Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 2295/13
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2015-11-05 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 135 ust. 2
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37  art. 1 pkt 2
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Andrzej Kisielewicz (spr.) Sędzia NSA Hanna Kamińska Sędzia del. WSA Małgorzata Jużków Protokolant Katarzyna Domańska po rozpoznaniu w dniu 5 listopada 2015 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Dyrektora Izby Celnej w P. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w P. z dnia 22 sierpnia 2013 r., sygn. akt I SA/Po 196/13 w sprawie ze skargi G. Spółki z o.o. w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w P. z dnia [...] stycznia 2013 r., nr [...] w przedmiocie odmowy zmiany zezwolenia w zakresie lokalizacji punktów gier na automatach o niskich wygranych oddala skargę kasacyjną.


UZASADNIENIE

Zaskarżonym wyrokiem z dnia 22 sierpnia 2013 r. sygn. akt I SA/Po 196/13 Wojewódzki Sąd Administracyjny w P. po rozpoznaniu sprawy ze skargi G. Sp. z o.o. w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w P. z dnia [...] stycznia 2013 r. nr [...] w przedmiocie odmowy uchylenia, po wznowieniu postępowania, decyzji o odmowie zmiany zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, uchylił zaskarżoną decyzję oraz decyzję ją poprzedzającą i zasądził na rzecz skarżącej zwrot kosztów sądowych.

Ze stanu faktycznego sprawy przyjętego przez Sąd I instancji wynika, że Dyrektor Izby Skarbowej w P. decyzją z dnia [...] lutego 2009 r. udzielił G. Sp. z o.o. zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...].

Wnioskiem z dnia [...] listopada 2009 r. spółka zwróciła się o zmianę zezwolenia polegającą na zastąpieniu pięciu punktów gier na automatach o niskich wygranych nowymi lokalizacjami.

Decyzją z dnia [...] lutego 2010 r. Dyrektor Izby Celnej w P. odmówił zmiany zezwolenia, działając na podstawie przepisów art. 129 ust. 1, art. 135 ust. 1 i ust. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm. – dalej: u.g.h), zgodnie z którymi, w wyniku zmiany zezwolenia nie może nastąpić zmiana miejsc urządzania gry, z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gry na automatach o niskich wygranych.

Spółka nie złożyła odwołania i decyzja ta stała się ostateczna.

Następnie spółka złożyła wniosek o wznowienie postępowania zakończonego powyższą decyzją. W uzasadnieniu powołała się na wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych: C-213/11, C-214/11 i C-217/11 dotyczący charakteru przepisów art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 i art. 138 ust. 1 u.g.h. w odniesieniu do dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. L 204, s. 37). Zdaniem spółki, Trybunał w istocie przyznał co do zasady wymienionym przepisom u.g.h. potencjalny charakter przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34. Przepis art. 135 ust. 2 u.g.h. winien zostać poddany notyfikacji w Komisji Europejskiej, gdyż nosi znamiona przepisu technicznego z uwagi na skutek, jaki wywołuje w postaci stopniowej i systematycznej likwidacji działalności bezpośrednio związanej z obrotem automatami do gier o niskich wygranych, aż do zupełnego jego zaniku. Natomiast zasadniczym skutkiem niedopełnienia obowiązku notyfikacji jest bezskuteczność przepisu technicznego, co oznacza, że nie można go egzekwować i stosować w obrocie prawnym. Zaistniała zatem przesłanka do wznowienia postępowania, określona w przepisie art. 240 § 1 pkt 11 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2012 r., Nr 749 ze zm. – dalej: O.p.).

Dyrektor Izby Celnej w P. postanowieniem z dnia [...] października 2012 r., na podstawie art. 240 § 1 pkt 11 O.p. wznowił postępowanie.

Następnie organ decyzją z dnia [...] listopada 2012 r., działając na podstawie art. 240 § 1 pkt 11, art. 245 § 1 pkt 3 lit. a, § 2 O.p. odmówił uchylenia decyzji ostatecznej Dyrektora Izby Celnej w P. z dnia [...] lutego 2010 r. W uzasadnieniu decyzji stwierdził, że przepis art. 135 ust. 2 u.g.h., nie jest przepisem technicznym w rozumieniu dyrektywy 98/34. Brak jest zatem przeszkód w jego stosowaniu.

Po rozpatrzeniu odwołania spółki od powyższej decyzji Dyrektor Izby Celnej w P. decyzją z dnia [...] stycznia 2013 r. utrzymał ją w mocy.

Spółka G. złożyła skargę na tę decyzję do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w P., zarzucając jej naruszenie podstawowych zasad prawa Unii Europejskiej oraz naruszenie art. 2, art. 31 ust. 3 w zw. z art. 22, art. 61, art. 7 Konstytucji RP, poprzez wydanie zaskarżonej decyzji na podstawie przepisów u.g.h., która została uchwalona z pominięciem procedury notyfikacji, o której mowa w dyrektywie 98/34.

Zdaniem skarżącej za technicznym charakterem przepisów u.g.h. przemawiają kryteria określone przez TSUE w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. na użytek sądu krajowego, w postaci istotnego wpływu tychże regulacji na właściwości automatów do gier o niskich wygranych lub na ich sprzedaż, ze szczególnym uwzględnieniem zastrzeżeń sformułowanych w punktach 38-39 wyroku.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w P., działając na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.), zwanej dalej: "p.p.s.a.", uchylił zaskarżoną decyzję oraz decyzję ją poprzedzającą.

W uzasadnieniu wyroku Sąd I instancji powołał się na wyrok TSUE z dnia 19 lipca 2012 r., w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11, C-217/11, w którym Trybunał stwierdził, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego.

Sąd I instancji podkreślił, że przepisy u.g.h., w części, w jakiej istotnie ograniczają, a nawet stopniowo uniemożliwiają prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, mają charakter przepisów technicznych i w związku z tym podlegają notyfikacji Komisji w trybie przepisu art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34. Następstwem ustalenia charakteru technicznego przepisów ustawy byłoby stwierdzenie, że przepisy te nie mogą być stosowane przez organy administracji i sądy.

Jednak zdaniem Sądu I instancji to do organu administracji publicznej należy w pierwszej kolejności konieczność ustalenia i wyjaśnienia – z uwzględnieniem wskazówek zawartych w wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. – czy art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 i art. 138 ust. 1 u.g.h. wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dyrektor Izby Celnej powinien przeprowadzić ustalenia faktyczne, obejmujące między innymi porównanie liczb dotyczących miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych i liczby kasyn oraz liczb dotyczących miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier w powiązaniu ze zmienionym stanem prawnym. Stwierdzając, że jest możliwe przeprogramowanie automatów do gier o niskich wygranych, organ powinien przedstawić dopuszczalność, sposób i koszty przerobienia automatu i rozstrzygnąć, czy poprzez przeprogramowanie urządzenia nie nastąpi pozbawienie automatu o niskich wygranych podstawowych właściwości. Stwierdzenie, że będzie to już inny produkt wystarczy, aby uznać, że omawiane przepisy mają charakter przepisów technicznych.

W ocenie Sądu I instancji nie ma znaczenia dla sprawy fakt, że jest możliwy eksport automatów o niskich wygranych do innych krajów UE. Celem wprowadzenia systemu notyfikacji jest ochrona swobody przepływu towaru w każdym państwie członkowskim, zatem ta ocena musi odnosić się do rynku krajowego.

Dyrektor Izby Celnej w P. zaskarżył wyrok WSA w P. z dnia 22 sierpnia 2013 r. sygn. akt I SA/Po 196/13 skargą kasacyjną, wnosząc o jego uchylenie w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu oraz o zasądzenie kosztów postępowania.

Organ zarzucił zaskarżonemu wyrokowi naruszenie przepisów prawa procesowego w stopniu mającym istotny wpływ na wynik sprawy, tj.:

1) art. 3 § 1 w zw. z art. 141 § 4 i art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a., poprzez:

- nierozważenie wszystkich argumentów przedstawionych przez organ oraz uznanie, że rozpatrując sprawę i dokonując oceny charakteru art. 135 ust. 2 u.g.h. organ powinien przeprowadzić ustalenia faktyczne obejmujące m.in. porównanie liczb dotyczących miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych i liczby kasyn oraz liczb dotyczących miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier, w powiązaniu ze zmienionym stanem prawnym, jak również przedstawić dopuszczalność, sposób i koszty przeprogramowania automatów do gier o niskich wygranych. Powyższe nastąpiło podczas gdy według stanowiska NSA (m.in. wyrok II GSK 1740/12) ustalenie potencjalnego wpływu przepisów u.g.h. na właściwości lub sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych będzie wymagać uzasadnienia, odwołania się do konkretnych przesłanek, które ów istotny wpływ będą uprawdopodobniały;

- przyjęcie, że organ powinien rozstrzygnąć, czy wskutek przeprogramowania urządzenia nie nastąpi pozbawienie automatu do gier o niskich wygranych podstawowych właściwości. W ocenie Sądu, stwierdzenie, że będzie to już inny produkt, wystarczy by uznać, iż omawiane przepisy u.g.h. mają charakter techniczny;

- uznanie, że ocena charakteru technicznego przepisów u.g.h. musi odnosić się tylko do rynku krajowego;

- uznanie, że nie ma znaczenia przy ocenie zgodności z prawem unijnym trybu wprowadzenia przepisów u.g.h. konieczność wprowadzenia spornych regulacji w celu ochrony społeczeństwa przed negatywnymi skutkami hazardu;

2) art. 133 § 1 w zw. z art. 141 § 4 i art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. poprzez przyjęcie przez WSA przy wyrokowaniu błędnego stanu rozpoznawanej sprawy.

Ponadto organ postawił zarzut naruszenia prawa materialnego, tj. art. 1 pkt 11 w zw. z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy nr 98/34/WE w zw. z art. 135 ust. 2 u.g.h., w świetle wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. poprzez:

1) ich błędną wykładnię polegającą na uznaniu przez WSA w P., że cyt. "(...) przepisy ustawy o grach hazardowych, w części, w jakiej istotnie ograniczają, a nawet stopniowo uniemożliwiają prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, mają charakter przepisów technicznych i w związku z tym podlegają notyfikacji Komisji w trybie przepisu art. 8 ust. 1 dyrektywy WE nr 98/34 (...)" i

2) przyjęcie, że skutkiem prawnym niedopełnienia obowiązku notyfikacji jest niemożność stosowania przepisów przez organy administracji i sądy.

W uzasadnieniu skargi kasacyjnej organ podkreślił, że nie był zobowiązany do tego, by przeprowadzać ustalenia faktyczne celem oceny technicznego lub nietechnicznego charakteru spornej regulacji.

Organ stwierdził, że skoro pod rządami spornych przepisów u.g.h. automaty do gier o niskich wygranych mogą być nadal skutecznie komercjalizowane na ogromnym rynku gier hazardowych poza granicami państwa polskiego, a także skoro automaty te mogą być także komercjalizowane w Polsce (czy to po ich przeprogramowaniu czy też nawet bez ich uprzedniego przeprogramowania), to tym samym nie można powiedzieć, aby doszło do "istotnego wpływu na obrót" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE.

Organ podkreślił ponadto, że zagadnienia z dziedziny hazardu nie podlegają harmonizacji na szczeblu unijnym, a państwo członkowskie, ustanawiając ramy prawne tej dziedziny, samo wybiera odpowiedni poziom ochrony. Co prawda takie przepisy nie mogą naruszać fundamentalnych swobód traktatowych, co jednak nie pozbawia państw członkowskich wprowadzenia swego rodzaju ograniczeń w swobodach rynku wewnętrznego Unii Europejskiej, poprzez wprowadzenie na swoim obszarze odpowiednich środków, które są niezbędne do ochrony wartości ujętych w zamkniętym katalogu - art. 35, 52, 62, 65 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej lub są uzasadnione nadrzędnymi wymogami znaczącymi dla ogółu społeczeństwa i uznanymi przez ETS. Stąd zdaniem organu, nawet stwierdzenie, że przepis jest techniczny, nie wyklucza możliwości powołania się przez państwo członkowskie na którąkolwiek z klauzul bezpieczeństwa, zdrowia publicznego itp., czyli wartości nadrzędnych, które państwo członkowskie chroni, jednocześnie chroniąc swoich obywateli przed niepożądanymi zjawiskami, do których niewątpliwie trzeba zaliczyć hazard.

Dyrektor Izby Celnej w P. nie zgodził się z twierdzeniem, że nienotyfikowanych przepisów nie należy stosować, gdyż są nieskuteczne. Gdyby bowiem prawodawca unijny chciał ustanowić tego rodzaju daleko idącą sankcję prawną, to z pewnością uczyniłby to w sposób wyraźny. Wywiedziona z dyrektywy 98/34/WE przez ETS podstawowa sankcja prawna za brak uprzedniej notyfikacji Komisji przepisów technicznych, polegająca na niestosowaniu przez organy krajowe tych nienotyfikowanych przepisów technicznych, nie może prowadzić do naruszenia fundamentalnych zasad unijnego i krajowego porządku prawnego, takich jak zasada pewności prawa, zasada legalizmu oraz zasada nieretroakcji, a także nie może prowadzić do podejmowania przez organy krajowe takich działań stosowania prawa, które byłyby sprzeczne ze ścisłym i bezwarunkowym brzmieniem przepisów prawa krajowego.

Strona skarżąca nie skorzystała z uprawnienia do złożenia odpowiedzi na skargę kasacyjną.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna nie może być uwzględniona, ponieważ podniesione w niej zarzuty nie są uzasadnione.

Zarzuty skargi kasacyjnej polegają przede wszystkim na zakwestionowaniu przez organ stanowiska Sądu I instancji zawierającego zalecenie dla organu co do wyjaśnienia kwestii technicznego charakteru przepisu art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych. Ponadto wnoszący skargę kasacyjną zarzucił Sądowi I instancji że ten bezpodstawnie przyjął, że przepis art. 135 ust. 2 ma charakter techniczny i dlatego nie powinien być zastosowany w rozpatrywanej sprawie.

W pierwszej kolejności należy zauważyć, że wnoszący skargę kasacyjną sformułował zarzuty skargi w sposób niekonsekwentny. Kwestionuje bowiem to, że Sąd polecił mu przeprowadzenie postępowania wyjaśniającego w kwestii technicznego charakteru art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych. Jednocześnie zarzucił, że Sąd bezpodstawnie uznał ten przepis za nienotyfikowany przepis techniczny, który nie może być stosowany.

Należy przypomnieć, że w Dyrektor Izby celnej w P. odmawiając, w trybie wznowienia postępowania, decyzją z [...] listopada 2012 r. utrzymaną w mocy decyzją z [...] stycznia 2013 r. uchylenia decyzji odmawiającej zmiany zezwolenia w zakresie zmiany miejsca urządzania gry na automatach o niskich wygranych stwierdził, że działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych nie spełnia przesłanek pojęcia usługi w rozumieniu art. 1 pkt 2 dyrektywy 98/34 i dlatego nie można przepisów ustawy o grach hazardowych, w tym art. 135 ust. 2, uznać za przepisy techniczne. Z tego względu Sąd I instancji, uwzględniając skargę na tę ostateczną decyzję organu, powołał się na obowiązujący w Polsce model sądowej kontroli administracji publicznej polecił organowi ustalenie i wyjaśnienie – z uwzględnieniem wskazówek zawartych w wyroku TSUE z 19 lipca 2012 r. w sprawie Fortuna i inni, czy art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych wypełnia określone przez TSUE we wspomnianym wyroku kryteria uznania go za przepis techniczny. Nie ulega zatem wątpliwości, że Sąd I instancji nie wypowiedział się kategorycznie co do tego, że sporny przepis art. 135 ust. 2 ustawy ma charakter techniczny.

Naczelny Sąd Administracyjny przypominał już wielokrotnie, przy okazji spraw dotyczących problemu charakteru technicznego przepisów ustawy o grach hazardowych, o funkcjach kontrolnych sądów administracyjnych w indywidualnych sprawach administracyjnych załatwianych przez organy administracji publicznej (np. wyrok NSA z 20 lutego 2013r., II GSK 150/11). Podkreślał, że sąd administracyjny nie ma kompetencji do merytorycznego rozstrzygania spraw administracyjnych, co oznacza, że nie może zastępować ani wyręczać organu administracji publicznej w realizacji powierzonych mu zadań w tym zakresie. Do organu administracyjnego należy zatem prawidłowe ustalenie stanu faktycznego sprawy i zastosowanie do niego prawidłowo zinterpretowanego przepisu prawnego. Postępowanie sądowoadministracyjne nie jest kontynuacją postępowania administracyjnego. W tym postępowaniu sąd administracyjny jedynie kontroluje działania organu rozpatrującego sprawę administracyjną oraz kończące je rozstrzygnięcie administracyjne pod względem zgodności z prawem procesowym i materialnym i ewentualnie formułuje oceny prawne i wskazania co do dalszego postępowania (art. 153 p.p.s.a.).

Niewątpliwie organ administracyjny nie odniósł się w decyzji uchylonej przez Sąd I instancji dostatecznie wyczerpująco do kwestii technicznego charakteru art. 135 ust. 2 ustawy i co za tym idzie – do dopuszczalności zastosowania tego przepisu w rozpatrywanej sprawie, w świetle dyrektywy nr 98/34/WE. A zatem Sąd I instancji prawidłowo potraktował niewyjaśnienie tych okoliczności jako naruszenie prawa procesowego i na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. uwzględnił skargę.

W skardze kasacyjnej Dyrektor Izby Celnej w P. wypowiada się obszernie na rzecz stanowiska, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych, w tym art. 135 ust. 2 nie mają technicznego charakteru i w związku z tym nie podlegają notyfikacji, a ponadto, że niedopełnienie obowiązku notyfikacji nie przesądza o niemożliwości ich stosowania. Te wywody – zarzuty pod adresem zaskarżonego wyroku są - z jednej strony przedwczesne, ponieważ Sąd I instancji nie wypowiedział się kategorycznie w tych kwestiach. Z drugiej zaś są spóźnione, jako że powinny się ewentualnie znaleźć w decyzji administracyjnej, zaskarżonej do Sądu I instancji.

Mając to wszystko na uwadze, Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 p.p.s.a. orzekł jak w sentencji.