Wyrok WSA w Gorzowie Wlkp., sygn. akt II SA/Go 465/12
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wlkp.
Data orzeczenia: 2012-09-20 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 211 ust. 1 pkt 2
journal: Dz.U. 2005 nr 249 poz 2104
law: Ustawa z dnia 30 czerwca 2005 r. o finansach publicznych
article: art. 113
journal: Dz.U. 2009 nr 157 poz 1241
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. Przepisy wprowadzające ustawę o finansach publicznych.
article: art. 207 ust. 1 pkt 2 ust 9
journal: Dz.U. 2009 nr 157 poz 1240
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych.
article: art. 7 ust. 1, art. 22, art. 23
journal: Dz.U. 2007 nr 223 poz 1655
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity
article: art. 151
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
journal: Dz.U.UE.L 2006 nr 210 poz 25  art. 2, art. 60, art. 98
law: ROZPORZĄDZENIE RADY (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu  Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wielkopolskim w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Maria Bohdanowicz Sędziowie Sędzia WSA Jacek Jaśkiewicz Sędzia WSA Marek Szumilas (spr.) Protokolant sekr. sąd. Elżbieta Dzięcielewska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 września 2012 r. sprawy ze skargi Samodzielnego Publicznego Szpitala na decyzję Zarządu Województwa z dnia [...] r., nr [...] w przedmiocie zwrotu dofinansowania oddala skargę.


UZASADNIENIE

Zarząd Województwa wydał w dniu [...] stycznia 2012 r. decyzję nr [...] r. na podstawie art. 41 ust. 2 pkt 4 ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa (Dz. U. z 2001 r. Nr 142, poz. 1590 ze zm.), art. 211 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 30 czerwca 2005 r. o finansach publicznych (Dz. U. Nr 249, poz. 2104 ze zm.), art. 113 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. Przepisy wprowadzające ustawę o finansach publicznych (Dz. U. Nr 157, poz. 1241 ze zm.), art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. Nr 157, poz. 1240 ze zm.) ‘w sprawie zwrotu przez Samodzielny Publiczny Szpital [...] (zwanego w skrócie Szpitalem) dofinansowania wynikającego z umowy o dofinansowanie Projektu nr [...] "Zakup [...]" w wysokości: 1. 27 970,81 zł wraz z odsetkami określonymi jak dla zaległości podatkowych od 20 października 2009 r. do dnia dokonania zwrotu oraz 2. kwoty 35 353,04 zł wraz z odsetkami określonymi jak dla zaległości podatkowych liczonymi od dnia 2 czerwca 2010 r. do dnia dokonania zwrotu. Organ zobowiązał stronę do dokonania w terminie 14 dni zwrotu kwoty określonej w pkt 1 na rachunek bankowy Zarządu Województwa i kwoty określonej w pkt 2 na rachunek bankowy Ministerstwa Finansów.

Decyzja wydana została w następującym stanie faktycznym:

Uchwałą nr [...] z dnia [...] maja 2009 r. w sprawie dofinansowania projektów ujętych w Indykatywnym Planie Inwestycyjnym Regionalnego Programu Operacyjnego na lata 2007-2013, Zarząd Województwa przyjął do dofinansowania projekt Szpitala pn. "Zakup [...]".

W dniu [...] września 2009 r. Szpital podpisał umowę o dofinansowanie nr [...] pn. "Zakup [...]" (następnie aneksowaną w dniu [...] maja 2010 r.). Beneficjent wnioskiem o płatność nr [...] w dniu [...] października 2009r. otrzymał dofinansowanie w formie zaliczki w kwocie 1.231 124 zł. W dniu [...] czerwca 2010 r. Beneficjent otrzymał dofinansowanie w formie refundacji w wysokości 64 797,04 zł.

W wyniku audytu systemu zarządzania i kontroli Regionalnego Programu Operacyjnego (dalej zwanej w skrócie RPO), przeprowadzonego w terminie od października 2010 r. do stycznia 2011 r. przez Generalnego Inspektora Kontroli Skarbowej, pełniącego funkcję Instytucji Audytowej, wykonującego zadania za pośrednictwem Departamentu Ochrony Interesów Finansowych Unii Europejskiej w Ministerstwie Finansów oraz 16 urzędów kontroli skarbowej, została wykryta nieprawidłowość w zakresie przeprowadzonego przez Szpital przetargu nieograniczonego na dostawę [...], naruszającego przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych.

W dniu 30 maja 2011 r. do Zarządu Województwa wypłynęło pismo Departamentu Ochrony interesów Finansowych Unii Europejskiej Ministerstwa Finansów przekazujące Sprawozdanie wstępne z audytu systemu zarządzania i kontroli RPO na lata 2007-2013. W pkt. 3.1.4.3. w/w sprawozdania Instytucja Audytowa stwierdziła, iż w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (zwanej dalej SIWZ) zawarto zapisy, z których wynika, że niektóre warunki uczestnictwa w przetargu powinny zostać spełnione przez poszczególnych (co najmniej jednego) członków konsorcjum. Powyższe uznała Instytucja Audytowa za sprzeczne z ideą tworzenia konsorcjum tj. połączenia ze sobą środków poszczególnych członków konsorcjum, tak aby mogli wspólnie spełnić kryteria uczestnictwa w przetargu, gdyż wszyscy członkowie konsorcjum powinni być oceniani łącznie.

Instytucja Zarządzająca RPO w wyniku ponownej oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie oraz oceny dokumentacji zebranej podczas kontroli na miejscu, a także w wyniku przeprowadzonej dodatkowej korespondencji z Zamawiającym, potwierdziła wystąpienie nieprawidłowości dostrzeżonej przez Instytucję Audytową.

W tej sytuacji w związku z naliczeniem korekty finansowej Beneficjent został wezwany pismem nr [...] z dnia [...] czerwca 2011 r. do dokonania zwrotu dofinansowania odpowiadającego naliczonej korekcie finansowej w wysokości 63 323,85 zł wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowej. Skarżący został poinformowany o konieczności dokonania zwrotu środków w terminie 14 dni kalendarzowych od otrzymania pisma.

W związku z niedokonaniem ww. zwrotu dofinansowania, w dniu [...] października 2011 r. Zarząd Województwa podjął Uchwałę nr [...] w sprawie wszczęcia z urzędu postępowania administracyjnego w sprawie zwrotu dofinansowania wynikającego z umowy o dofinansowanie Projektu nr [...] "Zakup [...]".

Pismem z dnia [...] listopada 2011 r. strona wniosła uwagi, wyjaśnienia do toczącego się postępowania administracyjnego, m.in. zastrzeżenia nieudowodnienia prawdopodobieństwa powstania szkody w budżecie RPO, braku uwzględnienia argumentów przekazywanych przez Zamawiającego, błędnego interpretowania stanu faktycznego. Ponadto Beneficjent podniósł argument braku oprotestowania zapisów zawartych w SIWZ oraz wskazał, iż w postępowaniu wzięła udział większa liczba wykonawców (w tym jedno konsorcjum) wskazując dostawców z rynku polskiego.

W uzasadnieniu decyzji z dnia [...] stycznia 2012 r. organ wskazał na treść art. 211 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 30 czerwca 2005 r. o finansach publicznych oraz art. 184 ust. 1 i art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych, regulujących zagadnienie zwrotu przez Beneficjenta środków przeznaczonych na finansowanie programów i projektów w sytuacji wykorzystania ich z naruszeniem przepisów prawa.

Następnie organ przywołał treść poszczególnych postanowień umowy o dofinansowanie będącej podstawą dofinansowania, w tym § 6 ust. 1 i 2 aneksu do umowy o dofinansowanie, w którym stwierdzono, że jeżeli Beneficjent wykorzystał całość tub część dofinansowania niezgodnie z przeznaczeniem, bez zachowania obowiązujących procedur lub pobrał całość lub część dofinansowania w sposób nienależny albo w nadmiernej wysokości, wówczas Instytucja Zarządzająca RPO wzywa Beneficjenta do wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnych płatności lub do dobrowolnego zwrotu tych środków wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, w terminie 14 dni od doręczenia wezwania, na rachunek wskazany przez Instytucję Zarządzającą RPO (ust.1). Po bezskutecznym upływie terminu, o którym mowa w ust 1, Instytucja Zarządzająca RPO wydaje decyzję określającą kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki oraz sposób zwrotu środków (ust. 2).

W myśl § 8 ust. 1w/w umowy Beneficjent zobowiązał się do stosowania przepisów o zamówieniach publicznych w zakresie, w jakim ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2007 r. Nr 223 poz. 1655 ze zm.) ma zastosowanie do Beneficjenta i Projektu.

Zgodnie zaś z § 17 pkt 8 cyt. umowy w sprawach nieuregulowanych niniejszą umową zastosowanie mają w szczególności Wytyczne Instytucji Zarządzającej RPO w sprawie obliczania korekt finansowych wynikających z naruszeń Prawa Zamówień Publicznych w ramach projektów realizowanych przez Beneficjentów Regionalnego Programu Operacyjnego na lata 2007-2013 przyjęte Uchwałą Nr [...] Zarządu Województwa z dnia [...] sierpnia 2008 r. zmienioną uchwałami Nr [...] z dnia [...] czerwca 2010 r. i uchwałą nr [...] z dnia [...] czerwca 2011 r.

Organ podał, iż Szpital wszczął w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie na dostawę [...]. W ogłoszeniu opublikowanym w Urzędzie Oficjalnych Publikacji WE w dniu 15 stycznia 2009 r. oraz w SIWZ Szpital zawarł zapisy, z których wynika, iż warunki uczestnictwa w przetargu w określonym zakresie tj. posiadania niezbędnego doświadczenia oraz znajdowania się w sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia muszą być spełnione przez co najmniej jednego członka konsorcjum, co jest niezgodne z art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych.

Organ zauważył, iż Zamawiający w zakresie warunku II dysponowania niezbędną wiedzą i doświadczeniem wskazał w ogłoszeniu o zamówieniu i SIWZ, iż o udzielenie zamówienia ubiegać się mogą wykonawcy, którzy w okresie ostatnich trzech lat od daty wszczęcia postępowania, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie, zrealizowali minimum jedną dostawę odpowiadającą swoim rodzajem i wartością dostawom stanowiącym przedmiot zamówienia. Na potwierdzenie powyższego warunku wykonawcy zobowiązani byli załączyć wykaz wykonanych dostaw wraz z dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie (zał. 5 do oferty). W zakresie warunku III, znajdowania się w sytuacji ekonomicznej i finansowej wskazał w ogłoszeniu o zamówieniu i SIWZ, iż o udzielenie zamówienia ubiegać się mogą wykonawcy, którzy znajdują się w sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia. Wykonawcy powinni wykazać się, iż posiadają środki finansowe lub zdolność kredytową w wysokości nie mniejszej niż 5 % oferowanej wartości brutto. Na potwierdzenie powyższego warunku wykonawcy zobowiązani byli załączyć informację z banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo - kredytowej (załącznik 6 do oferty). W pkt. 10 SIWZ ppkt. 3 lit. a), Zamawiający wskazał, iż w przypadku składania oferty przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia na podstawie art. 23 ustawy żądane w SIWZ dokumenty podmiotowe w tym zał. 5 i 6 do oferty powinny być załączone przez każdego wspólnika oferty, wspólnej. W ppkt 3 lit. b) wskazano, iż w zakresie pozostałych warunków udziału w postępowaniu wymagane jest aby zostało udokumentowane że co najmniej jeden z wykonawców spełnia ten warunek.

Jak podał organ w dniu [...] lutego 2009 r. w Modyfikacji treści SIWZ Zamawiający przedstawił nowy wykaz oświadczeń lub dokumentów jakie mają dostarczyć wykonawcy wraz z ofertą w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału. Zamawiający dokonał modyfikacji treści pkt. 10 ppkt. 3 lit. a) SIWZ, w którym wyłączył z obowiązku udokumentowania spełnienia warunku udziału w postępowaniu, w zakresie dysponowania niezbędną wiedzą i doświadczeniem oraz znajdowania się w sytuacji ekonomicznej i finansowej przez każdego ze wspólników oferty wspólnej załączenia do oferty dokumentów potwierdzających. Jednak jak wskazał organ Zamawiający dokonując w/w modyfikacji nie dokonał zmiany zapisów pkt 10 SIWZ ppkt 3 b. Po dokonaniu modyfikacji dotyczy to bowiem warunku posiadania wiedzy i doświadczenia oraz znajdowania się w sytuacji finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia. Organ wskazał, iż Zamawiający w prowadzonej dodatkowej korespondencji z IZ RPO wyjaśnił, iż "nie zmieniono treści pkt. 10 ppkt 3b) SIWZ ponieważ treść tegoż punktu jest całkowicie poprawna". W uzasadnieniu Zamawiający wskazał, iż "treść pkt, 10 ppkt. 3bj SIWZ oznacza, że (...) wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie - potwierdzając spełnienie warunków udziału w postępowaniu (...) i art. 22 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, winni udokumentować, że co najmniej jeden z wykonawców spełnia postawiony warunek. Zamawiający podkreślił, iż warunki udziału w postępowaniu postawione w SIWZ, a dotyczące znajdowania się w sytuacji ekonomicznej i finansowej umożliwiającej realizację zamówienia, winny być spełnione przez co najmniej jednego Wykonawcę (czyli jednego lub więcej) składającego ofertę wspólną.

IZ RPO stwierdziła, iż takie określenie warunków jest sprzeczne z ideą tworzenia konsorcjum tj. połączenia ze sobą środków poszczególnych członków konsorcjum tak aby mogli wspólnie spełnić kryteria uczestnictwa w postępowaniu o udzielenie zamówienia oraz zasadą równego traktowania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia na równych zasadach z wykonawcą działającym samodzielnie. Zgodnie z zasadą zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców Zamawiający nie powinien różnicować sytuacji wykonawcy ze względu na to czy jest to konsorcjum czy samodzielny wykonawca.

Organ wskazał, iż zgodnie z art. 23 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych (w skrócie pzp), wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia publicznego. Natomiast zgodnie z art. 23 ust. 3 upzp do wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie stosuje się odpowiednio przepisy dotyczące wykonawcy. Wykonawcy podejmują decyzję o wspólnym ubieganiu się o udzielenie zamówienia, tworzą konsorcjum w sytuacji, gdy każdy z nich z osobna nie mógłby spełnić warunków udziału w postępowaniu lub prawidłowo zrealizować zamówienia, natomiast połączenie posiadanych przez nich potencjałów daje taką możliwość.

Powyższe organ uznał za nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z 11 lipca 2006r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999. Wskazano, iż nieprawidłowość należy rozumieć jako "jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego".

Organ administracji podkreślił, iż na podstawie art. 98 pkt 1 i 2 Rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 nakłada na Państwa członkowskie obowiązek śledzenia nieprawidłowości oraz dokonywania korekt finansowych w związku z wykrytymi pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami. Jak podkreślił organ Beneficjent jest zobowiązany stosować się do przepisów prawa wspólnotowego. W świetle przytoczonego Rozporządzenia podstawą do naliczenia korekty jest nie tylko wystąpienie konkretnej szkody zaistniałej w wyniku stwierdzonej nieprawidłowości ale i sama możliwość jej wystąpienia. Tym samym mogła powstać szkoda w budżecie ogólnym UE poprzez finansowanie wydatku w wyższej wysokości, niż wynikałoby to z postępowania przeprowadzonego zgodnie z zasadami uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, co realizowane jest przede wszystkim poprzez poprawne sformułowanie warunków udziału w postępowaniu.

Organ wskazał, iż w przedmiotowej sprawie korekta w związku z wystąpieniem nieprawidłowości naliczona została metodą wskaźnikową z uwagi na brak możliwości obliczenia dokładnej kwoty nieprawidłowości. W przedmiotowej sprawie wysokość wskaźnika została ustalona na podstawie uchwały Zarządu Województwa z dnia [...] sierpnia 2008 r. zmienionej uchwałą z dnia [...] czerwca 2010 r. i [...] czerwca 2012 r., która w tabeli 1 poz. 15 przewiduje za naruszenie art. 7 ust. 1 pzp korektę na poziomie 5-25% wartości dofinansowania w ramach zamówienia. Organ podkreślił, iż w przedmiotowej sprawie zastosowana została minimalna wysokość korekty, tj. 5%.

W dalszej części uzasadnienia organ odniósł się do podniesionych w toku postępowania zarzutów strony wskazując przede wszystkim, iż w świetle art. 2 pkt 7 Rozporządzenia nr 1083/2006 podstawą naliczenia korekty nie jest wystąpienie konkretnej szkody zaistniałej w wyniku stwierdzonej nieprawidłowości, gdyż wystarcza sama możliwość jej wystąpienia.

Następnie odnosząc się do zarzutu braku oprotestowania zapisów SIWZ oraz ogłoszenia o zamówieniu organ podkreślił, iż brak wniesienia protestu nie przesądza o prawidłowym prowadzeniu postępowania zamówienia publicznego.

Za nieuzasadniony uznał organ argument strony, iż w przetargu wzięła udział większa liczba wykonawców w tym jedno konsorcjum, gdyż odmienne sformułowanie warunków przez zamawiającego mogło wpłynąć na zwiększenie kręgu wykonawców uczestniczących w przetargu i dopuszczenie tańszej oferty. Organ nie podzielił stanowiska strony w zakresie interpretacji zapisów SIWZ.

Szpital złożył od powyższej decyzji wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy. W uzasadnieniu wniosku odwołujący zarzucił organowi błędne stwierdzenie, że nieprawidłowość została wykryta przez Generalnego Inspektora Kontroli Skarbowej, podczas gdy instytucja ta dostrzegła zupełnie inny problem nie zajmując się kwestiami ujętymi w zaskarżonej decyzji. Odwołujący zwrócił uwagę na sprzeczności wstępnych uzasadnień uchwały w sprawie wszczęcia postepowania o zwrot dofinansowania z decyzją z dnia [...] stycznia 2012 r. nr [...].

Nadto Szpital zarzucił organowi dokonanie błędnej interpretacji zapisów zawartych w SIWZ skutkujących nałożeniem obowiązku zwrotu dofinansowania. Dalej strona zwróciła uwagę na konieczność zsumowania warunku posiadania doświadczenia i wiedzy. Zdaniem strony odwołującej Instytucja Zarządzająca winna wykazać, iż Szpital poprzez sformułowanie w SIWZ warunków udziału w postępowaniu faktycznie zagroził lub naruszył interes potencjalnych uczestników postępowania i naruszył zasadę uczciwej konkurencji, wynikającą z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.

Decyzją nr [...] z dnia [...] kwietnia 2012 r. Zarząd Województwa uchylił § 2 zaskarżonej decyzji w części wskazującej na konieczność zwrotu kwoty otrzymanego dofinansowania, o której mowa w § 1 pkt 2 zaskarżonej decyzji na rachunek bankowy Ministerstwa Finansów i orzekł w tym zakresie, że zwrotu kwoty należy dokonać na rachunek bankowy Zarządu Województwa, w pozostałej części zaś utrzymał zaskarżoną decyzję z dnia [...] stycznia 2012 r. w mocy.

W wyniku ponownej analizy dokumentów i wyjaśnień złożonych przez Zamawiającego organ przyznał w uzasadnieniu decyzji częściową słuszność stronie odwołującej co do braku naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w zakresie warunku posiadania niezbędnego doświadczenia. Organ wskazał, iż beneficjent zażądał w SIWZ celem potwierdzenia w/w warunku zrealizowania minimum jednej dostawy. Organ potwierdził, iż trudno byłoby zsumować tenże warunek przez kilku członków konsorcjum, tak aby w sumie dał wartość równą jeden. Jednocześnie organ zaznaczył, iż uwzględnienie w tym zakresie stanowiska strony nie skutkuje odstąpieniem od nałożonej korekty ani też obniżeniem jej wartości, gdyż nadal nie ulega wątpliwości, iż dopuszczenie się przez szpital nieprawidłowości w zakresie warunku dotyczącego sytuacji finansowej i ekonomicznej w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W tym zakresie organ w pełni podzielił stanowisko i ocenę organu co do stwierdzenia nieprawidłowości w zakresie procedury zamówienia publicznego przeprowadzonej przez Zamawiającego w sposób naruszający art. 7 ust. 1 upzp, wyrażone uprzednio przez organ w zaskarżonej decyzji. Organ wyjaśnił ponownie znaczenie pojęcia nieprawidłowość określonej w art. 2 pkt 7 Rozporządzenia nr 1083/2006 wykazując, iż naruszenie jakiego dopuścił się Szpital wypełnia przesłanki tejże definicji uzasadniając tym samym nałożenie obowiązku zwrotu dofinansowania.

Dalej organ wskazał na przepisy prawa krajowego i unijnego będące podstawą wydania zaskarżonej decyzji, wcześniej przytoczone także w treści decyzji z dnia [...] stycznia 2012 r.

Uzasadniając uchylenie § 2 zaskarżonej decyzji organ wyjaśnił, iż związane jest ono z wejściem w życie z dniem 1 stycznia 2012 r. rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 28 grudnia 2011 r. zmieniającego rozporządzenie w sprawie szczegółowego sposobu wykonywania budżetu, w myśl której należność główna przypadająca do zwrotu winna być zwrócona na odpowiedni rachunek bankowy IZ RPO.

Następnie organ administracji odniósł się do zarzutów stawianych przez odwołującego we wniosku o ponowne rozpoznanie sprawy.

Odnosząc się do zarzutu błędnego stwierdzenia, iż nieprawidłowość została wykryta przez Instytucję Audytową, która nie zajmowała się kwestiami ujętymi w zaskarżonej decyzji, dostrzegając inny problem – żądanie od wszystkich członków konsorcjum pewnych dokumentów, których wg pzp nie musieli dostarczać, organ uznał za nieuzasadniony. Organ wskazał, iż Instytucja Audytowa nie wycofała się z ustaleń zawartych we wstępnym sprawozdaniu co potwierdza pismo z dnia [...] czerwca 2011 r. przekazujące sprawozdanie z audytu zarządzania i kontroli RPO.

Nawiązując do drugiej części argumentów wskazywanych przez Skarżącego, a mianowicie dostrzeżenia przez Instytucję Audytującą zupełnie innego problemu niż wskazanego w decyzji nr [...] tj. żądania od "wszystkich członków konsorcjum pewnych dokumentów, których wg. przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych nie musieli dostarczyć", Organ administracji poinformował, iż powyższe kwestie nie zostały zawarte ani we wstępnym ani też końcowym sprawozdaniu przekazanym przez Generalny inspektorat Kontroli Skarbowej.

Odnosząc się do kolejnego zarzutu stawianego przez Skarżącego w piśmie nr [...] związanego - jak wynika z ww. pisma -z interpretacyjnym nadużyciem zapisów SiWZ powodującym "niekonsekwencję i sprzeczność wstępnych uzasadnień Uchwały nr [...] Zarządu Województwa (...) oraz przedmiotowej Decyzji, jak też wewnętrznej sprzeczności w samej Decyzji", Organ administracji wskazał, iż omawiane dokumenty są całkowicie ze sobą spójne i dotyczą cały czas tej samej kwestii tj. wskazania naruszenia przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych oraz konsekwencji dopuszczenia się przez Skarżącego ww. naruszenia, czyli konieczności zwrotu części dofinansowania. Ponadto Organ administracji podkreślił, iż decyzja nr [...] jest całkowicie spójna z uchwałą nr [...]. Rozbudowanie zapisów decyzji Zarządu Województwa nie jest wprowadzeniem nowych, dodatkowych, nieznanych Skarżącemu dowodów w sprawie. Organ administracji wskazał, iż skarżący od początku toczącego się postępowania był informowany przez Organ administracji o nieprawidłowości jakiej się dopuścił.

Odnosząc się do zarzutu dotyczącego błędnego interpretowania przez Instytucję Zarządzającą zapisów zawartych w SIWZ, organ administracji wyjaśnił, iż skarżący dopiero w piśmie z [...] listopada 2011 r. wskazał, iż jego zdaniem Instytucja Zarządzająca źle interpretuje zapisy zawarte w SIWZ. W odpowiedzi na powyższe pismo organ administracji dokonał w decyzji nr [...] ponownej próby wyjaśnienia nieprawidłowości.

Organ administracji ponownie wyjaśnił, iż ustawodawca uznaje, iż wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia łącznie powinni spełniać warunek posiadania wiedzy i doświadczenia, dysponowania potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia oraz znajdowania się w sytuacji ekonomicznej i finansowej umożliwiającej realizację zamówienia. Ponownie organ administracji wytłumaczył skarżącemu, iż ocena potencjału ekonomicznego i finansowego wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, powinny się odnosić do ich łącznych zasobów. Niedopuszczalnym jest wiec ograniczenie konkurencji poprzez sformułowanie warunku ekonomicznego, w sposób taki aby warunek został spełniony przez co najmniej jednego wykonawcę (konsorcjanta). Reasumując dokumentem potwierdzającym spełnienie warunku finansowego postawionego w SIWZ jest informacja z banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej, która w świetle przytoczonych argumentów nie może być rozpatrywana jako indywidualna sytuacja podmiotu. W związku z powyższym jest to warunek finansowy, który powinien być spełniony łącznie przez wszystkich konsorcjantów.

Od powyższej decyzji strona wniosła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gorzowie Wlkp. domagając się jej uchylenia i wskazując na:

1. Naruszenie przez organ przepisów art. 7, 77 i 107 k.p.a. polegające na nienależnym ustaleniu stanu faktycznego w zakresie stwierdzenia naruszenia przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2010 roku nr 113 poz. 759 ze zm.) poprzez zaniechanie przez IZ RPO wystąpienia do Prezesa Urzędu z wnioskiem w trybie art. 165 tej ustawy, co mogło mieć istotny w pływ na wynik sprawy,

2. Naruszenie prawa materialnego tj. art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez niewłaściwe zastosowanie polegające na nieuprawnionym, samodzielnym stwierdzeniu, iż w toku postępowania na dostawę [...] skarżący dopuścił się nieprawidłowości poprzez sformułowanie w SIWZ warunku dotyczącego sytuacji finansowej i ekonomicznej w sposób naruszający zasadę zapewnienia uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców co miało wpływ na wynik tego postępowania,

3. Naruszenie prawa materialnego tj. art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych obowiązującego od dnia 1 stycznia 2010 r. w zw. z art. 113 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009r. Przepisy wprowadzające ustawę o finansach publicznych poprzez niewłaściwe zastosowanie w odniesieniu do dotacji przyznanej skarżącemu przed dniem 1 stycznia 2010 r.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie w całości podtrzymując stanowisko wyrażone w zaskarżonej decyzji.

Odnosząc się do zarzutu poczynienia przez organ administracji samodzielnych ustaleń w zakresie naruszenia zasad udzielania zamówień publicznych, bez kontroli Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, organ wskazał, że

pogląd ten pozostaje w sprzeczności nie tylko z art. 60 lit. b) i art. 98 Rozporządzenia Rady. Także polski ustawodawca w art. 26 ust, 1 pkt 1 i 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (tekst jedn. Dz. U. z 2009 r. nr 84, poz. 712 z późn. zm., dalej zwanej z.p.p.r.), przewidział, że do zadań instytucji zarządzającej (w przedmiotowej sprawie Zarządu Województwa por. art. 25 pkt 1 ustawy z.p.p.r.) naieży wypełnianie obowiązków wynikających żart. 60 Rozporządzenia Rady oraz ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 Rozporządzenia Rady. W art. 26 ust. 1 pkt 14 ustawy z.p,p.r. ustawodawca stwierdził, że do zadań instytucji zarządzającej należy prowadzenie kontroli realizacji programu operacyjnego, w tym kontroli realizacji poszczególnych dofinansowanych projektów.

Zarzut nie dokonania oceny i miarkowania charakteru naruszenia, znaczenia i szkody jaką wywołał lub mógłby wywołać oraz brak analizy zagrożenia finansowego dla budżetu Unii Europejskiej również uznał organ za niezasadny.

Zarzut naruszenia prawa materialnego tj. art. 207 ust. 1 pkt. 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych obowiązującego od 1 stycznia 2010 r. (Dz. U. nr 157 poz. 240 z pozn. zm.) poprzez niewłaściwe zastosowanie w odniesieniu do dotacji przyznanej skarżącemu przed dniem 1 stycznia 2010 r. także uznany został przez organ za nieuzasadniony. Organ administracji wyjaśnia, iż zgodnie z art. 113 ust. 1 ustawy Przepisy wprowadzające ustawę o finansach publicznych, dotacje udzielone przed dniem wejścia w życie nowej ustawy o finansach publicznych z dnia 27 sierpnia 2009 r., tj. przed dniem 1 stycznia 2010 r., podlegają zwrotowi na podstawie dotychczasowych przepisów. Organ dokonał wyjaśnienia pojęcia: udzielenia dotacji. Zgodnie z treścią art. 26 z.p.p.r., do zadań instytucji zarządzającej należy w szczególności zawieranie z beneficjentami umów o dofinansowanie projektu lub podejmowanie decyzji, o której mowa w art. 28 ust. 2; dokonywanie płatności ze środków programu operacyjnego na rzecz beneficjentów, odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych. Pod pojęciem projektu należy zaś rozumieć przedsięwzięcie realizowane w ramach programu operacyjnego na podstawie decyzji lub umowy o dofinansowanie, zawieranej między beneficjentem a instytucją zarządzającą, instytucją pośredniczącą lub instytucją wdrażającą. Instytucja zarządzająca może powierzyć instytucji pośredniczącej zawieranie umów o dofinansowanie projektu, kontrolę jego realizacji, dokonywanie płatności ze środków programu operacyjnego na rzecz beneficjentów, wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów, zadań czy odzyskiwanie kwot nienależnie wypłaconych beneficjentom. Na podstawie powyższego organ uznał, iż na procedurę udzielenia dotacji składa się szereg elementów - począwszy od zawarcia umowy (lub wydania decyzji) a skończywszy na kontroli i rozliczeniu dotacji. W świetle powyższego wydaje się być zasadnym przyjęcie tezy, iż samo zawarcie umowy nie może być utożsamianie z udzieleniem dotacji. W art. 206 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych stwierdza się, iż szczegółowe warunki dofinansowania projektu określa umowa o dofinansowanie projektu. Umowa taka powinna określić m.in. opis projektu lub zadania, w tym cel, na jaki przyznano środki i termin jego realizacji; harmonogram dokonywania wydatków, termin i sposób rozliczenia projektu oraz ewentualnych zaliczek. Tym samym podpisanie umowy nie może być utożsamiane z "udzieleniem dotacji", gdyż jest to tylko jeden z elementów (pierwszy etap procedury). Co więcej, art. 113 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. Przepisy wprowadzające ustawę o finansach publicznych (Dz. U. Nr 157, poz. 1241, ze zm.) nie wskazuje na chwilę zawarcia umowy jako daty, od której zależy stosowanie starych czy nowych przepisów. W świetle powyższego organ wskazał, iż kwestia stosowania przepisów obowiązujących przed lub po 1 stycznia 2010 r. zależy od terminu udzielenia dotacji, w rozumieniu jej faktycznego otrzymania, czyli wypłaty środków pieniężnych i ich wydatkowania. W tej sytuacji, mając na uwadze fakt, iż część dotacji została wypłacona skarżącemu w 2010 r., zdaniem organu zasadnie zastosowano także przepisy nowej ustawy o finansach publicznych z dnia 27 sierpnia 2009 r.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył co następuje:

Sądy administracyjne umocowane na podstawie art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269) oraz art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz.U. z 2012 r. poz. 270), dalej zwanej p.p.s.a., dokonują oceny legalności zaskarżonej decyzji i innych aktów poddanych właściwości sądów administracyjnych. Sądy sprawują powyższą kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem. Oznacza to, że Sąd rozpoznając skargę ocenia, czy zaskarżona decyzja nie narusza przepisów prawa materialnego bądź przepisów postępowania administracyjnego. Sprawując tak rozumianą kontrolę zgodnie z art. 134 § 1 p.p.s.a., Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną, przy czym nie posiada uprawnień do merytorycznego orzekania, co do istoty sprawy.

Z treści powołanego przepisu wynika, że obowiązkiem sądu administracyjnego jest wszechstronna, wykraczająca poza granice zarzutów skargi, kontrola legalności zaskarżonej decyzji, w kontekście jej zgodności z prawem materialnym i prawem procesowym.

Dokonując tak rozumianej oceny w odniesieniu do zaskarżonej decyzji Zarządu Województwa z dnia z dnia [...] kwietnia 2012 r. nakładającej na Samodzielny Publiczny Szpital [...] obowiązek zwrotu dofinansowania uzyskanego na podstawie umowy o dofinansowanie projektu pn. ,,Zakup [...]", Wojewódzki Sąd Administracyjny, uznał że zarówno decyzja organu I, jaki II instancji nie naruszają przepisów prawa, co uzasadnia tym samym oddalenie skargi.

Zasadniczą kwestią mającą znaczenie dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy miało ustalenie czy zachodziła podstawa do zwrotu przez skarżącego dofinansowania oraz ewentualnie czy prawidłowo ustalona została jej wysokość. W tym celu konieczne jest dokonanie analizy przepisów zarówno prawa krajowego jak i prawa unijnego stanowiących materialno prawną i proceduralną podstawę wydanego przez zaskarżony organ rozstrzygnięcia.

W świetle art. 60 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz.U.UE.L. Nr 210, poz. 25 z późn.zm.) instytucja zarządzająca odpowiada za zarządzanie programami operacyjnymi i ich realizację zgodnie z zasadą należytego zarządzania finansami, a w szczególności za: a) zapewnienie, że operacje są wybierane zgodnie z kryteriami mającymi zastosowanie do programu operacyjnego oraz że spełniają one mające zastosowanie zasady wspólnotowe i krajowe przez cały okres ich realizacji, b) weryfikacje, że współfinansowane towary i usługi są dostarczone oraz że wydatki zadeklarowane przez beneficjentów na operacje zostały rzeczywiście poniesione i są zgodne z zasadami wspólnotowymi i krajowymi (...).

Cytowane rozporządzenie określa także procedury odzyskiwania środków wypłaconych z funduszy Unijnych, w tym korekty finansowe do których dokonywania zobowiązane są państwa członkowskie. W myśl art. 98 ust. 1 rozporządzenia Rady nr 1083/2006, państwa członkowskie w pierwszej kolejności ponoszą odpowiedzialność za śledzenie nieprawidłowości, działając na podstawie dowodów świadczących o wszelkich większych zmianach mających wpływ na charakter lub warunki realizacji lub kontroli operacji, lub programów operacyjnych oraz dokonując wymaganych korekt finansowych. Zgodnie zaś z ust. 2 państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze.

Zgodnie z art. 2 pkt 3 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 dla jego celów terminowi "operacja" nadano znaczenie: projekt lub grupa projektów wybranych przez instytucję zarządzającą danym programem operacyjnym lub na jej odpowiedzialność, zgodnie z kryteriami ustanowionymi przez komitet monitorujący, i realizowanych przez jednego lub więcej beneficjentów, pozwalające na osiągnięcie celów osi priorytetowej, do której odnosi się ta operacja. Następnie zawarte w art. 2 pkt 7 cyt. rozporządzenia pojęcie "nieprawidłowość" oznacza jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego.

Podkreślenia wymaga, iż Komisja Europejska jak również ETS przyjmują szeroką wykładnię przesłanki naruszenia prawa wspólnotowego, obejmującą zarówno naruszenie prawa unijnego, jak i prawa krajowego. Oznacza to, iż do popełnienia nieprawidłowości, w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 dochodzi również wtedy, gdy naruszony został przepis krajowy ustanawiający wymogi związane z wydatkowaniem środków finansowych budżetu Unii, przyjęty w obszarach nieuregulowanych prawem unijnym lub ustanawiający wymogi bardziej rygorystyczne od tych, które wynikają z przepisów prawa Unii.

Zatem należy uznać, iż wykrycie naruszenia prawa Unii Europejskiej, czy też prawa krajowego i uznanie go za nieprawidłowość, w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006, skutkuje powstaniem obowiązków ustanowionych prawem unijnym, w tym obowiązku odzyskania przez państwo członkowskie kwot wydatkowanych nieprawidłowo, nałożenia korekty finansowej (art. 98) itd.

Należy zauważyć ,iż przepisy prawa unijnego nie określają jednoznacznie podmiotu, który zobowiązany jest do ustalania czy określony czyn spełnia przesłanki nieprawidłowości. Pomoc w ustaleniu tego podmiotu znaleźć można w definicji wstępnego ustalenia administracyjnego lub sądowego zawartej w art. 27 lit. b sektorowego rozporządzenia 1828/06, który przewiduje, że wstępnego zakwalifikowania czynu jako nieprawidłowości dokonuje właściwy organ administracyjny lub sąd państwa członkowskiego, w postaci pisemnej oceny. Przyjąć zatem można, że wstępnej kwalifikacji prawnej czynu jako nieprawidłowości dokonuje organ krajowy, który stwierdził, że istnieją podstawy dla podejrzenia popełnienia nieprawidłowości, natomiast ostatecznej kwalifikacji tego czynu dokonuje organ, który orzeka odnośnie do skutków wykrycia nieprawidłowości, np. podejmując rozstrzygnięcie zobowiązujące do zwrotu kwot wydatkowych nieprawidłowo (por. Łacny Justyna: Ochrona interesów finansowych Unii Europejskiej w dziedzinie polityki spójności, Oficyna 2010, rozdział 3.1 teza 5).

W krajowym porządku prawnym zasady prowadzenia polityki rozwoju, podmioty prowadzące tę politykę oraz tryb współpracy między nimi, określone zostały w ustawie z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (tekst jedn. Dz.U z 2009 r. Nr 84, poz. 712 z późn.zm.), dalej przywoływana również jako "z.p.p.r.". Zgodnie z art. 25 pkt 1 w zw. z art. 5 pkt 2 z.p.p.r. za przygotowanie i prawidłową realizację programu operacyjnego odpowiada instytucja zarządzająca, którą w przypadku programu regionalnego jest zarząd województwa. Do zadań instytucji zarządzającej należy między innymi (art. 26 ust. 1): zawieranie z beneficjentami umów o dofinansowanie projektu lub podejmowanie decyzji, o której mowa w art. 28 ust. 2; określenie kryteriów kwalifikowalności wydatków objętych dofinansowaniem w ramach programu operacyjnego; określenie poziomu dofinansowania projektu, jako procentu wydatków objętych dofinansowaniem; określenie systemu realizacji programu operacyjnego; zarządzanie środkami finansowymi przeznaczonymi na realizację programu operacyjnego, pochodzącymi z budżetu państwa, budżetu województwa lub ze źródeł zagranicznych; dokonywanie płatności ze środków programu operacyjnego na rzecz beneficjentów; prowadzenie kontroli realizacji programu operacyjnego, w tym kontroli realizacji poszczególnych dofinansowanych projektów; odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych; ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999.

Wykonując zadania, o których mowa w ust. 1, instytucja zarządzająca powinna uwzględniać zasadę równego dostępu do pomocy wszystkich kategorii beneficjentów w ramach programu oraz zapewniać przejrzystość reguł stosowanych przy ocenie projektów (art. 26 ust. 2). Zauważyć przyjdzie, iż postępowanie w przedmiocie zwrotu przez beneficjenta dofinansowania uzyskanego w związku z realizacją projektów w ramach RPO ma specyficzny charakter, bowiem zazębiają się tu elementy cywilnoprawne z elementami stosunku administracyjnego. Szczegółowe zasady dofinansowania projektu (czyli przedsięwzięcia realizowanego w ramach programu operacyjnego - art. 5 pkt 9 z.p.p.r.), a także prawa i obowiązki beneficjenta z tym związane, regulowane są w formie umowy zawieranej między beneficjentem, którego projekt został wybrany do dofinansowania, a instytucją zarządzającą albo działającą w jej imieniu instytucję pośredniczącą lub instytucję wdrażającą. Umowa o dofinansowanie projektu zawierana jest zgodnie z systemem realizacji programu operacyjnego (art. 30 i 30a ust. 1 z.p.p.r.). Umowa ta określa m.in. zasady zwrotu otrzymanych środków w przypadku – ogólnie rzecz ujmując – nieprawidłowego ich wykorzystania.

W rozpoznawanej sprawie przepis § 2 ust. 8 umowy zawartej przez beneficjanta z dnia [...] września 2009 r. przewiduje, iż w przypadku, gdy beneficjent jest zobowiązany do stosowania przepisów o zamówieniach publicznych, wydatki są kwalifikowane wyłącznie w części poniesionej zgodnie z tymi przepisami i Wytycznymi Instytucji Zarządzającej RPO na lata 2007-2013 w sprawie stosowania taryfikatora i korekt finansowych w związku z naruszeniami Prawa Zamówień Publicznych. Jednocześnie w § 8 ust. 1 beneficjent zobowiązał się do stosowania przepisów o zamówieniach publicznych w zakresie w jakim ustawa Prawo zamówień Publicznych ma zastosowanie do podmiotu. W postanowieniach końcowych umowy (§ 17) zastrzeżono, iż w sprawach nieuregulowanych niniejszą umową zastosowanie mają w szczególności m.in. Wytyczne Instytucji Zarządzającej RPO w sprawach obliczania korekt finansowych wynikających z naruszeń Prawa zamówień publicznych w ramach projektów realizowanych przez beneficjentów RPO na lata 2007-2013, przyjęte uchwałą nr [...] Zarządu Województwa z dnia [...] sierpnia 2008 r. z póź. zm.

Podkreślić należy, iż ustawa o zasadach prowadzenia polityki rozwoju nie reguluje zasad i trybu postępowania w sprawie zwrotu uzyskanego przez beneficjenta dofinansowania. W art. 26 ust. 1 pkt 15 i 15a z.p.p.r. wskazuje jedynie instytucję zarządzającą jako organ właściwy do: odzyskiwania kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawania decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, której mowa w przepisach o finansach publicznych oraz do ustalania i nakładania korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006.

Przepisy ustawy z dnia 30 czerwca 2005 r. o finansach publicznych (Dz.U. z 2005 r. Nr 249, poz. 2104 z późn.zm.), która obowiązywała w dacie zawarcia umowy o dofinansowanie przedmiotowego projektu stanowią, że środki pochodzące z budżetu Unii Europejskiej, w tym środki pochodzące z funduszy strukturalnych, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Rybołówstwa, są środkami publicznymi (art. 5 ust. 3 pkt 2 w związku z ust.1 pkt 2). Zgodnie z przepisem art. 208 ust. 1 ww. ustawy wydatki związane z realizacją programów finansowanych z tych środków, są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu.

W myśl przepisu art. 211 ust. 1 ustawy z dnia 30 czerwca 2005 r. o finansach publicznych, w przypadku gdy środki, o których mowa w art. 5 ust. 3 pkt 2, 3a i 4 ustawy, a także środki przeznaczone na finansowanie programów i projektów realizowanych z tych środków lub dotacji, o których mowa w art. 202, są: 1) wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem, 2) wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 208, 3) pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości - podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków na rachunek wskazany przez organ lub jednostkę przekazujące te środki, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji, o której mowa w ust. 4. Przepisy art. 145 ust. 2-5 stosuje się odpowiednio.

W ust. 4 wskazano, iż w przypadku stwierdzenia okoliczności, o których mowa w ust. 1, instytucja zarządzająca albo instytucja pośrednicząca, wydaje decyzję określającą kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki.

Ustawa z dnia 30 czerwca 2005 r. o finansach publicznych została uchylona, na mocy art. 85 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. Przepisy wprowadzające ustawę o finansach publicznych (Dz.U. Nr 157, poz. 1241) - zasadniczo z dniem 31 grudnia 2009 r. Jednocześnie z dniem 1 stycznia 2010 r. weszła w życie nowa ustawa o finansach publicznych z dnia 27 sierpnia 2009 r. (Dz.U. Nr 157, poz. 1240).

W ramach przepisów przejściowych i dostosowujących w ustawie z dnia 27 sierpnia 2009 r. Przepisy wprowadzające ustawę o finansach publicznych, w art. 111 ustawodawca zastrzegł, iż do rozliczenia środków przekazanych do dnia 31 grudnia 2009 r. na realizację programów, projektów i zadań finansowanych z udziałem środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 ustawy o której mowa w art. 1 (czyli ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych), stosuje się przepisy dotychczasowe. Rozliczenie tych środków powinno nastąpić nie później niż do dnia 30 czerwca 2010r.

Zgodnie natomiast z art. 113 ust. 1 ustawy wprowadzającej, na który powołuje się instytucja zarządzająca, dotacje udzielone przed dniem wejścia w życie ustawy, o której mowa w art. 1, podlegają zwrotowi na podstawie dotychczasowych przepisów.

Zatem jak wynika z w/w przepisów prawa, iż instytucja zarządzająca programem operacyjnym została wyposażona w kompetencje i zobowiązana przez ustawodawcę do podejmowania szeregu czynności faktycznych i prawnych zmierzających do kontrolowania, stwierdzania zaistnienia nieprawidłowości w wydatkowaniu funduszy Unijnych, i w konsekwencji sprawnego i skutecznego odzyskiwania wydatkowanych nienależycie środków wydatkowanych z budżetu Unii. W toku tych czynności dochodzi często do przenikania się i styku przepisów prawa cywilnego i administracyjnego. Z jednej bowiem strony umowa o dofinansowanie wskazuje na okoliczności obligujące beneficjenta do zwrotu środków w określonych sytuacjach, z drugiej o zwrocie tych środków, w przypadku braku dobrowolnego zwrotu po wezwaniu instytucji zarządzającej, orzeka się ostatecznie w drodze decyzji administracyjnej. Zobowiązanie ustalone tą decyzją podlega następnie egzekucji na podstawie ustawy o postępowaniu egzekucyjnym w administracji. Takie uregulowanie powyższej kwestii wymaga zatem szczególnej dbałości w zagwarantowaniu zgodności z prawem działań instytucji zarządzającej (organu administracji publicznej). Istotne jest to zwłaszcza z uwagi na różnice, którymi charakteryzują się stosunki cywilno i administracyjno-prawne.

Postępowanie administracyjne, co wynika ściśle z istoty stosunku administracyjnoprawnego, oparte jest na władztwie administracyjnym. Z uwagi na tę elementarną cechę winno być zatem prowadzone zgodnie z regułami określonymi w przepisach kodeksy postępowania administracyjnego, oraz przepisach szczególnych regulujących dany zakres spraw o charakterze administracyjnym. W odniesieniu do spraw regulowanych przepisami ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju należy przywołać przepis art. 26 ust. 2, zgodnie z którym instytucja zarządzająca powinna wykonywać zadania, o których mowa w ust. 1, z uwzględnieniem nie tylko zasady równego dostępu do pomocy wszystkich kategorii beneficjentów ale zobowiązana jest zapewnić przejrzystość reguł stosowanych przy ocenie projektów.

Postępowanie instytucji zarządzającej regionalnym programem operacyjnym w związku z wykryciem naruszenia procedur regulujących tryb wydatkowania środków pomocowych, z uwagi na jego specyfikę jest postępowaniem kilkuetapowym. Podkreślić należy, iż na poszczególnych jego etapach ma różny charakter. Ustawodawca bowiem nie przewidział np. dla czynności instytucji zarządzającej polegającej na ustaleniu i nałożeniu korekty finansowej samoistnej formy decyzji administracyjnej. Wobec powyższego szereg czynności i aktów, podejmowanych przez ten organ w sprawie z zakresu administracji publicznej poprzedza wszczęcie we właściwym trybie postępowania administracyjnego sensu stricte zmierzającego do wydania decyzji administracyjnej w sprawie zwrotu określonej części uzyskanego dofinansowania (dotacji).

Przy ocenie zgodności z prawem zaskarżonej decyzji kontroli sądu podlegać musi zatem zgodność z przepisami prawa unijnego oraz krajowego całokształtu podejmowanych przez Zarząd Województwa czynności zmierzających bezpośrednio do wydania przedmiotowej decyzji, nakładającej na beneficjenta obowiązek częściowego zwrotu środków publicznych uzyskanych uprzednio, na podstawie umowy o dofinansowanie.

W rozpoznawanej sprawie postępowanie w sprawie zwrotu dofinansowania zainicjowało pismo z dnia [...] maja 2011r. Instytucji Audytowej stanowiące sprawozdanie wstępne z audytu i kontroli RPO, a które wskazało na nieprawidłowość w zakresie przeprowadzonej procedury zamówienia publicznego.

Wskazać należy, iż instytucja zarządzająca nie była związana oceną naruszeń przedstawioną przez Generalnego Inspektora Kontroli Skarbowej w ramach audytu systemu zarządzania i kontroli RPO przeprowadzonego w okresie października 2010 do styczeń 2011 r. i zawartych w sprawozdaniu wstępnym z w/w audytu. Co prawda w ramach wcześniej przeprowadzonej kontroli Wydział Kontroli RPO w dniach [...] marca 2011 r. nie wykrył powyższego naruszenia, co nie oznacza jednak, iż stanowiło to barierę uniemożliwającą podjęcie procedury zwrotu dofinansowania na skutek powzięcia takiej wiadomości od podmiotu "zewnętrznego" GIKS. Na skutek bowiem pisma z dnia [...] maja 2011 r. Instytucja zarządzająca podjęła własne postępowanie wyjaśniające i ustaliła, że w trakcie realizacji projektu objętego dofinansowaniem w ramach regionalnego programu operacyjnego beneficjent dopuścił się nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. Stosownie do wyniku tych ustaleń instytucja zarządzająca zobowiązana była następnie podjąć właściwe działania, w szczególności mające na celu odzyskanie środków z budżetu Unii, w przypadku zaistnienia przesłanek określonych przepisami prawa.

Powyższe stało się przyczyną poinformowania przez Zarząd Województwa pismem z dnia [...] czerwca 2011 r. beneficjenta o naliczeniu przedmiotowej korekty.

Następnie zaś po dokonaniu wyjaśnień w toku wymiany korespondencji z beneficjentem Zarząd wszczął postępowanie w sprawie zwrotu dofinansowania – zawiadomienie z [...] listopada 2011 r.

Sąd w pełni podziela stanowisko organu uzasadniające wydanie zaskarżonej decyzji nakładającej obowiązek zwrotu.

W ramach przeprowadzonego przez skarżącego przetargu nieograniczonego na dostawę [...] Szpital ustalił w SIWZ warunki zamówienia, w tym warunek III: znajdowania się w sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia. Jak wskazuje analiza akt administracyjnych sprawy na potwierdzenie w/w warunków zamawiający zobowiązał oferentów do złożenia następujących dokumentów co do warunku III informacji z banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej, w którym wykonawca posiada rachunek, potwierdzająca wymaganą wysokość środków finansowych lub zdolność kredytową wykonawcy (zał. 6).

Jednocześnie w SIWZ zamawiający przewidział możliwość złożenia oferty wspólnie przez ubiegających się o udzielenie zamówienia na podstawie art. 23 pzp tj. przez konsorcjum. W tym zakresie zamawiający wskazał, iż żądane w SIWZ dokumenty podmiotowe (m.in. 6) winny być załączone przez każdego wspólnika oferty wspólnej (ppkt 3 a pkt 10). Natomiast w zakresie pozostałych warunków udziału w postępowaniu wymagane jest aby zostało udokumentowane, że co najmniej jeden z wykonawców spełnia ten warunek.

Zamawiający w dniu [...] lutego 2009 r. dokonał modyfikacji treści SIWZ. W jej wyniku w zakresie warunku II zamawiający jako dokument wymagany wskazał wykaz wykonanych w okresie ostatnich trzech lat od daty wszczęcia postępowania a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie, dostaw (minimum jedna) odpowiadających swoim rodzajem i wartością dostawie stanowiącej przedmiot zamówienia oraz dokument potwierdzający że dostawy te wykonane zostały należycie (zał. 5). W odniesieniu do warunku III wskazano jako dokument wymagany informację z banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej, w którym wykonawca posiada rachunek, potwierdzająca wymaganą wysokość środków finansowych lub zdolność kredytową wykonawcy w wysokości nie mniejszej niż 5% wartości brutto składanej oferty (zał. 6). Zmianie uległa także informacja dla wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (pkt 10 ppkt 3 a) poprzez wskazanie, iż w przypadku składania oferty przez tego rodzaju wykonawców żądane w SIWZ dokumenty podmiotowe (zał. 4,7,8,9,10) winny być załączone przez każdego wspólnika oferty wspólnej. Zatem usunięto z ppkt 3 a wcześniej wymienione zał. 5 i 6 jednocześnie jednak nie zmieniono treści ppkt 3 b, a to oznacza, iż co do pozostałych warunków wymagane jest aby zostało udokumentowane, że co najmniej jeden z wykonawców spełnia ten warunek. W tej sytuacji przyjąć należy, iż odnosiło się do m.in. do zał. 6

Sąd podziela stanowisko organu, iż wskazane powyżej zapisy SIWZ doprowadziły do naruszenia art. 7 ust. 1 i art. 22 pzp. Należy mieć na uwadze, iż dokonując oceny dopuszczenia się przez stronę skarżącą naruszenia przepisów prawa w ramach przeprowadzonej procedury zamówienia publicznego – dostawa [...], uzasadniającej następnie nałożenie na stronę skarżącą obowiązku zwrotu dofinansowania, uwzględnić należy stan prawny, w tym ustawy Prawo zamówień publicznych, na dzień przeprowadzenia w/w przetargu nieograniczonego tj. luty-marzec 2009 r. Obowiązywała wówczas ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.).

Zgodnie z treścią art. 7 ust. 1 cyt. ustawy zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Z kolei w myśl art. 22 pzp o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy:

1) posiadają uprawnienia do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli ustawy nakładają obowiązek posiadania takich uprawnień;

2) posiadają niezbędną wiedzę i doświadczenie oraz dysponują potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia lub przedstawią pisemne zobowiązanie innych podmiotów do udostępnienia potencjału technicznego i osób zdolnych do wykonania zamówienia;

3) znajdują się w sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia;

4) nie podlegają wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia.

Zamawiający nie może określać warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję (ust. 2).

Stosownie do treści art. 23 ust. 1 wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia. Przepisy dotyczące wykonawcy stosuje się odpowiednio do wykonawców, o których mowa w ust. 1 (ust. 3).

Niewątpliwie celem dopuszczenia do przetargu w ramach zamówienia publicznego konsorcjum jest zapewnienie mu takich samych warunków jak wykonawcy indywidualnemu. Oznacza to, że warunki określone przez zmawiającego w SIWZ w sposób umożliwiający spełnienie w sposób łączny przez podmiot wspólnie przystępujący do przetargu, konsorcjum winno mieć możliwość spełnienia w taki właśnie sposób. Łączność ta nie może być interpretowana w ten sposób, iż z grupy podmiotów tworzących konsorcjum co najmniej jeden z członków konsorcjum taki warunek spełnia.

Określony w przedmiotowej sprawie w SIWZ dokument (zał. 6) potwierdzający spełnienie warunku znajdowania się w sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia wskazuje, iż mógł on zostać złożony przez konsorcjum wspólnie. Natomiast wymaganie przez zamawiającego, aby warunek ten spełnił co najmniej jeden z członków konsorcjum narusza w/w zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Potencjalnie bowiem mogła zaistnieć sytuacja, iż do przedmiotowego przetargu nie przystąpiło konsorcjum, które mogło w/w warunek III spełnić wspólnie, ale warunek ten nie był spełniony według wskazań SIWZ tj. żaden z członków konsorcjum nie mógł okazać się samodzielnie dokumentem wskazanym w zał. 6.

Zgodzić należy się z organem, iż w/w naruszenie stanowi nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 7 Rozporządzenia nr 1083/2006, która mogła wywołać szkodę w postaci ograniczenia dostępu do przetargu podmiotowi, który mógł zaoferować cenę niższą od wybranej oferty.

Zatem pomimo zobowiązania się przez beneficjenta – szpital w umowie o dofinansowanie do przestrzegania przepisów o zamówieniach publicznych, dopuścił się on naruszenia w/w przepisów, dając tym samym podstawę do naliczenia korekty i nałożenia na stronę skarżącą obowiązku zwrotu dofinansowania.

Podkreślić należy, iż przesłanką konieczną do nałożenia obowiązku zwrotu dofinansowania nie jest wystąpienie konkretnej szkody finansowej i udowodnienie jej wystąpienia. Wystarczającym jest wykazanie naruszenia prawa, które mogło doprowadzić do uszczuplenia środków unijnych, z taką też sytuacją mamy do czynienia w rozpoznawanej sprawie. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze. Uwolnione w ten sposób fundusze mogą być ponownie wykorzystane przez Państwo Członkowskie.

W konsekwencji ustalenia przez Sąd zasadności nałożenia na skarżącego obowiązku dokonania zwrotu dofinansowania pozostało Sądowi dokonać oceny czy

wysokość nałożonej sankcji (korekty) nie nosi cech dowolności uzasadniając ewentualne uchylenie zaskarżonego orzeczenia.

Uchwałą nr [...] z dnia [...] sierpnia 2008 r. Zarząd Województwa przyjął Wytyczne Instytucji Zarządzającej Regionalnym Programem Operacyjnym w sprawie obliczania korekt finansowych wynikających z naruszeń Prawa Zamówień Publicznych w ramach projektów realizowanych przez Beneficjentów Regionalnego Programu Operacyjnego na lata 2007-2013, zwane dalej Wytycznym zmieniona chwałami z dnia [...] czerwca 2010 r. i [...] czerwca 2011 r. Wytyczne te stanowiły instrukcję wymierzania korekt finansowych związanych z naruszeniami stosowania prawa wspólnotowego w dziedzinie zamówień publicznych przez beneficjentów programu operacyjnego, przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych oraz innych naruszeń wynikających z zasad wspólnotowych, m.in. zasady równego traktowania oraz zasady przejrzystości. Wytyczne określały stawki oraz metody ustalania wysokości korekty – dyferencyjną i wskaźnikową.

W orzecznictwie sądowoadministracyjnym przyjmuje się, iż dokumenty stanowiące system realizacji programu operacyjnego stanowią wprawdzie specyficzne, ale prawne uregulowania i przyznaje się im walor źródła prawa (wyroki NSA z 30 marca 2010 r., II GSK 314/10; z 4 sierpnia 2010 r., II GSK 797/10 oraz z 20 października 2010 r., II GSK 1110/10)

Odnosząc powyższe do rozpoznawanej sprawy nie ulega wątpliwości, iż brak było podstaw do zastosowania w stosunku do naruszenia jakiego dopuściła się strona skarżąca metody dyferencyjnej.

Korekta naliczona została na podstawie tabeli 1, lp. 15. stanowiącej załącznik do uchwały z dnia [...] sierpnia 2008 r. zmienionej uchwałami z [...] czerwca 2010 r. i [...] czerwca 2011r. – określenie dyskryminacyjnych warunków udziału w postępowaniu oraz kryteriów oceny ofert – 5-25%.

W ocenie Sądu zaskarżona decyzja w tym zakresie nie wskazuje na niezgodność z przepisami prawa. Obowiązujący stan prawny dawał organowi możliwość podjęcia rozstrzygnięcia o takiej treści. W ocenie Sądu zastosowana przez organ wysokość korekty nie budzi zastrzeżeń z prawnego punktu widzenia, nie wskazując na dopuszczenie się przez organ dowolności w zakresie ustalenia wysokości korekty, tym bardziej że nałożona została ona w dopuszczalnej minimalnej wysokości 5%.

Podniesione przez skarżącego zarzuty Sąd uznał za nieuzasadnione. W pierwszej kolejności brak jest podstaw do uwzględnienia zarzutu naruszenia art. 7, art. 77 i art. 107 kpa polegającego na nienależytym ustaleniu stanu faktycznego w zakresie stwierdzenia naruszenia przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie wystąpienia przez Instytucje Zarządzającą RPO do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych z wnioskiem opartym na art. 165 ust. 4 pzp. Przepis ten wskazuje, iż Prezes Urzędu wszczyna kontrolę doraźną na wniosek instytucji zarządzającej, o której mowa w przepisach o Narodowym Planie Rozwoju oraz w przepisach o zasadach prowadzenia polityki rozwoju lub w przepisach o wspieraniu rozwoju obszarów wiejskich z udziałem środków Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich, zwanej dalej "instytucją zarządzającą", jeżeli z uzasadnienia wniosku instytucji wynika, że zachodzi uzasadnione przypuszczenie, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia doszło do naruszenia przepisów ustawy, które mogło mieć wpływ na jego wynik.

Zdaniem Sądu IZ RPO była w pełni uprawniona do kontroli realizacji projektu przez Beneficjenta – szpital i dokonania w jej ramach oceny czy zostały naruszone przepisy w tym przepisy Pzp, uzasadniające ewentualne dochodzenie zwrotu dofinansowania.

Powyższą interpretację potwierdza stanowisko Naczelnego Sądu Administracyjnego wyrażone w uzasadnieniu do wyroku z dnia 13 czerwca 2012 r. II GSK 180/12. W wyroku tym NSA uznało, iż IZ nie musi wnioskować o przeprowadzenie kontroli doraźnej przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, choć może z pomocy tych organów administracji korzystać, o ile uzna to za potrzebne. Instytucja zarządzająca jest uprawniona i zobowiązana samodzielnie przeprowadzić kontrolę realizacji programu operacyjnego, w tym kontrolę realizacji poszczególnych dofinansowanych projektów (art. 26 ust. 1 pkt 14 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju) oraz ustalać i nakładać korekty finansowe, o których mowa jest w art. 98 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 (art. 26 ust. 1 pkt 15a z.p.p.r.).

Co do zarzutu naruszenia przez organ w zaskarżonej decyzji art. 7 i art. 22 pzp Sąd dokonał oceny w powyższym zakresie we wcześniejszej części uzasadnienia. Zatem ponowne przywołanie stanowiska Sądu w tym zakresie stanowiło by jedynie powielenie wcześniejszych rozważań.

Sąd nie podzielił także stanowiska skarżącego co do naruszenia art. 207 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych w zw. Z art. 113ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. – Przepisy wprowadzające ustawę o finansach publicznych poprzez niewłaściwe zastosowanie w odniesieniu do dotacji przyznanej skarżącemu przed dniem 1 stycznia 2010 r.

W podstawie prawnej zaskarżonej decyzji organ przywołał zarówno art. 211 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 30 czerwca 2005 r. o finansach publicznych jak i art. 113 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. Przepisy wprowadzające ustawę o finansach publicznych i art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych

Wyjaśnić należy, iż z dniem 1 stycznia 2010 r. w życie weszła ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. Nr 157, poz. 1240). Zgodnie jednak z art. 113 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. przepisy wprowadzające ustawę o finansach publicznych (Dz.U. z 2009 r., Nr 157, poz. 1241) dotacje udzielone przed dniem wejścia w życie ustawy, o której mowa w art. 1, podlegają zwrotowi na podstawie dotychczasowych przepisów, tj. ustawy z dnia 30 czerwca 2005 r. o finansach publicznych (Dz. U. Nr 249, poz. 2104 ze zm.).

Zasadnicze znaczenie zatem dla określenia przepisów prawa, które mają zastosowanie do określonego stanu faktycznego w sprawie ma ustalenie znaczenia i w konsekwencji momentu ,,udzielenia dotacji". Ponieważ pojęcie to nie jest zdefiniowane ustawowo podzielone są stanowiska co do jego interpretacji. Zdaniem Sądu za datę udzielenia dotacji przyjąć należy dzień zawarcia umowy o dofinansowanie, bowiem to na podstawie w/w umowy następuje udzielenie dotacji i w niej określone zostają warunki na jakich przekazywane będzie dofinansowanie. Jednakże samo przekazanie kwoty, to czynność techniczna, będąca jedynie konsekwencją zawarcia w/w umowy i stanowiąca jej realizację. Sąd w tym zakresie nie podzielił interpretacji organu zawartej w odpowiedzi na skargę, iż udzielenie dotacji utożsamiać należy z jej faktycznym otrzymaniem, czyli wypłatą środków pieniężnych i ich wydatkowaniem. Mając powyższe na uwadze uznać należało, iż w przedmiotowej sprawie organy administracji publicznej wydające zaskarżoną decyzje w I i II instancji winny w podstawie prawnej decyzji wskazać art. 211 ust. 1 pkt ustawy z dnia 30 czerwca 2005 r. o finansach publicznych oraz art. 113 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. przepisy wprowadzające ustawę o finansach publicznych. Niewątpliwie przywołanie w podstawie prawnej dwóch przepisów zarówno art. 211 ust. 1 pkt 2 ustawy z 30 czerwca 2005 r. i art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. regulujących tę samą kwestię jest niewskazane. Do wyłączania takich kolizji służą właściwe przepisy przejściowe jakim jest w przedmiotowej sprawie art. 113 ustawy przepisy wprowadzające ustawę o finansach publicznych. Organ stosując się do jego treści winien zastosować art. 211 ust. 1 pkt 2 ustawy z 30 czerwca 2005 r. Jednakże Sąd uznał, iż powyższe uchybienie pozostaje bez wpływu na wynik postępowania. Aby dojść do takiego wniosku koniecznym jest przytoczenie treści w/w przepisów.

Z przepisów art. 211 ust. 1 ustawy o finansach publicznych z dnia 30 czerwca 2005 r. wynika, że w przypadku gdy przyznane w ramach dofinansowania środki zostały wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem lub wykorzystane z naruszeniem procedur bądź pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości, podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków na rachunek wskazany przez organ lub jednostkę przekazujące te środki, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji, o której mowa w ust. 4 art. 211. Zgodnie zaś z tym przepisem, w przypadku stwierdzenia okoliczności, o których mowa w ust. 1, instytucja zarządzająca albo instytucja pośrednicząca, wydaje decyzję określającą kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki.

Zgodnie z ust. 4b. od decyzji, o której mowa w ust. 4, wydanej przez instytucję pośredniczącą lub instytucję wdrażającą, o której mowa w ust. 4a, beneficjent może złożyć odwołanie do właściwej instytucji zarządzającej; w przypadku wydania decyzji w pierwszej instancji przez instytucję zarządzającą, beneficjent może zwrócić się do tej instytucji z wnioskiem o ponowne rozpatrzenie sprawy. Zgodnie z ust. 5 w zakresie nieuregulowanym w ust. 1 i 4 stosuje się odpowiednio przepisy działu III Ordynacji podatkowej, z wyjątkiem art. 57 tej ustawy.

W zakresie, który dotyczy okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy takie same przesłanki zawiera nowe prawo czyli przepisy ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych. W jej artykule 207 ust. 1. Stwierdzono, że w przypadku, gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich zostały wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem lub wykorzystane z naruszeniem procedur bądź pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości, podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy, z zastrzeżeniem ust. 8 i 10.Zgodnie z ust. 8 tego przepisu w przypadku stwierdzenia okoliczności, o których mowa w ust. 1, instytucja, która podpisała umowę z beneficjentem, wzywa go do zwrotu środków lub do wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnych płatności, o którym mowa w ust. 2, w terminie 14 dni od dnia doręczenia wezwania. Zgodnie z ust. 9 tego przepisu zaś po bezskutecznym upływie terminu, o którym mowa w ust. 8, organ pełniący funkcję instytucji zarządzającej lub instytucji pośredniczącej (...) wydaje decyzję określającą kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki, oraz sposób zwrotu środków.

Porównując oba stany prawne stwierdzić należy, że istotna różnica dotyczy tego, że wedle przepisów nowych wydanie decyzji poprzedza wezwanie zwrotu środków lub do wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnych płatności. To zaś, że skarżącego wezwano tym bardziej umożliwiło mu poznanie kierunku działania organu i przedstawienie swojego stanowiska. Nie miało to natomiast wpływu na treść decyzji.

Nadto w poprzednim stanie prawnym do powstania zobowiązania zastosowanie miały przepisy Działu III Ordynacji podatkowej, obecnie ustawa o finansach zawiera rozwiązania autonomiczne, ale takie same, co do sposobu obliczenia kwoty zwrotu, jej wymagalności oraz naliczania.

Dalej należy wskazać, że obowiązki obciążające instytucję zarządzającą, w przypadku naruszenia zasad wykorzystania przyznanych środków (art. 211 ust. 4 ustawy o finansach publicznych z dnia 30 czerwca 2005 r., art. 207 ust. 9 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych) są takie same. Także w starym, jak i nowym stanie prawnym przyczyna zwrotu dofinansowania oraz skutki stwierdzenia okoliczności ustalonych przez organ to jest zobowiązanie do zwrotu uzyskanych kwot wraz odsetkami są takie same. Wobec czego zastosowanie w tym zakresie niekonsekwentnie przepisów ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. i ustawy z dnia 30 czerwca 2005 r. jest uchybieniem nie mającym wpływu na wydane decyzje w rozumieniu powołanych wyżej przepisów p.p.s.a.

Mając powyższe na uwadze Sąd na mocy art. 151 p.p.s.a. orzekł jak w sentencji.