Wyrok NSA, sygn. akt OSK 1349/04
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2005-03-31 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6262 Radni
6411 Rozstrzygnięcia nadzorcze dotyczące gminy; skargi organów gminy na czynności nadzorcze
Hasła tematyczne: Administracyjne postępowanie
Skarżony organ: Wojewoda
Treść wyniku: Uchylono zaskarżony wyrok i przekazano sprawę do ponownego rozpoznania przez Wojewódzki Sąd Administracyjny
Powołane przepisy: article: art. 185 par. 1
journal: Dz.U. 2002 nr 153 poz 1270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Wojciech Chróścielewski /spr./, Sędziowie NSA Włodzimierz Ryms, Ludwik Żukowski, Protokolant Urszula Radziuk, po rozpoznaniu w dniu 31 marca 2005 r. na rozprawie w Izbie Ogólnoadministracyjnej skargi kasacyjnej Wojewody [...] od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach z dnia 31 maja 2004 r. sygn. akt III SA/Gl 309/04 w sprawie ze skargi Rady Miasta [...] na zarządzenie zastępcze Wojewody [...] z dnia 24 lutego 2004 r. Nr [...] w przedmiocie wygaśnięcia mandatu radnego 1. uchyla zaskarżony wyrok i przekazuje sprawę do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Gliwicach 2. zasądza od Miasta [...] na rzecz Wojewody [...] kwotę 180 zł ( słownie: sto osiemdziesiąt złotych ) tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

OSK 1349/04 Uzasadnienie

Wyrokiem z dnia 31 maja 2004 r., III SA/Gl 309/04 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w sprawie ze skargi Rady Miasta [...] na zarządzenie zastępcze Wojewody [...] z dnia 24 lutego 2004 r. nr [...] w przedmiocie wygaśnięcia mandatu radnego uchylił zaskarżone zarządzenie zastępcze. Wyrok został wydany w następujących okolicznościach sprawy. Zarządzenie zastępcze wydano na podstawie art. 98a ust. 2 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (Dz.U. z 2001 r. nr 142, poz. 1591 ze zm.). Wojewoda Śląski stwierdził w nim wygaśnięcie mandatu radnego T. S., wskazując, iż w świetle art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym radni nie mogą prowadzić działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, w której radny uzyskał mandat, a także zarządzać taką działalnością lub być przedstawicielem czy pełnomocnikiem w prowadzeniu takiej działalności. W ocenie organu nadzoru pojęcie zarządzanie działalnością gospodarczą należy rozumieć szeroko, jako każdą formę administrowania, organizowania czy kierowania taką działalnością. Zatem obejmuje ono także zarządzanie wynikające z członkostwa w zarządzie spółki kapitałowej, prowadzonej z wykorzystaniem mienia komunalnego. Radny T. S. jako członek zarządu "[...]" S.A. z siedzibą w [...] zarządzał działalnością spółki w rozumieniu art. 24f ust. 1 powołanej ustawy. W dniu 19 marca 2001 r. Spółka zawarła z Gminą [...] umowę dzierżawy lokalu użytkowego położonego w Jastrzębiu Zdroju przy ul. 1 Maja 45, w którym urządzono biuro Spółki. Wojewoda uznał, że radny zarządzając działalnością gospodarczą spółki prowadzoną m.in. z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy złamał zakaz określony w art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym. Zgodnie z art. 190 ust. 1 pkt 2a ustawy z dnia 16 lipca 1998 r. Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików województwa ( Dz.U. z 2003 r. nr 159, poz. 1547) złamanie zakazu skutkuje wygaśnięciem z mocy prawa mandatu radnego. Rada Miasta Jastrzębia Zdroju uchwałą nr [...] z dnia 18 grudnia 2003 r. nie stwierdziła wygaśnięcia mandatu radnego pomimo otrzymania wezwania Wojewody Śląskiego z dnia 21 listopada 2003 r. do podjęcia takiej uchwały.

W skardze skierowanej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego Rada Miasta [...] domagała się uchylenia zarządzenia zastępczego i obciążenia Wojewody [...] kosztami postępowania. Podniesiono, że, skoro Rada Miasta podjęła uchwałę niestwierdzającą wygaśnięcia mandatu radnego T. S. to Wojewoda nie miał prawnych podstaw do wydania zarządzenia zastępczego. Zgodnie z art. 98a ust. 2 ustawy o samorządzie gminnym uprawnienie wojewody do wydania zarządzenia zastępczego powstaje wyłącznie wówczas, gdy rada gminy nie podejmie uchwały "w zakresie dotyczącym wygaśnięcia mandatu", a taką uchwałę Rada podjęła. Właściwym trybem do zakwestionowania jej ważności był jedynie tryb określony w art. 91 ustawy. Skarżąca zarzuciła, iż zarządzenie zastępcze było sprzeczne z art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym. Art. 24f ust. 1a tej ustawy stanowi, że jeżeli radny przed rozpoczęciem wykonywania mandatu prowadził działalność gospodarczą, o której mowa w ust. 1, jest zobowiązany do zaprzestania jej prowadzenia w ciągu 3 miesięcy od dnia złożenia ślubowania. Niewypełnienie tego obowiązku stanowi dopiero podstawę do stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego na podstawie art. 190 Ordynacji wyborczej do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw. Przepis ten należy ściśle interpretować. Oznacza to, że od prowadzenia działalności gospodarczej na własny rachunek lub też zarządzania taką działalnością należy odróżnić pełnienie funkcji członka zarządu spółki prawa handlowego, jak i posiadania w spółkach akcji lub udziałów. Dlatego pełnienie przez radnego funkcji członka zarządu we wspomnianej Spółce nie mogło stanowić podstawy do stwierdzenia wygaśnięcia jego mandatu. Skarżąca wskazała także na fakt zaskarżenia art. 24f ust. 1a przez Rzecznika Praw Obywatelskich do Trybunału Konstytucyjnego, jako sprzecznego z Konstytucją.

W odpowiedzi na skargę Wojewoda [...] wniósł o jej oddalenie podtrzymując argumenty przedstawione w zaskarżonym zarządzeniu zastępczym

Wojewódzki Sąd Administracyjny w bardzo obszernym i szczegółowym uzasadnieniu powołanego wcześniej wyroku stwierdził, m. in., że przepis art. 98a ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym, w brzmieniu ustalonym art. 1 pkt 4 ustawy z dnia 23 listopada 2002 r. o zmianie ustawy o samorządzie gminnym oraz o zmianie niektórych innych ustaw (Dz.U. nr 214, poz. 1806 ze zm.) nie przewiduje uprawnienia wojewody do wydania zarządzenia zastępczego w przypadku określonym w art. 9 ust. 1 i 2 tej ustawy, a więc w odniesieniu do radnych, którzy nie zaprzestali prowadzenia działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia jednostki samorządu terytorialnego, w której zostali wybrani i rada gminy nie stwierdziła wygaśnięcia mandatu w terminie miesiąca od dnia upływu 3 miesięcznego terminu liczonego od dnia 1 stycznia 2003 r., w którym radny powinien zaprzestać owej działalności. Zdaniem Sądu rozszerzająca interpretacja tych przepisów jest niedopuszczalna. Bowiem zgodnie z art. 87 ustawy o samorządzie gminnym organy nadzoru mogą wkraczać w działalność gminną tylko w przypadkach określonych ustawami. Zaś naruszenie przez radę gminy obowiązku wynikającego z art. 9 ust. 2 cytowanej wyżej ustawy nie daje wojewodzie prawa do wydania w tym przypadku zarządzenia zastępczego stwierdzającego wygaśnięcie mandatu radnego, bowiem w art. 98a ustawy o samorządzie gminnym ustawodawca nie wskazał naruszenia tego przepisy jako podstawy do wydania przez wojewodę zarządzenia zastępczego. Zarządzenie takie mógłby on wydać, gdyby np. naruszono art. 190 ust. 2 i 6 ustawy z 16 lipca 1998 r. Ordynacja wyborcza ..., ale przepis ten nie ma zastosowania w rozpoznawanej sprawie.

W uzasadnieniu wyroku dokonano też bardzo szczegółowej analizy szeregu innych przepisów, które w sprawie mogły mieć zastosowanie, w tym przepisów art. 24f ust. 1 i 1a ustawy o samorządzie gminnym, licznych nowelizacji tej ustawy mających zastosowanie do radnych wybranych w wyborach przeprowadzonych w dniu 27 października 2002 r., a także art. 190 ustawy z 16 lipca 1998 r. Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw.

W odniesieniu do radnych wybranych w wyborach z 27 października 2002 r. nie mają zastosowania art. 190 ust. 5 i 6 Ordynacji wyborczej, bowiem zgodnie z ich treścią początkiem biegu terminu do wykonania przez radnego obowiązku zaprzestania pełnienia funkcji lub prowadzenia działalności i następnie przez radę obowiązku podjęcia uchwały stwierdzającej wygaśnięcie mandatu radnego jest data złożenia ślubowania i fakt nieobowiązywania tych przepisów w dniu złożenia przez radnych wybranych w tych jednych konkretnych wyborach, ślubowania. Natomiast art. 190 ust. 2 Ordynacji wyborczej dotyczy przypadków naruszenia przez radnego zakazów, o jakich mowa w art. 190 ust. 1 pkt 2a tej ustawy po objęciu przez niego mandatu radnego..

Radny T. S. został wybrany w wyborach przeprowadzonych w dniu 27 października 2002 r. Był wtedy członkiem zarządu spółki akcyjnej "[...]", i pełnił te obowiązki w dniu złożenia ślubowania. Do jego sytuacji zastosowanie ma przepis szczególny art. 9 ustawy z dnia 23 listopada 2002 r. W przypadku niewykonania przez radnego i przez radę gminy obowiązkach, o jakich mowa w tym przepisie wojewoda nie miał podstawy prawnej do wydania zarządzenia zastępczego. Nie ma przy tym znaczenia to, czy brak przyznania tego uprawnienia organowi nadzoru wobec radnych wybranych w dniu 27 października 2002 r. było działaniem świadomym i celowym, czy było wynikiem błędu popełnionego przez ustawodawcę w procesie stanowienia prawa.

W skardze kasacyjnej Wojewoda [...] reprezentowany przez radcę prawnego zaskarżył wskazany wyrok w całości i na podstawie art. 173 § 1 i art. 174 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. nr 153, poz. 1270, zwanej dalej p.p.s.a.) zarzucił mu naruszenie prawa materialnego poprzez błędną wykładnię przepisów art. 24f ust. l i la ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym; art. 9 ustawy z dnia 23 listopada 2002 r. o zmianie ustawy o samorządzie gminnym oraz o zmianie niektórych innych ustaw oraz art. 190 ust. 5 ustawy z dnia 16 lipca 1998 r. Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw. Wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji oraz o zasądzenie od strony przeciwnej na rzecz skarżącego kosztów postępowania. W uzasadnieniu stwierdził, iż Sąd uznał, że w rozpoznawanej sprawie zastosowanie będzie miał przepis szczególny art. 9 ustawy o zmianie ustawy o samorządzie gminnym oraz o zmianie niektórych innych ustaw. W ocenie składającego skargę kasacyjną przepis art. 24f ust. la ustawy gminnej ma zastosowanie jedynie w przypadku radnych, którzy przed rozpoczęciem bieżącej kadencji prowadzili działalność gospodarczą z wykorzystaniem mienia komunalnego. Tymczasem powodem wydania zarządzenia zastępczego był fakt zarządzania przez radnego działalnością gospodarczą z wykorzystaniem mienia komunalnego. Oznacza to, że w przedmiotowej sprawie zastosowanie winien mieć art. 190 ust. 5 ustawy Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw. Zgodnie z jego brzmieniem, jeżeli radny przed dniem wyboru wykonywał funkcje lub prowadził działalność, o której mowa w art. 190 ust. 1 pkt 2a, obowiązany jest do zrzeczenia się funkcji lub zaprzestania prowadzenia działalności w ciągu 3 miesięcy od dnia złożenia ślubowania. Wojewoda, zobowiązany jest do działania na podstawie i w granicach prawa.

W przedmiotowej sprawie Sąd dokonał interpretacji art. 24f ust. la ustawy gminnej posługując się dyrektywami wykładni funkcjonalnej, co należy uznać za niedopuszczalne. Brak jest bowiem normatywnych podstaw do sformułowania poglądu, iż art. 24f ust. la ustawy o samorządzie gminnym, czy też przepis art. 9 ustawy o zmianie ustawy o samorządzie gminnym oraz o zmianie niektórych innych ustaw ma zastosowanie do osób zarządzających działalnością gospodarczą z wykorzystaniem mienia komunalnego. Przepis art. 24f ust. la stanowi wyraźnie, że jeżeli radny przed rozpoczęciem wykonywania mandatu prowadził działalność gospodarczą, o której mowa w ust. 1, jest obowiązany do zaprzestania prowadzenia tej działalności gospodarczej w ciągu 3 miesięcy od dnia złożenia ślubowania. Niewypełnienie obowiązku, o którym mowa wyżej, stanowi podstawę do stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego w trybie art. 190 ustawy, o której mowa w art. 24b ust. 6. Z kolei przepis art. 9 ust. 1 ustawy o zmianie ustawy o samorządzie gminnym (...) stanowi, że jeżeli do dnia wejścia w życie tej ustawy radny wybrany w wyborach przeprowadzonych dnia 27 października 2002 r. nie zaprzestał prowadzenia działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia jednostki samorządu terytorialnego, w której został wybrany, obowiązany jest wykonać te obowiązki w terminie 3 miesięcy od dnia wejścia w życie niniejszej ustawy.

Dokonując wykładni językowej przepisu art. 24f ust. la ustawy gminnej i art. 9 ustawy o zmianie ustawy o samorządzie gminnym (...) nie sposób dojść do przekonania, iż przepisy te mają zastosowanie do radnych zarządzających działalnością gospodarczą z wykorzystaniem mienia komunalnego. Oba wskazane wyżej przepisy precyzyjnie określają w swych hipotezach krąg podmiotów, do których mają zastosowanie. Z całą pewnością hipotezami tych norm nie są objęte osoby zarządzające działalnością gospodarczą z wykorzystaniem mienia komunalnego. Analiza przepisów art. 24f ust. la ustawy gminnej i art. 9 ustawy o zmianie ustawy o samorządzie gminnym (...) w ich systemowym ujęciu skłania do sformułowania poglądu, że gdyby racjonalny prawodawca chciał roztoczyć moc tych przepisów na osoby zarządzające działalnością gospodarczą z wykorzystaniem mienia komunalnego, mógł to uczynić w dwojaki sposób. Po pierwsze poprzez wskazanie wprost w hipotezach norm art. 24f ust. la ustawy gminnej i art. 9 ustawy o zmianie ustawy o samorządzie gminnym... osób zarządzających działalnością gospodarczą. Po drugie posługując się konstrukcją prawną odesłania do całości treści art. 24f ust. 1 ustawy gminnej. Tak jednak ustawodawca nie postąpił. Zdaniem skarżącego okoliczność ta stanowi istotny argument przemawiający za uznaniem poglądu, że przepisy art. 24f ust. la ustawy gminnej i art. 9 ustawy o zmianie ustawy o samorządzie gminnym... nie mają zastosowania do osób zarządzających działalnością gospodarczą z wykorzystaniem mienia komunalnego. W konsekwencji brak jest podstaw do przyjęcia wyrażonego przez sąd poglądu o tożsamości zakresu przedmiotowego przepisów art. 24f ust. 1 i ust. la ustawy o samorządzie gminnym, co przesądza o niedopuszczalności kwestionowania obowiązku organu nadzoru do wydania zarządzenia zastępczego poprzez odwołanie się do regulacji art. 9 ustawy z dnia 23 listopada 2002 r. Z tych samych względów nie można podzielić poglądu składu orzekającego, wpisującego w normę art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym, znamienia wprowadzającego okoliczność modalną w postaci czasu objęcia określonej w przepisie funkcji. Moment objęcia funkcji jest natomiast relewantny, z mocy przepisu art. 190 ustawy Ordynacja wyborcza do rad gmin (...), dla sposobu obliczania terminu, w jakim rada została zobowiązana do stwierdzenia wygaśnięcia mandatu. Jednocześnie wskazać należy, iż podstawę do odmowy stosowania art. 190 ust. 5 ustawy Ordynacja wyborcza do rad gmin ..., w odniesieniu do radnych wybranych w wyborach przeprowadzonych w dniu 27 października 2002 r., stanowić może jedynie orzeczenie Trybunału Konstytucyjnego o jego niekonstytucyjności.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną Rada Miasta [...] wniosła o oddalenie tej skargi i zasądzenie na swoja rzecz kosztów zastępstwa procesowego. Podniesiono, że radni, którzy nie zaprzestali prowadzenia działalności gospodarczej wskazanej w ustawie obowiązani byli stosownie do art. 9 ust. 1 ustawy z 23 listopada 2002 r. wykonać te obowiązki w terminie 3 miesięcy od dnia wejścia w życie tej ustawy. W przypadku niewypełnienia obowiązku przez takiego radnego, organ stanowiący jednostki samorządu terytorialnego stwierdza wygaśnięcie mandatu radnego najpóźniej po upływie miesiąca od dnia upływu terminu, o którym mowa w ust. 1. Oznacza to, że radni wybrani w wyborach przeprowadzonych dnia 27 października 2002 r. - obowiązani byli do zaprzestania prowadzenia działalności gospodarczej - na podstawie szczególnego przepisu art. 9 ust. 1 ustawy z dnia 23 listopada 2002 r. Zdaniem Sądu, do radnych tych nie ma zastosowania art. 190 ustawy z dnia 16 lipca 1998 r. Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw. Brak jest także, podstawy do zastosowania art. 98a ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym gdyż przepis ten nie obejmuje swoją dyspozycją przepadków określonych w art. 9 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 23 listopada 2002 r. Podzielono w całości zaprezentowany pogląd Sadu I instancji. Uznano, że w swojej skardze Wojewoda Śląski nie odnosi się do problemu obowiązywania przepisów w czasie, lecz wskazuje, że w stosunku do radnych; wybranych w wyborach w dniu 27 października 2002 r. mogą obowiązywać przepisy, które weszły w życie z dniem 1 stycznia 2003 r., a zatem już po objęciu przez radnych mandatów. Ponadto Wojewoda [...] zauważa, że zarówno art. 24f ust. 1 a ustawy o samorządzie gminnym jak i art. 9 ust. 1 ustawy z dnia 23 listopada 2002 r. - przy wykładni językowej - nie obejmują swym zakresem przypadku radnych zarządzających działalnością gospodarczą z wykorzystaniem mienia komunalnego. Z takiej interpretacji można jedynie wywieść wniosek, ze w stosunku do takich radnych ustawodawca nie przewidział żadnej sankcji za naruszenie zakazu wynikającego z art. 27f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym. Tymczasem Wojewoda Śląski twierdzi, że do osób takich ma zastosowanie szczególna regulacja art. 190 ust. 2a ustawy Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików województwa. Pogląd ten zdaniem Rady Miasta [...] jest nietrafny.

Zdaniem Rady Miasta [...] - pełnienie funkcji wiceprezesa zarządu spółki kapitałowej - w przypadku zarządu wieloosobowego - nie mieści się w dyspozycji art. 27f ust. i ustawy o samorządzie gminnym.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

W myśl art. 174 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. nr 153, poz. 1270, ze zm., powoływanej dalej jako p.p.s.a.) skargę kasacyjną można oprzeć na następujących podstawach: 1) naruszeniu prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie; 2) naruszeniu przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Naczelny Sąd Administracyjny jest związany podstawami skargi kasacyjnej, bowiem według art. 183 § 1 ustawy - p.p.s.a. rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc z urzędu pod uwagę jedynie nieważność postępowania. Związanie NSA podstawami skargi kasacyjnej wymaga prawidłowego ich określenia w samej skardze. Oznacza to konieczność powołania konkretnych przepisów prawa, którym - zdaniem skarżącego - uchybił sąd, uzasadnienia zarzutu ich naruszenia, a w razie zgłoszenia zarzutu naruszenia prawa procesowego - wykazania dodatkowo, że to wytknięte uchybienie mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Kasacja nieodpowiadająca tym wymaganiom, pozbawiona konstytuujących ją elementów treściowych uniemożliwia sądowi ocenę jej zasadności. Ze względu na wymagania stawiane skardze kasacyjnej, usprawiedliwione zasadą związania Naczelnego Sądu Administracyjnego jej podstawami sporządzenie skargi kasacyjnej jest obwarowane przymusem adwokacko - radcowskim (art. 175 § 1 - 3 p.p.s.a). Opiera się on na założeniu, że powierzenie tej czynności wykwalifikowanym prawnikom zapewni skardze odpowiedni poziom merytoryczny i formalny.

Złożona w rozpatrywanej sprawie kasacyjna odpowiada przedstawionym wymogom.

Zauważyć na wstępie trzeba, że wspomniane już związanie Sądu granicami skargi kasacyjnej oznacza związanie przytoczonymi na podstawie art. 174 p.p.s.a. jej podstawami. Sąd rozpoznając sprawę w granicach skargi kasacyjnej nie jest zobligowany do podzielenia argumentacji prawnej zawartej w uzasadnieniu podstaw kasacyjnych zawartych w skardze.

Naczelny Sąd Administracyjny rozpatrujący niniejszą sprawę reprezentuje pogląd, iż przepis art. 9 ust. 1 ustawy z 23 listopada 2002 r. o zmianie ustawy o samorządzie gminnym oraz o zmianie niektórych innych ustaw (Dz.U nr 214, poz. 1806 ze zm.) ma charakter przepisu stwarzających dla radnych wybranych w wyborach samorządowych z 27 października 2002 r. pewien przywilej w postaci dłuższego terminu, w jakim mogą podjąć decyzję czy rezygnują z mandatu czy też zaprzestają prowadzenia działalności gospodarczej wymienionej w art. 24f ust. 1 i 1a ustawy z 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym. Przepis ten bowiem stwarzał im możliwość podjęcia decyzji w tym zakresie w terminie 3 miesięcy od dnia wejścia w życie ustawy to jest w terminie do dnia 1 kwietnia 2003 r., podczas, gdy z art. 190 ust. 5 ustawy z 16 lipca 1998 r. Ordynacja wyborczą do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw (Dz.U. nr 95 poz. 602 z późn. zm.) wynika, że termin taki wynosi 3 miesiące od dnia złożenia ślubowania. Nie można temu przepisowi, jako przepisowi o charakterze przejściowym i incydentalnym, przyznawać szerszego znaczenia, w szczególności zaś znaczenia samodzielnej podstawy prawnej do orzekania przez właściwą radę czy sejmik o konsekwencjach nie zaprzestania działalności wymienionej w art. 24f ust. 1 i 1a ustawy o samorządzie gminnym. Z tego wzglądu trafny jest podniesiony w skardze kasacyjnej zarzut naruszenia art. 190 ust. 5 ustawy Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw. Wbrew temu bowiem co twierdzi Sąd I instancji, nie jest wyłączone w rozpoznawanej sprawie stosowanie przepisów art. 98a ustawy o samorządzie gminnym – a więc wojewoda w przypadku niepodjęcia przez właściwą radę stosownej uchwały może wydać zarządzenie zastępcze w przedmiocie wygaśnięcia mandatu radnego. Okoliczność, że art. 98a ustawy o samorządzie gminnym nie wymienia expresis verbis przepisów art. 9 ustawy z 23 listopada 2002 r. o zmianie ustawy o samorządzie gminnym oraz o zmianie niektórych innych ustaw nie może być uznawana za dodatkowy przywilej dla takich radnych. Jak wyżej stwierdzono, powołany przepis art. 9 wymienionej ustawy stanowi jedynie określenie terminu, w którym radny może podjąć decyzję czy rezygnuje z mandatu czy też z prowadzenia określonej w art. 24f ust. 1 i 1a ustawy o samorządzie gminnym działalności gospodarczej. Jeżeli tego nie uczyni zastosowania musi mieć w sprawie art. 190 Ordynacji wyborczej do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw. Ustęp 6 tego artykułu w zw. z art. 9 ust. 2 ustawy z dnia 23 listopada 2002 r. o zmianie ustawy o samorządzie gminnym... musi być odczytywany w ten sposób, że jeżeli radny w terminie 3 miesięcy od dnia złożenia ślubowania, a w odniesieniu do radnych wybranych w wyborach z 27 października 2002 r., w terminie 3 miesięcy od dnia wejścia w życie wspomnianej nowelizacji ustawy o samorządzie gminnym nie zrezygnuje z prowadzenia działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia komunalnego, albo nie zrzeknie się mandatu, rada w drodze uchwały stwierdza wygaśnięcie tego mandatu. Jeżeli tego nie uczyni wojewoda na podstawie art. 98a ust. 2 ustawy o samorządzie gminnym jest obowiązany wydać zarządzenie zastępcze. Tak więc uprawnienie Wojewody Śląskiego do wydania w rozpoznawanej sprawie zarządzenia zastępczego wynikało z art. 98a ust. 1 i 2 ustawy o samorządzie gminnym w zw. art. 190 ust. 6 ustawy Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów oraz sejmików województw.

W żadnym przypadku nie można podzielić zarzutów skargi kasacyjnej dotyczących nadawania identycznego zakresu przedmiotowego przepisom art. 24f ust. 1 i ust. 1a ustawy o samorządzie gminnym. Wskazane przepisy różnią się jedynie okresem, w którym wymieniona w nich działalność gospodarcza była prowadzona. Zaś w obu przepisach zakres działalności gospodarczej jest identycznie zakreślony. Ustawodawca w ust. 1a odwołał się przecież bezpośrednio do działalności gospodarczej "o której mowa w ust. 1" uczynił to po to, aby jeszcze raz nie powtarzać szczegółowych rodzajów tej działalności, które już w bezpośrednio poprzedzającym przepisie zostały wymienione. Przepisami tymi, wbrew twierdzeniom zawartym w skardze kasacyjnej objęte są osoby zarządzające działalnością gospodarczą prowadzoną z wykorzystaniem mienia komunalnego.

Wbrew twierdzeniom zawartym w odpowiedzi na skargę radni wybrani w wyborach przeprowadzonych w dniu 27 października 2002 r. doskonale wiedzieli o istniejących ograniczeniach w zakresie prowadzenia przez nich działalności gospodarczej. Okoliczność, że z dniem 1 stycznia 2003 r., a więc ponad 2 miesiące po wyborach wprowadzono surowsze rozwiązania w tym zakresie wprowadzające m.in. zakaz zarządzania działalnością gospodarczą prowadzoną z wykorzystaniem mienia komunalnego w niczym nie narusza praw owych radnych. Gdyby o takich ograniczeniach wiedzieli, musieliby przed wyborami rozstrzygnąć, czy będą kandydowali, a w przypadku wyboru zrezygnują z działalności czy też nie zdecydują się na kandydowanie. Wejście w życie przepisów ograniczających ową działalność gospodarczą radnych, łącznie z przewidzeniem dla ostatecznej decyzji o rezygnacji z działalności lub zrzeczenia się mandatu 3 miesiące nie narusza ich praw. Przewidziano dla nich - przedłużony termin, w którym mogą taką decyzje podjąć.

Przyjmując wadliwe założenie, że wojewoda nie był uprawniony do wydania zarządzenia zastępczego, Sąd i instancji w ogóle nie dokonał oceny, co do tego czy są w tej sprawie spełnione przesłanki uzasadniające wygaśnięcie mandatu radnego.

Mając na uwadze podniesione wyżej względy na podstawie art. 185 § 1 p.p.s.a. orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 203 pkt. 2 tej samej ustawy.