Wyrok WSA w Łodzi, sygn. akt III SA/Łd 914/18
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi
Data orzeczenia: 2019-01-08 00:00:00+01:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Administracji Skarbowej
Treść wyniku: Uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 145 par 1 pkt 1 lit. c w  zw. z art. 135 p.p.s.a., art. 200
journal: Dz.U. 2017 poz 1369
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.
article: art. 3, art. 4 ust 1 pkt 1 lit. a, art. 6, art. 14 ust 1, art. 23 ust 1 w zw. z art. 2 ust 3, art. 89 ust 1 pkt 2 w zw. z ust 2 pkt 2
journal: Dz.U. 2016 poz 471
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Dnia 8 stycznia 2019 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi, Wydział III w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Janusz Furmanek Sędziowie Sędzia NSA Janusz Nowacki Sędzia WSA Monika Krzyżaniak (spr.) Protokolant Sekretarz sądowy Blanka Kuźniak po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 stycznia 2019 roku sprawy ze skargi E. W. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Ł. z dnia [...] nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry 1. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w P. z dnia [...] nr [...]; 2. zasądza od Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Ł. na rzecz skarżącej E. W. kwotę 400 (czterysta) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...] nr [...] Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w [...] utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w [...] nr [...] z dnia [...] wymierzającą E. W. karę pieniężną w wysokości 12.000 zł z tytułu urządzania gier poza kasynem gry na automacie o nazwie Apex o numerze [...], bez numeru poświadczenia rejestracji, bez numeru pozwolenia.

W uzasadnieniu organ II instancji przedstawiając stan faktyczny i prawny wskazał, że z akt sprawy wynika, iż [...] funkcjonariusze celni Urzędu Celnego w [...] przeprowadzili czynności kontrolne, na podstawie art. 30 ust. 1 i 2 pkt 3 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej, w zakresie przestrzegania urządzania i prowadzenia gier na automatach zgodnie z ustawą z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (tj. Dz. U. z 2016 r. poz. 471, dalej jako: "u.g.h."), w barze [...], znajdującym się w m. [...], ul. [...]. Podstawą do podjęcia czynności kontrolnych było stwierdzenie, iż w kontrolowanym lokalu znajdowało się dostępne dla graczy urządzenie podłączone do sieci elektrycznej o nazwie Apex [...] o budowie identycznej jak automaty do gier, na jego ekranie którego wyświetlały się ikony i symbole identyczne jak w automatach do gier hazardowych. Urządzenie nie posiadało oznaczenia z numerem poświadczenia rejestracji, numeru zezwolenia na urządzanie gier na automatach. Osobami obecnymi przy czynnościach kontrolnych byli: A. W. - syn właścicielki baru i Z. W. mąż właścicielki baru, który przedstawił kontrolującym ramową umowę dzierżawy powierzchni oraz listę aktualizacji urządzeń do umowy dzierżawy powierzchni zawartą między [...] Sp. z o.o. z siedzibą w [...], al. [...], a E. W. właścicielką baru [...]. W związku z powyższym zaistniało uzasadnione podejrzenie, iż w kontrolowanym lokalu urządzane są gry hazardowe z naruszeniem przepisów ustawy o grach hazardowych.

W toku kontroli funkcjonariusze celni dokonali oględzin zewnętrznych ujawnionego urządzenia, którego szczegółowy opis znajduje się protokole oględzin

z [...]. Celem ustalenia zasad działania ujawnionego urządzenia funkcjonariusze celni przeprowadzili na nim eksperyment, zgodnie z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. z 2009 r., Nr 168, poz. 1323 ze zm.; dalej: "u.s.c."), którego szczegółowy przebieg został opisany w protokole kontroli nr [...] z [...].

W wyniku eksperymentu którego stwierdzono, iż w grze na urządzeniu APEX [...] występował element losowości, ponieważ grający dotykając na ekranie monitora pole START nie miał wpływu na ułożenie się kart na ekranie monitora, uzyskane wyniki gry były nieprzewidywalne i niezależne od woli gracza. Wynik gry zależny był tylko i wyłącznie od przypadku. Ponadto w grze padały wygrane rzeczowe w postaci punktów (uwidocznione w polu WYGRANA), które umożliwiały grającemu przedłużenie gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze. Ponadto wygraną punktową można było zamienić na wygraną pieniężną, co zostało dokonane w trakcie prowadzonej gry. W związku z powyższym stwierdzono, że gra na urządzeniu jest grą na automacie zgodnie z art. 2 ust. 3 u.g.h.

W tym stanie rzeczy organ stwierdził, że ustalenia kontrolujących dowiodły, iż został naruszony art. 3, art. 14 ust. 1, art. 23a ust. 1 w związku z art. 2 ust. 3 u.g.h. Działalność prowadzona w zakresie urządzania gier na ww. automacie miała miejsce w lokalu baru [...] przy ul. [...] w [...], a więc poza kasynem gry zdefiniowanym w art. 4 ust. 1 pkt 1 lit a) u.g.h., bez koncesji oraz rejestracji automatu do gier, tj. z pominięciem wymogów, o których mowa w art. 6 ust. 1 i art. 23 a ust. 1 u.g.h. W zakresie ustalenia podmiotu urządzającego gry na automacie poza kasynem gry, organ wskazał, iż urządzającym gry na automatach poza kasynem gry, w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., jest każdy podmiot, zaangażowany w udostępnianie automatu, zarządzanie nim lub czerpanie z tego procederu korzyści. W tym zakresie mieści się również działalność skarżącej polegająca na umożliwieniu rozgrywania gier na zainstalowanym w lokalu baru automacie, które zgodnie z ustawą o grach hazardowych mogły być urządzane wyłącznie w kasynach gry. Organ uznał, że potwierdza to ramowa umowa dzierżawy powierzchni z dnia 31.05.2015 r. zawarta pomiędzy skarżącą - wydzierżawiającą, a spółką z o.o. [...] z siedzibą w [...] – dzierżawcą, w ramach której E. W. zobowiązała się do informowania przedstawiciela dzierżawcy niezwłocznie o wszystkich stwierdzonych uszkodzeniach urządzeń, do których dzierżawca ma tytuł prawny, kradzieży i włamaniach. Organ stwierdził, że udowodnione zostało, że dysponowała ona lokalem, w którym zainstalowano i eksploatowano wskazane urządzenie do gier - zgodnie z podpisaną przez E. W. umową dzierżawy, w której w § 1 wskazano, że przedmiotem umowy jest część lokalu pod adresem [...], ul. [...], umożliwiająca zainstalowanie urządzeń do gier, na których dzierżawca będzie prowadził działalność gospodarczą. Ponadto czerpała z tego korzyści, bowiem jak wynika z zawartej umowy, otrzymywała wynagrodzenie w formie czynszu dzierżawnego w wysokości ustalonej kwotowo w wysokości 500zł - płatnego od chwili uruchomienia urządzeń do miesiąca, w którym urządzenie przestało być eksploatowane. W przypadku nieeksploatowania urządzenia obowiązek zapłaty czynszu aktualizuje się w miesiącu, w którym rozpoczęła się eksploatacja urządzenia lub urządzenie dotychczas eksploatowane zostało zastąpione nowym uruchomionym urządzeniem. Czynsz dzierżawny jest płatny w dniu wyjęcia gotówki przez przedstawiciela dzierżawcy. Jak wynika z zeznań właścicielki lokalu: "Bar [...] w [...] prowadzę razem z mężem Z. W. (...) Wcześniej w naszym barze stały automaty, ale nie pamiętam nazw firm będących właścicielami urządzeń. (...) Wcześniej otrzymywaliśmy wynagrodzenie od dochodu automatu, a później została w umowie wskazana stała kwota, to jest 500zł. (...) Maszyna wypłacała pieniądze w pięciozłotówkach. (...) Pan [...] zostawił nam klucze do automatu, bo ten automat się zacinał i pan [...] prosił, że gdyby zdarzyła się taka sytuacja, że automat się zaciął i nie chciał wypłacić pieniędzy to żeby po niego nie dzwonić; mieliśmy otworzyć automat i wypłacić wygraną z pieniędzy znajdujących się wewnątrz automatu. Mnie się jednak nie zdarzyła taka sytuacja, żeby automat nie chciał wypłacić pieniędzy więc nie otwierałam automatu. Nie wiem czy mężowi zdarzyło sie coś takiego.(...) Syn to nawet nie wiedział, że są klucze do automatu u nas w barze".

W związku z ujawnieniem naruszenia przestrzegania urządzania i prowadzenia gier na automatach zgodnie z ustawą z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, Naczelnik Urzędu Celnego w [...] postanowieniem nr [...] z dnia [...] wszczął z urzędu postępowanie w sprawie wymierzenia E. W. kary pieniężnej w związku z urządzaniem gier na automacie o nazwie Apex numer [...] poza kasynem gry, w lokalu przy ul. [...] w [...].

Po przeprowadzeniu postępowania, Naczelnik Urzędu Celnego w [...] w dniu [...] wydał decyzję nr [...] o wymierzeniu E. W., na podstawie art. 2 ust 3 i 4, art. 6 ust 1, art. 8, art. 14 ust 1, art. 89 ust 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2, art. 90 oraz art. 91 u.g.h., kary pieniężnej w wysokości 12.000 zł z tytułu urządzania gier poza kasynem gry na automacie o nazwie Apex numer [...], bez poświadczenia rejestracji, bez numeru pozwolenia.

Pismem z 28 lutego 2017 r. E. W. odwołała się od decyzji Naczelnika Urzędu Celnego w [...] z [...] wnosząc o jej uchylenie w całości i umorzenie postępowania w sprawie, zarzucając organowi:

1/ naruszenie przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i 2 oraz art. 91 w związku z art. 6 ust. 1 i 14 ust. 1 u.g.h. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, polegające na bezpodstawnym wymierzeniu skarżącej kary pieniężnej za urządzanie gier poza kasynem, mimo braku notyfikacji projektu ustawy z dnia 19.11.2009 r. o grach hazardowych wymaganego przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r., ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006r. (Dz.U. UE.L.98.2004.37 z późn. zm.) i w konsekwencji zastosowanie przepisów technicznych, które wobec braku notyfikacji są bezskuteczne i nie mogą być podstawą wymierzania kar wobec jednostek w świetle orzeczenia TSUE z dnia 19 lipca 2012 r., a tym samym prowadzenie postępowania w sposób budzący wątpliwości strony tj., z naruszeniem art. 121 § 1 i 2 Ordynacji podatkowej;

2/ obrazę przepisów prawa materialnego, tj. art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych, poprzez jego niezastosowanie w sytuacji, gdy z przepisu ww. ustawy wynika wprost, iż ustawodawca wprowadził okres przejściowy do dnia 1 lipca 2016 r. na dostosowanie się przez przedsiębiorcę do wymogów określonych ustawą o grach hazardowych, co skutkuje tym, iż prowadzenie gier na automatach poza kasynem w okresie od dnia 3 września 2015 r. do dnia 1 lipca 2016 r. nie jest penalizowane;

3/ naruszenie przepisu art. 133 § 1 ustawy Ordynacja podatkowa w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 u.g.h. poprzez skierowanie decyzji wymierzającej karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry do podmiotu nie będącego urządzającym gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.;

4/ naruszenie przepisów art. 187 § 1 i art. 122 ustawy Ordynacja podatkowa polegające na niepodjęciu przez organ podatkowy wszelkich działań mających na celu dokładne wyjaśnienie stanu faktycznego sprawy w odniesieniu do faktycznych czynności podejmowanych przez skarżącą w stosunku do automatów do gier, co w konsekwencji doprowadziło do bezpodstawnego uznania, iż skarżąca jest podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem gry, w sytuacji gdy jedynie wynajmowała powierzchnię w swoim lokalu podmiotowi, który takie gry urządza;

5/ naruszenie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 4 u.g.h. poprzez ich błędną wykładnię i w konsekwencji zastosowanie polegające na wymierzeniu kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry w stosunku do skarżącej, w sytuacji gdy prawidłowa wykładnia tych przepisów w świetle dokonanych ustaleń faktycznych prowadzi do wniosku, iż czynności skarżącej, jako osoby jedynie udostępniającej powierzchnię w lokalu podmiotowi, który takie gry urządza, nie mogą być zakwalifikowane jako wypełniające pojęcie urządzania gier na automatach poza kasynem gry.

E. W. pismem z 23 maja 2018 r. złożyła wyjaśnienia na okoliczność sposobu realizacji umowy dzierżawy zawartej z [...] Sp. z o.o. z siedzibą w [...]. "W związku z wezwaniem z dnia 09.05.2018 roku uprzejmie wyjaśniam: 1/powierzchnia 3 m² wyznaczała linia obrysu rzeczy należących do najemcy i była pow. maksymalna, mogła być mniejsza wykorzystywana, 2/ kluczem do lokalu dysponowali jej współwłaściciele (lokal był współwłasnością), 3/ w lokalu prowadzona była sprzedaż art. żywnościowych, oraz alkoholu i napojów bezalkoholowych (miałam pozwolenie, to był bar od ponad 20 lat) godziny otwarcia to od 9.00 do 22.00., 4/ klucze do automatów posiadał ich właściciel, 5/ obsługą automatów zajmował się ich właściciel, bądź serwisant (patrz nalepka), 6/ nie wiem na czym polegała obsługa automatów, gdyż ja się tym nie zajmowałam, nie interesowało mnie to, 7/ w przypadku awarii urządzeń w zależności od przyczyny, jeżeli powodem była siła wyższa, (zalanie, pożar) dzwoniłabym po pomoc do straży pożarnej, w przypadku włamania na Policję innych zdarzeń nie miałam prawa obsługiwać, 8/ poza w/w obowiązkami także dotyczącymi zdarzeń wpływających na mój lokal nie miałam, 9/ nie miałam pracowników ".

Mając na względzie powyższy stan faktyczny sprawy, Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w [...] w pierwszej kolejności wyjaśnił, że na podstawie art. 1 punkt 67 ustawy z dnia z dnia 15 grudnia 2016 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z dnia 13 stycznia 2017 r., poz. 88) zostało zmienione brzmienie art. 89 ustawy o grach hazardowych. W wyniku zmiany rozszerzono katalog podmiotów podlegających karze pieniężnej za naruszenie przepisów regulujących rynek gier hazardowych, oraz zwiększono wysokość nakładanych kar. Organ wskazał, że okoliczności sprawy wypełniają znamiona przepisu, penalizującego zachowanie sprawcy deliktu administracyjnego ustawy o grach hazardowych w brzmieniu do 31 marca 2017 r., jak również od 1 kwietnia 2017 r., stwierdzając jednocześnie, że działanie sprawcy deliktu administracyjnego było i jest nadal zabronione, przy czym wysokość wymierzonej kary, na podstawie przepisów obowiązujących do dnia 31.03.2017 r. jest korzystniejsza dla strony. Zatem organ zobowiązany jest do stosowania przepisów dotyczących kary pieniężnej, które obowiązywały w dniu stwierdzenia działania niezgodnego z prawem.

Organ wskazał dalej, że okoliczności faktyczne, podlegające ustaleniu w toku postępowania podatkowego, są ściśle związane z przesłankami zawartymi w przepisach prawa materialnego. Podstawę rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie stanowią przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 roku o grach hazardowych (Dz. U. z 2009 roku, Nr 201, poz. 1540 ze zm.). Następnie organ powołał treść art. 2 ust 1, 3 i 5, art. 3, art. 14 ust 1, art. 6 ust 1, art. 23a ust 1, art. 90 ust. 1 u.g.h. Dalej organ wskazał, ze zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ww. ustawy, karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 2 - wynosi 12.000 zł od każdego automatu (art. 89 ust. 2 pkt 2 ww. ustawy).

Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w [...] odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2, art. 6 ust. 1 i 14 ust. 1 art. 90 ust. 1 i 2 art. 91 u.g.h. podkreślił, że kwestia poruszona przez skarżącą została rozstrzygnięta w uchwale siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r. sygn. akt II GPS 1/16 i cytując fragmenty jej uzasadnienia stwierdził, iż zarzuty strony dotyczące braku notyfikacji przepisów powołanych w rozstrzygnięciu oraz ich niekonstytucyjności są bezpodstawne i nie zaistniały jakiekolwiek podstawy do odmowy zastosowania w sprawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 14 ust. 1 u.g.h., co oznacza że wymierzenie kary pieniężnej było uzasadnione. Zdaniem organu, odmowa zastosowania przepisów ustawy o grach hazardowych w odniesieniu do E. W. spowodowałaby uniknięcie przez nią odpowiedzialności za świadome łamanie obowiązującego prawa, co nie jest korzystaniem ze swobód traktatowych i nie ma związku z funkcjonowaniem rynku wewnętrznego, przed zakłóceniem którego chronić ma prewencyjna kontrola, przewidziana w dyrektywie 98/34/WE.

Organ wskazał, że zwrot "urządzanie gier" należy rozumieć szeroko, gdyż obejmuje on nie tylko fizyczne jej prowadzenie, ale także organizowanie gry, czy nawet zapewnienie warunków dla gry, co może być związane z udostępnieniem lokalu ( III SA/Kr 138/16 - wyrok WSA w Krakowie z 14.02.2017 r.). Sformułowany przez stronę zarzut skierowania zaskarżonej decyzji do podmiotu niebędącego zobowiązanym do uzyskania zezwolenia na prowadzenie kasyna gry, a tym samym niemogącego ponosić sankcji na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. oraz podniesione okoliczności, że E. W. jedynie wynajmowała powierzchnię w swoim lokalu podmiotowi, który takie gry urządza i nie dokonywała ona jakichkolwiek czynności związanych z organizowaniem gier, objaśnianiem ich zasad i obsługiwaniem samych urządzeń w ocenie organu II instancji nie mogą podważać ustaleń organu podatkowego co do tego, iż jest podmiotem urządzającym gry, skoro wydzieliła powierzchnię swojego lokalu do zainstalowania oraz użytkowania urządzeń do gier, a także zajmowała się ich obsługą. Zgodnie z ustawą o grach hazardowych, osoba fizyczna nie może starać się o koncesję na prowadzenie kasyna, ale to nie oznacza, że kara pieniężna za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry może zostać nałożona jedynie na podmioty, o których mowa w art. 6 ust. 4 ustawy o grach hazardowych. Przyjęcie takiego założenia prowadziłoby do wniosku, iż podmiot nieposiadający statusu spółki akcyjnej bądź spółki z ograniczoną odpowiedzialnością mógłby urządzać gry na automatach bez ograniczeń i sankcji. Urządzać gry znaczy organizować tego typu działalność, w tym stwarzać warunki do prowadzenia gier, tj. czynności bezpośrednio podejmowanych przy grach hazardowych. Urządzenie gry jest zatem realizowaniem przygotowań, a następnie zapewnianiem warunków umożliwiających jej prowadzenie, jest warunkiem koniecznym prowadzenia gry (zapewnianie warunków lokalowych i personelu, dostarczanie odpowiednich urządzeń do prowadzenia gier oraz zapewnianie możliwości ich działania, np. poprzez udostępnianie dostępu do sieci elektrycznej). Czynności te mogą być przy tym wykonywane wspólnie z innymi osobami. Nadto urządzanie i prowadzenie gier na automatach to czynności powiązane ze sobą funkcjonalnie, podejmowane w celu osiągnięcia korzyści finansowych. Definicja ta obejmuje zatem szeroko pojętą organizację tych gier, jak również samego podmiotu podlegającego karze pieniężnej jako urządzającego gry hazardowe.

Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w [...] podzielił zatem stanowisko organu I instancji, iż E. W. bez wątpienia urządzała gry na automacie Apex numer [...] niezgodnie z ustawą o grach hazardowych. Organ II instancji uznał, że w rozpoznawanej sprawie okoliczności takie zostały przez organ podatkowy wykazane. Poddano analizie poszczególne postanowienia umowy dzierżawy w celu dokonania oceny, które z nich mogą dotyczyć czynności, do jakich zobowiązała się umownie skarżąca, a związanych z urządzaniem gier. Organ podatkowy nie ograniczył się do wskazania ogólnie umowy dzierżawy, ale przywołał te jej regulacje, które przesądzają o aktywnej roli skarżącej, polegającej na zorganizowaniu i pozyskaniu odpowiedniego miejsca na zamontowanie urządzenia, przystosowania go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego miejsca nieograniczonej ilości graczy, współudziale w utrzymywaniu automatu w stanie stałej aktywności umożliwiającej ich sprawne funkcjonowanie i wypłacanie wygranych, zasilaniu automatu w energię elektryczną, informowaniu dzierżawcy w przypadku włamania, szkody, awarii, itp. Miejsce w lokalu bar [...] jest miejscem publicznym ogólnie dostępnym dla wszystkich osób, w tym niepełnoletnich. E. W. aktywnie partycypowała w obowiązkach dotyczących organizowania gier. Była zainteresowana skalą tych gier, w jej interesie było zachęcanie do rozegrania gry, udzielania wszelkiej pomocy w tym zakresie.

Organ odwoławczy wskazał również, że istotne w sprawie fakty i okoliczności ustalono na podstawie dowodu z eksperymentu, którego przeprowadzenie znajdowało swoją podstawę prawną w treści art. 32 ust. 1 pkt 13 u.s.c., zgodnie z którym funkcjonariusze wykonujący kontrole są uprawnieni do przeprowadzenia w uzasadnionych przypadkach, w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie lub gry na innym urządzeniu. Przeprowadzenie eksperymentu było zgodne z prawem i przyczyniło się do wyjaśnienia sprawy. Eksperyment został przeprowadzony w czasie rzeczywistym, dotyczył funkcjonowania automatu z chwili jego zatrzymania, i nie ograniczał się do ustalenia celu i charakteru gier, do jakich został on przeznaczony. Dowód z eksperymentu był w ocenie organu II instancji wystarczający do dokonania ustaleń istotnych do rozstrzygnięcia sprawy.

Odnosząc się do zarzutu odwołania opartego na tezie, że podmiot objęty jest ochronnym okresem dostosowawczym na podstawie art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz. U. 2015, poz. 1201), organ stwierdził, że ustalony tym przepisem obowiązek dostosowania się do wymogów ustawy, dotyczy podmiotów posiadających koncesje lub zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier hazardowych. Odwołującą się nie obejmował okres ochronny, bo nie spełniała kryteriów, o których mowa wyżej. W rozpoznawanej sprawie ustalono, iż skarżąca nie posiada ani koncesji, ani zezwolenia na urządzanie

i prowadzenie gier na automatach, pomimo powszechnej w Polsce wiedzy,

że działalność w zakresie gier hazardowych jest rodzajem działalności koncesjonowanej, a więc podlegającej ścisłej kontroli państwowej. W ocenie Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w [...], w sprawie został zgromadzony potrzebny do rozstrzygnięcia materiał dowodowy, a dokonana ocena posiadanych i zgromadzonych dowodów, w szczególności dowodów z dokumentów, zeznań świadka - nie nosi znamion dowolności. Zebrany w sprawie materiał został wszechstronnie rozważony

i wyprowadzono z niego logiczne wnioski, co znalazło wyraz w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Organ odwoławczy uznał także, że prowadzone postępowanie nie wykazało zasadności podniesionych w odwołaniu zarzutów naruszenia art. 121, art. 122, art. 133, art. 187 o.p. i in. Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w [...] stwierdził, iż organ podatkowy prawidłowo ustalił stan faktyczny sprawy oraz prawidłowo przeprowadził wykładnię mających w sprawie zastosowanie przepisów prawa materialnego, a w rezultacie prawidłowo ustalił, iż E. W. urządzała gry na automatach poza kasynem gry, w rozumieniu ustawy o grach hazardowych i podlega karze pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ww. ustawy. Naczelnik Urzędu Celnego w [...] wyjaśnił w swoim rozstrzygnięciu, że gra zawiera element losowości jeśli wygrana zależy od losu, przypadku, nie zaś od zręczności, umiejętności przez uczestnika gry, jego predyspozycji fizycznych lub intelektualnych. Skoro kontrolujący ustalili, że grający po wniesieniu odpowiedniej zapłaty i uruchomieniu mechanizmu automatu właściwym przyciskiem nie ma już wpływu na ustawienie się symboli w odpowiedniej konfiguracji (wygranej lub przegranej), to takiej grze nie sposób przypisać cech gry zręcznościowej w podanym rozumieniu, posiada natomiast z całą pewnością cechy losowości, czego dowodem jest przeprowadzony eksperyment.

W skardze skierowanej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi E. W. zaskarżyła powyższą decyzję organu w całości, zarzucając jej:

1/ naruszenie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i 2 oraz

art. 6 ust. 1 u.g.h. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, wskutek czego doszło do wymierzenia skarżącej kary pieniężnej za urządzanie gier poza kasynem, mimo braku notyfikacji projektu ustawy z dnia 19.11.2009 r. o grach hazardowych wymaganego przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r., ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r. (Dz.U. UE.L.98.2004.37 z późn. zm.) i w konsekwencji zastosowanie przepisów technicznych, które wobec braku notyfikacji są bezskuteczne i nie mogą być podstawą wymierzania kar wobec jednostek w świetle orzeczenia TSUE z 19 lipca 2012 r., a tym samym prowadzenie postępowania w sposób budzący wątpliwości strony tj., z naruszeniem art. 121 § 1 i 2 Ordynacji podatkowej;

2/ naruszenie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. poprzez ich błędną wykładnię polegające na wymierzeniu kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry w stosunku do skarżącej, w sytuacji gdy prawidłowa wykładnia tych przepisów w świetle dokonanych ustaleń faktycznych prowadzi do wniosku, iż czynności skarżącej, jako osoby jedynie udostępniającej powierzchnię w lokalu podmiotowi, który takie gry urządza, nie mogą być zakwalifikowane jako wypełniające pojęcie urządzania gier na automatach poza kasynem gry.

3/ naruszenie art. 4 ustawy z 12.06.2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych, poprzez jego niezastosowanie w sytuacji, gdy z przepisu ww. ustawy wynika wprost, iż ustawodawca wprowadził okres przejściowy do dnia 01.07.2016 r. na dostosowanie się przez przedsiębiorcę do wymogów określonych ustawą o grach hazardowych, co skutkuje tym, iż prowadzenie gier na automatach poza kasynem w okresie od dnia 03.09.2015 r. do 01.07.2016 r. nie jest penalizowane;

4/ naruszenie przepisów art. 187 § 1 i art. 122 O.p. poprzez ich niezastosowanie, czego skutkiem było przeprowadzenie postępowania podatkowego w sposób naruszający zasadę zaufania obywateli do działania organów, w szczególności w zakresie postępowania dowodowego oraz nie oparcie przez organ podatkowy swoich działań ma obowiązujących przepisach prawa w szczególności regulujących fundamentalne zasady postępowania dowodowego, nakładające na organy obowiązek dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy, w szczególności wyjaśnienia okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy, a takimi niewątpliwie była kwestia faktycznych czynności podejmowanych przez skarżącą w stosunku do automatów do gier, co w konsekwencji doprowadziło do bezpodstawnego uznania, iż skarżąca jest podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem gry, w sytuacji gdy w rzeczywistości wynajmowała jedynie powierzchnię w swoim lokalu innemu podmiotowi, który takie gry urządzał;

5/ naruszenie art. 133 § 1 O.p. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 u.g.h. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, w konsekwencji czego organ skierował decyzję wymierzającą karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry do podmiotu nie będącego urządzającym gry w rozumieniu art. 89 ust 1 pkt 2 u.g.h.

W oparciu o wskazane zarzuty skarżąca wniosła o uchylenie decyzji Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w [...] z dnia [...] oraz poprzedzającej ją decyzji Naczelnika Urzędu Celnego w [...] z [...] w całości, a także zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga jest zasadna.

Na podstawie art. 145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2018 r., poz. 1302, określanej dalej: "p.p.s.a.") w przypadku, gdy sąd stwierdzi bądź to naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, bądź to naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego, bądź wreszcie inne naruszenie przepisów postępowania, jeśli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy wówczas - w zależności od rodzaju naruszenia – uchyla decyzję lub postanowienie w całości lub w części, albo stwierdza ich nieważność bądź niezgodność z prawem. Natomiast w razie nieuwzględnienia skargi sąd skargę oddala (art. 151 p.p.s.a.). Nie ulega więc wątpliwości, że zaskarżona decyzja lub postanowienie mogą ulec uchyleniu tylko wtedy, gdy organom administracji publicznej można postawić uzasadniony zarzut naruszenia prawa, czy to materialnego, czy to procesowego, jeżeli naruszenie to miało, bądź mogło mieć wpływ na wynik sprawy. Przy tym na podstawie art. 134 § 1 p.p.s.a. tejże kontroli legalności sąd dokonuje także z urzędu, nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Istotę sporu w niniejszej sprawie stanowi prawidłowość przyjęcia przez organy administracji publicznej, że strona skarżąca dopuściła się czynu polegającego na urządzaniu gier na automacie poza kasynem gry w aspekcie przepisów u.g.h.

Na wstępie zaznaczyć należy, że z dniem 1 kwietnia 2017 r. weszła w życie ustawa z dnia 15 grudnia 2016 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2017 r., poz. 88). W niniejszej sprawie podstawę prawną zaskarżonej decyzji stanowiły przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. nr 201, poz. 1540 ze zm.) w brzmieniu obowiązującym do dnia 31 marca 2017 r., choć decyzja organu została wydana po wejściu w życie ustawy zmieniającej ustawę o grach hazardowych, która znacząco zmieniła brzmienie art. 89 u.g.h., a w tym wysokość kar pieniężnych. W pierwszej kolejności istotne dla rozstrzygnięcia sprawy jest więc ustalenie, czy dopuszczalne było nałożenie na skarżącą kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry w sytuacji, kiedy w dacie prowadzenia postępowania administracyjnego (wcześniej kontroli) i wydania rozstrzygnięcia przez organ I instancji obowiązywały przepisy przewidujące wprost sankcję za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, natomiast w chwili wydawania decyzji przez organ II instancji, art. 89 ustawy miał już inne brzmienie, a jednocześnie ustawodawca nie wprowadził w tym zakresie przepisów przejściowych.

Jak wskazał Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 6 stycznia 2009 r., II GSK 266/09 "Kwestie, jaki przepis powinien obowiązywać w razie zmiany prawa, powinien unormować prawodawca. Jeżeli tego nie uczyni, co jest mankamentem legislacyjnym, powyższy problem musi wówczas rozstrzygnąć organ". W niniejszej sprawie organ prawidłowo jako podstawę rozstrzygnięcia wskazał przepisy w brzmieniu obowiązującym do 31 marca 2017 r.

Rozstrzygnięcie kwestii intertemporalnych przy braku przepisów przejściowych może polegać na przyjęciu jednej z dwóch zasad. Po pierwsze – zasady bezpośredniego działania nowego prawa, po drugie – zasady dalszego obowiązywania starego prawa – zasada tempus regit actum. Za przyjęciem każdej z wymienionych zasad przemawiają określone argumenty.

Zdaniem Sądu, w rozpoznawanej sprawie ocena zachowania podmiotu urządzającego gry hazardowe z naruszeniem przepisów prawa winna odbywać się w oparciu o przepisy obowiązujące w okresie objętym kontrolą w sytuacji, gdy zachowanie skarżącego polegające na urządzaniu gier w lokalu bez wymaganej przez ustawodawcę przepisami u.g.h. koncesji, a więc poza kasynem gry, nadal podlega penalizacji w znowelizowanym art. 89 ust. 1 pkt 1, tyle, że zagrożone jest surowszą karą.

Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 17 października 2012 r., sygn. II GSK 1354/11 (dostępny na: www.cbois.nsa.gov.pl) stwierdził, że zasada bezpośredniego działania nowego prawa polega na tym, że nowe przepisy należy stosować do wszelkich stosunków prawnych i zdarzeń, które powstaną po ich wejściu w życie, jak również tych, które powstały wcześniej, ale nadal - pod ich rządami - trwają. Stosowanie nowego prawa do stosunków prawnych i zdarzeń, które zostały w pełni ukształtowane w trakcie obowiązywania poprzedniej regulacji, jest zaś możliwe jedynie wtedy, gdy ustawodawca wprowadził stosowne przepisy przejściowe, czego nie uczynił odnośnie regulacji zawartej w art. 89 u.g.h. Co do zasady więc, w sytuacjach, kiedy ustawodawca nie wypowiada się wyraźnie w tej kwestii w przepisach przejściowych należy przyjąć, że nowa ustawa ma z pewnością zastosowanie do zdarzeń prawnych powstałych po jej wejściu w życie, jak i do tych, które miały miejsce wcześniej ale trwają dalej - po wejściu w życie nowej ustawy.

Z akt sprawy wynika, że taka sytuacja nie wystąpiła w rozpoznawanej sprawie, gdyż stwierdzone przez organ naruszenie przepisów u.g.h. zakończyło się w dniu kontroli, tj. w dniu [...], w którym zatrzymano w lokalu skarżącej

w m. [...] ul. [...] – Bar [...] urządzenie o nazwie Apex [...]. Przyjęcie więc stanowiska, że niniejszej sprawie mają zastosowanie przepisy nowej ustawy, które weszły w życie od dnia 1 kwietnia 2017 r., prowadziłoby do naruszenia zasady lex retro non agit, która jest podstawową zasadą państwa prawa, którą można wyprowadzić z art. 2 Konstytucji RP. Ponieważ w rozpoznawanej sprawie, stan prawny i faktyczny dotyczący oceny naruszenia przez skarżącą zasad prowadzenia gier hazardowych został ukształtowany w całości przed wejściem w życie zmiany ustawy o grach hazardowych, zastosowanie w sprawie, tak jak przyjął organ, miały przepisy ustawy o grach hazardowych w brzmieniu przed zmianą.

Ponadto z porównania brzmienia art. 89 sprzed i po zmianie przepisów wynika, że dotychczas obowiązujący art. 89 u.g.h. w stanie faktycznym rozpoznawanej sprawy jest względniejszy dla strony skarżącej, gdyż przewiduje w ust. 1 pkt 2 w zw. z ust. 2 pkt 1 u.g.h., że urządzający gry na automatach poza kasynem gry podlegają karze pieniężnej w wysokości 12 000 zł od każdego automatu, podczas gdy znowelizowany przepis art. 89 ust. 1 pkt 1 (zawierający zachowanie spenalizowane w dotychczas obowiązującym art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.) stanowi, że urządzający gry hazardowe bez koncesji, bez zezwolenia lub bez dokonania wymaganego zgłoszenia - podlegają karze pieniężnej w wysokości 100 000 zł od każdego automatu, stosownie do art. 89 ust. 4 pkt 1 lit. a) znowelizowanej ustawy.

Jak wskazał w jednym z orzeczeń Naczelny Sąd Administracyjny, co do stosowania prawa względniejszego, w przypadku zmiany przepisów o charakterze materialnoprawnym, stanowiącego konsekwencję obowiązywania konstytucyjnej zasady ochrony zaufania jednostki do państwa i stanowionego przez nie prawa – (...) dokonując tzw. wykładni prokonstytucyjnej prawa, mającej na celu przestrzeganie zasady ochrony zaufania jednostki do państwa i stanowionego przez nie prawa, należy stwierdzić, że w sytuacji gdy ustawodawca nie przewidział regulacji intertemporalnej uwzględniającej uprawnienia podatników na podstawie dawnej ustawy, zaistniałą kolizję ustaw w czasie należy rozwiązać z uwzględnieniem art. 2 Konstytucji, w ten sposób, że należy stosować normę nową, chyba że norma poprzednio obowiązująca jest względniejsza (korzystniejsza) dla podatnika. Innymi słowy, regułą jest stosowanie ustawy (normy) nowej (jeśli nie pogarsza ona sytuacji prawnej) podatnika, wyjątkiem zaś – stosowanie ustawy (normy) poprzedniej (jeśli w świetle jej przepisów sytuacja prawna podatnika jest wówczas korzystniejsza) (por. wyroki NSA: z dnia 19.02.2014 r., II GSK 1691/12; z dnia 16.10.2012 r., I FSK 1996/11).

Porównując sankcje wynikające z ustawy u.g.h. w brzmieniu poprzednio obowiązującym oraz nowym nie budzi wątpliwości, że na gruncie dotychczasowych przepisów sankcja za urządzanie gier poza kasynem bez koncesji jest korzystniejsza w stosunku do sankcji przewidzianej znowelizowanym przepisem art. 89, a zatem prawidłowo organ zastosował w tym zakresie dotychczas obowiązujące przepisy u.g.h., tj. art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z ust. 2 pkt 2 u.g.h. Zachowanie skarżącej, podlegające ocenie w zakresie urządzaniu gier w lokalu bez wymaganej przez ustawodawcę przepisami u.g.h. koncesji, a więc poza kasynem gry, nadal podlega penalizacji

w znowelizowanym art. 89 ust. 1 pkt 1, tyle, że zagrożone jest surowszą karą.

Rozstrzyganie przez organ administracji sprawy w oparciu o "stare" przepisy jest uzasadnione też faktem, że przedmiotem sprawy jest nałożenie sankcji administracyjnej o charakterze represyjnym. Z uwagi na gwarancyjną funkcję prawa represyjnego można wnioskować, że podmiot naruszający prawo mógł - w oparciu o zasadę zaufania do państwa i stanowionego przezeń prawa - oczekiwać zastosowania wobec niego sankcji w oparciu o przepisy obowiązujące w czasie, gdy dopuścił się naruszenia prawa.

W konsekwencji należy przyjąć, że Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w [...] prawidłowo zastosował w niniejszej sprawie - obowiązujący w dacie stwierdzenia przez organy naruszenia prawa przez skarżącą - art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. stanowiący, że karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry oraz że wysokość tej kary wynosi 12 000 zł od każdego automatu.

Przechodząc do rozpoznania sprawy, przede wszystkim należało rozważyć zasadność zarzutów dotyczących stosowania przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (tekst jedn. Dz. U. z 2016 r., poz. 471 - dalej: "u.g.h.") pomimo braku notyfikacji przepisu art. 89 ust. 1 pkt. 2 w zw. z art. 14 i art. 2 ust. 5 u.g.h., w świetle art. 1 pkt 11 i art. 8 ust. 1 dyrektywy nr 98/34/WE. Powyższe zagadnienie prawne budziło istotne wątpliwości w orzecznictwie. Prezes Naczelnego Sądu Administracyjnego wnioskiem z dnia 8 marca 2016 r. wystąpił o podjęcie przez skład siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego na podstawie art. 15 § 1 pkt 2 w związku z art. 264 § 1-3 p.p.s.a. uchwały mającej na celu wyjaśnienie przepisów prawnych: "1. Czy art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i czy wobec braku notyfikacji tego przepisu w Komisji Europejskiej, mógł on być podstawą do wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie niektórych przepisów ustawy o grach hazardowych? 2. Czy dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, ma znaczenie brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.) - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy?" 3. Czy urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez koncesji i wymaganej rejestracji automatu, podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.), czy też karze pieniężnej przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy?".

Naczelny Sąd Administracyjny podjął uchwałę w dniu 16 maja 2016 r., II GPS 1/16, zgodnie z którą: "1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. 2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.)".

W pierwszej kolejności zaznaczyć należy, iż powyższa uchwała jest tak zwaną "uchwałą abstrakcyjną", podjętą w oparciu o art. 15 § 1 pkt 2 p.p.s.a., w celu rozstrzygnięcia ujawnionej w orzecznictwie sądowoadministracyjnym rozbieżności w podejściu do wykładni oraz stosowania wskazanych – we wniosku Prezesa NSA z 8 marca 2016 r. o nr BO-4660-5/16 – przepisów u.g.h., ich wzajemnej relacji, w tym oceny charakteru art. 89 ust. 1 pkt 2 wymienionej ustawy z punktu widzenia art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących społeczeństwa informacyjnego.

W doktrynie i orzecznictwie podkreśla się, że uchwały abstrakcyjne (jak i uchwały konkretne) mają moc ogólnie wiążącą, a istota mocy ogólnie wiążącej uchwał sprowadza się do tego, że stanowisko zajęte w uchwale Naczelnego Sądu Administracyjnego wiąże pośrednio wszystkie składy orzekające sądów administracyjnych. Stanowi o tym przepis art. 269 § 1 p.p.s.a., zgodnie z którym, jeżeli jakikolwiek skład sądu administracyjnego nie podziela stanowiska zajętego w uchwale składu siedmiu sędziów, przedstawia powstałe zagadnienie prawne do rozstrzygnięcia odpowiedniemu składowi. Oznacza to, że dopóki nie nastąpi zmiana tego stanowiska, dopóty sądy administracyjne winny je respektować.

Skoro zatem z mocy art. 269 § 1 p.p.s.a., sąd w składzie rozpoznającym niniejszą sprawę związany był stanowiskiem wyrażonym w uchwale z 16 maja 2016 r. o sygn. akt II GPS 1/16, a co więcej stanowisko to w pełni podzielał, to omawiane zarzuty (pkt 1 i 2 skargi) nie mogły znaleźć uznania.

W odniesieniu natomiast do zarzutu opartego na tezie, że skarżąca objęta jest ochronnym okresem dostosowawczym na podstawie art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz. U. 2015, poz. 1201), prawidłowo organ odwoławczy stwierdził natomiast, że ustalony tym przepisem obowiązek dostosowania się do wymogów ustawy, dotyczy podmiotów posiadających koncesje lub zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier hazardowych. Stronę nie obejmował okres ochronny, albowiem nie spełniała ww. kryteriów. W rozpoznawanej sprawie bezspornie ustalono, iż skarżąca nie posiada ani koncesji, ani zezwolenia na urządzanie i prowadzenie gier na automatach.

W ocenie Sądu również ustalenia organu w zakresie charakteru gier prowadzonych na automacie APEX [...] zostały poczynione w sposób prawidłowy i zasadnie wskazano, na podstawie niewadliwie zebranego materiału dowodowego, że sporne urządzenie wypełnia definicję gier na automatach, a zatem brak było podstaw do prowadzenia dalszego postępowania w tym zakresie. Z poczynionych ustaleń organów wynika, że gra na przedmiotowym automacie APEX spełnia przesłanki art. 2 ust. 3 u.g.h. Zgodnie z tym przepisem, grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużenia gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze (art. 2 ust. 4 u.g.h.).

Jak wynika z akt sprawy, w tym z gier kontrolnych przeprowadzonych przez funkcjonariuszy celnych [...], automat jest urządzeniem elektronicznym, które umożliwia grę wyłącznie po uiszczeniu opłaty, automat nie jest maszyną do gier zręcznościowych - poza wyborem wielkości stawki i naciśnięcia przycisku START wyklucza się jakikolwiek inny istotny udział w grze, a zwłaszcza jego wpływ na rezultat; urządzenie w losowy sposób generuje układy graficzne, przebieg gier jak i ich wyniki mają charakter losowy - wynik zależy od przypadku. Gry na ww. urządzeniu mają charakter losowy, bowiem zatrzymanie obracania się elektronicznych bębnów następuje samoczynnie i zależy wyłącznie od programu gry zainstalowanego na automacie, co powoduje, że zatrzymanie bębnów w odpowiedniej konfiguracji jest wynikiem wyłącznie przypadku (gracz nie ma realnego wpływu na wynik gry). Z opisu przebiegu gier przedstawionego w protokole wynika, że automat umożliwia bezpośrednie wypłaty wygranych w postaci pieniężnej (automat posiada rynienki służące do wypłaty wygranych pieniężnych w postaci monet). Wyposażenie automatu umożliwia bez wątpienia prowadzenie działalności komercyjnej, gdyż warunkiem jego uruchomienia jest zakredytowanie przez grającego wybraną kwotą pieniędzy (automat posiada wyrzutnik monet i akceptor banknotów).

Z powyższego wynika, że badane urządzenie spełnia przesłanki, o których mowa w art. 2 ust. 3 u.g.h. W takim stanie rzeczy, organy trafnie oceniły charakter urządzenia APEX [...]. Ustalenia organów obu instancji - niepodważone skutecznie przez skarżącą - wykazały, że automat umożliwia grę opisaną w art. 2 ust. 3 u.g.h.

Trzeba podkreślić, że celem przeprowadzenia kontroli w lokalu skarżącej było sprawdzenie prawidłowości przestrzegania przepisów u.g.h. regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. Podstawę prawną dokonanych w tej sytuacji czynności kontrolnych stanowił art. 36 ust. 4 ustawy o służbie celnej, zgodnie z którym, w przypadku podejrzenia, że nie są przestrzegane przepisy określone w art. 30 ust. 2 i okoliczności faktyczne uzasadniają niezwłoczne przeprowadzenie kontroli, jest ona wykonywana na podstawie legitymacji służbowej. Uznać także należy, iż w rozpoznawanej sprawie mamy do czynienia z "uzasadnionym przypadkiem", który według art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o służbie celnej, umożliwia funkcjonariuszom celnym sięgnięcie po eksperyment, doświadczenie lub odtworzenie gry na automacie. Jeżeli bowiem w obowiązującym stanie prawnym funkcjonariusze celni stwierdzają organizowanie gry na automatach znajdujących się w lokalu niespełniającym ustawowych warunków urządzania gier hazardowych, a przy tym organizujący taką grę nie legitymuje się – wydanym pod rządem przepisów ustawy o grach i zakładach wzajemnych – zezwoleniem umożliwiającym urządzanie gier na automatach o niskich wygranych, to takie okoliczności stanowią dostateczne uzasadnienie, by zbadać rodzaj urządzenia, jego funkcjonowanie, a także ewentualne wykorzystanie do organizowania gier, o których mowa w art. 2 ust. 3 lub ust. 5 u.g.h.

W sprawie natomiast, zdaniem Sądu, przeprowadzona ocena dowodów nie pozwala na ustalenie, że skarżąca jest osobą "urządzającą gry na automatach poza kasynem gry" w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Kontrolując zaskarżoną decyzję, jak również całe postępowanie administracyjne Sąd uznał, że skarga zasługuje w tym zakresie na uwzględnienie, ponieważ zarówno zaskarżona decyzja, jak i decyzja organu I instancji zostały wydane z naruszeniem przepisów prawa procesowego mających istotny wpływ na wynik sprawy.

Punktem wyjścia dla analizy reguł postępowania jest zasada wyrażona w art. 120 O.p., zgodnie z którą organy podatkowe działają na podstawie przepisów prawa, stanowiąca konkretyzację normy konstytucyjnej zawartej w art. 7 Konstytucji RP. Należy podkreślić, że w myśl art. 187 § 1 O.p. organ podatkowy jest obowiązany zebrać i w sposób wyczerpujący rozpatrzyć cały materiał dowodowy. Przepisy te stanowią konkretyzację zasady prawdy materialnej, przewidzianej w art. 122 O.p., przez wprowadzenie dyrektywy zupełności postępowania dowodowego. To bowiem organ podatkowy zabiega w postępowaniu o udowodnienie każdego faktu za pomocą wszystkich dostępnych środków i źródeł dowodowych aby wydać orzeczenie kończące postępowanie w sprawie. Zgodnie z art. 191 O.p. organ podatkowy ocenia na podstawie całego zebranego materiału dowodowego, czy dana okoliczność została udowodniona. W polskiej procedurze podatkowej obowiązuje, wobec uregulowania wynikającego z art. 122 i art. 191 O.p., zasada swobodnej oceny dowodów, polegająca na pozostawieniu organom prowadzącym postępowanie swobody w ocenie materiału dowodowego i samodzielności w ocenie wagi oraz mocy poszczególnych dowodów. Ocena przydatności danego dowodu dla ustalenia stanu faktycznego sprawy jest weryfikowana wyłącznie wskazaniami wiedzy, logiki i doświadczenia życiowego (por. wyrok NSA z 30 stycznia 2013 r., sygn. akt II FSK 1212/11, Centralna Baza Orzeczeń i Informacji o Sprawach na stronie internetowej NSA, dalej jako CBOSA).

Przede wszystkim wskazać należy, że dla realizacji odpowiedzialności administracyjnej za popełnienie deliktu polegającego na urządzaniu gier na automatach poza kasynem gry istotna jest okoliczność, że w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. ustawodawca operuje pojęciem "urządzającego gry". Tego rodzaju zabieg służący identyfikacji sprawcy naruszenia prowadzi do wniosku, że podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna nie mająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry – i to bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry, której jak to wynika z art. 6 ust. 4 u.g.h. nie może uzyskać ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna nie mająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna nie mająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać. Z powyższego wynika, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany,

a więc sprzeczny z ustawą, urządza gry na automatach. Stwierdzić zatem należy, że urządzający gry na automatach poza kasynem gry podlegać będzie karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

W orzecznictwie sądów administracyjnych ukształtował się pogląd, według którego wyrażenie "urządzanie gier" należy rozumieć szeroko. Sięgając do wykładni językowej wskazać trzeba, że pojęcie "urządzanie gier" w języku polskim rozumiane jest jako synonim takich pojęć, jak: "utworzyć, uporządkować zagospodarować", "zorganizować, przedsięwziąć, zrobić" (Słownik poprawnej polszczyzny, Wydawnictwo Naukowe PWN, Warszawa 1994). W tym kontekście "urządzanie gier" obejmuje podejmowanie aktywnych działań, czynności dotyczących zorganizowania

i prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier hazardowych (eksploatacji automatów), w znaczeniu art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h. Natomiast urządzający gry w rozumieniu

art. 89 ust. 1 tej ustawy to każdy podmiot realizujący (wykonujący) te działania, czynności. Urządzanie gier na automatach obejmuje nie tylko fizyczne jej prowadzenie ale także inne działania, polegające na zorganizowaniu i pozyskaniu odpowiedniego miejsca do zamontowania urządzenia, przystosowania go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego automatu nieograniczonej liczbie graczy, utrzymywanie automatu w stanie stałej aktywności, umożliwiającej jego sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych, związane z obsługą urządzenia czy zatrudnieniem odpowiednio przeszkolonego personelu i ewentualnie jego szkolenie.

W konsekwencji warunkiem przypisania odpowiedzialności na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest wykazanie, że dany podmiot aktywnie uczestniczył (tj. podejmował działania) w procesie urządzania nielegalnych gier hazardowych, a więc podejmował określone czynności nie tylko związane z procesem udostępniania automatów, lecz także z ich obsługą oraz stwarzaniem technicznych, ekonomicznych i organizacyjnych warunków umożliwiających sprawne i niezakłócone funkcjonowanie samego urządzania oraz jego używanie do celów związanych z komercyjnym procesem organizowania gier hazardowych (por. wyrok WSA w: Poznaniu z 22.06.2016 r., I SA/Po 402/15; w Rzeszowie z 31.05.2015 r., II SA/Rz 1094/15; w Szczecinie z 03.09.2015 r., II SA/Sz 439/15, CBOSA).

W ocenie Sądu w składzie rozpoznającym niniejszą skargę, organy administracyjne czyniąc ustalenia faktyczne w powyższym zakresie w ramach kontrolowanej sprawy skupiły jedynie na interpretacji treści umowy, która wiązała stronę skarżącą z [...] Sp. z o.o. z siedzibą w [...] (tj. umowy dzierżawy części powierzchni lokalu) z której wynika obowiązek skarżącej powiadomienia właściciela urządzenia o uszkodzeniu automatu oraz fragmencie zeznań skarżącej złożonych

3 lutego 2016 roku, w których podała, że była w posiadaniu kluczy do automatu na wypadek, gdyby zdarzyła się sytuacja, że automat się zatnie i nie będzie chciał wypłacić pieniędzy. Organ odwoławczy rozstrzygając w przedmiotowej sprawie pominął przy tym okoliczności wynikające z pozostałego materiału dowodowego sprawy, w tym również z zeznań złożonych przez skarżącą w dniu 3 lutego 2016 roku, w których wskazała jednocześnie, że nigdy nie zdarzyła jej się sytuacja, żeby automat nie chciał wypłacić pieniędzy i nie otwierała automatu. Ponadto, zeznała, że nic nie wie, aby mężowi zdarzyło się coś takiego, a syn "to nawet nie wiedział, że są klucze do automatu u nas w barze". Zeznała również, że nigdy nie grała na automacie i nie potrafi nic nikomu powiedzieć w tym zakresie, czy wyjaśnić. Uwadze organu umknęło także, że w wyjaśnieniach złożonych przez skarżącą w piśmie z 23 maja 2018 r. zaprzeczyła ona wcześniejszym zeznaniom wskazując, iż klucze do automatu posiadał ich właściciel, który również zajmował się ich obsługą. Skarżąca wyjaśniła ponadto, że nie wie na czym polegała obsługa automatów, gdyż ona się tym nie zajmowała i nie interesowało ją to. W przypadku awarii urządzeń w zależności od przyczyny, tj. jeżeli powodem była siła wyższa (pożar, zalanie) dzwoniłaby po pomoc do straży pożarnej, zaś w przypadku włamania na Policję. Innych zdarzeń nie miała prawa obsługiwać. Podała także, że z faktu wydzierżawionej powierzchni nie czerpała zysku.

W świetle powyższych okoliczności faktycznych sprawy Sąd wskazuje,

że w aspekcie dowodowym brak jest wykazania aktywnej roli strony skarżącej w urządzaniu gier na przedmiotowym automacie. Nie wykazano bowiem, aby skarżąca wzięła na siebie obowiązki mogące wskazywać na jej rzeczywiste zaangażowanie w sam proces urządzenia gier. Ustalone bowiem okoliczności sprawy, nie wykraczają poza wykonywanie samej umowy dzierżawy. Wynikający wyłącznie z umowy, obowiązek przeciwdziałania uszkodzeniom automatu przez osoby trzecie, a także obowiązek informowania dzierżawcy o ewentualnej wadliwości działania jego mienia mieści się bowiem, w zakresie rzetelnego wykonywania wiążącej strony umowy dzierżawy, ale też wynika z troski i z zapobiegliwości przed ewentualną odpowiedzialnością za cudzą rzecz pozostawioną w lokalu skarżącej. Nie sposób zatem uznać, aby przy braku innych okoliczności wskazujących na urządzanie gier na automatach przez wydzierżawiających, z uwagi na sam tylko fakt sprawowania ogólnej pieczy nad całym lokalem wraz ze wstawionym doń sprzętem, wydzierżawiająca wyczerpała przesłanki pozwalające na uznanie ją za osobę współdziałającą przy urządzaniu gier na automacie w rozumieniu przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. (tak w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z 7 czerwca 2017 roku, II GSK 5336/16, dostępne na stronie - http://orzeczenia.nsa.gov.pl, dalej CBOSA). W ocenie Sądu, sama tylko treść umowy oraz fragmentaryczne zeznania skarżącej z 3 lutego 2016 roku nie są wystarczające do przyjęcia, iż E. W. jest "współurządzającą gry na automatach". Strona skarżąca konsekwentnie podnosiła, że nie wykonywała jakichkolwiek czynności związanych z bezpośrednią obsługą przedmiotowego automatu. Faktyczna zgoda strony skarżącej na zainstalowanie automatu APEX [...] do gry miała bezpośredni wpływ na ich udostępnienie graczom, co nie oznacza jednak, że to strona skarżąca stała się urządzającym gry. Dla zrealizowania zamierzenia - działalności w zakresie gier na automatach, objętych zakresem normowania, dojść może w wyniku zaangażowania i współdziałania więcej niż jednego podmiotu. Nie może to jednak oznaczać automatyzmu, skutkującego uznaniem, że podmioty które w tym procederze uczestniczą w jakimkolwiek zakresie, objęte są automatycznie dyspozycją art. 89 ust. 1 u.g.h., jako "urządzający gry".

Organy w toku postępowania nie ustaliły w kategoriach dowodowych, czy strona skarżąca wykonywała aktywnie jakiekolwiek czynności, które wynikały z cywilnej umowy dzierżawy powierzchni z dnia 31.05.2015 r., czy też wykraczałyby poza tę umowę, a jednocześnie pozwalałyby uznać E. W. za podmiot urządzający grę w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. O ile organ instancji powołał się w uzasadnieniu swojej decyzji na zeznania skarżącej, z których wynika, że była w posiadaniu kluczy na wypadek gdyby automat nie chciał wypłacić pieniędzy, to organ odwoławczy pominął całkowicie złożone przez stronę pozostałe wyjaśnienia, w tym wyrażone w piśmie z 23 maja 2018 roku, w których zaprzeczyła wcześniejszym zeznaniom, wskazując, że klucze do automatów posiada ich właściciel. Okoliczności w tym zakresie organ jednak nie uwzględnił.

Sąd podziela stanowisko Naczelnego Sądu Administracyjnego (wyrok z 7 czerwca 2017 r., II GSK 5336/16 (CBOSA) wskazujące, że konieczne jest poczynienie ustaleń w kwestii zakresu obowiązków spoczywających na podmiocie udostępniającym lokal, które wskazywałyby na czynne uczestnictwo w urządzaniu gier, a także pobieranie zysków z tej działalności, wykraczających jednak ponad sam czynsz,

a wskazujących na partycypowanie w zysku z urządzanych gier. Ustalenie udziału w zyskach z gry hazardowej czyni bowiem partycypującego zainteresowanym nie tylko tym, aby gry były urządzane, ale również skalą tych gier, co przecież przekłada się na wysokość uzyskiwanego zysku. W interesie takiej osoby jest więc zachęcanie do rozegrania gry, a co za tym idzie wyjaśnianie jej zasad grającym oraz udzielanie wszelkiej pomocy w tym zakresie. NSA podkreślił, że inaczej przedstawia się sytuacja podmiotu, który bez względu na to czy gry na automacie się odbywają czy też nie, otrzymuje stałe kwoty, bynajmniej nie związane z samym urządzaniem gier, lecz udostępnieniem na ten cel lokalu. Nie jest natomiast przedmiotem sporu w niniejszej sprawie, że skarżąca z tytułu umowy dzierżawy części lokalu otrzymywała od spółki [...] miesięczny stały czynsz w wysokości 500 zł.

Wskazówką w zakresie badania przesłanki "podmiotu urządzającego gry na automatach" może być dla organów także pogląd Naczelnego Sądu Administracyjnego zawarty w uzasadnieniu wyroku z dnia 27 listopada 2018 roku (II GSK 1540/18, Lex numer 2593807), w którym sąd ten wskazał, że "urządzanie gier hazardowych na automatach" to ogół czynności i działań stanowiących zaplecze logistyczne dla umożliwienia realizowania w praktyce działalności w zakresie gier hazardowych, a w szczególności: udostępnienie potencjalnym graczom automatów do gier, zorganizowanie i pozyskanie odpowiedniego miejsca na zamontowanie urządzeń, przystosowanie go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego miejsca nieograniczonej ilości graczy, utrzymywanie automatów w stanie stałej aktywności, umożliwiającej ich sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych, obsługa urządzeń, zatrudnienie i odpowiednie przeszkolenie personelu, zapewniające graczom możliwość uczestniczenia w grze.

Sąd w niniejszym składzie w pełni podziela również pogląd, że istnienie możliwości karania więcej niż jednego podmiotu za urządzanie gier na automatach nie oznacza, iż organy mogą w sposób automatyczny i dowolny rozszerzać krąg podmiotów, które można obciążyć sankcją (por. wyrok NSA z 5 października 2017 r., sygn. akt II GSK 1474/117). W orzecznictwie sądowoadministracyjnym zwraca się uwagę, że w celu ustalenia odpowiedzialności istotne jest przypisanie konkretnym podmiotom cechy "urządzającego gry na automatach". Istniejące powiązanie określonych podmiotów np. urządzającego gry na automacie w lokalu i wynajmującego lokal nie świadczy jeszcze o tym, iż te podmioty również urządzają gry na automacie. Granica ocen w tego rodzaju sytuacjach powinna uwzględniać złożoność sytuacji faktycznych i rzeczywiste powiązania istniejące pomiędzy podmiotami. Tak więc konieczne jest ustalenie, że podmioty te działały wspólnie i w porozumieniu, tj. zawarły umowę o współdziałanie, zakładającą pomiędzy uczestnikami przedsięwzięcia podział ról, odnoszący się do istotnych elementów przedsięwzięcia, polegającego na nielegalnym urządzaniu gier hazardowych, bądź choćby realizowały owo współdziałanie w sposób faktyczny, wskazując na istnienie takiego porozumienia (por. wyrok NSA z dnia 9 listopada 2016 r. II GSK 2736/16, a także wyroki: WSA w Szczecinie z dnia 22 grudnia 2016 r. II SA/Sz 1355/15 i WSA w Rzeszowie z dnia 11 października 2016 r. II SA/Rz 293/16; dostępne na: www.orzeczenia.nsa.gov.pl).

Zdaniem Sądu w kontrolowanej sprawie organy nie dokonały kompleksowej oceny zachowania strony skarżącej z uwzględnieniem całokształtu zebranego w sprawie materiału dowodowego. Organy w toku postępowania nie ustaliły, czy strona skarżąca wykonywała aktywnie jakiekolwiek czynności, które pozwalałyby uznać ją za podmiot urządzający grę na automacie w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Takich ustaleń nie sposób poczynić jedynie tylko na podstawie treści umowy dzierżawy i wycinka zeznań skarżącej z dnia 3 lutego 2016 roku, które w toku postępowania uległy zmianie, co całkowicie umknęło organowi odwoławczemu. Zdaniem Sądu, całokształt materiału dowodowego zebranego w sprawie nie pozwala w sposób jednoznaczny na przyjęcie, że skarżąca dokonywała czynności dotyczących obsługi przedmiotowego automatu.

Zdaniem Sądu, samo zawarcie umowy dzierżawy powierzchni nie jest jeszcze równoznaczne z urządzaniem gier na automatach poza kasynem gry. Udostępnienie miejsca w lokalu w celu urządzania gier łącznie z udostępnieniem zasilania i utrzymywanie tego lokalu w stanie do tego przeznaczonym, nie jest natomiast przejawem aktywnego uczestnictwa w udostępnianiu grającym samego automatu i nie może być zakwalifikowane jako "urządzanie gier na automacie" w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. (tak w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 30 sierpnia 2018 roku, II GSK 350/18, Lex numer 2539308). Regularne otwieranie lokalu, w którym znajdował się przedmiotowy automat, zapewnienie swobodnego dostępu do urządzenia, zapewnienie dostępu do prądu nie oznacza również zdaniem Sądu, że strona skarżąca jest podmiotem, który w rozumieniu ustawy urządza gry hazardowe.

W ocenie Sądu organy wykazały w niniejszym postępowaniu okoliczność zawarcia umowy dzierżawy powierzchni, nie wykazały natomiast, że strona skarżąca jest osobą urządzającą gry hazardowe, a w konsekwencji, że zaistniały podstawy normatywne do objęcia tej osoby zakresem normowania i zastosowania sankcjonujących przepisów ustawy o grach hazardowych.

Tym samym za przedwczesne uznać należy przypisanie stronie skarżącej przez organy orzekające w sprawie przymiotu "urządzającego gry", jako podmiotu podlegającego karze pieniężnej w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Przy ponownym rozpoznawaniu sprawy, organy zobowiązane będą – uwzględniając przedstawione powyżej uwagi – przeprowadzić postępowanie dowodowe, w ramach którego dokonają ponownie pełnej analizy materiału zgromadzonego w sprawie, m.in. umowy dzierżawy powierzchni użytkowej. Organy dokonają oceny stanu faktycznego w sposób wszechstronny - tj. z uwzględnieniem wszystkich okoliczności sprawy, a w razie konieczności - także po przeprowadzeniu uzupełniającego postępowania dowodowego. Organy ustalając, czy stronę skarżącą można uznać za osobę urządzającą gry hazardowe zobowiązane są wskazać także, jakie konkretnie czynności wykonywała strona skarżąca w zakresie związanym z automatem do gier Apex o numerze [...], a które to czynności pozwalają na uznanie, że podlega ona administracyjnej karze pieniężnej jako podmiot urządzający gry. Te wszystkie ww. elementy wraz z ich oceną prawną powinny zostać zawarte w uzasadnieniu decyzji, tak by uzasadnienie to spełniało wymogi normatywne wskazane w art. 210 § 1 - 4 O.p.

Organy ponownie rozpoznając sprawę zobowiązane będą uwzględnić powyższe wytyczne, jak również elementy pojęcia "urządzający gry" wynikającego z przepisów prawa, ww. rozważań Sądu, jak i ww. elementów tego pojęcia wskazanych w procesie stosowania prawa przez Naczelny Sąd Administracyjny i wojewódzkie sądy administracyjne. W szczególności organ zobowiązany będzie przeprowadzić, jak już wyżej zostało wskazane, postępowanie dowodowe – z zachowaniem wymogów wynikających m.in. z art. 122, art. 187 § 1 oraz art. 191 O.p. – co do roli strony skarżącej przy urządzaniu gier na automatach, a następnie podejmie próbę ustalenia, czy rola strony skarżącej obejmowała również aktywność - inną niż aktywność wynikająca z realizacji umowy dzierżawy, która to aktywność będzie mogła - zdaniem organu – stanowić podstawę do uznania zachowania strony skarżącej jako spełniającego normatywne przesłanki zawarte w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Mając powyższe na uwadze Sąd orzekł jak w punkcie 1 sentencji wyroku, działając na podstawie art. 145 § 1 pkt. 1 lit. "c" p.p.s.a. w zw. z art. 135 p.p.s.a., uchylił zaskarżoną decyzję oraz decyzję ją poprzedzającą. O kosztach postępowania, na podstawie art. 200 p.p.s.a. Sąd postanowił, jak w pkt 2 sentencji wyroku.

R.T.