Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt IV SA/Wa 1559/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2018-03-09 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6272 Wizy, zezwolenie na zamieszkanie na czas oznaczony, na osiedlenie się, wydalenie z terytorium Rzeczypospolitej Polskiej
Hasła tematyczne: Cudzoziemcy
Skarżony organ: Szef Urzędu do Spraw Cudzoziemców
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art. 303 ust. 1 pkt 2 art. 348 pkt 2 i 3
journal: Dz.U. 2016 poz 1990
law: Ustawa z dnia 12 grudnia 2013 r. o cudzoziemcach - tekst jedn.
article: art. 145 § 1 pkt. a ic
journal: Dz.U. 2017 poz 1369
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący sędzia WSA Agnieszka Wójcik, Sędziowie sędzia WSA Anna Falkiewicz-Kluj (spr.), sędzia WSA Małgorzata Małaszewska-Litwiniec, Protokolant st. spec. Dorota Stromecka, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 marca 2018 r. sprawy ze skargi N. G. na decyzję Szefa Urzędu do Spraw Cudzoziemców z dnia [...] kwietnia 2017 r. nr [...] w przedmiocie zobowiązania do powrotu oraz zakazu ponownego wjazdu na terytorium RP i innych państw Schengen uchyla zaskarżoną decyzję


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] kwietnia 2017 r., nr [...], Szef Urzędu ds. Cudzoziemców, na podstawie art. 302 ust. 1 pkt 16 lit. a, art. 315 ust. 1, art. 318 ust. 1 i ust. 2 pkt 2, art. 319 pkt 1 ustawy z dnia 12 grudnia 2013 r. o cudzoziemcach (t.j. Dz. U. z 2016 r. poz. 1990 z późn. zm.), dalej "ustawa", oraz art. 127 § 2 i art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (j.t. Dz. U. z 2016 r. poz. 23 z późn. zm.), Dalej "K.p.a.", po rozpatrzeniu odwołania wniesionego przez obywatelkę [...], panią N. G., ur. [...].06.1986 r. od decyzji Komendanta Placówki Straży Granicznej w [...] z dnia [...] października 2016 r. nr [...] orzekającej o zobowiązaniu cudzoziemki oraz jej małoletnich dzieci: E. T., ur. [...].05.2007 r., M. T., ur. [...].01.2009 r., D. T., ur. [...].04.2014 r. do powrotu w terminie 30 dni, od dnia doręczenia niniejszej decyzji oraz zakazie ponownego wjazdu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej na okres 1 roku od dnia wykonania decyzji lub upływu terminu dobrowolnego powrotu określonego w decyzji lub - w przypadku braku informacji o jej wykonaniu - terytorium Rzeczypospolitej Polskiej i innych państw obszaru Schengen na okres 1 roku od dnia wykonania decyzji, na wypadek jeżeli cudzoziemka w terminie określonym w decyzji nie opuści terytorium Rzeczypospolitej Polskiej lub przekroczy lub będzie usiłowała przekroczyć granicę wbrew przepisom prawa

postanawiam utrzymał tę decyzję w mocy.

Stan sprawy przedstawiał się w sposób następujący.

W dniu [...] października 2016 r. Komendant Placówki Straży Granicznej w [...] wydał decyzję Nr [...] orzekającą o zobowiązaniu pani N. G. oraz jej małoletnich dzieci: E. T., M. T. i, D. T. do powrotu w terminie 30 dni, od dnia doręczenia niniejszej decyzji oraz zakazie ponownego wjazdu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej na okres 1 roku od dnia wykonania decyzji lub upływu terminu dobrowolnego powrotu określonego w decyzji lub - w przypadku braku informacji o jej wykonaniu - terytorium Rzeczypospolitej Polskiej i innych państw obszaru Schengen na okres 1 roku od dnia wykonania decyzji, na wypadek jeżeli cudzoziemka w terminie określonym w decyzji nie opuści terytorium Rzeczypospolitej Polskiej lub przekroczy lub będzie usiłowała przekroczyć granicę wbrew przepisom prawa. W podstawie prawnej decyzji powołano art. 302 ust. 1 pkt 16 lit. a ustawy o cudzoziemcach. W uzasadnieniu powyższego rozstrzygnięcia stwierdzono, że w związku z otrzymaniem decyzji o odmowie nadania statusu uchodźcy oraz odmowie udzielenia ochrony uzupełniającej, cudzoziemka nie zastosowała się do postanowień art. 299 ust. 6 pkt 2 ustawy o cudzoziemcach, i nie opuściła terytorium Rzeczypospolitej Polskiej w terminie wskazanym w tym przepisie. Przedmiotowa decyzja została doręczona stronie w dniu [...].10.2016 r.

N. G. złożyła odwołanie do Szefa Urzędu do Spraw Cudzoziemców, wnosząc o jej uchylenie. Skarżąca zarzuciła organowi I instancji, iż podczas rozpatrywania jej sprawy dokonał szeregu błędnych ustaleń faktycznych, co spowodowało niewłaściwe rozstrzygnięcie kwestii przyznania jej rodzinie pobytu ze względów humanitarnych. Skarżąca podniosła, iż błędnie wskazano w decyzji, że przebywa ona na terytorium Polski wraz z rodziną przez krótki okres czasu, tj. przez 1,5 roku, gdy tymczasem przyjechała ona do Polski dokładnie w dniu [...].02.2014 r., co oznacza, że jest tutaj z rodziną prawie trzy lata. Powyższe jej zdaniem wyklucza twierdzenie, iż okres pobytu w Polsce nie daje podstaw do przyjęcia, że aklimatyzacja jej dzieci w nowym środowisku jest tak zaawansowana, że ich powrót do kraju pochodzenia może spowodować zagrożenie dla ich rozwoju psychofizycznego. Ponadto cudzoziemka wskazała, iż organ I instancji nie rozpatrzył całego szeregu dowodów, w szczególności opinii dotyczących jej dzieci. Nie dokonano również sprawdzenia stopnia ich znajomości języka polskiego. W kwestii natomiast podniesionego przez organu I instancji zarzutu dotyczącego częstej zmiany miejsca zamieszkania, skarżąca wskazała, że wynikało to z przyczyn niezależnych od nich. Dodała, iż opuścili B., gdyż był to ośrodek recepcyjny. Ośrodek w L. również musieli po pewnym czasie opuścić, gdyż został on zlikwidowany. Mając powyższe na uwadze, zdaniem cudzoziemki, postawienie jej przez organ I instancji zarzutu, że dowolnie wraz z dziećmi zmieniała miejsce zamieszkania, należy uznać za chybione.

Do powyższego odwołania został dołączony materiał w postaci kilku pism napisanych przez szkolne koleżanki i kolegów córki skarżącej – M. T. i, z których treści wynika, że w/w. małoletnia jest osobą milą i sympatyczną, z którą lubią oni przebywać, a także chcieliby dalej móc uczyć się z nią w jednej klasie.

Ponownie rozpoznając sprawę organ II instancji nie znalazł podstaw do odmiennej oceny niż ta przeprowadzona przez organ I instancji. W ustaleniach faktycznych wskazano, że Pani N. G. wjechała pierwszy raz do Polski w dniu [...].02.2014 r. wraz z mężem - panem L. T. oraz małoletnimi dziećmi: E. T., ur. [...].05.2007 r., M. T. i, ur. [...].01.2009 r Mąż cudzoziemki wystąpił za pośrednictwem Komendanta Placówki Straży Granicznej w [...] z wnioskiem o nadanie statusu uchodźcy (aktualnie wniosek o udzielenie ochrony międzynarodowej). Wniosek ten obejmował również panią N. G. i w/w. małoletnie dzieci. W związku z faktem, iż podczas trwania powyższej procedury, urodziło się kolejne dziecko cudzoziemców – D. T., ur. [...].04.2014 r., został on objęty postępowaniem uchodźczym rodziców. W dniu [...].02.2015 r. Szef Urzędu do Spraw Cudzoziemców wydał decyzję Nr [...] orzekającą o odmowie nadania statusu uchodźcy, odmowie udzielenia ochrony uzupełniającej i nieudzieleniu zgody na pobyt tolerowany na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. Rada do Spraw Uchodźców decyzjązdnia [...].07.2015 r. Nr [...] utrzymała w mocy powyższe rozstrzygnięcie organu I instancji. Przedmiotowa decyzja została doręczona stronie w dniu [...].08.2015 r.

W dniu 18.08.2015 r. mąż cudzoziemki - pan L. T. ponownie wystąpił do Szefa Urzędu do Spraw Cudzoziemców z wnioskiem o udzielenie ochrony międzynarodowej. Wniosek obejmował również panią N. G. oraz ich w/w. małoletnie dzieci. Szef Urzędu do Spraw Cudzoziemców decyzją z dnia [...].12.2015 r. Nr [...] stwierdził niedopuszczalność wniosku. Rozstrzygnięcie to utrzymała następnie w mocy Rada do Spraw Uchodźców decyzją z dnia [...].03.2016 r. Nr [...].

W dniu 12.04.2016 r. w/w. mąż cudzoziemki po raz trzeci wystąpił do Szefa Urzędu do Spraw Cudzoziemców z wnioskiem o udzielenie ochrony międzynarodowej. Powyższy wniosek obejmował również panią N. G. oraz ich w/w. małoletnie dzieci. Szef Urzędu do Spraw Cudzoziemców decyzją z dnia [...].07.2016 r. Nr [...] stwierdził niedopuszczalność wniosku. Rozstrzygnięcie to utrzymała następnie w mocy Rada do Spraw Uchodźców decyzją z dnia [...].01.2017 r. Nr [...].

W dniu 22.02.2017 r. pan L. T. złożył czwarty wniosek o udzielenie ochrony międzynarodowej, obejmując nim ponownie żonę oraz w/w. dzieci. Przedmiotowe postępowanie jest aktualnie w toku.

Art. 302 ust. 1 pkt 16 lit. a ustawy o cudzoziemcach stanowi, że decyzję o zobowiązaniu cudzoziemca do powrotu wydaje się cudzoziemcowi, gdy:

została wydana decyzja o odmowie nadania statusu uchodźcy lub udzielenia ochrony uzupełniającej, o uznaniu wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej za niedopuszczalny, o umorzeniu postępowania w sprawie udzielenia ochrony międzynarodowej lub decyzja o pozbawieniu go statusu uchodźcy lub ochrony uzupełniającej i cudzoziemiec nie opuścił terytorium Rzeczypospolitej Polskiej w terminie i w przypadku, o którym mowa w art. 299 ust. 6 pkt 2 ustawy o cudzoziemcach.

Zdaniem organu cudzoziemka nie opuściła terytorium Polski, pomimo faktu, że Szef Urzędu do Spraw Cudzoziemców decyzją Nr [...] z dnia [...].02.2015 r. odmówił nadania jej statusu uchodźcy, odmówił udzielenia ochrony uzupełniającej oraz nie udzielił zgody na pobyt tolerowany na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, a Rada do Spraw Uchodźców decyzją nr [...] z dnia [...].07.2015 r. podzieliła stanowisko powyższego organu i utrzymała w mocy zaskarżoną decyzję. W sprawie istotnym faktem jest, że w dniu 01.05.2014 r. weszła w życie znowelizowana ustawa o cudzoziemcach z dnia 12 grudnia 2013 r. Zgodnie z art. 514 ust. 2 pkt 2 w/w. ustawy, w decyzji o odmowie nadania cudzoziemcowi statusu uchodźcy, udzielenia ochrony uzupełniającej i udzielenia zgody na pobyt tolerowany - kończącej postępowanie wszczęte przed dniem wejścia w życie ustawy i nie zakończone do tego dnia decyzją ostateczną nie orzeka się o wydaleniu. Jednocześnie nowelizacja powyższej ustawy w art. 299 ust. 6 pkt 2 wprowadziła obowiązek opuszczenia przez cudzoziemca terytorium Rzeczypospolitej Polskiej w terminie 30 dni od dnia, w którym decyzja o odmowie nadania mu statusu uchodźcy lub udzielenia mu ochrony uzupełniającej (...) stała się ostateczna, a w przypadku wydania decyzji przez organ wyższego stopnia, od dnia, w którym decyzja ostateczna została cudzoziemcowi doręczona. Skarżąca powyżej wskazanego obowiązku nie wypełniła. W sprawie została więc wyczerpana dyspozycja art. 302 ust. 1 pkt 16 lit a ustawy o cudzoziemcach. Przepis ten ma charakter obligatoryjny. Już samo stwierdzenie faktów odpowiadając hipotezie powyższego przepisu uzasadnia zastosowanie sankcji w postaci zobowiązania cudzoziemki do powrotu oraz do orzeczenia zakazu ponownego wjazdu przez określony czas.

W art. 303 ust. 1 ustawy o cudzoziemcach zostały wyszczególnione okoliczności stanowiące negatywne przesłanki w przedmiocie zobowiązania cudzoziemca do powrotu. W przypadkach, o których mowa w art. 302 ust. 1, decyzji o zobowiązaniu cudzoziemca do powrotu nie wydaje się cudzoziemcowi, gdy:

1) posiada status uchodźcy, korzysta z ochrony uzupełniającej lub

2) udzielono mu zgody na pobyt ze względów humanitarnych lub zgody na pobyt tolerowany lub zachodzą przesłanki do ich udzielenia, lub

3) udzielono mu zezwolenia, o którym mowa w art. 187 pkt 6 lub 7, lub

4) jest małżonkiem obywatela polskiego albo cudzoziemca posiadającego zezwolenie na pobyt stały lub zezwolenie na pobyt rezydenta długoterminowego UE na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej i nie sprzeciwiają się temu względy obronności lub bezpieczeństwa państwa lub ochrony bezpieczeństwa i porządku publicznego, chyba że celem zawarcia związku małżeńskiego lub jego istnienia jest obejście niniejszej ustawy, lub

5) przebywa na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej na podstawie wizy Schengen wydanej w celu, o którym mowa w art. 60 ust. 1 pkt 23, upoważniającej tylko do wjazdu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej i pobytu na tym terytorium, zezwolenia, o którym mowa w art. 181 ust. 1, albo zezwolenia, o którym mowa w art. 176, lub

6) udzielono mu zezwolenia na pobyt stały lub zezwolenia na pobyt rezydenta długoterminowego UE na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, lub

7) posiada zezwolenie pobytowe lub inne zezwolenie uprawniające do pobytu, udzielone przez inne państwo obszaru Schengen, i nie sprzeciwiają się temu względy obronności lub bezpieczeństwa państwa lub ochrony bezpieczeństwa i porządku publicznego, chyba że cudzoziemiec nie udał się niezwłocznie na terytorium tego państwa obszaru Schengen po pouczeniu go o obowiązku wyjazdu na terytorium tego państwa, o którym mowa w art. 314, lub

8) jest czasowo oddelegowany w celu świadczenia usług na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej przez pracodawcę mającego siedzibę na terytorium innego państwa członkowskiego Unii Europejskiej, państwa członkowskiego Europejskiego Stowarzyszenia Wolnego Handlu (EFTA) - strony umowy o Europejskim Obszarze Gospodarczym lub Konfederacji Szwajcarskiej oraz jest uprawniony do przebywania i zatrudnienia na terytorium tego państwa, jeżeli decyzja o zobowiązaniu cudzoziemca do powrotu miałaby zostać wydana z uwagi na przebywanie na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej bez ważnej wizy lub innego ważnego dokumentu uprawniającego do wjazdu na to terytorium i pobytu na nim lub ze względu na przekroczenie lub usiłowanie przekroczenia granicy wbrew przepisom prawa, lub

9) może zostać niezwłocznie przekazany do państwa trzeciego na podstawie umowy międzynarodowej o przekazywaniu i przyjmowaniu osób po uprzednim zatrzymaniu go w związku z przekroczeniem granicy wbrew przepisom prawa, lub

10) może być niezwłocznie doprowadzony do granicy, jeżeli został zatrzymany w strefie nadgranicznej bezpośrednio po nieumyślnym przekroczeniu granicy wbrew przepisom prawa, lub

11) może zostać niezwłocznie przekazany do innego państwa członkowskiego Unii Europejskiej, państwa członkowskiego Europejskiego Stowarzyszenia Wolnego Handlu (EFTA) - strony umowy o Europejskim Obszarze Gospodarczym lub Konfederacji Szwajcarskiej na podstawie obowiązującej w dniu 13 stycznia 2009 r. umowy międzynarodowej o przekazywaniu i przyjmowaniu osób, lub

12) przebywa na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej na podstawie zaświadczenia, o którym mowa w art. 170.

13) może zostać przekazany do innego państwa członkowskiego Unii Europejskiej na podstawie przepisów rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady nr 604/2013 z dnia 26 czerwca 2013r. w sprawie ustanowienia kryteriów i mechanizmów ustalania państwa członkowskiego odpowiedzialnego za rozpatrzenie wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej złożonego w jednym z państw członkowskich przez obywatela państwa trzeciego lub bezpaństwowca (Dz. Urz. UE L 180 z 29.062013) zwanego dalej "rozporządzeniem 604/2013".

Art. 348 ustawy o cudzoziemcach stanowi, że cudzoziemcowi udziela się zgody na

pobyt ze względów humanitarnych na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, jeżeli

zobowiązanie go do powrotu:

1) może nastąpić jedynie do państwa, w którym, w rozumieniu Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności, sporządzonej w Rzymie dnia 4 listopada 1950 r.:

a) zagrożone byłoby jego prawo do życia, wolności i bezpieczeństwa osobistego lub

b) mógłby on zostać poddany torturom albo nieludzkiemu lub poniżającemu traktowaniu albo karaniu, lub

c) mógłby być zmuszony do pracy, lub

d) mógłby być pozbawiony prawa do rzetelnego procesu sądowego albo być ukarany bez podstawy prawnej, lub

2) naruszałoby jego prawo do życia rodzinnego lub prywatnego, w rozumieniu przepisów Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności, sporządzonej w Rzymie dnia 4 listopada 1950 r., lub

3) naruszałoby prawa dziecka, określone w Konwencji o prawach dziecka, przyjętej przez Zgromadzenie Ogólne Narodów Zjednoczonych dnia 20 listopada 1989 r., w stopniu istotnie zagrażającym jego rozwojowi psychofizycznemu.

Natomiast zgodnie z art. 351 tej samej ustawy, zgody na pobyt tolerowany na terytorium

Rzeczypospolitej Polskiej udziela się cudzoziemcowi, jeżeli zobowiązanie go do powrotu:

1) może nastąpić jedynie do państwa, w którym, w rozumieniu Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności, sporządzonej w Rzymie dnia 4 listopada 1950 r.:

a) zagrożone byłoby jego prawo do życia, wolności i bezpieczeństwa osobistego lub

b) mógłby zostać poddany torturom albo nieludzkiemu lub poniżającemu traktowaniu albo karaniu, lub

c) mógłby on być zmuszony do pracy, lub

d) mógłby być pozbawiony prawa do rzetelnego procesu sądowego albo być ukarany bez podstawy prawnej - w przypadku gdy zachodzą okoliczności do odmowy udzielenia zgody na pobyt ze względów humanitarnych, o których mowa w art. 349, lub

2) jest niewykonalne z przyczyn niezależnych od organu właściwego do przymusowego wykonania decyzji o zobowiązaniu cudzoziemca do powrotu i od cudzoziemca, lub

3) może nastąpić jedynie do państwa, do którego wydanie go jest niedopuszczalne na mocy orzeczenia sądu albo z uwagi na rozstrzygnięcie Ministra Sprawiedliwości w przedmiocie odmowy wydania cudzoziemca.

W toku postępowania odwoławczego organ orzekający w drugiej instancji stwierdził, że w przedmiotowej sprawie nie zachodzi żadna z przesłanek wskazanych w art. 303 ust. 1 w związku z art. 348 i 351 ustawy o cudzoziemcach. Brak jest podstaw do uznania, że po powrocie do kraju pochodzenia skarżąca wraz z małoletnimi dziećmi będzie narażona na zagrożenia wymienione w powyższych przepisach. Jak wyżej wspomniano, organy administracji publicznej odmówiły nadania pani N. G. statusu uchodźcy, odmówiły udzielenia ochrony uzupełniającej oraz stwierdziły, że nie zachodzą okoliczności uzasadniające udzielenie zgody na pobyt tolerowany na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. W uzasadnieniu w/w. decyzji podniesiono, że zarówno pani N. G., jak i jej małżonek nie wykazali uzasadnionej obawy przed prześladowaniem w kraju pochodzenia, czy też ryzyka doznania poważnej krzywdy w wyniku stosowania tortur, nieludzkiego lub poniżającego traktowania albo karania. Uznano ponadto, że ogólna sytuacja panująca na terytorium [...] (obywatelstwo tego kraju posiada mąż cudzoziemki oraz jej małoletnie dzieci), czy też [...] (obywatelstwo tego kraju posiada cudzoziemka) nie stanowi realnego zagrożenia dla któregokolwiek z praw cudzoziemki bądź członków jej rodziny. Analiza zgromadzonego w sprawie o zobowiązanie do powrotu materiału dowodowego wskazuje, iż podnoszone przez skarżącą oraz jej małżonka okoliczności stanowiące przyczynę opuszczenia przez nich kraju pochodzenia nie stanowią podstawy do udzielenia im ochrony ze względów humanitarnych na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. Skarżąca podczas przesłuchania przeprowadzonego w dniu [...].09.2016 r. oświadczyła, że wyjechała z kraju pochodzenia, tj. z terytorium [...] do [...] w związku z zawarciem związku małżeńskiego z obywatelem tego kraju. Natomiast zasadniczym powodem wyjazdu z [...] do Polski były problemy męża, jakich doznał ze strony bliżej nieokreślonych osób trzecich, które prawdopodobnie groziły mu oraz go pobiły. Jak wskazała, jej mąż nie był nigdy zatrzymywany, ani poddawany przemocy ze strony organów bezpieczeństwa [...]. Zeznała ponadto, że ona sama nie miała żadnych problemów w [...], jedynie nie dogadywała się z teściową w sprawach związanych z prowadzeniem domu. W związku z powyższym, w ocenie organu odwoławczego skarżąca nie spełniła przesłanek niezbędnych do objęcia jej ochroną humanitarną na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej z przyczyn, o których mowa w art. 348 pkt 1 w/w. ustawy.

Cudzoziemka jako obywatelka [...], ma możliwość powrotu wraz z dziećmi również do powyższego kraju. Jak wynika ze zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, przed opuszczeniem w/w. kraju zamieszkiwała w [...], położonym w centralnej części [...]. Z powszechnie dostępnych informacji wynika co prawda, że [...], tj. [...],[...], , jednakże zważywszy na fakt, iż [...] w [...], brak jest podstaw do twierdzenia, że w przypadku powrotu do miejsca poprzedniego zamieszkania w kraju pochodzenia, prawa cudzoziemki określone w art. 348 ust. 1 w/w. ustawy, będą tam w jakikolwiek sposób zagrożone.

W kontekście prawa cudzoziemki do ochrony życia rodzinnego, o którym mowa w art. 8 Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności, istotną kwestią jest fakt, iż żaden z tych aktów prawnych nie nakłada na państwo ogólnego obowiązku poszanowania dokonanego przez cudzoziemkę wyboru kraju, w którym chciałaby ona zamieszkać, a także obowiązku wyrażenia zgody na połączenie w tym kraju rodziny. Powyższe przepisy nie gwarantują prawa do wjazdu i pobytu cudzoziemki wraz z rodziną w kraju goszczącym. Powyższe przepisy w/w. Konwencji nie mogą być interpretowane w sposób prowadzący do narzucania państwu przyjmującemu cudzoziemkę i jej rodzinę konieczności legalizowania im pobytu w formie przez nich wybranej, na wybranej przez cudzoziemkę podstawie prawnej, wbrew przepisom prawa krajowego oraz bez względu na okoliczności faktyczne sprawy. W orzecznictwie ETPCz prezentowany jest pogląd, że naruszenia przepisów regulujących wjazd i pobyt cudzoziemców mogą uzasadniać podjęcie ingerencji w prawo do życia rodzinnego, czy prywatnego cudzoziemca i ingerencja ta może polegać nawet na wydaleniu z kraju goszczącego. Nie ma przy tym istotnego znaczenia, czy reakcją państwa na zjawisko nielegalnej imigracji jest sankcja karna czy środki administracyjne. Przyznanie organom władzy możliwości reakcji w postaci wydalenia (aktualnie zobowiązanie do powrotu) obywatela państwa trzeciego stanowi ważny środek ogólnej prewencji w odniesieniu do poważnych lub powtarzających się naruszeń prawa imigracyjnego. Należy uznać, iż system wykonywania krajowego prawa imigracyjnego, który został oparty na sankcjach administracyjnych w postaci zobowiązania do powrotu, jako taki nie skutkuje brakiem zgodności z art. 8 Konwencji. To czy ostatecznie wydanie decyzji o zobowiązaniu do powrotu będzie uznane za zgodne z art. 8 Konwencji zależeć może ostatecznie od tego, czy podjęta przez władze krajowe ingerencja pozostaje w należytej proporcji do stwierdzonych naruszeń prawa, czyli, czy ingerencja ta jest konieczna w demokratycznym społeczeństwie. Dokonując oceny, czy zaskarżona decyzja, naruszałaby prawo cudzoziemki do życia rodzinnego, czy prywatnego w pierwszej kolejności należy wziąć pod uwagę skutki, jakie wiążą się z wydaniem decyzji o zobowiązaniu do powrotu. Cudzoziemka podniosła wprawdzie, że w Polsce przebywa blisko trzy lata, asymiluje się z polskim społeczeństwem, ma dobre relacje z sąsiadami, w związku z powyższym, zobowiązanie jej do powrotu naruszy jej prawo do życia prywatnego, W ocenie organu odwoławczego, powyższe nie stanowi wystarczającej przesłanki do odstąpienia od orzeczenia o zobowiązaniu do powrotu. Taka przesłanka związana jest przede wszystkim z kwestią długości zwykle legalnego pobytu w kraju goszczącym (strona przez większość czasu przebywała w Polsce nielegalnie) i związanej z tym relatywnie silnej integracji z tym krajem przy często występującej nieznajomości kraju ojczystego i jego języka i istniejącymi obiektywnymi trudnościami w przeniesieniu centrum życiowego do kraju pochodzenia. Odnosząc się do sytuacji skarżącej należy stwierdzić, że w jej sprawie takie okoliczności nie zachodzą. Skarżąca nie posiada w naszym kraju majątku trwałego ani stałych źródeł dochodu stanowiących podstawę jej egzystencji. Brak jest podstaw do stwierdzenia, że jej oraz, że jej powrót do kraju pochodzenia w drastyczny sposób pogorszy jej sytuację osobistą. Z jej zeznań złożonych podczas przesłuchania w dniu [...].09.2016 r. wynika, iż w przypadku powrotu do [...], najprawdopodobniej będzie miała możliwość zamieszkania z rodziną w domu teściowej, a jej dzieci będą miały możliwość kontynuacji rozpoczętej edukacji. Jak wskazała, przed wyjazdem z [...] jej starsza córka uczęszczała do pierwszej klasy, a młodsze dziecko chodziło do przedszkola. Nie każdy rodzaj więzów rodzinnych, czy prywatnych z krajem aktualnego pobytu zasługuje na jednakową ochronę. Dopuszczalność ingerencji w prawo do życia rodzinnego. W ocenie organu odwoławczego brak jest podstaw do twierdzenia, że w przypadku zobowiązania cudzoziemki do powrotu więzy rodzinne pomiędzy nią, a mężem i ich małoletnimi dziećmi zostaną zerwane lub istotnie ograniczone. Podstawą do takiego stwierdzenia jest fakt, że zarówno skarżąca, jak i jej małżonek - pan L. T. oraz małoletnie dzieci, otrzymali decyzje o tożsamym rozstrzygnięciu.

Zgodnie z treścią art. 348 pkt. 3 ustawy o cudzoziemcach, cudzoziemcowi udziela się zgody na pobyt ze względów humanitarnych na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, jeżeli zobowiązanie go do powrotu naruszałoby prawa dziecka, określone w Konwencji o prawach dziecka, przyjętej przez Zgromadzenie Ogólne Narodów Zjednoczonych dnia 20 listopada 1989 r., w stopniu istotnie zagrażającym jego rozwojowi psychofizycznemu. _Ze zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego wynika co prawda że jej starsza córka – E. T., uczęszcza do kasy [...] Szkoły Podstawowej w B., natomiast młodsza córka – M. T. jest uczennicą klasy [...] Szkoły Podstawowej w B., jednakże w ocenie organu odwoławczego, fakt uczęszczania do szkoły na terytorium Polski przez małoletnie dzieci nie może stanowić samoistnej przesłanki do udzielenia całej rodzinie zgody na pobyt ze względów humanitarnych. Podjęcie przez dzieci nauki w danej szkole nie może doprowadzić do legalizacji pobytu ich rodziców. Konwencja o ochronie praw dziecka nie gwarantuje swobodnego wyboru kraju osiedlenia się. W pierwszej kolejności mają zastosowanie regulacje krajowe. Umowy międzynarodowe dają ochronę wtedy, gdy przestrzeganie prawa krajowego może doprowadzić do naruszenia praw podstawowych. Do takich praw należy, np. prawo dziecka do wychowania przez oboje rodziców (...). W tym miejscu należy wskazać, iż dzieci w tak młodym wieku jak córki skarżącej, bardzo łatwo i szybko aklimatyzują się w każdym miejscu, w którym przebywają również ich rodzice, będący dla nich synonimem i ostoją bezpieczeństwa. Jednocześnie należy zauważyć, iż podstawą prawidłowego rozwoju dziecka nie jest zamieszkiwanie i pobieranie nauki w określonym kraju, lecz właściwie funkcjonująca rodzina oraz możliwość kontaktu z krewnymi. W związku z powyższym, a także mając na uwadze fakt, iż cudzoziemka wraz z rodziną przebywa na terytorium Polski przez stosunkowo niedługi okres czasu, tj. około 3 lata, brak jest podstaw do twierdzenia, że zarówno jej integracja, jak też integracja męża, czy też małoletnich dzieci, jest na tyle silnie zaawansowana, że zobowiązanie ich do powrotu byłoby działaniem niewłaściwym i niewspółmiernym w demokratycznym społeczeństwie.

Biorąc więc pod rozwagę całokształt materiału dowodowego zgromadzonego w przedmiotowej sprawie organ odwoławczy uznał, iż sytuacja pani N. G. oraz jej rodziny nie uzasadnia udzielenia im zgody na pobyt ze względów humanitarnych, czy pobyt tolerowany, albowiem nie zaistniały żadne okoliczności, które mogłyby świadczyć, że ich powrót do kraju pochodzenia wiązałby się z jakimkolwiek naruszeniem przepisów Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności, w tym prawa do ochrony życia rodzinnego czy prywatnego. Należy stwierdzić, że organ pierwszej instancji właściwie przeprowadził postępowanie dowodowe w sprawie i dokonał słusznej oceny materiału, a przebieg postępowania nie wskazuje na naruszenia przepisów Kodeksu postępowania administracyjnego.

Zgodnie z art. 319 pkt 1 ustawy o cudzoziemcach, zakaz, o którym mowa w art. 318 ust. 1, określa się od 6 miesięcy do 3 lat - w przypadkach, o których mowa w art. 302 ust. 1 pkt 10 116 lit. a w/w. ustawy.

Mając na uwadze powyższe fakty oraz okoliczności, a w szczególności niewykonanie w terminie przez cudzoziemkę obowiązku wynikającego z art. 299 ust. 6 pkt 2 w/w. ustawy, w ocenie organu odwoławczego, zasadnym jest orzeczenie wobec pani N. G. oraz jej małoletnich dzieci zakazu ponownego wjazdu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej przez okres 1 roku. Jednocześnie organ zaznaczył, że wobec małżonka cudzoziemki, pana L. T., orzeczony został tożsamy okres zakazu ponownego wjazdu.

Skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego wywiodła skarżąca wnosząc o uchylenie zaskarżonej decyzji i przyznanie całej Jej rodzinie prawa do pobytu humanitarnego.

Zarzuciła organowi popełnienie błędów w zakresie ustalenia stanu faktycznego poprzez wadliwe ustalenie okresu pobytu rodziny w Polsce (nie 1,5 roku ale 3 lata).

Wyklucza to zatem stwierdzenie, iż tak krótki czas pobytu w Polsce nie daje podstaw do przyjęcia, iż proces aklimatyzacji dzieci w nowym środowisku jest tak zaawansowany, iż powrót dzieci do kraju pochodzenia może spowodować zagrożenie dla ich rozwoju psychofizycznego.

Ponadto organ nie rozpoznał całego szeregu dowodów złożonych przez skarżącą w szczególności opinii dotyczących dzieci, nie sprawdzono stopnia ich znajomości języka polskiego. Wskazała, że zmiany miejsca zamieszkania, na co zwrócił uwagę organ wynikały z przyczyn niezależnych od skarżącej i jej rodziny.

Opuścili B. gdyż jest to ośrodek recepcyjny a L. ponieważ ośrodek został zlikwidowany. W związku z tym postawienie zarzutu, iż zmieniali dowolnie miejsca zamieszkania należy uznać za chybione. Organ II instancji nie odniósł się do zarzutów odwołania, nie przeprowadził postępowania dowodowego aby stwierdzić stopień asymilacji dzieci w Polsce podczas gdy stopień ten jest duży i wydalenie rodziny z Polski byłoby wielką traumą dla dzieci.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, zważył co następuje:

Skarga jest częściowo zasadna ponieważ organ naruszył przepisy postępowania administracyjnego tj. art. 7, 11, 77 §1, 78 § 1, 80 i 107 § 3 K.p.a. w stopniu mogącym mieć wpływ na wynik sprawy. Ponadto organ II instancji naruszył przepisy prawa materialnego tj. art. 315 ust. 1 ustawy o cudzoziemcach.

Zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej. Kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej.

Przedmiotem oceny pod względem legalności jest decyzja Szefa Urzędu ds. Cudzoziemców z [...] kwietnia 2017 r. utrzymująca w mocy decyzję Komendanta Placówki Straży Granicznej w [...] z [...] października 2016 r. o zobowiązaniu skarżącej i jej dzieci do powrotu zakazie ponownego wjazdu do Polski i innych państw obszaru Schengen. Podstawą materialną do wydania tej decyzji był przepis art. 302 ust. 1 pkt 10 i pkt 16, 310 pkt 1, 318 ust 1 w zw. z art. 315 ust. 1i ust.2 pkt 2 oraz 319 pkt 1 oraz art. 299 ust.6 pkt 2 ustawy o cudzoziemcach.

Przepis art. 302 ustawy o cudoziemcach nie daje organowi żadnej swobody w zakresie orzekania. Jeżeli skarżąca spełnia przesłanki wynikające z tej normy organ wydaje stosowną decyzję o zobowiązaniu cudzoziemca do powrotu, chyba że uzna iż zachodzą ustawowe wyjątki pozwalające na odstąpienia od takiego rozstrzygnięcia. Wyjątki te określone są w art. 303 ust. 1 ustawy o cudzoziemcach.

Cudzoziemka w toku postępowania nie kwestionowała, że po otrzymaniu ostatecznej decyzji odmownej w postępowaniu o nadanie statusu uchodźcy, nie opuściła dobrowolnie Polski. Jednakże zwrócić należy uwagę, że z decyzji organu II instancji nie wynika od kiedy rozpoczął bieg 30 dniowy termin na opuszczenie kraju. Decyzja organu II instancji w tym przedmiocie została wydana [...] lipca 2015 r. Termin do opuszczenia kraju, zgodnie z art. 299 ust. 6 pkt 2 ustawy o cudzoziemcach określony został na 30 dni od dnia w którym decyzja o odmowie nadania statusu uchodźcy lub udzielenia ochrony międzynarodowej stała się ostateczna a w przypadku wydania decyzji przez organ wyższego stopnia, od dnia w którym decyzja została doręczona skarżącej. Ani z akt sprawy ani ustaleń organu ta okoliczność nie wynika, mimo że ma ona istotne znaczenie w sprawie. Choć skarżąca tych okoliczności nie kwestionowała to jednak prawidłowe ustalenie stanu faktycznego i zasadność zastosowania do niego określonej normy prawa materialnego wymaga od organu ustalenia tego terminu aby była możliwa ocena czy rzeczywiście wyekspirował ustawowy termin od którego upływu zależne jest wydanie decyzji o wydaleniu.

Skarżąca w skardze przede wszystkim zarzuca wadliwe przeprowadzenie postępowania dowodowego tj. brak oceny dowodów przedłożonych przez stronę, które w Jej ocenie mają istotne znaczenie w sprawie z punku widzenia możliwości udzielenia ochrony humanitarnej.

Zgodnie z art. 303 ustawy o cudzoziemcach decyzji o zobowiązaniu go do powrotu nie wydaje się w stosunku do cudzoziemca gdy:

1) posiada status uchodźcy, korzysta z ochrony uzupełniającej lub

2) udzielono mu zgody na pobyt ze względów humanitarnych lub zgody na pobyt tolerowany lub zachodzą przesłanki do ich udzielenia, lub

3) udzielono mu zezwolenia, o którym mowa w art. 187 pkt 6 lub 7, lub

4) jest małżonkiem obywatela polskiego albo cudzoziemca posiadającego zezwolenie na pobyt stały lub zezwolenie na pobyt rezydenta długoterminowego UE na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej i nie sprzeciwiają się temu względy obronności lub bezpieczeństwa państwa lub ochrony bezpieczeństwa i porządku publicznego, chyba że celem zawarcia związku małżeńskiego lub jego istnienia jest obejście niniejszej ustawy, lub

5) przebywa na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej na podstawie wizy Schengen wydanej w celu, o którym mowa w art. 60 ust. 1 pkt 23, upoważniającej tylko do wjazdu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej i pobytu na tym terytorium, zezwolenia, o którym mowa w art. 181 ust. 1, albo zezwolenia, o którym mowa w art. 176, lub

6) udzielono mu zezwolenia na pobyt stały lub zezwolenia na pobyt rezydenta długoterminowego UE na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, lub

7) posiada zezwolenie pobytowe lub inne zezwolenie uprawniające do pobytu, udzielone przez inne państwo obszaru Schengen, i nie sprzeciwiają się temu względy obronności lub bezpieczeństwa państwa lub ochrony bezpieczeństwa i porządku publicznego, chyba że cudzoziemiec nie udał się niezwłocznie na terytorium tego państwa obszaru Schengen po pouczeniu go o obowiązku wyjazdu na terytorium tego państwa, o którym mowa w art. 314, lub

8) jest czasowo oddelegowany w celu świadczenia usług na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej przez pracodawcę mającego siedzibę na terytorium innego państwa członkowskiego Unii Europejskiej, państwa członkowskiego Europejskiego Stowarzyszenia Wolnego Handlu (EFTA) - strony umowy o Europejskim Obszarze Gospodarczym lub Konfederacji Szwajcarskiej oraz jest uprawniony do przebywania i zatrudnienia na terytorium tego państwa, jeżeli decyzja o zobowiązaniu cudzoziemca do powrotu miałaby zostać wydana z uwagi na przebywanie na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej bez ważnej wizy lub innego ważnego dokumentu uprawniającego do wjazdu na to terytorium i pobytu na nim lub ze względu na przekroczenie lub usiłowanie przekroczenia granicy wbrew przepisom prawa, lub

9) może zostać niezwłocznie przekazany do państwa trzeciego na podstawie umowy międzynarodowej o przekazywaniu i przyjmowaniu osób po uprzednim zatrzymaniu go w związku z przekroczeniem granicy wbrew przepisom prawa, lub

10) może być niezwłocznie doprowadzony do granicy, jeżeli został zatrzymany w strefie nadgranicznej bezpośrednio po nieumyślnym przekroczeniu granicy wbrew przepisom prawa, lub

11) może zostać niezwłocznie przekazany do innego państwa członkowskiego Unii Europejskiej, państwa członkowskiego Europejskiego Stowarzyszenia Wolnego Handlu (EFTA) - strony umowy o Europejskim Obszarze Gospodarczym lub Konfederacji Szwajcarskiej na podstawie obowiązującej w dniu 13 stycznia 2009 r. umowy międzynarodowej o przekazywaniu i przyjmowaniu osób, lub

12) przebywa na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej na podstawie zaświadczenia, o którym mowa w art. 170.

13) może zostać przekazany do innego państwa członkowskiego Unii Europejskiej na podstawie przepisów rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 604/2013 z dnia 26 czerwca 2013 r. w sprawie ustanowienia kryteriów i mechanizmów ustalania państwa członkowskiego odpowiedzialnego za rozpatrzenie wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej złożonego w jednym z państw członkowskich przez obywatela państwa trzeciego lub bezpaństwowca (wersja przekształcona) (Dz. Urz. UE L 180 z 29.06.2013), zwanego dalej "rozporządzeniem 604/2013.

O ile rzeczywiście należy się zgodzić z organem (skarżąca zresztą tego nie kwestionuje) że brak było podstaw do zastosowania w sprawie art. 1, 3-13 art. 303 ustawy o cudzoziemcach gdyż skarżąca przede wszystkim nie posiada statusu uchodźcy ani nie spełnia pozostałych wymienionych wyżej przesłanek to jednak, w ocenie Sądu, organ w sposób nie wystarczający odniósł się do przesłanki uzasadniającej odmowę wydania decyzji o wydaleniu w aspekcie możliwości uzyskania przez nią i jej dzieci ochrony ze względów humanitarnych. (art. 303 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 348 pkt 2 i 3 ustawy o cudzoziemcach).

Art. 348 Ustawy o cudzoziemcach, do którego odsyła art. 303 ust. 2 stanowi, że cudzoziemcowi udziela się zgody na pobyt ze względów humanitarnych na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, jeżeli zobowiązanie go do powrotu:

1) może nastąpić jedynie do państwa, w którym, w rozumieniu Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności, sporządzonej w Rzymie dnia 4 listopada 1950 r.:

a) zagrożone byłoby jego prawo do życia, wolności i bezpieczeństwa osobistego lub

b) mógłby on zostać poddany torturom albo nieludzkiemu lub poniżającemu traktowaniu albo karaniu, lub

c) mógłby być zmuszony do pracy, lub

d) mógłby być pozbawiony prawa do rzetelnego procesu sądowego albo być ukarany bez podstawy prawnej, lub

2) naruszałoby jego prawo do życia rodzinnego lub prywatnego, w rozumieniu przepisów Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności, sporządzonej w Rzymie dnia 4 listopada 1950 r., lub

3) naruszałoby prawa dziecka, określone w Konwencji o prawach dziecka, przyjętej przez Zgromadzenie Ogólne Narodów Zjednoczonych dnia 20 listopada 1989 r., w stopniu istotnie zagrażającym jego rozwojowi psychofizycznemu.

W realiach niniejszej sprawy nie zaistniały przesłanki do udzielenia skarżącej i jej dzieciom zgody na pobyt ze względów humanitarnych określone w art. 348 pkt 1 ustawy o cudzoziemcach. Organy zbadały wnikliwie sytuację bezpieczeństwa i ochrony praw człowieka w [...] oraz na [...] które to okoliczności wynikają z raportów Wydziału Informacji [...]. W świetle tych dokumentów przygotowanych przez wyspecjalizowanych funkcjonariuszy publicznych, a także zeznań skarżącej która swe obawy wskazywała w sposób ogólnikowy nie da się ustalić aby istniały konkretne i indywidulane zagrożenia dla niej lub jej rodziny. Poza tym aspekty te były badane w postępowaniu uchodźczym i rozstrzygnięte w wyżej opisanych decyzjach Rady do spraw Uchodźców. Z załączonych do akt dokumentów nie wynika, aby od tego czasu sytuacja [...] lub w [...] uległa istotnemu pogorszeniu.

W sprawie brak jest również dowodów na to, że skarżąca posiada na tyle silne związki z Polską, aby jej wydalenie doprowadziło do istotnego naruszenia jego prawa do życia prywatnego (art. 348 pkt 2 ustawy). Oczywiście, konieczność wyjazdu z Polski po ponad 3 latach pobytu na pewno jest dla skarżącej dotkliwa to jednak nie niemożliwa. Przyjeżdżając do obcego kraju nielegalnie skarżąca musiała się liczyć z ewentualną koniecznością jego opuszczenia w razie nieotrzymania ochrony międzynarodowej czy niezalegalizowania pobytu w innej formie dopuszczonej przez państwo goszczące. W ocenie jednak Sądu, stopień tych dolegliwości nie będzie na tyle poważny, aby przyznać ochronie życia prywatnego skarżącej pierwszeństwo nad prawem suwerennego państwa do wydalenia z jego terytorium osób przebywających na tym terytorium nielegalnie. Skarżąca, co wynika z jej zeznań, nie nawiązała szczególnie silnych więzi z Polską, w szczególności w aspekcie więzów towarzyskich, gospodarczych lub społecznych. Konsekwencją wyboru i decyzji o odmowie nadania statusu uchodźcy i odmowie udzielenia ochrony w postaci pobytu tolerowanego jest obowiązek powrotu do kraju pochodzenia. (art. 299 ust. 6 pkt 1 lit.b ustawy o cudzoziemcach w zw. z art. 6 ust. 1 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2008/115/WE z dnia 16 grudnia 2008 r. w sprawie wspólnych norm i procedur stosowanych przez państwa członkowskie w odniesieniu do powrotów nielegalnie przebywających obywateli państw trzecich - Dz.U.UE.L.2008.348.98, dalej: "dyrektywa powrotowa").

Zdaniem Sądu w składzie orzekającym w niniejszej sprawie, Szef Urzędu nie rozważył natomiast w wystarczającym stopniu, czy w sprawie nie zachodzi negatywna przesłanka do wydania decyzji powrotowej związana z potrzebą ochrony życia rodzinnego skarżącej oraz dobra jej dzieci. (art. 303 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 348 pkt 2 i 3 u.o.c.).

Zdaniem Sądu, podzielić należy pogląd Szefa Urzędu, że przepis art. 348 pkt 3 ustawy o cudzoziemcach nie może być interpretowany w ten sposób, że każdy cudzoziemiec ubiegający się o nadanie statusu uchodźcy, który przybył do Polski z dziećmi realizującymi obowiązek szkolny, spełnia przesłanki do udzielenia mu zgody na pobyt ze względów humanitarnych. Stanowisko to jest ugruntowane w orzecznictwie (por. np. wyroki NSA z 14 listopada 2017 r., II OSK 1395/17 oraz z 15 grudnia 2017 r., II OSK 859/16 - CBOSA). Ta zasada wymaga jednak zawsze odniesienia do realiów danej sprawy. Istotne jest w szczególności to, jak długo dzieci uczęszczają w Polsce do szkoły, a także wiek dzieci i ich stopień integracji ze społeczeństwem (w tym znajomość języka polskiego i relacje z polskim rówieśnikami).

Odnosząc to do sytuacji skarżącej a raczej jej dzieci, należy zwrócić uwagę, że dwie córki skarżącego we wrześniu 2016 r. uczęszczały do klasy [...] i [...] szkoły podstawowej, a w chwili wjazdu do Polski w lutym 2014 r. miały odpowiednio [...] lat (M.) oraz [...] lat (E.). Oczywistym jest, że ten wiek i fakt, że dzieci rozpoczynają dopiero edukację szkolną jest tym kiedy nabywają podstawowe umiejętności determinujące ich sytuację w danej społeczności, takie jak przykładowo poprawne mówienie w danym języku, czytanie, pisanie, liczenie, poznawanie podstawowych zasad współżycia społecznego obowiązujących w danym kraju. W wieku tym dzieci zaczynają również świadomie obcować z kulturą, religią, sztuką, a także nawiązują pierwsze przyjaźnie. Należy dodać, że w aktach sprawy znajdują się liczne dokumenty (k. 29 – 39 tomu 2 akt administracyjnych i 10-14 tomu 1 akt administracyjnych), które mogą stanowić istotne dowody na poziom integracji córek skarżącego z polskim społeczeństwem. Okoliczności te potwierdzają nauczyciele i dyrekcja Szkoły Podstawowej nr [...] w B., ale wiele osób, które znają skarżącego i jego córki.

Mimo tych dowodów, które przecież nie zostały zakwestionowane przez organ co do ich autentyczności, żaden z organów ich nie ocenił. Stanowi to o naruszeniu przez organ zasady zaufania do działań organów władzy publicznej (art. 8 k.p.a.) oraz zasady przekonywania (art. 11 k.p.a.). i oczywiście 7, 77 § 1, art. 107 § 3 K.p.a. który nakazuje organowi (w tym organowi odwoławczemu – art. 140 k.p.a.), nie tylko podanie faktów, które organ uznał za udowodnione, dowodów, na których się oparł, ale i wyjaśnienie przyczyn, z powodu których innym dowodom odmówił wiarygodności i mocy dowodowej. Organ przyjął jedynie, że z faktu 3 letniego pobytu skarżącej z jej rodziną w Polsce nie można wyprowadzić wniosku o zasymilowaniu. Taka ocena jest w ocenie Sądu przedwczesna, gdyż czas pobytu w kraju goszczącym jest tylko jednym z elementów istotnych w procesie asymiliacji. Nie trzeba dowodów na to, że od predyspozycji psychofizycznych czy emocjonalnych zależy efektywność tego procesu. Niekiedy osoby, przez 20 lat przebywają w danym kraju nie są w stanie się z nim zasymilować a u innych proces ten jest bardzo szybki. Dotyczy to właśnie przede wszystkim dzieci, które uczęszczają do szkoły i mają na bieżąco kontakt z językiem, kulturą, obywatelami danego kraju.

Obowiązujące przepisy nakazują organowi zadbać, czy zobowiązanie do powrotu nie naruszy prawa dziecka, określonego w Konwencji o prawach dziecka, przyjętej przez Zgromadzenie Ogólne Narodów Zjednoczonych dnia 20 listopada 1989 r., w stopniu istotnie zagrażającym jego rozwojowi psychofizycznemu. Konieczność wnikliwej weryfikacji twierdzeń strony i przedłożonych przez nią dowodów w odniesieniu do sytuacji małoletnich dzieci, wynika również z dyrektywy powrotowej. Postanowienia tej dyrektywy winny odgrywać istotną rolę w wykładni i stosowaniu prawa krajowego (zgodnie z zasadą pierwszeństwa prawa unijnego). Stosując prawo krajowe, organy powinny zinterpretować je "tak dalece, jak to jest możliwe w świetle treści i celu dyrektywy, by osiągnąć przewidziany w niej cel (por. np. wyrok NSA z 8 sierpnia 2008 r., II OSK 812/07, CBOSA). Zgodnie z motywem 22 dyrektywy powrotowej, zgodnie z Konwencją Organizacji Narodów Zjednoczonych o prawach dziecka z 1989 r., dobro dziecka powinno być kwestią nadrzędną dla państw członkowskich przy wprowadzaniu w życie tej dyrektywy. Zgodnie z Europejską Konwencją o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności, prawo do poszanowania życia rodzinnego powinno być kwestią nadrzędną dla państw członkowskich przy wprowadzaniu w życie dyrektywy. Dyrektywa nakazuje również należyte uwzględnianie dobra dziecka i życie rodzinne w art. 5. W aspekcie stosowania dyrektywy powrotowej na gruncie niniejszej sprawy istotne znaczenie mają również przepisy prawa unijnego dotyczące prawa do wysłuchania. Na konieczność przestrzegania tego prawa w sprawach dotyczących zobowiązania do powrotu, w tym co do okoliczności określonych w powołanym wyżej art. 5 dyrektywy (dotyczącym m. in. ochrony dzieci i życia rodzinnego), Trybunał Sprawiedliwości EU zwrócił uwagę m.in. w wyroku z 11 grudnia 2014 r., C-249/13 (K. B.). Trybunał przypomniał wówczas (zob. zwłaszcza pkt 34-38), że prawo do bycia wysłuchanym stanowi integralną część poszanowania prawa do obrony, będącego zasadą ogólną prawa Unii. Prawo do bycia wysłuchanym gwarantuje każdej osobie możliwość użytecznego i skutecznego przedstawienia jej stanowiska w trakcie postępowania administracyjnego i przed wydaniem jakiejkolwiek decyzji, która mogłaby niekorzystnie wpłynąć na jej interesy. W myśl orzecznictwa Trybunału zasada, zgodnie z którą adresat niekorzystnej decyzji musi mieć możliwość przedstawienia swoich uwag przed wydaniem tej decyzji, ma na celu umożliwienie właściwemu organowi uwzględnienia wszystkich elementów mających znaczenie dla sprawy. Dla potrzeb zapewnienia skutecznej ochrony danej osoby zasada ta ma na celu również umożliwienie jej skorygowania błędu lub podniesienia takich okoliczności dotyczących sytuacji osobistej, które przemawiają za przyjęciem decyzji, za jej nieprzyjęciem lub za taką czy inną treścią tej decyzji. Podsumowując te rozważania TSUE można przyjąć, że osoba, wobec której ma być wydana decyzja nakazująca opuszczenie kraju członkowskiego ma prawo do przedstawienia swych racji, w tym tych dotyczących ochrony dobra dzieci i jej życia rodzinnego, a organ ma obowiązek w tej materii poczynić prawidłowe, tj. oparte na odpowiednich dowodach, ustalenia faktyczne. W przypadku oceny wpływu decyzji zobowiązującej do powrotu na dobro małoletnich dzieci, zwłaszcza w takim przypadku, jaki miał miejsce w niniejszej sprawie, gdzie stopień integracji z polskim społeczeństwem został co najmniej uprawdopodobniony dokumentami, Szef Urzędu winien rozważyć zasadność wysłuchania małoletnich dzieci, najlepiej z udziałem biegłego psychologa powołanego przez organ. Na przydatność takie dowodu dla ustalenia stanu faktycznego w aspekcie ochrony praw dzieci cudzoziemców wskazał przykładowo NSA w wyrokach: z 22 czerwca 2017 r., II OSK 2366/16; z 29 grudnia 2016 r., II OSK 752/15 – CBOSA. Rozstrzygającego znaczenia – w aspekcie ochrony życia rodzinnego oraz dobra dziecka – nie mogły mieć oceny sformułowane przez Radę w powoływanej wielokrotnie decyzji statusowej.

Sąd wydając niniejszy wyrok nie przesądza, czy wobec skarżącej zachodzą przesłanki do udzielenia zgody na pobyt z przyczyn humanitarnych w związku z twierdzeniem o wysokim stopniu integracji jej dzieci z polskim społeczeństwem. Twierdzenia skarżącej o wysokim stopniu integracji powinny być ocenione w świetle złożonych przez nią dowodów. Przesłuchanie dzieci skarżącej z udziałem psychologa pozwoli zweryfikować czy rzeczywiście dzieci znają język polski, jego zwyczaje, czy się z nimi identyfikują czy też nie i jaki wpływ na nie będzie miało ich wydalenie do kraju pochodzenia.

Dopiero prawidłowo przeprowadzone postępowanie dowodowe pozwoli na ocenę czy nie dojdzie do naruszenia praw dzieci skarżącego w stopniu istotnie zagrażającym ich rozwojowi psychofizycznemu.

Kolejnym powodem uchylenia decyzji organu II instancji jest to, że Szef Urzędu utrzymując w całości w mocy decyzję Komendanta Placówki Straży Granicznej nie zmodyfikował orzeczonego przez organ I instancji momentu rozpoczęcia biegu terminu dobrowolnego powrotu skarżącej. Zgodnie z decyzją organu I instancji, termin ten wynosił 30 dni i biegł od "dnia doręczenia niniejszej decyzji". Orzeczony przez Komendanta termin dobrowolnego powrotu upłynął zatem zanim decyzja tego organu stała się ostateczna. Sytuacja taka rodzi negatywne konsekwencje dla skarżącej. Doszło tym samym do istotnego naruszenia prawa materialnego (art. 315 ust. 1 ustawy). Zgodnie z art. 315 ust. 1 w decyzji o zobowiązaniu cudzoziemca do powrotu określa się termin dobrowolnego powrotu, który wynosi od 15 do 30 dni, liczony od dnia doręczenia decyzji. O ile w momencie wydawania decyzji przez organ I instancji formuła użyta w decyzji Komendanta (tj. "od dnia doręczenia niniejszej decyzji") nie nasuwała wątpliwości co do treści obowiązku skarżącej, to problem pojawił się w momencie wydania decyzji przez organ II instancji ponieważ w tej dacie termin 30 dniowy o którym mowa w decyzji organu I instancji upłynął. Powstaje w związku z tym zagadnienie relacji art. 315 ust. 1 ustawy o cudzoziemcach do art. 130 § 2 k.p.a. Zgodnie z tym przepisem, wniesienie odwołania w terminie wstrzymuje wykonanie decyzji. Równocześnie w art. 329 ust. 1 ustawy o cudoziemcach przewidziano, że w przypadku gdy cudzoziemiec nie opuścił dobrowolnie terytorium Rzeczypospolitej Polskiej w terminie określonym w decyzji o zobowiązaniu cudzoziemca do powrotu, decyzja ta podlega przymusowemu wykonaniu. W piśmiennictwie podniesiono, że gdyby uznać, iż termin dobrowolnego powrotu biegnie dalej, bez względu na otwarte postępowanie odwoławcze, doszłoby do paradoksu. Termin dobrowolnego powrotu upływałby w trakcie postępowania odwoławczego, a zatem w razie utrzymania decyzji w mocy (w całości – także w części orzeczenia terminu), decyzja podlegałaby od razu przymusowemu wykonaniu z mocy art. 329 ust. 1 (por. Dąbrowski, [w:] Ustawa o cudzoziemcach. Komentarz, pod red. J. Chlebnego, Warszawa 2015, teza 4 do art. 315). Należy mieć przy tym na uwadze, że możliwość dobrowolnego wykonania decyzji o zobowiązaniu do powrotu stwarza dla cudzoziemca sytuację korzystniejszą w stosunku do osób, co do których nie określono terminu dobrowolnego powrotu. Chodzi tu w szczególności o zasady orzekania o zakazach ponownego wjazdu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej i innych państw obszaru Schengen (zob. art. 318 ust. 2 pkt 2 ustawy. w brzmieniu obowiązującym w chwili wydania zaskarżonej decyzji) oraz o możliwość cofnięcia tych zakazów (art. 320 ust. 1 u.o.c.). Zdaniem Sądu, prawidłowa była dotychczasowa wykładnia powyższych przepisów stosowana przez Szefa Urzędu (znana Sądowi z urzędu z wielu podobnych spraw – zamiast wielu zob. np. sprawy IV SA/Wa 488/16 oraz IV SA/Wa 3210/16), a polegająca na uchylaniu decyzji organu I instancji w części dotyczącej terminu dobrowolnego powrotu i wyznaczeniu nowego terminu liczonego od dnia doręczenia decyzji organu II instancji. Takie rozwiązanie w sposób jednoznaczny oraz czytelny dla strony i innych podmiotów zainteresowanych kształtowało sytuację prawną strony. Tym samym Szef Urzędu realizuje takie wartości jak pewność prawa i zaufanie do działań organów władzy publicznej (art. 2 Konstytucji RP w zw. z art. 8 k.p.a.). W niniejszej sprawie Szef Urzędu, z przyczyn nieujawnionych w uzasadnieniu decyzji, odstąpił jednak od wspomnianej prawidłowej wykładni m.in. art. 315 ust. 1 ustawy o cudzoziemcach.. Tym samym doszło do istotnego naruszenia przepisów prawa materialnego (art. 145 § 1 pkt 1 lit.a). Zarzut ten nie został podniesiony w skardze, ale Sąd zobowiązany był to uchybienie uwzględnić z urzędu (art. 134 § 1 p.p.s.a.).

Przy ponownym rozpoznaniu sprawy organ będzie miał na względzie zaprezentowane przez Sąd oceny. W pierwszej kolejności w sposób nie budzący wątpliwości ustali kiedy upływał termin do wszczęcia postępowania o wydalenie a następnie przeprowadzi postępowanie dowodowe w zakresie ustalenia czy nie zachodzą przesłanki do udzielenia zgody na pobyt humanitarny ze względu na naruszenie praw dzieci. Zadba aby uzasadnienie decyzji spełniało wymogi art. 107 § 3 K.p.a. Rozważy także zasadność prowadzenia postępowania całościowego tj. odnośnie męża cudzoziemki L. T. (wyrok WSA w Warszawie IV SA7WA 1558/17), co pozwoli na kompleksową ocenę istnienia w stosunku do całej rodziny podstaw do udzielania zgody na pobyt humanitarny.

Z tych względów i na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 a i c P.p.s.a. Sąd orzekł jak w wyroku.