcia "urządzającego gry". . Przepisy u.g.h. nie definiują pojęcia "urządzanie gier" . Należy w tym zakresie odwołać się do znaczenia słowa urządzać w potocznym języku, w którym pojęcie "urządzanie" rozumiane jest jako synonim pojęć takich jak "utworzyć, uporządkować zagospodarować", "zorganizować, przedsięwziąć, zrobić" ( por. Słownik poprawnej polszczyzny, Wydawnictwo Naukowe PWN, Warszawa 1994). W tym kontekście "urządzanie gier" obejmuje niewątpliwie podejmowanie (aktywnych) działań, czynności dotyczących zorganizowania i prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier hazardowych (eksploatacji automatów), w znaczeniu art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h. Uznać należy, że w praktyce w odniesieniu do takiej działalności jak urządzanie gier na automatach obejmuje w szczególności zachowania aktywne polegające na zorganizowaniu i pozyskaniu odpowiedniego miejsca na zamontowanie urządzeń, przystosowania go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego miejsca nieograniczonej ilości graczy, utrzymywanie automatów w stanie stałej aktywności, umożliwiające ich sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych (w stosunku do automatów o jakich mowa w art. 2 ust. 3 u.g.h.), związane z obsługą urządzeń czy zatrudnieniem odpowiedniego przeszkolonego personelu (jego szkolenie). Podmiot realizujący (wykonujący) te działania, może być uznany za urządzającego gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h.

Oczywistym pozostaje, że dla zrealizowania zamierzenia – działalności w zakresie gier na automatach – dojść może do zaangażowania i współdziałania więcej niż jednego podmiotu. Nie może to jednak oznaczać automatyzmu skutkującego uznaniem, że podmioty które w tym w jakimś zakresie uczestniczą, objęte są dyspozycją art. 89 ust. 1 u.g.h. jako "urządzający gry". Niewątpliwie pojęcie "urządzanie gier" na gruncie art. 89 u.g.h., nie obejmuje samej czynności oddania do używania powierzchni lokalu (lokalizacji) innemu podmiotowi pod eksploatację automatów w ramach umowy najmu, a także nie zawsze musi obejmować tę czynność i związane z nią określone obowiązki czy uprawnienia wynajmującego powierzchnię użytkową. Oznaczałoby to bowiem, iż w przypadku, gdy dany lokal (dana lokalizacja) nie stanowi własności podmiotu eksploatującego automaty do gier, to zawsze występuje wielość urządzających gry, tj. nie tylko podmiot eksploatujący automat, ale i podmiot (co najmniej jeden, zakładając brak podnajmu) oddający temu podmiotowi powierzchnię do eksploatacji automatów . Zwrócić należy uwagę, że zgodnie z art. 35 pkt 6 u.g.h., wniosek o koncesję na kasyno gry powinien zawierać "odpis dokumentów wskazujących na prawo do władania budynkiem (lokalem) lub umowy zobowiązującej do oddania we władanie budynku (lokalu), w którym będą urządzane gry". Regulacja ta niewątpliwie wskazuje, że na gruncie przepisów u.g.h. brak jest tożsamości pomiędzy urządzaniem gier a zawarciem umowy zobowiązaniowej, oddającej prawo do korzystania z lokalu (z jego części). Brak jest zatem podstaw prawnych, by już samą czynność cywilnoprawną (umowę najmu) oddania lokalu (jego części) do władania innemu podmiotowi dla eksploatacji automatów, utożsamiać z pojęciem "urządzanie gier" w znaczeniu art. 89 ust.1 u.g.h. W konsekwencji samo oddanie lokalu ( części jego powierzchni użytkowej ) nie może być uznane za wystarczającą przesłankę do kwalifikowania podmiotu wynajmującego lokal pod eksploatację automatów jako urządzającego gry i podlegającego karze pieniężnej (por. wyroki WSA w Kielcach z dnia 22 grudnia 2015 r., sygn. akt II SA/Ke 508/15, z dnia 9 grudnia 2015 r. II SA/Ke 717/15, wyroki WSA we Wrocławiu z dnia 11 stycznia 2016 r. , sygn. akt III SA/Wr 114/15 i III SA/Wr 116/15 ). O udziale wynajmującego lokal (jego część) w oparciu o umowę najmu powierzchni użytkowej, na której automaty są zlokalizowane, w urządzaniu gier można mówić, gdy wynajmujący aktywnie uczestniczy we wskazanych czynnościach i działaniach, przy czym jego zachowania powiązane są z porozumieniem dokonanym z podmiotem wstawiającym automat i go eksploatującym, a dotyczącym wspólnego prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier na automatach (gier hazardowych). W rozpoznawanej sprawie okoliczności takich organy nie wykazały. W szczególności nie poddały jakiejkolwiek analizie poszczególnych regulacji umowy najmu w celu oceny, czy i które z nich oraz z jakich przyczyn mogą dotyczyć czynności (obowiązków) do jakich zobowiązał się umownie skarżący, a związanych z "urządzeniem gier" . Jak już wspomniano organ I instancji w tej kwestii ograniczył się do wskazania na art. 5 umowy stanowiący o sposobie ustalenia wysokości czynszu najmu. Zaś organ II instancji nie podjął się żadnych rozważań w tej mierze. Zgodnie z zawartą w dniu [...] października 2013 r. umową najmu powierzchni użytkowej nr [...] jej przedmiot stanowiła część lokalu, do którego tytuł prawny posiada skarżący, o powierzchni 3 m² pod instalację urządzeń do gier, na której najemca (spółka P) będzie prowadzić działalność gospodarczą (art. 3). W zamian wynajmujący tj. strona skarżąca uzyskiwać będzie miesięczny czynsz – 40% od przychodów (art. 5). Z umowy wynika, że spółka ta ma wyłączne prawo do dysponowania i rozporządzania automatami, które zainstalowane zostaną na wynajętej powierzchni (stosownie do protokołów instalacji) oraz ponosi pełne ryzyko gospodarcze i prawne eksploatowania zainstalowanych w lokalu urządzeń. Spółka uruchamia i zawiesza eksploatację zainstalowanych urządzeń na podstawie protokołów. Wynajmujący (skarżący) zobowiązuje się do zapewnienia spółce poboru energii w lokalu na potrzeby eksploatacji urządzeń oraz zapewnienia spółce, jej serwisantom i wskazanym przez spółkę podmiotom swobodny dostęp do zainstalowanych urządzeń oraz powiadomienia z trzydniowym wyprzedzeniem o planowanej zmianie godzin otwarcia lokalu ( art. 4 pkt 1- 5 umowy). Zgodnie z art. 7 umowy skarżący przyjął też na siebie obowiązek powiadamiania spółki i Policji o fakcie włamania czy istotnego uszkodzenia automatów. W art. 8 umowy przewidziano możliwość, że wraz z zainstalowanymi automatami w lokalu przechowywane będą klucze do urządzeń umożliwiające ich otwarcie oraz używanie opcji serwisowych, przy czym warunki i zasady używania kluczy przez wynajmującego (skarżącego) mają zostać określone przez podmiot serwisujący wskazany przez spółkę.

W ocenie Sądu, w okolicznościach rozpoznawanej sprawy konieczna pozostawała analiza wskazanych regulacji umownych w kontekście oceny, które z nich mogą dotyczyć i dlaczego "urządzania gier". Niezbędne pozostawało też - zdaniem Sądu - wyjaśnienie jak te regulacje umowne były realizowane w praktyce przez skarżącego, jakie faktycznie czynności podejmował on w związku z zawartą umową. W szczególności zwrócić należy uwagę na praktyczną realizację art. 8 pkt 2 umowy, który jedynie stwarzał możliwość dysponowania przez skarżącego kluczami do zainstalowanych automatów oraz art. 5 w zakresie sposobu ustalania należnego stronie czynszu. Za istotne uznać też należy czy skarżący w istocie miał dostęp do poufnych informacji o przychodach z automatów. Stosownie do art. 5 pkt 3 umowy skarżący zobowiązał się do wystawiania faktury VAT, jako warunku uzyskania czynszu najmu za dany miesiąc, w wysokości określonej w pkt 1 art. 5 umowy (tj. 40 % od przychodu z automatów). Taki zapis umowy wskazuje, iż strona miała dostęp do danych dotyczących kwot wpłacanych i wypłacanych z automatów. Kwestia ta jednak wymaga wyjaśnienia , w szczególności, czy odbywało się to w ten sposób, iż skarżący udzielił spółce upoważnienia do wystawiania w swoim imieniu faktur za czynsz najmu powierzchni zgodnie z umową nr [...]. Okoliczności te powinny zostać wyjaśnione w drodze dowodów osobowych tj. zeznań skarżącego lub jej personelu, zorientowanego w sprawie realizacji umowy najmu przedstawiciela spółki P, ewentualnie innych osób np. pracowników serwisu, jak też dowodów z dokumentów ( np. z wystawianych faktur ). W kontekście oceny, czy skarżący pozostaje podmiotem urządzającym gry powinien być też przeanalizowany dokument w postaci "Instrukcji Postępowania dla Wynajmującego i personelu Wynajmującego" ( stanowiący załącznik nr 1 do umowy najmu ) do której przestrzegania strona się zobowiązała ( art. 10 umowy ). W tym stanie rzeczy, bez przeprowadzenia koniecznego postępowania wyjaśniającego w omówionym zakresie, jak też bez wnikliwej i wszechstronnej oceny jego wyników za przedwczesne uznać należy przypisanie stronie skarżącej przez organy orzekające w sprawie przymiotu "urządzającego gry" jako podmiotu podlegającego karze pieniężnej w rozumieniu art. 89 ust.1 u.g.h. Mając na uwadze powyższe rozważania należało uznać, iż organy celne naruszyły obowiązek podejmowania wszelkich niezbędnych działań w celu wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy (art. 122 § 1 o.p.) oraz zebrania i wyczerpującego rozpatrzenia całego materiału dowodowego (art. 187 § 1 o.p.), a sporządzone uzasadnienia nie odpowiadają wymogom określonym w art. 210 § 4 o.p. i naruszając tym samym zasadę przekonywania wyrażoną w art. 124 o.p. , co mogło mieć istotny wpływ na rozstrzygniecie . Wobec zaistniałych wątpliwości co do prawidłowości skierowania kontrolowanych decyzji do strony skarżącej podlegały uchyleniu zarówno zaskarżona decyzja, jak i decyzja organu I instancji na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c w zw. z art. 135 p.p.s.a. (pkt I wyroku ). W związku ze stwierdzonymi naruszeniami prawa procesowego przedwczesne byłoby natomiast wypowiadanie się w przedmiocie naruszenia przepisów prawa materialnego, czyli w odniesieniu do zarzutu pierwszego skargi. Jedynie bowiem zgromadzony zgodnie z przepisami procedury administracyjnej materiał dowodowy oraz poczynione na jego podstawie prawidłowe ustalenia faktyczne pozwalają na taką ocenę. Ponownie rozpoznając sprawy organy uwzględnią powyższą ocenę prawną, w szczególności organy zobowiązane będą do przeprowadzenia stosownych czynności dowodowych, które pozwolą na ustalenie podmiotu "urządzającego gry", a następnie wyjaśnią istotne, sporne kwestie w prawidłowo sporządzonym uzasadnieniu, zgodnie z art. 210 § 4 op. i art. 124 o.p. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do art. 200 i art. 205 § 2 p.p.s.a. ( pkt II wyroku ), mając przy tym na względzie wysokość uiszczonego przez stronę wpisu od skargi ( 720 zł ), wynagrodzenie pełnomocnika strony, będącego adwokatem, ustalone zgodnie z § 6 pkt 5 w zw. z § 18 ust. 1 pkt 1 lit. a) rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej z urzędu ( Dz. U. z 2013 r., poz. 461 ze zm. ) w kwocie 2 400 zł oraz opłatę skarbową od pełnomocnictwa (17 zł. ).