Wyrok WSA w Krakowie, sygn. akt III SA/Kr 1389/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie
Data orzeczenia: 2017-02-14 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: uchylono zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą decyzję I instancji
Powołane przepisy: article: Art. 145 par. 1  pkt 1  lit. a  i c , art. 135 , art. 200, art. 205  par. 2
journal: Dz.U. 2016 poz 718
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity
article: Art. 122, art. 187
journal: Dz.U. 2015 poz 613
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - t.j.

SENTENCJA

|Sygn. akt III SA/Kr 1389/16 | [pic] W Y R O K W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ Dnia 14 lutego 2017 r., Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie, w składzie następującym:, Przewodniczący Sędzia: WSA Piotr Głowacki, Sędziowie: WSA Inga Gołowska (spr.), WSA Wiesław Kuśnierz, Protokolant st. sekretarz: Iwona Sadowska - Białka, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 lutego 2017 r., sprawy ze skargi P. K., na decyzję Dyrektora Izby Celnej, z dnia 23 sierpnia 2016 r. Nr [...], w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, , I. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję organu I instancji,, II. zasądza od Dyrektora Izby Celnej na rzecz skarżącego koszty postępowania w kwocie 6.257 zł (sześć tysięcy dwieście pięćdziesiąt, siedem złotych)., ,


UZASADNIENIE

I.

Zaskarżoną decyzją z 23 sierpnia 2016r. znak: [...] Dyrektor Izby Celnej utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego z [...] 2016r. nr [...] wymierzającą P. K. karę pieniężną w wysokości 48.000,00 zł za urządzanie gier na czterech automatach poza kasynem gry. W podstawie prawnej powołano art. 233§1 pkt 1 ustawy z 29 sierpnia 1997r. Ordynacja podatkowa (tekst jedn. Dz.U. z 2015r. póz. 613 ze zm. dalej- O.p.) w zw z art. 8 ustawy z 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (tekst jedn. Dz.U. z 2016r. poz. 471 dalej-u.g.h.).

Powyższa decyzja została wydana w następujących okolicznościach faktycznych:

Funkcjonariusze Urzędu Celnego w dniu 9 października 2014r., na podstawie art. 30 ust. 2 pkt 3 ustawy o Służbie Celnej, przeprowadzili kontrolę w lokalu Pizzeria "M" zlokalizowanym przy ul. W w N, w zakresie przestrzegania przepisów ustawy o grach hazardowych. Z ustaleń poczynionych w trakcie kontroli, zawartych w protokole nr [...] wynika, iż w kontrolowanym lokalu stwierdzono cztery automaty do gier: Hot Spot Platin nr [...], Hot Spot Platin nr [...], Hot Spot nr [...] i Hot Spot nr [...], które w chwili rozpoczęcia kontroli były włączone do sieci elektrycznej i gotowe do gry. Na podstawie art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej kontrolujący przeprowadzili eksperyment (grę kontrolną), w wyniku której ustalili, że na ww. automatach można prowadzić gry z naruszeniem przepisów ustawy o grach hazardowych.

Naczelnik Urzędu Celnego wszczął z urzędu postępowanie, po przeprowadzaniu którego decyzją z [...] 2016r. wymierzył P. K. karę pieniężną w wysokości 48.000,00 zł za urządzanie gier na czterech automatach poza kasynem gry.

W odwołaniu P. K. zarzucił naruszenie:

* art. 247§1 pkt 4 O.p. poprzez wydanie decyzji w przedmiocie kary pieniężnej,

pomimo iż w stosunku do odwołującego toczy się postępowanie karno-skarbowe za

to samo zachowanie, co może oznaczać ukaranie dwa razy za ten sam czyn;

* art. 210§4 O.p. poprzez brak wskazania w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji

przesłanek jakimi kierował się organ uznając, iż odwołujący urządzał gry na automatach poza kasynem gry,

art. 121 w zw z art. 124 O.p., poprzez prowadzenie postępowania w sposób nie budzący zaufania do organów podatkowych z uwagi na niewyjaśnienie stronie zasadności przesłanek którymi kierował się organ przy załatwieniu sprawy,

art. 122 w zw z art. 187 O.p. poprzez oparcie decyzji na niepełnym oraz niedostatecznie rozpatrzonym materiale dowodowym,

art. 124 O.p. poprzez niewyjaśnienie przesłanek, którymi kierował się organ wydając zaskarżoną decyzję,

art. 180 O.p. poprzez niedopuszczenie dowodów mających istotne znaczenie dla

sprawy i poprzestanie wyłączenie na eksperymencie funkcjonariuszy celnych,

art. 187§1 O.p. poprzez niedochowanie obowiązku zebrania całości materiału dowodowego oraz jego wyczerpującego rozpatrzenia,

art. 2a O.p. poprzez jego całkowite pominięcie i dokonanie interpretacji przepisów

budzących wątpliwość, na niekorzyść podatników,

art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 oraz art. 90 ust. 1 u.g.h., poprzez jego bezpodstawne zastosowanie i wymierzenie kary pieniężnej, pomimo że stan faktyczny w odniesieniu do odwołującego nie spełnia przesłanek jego zastosowania,

art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 w zw. z art. 6 ust. 4 u.g.h. polegające na nałożeniu kary

pieniężnej na osobę fizyczną prowadzącą działalność gospodarczą, w sytuacji gdy

karę pieniężną za urządzanie gry można orzec jedynie wobec podmiotu, który może

takie gry prowadzić, czyli spółki z ograniczoną odpowiedzialnością lub spółki akcyjnej, podczas gdy wobec osoby fizycznej art. 89 u.g.h. nie ma zastosowania, a co najwyżej można stosować przepis art. 107§1 kks.

Dyrektor Izby Celnej, w zaskarżonej decyzji wyjaśnił, że w przedmiotowej sprawie niesporne jest, iż zakwestionowane automaty do gier to urządzenia elektroniczne. Losowy charakter gier urządzanych na tych automatach potwierdziły eksperymenty przeprowadzone przez funkcjonariuszy celnych. W wyniku tych eksperymentów ustalono, że w zależności od wybranej gry, bębny automatów zatrzymywały się samoczynnie bez udziału grającego losowo tworząc układ symboli, na którą to konfigurację grający nie miał wpływu.

Na potwierdzenie prawidłowości stanowiska organu l instancji w kwestii ustalenia charakteru gier na przedmiotowych urządzeniach, Dyrektor Izby Celnej powołał się na wyroku sygn. akt: II SA/Ol 167/15 WSA w Olsztynie. Mając na uwadze zawartą w tym orzeczeniu wykładnię pojęć "element losowości" oraz "charakter losowy", Dyrektor Izby Celnej stwierdził, że organ pierwszej instancji prawidłowo ustalił istotę gier dostępnych na spornych automatach oraz dysponował wystarczającymi dowodami, pozwalającymi na stwierdzenie ich losowego charakteru. Z akt sprawy wynika nadto, że automaty wypłacały wygraną w gotówce (protokół kontroli, protokoły przesłuchania świadków). Bez wątpienia gry urządzane na spornych automatach miały również charakter komercyjny, tzn. były urządzane w celu osiągnięcia zysku i przynosiły właścicielowi urządzeń określone dochody, bowiem rozpoczęcie gry było uwarunkowane wpłatą określonej kwoty przez grającego.

Oceniając zebrane dowody, Dyrektor Izby Celnej podzielił stanowisko organu l instancji i uznał, że skontrolowane urządzenia spełniają wymogi do zakwalifikowania gier na nich prowadzonych za gry na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h. Bezsprzecznie również, gry na ww. automatach urządzane były poza kasynem gry, bowiem kontrolowany lokal nie posiada takiego statusu. Dyrektor Izby Celnej podzielił również stanowisko organu l instancji, co do uznania P. K. za urządzającego gry na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. W tym miejscu wyjaśniono, że w dniu 1 października 2014r. P. K. zawarł z firmą W Sp. z o.o. w organizacji, umowę najmu 4m2 powierzchni użytkowej swojego lokalu, w zamian za miesięczne wynagrodzenie w wysokości 400,00 zł płatne kwartalnie. W ramach tej umowy najemcy przysługiwało prawo do oddania -pod dowolnym tytułem prawnym i na warunkach oraz według jego uznania -przedmiotu najmu do korzystania osobom trzecim.

W dniu 9 października 2014r. w lokalu prowadzonym przez P. K. została przeprowadzona kontrola w trybie przepisów ustawy o Służbie Celnej. Podczas kontroli ujawniono cztery automaty, na których można urządzać gry w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych, co potwierdziły eksperymenty przeprowadzone przez funkcjonariuszy celnych. Z ustaleń poczynionych na podstawie zeznań P. K. oraz B. A. S., pracownicy lokalu obecnej w trakcie kontroli wynika, że P. K. stworzył odpowiednie warunki aby nielegalne gry mogły być prowadzone poprzez zapewnienie dostępu do zasilania oraz informowanie telefoniczne o "problemach z automatami" czy braku w nich pieniędzy przeznaczonych na realizację wygranych.

Organ uznał zatem, że P. K. sprawował czynny nadzór nad tymi automatami pomimo tego, że nie było to ujęte w zawartej umowie najmu. Organ zaznaczył, że pojęcia takie jak urządzanie gier czy urządzający gry, które występują w ustawie o grach hazardowych nie mają definicji ustawowej, co oznacza konieczność dokonania ich wykładni z uwzględnieniem językowego rozumienia. Powołując się na Słownik poprawnej polszczyzny - Wydawnictwo Naukowe PWN (Warszawa 1994), organ wskazał, że pojęcie urządzanie stanowi synonim takich pojęć jak utworzyć, uporządkować zagospodarować, zorganizować, przedsięwziąć, zrobić. W tym kontekście zwrot urządzanie gier obejmuje niewątpliwie podejmowanie działań, dotyczących zorganizowania przedsięwzięcia w zakresie gier na automatach. Organ podkreślił przy tym, że dla ustalenia zasadności wymierzenia kary pieniężnej istotne jest wyłącznie pozytywne stwierdzenie istnienia przesłanek obiektywnych, określonych przepisem art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. do których nie należą subiektywne odczucia urządzającego gry, czy też jego przekonanie o legalności podejmowanych działań.

W omawianym kontekście Dyrektor Izby Celnej wskazał, że posiada wiedzę, iż P. K. wielokrotnie wynajmował powierzchnię tego samego lokalu pod instalację automatów do gier, co zdaniem organu świadczy o działaniu świadomym i zarazem niezgodnym z prawem. Ponadto organ zaznaczył, że posiada wiedzę znaną z urzędu, że w lokalu przy ulicy W w N mieścił się legalny punkt gier na automatach o niskich wygranych prowadzony przez uprawniony podmiot na podstawie stosownego zezwolenia, do czasu jego wygaśnięcia tj. do 20 marca 2014r. Oczywiste jest zatem, że P. K. miał wiedzę, iż legalne urządzanie gier na automatach wymagało koncesji (zezwolenia). W ocenie organu P. K. wiedział, jako właściciel lokalu mieszczącego legalny punkt gier, również o warunkach legalnego urządzania gier na automatach, tj. weryfikacji przez funkcjonariuszy celnych (sprawdzeniu urzędowemu) lokalu gdzie eksploatowane są automaty do gier, udostępnieniu grającym regulaminu gier, zakazie reklamy hazardu, doraźnych kontrolach służb celnych. Jako osoba kierująca działalnością gastronomiczną w lokalu, w którym znajdował się punkt gry na automatach o niskich wygranych P. K. miał przecież, zgodnie z art. 142 ust. 1 u.g.h. obowiązek pisemnego powiadamiania właściwego ze względu na lokalizację lokalu naczelnika urzędu celnego o wstawieniu do lokalu automatu do gier -przed jego uruchomieniem. Poza tym miał niewątpliwie wiedzę o tym, że w legalnie działającym punkcie gier mogły być użytkowane maksymalnie trzy automaty. Mając powyższe na uwadze, zdaniem Dyrektora Izby Celnej działania P. K. świadczą o świadomej i zarazem niezgodnej z prawem współpracy z właścicielem automatów.

Nadto wskazano, że od momentu wygaśnięcia ww. zezwolenia (tj. 20 marca 2014r.) P. K. wielokrotnie wynajmował powierzchnię tego samego lokalu pod instalację automatów do gier, co dowiodły kontrole przeprowadzone przez funkcjonariuszy celnych w dniach: 9 października 2014r. (przedmiotowa, w której zatrzymano 4 automaty), 12 stycznia 2015r. (zatrzymano 7 automatów), 17 marca 2015. (zatrzymano 3 automaty), 20 czerwca 2015r. (zatrzymano 7 automatów), 25 września 2015r. (zatrzymano 4 automaty), 20 listopada 2015r. (zatrzymano 3 automaty), 10 lutego 2016r. (zatrzymano 2 automaty). Każda kontrola przeprowadzona w lokalu była zakończona protokołem, z którym P. K. był zapoznany, a więc miał wiedzę na temat braku legalności dla tego rodzaju działalności. Zdaniem organu takie działanie wyczerpuje znamiona definicji urządzania gier. Z procederu umożliwiania prowadzenia nielegalnych gier na automatach w swoim lokalu, odwołujący uczynił sobie stałe źródło dochodu. Taka aktywność, przejawiająca się w kontynuowaniu nielegalnego procederu, pomimo wiedzy i świadomości jego bezprawności, świadczy o jego współudziale w działalności sankcjonowanej przepisami ustawy o grach hazardowych. Niewątpliwie przedłożona przez firmę W sp. z o.o. w organizacji oferta była dla odwołującego na tyle atrakcyjna, że podjął ryzyko wejścia w spór z przedstawicielami służb odpowiedzialnych za zwalczanie nielegalnego hazardu. Z kolei lapidarność zapisów zawartej umowy najmu, zdaniem organu, jedynie potwierdza, że odwołujący wiedział, iż aby oddalić od siebie podejrzenie o uczestnictwo w nielegalnym procederze urządzania gier hazardowych należy zachować wszelkie pozory "niemieszania" się do żadnej aktywności związanej z automatami.

Organ odwoławczy, odnosząc się do pierwszego z podniesionych w odwołaniu zarzutów, tj. naruszenia art. 247§1 pkt 4 O.p. stwierdził, że jest on bezpodstawny. Wskazany przepis odnosi się do nadzwyczajnego trybu wzruszenia decyzji ostatecznej. W przedmiotowej sprawie organ l instancji wydając decyzję nie opierał się, a co więcej, nie mógł się oprzeć na przepisie art. 247§1 pkt 4 O.p., a decyzja Naczelnika Urzędu Celnego nie stała się ostateczna, ze względu na wniesienie od niej odwołania do Dyrektora Izby Celnej. Z uwagi na powołanie się przez odwołującego w uzasadnieniu odwołania na naruszenie art. 247§1 pkt 4 O.p. organ zaznaczył, że norma zawarta w art. 89 u.g.h. nie stanowi typowej sankcji karnej, lecz posiada znamiona wyłącznie kary administracyjnej.

Dyrektor Izby Celnej stanął na stanowisku, że postępowanie karne skarbowe jest postępowaniem odrębnym od postępowania administracyjnego. Wynik postępowania karnego skarbowego o czyn z art. 107 k.k.s. - tj. ustalenie czy został popełniony czyn zabroniony (przestępstwo, wykroczenie) polegający na urządzaniu gier na automatach wbrew przepisom ustawy lub warunkom koncesji lub zezwolenia i kto jest jego sprawcą, nie ma wpływu na postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry.

Dodatkowo organ wskazał, że w dniu 21 października 2015r. Trybunał Konstytucyjny wydał orzeczenie sygn. akt: P 32/12, w tej sprawie i uznał, że konstytucyjny zakaz ne bis in idem (nie można orzekać dwa razy w tej samej sprawie) nie stoi na przeszkodzie ustanowieniu przez ustawodawcę jednocześnie sankcji administracyjnej (kara pieniężna) i sankcji karnej (grzywna) za ten sam czyn polegający na urządzaniu gry bez koncesji na automatach poza kasynem gry. Państwo ma bowiem swobodę wyboru sankcji prawnych w celu zapewnienia ochrony konsumentów przed uzależnieniem od gry oraz zapobiegania przestępczości i oszustwom związanym z grami losowymi.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 122 w zw z art. 187 O.p. poprzez oparcie decyzji na niepełnym oraz niedostatecznie rozpatrzonym materiale dowodowym wyjaśniono, że organ podatkowy jest zobowiązany do zgromadzenia dowodów w takim zakresie, w jakim jest to niezbędne do ustalenia stanu faktycznego. Oznacza to, że jeżeli organ podatkowy, na podstawie zebranych w toku postępowania dowodów, może dokonać nie budzącego wątpliwości ustalenia stanu faktycznego, wówczas dalsze prowadzenie postępowania dowodowego nie jest zasadne. Dyrektor Izby Celnej stwierdził, że organ pierwszej instancji, dysponując dowodem w postaci eksperymentów, przeprowadzonych przez funkcjonariuszy celnych w sposób wystarczający ustalił losowy charakter gier prowadzonych na spornych urządzeniach, a zgromadzony w sprawie materiał dowodowy był wystarczający do stwierdzenia, że to P. K. był urządzającym gry na automatach.

Organ podkreślił, że stwierdzenie losowego charakteru gier na wskazanych urządzenia nie wymaga wiadomości specjalnych, gdyż kwestia ta jest na tyle oczywista, że każdy użytkujący automat może ją potwierdzić. Losowość gry jest bowiem jednym z "atutów" urządzenia dla gracza na 4ego typu automatach. Ten bowiem fakt pozwala na uczestniczenie w grze praktycznie każdej osobie niezależnie od jej sprawności manualnej czy posiadanej wiedzy. Zatem zebrany w sprawie materiał dowodowy, a w szczególności sporządzony na okoliczność dokonanej kontroli protokół jest zdaniem organu wystarczającym materiałem dowodowym w sprawie.

Organ odwoławczy nie podzielił także zarzutu opartego na twierdzeniu o niemożności nałożenia kary pieniężnej na podmiot, którego forma prawna wyklucza możliwość urządzania gier hazardowych. Przedsiębiorca chcąc legalnie prowadzić działalność gospodarczą o wskazanym profilu powinien zgodnie z zapisami ustawy o grach hazardowych posiadać koncesję na prowadzenie kasyna gry, co z kolei wiąże się z koniecznością uzyskania odpowiedniego statusu prawnego (spółka akcyjna lub spółka z ograniczoną odpowiedzialnością mająca siedzibę na terytorium RP), warunkującego możliwość starania się o koncesję. Oczywistym jest zatem, że osoba fizyczna nie - może uzyskać omawianej koncesji, co w żaden sposób nie prowadzi do twierdzenia wysnutego w odwołaniu, że kara pieniężna z art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 u.g.h. może zostać nałożona tylko na podmioty, o których mowa w art. 6 ust. 4 u.g.h. Przyjęcie takiego założenia prowadziłoby do absurdalnego wniosku, iż każda osoba fizyczna, czy też podmiot nie posiadający statusu spółki akcyjnej bądź spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w dowolnym miejscu i bez żadnych ograniczeń oraz sankcji z ustawy o grach hazardowych mogliby urządzać gry na automatach. Brak możliwości legalnego prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach przez osobę fizyczną nie oznacza automatycznie uprawnienia do nielegalnego prowadzenia działalności w tym zakresie.

II.

W skardze wniesionej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie P. K. zarzucił naruszenie następujących przepisów postępowania:

- art. 247§1 pkt 4 O.p. poprzez wydanie decyzji w przedmiocie kary pieniężnej,

pomimo, że w stosunku do skarżącego toczy się postępowanie karno-skarbowe

za to samo zachowanie, co oznacza ukaranie dwa razy za ten sam czyn,

* art. 210§4 O.p. poprzez brak wskazania w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji

przesłanek, jakimi kierował się organ uznając, że skarżący urządzał gry na

automatach poza kasynem gry,

* art. 121 w zw z art. 124 O.p. poprzez prowadzenie postępowania w sposób nie

budzący zaufania do organów podatkowych z uwagi na niewyjaśnienie stronie

zasadności przesłanek, którymi kierował się organ przy załatwianiu sprawy,

-art. 122 w zw z art. 187 O.p. poprzez oparcie decyzji na niepełnym oraz niedostatecznie rozpatrzonym materiale dowodowym,

-art. 124 O.p. poprzez niewyjaśnienie przesłanek, którymi kierował się organ wydając skarżoną decyzję,

- art. 180§1 O.p. poprzez niedopuszczenie dowodów mających istotne znaczenie

dla sprawy i poprzestanie wyłącznie na eksperymencie funkcjonariuszy celnych,

-art. 187§1 O.p. poprzez niedochowanie obowiązku zebrania całości materiału

dowodowego oraz jego wyczerpującego rozpatrzenia.

Skarżący zarzucił także naruszenie przepisów prawa materialnego tj.:

* art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 oraz art. 90 ust. 1 u.g.h. poprzez jego bezpodstawne zastosowanie i wymierzenie kary pieniężnej, pomimo że stan faktyczny w odniesieniu do skarżącego nie spełnia przesłanek jego zastosowania,

* art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 w zw z art. 6 ust. 4 u.g.h. polegające na nałożeniu kary pieniężnej na osobę fizyczną prowadząca działalność gospodarczą, w sytuacji gdy karę pieniężną za urządzanie gry można orzec jedynie wobec podmiotu, który może takie gry prowadzić czyli spółki z ograniczoną odpowiedzialnością lub spółki akcyjnej, podczas gdy wobec osoby art. 89 nie ma zastosowania, a co najwyżej można stosować przepis art. 107§1 kks.

Uzasadniając skargę skarżący podniósł, że zarówno na gruncie prawa karnego (w tym karno-skarbowego) jak i administracyjnego (podatkowego) niedopuszczalne jest dwukrotne rozstrzyganie tej samej sprawy, a także dwukrotne stosowanie sankcji finansowych za ten sam czyn. Tym samym wobec możliwego skazania skarżącego na karę grzywny nie można ponownie ukarać go karą pieniężną wymierzoną na podstawie ustawy o grach hazardowych. Na poparcie powyższego stanowisko skarżący powołał wyrok WSA w Warszawie z 14 listopada 2011 r. sygn. akt: VI SA/Wa 1539/11). Równocześnie, skarżący zarzucił, że zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt. 1 i 2 w zw. z art. 6 ust. 4 u.g.h. brak jest podstawy prawnej do nałożenia kary pieniężnej na osobę fizyczną prowadząca działalność gospodarczą, gdyż karę pieniężną za urządzanie gry na automatach można orzec jedynie wobec podmiotu, który może takie gry prowadzić czyli na spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością lub spółki akcyjną. W tym zakresie skarżący wskazał na wyrok WSA w Gdańsku sygn. akt: l SA/Gd 844/12. Skarżący zarzucił, że organy nie wykazały, jakimi dowodami kierowały się ustalając, że skarżący urządzał gry na automatach. Przytoczone w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji okoliczności prowadzą jednoznacznie do wniosku, że skarżący nigdy nie urządzał gier hazardowych, a jedynie podpisał umowę z pomiotem który zajmował się taką działalnością.

Wskazując powyższe skarżący wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji organu l instancji i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia oraz o zasądzenie kosztów postępowania.

Odpowiadając na skargę Dyrektor Izby Celnej wniósł o jej oddalenie, podtrzymując swoje dotychczasowe stanowisko.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie zważył, co następuje:

Sąd administracyjny w ramach kontroli działalności administracji publicznej, przewidzianej w art. 3 ustawy z 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2016r. poz. 718 ze zm. dalej-p.p.s.a.), uprawniony jest do badania czy przy wydaniu zaskarżonego aktu nie doszło do naruszenia przepisów prawa materialnego i przepisów postępowania, nie będąc przy tym związanym granicami skargi (art. 134 p.p.s.a.). Orzekanie - w myśl art. 135 p.p.s.a. - następuje w granicach sprawy będącej przedmiotem kontrolowanego postępowania administracyjnego, w której został wydany zaskarżony akt lub czynność i odbywa się z uwzględnieniem wówczas obowiązujących przepisów prawa.

Skarga zasługiwała na uwzględnienie.

W punkcie wyjścia należy przypomnieć, że organ jest zobowiązany do wyczerpującego zbadania wszelkich okoliczności faktycznych i prawnych związanych z określoną sprawą w celu odtworzenia jej rzeczywistego obrazu i uzyskania podstaw do trafnego zastosowania przepisu prawa materialnego, tym bardziej gdy z treści uchwały NSA z 13 czerwca 2016r. sygn. akt: II GPS 1/16 wynika, że celem nałożenia na urządzającego gry poza kasynem jest pozbawienie go dochodów z prowadzonej z naruszeniem ustawy o grach hazardowych działalności.

Za prawnie relewantne fakty podlegające ustaleniu w postępowaniu administracyjnym w sprawie nałożenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach niezgodnie z ustawą uznać należy fakt urządzania gier na automatach do gry, o których mowa w art. 2 ust. 3 lub ust. 5 u.g.h. oraz ten zasadniczy dla bytu omawianego deliktu administracyjnego fakt, że gra na automatach jest urządzana poza kasynem gry.

Postępowanie dowodowe stanowi poszukiwanie odpowiedzi, czy w określonym stanie faktycznym sytuacja strony podpada, czy też nie podpada pod hipotezę (a w konsekwencji i dyspozycję) określonej normy prawa materialnego. Nie budzi wątpliwości, że na organie ciąży obowiązek gromadzenia materiału dowodowego, jednak ustawodawca zastrzega, iż ma to być jedynie materiał niezbędny, istotny dla wyjaśnienia sprawy. W tej sytuacji zarzut błędu w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę rozstrzygnięcia poprzez pominięcie określonych dowodów jest tylko wówczas słuszny, gdy zasadność ocen i wniosków wyprowadzonych przez organ wydający rozstrzygnięcie nie odpowiada prawidłowości logicznego rozumowania (zob.: wyrok WSA w Gliwicach z 12 marca 2015r. sygn. akt: l SA/GI 970/14).

W ocenie Sądu w przedmiotowej sprawie uchybienie takie można organowi przypisać, gdyż w toku postępowania organy nie zebrały pełnego materiału dowodowego zgodnie z zasadami określonymi w art. 122, art. 187§1 O.p. co do osoby urządzającej gry.

Organy celne wskazały, że w dniu 1 października 2014r. P. K. i firma W Sp. z o.o. w organizacji, zawarły umowę najmu 4m2 powierzchni użytkowej lokalu Pizzerii "M" położonej przy ul. W w N będącej własnością P. K., w zamian za miesięczne wynagrodzenie w wysokości 400,00 zł płatne kwartalnie. W wyniku zawarcia umowy do lokalu gastronomicznego skarżącego, wstawiono cztery automaty do gier: Hot Spot Platin nr [...], Hot Spot Platin nr [...], Hot Spot nr [...] i Hot Spot nr [...].

W oparciu o treść powyższej umowy najmu części lokalu, organy celne wywiodły, że skarżący jest podmiotem urządzającym gry hazardowe na automatach poza kasynem gry, co skutkuje nałożeniem kary pieniężnej za ten delikt.

Działanie organu należy uznać za przedwczesne.

Zgodnie z treścią art. 4§1 pkt 3 K.s.h., spółka kapitałowa, w której wszystkie udziały należą do jednego wspólnika, jest spółką jednoosobową. W przedmiotowej sprawie poddanej osądowi, skarżący zawarł umowę najmu ze spółką z ograniczoną odpowiedzialnością w organizacji. Stan, w jakim znajduje się spółka w organizacji, oparty jest na podmiotowości prawnej, ale nie konstrukcji osobowości prawnej. Będzie on trwał do chwili wpisania do rejestru albo też gdy nastąpi odmowa wpisu do rejestru lub upłynie termin sześciomiesięczny do zgłoszenia. Spółka w organizacji stanowi więc pierwotną formę ustrojową, istniejącą w okresie od zawarcia umowy spółki do chwili wpisu spółki do rejestru, dopiero bowiem w tym momencie powstaje spółka właściwa. Nadmienić należy także, że spółka w organizacji może własnym działaniem nabywać prawa i zaciągać zobowiązania. Podmiot ten ma także wyraźnie przyznaną zdolność procesową - może pozywać inne podmioty, a także być pozywanym. Uprawnienia te oznaczają, że spółka w organizacja sama może być właścicielem przedmiotu wkładu, jaki przyszli jej udziałowcy wnoszą celem pokrycia udziałów. Podkreślenia wymaga, że spółka w organizacji nie jest tożsama ze spółką z ograniczoną odpowiedzialnością. Spółka z o.o. w organizacji jest z założenia przejściową, tymczasową postacią ustrojową wspomnianej spółek. Jest to odrębny od tej spółki byt prawny. Podmiotowość spółki w organizacji ma charakter samodzielny. Cechą tej spółki jest to, że poza zdolnością prawną maja inne atrybuty: zdolność do czynności prawnych (możliwość nabywania praw i zaciągania zobowiązań), zdolność sądową (mogą pozywać i być pozywane), działają pod własną (spółki) firmą. Art. 11§3 K.s.h. stanowi, że firma spółki kapitałowej w organizacji powinna zawierać dodatkowe oznaczenie w organizacji. Nadto, spółka ta jest wyodrębniona organizacyjnie i majątkowo. Maja też zdolność układową i upadłościową. Spółka taka może być aktywnym podmiotem prawa. Mogą one: otrzymać numer REGON, utworzyć rachunek bankowy, zatrudniać pracowników itp. Spółki w organizacji mogą nabywać na własność nieruchomości i inne prawa rzeczowe. Jednak istotą spółki w organizacji jest to, że nie jest ona jeszcze spółką właściwą.

Nie zawsze też nastąpi przemiana spółki w organizacji we właściwą, docelową formę ustrojową spółki kapitałowej wpisanej do rejestru, dysponującą osobowością.

prawną. Tak, np. w razie niedokonania zgłoszenia spółki z o.o. do sądu rejestrowego w terminie sześciu miesięcy od dnia zawarcia umowy (czyli od zawiązania) spółki, bądź też jeżeli postanowienie sądu odmawiające rejestracji stanie się prawomocne -następuje na podstawie art. 169 K.s.h. i to ex legę, skutek prawny rozwiązania umowy spółki z o.o. Zgodnie z art. 170 K.s.h. jeśli nie dojdzie do zawiązania właściwej spółki z ograniczoną odpowiedzialnością to przeprowadza się likwidację, którą prowadzi zarząd a jeśli spółka nie posiada zarządu to czyni to likwidator ustanowiony przez zgromadzenie wspólników lub sąd rejestrowy. Dopiero z dniem zatwierdzenia przez zgromadzenie wspólników sprawozdania likwidacyjnego spółka z o.o. w organizacji traci byt prawny (art. 170§4 K.s.h.).

Co istotne, zgodnie z art. 162 K.s.h., w spółce jednoosobowej w organizacji jedyny wspólnik nie ma prawa reprezentowania spółki, przy czym nie dotyczy to zgłoszenia spółki do sądu rejestrowego. Z przepisu art. 162 K.s.h. wynika więc całkowity zakaz reprezentacji jedynego wspólnika spółki jednoosobowej w organizacji. Nie może on reprezentować tej spółki ani jako pełnomocnik, ani jako członek zarządu jednoosobowego (por. J. A. Strzępka, Kodeks spółek handlowych Komentarz, Warszawa 2009, s. 338). Dyspozycja z art. 162 K.s.h. wchodzi w grę tylko wówczas, gdy jedyny wspólnik powołany został do pełnienia funkcji członka zarządu. W takiej właśnie sytuacji wspólnik nie ma prawa reprezentować spółki, jest więc zarządcą bez prawa reprezentowania spółki (por. S. Włodyka, Kodeksowe spółki atypowe, Warszawa 2004, s. 64). Wynika z tego, że zarząd może reprezentować jednoosobową spółkę z o.o. w organizacji, o ile jego jedynym członkiem nie jest jedyny wspólnik sp. z o.o. Nie będzie on uprawniony do jej reprezentowania do czasu wpisu jednoosobowej spółki z o.o. do rejestru (por. Z. Jara, Kodeks spółek handlowych. Komentarz, Warszawa 2014, s. 594). Innymi słowy, powołanie w jednoosobowej spółce jednoosobowego zarządu, w skład którego wchodzi tylko jedyny wspólnik prowadzi do tego, że spółka nie może dokonywać czynności prawnych z uwagi na braki w reprezentacji (por. M. Rodzynkiewicz, Kodeks spółek handlowych. Komentarz, Warszawa 2005, s. 251).

Dokonanie czynności prawnej przez jednego wspólnika w imieniu spółki w organizacji powoduje bezwzględną nieważność dokonanej czynności (art. 58 K.c.). Nieważność, o której mowa w art. 58 K.c. jest nieważnością bezwzględną, co oznacza, że taka czynność prawna nie wywołuje żadnych skutków w sferze cywilnoprawnej. Stan nieważności z uwagi na sprzeczność z ustawą powstaje z mocy samego prawa i datuje się od początku, tzn. od chwili dokonania czynności. Dodać również należy, że stan bezwzględnej nieważności czynności prawnej jest brany pod uwagę z urzędu przez organy stosujące prawo (por. post. SN z 19 grudnia 1984r. sygn. akt: III CRN 182/M, Lex nr 8663).

Zgodnie z powszechnie aprobowaną teorią organu należy uważać, że działanie osoby stanowiącej organ osoby prawnej jest działaniem samej tej osoby prawnej. Jeżeli zatem za tę osobę działał ktoś, kto nie był uprawniony do jej reprezentowania, to z punktu widzenia prawa do żadnego działania osoby prawnej w ogóle nie doszło, może zatem wejść w grę jedynie odpowiedzialność samej tej osoby, która w sposób nieuprawniony działał w imieniu organu.

Interpolując powyższe rozważania na grunt sprawy poddanej osądowi, wskazać należy, że organy celne nie zbadały czy na dzień zawarcia umowy najmu tj. 1 października 2014r. spółka W sp. z o.o. w organizacji dokonała zgłoszenia spółki z o.o. do sądu rejestrowego w terminie sześciu miesięcy od dnia zawarcia umowy (czyli od zawiązania) spółki względnie czy wydane zostało postanowienie sądu odmawiające rejestracji (postanowienie prawomocne). Organy prowadzące postępowanie nie poczyniły też ustaleń co do ewentualnego postępowania likwidacyjnego spółki W sp. z o.o. w organizacji.

Ponownie rozpoznając sprawę, organy dokonają ustaleń w powyższym zakresie. Ustalając istnienie bytu prawnego spółki W, organ powinien rozważyć zwrócenie się także do organów podatkowych o podanie informacji czy spółka ta jest czynnym podatnikiem. Po przeprowadzeniu postępowania dowodowego i zebraniu materiału dowodowego organ ustali podmiot urządzającym gry hazardowe na automatach poza kasynem gry w lokalu Pizzerii "M" położonej przy ul. W w N będącej własnością P. K. co skutkować będzie nałożeniem kary pieniężnej.

Mając powyższe na względzie Sąd na podstawie art. 145§1 pkt 1 lit. c ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi w zw z art. 122 i art. 187 O.p. uchylił zaskarżoną decyzję. Działając zaś na podstawie art. 135 p.p.s.a. Sąd orzekł o wyeliminowaniu z obrotu prawnego także decyzję organu l instancji gdyż było to niezbędne dla końcowego załatwienia sprawy, której dotyczyła skarga.

*.

O kosztach postępowania w sprawie orzeczono w myśl art. 200 i art. 205§2 p.p.s.a. Na kwotę 6.257,00 zł składa się zwrot uiszczonego wpisu od skargi w wysokości 1.440,00 zł opłatę za pełnomocnictwo w wysokości 17,00 zł oraz wynagrodzenie pełnomocnika adwokata w wysokości 4.800,00 zł określone na podstawie § rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 22 października 2015r. w sprawie opłat za czynności adwokackie (Dz. U z 2015r. poz. 1800).