Wyrok NSA, sygn. akt II OSK 2252/10
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2012-04-19 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6153 Warunki zabudowy  terenu
Hasła tematyczne: Planowanie przestrzenne
Skarżony organ: Samorządowe Kolegium Odwoławcze
Treść wyniku: Uchylono zaskarżony wyrok oraz decyzję organu administracji
Powołane przepisy: article: art. 145 par .1 pkt. 1 lit. a, art. 183, art. 188, art. 203 pkt 1
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
article: art. 61
journal: Dz.U. 2003 nr 80 poz 717
law: Ustawa z dnia 27 marca 2003 r. o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym

SENTENCJA

Dnia 19 kwietnia 2012 roku Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący: sędzia NSA Maria Czapska - Górnikiewicz sędzia NSA Paweł Miładowski sędzia del. NSA Tomasz Zbrojewski /spr./ Protokolant Mariusz Szufnara po rozpoznaniu w dniu 19 kwietnia 2012 roku na rozprawie w Izbie Ogólnoadministracyjnej sprawy ze skargi kasacyjnej J. K. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie z dnia 18 czerwca 2010 r. sygn. akt II SA/Kr 1564/09 w sprawie ze skargi J. K. na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego w Krakowie z dnia [...] sierpnia 2009 r. nr [...] w przedmiocie ustalenia warunków zabudowy 1. uchyla zaskarżony wyrok oraz decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego w Krakowie z dnia [...] sierpnia 2009 r. nr [...]; 2. zasądza od Samorządowego Kolegium Odwoławczego w Krakowie na rzecz J. K. kwotę 1200 (słownie: tysiąc dwieście) zł tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

II OSK 2252/10

U Z A S A D N I E N I E

Wyrokiem z dnia 18 czerwca 2010 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie oddalił skargę J. K. na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego w Krakowie z dnia [...] sierpnia 2009 r. w przedmiocie ustalenia warunków zabudowy.

W uzasadnieniu wyroku Sąd I instancji przyjął następujące okoliczności faktyczne i prawne:

Decyzją z dnia [...] kwietnia 2009 r., na wniosek E. S., Prezydent Miasta Krakowa ustalił warunki zabudowy dla budynku mieszkalnego wielorodzinnego z garażem podziemnym na działce nr [...]/2 obr. [...] K. wraz z budową wjazdu z działki nr [...] przy ul. R. i ul S. w Krakowie. Jak wynika z uzasadnienia decyzji inwestor dokonał wszelkich wymaganych przez prawo uzgodnień i uzyskał szereg potrzebnych opinii, zostały także spełnione wszelkie ustawowe przesłanki dla wydania pozytywnej decyzji.

W odwołaniu od powyższej decyzji J. K., właściciel działki nr [...]/1, wskazał, że nie spełnia ona warunków ustawy o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym (u.p.z.p.). Błędnie też wydano opinię Zarządu Infrastruktury Komunalnej i Transportu z dnia 10 lutego 2009 r., w wyniku której ustalono warunki zabudowy niezgodnie z ustawą o drogach publicznych oraz z rozporządzeniem Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 2 marca 1999 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogi publiczne i ich usytuowanie. Zdaniem odwołującego się projektowana inwestycja nie stanowi uzupełnienia istniejącej zabudowy działek sąsiednich dostępnych z tej samej drogi publicznej w zakresie funkcji, parametrów, cech, wskaźników kształtowania zabudowy, w tym gabarytów, formy architektonicznej obiektów budowlanych. Działki w bezpośrednim sąsiedztwie są zabudowane domami jednorodzinnymi parterowymi. Strona podniosła ponadto, że obiekty budowlane powinny być usytuowane w odległości od zewnętrznej krawędzi jezdni 6 - 15 m, a w szczególnie uzasadnionych przypadkach właściwy zarząd drogi może wyrazić zgodę na usytuowanie obiektu w odległości mniejszej niż określona - jednak to nie jest szczególnie uzasadniony przypadek do wyrażenia zgody.

Decyzją z dnia [...] sierpnia 2009 r. Samorządowe Kolegium Odwoławcze w Krakowie, działając na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 kpa, utrzymało w mocy zaskarżoną decyzję. Organ II instancji wskazał, że zastosowanie znajdują przepisy u.p.z.p. i rozporządzenia Ministra Infrastruktury w sprawie sposobu ustalenia wymagań dotyczących nowej zabudowy i zagospodarowania terenu w przypadku braku miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego. Zdaniem Kolegium z art. 61 ust. 1 u.p.z.p. wynika, że należy szeroko interpretować pojęcia działki sąsiedniej i kontynuacji funkcji zabudowy. Oznacza to, że działka sąsiednia nie oznacza wyłącznie najbliższego sąsiedztwa, lecz przymiot nieruchomości sąsiednich odnosi się również do nieruchomości niegraniczących ze sobą, lecz tworzących pewną całość urbanistyczną. Z analizy urbanistyczno-architektonicznej wynika, iż teren inwestycji znajduje się w obszarze, gdzie zlokalizowana jest zabudowa mieszkaniowa wielorodzinna. Kontekst obszaru od strony zachodniej stanowi zabudowa wielorodzinna 4-kondygnacyjna. Zabudowa jednorodzinna zawarta pomiędzy ulicami F. i S. stanowi enklawę zabudowy mieszkaniowej wśród zabudowy wielorodzinnej. Mając na względzie rodzaj inwestycji należało uznać, że funkcją zabudowy będzie zabudowa mieszkaniowa wielorodzinna. W ocenie Kolegium planowana zabudowa realizuje funkcję występującą w terenie analizowanym.

Kolegium wskazało ponadto, że pod pojęciem cech zabudowy i zagospodarowania terenu należy rozumieć w szczególności gabaryty, formę architektoniczną obiektów budowlanych, usytuowanie linii zabudowy oraz intensywność wykorzystania terenu, zaś działka sąsiednia to działka dostępna z tej samej drogi publicznej, która jest zabudowana w sposób pozwalający na określenie wymagań dotyczących nowej zabudowy w zakresie kontynuacji funkcji, parametrów, cech i wskaźników kształtowania zabudowy oraz zagospodarowania terenu, w tym gabarytów i formy architektonicznej obiektów budowlanych, linii zabudowy oraz intensywności wykorzystania terenu. W opinii Kolegium poszczególne wskaźniki zostały ustalone przy uwzględnieniu wskaźników występujących w obszarze analizowanym i na działkach sąsiednich. Z uwagi na kształt działki (wąski front) zasadnym było ustalenie szerokości jako wyniku przepisów regulujących odległość nowej zabudowy od krawędzi jezdni ulicy S. i projektowanej ulicy N.. W istocie bowiem takie ustalenie parametru w rozważnej sytuacji faktycznej czyni możliwym ustalenie, na etapie ubiegania się przez inwestora o pozwolenie na budowę, zgodności projektu budowlanego z ustaleniami decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu.

Odnosząc się do zarzutu ustalenia linii zabudowy w odległości 2m od krawędzi projektowanego ciągu pieszo jezdnego ul. S. organ II instancji wyjaśnił, że w zakresie obsługi komunikacyjnej uzyskano opinię zarządcy drogi. W decyzji znalazły się też warunki wynikające ze stosownych przepisów szczególnych dot. dróg publicznych, ochrony środowiska, dziedzictwa kulturowego i zabytków, odprowadzania wód, jakie inwestor winien spełnić, aby zrealizowane przedsięwzięcie inwestycyjne harmonijnie wpisywało się w istniejącą przestrzeń. Decyzja precyzuje w sposób właściwy wymagania w tym zakresie przy uwzględnieniu warunków wynikających ze stosownych opinii jednostek wyspecjalizowanych.

Reasumując Kolegium stwierdziło, że analiza całokształtu przeprowadzonego postępowania, a także ustalonych w decyzji parametrów doprowadziła do wniosku, że organ l instancji dokonał prawidłowej oceny istniejącego w obszarze analizowanym stanu zagospodarowania i na tej podstawie, uwzględniając zasady zachowania ładu przestrzennego oraz uwarunkowania prawne, orzekł w sprawie.

W skardze skierowanej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie J. K. podniósł zarzut naruszenia art. 61 ust. 1 pkt 5 u.p.z.p. przez nieuzyskanie zgody organu uprawnionego do zmiany kategorii ulicy S. w Krakowie (droga gminna) przez organ do tego uprawniony, czyli przez Radę Gminy. Opinię w tej sprawie wydał tylko Zarząd Infrastruktury Komunalnej i Transportu. Zdaniem skarżącego zaskarżona decyzja poprzez określenie parametrów planowanej inwestycji dopuszcza takie ich ukształtowanie, że ul. S. pozbawiona zostanie cech drogi gminnej.

W odpowiedzi na skargę Samorządowe Kolegium Odwoławcze w Krakowie wniosło o jej oddalenie. Organ wskazał, że na etapie wydawania warunków zabudowy nie rozstrzyga się w żaden sposób o charakterze drogi i jej przeznaczeniu i takiej mocy nie posiada także opinia zarządcy drogi wyrażana w trakcie postępowania. Decyzja wskazała tylko na dostęp terenu inwestycji do drogi publicznej, czyli do ul. S., nie ingeruje zaś w przebieg tej drogi.

Oddalając skargę Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie wyjaśnił, że art. 61 u.p.z.p. wprowadza łącznie katalog przesłanek, jakie powinny zostać spełnione dla wydania decyzji o warunkach zabudowy i wskazał, że przepis ten jest podstawowym punktem odniesienia dla analizy legalności wszelkich tego rodzaju decyzji. Dodatkowo, zdaniem Sądu, należało zbadać zachowanie przepisów rozporządzenia Ministra Infrastruktury w sprawie sposobu ustalania wymagań dotyczących nowej zabudowy i zagospodarowania terenu w przypadku braku miejscowego planu zagospodarowania.

Analizując rozpoznawaną sprawę Sąd I instancji doszedł do wniosku, że powołane wyżej przepisy zostały dochowane. Pierwszą z wspomnianych przesłanek jest spełnienie tzw. zasady dobrego sąsiedztwa, tzn. istnienie co najmniej jednej działki sąsiedniej, która jest dostępna z tej samej drogi publicznej i jest zabudowana w sposób pozwalający na kontynuację funkcji, parametrów, cech i wskaźników zabudowy oraz zagospodarowania terenu. Interpretacja pojęcia: "działka sąsiednia" nie powinna być przy tym dosłowna - w zwrocie tym nie chodzi tylko o działkę graniczącą z działką planowanej inwestycji, ale o działkę znajdującą się w tzw. obszarze analizowanym, o którym mowa w przepisach cyt. rozporządzenia, należącą wraz z tą działką do całości urbanistycznej. W zaskarżonej decyzji wskazano prawidłowo takie działki i tym samym wykazano, że teren inwestycji ma dostęp do drogi publicznej, co oznacza, że zadość uczyniono wymogom art. 61 ust. 1 pkt i pkt 2 u.p.z.p. Zrealizowane zostały również pozostałe punkty art. 61 ust. 1 u.p.z.p.

Z materiału zgromadzonego w sprawie i z treści zaskarżonej decyzji wynika ponadto, że organy obu instancji uwzględniły inne ważne elementy składające się na prawidłową decyzję o ustaleniu warunków zabudowy. Analiza urbanistyczno-architektoniczna, na której opiera się rozstrzygnięcie nie budzi zastrzeżeń i wskazuje przekonująco, że planowana inwestycja, jako zabudowa wielorodzinna, będzie zgodna z zabudową dominująca na terenie analizowanym. Wprawdzie na terenie tym występuje również zabudowa jednorodzinna, to jednak ustalone warunki nie czynią z planowanej inwestycji obiektu nieprzystającego do średnich gabarytów zabudowy. Materiał sprawy dowodzi również, że autorzy decyzji uzyskali wszystkie potrzebne uzgodnienia i opinie, o jakich mowa w art. 53 u.p.z.p., mającym zastosowanie także do ustalania warunków zabudowy, a inwestycja jest zgodna z przepisami odrębnymi, co - zgodnie z art. 56 u.p.z.p. -wyklucza wydanie decyzji odmownej.

Natomiast zdaniem Sądu zarzuty skargi, ograniczone wyłącznie do kwestii zgody na zmianę kategorii drogi publicznej, są nieuzasadnione. Zarząd Infrastruktury Komunalnej i Transportu jest zarządcą drogi, a więc organem upoważnionym do wydawania opinii w tej sprawie. Chodzi zresztą tylko o opinię uzgadniającą planowaną inwestycję i ani ten Zarząd, ani sama decyzja o ustaleniu warunków zabudowy nie mogą pozbawić drogi gminnej jej statusu - nie ma takiej możliwości prawnej i obawy skarżącego w tej sprawie są nieuzasadnione.

W skardze kasacyjnej, skierowanej do Naczelnego Sądu Administracyjnego J. K., reprezentowany przez pełnomocnika w osobie radcy prawnego, podniósł zarzut naruszenia prawa materialnego, tj.:

1) art. 61 § 1 pkt 1 u.p.z.p. w zw. z art. 43 ust. 2 ustawy o drogach publicznych poprzez dowolne i arbitralne zastosowanie przepisów, polegające na przyjęciu, że w rozpatrywanym stanie faktycznym występuje szczególnie uzasadniony przypadek przemawiający za zastosowaniem tych przepisów;

2) art. 61 § 1 pkt 5 u.p.z.p. w zw. z art. 10 ust. 1 ustawy o drogach publicznych przez naruszenie kompetencji do zmiany charakteru drogi publicznej z drogi gminnej na ciąg pieszo – jezdny;

3) art. 6 ust. 2 pkt 1 u.p.z.p. w zw. z § 2 pkt 7 a) rozporządzenia Ministra Infrastruktury w sprawie oznaczeń i nazewnictwa stosowanych w decyzji o ustaleniu lokalizacji celu publicznego oraz w decyzji o warunkach zabudowy w zw. z art. 2 ust. 1 ustawy o drogach publicznych poprzez pominięcie faktu, że przez ustalenie w decyzji o ustaleniu warunków zabudowy ulicy S. jako ciągu pieszo – jezdnego organ pozbawił właścicieli nieruchomości położonych przy ul. S. dostępu do drogi publicznej;

4) art. 61 ust. 1 pkt 5 u.p.z.p. w zw. z § 13 ust. 1 i 2 rozporządzenia Ministra Infrastruktury w sprawie warunków, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie poprzez ustalenie zbyt małej odległości planowanego budynku od istniejących już budynków z pomieszczeniami przeznaczonymi na pobyt ludzi, która to odległość nie zapewnia naturalnego oświetlenia tych pomieszczeń;

5) § 6 ust. 1 rozporządzenia Ministra Infrastruktury w sprawie sposobu ustalenia wymagań dotyczących nowej zabudowy i zagospodarowania terenu w przypadku braku miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego przez niewyznaczenie szerokości elewacji frontowej w decyzji o ustaleniu warunków zabudowy.

W uzasadnieniu skargi kasacyjnej jej autor wskazał m.in., że zgodnie z art. 43 ust. 1 ustawy o drogach publicznych minimalne odległości obiektów budowlanych od zewnętrznej krawędzi jezdni w przypadku drogi gminnej wynoszą 6m. W decyzji Prezydenta Miasta z dnia [...] sierpnia 2008 r. odległość ta została wskazana prawidłowo, jednak w decyzji Zarządu Infrastruktury i Komunikacji w Krakowie z dnia [...] grudnia 2008 r., stanowiącej zaopiniowanie koncepcji przebudowy ul. S., linia zabudowy na działce [...]/2 określona została w odległości 2m od krawędzi ul. S.. Skarżący przyznał, że zarządca drogi może wyrazić zgodę na usytuowanie budynku w mniejszej odległości w szczególnie uzasadnionych przypadkach. Jednak w rozpoznawanej sprawie brak jest jakiegokolwiek uzasadnionego przypadku zmniejszenia odległości budynku od drogi. Nie stanowi takiego uzasadnienia, przywoływany w zaskarżonej decyzji, fakt, że odległość od drogi budynków położonych po drugiej stronie ulicy S. również wynosi 2m. Zgodnie z § 4 ust. 2 rozporządzenia Ministra Infrastruktury w sprawie sposobu ustalenia wymagań dotyczących nowej zabudowy i zagospodarowania terenu w przypadku braku miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego w razie niezgodności istniejącej linii zabudowy z przepisami odrębnymi, linię zabudowy ustala się zgodnie z tymi przepisami. Usytuowanie budynków po przeciwnej stronie ulicy w odległości 2m od krawędzi jezdni nie stanowi przesłanki do zmniejszenia odległości na działce nr [...]/2. Skarżący zwrócił uwagę, że Zarząd Infrastruktury Komunalnej i Transportu w decyzji z dnia [...] grudnia 2008 r. pozytywnie zaopiniował przebudowę ulicy S. na ciąg pieszo – jezdny o szerokości 5,5m. Wymiary te nie spełniają warunków drogi gminnej, o których mowa w § 7 ust. 1 rozporządzenia w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogi publiczne i ich usytuowanie. Szerokość ulicy w liniach rozgraniczających powinna być nie mniejsza niż 12m dla drogi lokalnej i 10m dla drogi dojazdowej. Umożliwienie lokalizacji budynku w odległości 2m od krawędzi jezdni spowoduje także, że w przyszłości nie będzie możliwa przebudowa tej drogi tak, aby spełniała wymogi drogi gminnej, a w praktyce mieszkańcy nieruchomości położonych przy ul. S. pozbawieni zostaną dostępu do drogi publicznej.

Powołując takie zarzuty w ramach podstawy kasacyjnej, o której mowa w art. 174 pkt 1 p.p.s.a., autor skargi kasacyjnej wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania przez Sąd I instancji, a także o zasądzenie kosztów postępowania według norm prawem przepisanych.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną E. S. wniosła o jej oddalenie.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Stosownie do art. 183 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn.: Dz.U. z 2012 r., poz. 270) - zwanej dalej p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej z urzędu biorąc pod uwagę jedynie nieważność postępowania. W niniejszej sprawie żadna z przesłanek wymienionych w art. 183 § 2 p.p.s.a. nie wystąpiła, stąd też kontrola instancyjna ograniczyła się jedynie do zbadania zasadności zarzutów podniesionych w skardze kasacyjnej, a poza kontrolą pozostała natomiast zgodność orzeczenia z innymi przepisami prawa.

Skarga kasacyjna ma częściowo usprawiedliwione podstawy i dlatego podlega uwzględnieniu.

Przystępując do rozważań w rozpoznawanej sprawie w pierwszej kolejności należy wskazać, iż przesłanki wydania decyzji o warunkach zabudowy dla terenu, na którym nie obowiązuje miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego określone zostały przez ustawodawcę w art. 61 ust. 1 ustawy z dnia 27 marca 2003 r. o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym (Dz.U.Nr 80, poz. 717 z późn. zm.). W świetle tych przepisów ustalenie warunków zabudowy dla konkretnej inwestycji jest możliwe jedynie w przypadku łącznego spełnienia następujących warunków:

1) co najmniej jedna działka sąsiednia, dostępna z tej samej drogi publicznej, jest zabudowana w sposób pozwalający na określenie wymagań dotyczących nowej zabudowy w zakresie kontynuacji funkcji, parametrów, cech i wskaźników kształtowania zabudowy oraz zagospodarowania terenu, w tym gabarytów i formy architektonicznej obiektów budowlanych, linii zabudowy oraz intensywności wykorzystania terenu;

2) teren ma dostęp do drogi publicznej;

3) istniejące lub projektowane uzbrojenie terenu, z uwzględnieniem ust. 5, jest wystarczające dla zamierzenia budowlanego;

4) teren nie wymaga uzyskania zgody na zmianę przeznaczenia gruntów rolnych i leśnych na cele nierolnicze i nieleśne albo jest objęty zgodą uzyskaną przy sporządzaniu miejscowych planów, które utraciły moc na podstawie art. 67 ustawy, o której mowa w art. 88 ust. 1;

5) decyzja jest zgodna z przepisami odrębnymi.

Stwierdzenie przez właściwy organ, czy wymienione wyżej przesłanki faktycznie zostały spełnione wiąże się z koniecznością przeprowadzenia analizy urbanistycznej zgodnie z zasadami określonymi szczegółowo w przepisach rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 26 sierpnia 2003 r. w sprawie sposobu ustalania wymagań dotyczących nowej zabudowy i zagospodarowania terenu w przypadku braku miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego (Dz.U.Nr 164, poz.1588). Rozporządzenie to określa również sposób ustalania w decyzji o warunkach zabudowy wymagań dotyczących nowej zabudowy i zagospodarowania terenu, tym m.in. wymagań dotyczących ustalania szerokości elewacji frontowej.

I tak zgodnie z § 6 ust. 1 i ust. 2 w/w rozporządzenia szerokość elewacji frontowej, znajdującej się od strony frontu działki, wyznacza się dla nowej zabudowy na podstawie średniej szerokości elewacji frontowych istniejącej zabudowy na działkach w obszarze analizowanym, z tolerancją do 20%, aczkolwiek dopuszczalne jest wyznaczenie innej szerokości elewacji frontowej, jeśli wynika to z analizy funkcji i cech zabudowy i zagospodarowania terenu.

Analiza powyższych przepisów daje podstawy do twierdzenia, iż wydając decyzję w przedmiocie ustalenia warunków zabudowy dla określonej inwestycji nie ma możliwości odstąpienia od wymogu wskazania konkretnych parametrów dotyczących nowej zabudowy. Tymczasem w okolicznościach rozpoznawanej sprawy organ administracji nie wypełnił obowiązku, o którym mowa w § 6 rozporządzenia. Decyzja o ustaleniu warunków zabudowy uzależnia szerokość elewacji frontowej od parametrów dróg (ulic S. i N.) "z uwagi na geometrię działki (wąski front)", co nie znajduje usprawiedliwienia w treści obowiązujących przepisów. Przepisy art. 61 ust. 1 u.p.z.p. oraz rozporządzenia w sprawie sposobu ustalania wymagań dotyczących nowej zabudowy i zagospodarowania terenu w przypadku braku miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego nakładają na organ administracji obowiązek określenia wymagań zabudowy rozumianych jako konkretne parametry tej zabudowy i odnoszących się do zabudowy już istniejącej. W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego odwołanie się przy ustalaniu szerokości elewacji frontowej do szerokości nieistniejących dróg należy uznać za wadliwe. W konsekwencji zaś zasadnym jest zarzut skargi kasacyjnej naruszenia § 6 ust. 1 rozporządzenia w sprawie sposobu ustalania wymagań dotyczących nowej zabudowy i zagospodarowania terenu w przypadku braku miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego. Powyższe stało się podstawą do uchylenia nie tylko zaskarżonego wyroku, ale również decyzji Samorządowego Kolegium Odwoławczego w Krakowie z dnia [...] sierpnia 2009 r. Natomiast podkreślenia wymaga, iż Naczelny Sąd Administracyjny nie stwierdził potrzeby uchylenia decyzji organu I instancji, jako że w ocenie Sądu w ramach kompetencji wynikających z art. 138 § 1 pkt 2 kpa organ odwoławczy, bez naruszenia zasady dwuinstancyjności, jest uprawniony do usunięcia wskazanej wadliwości i ustalenia szerokości elewacji frontowej zgodnie § 6 rozporządzenia.

Odnosząc się natomiast do pozostałych zarzutów skargi kasacyjnej należy stwierdzić, iż są one nieuzasadnione.

Autor skargi kasacyjnej podniósł zarzut naruszenia art. 61 § 1 pkt 1 u.p.z.p. w zw. z art. 43 ust. 2 ustawy o drogach publicznych poprzez przyjęcie, że w rozpatrywanym stanie faktycznym występuje szczególnie uzasadniony przypadek przemawiający za zastosowaniem tych przepisów.

Przepis art. 43 ust. 1 ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (tekst jedn.: Dz.U. z 2007 r. Nr 19, poz. 115 z późn. zm.) wskazuje odległości, w jakich powinny być usytuowane obiekty budowlane od zewnętrznej krawędzi jezdni. W przypadku drogi gminnej odległość ta została określona na 6 metrów. Jednakże ustawodawca w art. 43 ust. 2 ustawy o drogach publicznych przewidział możliwość wprowadzenia odstępstwa od wymienionych w ust. 1 odległości. Mianowicie w szczególnie uzasadnionych przypadkach, za zgodą zarządcy drogi, obiekt budowlany może być usytuowany przy drodze w odległości mniejszej niż określone w ust. 1. O ile jednak podzielić należy pogląd autora skargi kasacyjnej, iż takiego uzasadnienia nie można wywodzić wyłącznie z faktu, że zabudowa po drugiej stronie drogi jest zbliżona do krawędzi jezdni, to jednak argumenty przedstawione przez stronę skarżącą nie są trafne. Skarżący kasacyjnie zarzuca brak uzasadnienia decyzji Zarządu Infrastruktury i Komunikacji w Krakowie z dnia [...] grudnia 2008 r. w sprawie wyrażenia zgody na zmniejszenie odległości budynku od drogi, powołując się na wymogi art. 107 kpa. Analiza przepisów ustawy o drogach publicznych wskazuje jednak, iż z jednej strony wyrażenie zgody na usytuowanie obiektu budowlanego w mniejszej odległości od zewnętrznej krawędzi jezdni musi wynikać ze szczególnie uzasadnionych okoliczności, z drugiej zaś – nie wymaga formalnego uzasadnienia. W tym miejscu zauważyć bowiem wypada, że wyrażenie zgody na odstępstwo odbywa się przy odpowiednim zastosowaniu art. 38 ust. 3 ustawy o drogach, zgodnie z którym wyrażenie zgody następuje w terminie 14 dni od dnia wystąpienia z wnioskiem o taką zgodę, a niezajęcie stanowiska w tym terminie uznaje się za wyrażenie zgody. Jedynie odmowa wyrażenia zgody przybiera postać decyzji administracyjnej. Skoro zatem ustawodawca nie nałożył na zarządcę drogi obowiązku wyrażenia zgody w formie decyzji, przyjmując koncepcję "milczącej zgody", to należy uznać, iż nieskuteczne jest zarzucanie braku dostatecznego uzasadnienia decyzji, która została wydana.

Jeżeli chodzi o zarzut naruszenia art. 61 § 1 pkt 5 u.p.z.p. w zw. z art. 10 ust. 1 ustawy o drogach publicznych przez naruszenie kompetencji do zmiany statusu drogi publicznej z drogi gminnej na ciąg pieszo – jezdny, to jest on chybiony. Nie ulega wątpliwości, iż zgodnie z art. 10 ust. 1 ustawy o drogach publicznych organem właściwym do pozbawienia drogi dotychczasowej kategorii jest organ właściwy do zaliczenia jej do tej kategorii. W przypadku drogi gminnej (a taką jest ulica S.), w myśl art. 7 ust. 2 ustawy o drogach publicznych, nadanie takiej kategorii następuje w drodze uchwały rady gminy. W okolicznościach rozpoznawanej sprawy nie sposób jednak stwierdzić, aby planowana inwestycja wiązała się ze zmianą kategorii ulicy S., gdyż decyzja o ustaleniu warunków zabudowy nie przewiduje utraty przez tę drogę statusu drogi gminnej. Ewentualna przebudowa ulicy i jej przekształcenie w ciąg pieszo – jezdny nie spowoduje pozbawienia sąsiednich nieruchomości dostępu do drogi publicznej, gdyż ulica S. nie została pozbawiona kategorii drogi gminnej ani zamknięta dla ruchu, a zatem nie dojdzie do naruszenia interesów osób trzecich. W konsekwencji nie może być uznany za zasadny zgłoszony przez autora skargi kasacyjnej zarzut naruszenia art. 6 ust. 2 pkt 1 u.p.z.p. w zw. z § 2 pkt 7 lit. a) rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 26 sierpnia 2003 r. w sprawie oznaczeń i nazewnictwa stosowanych w decyzji o ustaleniu lokalizacji celu publicznego oraz w decyzji o warunkach zabudowy (Dz.U.Nr 164, poz. 1589) w zw. z art. 2 ust. 1 ustawy o drogach publicznych.

Jeżeli chodzi natomiast o kwestię ewentualnego zacienienia nieruchomości sąsiednich i związany z tym zarzut naruszenia art. 61 ust. 1 pkt 5 u.p.z.p. w zw. z § 13 ust. 1 i 2 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz.U.Nr 75, poz. 690 z późn. zm.), to wyjaśnienia wymaga, iż zagadnienia nasłonecznienia budynków uregulowane zostały w przepisach technicznych, które nie stanowią przepisów odrębnych w rozumieniu art. 61 ust. 1 pkt 5 u.p.z.p. Zgodność przedstawionego projektu budowlanego z wymaganiami technicznymi podlega ocenie dopiero na etapie postępowania o zatwierdzenie projektu budowlanego i wydania pozwolenia na budowę.

Mając powyższe na uwadze, Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 188 w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a. orzekł jak w pkt 1 sentencji. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 203 pkt 1 p.p.s.a. jak w pkt 2 sentencji.