Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt V SA/Wa 2934/14
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2015-05-11 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art.151
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
article: art.207 ust.1 pkt 2, ust.8, 9 i 11, art.184
journal: Dz.U. 2013 poz 885
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych - tekst jednolity
article: art.35 ust.3 pkt 9 lit.b
journal: Dz.U. 2009 nr 84 poz 712
law: Ustawa z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju - tekst jednolity
article: art.25 ust.1, art.29 ust.3
journal: Dz.U. 2013 poz 907
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Barbara Mleczko-Jabłońska (spr.) Sędziowie: WSA Tomasz Zawiślak WSA Andrzej Kania Protokolant starszy sekretarz sądowy Artur Dobrowolski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 kwietnia 2015 r. sprawy ze skargi G. J. na decyzję Zarządu Województwa Mazowieckiego z dnia [...] sierpnia 2014 r. nr [...] w przedmiocie zwrotu dofinansowania ze środków unijnych oddala skargę.


UZASADNIENIE

Przedmiotem skargi złożonej przez Gminę J. (zwaną dalej: skarżącą lub stroną) jest decyzja Zarządu Województwa M.z 20 sierpnia 2014 r. nr (...). AD. 2014. (zwanego dalej: Zarządem Województwa, organem odwoławczym lub II instancji) uchylająca decyzję Mazowieckiej Jednostki Wdrażania Programów Unijnych (zwanej dalej: MJWPU lub organem I instancji ) z (...) kwietnia 2013 r., nr (...)w przedmiocie zobowiązania do zwrotu dotacji pochodzącej ze środków Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego wraz z odsetkami i orzekająca, że kwota do zwrotu wynosi 720 801,41 zł wraz z odsetkami liczonymi od wskazanych w decyzji kwot ustalając wysokość poszczególnych transz i tryb liczenia odsetek ustawowych.

Zaskarżone rozstrzygnięcie zapadło w następującym stanie faktycznym i prawnym.

W dniu (...) października 2010 r. pomiędzy Województwem Mazowieckim (reprezentowanym przez Zarząd tego województwa, w imieniu którego działała Mazowiecka Jednostka Wdrażania Programów Unijnych), a Gminą J. została zwarta umowa o dofinansowanie projektu współfinansowanego przez Fundusz Rozwoju Regionalnego pt. "Uporządkowanie gospodarki wodnościekowej w aglomeracji J.c".

Zgodnie z treścią umowy Gmina otrzymała dotację w wysokości 8 930 912,47 zł., stanowiącą nie więcej niż 83, 03 % kwoty całkowitych wydatków kwalifikowanych projektu.

W efekcie przeprowadzonego postępowania kontrolnego Mazowiecka Jednostka Wdrażania Programów Unijnych stwierdzając uchybienia w realizacji projektu poprzez naruszenie ustawy P.z.p. wydała zalecenia pokontrolne, a następnie zawiadomiła stronę pismem z dnia 8 stycznia 2013r. o wszczęciu z urzędu postępowania dotyczącego zwrotu nieprawidłowo wykorzystanego dofinansowania.

Decyzją z dnia (...) kwietnia 2013r. MJWPU zobowiązała Gminę do zwrotu kwoty 742 461, 49 zł wraz z odsetkami. Beneficjent złożył odwołanie od decyzji MJWPU wnosząc o uchylenie jej w całości.

Odwołujący zarzucił organowi wadliwą ocenę stanu faktycznego towarzyszącemu realizacji przez Gminę projektu, nieuwzględnienie w ocenie osiągniętego celu projektu, dowolną interpretację przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych oraz nieuwzględnienie w ocenie, że żadne z zarzucanych gminie naruszeń Prawa zamówień publicznych nie spowodowały szkody w budżecie ogólnym Unii Europejskiej.

Po rozpatrzeniu odwołania Zarząd Województwa Mazowieckiego, ostatecznie decyzją nr (...)z dnia (...) września 2013 r. uchylił decyzję MJWPU z dnia (...) kwietnia 2013 r. w części dotyczącej kwoty w wysokości 742 461,49 zł i orzekł, że przypadająca do zwrotu kwota dofinansowania z EFRR wynosi 720 801,41 zł.

Na powyższą decyzję Instytucji Zarządzającej z dnia 23 września 2013r. została złożona skarga do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego, który po rozpoznaniu w dniu 29 kwietna 2014 r. sprawy pod sygn. akt V SA/Wa 2558/13, uchylił zaskarżoną decyzję i skierował sprawę do ponownego rozpatrzenia.

Głównymi motywami orzeczenia było to, że decyzja IZ nie zawiera: wyszczególnienia elementów składowych poszczególnych kwot do zwrotu, sposobu obliczenia odsetek wraz z uzasadnieniem oraz odniesienia się do wyników kontroli cząstkowych przeprowadzonych w trakcie realizacji ww. projektu.

Dokonując ponownej analizy stanu faktycznego Instytucja Zarządzająca RPO WM — Zarząd Województwa wydał w dniu 20 sierpnia 2014r. zaskarżone rozstrzygnięcie orzekając, że kwota do zwrotu wynosi 720 801,41 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od kwot:

- 506 169,14 zł od dnia 27 października 2010 r. do dnia zwrotu środków,

- 163 370,53 zł od dnia 22 kwietnia 2011 r. do dnia zwrotu środków,

- 51 261,74 zł od dnia 12 maja 2011 r. do dnia zwrotu środków.

W uzasadnieniu swego stanowiska organ odwoławczy wskazał, że kwota przypadająca do zwrotu w wysokości 742 461,49 zł określona decyzją organu I instancji wynikała z nieprawidłowości stwierdzonych podczas kontroli na zakończenie realizacji projektu, związanych z licznym naruszeniem przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (dalej Pzp) w pięciu postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, skutkujących nałożeniem korekt finansowych. Podano, że łączna kwota korekty finansowej we wszystkich postępowaniach wyniosła 1.085.434,09 zł, lecz część nieprawidłowości w kwocie 139.569,43 zł została usunięta po kontroli przed podpisaniem umowy o dofinansowanie.

Beneficjent zaakceptował informację pokontrolną z 12 października 2009 r., co skutkowało obniżeniem dofinansowania ze środków EFRR o kwotę 115.884,50 zł (dofinansowanie 83,03%).

Wobec tego, że nieprawidłowości w ramach zamówienia publicznego nie sumują się, pozostała do usunięcia kwota nieprawidłowości wyniosła 945.864,66 zł, w tym wartość dofinansowania z EFFR podlegająca zwrotowi określona przez organ I instancji wynosiła 742.461,49 zł. Prowadząc postępowanie odwoławcze organ II instancji odstąpił od wymierzenia korekty finansowej w wysokości 25% za naruszenie art. 40 ust. 2 Pzp w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego "Budowa kanalizacji sanitarnej w ul. Kościelnej w Jednorożcu" (nr PR.3410-15/07). Ponieważ w ramach tego postępowania organ uznał za zasadne nałożenie korekt finansowych za pozostałe naruszenia Pzp opisane w decyzji o niższym wskaźniku procentowym, tj. 2%, 5% i 10%, a korekty finansowe nie sumują lecz korekta liczona jest w oparciu o najwyższy z nałożonych wskaźników procentowych, w tym przypadku 10%, obniżeniu uległa kwota do zwrotu określona decyzją organu I instancji o 21 660,08 zł.

Odnosząc się do wskazań zawartych w WSA, że decyzja organu II instancji nie zawiera wyliczeń, skąd wynikła potrzeba ustalenia innej kwoty oraz co wchodzi w skład poszczególnych kwot przypadających do zwrotu, innych niż w rozstrzygnięciu organu I instancji, organ odwoławczy wskazał ,że zamówienie, w którym wskaźnik korekty uległ zmniejszeniu z 25% do 10% było rozliczane we wniosku o płatność 03, który rozliczał refundację przekazanej kwoty w dniu 22 kwietnia 2011 r., stąd to w ramach tej transzy nastąpiła zmiana. W omawianym postępowaniu kwota do zwrotu w decyzji I instancji wynosiła 28.880,11 zł, w decyzji II instancji wyniosła 7.220,03 zł. Różnica wynosi 21.660,08 zł, a więc jak podano tyle ile stanowi różnica całkowitych kwot do zwrotu określonych w decyzjach obu organów (742.461,49 zł — 720.801,41 zł).

Zarząd podkreślił, że przedstawiono szczegółowe wyliczenie dotyczące zmiany kwoty do zwrotu. Zaznaczono, że kwota określona w uchylonej decyzji była wyliczona poprawnie, a analiza przedstawiona powyżej, mimo, że nie znalazła się w uzasadnieniu ówczesnej decyzji, była przez organ II instancji dokonana w toku postępowania odwoławczego.

Organ odwoławczy wskazał, że naruszenia ustawy Prawo zamówień publicznych skutkujące korektami finansowymi w poszczególnych zamówieniach publicznych przedstawiają się następująco :

1. Pełnienie obowiązków Inspektora Nadzoru Inwestorskiego nad realizacją zadania "Uporządkowanie gospodarki wodno-ściekowej w aglomeracji Jednorożec".

Wartość kwalifikowana postępowania, będąca kwotą bazową do wyliczenia korekty finansowej wynosi 133.832,97 zł. W postępowaniu nałożono korektę finansową 5%, która wyliczona od wartości wydatków rozliczonych w ramach postępowania (111.191,09 zł, nie rozliczono całego postępowania) we wnioskach o płatność nr 02, 03, 05 dała kwotę do zwrotu w wysokości 4.616,10 zł. w związku z ustaleniem naruszenia

a) art. 7 ust. 1 w zw. z art. 36 ust. 4 Pzp poprzez niedopuszczenie do udziału w przedmiocie zamówienia podwykonawców, korekta 5%;

b) art. 7 ust. 1 Pzp - warunek wykazania się pełnieniem funkcji inspektora nadzoru inwestorskiego na inwestycji finansowanej z udziałem środków pochodzących z programów UE, korekta 5%;.

2. Pełnienie obowiązków Inwestora Zastępczego przy zadaniu "Budowa kanalizacji sanitarnej — etap II w miejscowości J., S. i U. P.".

Wartość kwalifikowana postępowania, będąca kwotą bazową do wyliczenia korekty finansowej wynosi 2.359,36 zł. W postępowaniu nałożono korektę finansową 5%, która wyliczona od wartości wydatków rozliczonych we wniosku o płatność nr 03 dała kwotę do zwrotu w wysokości 97,95 zł, w związku z ustaleniem naruszenia:

a) art. 7 ust. 1 w zw. z art. 36 ust. 4 Pzp poprzez niedopuszczenie do udziału w przedmiocie zamówienia podwykonawców, korekta 5%;

b) art. 7 ust. 1 Pzp - warunek doświadczenia na inwestycjach realizowanych z udziałem środków UE, korekta 5%.

3. Budowa kanalizacji sanitarnej w ul. K. w J..

Wartość kwalifikowana postępowania, będąca kwotą bazową do wyliczenia korekty finansowej wynosi 173.913,73 zł. W postępowaniu odstąpiono od korekty 25% i nałożono korektę finansową 10%, która wyliczona od wartości wydatków rozliczonych w ramach postępowania we wniosku o płatność nr 03 i pomniejszona o korektę zdjętą po wcześniejszej kontroli, dała kwotę do zwrotu w wysokości 7.220,03 zł. wobec ustalenia naruszenia:

a) art. 7 ust. 1 Pzp - skrócenie okresu referencyjnego z 5 do 3 lat dla robót budowlanych, korekta 5%;

b) art. 25 ust. 1 Pzp poprzez żądanie od wykonawców oświadczeń lub dokumentów, które nie są niezbędne do przeprowadzenia postępowania, polisa OC od osób wpisanych do Okręgowej Izby Inżynierów Budownictwa, korekta 2%;

c) art. 29 ust. 3 Pzp - opisanie przedmiotu zamówienia przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, bez dopuszczenia możliwości składania ofert równoważnych, korekta 10%.

4. Budowa kanalizacji sanitarnej w gminie Jednorożec (miejscowość J., S. i część wsi U.-P.) zlewnia B i C, przebudowa istniejącej i budowa nowej sieci wodociągowej z przyłączami w miejscowości J. i S. oraz rozbudowa istniejącej stacji uzdatniania wody w miejscowości Jednorożec.

Wartość kwalifikowana postępowania, będąca kwotą bazową do wyliczenia korekty finansowej wynosi 7.733.985,62 zł. W postępowaniu nałożono korektę finansową 10%, która wyliczona od wartości wydatków rozliczonych w ramach postępowania (7.228.747,11 zł) we wnioskach o płatność nr 02, 03, 05 dała kwotę do zwrotu w wysokości 600.202,87 zł. wobec ustalenia naruszenia:

a) art. 25 ust. 1 w zw. z art. 23 ust. 4 Pzp - żądanie od wykonawców dokumentów, które nie są niezbędne do przeprowadzenia postępowania, tj. umowy konsorcjum z ofertą, korekta 2%;

b) art. 25 ust. 1 w zw. z art. 36 ust. 4 Pzp - żądanie podania nazw i danych dot. podwykonawców, korekta 2%;

c) art. 25 ust. 1 Pzp - żądanie dokumentu dot. sprzętu jakim dysponuje wykonawca, korekta 2%;

d) art. 29 ust. 3 Pzp - opisanie przedmiotu zamówienia przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, bez dopuszczenia możliwości składania ofert równoważnych, korekta 10%.

5. Budowa kanalizacji sanitarnej w gminie Jednorożec (miejscowość Jednorożec, Stegna). Wartość kwalifikowana postępowania, będąca kwotą bazową do wyliczenia korekty finansowej wynosi 2.617.474,82 zł. W postępowaniu nałożono korektę finansową 10%, która wyliczona od wartości wydatków rozliczonych w ramach postępowania we wniosku o płatność nr 0303 i pomniejszona o korektę 5% zdjętą po wcześniejszej kontroli, dała kwotę do zwrotu w wysokości 108.664,46 zł.

a) art. 29 ust. 3 Pzp - opisanie przedmiotu zamówienia przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, bez dopuszczenia możliwości składania ofert równoważnych, korekta 10%.

Odnosząc się do kwestii kwoty 440.722,65 zł, która jak wskazano nie została przekazana Beneficjentowi podano, że nie jest to jednak kwota dofinansowania potrącona Beneficjentowi.

Podano, iż projekt jest dofinansowany z EFRR w wysokości 83,03% kwoty całkowitych wydatków kwalifikowanych. Wypłacenie kwoty dofinansowania nastąpiło w kilku transzach na podstawie składanych przez Beneficjenta wniosków o płatność. Zgodnie z art. 207 ufp środki dla projektów dofinansowanych ze środków europejskich, które wykorzystano z naruszeniem procedur "podlegają zwrotowi wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków".

Wyjaśniono, iż kwota 5.103.290,31 zł została przekazana 27.10.2010 r. w formie zaliczki po złożeniu wniosku o płatność RPMA.04.01.00-14-066/08-01 (01), zaliczkę rozliczono we wniosku nr 02.

Kwota 2.815.452,56 zł została przekazana 22.04.2011 r. w formie refundacji po złożeniu wniosku o płatność nr 03.

Kwota 516.830,30 zł została przekazana 12.05.2011 r. w formie zaliczki po złożeniu wniosku o płatność nr 04, rozliczonej we wniosku o płatność nr 5.

Daty wypłaty środków stały się jak wskazano podstawą do naliczenia odsetek dla poszczególnych kwot korekt finansowych, zgodnie z rozliczaniem wydatków dotyczących poszczególnych postępowań o zamówienie publiczne we wnioskach o płatność.

Dalej organ II instancji wskazał, że ponieważ postępowanie, w którym organ II instancji uchylił korektę 25%, w wyniku czego zastosowano korektę 10%, było rozliczone we wniosku o płatność nr 03, zmiana kwoty w rozbiciu na transze wg. dat do naliczania odsetek dotyczy kwoty wypłaconej 22.04.2011 r. Uwzględniając art. 54 § Ordynacji podatkowej, organy obu instancji zastosowały wyłączenia w naliczaniu odsetek

Odnosząc się natomiast do poszczególnych naruszeń ustawy Prawo zamówień publicznych w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego stwierdzono, że zgodnie z wyrokiem sygn. akt V SA/Wa 2558/13 organ odwoławczy ponownie przeanalizował zgromadzoną dokumentację i ocenił dowody, na podstawie których wydał przedmiotowe rozstrzygnięcie. Ustalono, że faktycznie MJWPU przeprowadziła dwie kontrole przed podpisaniem umowy o dofinansowanie: (...).09.2009 r. informacja pokontrolna (...)i(...).08.2010 r. informacja pokontrolna 2/2843/08 i kontrolę planową na zakończenie realizacji projektu w dniach(...).06 i(...).08.2012 r., której ustalenia znalazły odzwierciedlenie w decyzji administracyjnej wydanej przez MJWPU.

Zdaniem organu ustalenia kontroli nie były ze sobą sprzeczne, przed podpisaniem umowy o dofinansowanie część nieprawidłowości została usunięta, a korekty finansowe nałożone na postępowania, w których podczas kontroli na zakończenie stwierdzono kolejne nieprawidłowości, zostały uwzględnione i odjęte, zgodnie z zasadą niesumowania korekt w ramach jednego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

Zaznaczono przy tym, że ustalenia dokonane przez wcześniejszą kontrolę nie oznaczają bezwarunkowego ich przyjęcia podczas kolejnych czynności kontrolnych. Dotyczy to również wydatków przedstawionych do rozliczenia we wnioskach o płatność i ich zatwierdzenie przez Instytucję Wdrażającą.

Zdaniem organu odwoławczego kontrole na zakończenie realizacji projektu oceniają prawidłowość realizacji projektu, sprawdzają osiągnięcie celu projektu i wskaźników, weryfikują, czy zakres rzeczowy projektu jest zgodny z umową o dofinansowanie i przepisami prawa krajowego i wspólnotowego, potwierdzają kwalifikowalność wydatków, kontrolują rozliczenia finansowe oraz przeprowadzone w ramach projektu zamówienia publiczne.

Wskazano następnie, że liczne naruszenia procedur udzielania zamówień publicznych, a więc procedur obowiązujących przy wykorzystaniu środków pochodzących z funduszy unijnych, o których mowa w ustawie z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych oraz naruszenie postanowień umowy o dofinansowanie, która w § 3 ust. 7 obliguje Beneficjenta do realizowania Projektu zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa krajowego i wspólnotowego oraz procedurami obowiązującymi w RPO WM, tj. procedurami udzielania zamówień publicznych oraz przejrzystości, jawności i uczciwej konkurencji, skutkowały nałożeniem korekt finansowych na podstawie art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. oraz ustawy z dnia 6 grudnia 2006r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju.

W dalszej części uzasadnienia dokonano analizy poszczególnych uchybień w pięciu postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego w kontekście regulacji P.z.p. i odniesiono się do treści złożonego przez Gminę odwołania .

Wskazano również, że po przeanalizowaniu dokumentacji należało uchylić decyzję MJWPU w części i odstąpić od nałożenia korekty 25% za brak ogłoszenia o postępowaniu zamówienia "Budowa kanalizacji sanitarnej w ul (...)w J." w Biuletynie Zamówień Publicznych. Poza sporem pozostawało bowiem zamieszczenie ogłoszenia na stronie internetowej Zamawiającego.

Interpretując Taryfikator obowiązujący do postępowań będących przedmiotem niniejszej sprawy, korekta 25% miała zastosowanie za brak ogłoszenia w BZP przy jednoczesnym nieopublikowaniu go w żaden inny sposób, dlatego też organ II instancji uchylił w tej części rozstrzygnięcie MJWPU.

Na koniec wskazano, że podstawą prawną zwrotu środków jest art. 207 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (dalej u.f.p).

Decyzję administracyjną, której podstawą jest art. 207 u.f.p., wydaje się w przypadku, gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są: 1) wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem, 2) wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 ufp, 3) pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości.

Wówczas środki te podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych. W uzasadnieniu decyzji organ II instancji powołał się na naruszenie umowy o dofinansowanie projektu oraz ustawy Pzp, skutkujące nałożeniem korekty finansowej. Jako podstawę do jej wymierzenia wskazano dyspozycję art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (dalej Rozporządzenie Rady (WE) 1083/2006) oraz ustawę o finansach publicznych.

Wskazując na dyspozycję art. 184 u.f.p., zdaniem Organu odwoławczego liczne naruszenia ustawy Pzp, których dopuścił się Zamawiający realizując postępowania o udzielenie zamówień publicznych, które zostały dofinansowane z EFRR, stanowią nieprawidłowości, które naruszając zasadę uczciwej konkurencji, mogły spowodować ograniczenie liczby złożonych ofert.

Stanowi to potencjalną szkodę w budżecie UE i wiąże się z nałożeniem korekt finansowych. Miarkując wpływ naruszeń, odnosząc ich wagę i charakter do wielkości szkody, dofinansowanie zostało obniżone o wskaźnik procentowy, w przeciwnym razie bez miarkowania wagi nieprawidłowości, należałoby żądać zwrotu całości dofinansowania do wydatku poniesionego z naruszeniem procedur.

Na ww. decyzję skarżąca Gmina J. pismem z 23 września 2014 r. ( data nadania w UP) złożyła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie wnosząc o jej uchylenie wraz poprzedzającą ją decyzją MJWPU z (...) kwietnia 2013r. i zasądzenie kosztów postępowania sądowego.

Zaskarżonej decyzji zarzuciła naruszenie:

1) naruszenie art. 153 ustawy — Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi przez niezastosowanie się do wskazań zawartych w wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego zapadłego w sprawie,

2) naruszenie art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju poprzez zaniechanie dokonania rozstrzygnięcia w drodze odrębnej decyzji w przedmiocie ustalenia i nałożenia korekty finansowej, która byłaby poprzedzona postępowaniem administracyjnym,

3) nieuwzględnienie czteroletniego okresu przedawnienia dla nieprawidłowości, o którym mowa w art. 3 rozporządzenia Rady (WE, Euratom) nr 2988/95 z dnia 18 grudnia 1995r. w sprawie ochrony interesów finansowych Wspólnot Europejskich,

4) naruszenie art. 107 § 1 i 3 ustawy Kodeks postępowania administracyjnego poprzez wymierzenie maksymalnego wymiaru korekty finansowej bez rozstrzygnięcia o powodach braku jej obniżenia w oparciu o dokument pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE",

5) naruszenie art. 138 § 1 pkt 1 ustawy Kodeks postępowania administracyjnego poprzez utrzymanie w mocy decyzji Organu I instancji w części kwestionującej podwykonawstwo w postępowaniu na Inwestora zastępczego pomimo istnienia przesłanki do jej uchylenia gdyż decyzja Organu I instancji odnosi stan faktyczny do nieobowiązującego w ówczesnym czasie stanu prawnego,

6) naruszenie art. 25 ust. 1 oraz art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień publicznych poprzez błędne uznanie, że umowa konsorcjum stanowi dokument, który potwierdza spełnianie warunków udziału w postępowaniu bądź spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego jak również błędne zważenie, że doszło do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców,

7) obrazę art. 2 i art. 7 Konstytucji Rzeczpospolitej Polskiej poprzez wydanie rozstrzygnięcia bez uwzględnienia zasad dotyczących obowiązywania przepisów w czasie,

8) naruszenia przepisów postępowania tj. art. 7, art. 77 Kodeks postępowania administracyjnego poprzez niezgromadzenie dostatecznego materiału dowodowego, niedokonanie należytej oceny dowodów, brak wszechstronnego i dokładnego wyjaśnienia okoliczności faktycznych sprawy oraz nieuwzględnienie faktu, że do dnia wydania decyzji Mazowiecka Jednostka Wdrażania Programów Unijnych zalega z przekazaniem Gminie J. kwoty 440.722,65 zł, wydatków kwalifikowanych, stąd bezpodstawnym jest żądanie aby Beneficjent zwrócił kwotę 720.801,41 zł,

9) naruszenie art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006r., ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. U. UE. L. Nr 210, poz. 25 ze zm.) poprzez nieuzasadnione uznanie, że stwierdzone naruszenia są naruszeniami, które powodowały lub mogłyby spowodować szkodę w budżecie ogólnym UE w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego.

W obszernym uzasadnieniu skargi Gmina, relacjonując dotychczasowy przebieg postępowania szeroko uzasadniła wskazane wyżej zrzuty. Wskazała min, że co do zasady naruszenie zasady konkurencyjności w postępowaniu o zamówienie publiczne może potencjalnie prowadzić do wydatkowania wyższych niż uzasadnione kwot na wykonanie robót bądź usług, stanowiących przedmiot zamówienia publicznego jednakże w każdym przypadku, na tle konkretnego stanu faktycznego, nieodzowne jest przeprowadzenie analizy wskazanego zagrożenia, czego w sprawie nie uczyniono

Ponadto, zdaniem skarżącej w okolicznościach niniejszej sprawy decyzję o zwrocie środków winna poprzedzać decyzja o ustaleniu i nałożeniu korekt finansowych, co wynika z powołanego przez nią orzecznictwa sądowoadministracyjnego.

Skarżąca nie zgodziła się również z zarzutem ograniczenia podwykonawstwa, w tym żądania od wykonawców podania nazw i danych podwykonawców. Odnosząc się natomiast do zarzutu, iż w trzech postępowaniach posłużono się znakami towarowymi do opisu przedmiotu zamówienia bez dopuszczenia ofert równoważnych wskazano, że naruszenie to miało jej zdaniem jedynie charakter formalny , a jego waga była znikoma.

Podobnie należy traktować zarzut naruszenia zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców poprzez postawienie wymogu wykazania się doświadczeniem na inwestycji finansowanej ze środków pomocowych Unii Europejskiej w przypadku zamówienia na pełnienie funkcji Inspektora Nadzoru inwestorskiego i obowiązków Inwestora zastępczego oraz poprzez skrócenie okresu referencyjnego z 5 do 3 lat przy zamówieniu na budowę kanalizacji sanitarnej przy ul. K.w J.

Również sprzeciw skarżącej budzi nałożenie korekt finansowych na podstawie Taryfikatora w brzmieniu obowiązującym od 14 listopada 2012r. skoro, jak wskazała w czasie kiedy prowadzone były kwestionowane postępowania ta wersja Taryfikatora nie obowiązywała. Na koniec podkreślając, swój rolniczy i niezamożny charakter Gmina wskazała, że zapłata określonej decyzją należności spowodowałaby pozbawienie możliwości sfinansowania w znacznej części jej bieżących wydatków .

W odpowiedzi na skargę Zarząd Województwa Mazowieckiego wniósł o jej oddalenie podtrzymując dotychczasowe argumenty.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Zgodnie z przepisem art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jednolity Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm., dalej: "p.p.s.a."), sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie. Akty poddane kontroli sądów administracyjnych zostały wymienione w § 2 tego przepisu, natomiast § 3 stanowi, że sądy administracyjne orzekają także w sprawach, w których przepisy ustaw szczególnych przewidują sądową kontrolę i stosują środki określone w tych przepisach.

Zgodnie z treścią art. 3 § 2 p.p.s.a. kontrola ta obejmuje między innymi orzekanie w sprawach skarg na decyzje administracyjne. Tylko zatem stwierdzenie, iż zaskarżona decyzja została wydana z naruszeniem prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, z naruszeniem prawa dającym podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego lub z innym naruszeniem przepisów postępowania, jeżeli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy, może skutkować uchyleniem przez Sąd zaskarżonej decyzji (art. 145 § 1 pkt 1 lit. a, b, c p.p.s.a.).

Mając na uwadze powołane zasady Sąd uznał, że skarga nie podlega uwzględnieniu .

Przechodząc do oceny zaskarżonej decyzji należy przypomnieć, że skarżąca realizowała projekt pt. "Uporządkowanie gospodarki wodnościekowej w aglomeracji Jednorożec".

Przedmiotem kontroli Sądu była decyzja, wydana na podstawie art. 207 ust. 1 pkt 2 oraz 9 i 11 u.f.p. zobowiązująca skarżącą do zwrotu części dofinansowania z budżetu Unii Europejskiej wobec stwierdzenia, że przekazane środki zostały wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 u.f.p., a wydane rozstrzygnięcie zapadło wskutek związania organu oceną prawną i wskazaniami zawartymi w wyroku WSA w Warszawie z dnia 29 kwietnia 2014r. w sprawie sygn. akt V SA/ Wa 2558/13., w którym to organ II instancji został zobowiązany min do zawarcia konkretnych wyliczeń uzasadniających ustalenie innej kwoty przypadającej do zwrotu niż określone to zostało w decyzji organu I instancji, ustalenia kwot składających się na sumę podlegająca zwrotowi oraz uzasadnienia sposobu obliczania odsetek od tych kwot, jak również odniesienia się do kwestii kwoty 440.722,65zł, która nie została przekazana beneficjentowi.

W pierwszej kolejności należy jednak dokonać ogólnych zastrzeżeń odnośnie interpretacji art. 184 u.f.p. oraz art. 2 ust. 7, art. 98 ust. 2 rozporządzenia nr 1083/2006 oraz możliwości stosowania taryfikatora w zakresie źródeł prawa określonych w art. 87 Konstytucji.

Zgodnie z art. 184 ust. 1 u.f.p. wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3, są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu.

Należy podkreślić, że w orzecznictwie sądów administracyjnych dokonując wykładni pojęcia " innych procedur obowiązujących" przyjęto, że obejmuje ono również naruszenie postanowień umowy o dofinansowanie (por. cytowany w zaskarżonym wyroku – wyrok z dnia 18 stycznia 2011 r. sygn. akt I SA/ Bk 598/10 opubl. LEX nr 7477520, a także wyroki wojewódzkich sądów administracyjnych: z 1 sierpnia 2012 r. sygn. akt I SA/Gd 727/12, z 9 listopada 2011 r. sygn. akt I SA/Bk 132/11). Ponadto przyjąć należy, że ustawodawca do procedur obowiązujących przy wydatkowaniu środków zaliczał przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych lub też innych ustaw mających zastosowanie przy realizacji określonego projektu (np. ustawy z 7 lipca 2004 r. Prawo budowlane, czy też ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. Prawo ochrony środowiska).

Ponadto należy podkreślić, że procedura ustalania i korygowania nieprawidłowości oraz korekta finansowa, o której mowa w art. 98 ust. 2 rozporządzenia nr 1083/2006 są odrębnymi instytucjami. Pierwsza z ww. instytucji służy określeniu wysokości kwoty odejmowanej od kwoty dofinansowania i dokonywana jest przez odpowiednią instytucję na podstawie umowy o dofinansowanie. W następstwie tej operacji można, o ile zajdzie taka potrzeba, wszcząć procedurę odzyskiwania środków w trybie postępowania administracyjnego na podstawie przepisów ustawy o finansach publicznych. Natomiast druga instytucja znajduje zastosowanie wyłącznie w relacjach pomiędzy państwem członkowskim a Komisją Europejską i jako taka służy realizacji zadań właściwej Instytucji Zarządzającej.

Warto także zwrócić uwagę, że art. 98 ust. 2 rozporządzenia nr 1083/2006, nie jest podstawą nałożenia korekty finansowej na beneficjenta, jak również podstawą prawną odzyskiwania środków, a w efekcie podstawą wydania decyzji o zwrocie środków. NSA w wyroku z 12 czerwca 2014 r., sygn. akt II GSK 2080/13 (orzeczenia.nsa.gov.pl) zasadnie wskazał, że jest dość oczywiste, że ustalenie oraz nałożenie korekty finansowej i zobowiązanie do zwrotu środków to odrębne od siebie instytucje. NSA zauważył również, że art. 98 ust. 2 rozporządzenia nr 1083/2006 kieruje obowiązek dokonywania korekt finansowych ogólnie do państwa członkowskiego.

Nie można więc szukać w nim podstawy prawnej do działania w charakterze organu, w formie decyzji administracyjnej. Zaznaczył, że kompetencja w zakresie nakładania korekt finansowych określona w art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (tekst jednolity Dz. U z 2009 r. Nr 84, poz. 712, ze zm.; dalej: "u.z.p.p.r.") jest wyłączną kompetencją Instytucji Zarządzającej, która nie może zostać scedowana na instytucje pośredniczące, zgodnie z art. 27 ust. 1 u.z.p.p.r., co również potwierdza odrębność powyższych instytucji.

Przepisem prawa materialnego będącym podstawą prawną zwrotu środków jest art. 207 u.f.p. W tym artykule, realizując m.in. cel rozporządzenia nr 1083/2006 w zakresie eliminowania finansowych skutków nieprawidłowości przy wydatkowaniu środków europejskich, szczegółowo uregulowano przesłanki zwrotu środków znajdujące zastosowanie do podmiotów prawa polskiego (krajowych beneficjentów). W tym kontekście należy podkreślić, że adresatami normy prawnej wynikającej z art. 207 u.f.p. (powołanego w decyzjach przez organy orzekające) są beneficjenci, podczas gdy adresatami normy prawnych wynikających z rozporządzenia nr 1083/2006 są przede wszystkim państwa członkowskie. Z tego też względu w sprawach o zwrot środków w pierwszej kolejności zastosowanie ma art. 207 u.f.p. Przepisy rozporządzenia nr 1083/2006 nie mogą być samodzielną podstawą prawną zwrotu środków przez beneficjenta (zob. Ł.M. Wyszomirski, Zwrot środków europejskich przez beneficjenta, Zeszyty Naukowe Sądownictwa Administracyjnego 2013, nr 1, s. 77).

W związku z powyższym Sąd oceniając prawidłowość prowadzonego przez Zarząd Województwa Mazowieckiego postępowania i wydanej w jej konsekwencji decyzji doszedł do wniosku, że zakwalifikowanie określonego prawidłowo stanu faktycznego jako nieprawidłowość było właściwe.

Z postanowień § 11 ust. 1 umowy o dofinansowanie projektu o treści określonej aneksem z dnia 4 maja 2012r. wynika, że jeżeli zostanie stwierdzone, że Beneficjent wykorzystał całość lub część Dofinansowania niezgodnie z przeznaczeniem, bez zachowania obowiązujących procedur, lub pobrał całość lub część Dofinansowania w sposób nienależny albo w nadmiernej wysokości, Beneficjent zobowiązuje się do zwrotu tych środków wraz z odsetkami (...). Dalej w tym § 11 wskazano na sposób postępowania oraz na konieczność wydania decyzji w wypadku nie dokonania dobrowolnego zwrotu, od której stronie przysługuje odwołanie (art. 207 § 12 u.f.p.). Należy zauważyć, że zarówno ustawa o finansach publicznych, jak i umowa o dofinansowanie projektu stanowią, że organ przy zaistnieniu określonych przesłanek, ma obowiązek żądać zwrotu wydatków uznanych za niekwalifikowane, przy czym z postanowień umowy wynika, że wydatki te zwracane są w całości lub części. Ponadto § 19 ust. 8 umowy o dofinansowanie wskazuje, że naruszenie przepisów w sprawie zamówień publicznych, skutkować może zastosowaniem korekt finansowych, które nalicza się zgodnie z dokumentem pt. "Wymierzenie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" (dalej: Taryfikator - zamieszczony na stronie Internetowej MJWPU).

Z kolei z treść przepisów art. 207 ust. 8 i ust. 9 u.f.p. wynika, że w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 oraz po bezskutecznym upływie terminu, o którym mowa w ust. 8, organ pełniący funkcję instytucji zarządzającej lub instytucji pośredniczącej w rozumieniu ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju wydaje decyzję określającą kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki oraz sposób zwrotu środków. Ustawa o finansach publicznych nie przewiduje możliwości odstąpienia od dochodzenia zwrotu tych środków.

W związku z powyższym organ miał uprawnienie w przypadku stwierdzenia naruszenia przez beneficjenta zasad określonych w PZP do orzeczenia o zwrocie określonej na podstawie Taryfikatora kwoty. Taryfikator jest dokumentem o charakterze technicznym skierowanym do instytucji wydających decyzje w zakresie odzyskiwania kwot i ma na celu ujednolicenie w skali kraju sposobu wyliczania kwot przypadających do zwrotu w sytuacji konkretnych przypadków naruszenia zasady konkurencyjności. Wprowadzenie Taryfikatora wynika z obowiązku ciążącego na Instytucji Zarządzającej zapewnienia jednolitości sposobu wdrażania programów operacyjnych, co wynika z art. 35 ust. 3 pkt 9 lit. b u.z.p.p.r., a przez to pozwala na ujednolicenie sposobu działania podmiotów wydających decyzje. Taryfikator korekt stanowi element systemu realizacji Programu Operacyjnego, dokument ten jest upubliczniony na stronie internetowej. Trzeba podkreślić, że zastosowanie metody wskaźnikowej pozwala uniknąć takiej sytuacji, gdy za to samo naruszenie, beneficjenci, otrzymywaliby wyliczenie innej kwoty do zwrotu. Gdyby organ nie zastosował się do tego dokumentu, wówczas musiałby żądać zwrotu całej wydatkowanej kwoty na zakwestionowane zamówienie. Zatem należy stwierdzić, że mimo, iż art. 87 Konstytucji nie wymienia Taryfikatora jako źródła, to w stosunkach między stronami umowy, Taryfikator staje się warunkiem umowy poprzez stosowne zapis w umowie (por. wyrok NSA z 8 maja 2014r., II GSK 249/13).

W tym miejscu odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju poprzez zaniechanie dokonania rozstrzygnięcia w drodze odrębnej decyzji w przedmiocie ustalenia i nałożenia korekty finansowej, która byłaby poprzedzona postępowaniem administracyjnym wskazać należy, że nie jest on zasadny. Koncepcja ustalania korekt finansowych w odrębnym postępowaniu była w istocie akceptowana przez judykaturę. Nie mniej istniejące w tym zakresie w orzecznictwie sądowadministracyjnym rozbieżności ostatecznie wyjaśnił i rozstrzygnął NSA, który uchwałą z dnia 27 października 2014r. sygn. akt II GPS2/14 uznał, iż "Ustalenie i nałożenie korekty finansowej, o których mowa w art. 26 ust 1 pkt 15 a ustawy z dnia 6 grudnia 2006r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju ( Dz. U 2009 Nr 84 poz. 712 ze zm. ) nie wymaga wydania decyzji administracyjnej." Wskazano, że ustalenie i nałożenie takiej korekty jest jedynie etapem dochodzenia zwrotu kwoty ustalonej korektą, poprzedzającym postępowanie administracyjne w tej sprawie wszczęte na podstawie art. 207 ust 9 u.f.p.o zwrot należności pobranych.

Zdaniem Sądu nie podlega też uwzględnieniu podniesiony w skardze zarzut przedawnienia dla nieprawidłowości, o którym mowa w art. 3 rozporządzenia Rady (WE, Euratom) nr 2988/95 z dnia 18 grudnia 1995 r. w sprawie ochrony interesów finansowych Wspólnot Europejskich. Zgodnie z tym przepisem "W przypadku programów wieloletnich okres przedawnienia w każdym przypadku biegnie do momentu ostatecznego zakończenia programu. Przerwanie okresu przedawnienia jest spowodowane przez każdy akt właściwego organu władzy, o którym zawiadamia się daną osobę, a który odnosi się do śledztwa lub postępowania w sprawie nieprawidłowości. Po każdym przerwaniu okres przedawnienia biegnie na nowo."

Zgodnie z zawartą w dniu 15 października 2010 r. umową Beneficjent może rozliczać w projekcie wydatki poniesione nie wcześniej niż od dnia 1 stycznia 2007 r., dotyczy to także postępowań o udzielenie zamówienia publicznego przeprowadzonych przed zawarciem umowy o dofinansowanie, jednak muszą one spełniać warunki wynikające z Zasad kwalifikowania wydatków w ramach RPO WM 2007-2013 (o czym mowa w umowie o dofinansowanie) ustanowionych przez Instytucję Zarządzającą oraz zgodnie z § 7 ust. 3 umowy o dofinansowanie "wydatki poniesione w ramach Projektu mogą być uznane za kwalifikowalne wyłącznie, jeżeli zostały poniesione zgodnie z przepisami prawa krajowego i wspólnotowego, w szczególności z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych oraz zasadami uczciwej konkurencji". Oznacza to, że okres przedawnienia w niniejszej sprawie nie upłynął.

Przechodząc do analizy merytorycznej sprawy pod kątem zastosowania korekt, należy przypomnieć, że organy obydwu instancji były zgodne w zakresie wymierzenia skarżącej korekty za naruszenie procedur obowiązujących podczas udzielania zamówień publicznych od postępowań pod tytułem:

1. Pełnienie obowiązków Inspektora Nadzoru Inwestorskiego nad realizacją zadania "Uporządkowanie gospodarki wodno-ściekowej w aglomeracji Jednorożec". W postępowaniu nałożono korektę finansową 5%, wobec naruszenia

a) art. 7 ust. 1 w zw. z art. 36 ust. 4 Pzp poprzez niedopuszczenie do udziału w przedmiocie zamówienia podwykonawców, korekta 5%;

b) art. 7 ust. 1 Pzp - warunek wykazania się pełnieniem funkcji inspektora nadzoru inwestorskiego na inwestycji finansowanej z udziałem środków pochodzących z programów UE, korekta 5%.

2. Pełnienie obowiązków Inwestora Zastępczego przy zadaniu "Budowa kanalizacji sanitarnej — etap II w miejscowości J., S. i U. P.".

W postępowaniu nałożono korektę finansową 5%, wobec naruszenia

a) art. 7 ust. 1 w zw. z art. 36 ust. 4 Pzp poprzez niedopuszczenie do udziału w przedmiocie zamówienia podwykonawców, korekta 5%;

b) art. 7 ust. 1 Pzp - warunek doświadczenia na inwestycjach realizowanych z udziałem środków UE, korekta 5%.

3. Budowa kanalizacji sanitarnej w ul. Kościelnej w Jednorożcu.

W postępowaniu odstąpiono od korekty 25% i nałożono korektę finansową 10%, wobec naruszenia:

a) art. 7 ust. 1 Pzp - skrócenie okresu referencyjnego z 5 do 3 lat dla robót budowlanych, korekta 5%;

b) art. 25 ust. 1 Pzp poprzez żądanie od wykonawców oświadczeń lub dokumentów, które nie są niezbędne do przeprowadzenia postępowania, polisa OC od osób wpisanych do Okręgowej Izby Inżynierów Budownictwa, korekta 2%;

c) art. 29 ust. 3 Pzp - opisanie przedmiotu zamówienia przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, bez dopuszczenia możliwości składania ofert równoważnych, korekta 10%.

4. Budowa kanalizacji sanitarnej w gminie J. (miejscowość J., S. i część wsi U.-P.) zlewnia B i C, przebudowa istniejącej i budowa nowej sieci wodociągowej z przyłączami w miejscowości J. i S. oraz rozbudowa istniejącej stacji uzdatniania wody w miejscowości Jednorożec.

W postępowaniu nałożono korektę finansową 10%, wobec naruszenia

a) art. 25 ust. 1 w zw. z art. 23 ust. 4 Pzp - żądanie od wykonawców dokumentów, które nie są niezbędne do przeprowadzenia postępowania, tj. umowy konsorcjum z ofertą, korekta 2%;

b) art. 25 ust. 1 w zw. z art. 36 ust. 4 Pzp - żądanie podania nazw i danych dot. podwykonawców, korekta 2%;

c) art. 25 ust. 1 Pzp - żądanie dokumentu dot. sprzętu jakim dysponuje wykonawca, korekta 2%;

d) art. 29 ust. 3 Pzp - opisanie przedmiotu zamówienia przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, bez dopuszczenia możliwości składania ofert równoważnych, korekta 10%.

5. Budowa kanalizacji sanitarnej w gminie J. (miejscowość Jednorożec, Stegna).

W postępowaniu nałożono korektę finansową 10%, wobec naruszenia:

a) art. 29 ust. 3 Pzp - opisanie przedmiotu zamówienia przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, bez dopuszczenia możliwości składania ofert równoważnych, korekta 10%.

W tym miejscu należy przypomnieć, że definicja pojęcia "nieprawidłowości" została zawarta w art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006. Przez nieprawidłowość rozumieć należy jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego.

Mając powyższe na względzie do stwierdzenia nieprawidłowości wymagane jest kumulatywne spełnienie trzech elementów. Pierwszy to naruszenie jakiegokolwiek przepisu prawa, drugi element to naruszenie prawa musi być wynikiem działania lub zaniechanie beneficjenta. Trzeci element ma miejsce wówczas, gdy naruszenie to powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym UE.

W związku z powyższym organ aby mógł zastosować korektę musi stwierdzić naruszenie prawa przez beneficjenta, które było wynikiem jego działania (zaniechanie) i które to naruszenie spowodowało lub mogło spowodować powstanie szkody.

Zdaniem Sądu organy orzekające wykazały, że skarżący swoimi zachowaniami (nieprawidłowości w zakresie SIWZ) wypełnił w całości trzy przesłanki w zakresie wystąpienia nieprawidłowości w przedmiotowych postępowaniach. Charakter nieprawidłowości został określony w decyzji jako finansowanie z budżetu UE wydatków poniesionych niezgodnie z przepisami wspólnotowymi i krajowymi, tj. ustawą PZP oraz z naruszeniem umowy o dofinansowanie. Naruszenie przepisów zostało szczegółowo omówione w decyzji wraz z odniesieniem do rozporządzenia nr 1083/2006 i legalnej definicji nieprawidłowości. Organy wzięły pod uwagę również wagę nieprawidłowości oraz fakt, że naruszenia mogłyby wpłynąć na wyniki postępowań i ilość złożonych ofert. Z racji natomiast braku możliwości wyliczenia rzeczywistej szkody musiały posiłkować się Taryfikatorem w celu oszacowania tej szkody.

Należy podkreślić, że Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 15 maja 2014r., sygn. akt II GSK 289/13 zasadnie wskazał, że szkoda, o której mowa w cyt. wyżej art. 2 ust. 7 rozporządzenia nr 1803/2006 powstaje bowiem niejako automatycznie, gdy Beneficjent otrzymujący dofinansowanie realizuje projekt niezgodnie z prawem. Sąd w wyroku wyjaśnił, że do powstania szkody w budżecie UE nie jest wymagane powstanie faktycznego uszczerbku majątkowego w budżecie. Stąd wytyczne Komisji dla ustalania korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych. Do przyjęcia, że doszło do naruszenia przepisów regulujących realizację dofinansowywanego projektu nie jest konieczne wystąpienie rzeczywistego uszczerbku finansowego, lecz wystarczy sama możliwość jego wystąpienia.

W przedmiotowej sprawie w zakresie powyższych pięciu postępowań w sprawie zamówień publicznych organy wskazały, że skarżący naruszył przepisy art 7 ust 1 Pzp poprzez postawienie w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) wymagań niezgodnych z ustawą Prawo Zamówień Publicznych , art. 25 ust 1 Pzp i art. 29 ust 3 pzp poprzez posłużenie się znakami towarowymi do opisu przedmiotu zamówienia bez dopuszczenia ofert równoważnych.

Zgodnie z art. 7 ust. 1 PZP zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców.

Zamawiający w postępowaniach: Pełnienie funkcji Inspektora nadzoru Inwestorskiego ( ad 1 ) i Pełnienie obowiązków inwestora zastępczego ( ad 2) postawił warunek, że "nie przewiduje udziału w przedmiocie podwykonawców", w formularzu ofertowym zamieścił zobowiązanie wykonawców do samodzielnego wykonania przedmiotu zamówienia. Takie działanie Zamawiającego zasadnie, zdaniem Sądu zostało uznane przez organy obu instancji za mogące ograniczyć krąg wykonawców oraz ilość złożonych ofert.

Narzucenie wykonawcom obowiązku wykonania zamówienia w całości we własnym zakresie stanowiło naruszenie zasady konkurencyjności, mając na uwadze, że charakter przedmiotu zamówienia nie uzasadnia ograniczenia udziału osób trzecich w jego wykonaniu. Słusznie organ wskazuje , że w istocie nie ma tu znaczenia zmiana przepisu art. 36 ust. 4 i 5 w ówcześnie obowiązującej ustawie Pzp, pkt 5 "Zamawiający może określić w SIWZ, która część zamówienia nie może być powierzona podwykonawcom" Korekta finansowa została nałożona za naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 36, więc za naruszenie zasady uczciwej konkurencji poprzez nieuzasadnione niedopuszczenie podwykonawców. Zgodnie z powołanym orzecznictwem ( wyrok WSA w Gliwicach z dnia 27 maja 2013 r. sygn. akt III SAGI 1797/12 )"Norma art. 36 ust. 5 p.z.p. nie zawiera zakazu ograniczenia podwykonawstwa w zakresie całości zamówienia, a jedynie prawo zamawiającego do określenia w SIWZ, iż część zamówienia nie może być powierzona podwykonawcom. Taki zakaz nie wynika także z innych przepisów p.z.p. Ratio legis regulacji art. 36 ust. 5 p.z.p. sprowadza się do tezy, iż gdyby ustawodawca chciał zablokować możliwość powierzenia podwykonawstwa w zakresie całości zamówienia, to by to wprost w regulacji prawnej zawarł, czego tymczasem w przepisie brak. Nie można z prawa, albowiem w normie art. 36 ust. 5 p.z.p. ustawodawca posłużył się sformułowaniem "może" wywodzić treści normy zakazującej. W takiej sytuacji taka norma prawna byłaby tworzona w "domyśle". Nie można zaś wywodzić z normy dającej prawo, normę zakazującą określone prawo".

Zatem zarzut naruszenia przepisów ustawy Pzp poprzez błędne uznanie, że doszło do naruszenia zasady uczciwej konkurencji jest w ocenie Sądu niezasadny.

W postępowaniu o zamówienie publiczne Pełnienie funkcji Inspektora nadzoru Inwestorskiego (ad 1) Zamawiający postawił wymóg wykazania się przez wykonawcę, wykonaniem w okresie ostatnich 3 lat, przed dniem wszczęcia postępowania o zamówienie publiczne, a jeśli okres prowadzenia działalności jest krótszy, to w tym okresie, z należytą starannością, co najmniej 1 usługi polegającej na pełnieniu funkcji Inspektora Nadzoru Inwestorskiego na inwestycji finansowanej z udziałem środków pochodzących z UE.

Zasadnie organ uznał, że postawienie warunku posiadania przez wykonawcę doświadczenia w realizacji projektów współfinansowanych ze środków UE może być czynnikiem ograniczającym konkurencję, może bowiem eliminować wykonawców, którzy posiadają niezbędną wiedzę, doświadczenie konieczne do prawidłowego zrealizowania przedmiotu zamówienia ale zdobyte przy realizacji zadań finansowanych z innych źródeł niż fundusze UE tym samym jest niezgodne z brzmieniem art. 7 ust. 1 Pzp. Beneficjent nie odnosił się do powyższego ustalenia.

W postępowaniu o zamówienie publiczne Pełnienie obowiązków Inwestora zastępczego przy zadaniu "Budowa kanalizacji sanitarnej — etap II w miejscowości Jednorożec, Stegna i Ulatowo Pogorzel"( ad 2) Zamawiający podobnie jak w postępowaniu ad 1 postawił warunek wskazania przez wykonawcę w wykazie wykonanych usług, zamówień w przypadku których pełnił obowiązki Inwestora zastępczego, ale tylko przy inwestycjach realizowanych przy udziale środków pomocowych z Unii Europejskiej. Należy zgodzić się z organem, że sposób, w jaki Zamawiający postawił warunki udziału w postępowaniu mógł ograniczyć dostęp do zamówienia potencjalnym wykonawcom, którzy posiadają doświadczenie w wykonaniu zlecanych prac, lecz wykonywane przez nich usługi nie były współfinansowane ze środków UE. Wskazać bowiem należy, że o doświadczeniu decydują inne czynniki niż sposób finansowania. Zasadnie przyjęto zatem, że fakt finansowania projektu z innych środków, niż unijne nie rzutuje na realizację zamówienia.

W postępowaniu Ad 3. Budowa kanalizacji sanitarnej w ul. Kościelnej w Jednorożcu. Zamawiający skrócił okres referencyjny z 5 lat do 3 lat, uniemożliwiając, jak przyjął organ złożenie ofert wykonawcom, którzy wykonali wymagane roboty w czasie ostatnich 5 lat, który wynika z przepisów ustawy. Również Rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie dokumentów zezwala na żądanie od wykonawców wykazu robót budowlanych lecz wykonanych w okresie ostatnich 5 lat. Opis warunków udziału w postępowaniu ma istotny wpływ na przebieg postępowania i wybór wykonawcy, któremu zostanie udzielone zamówienie publiczne. Organy obu instancji zasadnie wskazały, że warunki były niedookreślone, co utrudniało ocenę ich spełniania. Zamawiający wskazał 3 letni okres referencyjny, co uniemożliwiło złożenie ofert części wykonawców, którzy w świetle przepisów powinni móc przystąpić do przetargu. Ograniczenie konkurencyjności mogło wpływać również na ceny ofert, co wiąże się z potencjalną szkodą w budżecie UE

Zasadnie również przyjęto naruszenie w zakresie art. 25 ust. 1 ustawy Pzp poprzez żądanie od wykonawców oświadczeń lub dokumentów, potwierdzających posiadanie ubezpieczenia OC przez osoby uczestniczące w wykonaniu zamówienia wpisanych do Okręgowej Izby Inżynierów Budownictwa. Zamawiający zażądał od wykonawców złożenia dokumentów potwierdzających posiadanie ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej przez osoby uczestniczące w wykonywaniu zamówienia wpisane na listę członków Okręgowej Izby Inżynierów Budownictwa, podczas gdy przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, w celu wykazania spełniania przez wykonawców warunków... (określającego katalog zamknięty dokumentów) nie dopuszczają takiej możliwości.

Przez wymaganie dokumentów, które nie były niezbędne do przeprowadzenia postępowania został naruszony art. 25 ust. 1 Pzp. Organy trafnie wskazały, że dokumenty potwierdzające posiadanie ubezpieczenia OC nie mieszczą się w katalogu dokumentów jakich Zamawiający może żądać od wykonawców na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia.

Mając na względzie powyższe rozważenia należy podkreślić, że jedną z podstawowych zasad zamówień publicznych jest zakaz utrudniania uczciwej konkurencji. Oczywistym jest, że do postępowania w zakresie zamówień publicznych nie należy dopuszczać wszystkich podmiotów. Zgodnie z tym co zostało wskazane wyżej, w sprawach tego typu należy zrównoważyć interes zamawiającego w rzetelnym wykonaniu przedmiotu zamówienia oraz z drugiej strony interes potencjalnych podmiotów w możliwości przystąpienia do postępowania. Jeżeli przedmiot zamówienia nie ma charakteru specjalistycznego, tak jak w przedmiotowej sprawie, to nie uzasadnione było zawężenie grona potencjalnych wykonawców. Utrudnieniem uczciwej konkurencji będzie zatem określenie warunków udziału w postępowaniu, które eliminują z udziału w nim podmioty zdolne do wykonania zamówienia, bez jakiejkolwiek szkody dla realizacji przedmiotu zamówienia.

W tym kontekście podzielić należy poglądy: KIO zawarty w orzeczeniach z 12 marca 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 238/09 (Lex nr 494468) i z KIO/UZP 235/09 (Lex nr 49443) oraz Sądu Okręgowego w Warszawie zawarty w wyroku z 17 sierpnia 2010 r. sygn. akt XXII GA 447/10 (Zamówienia publiczne w orzecznictwie, Zeszyty orzecznicze, Wybrane orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej oraz Sądów Okręgowych, Zeszyt nr 8/2011, str. 26-27), w którym wskazano, m.in. że Zamawiający, określając warunki udziału w postępowaniu, musi mieć na względzie konkurencyjne i przeciwstawne interesy, tj. zasadę zakazu dyskryminacji nakazującą poszanowanie uczciwej konkurencji w interesie i w stosunku do wykonawców oraz przesłankę prowadzącą do dopuszczenia do udziału w postępowaniu tylko takich wykonawców, których posiadana wiedza i doświadczenie zapewniają należyte wykonanie zamówienia. W celu realizacji przesłanek określonych w art. 7 Pzp ustalenie przez zamawiającego warunków udziału w postępowaniu powinno wynikać bezpośrednio z przewidzianego do wykonania konkretnego przedmiotu zamówienia. Zamawiający nie może żądać od potencjalnych wykonawców większej wiedzy i doświadczenia niż jest to niezbędne do prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia, zatem każdy warunek udziału w postępowaniu musi być związany z charakterystyką przedmiotu zamówienia.

Na przedmiotowe postępowania, w związku z naruszeniem art. 7 ust. 1 PZP nałożono korektę finansową w wysokości 5 %. Słusznie zdaniem Sądu organ wyjaśnił, że ograniczenie udziału w zamówieniu części wykonawców zdolnych do jego wykonania, mogło wpłynąć na ceny rynkowe oferowanych usług, umożliwiając ich zawyżanie. W konsekwencji dofinansowanie takich nieprawidłowych wydatków z EFRR mogłoby spowodować potencjalną szkodę w budżecie ogólnym UE. Potencjalny charakter nieprawidłowości z samej definicji jest abstrakcyjny. Nie ustala się tu faktycznej szkody, nie ma też skutku w postaci niedofinansowywani zamówienia obarczonego naruszeniem, natomiast szacuje się wielkość ewentualnej szkody i odpowiednio obniża dofinansowanie. Taryfikator pozwala ujednolicić wagę przypisywaną określonym naruszeniom, najczęściej popełnianym przez Zamawiających.

W postępowaniach:

-Budowa kanalizacji sanitarnej w ul K. w J. ( ad 3 ) ,

-Budowa kanalizacji sanitarnej w gminie J. (miejscowość J., S. i część wsi U.-P.) zlewnia B i C, przebudowa istniejącej i budowa nowej sieci wodociągowej z przyłączami w miejscowości J. i S. oraz rozbudowa istniejącej stacji uzdatniania wody w miejscowości J.( ad 4)

-Budowa kanalizacji sanitarnej w gminie Jednorożec (miejscowość J., S.) (ad 5) prawidłowo również stwierdzono, iż doszło do naruszenia art. 29 ust 3 Pzp poprzez posłużenie się znakami towarowymi do opisu przedmiotu zamówienia bez dopuszczenia możliwości składania ofert równoważnych, co stanowi nieprawidłowość w rozumieniu rozporządzenia 1083 /2006 i skutkuje korektę finansową 10 %.

Poza sporem pozostaje, że Zamawiający w projekcie budowlano-wykonawczym robót kanalizacji sanitarnej oraz przedmiarze robót wskazał konkretne wyroby, oraz producentów tych wyrobów jakie mają być użyte podczas realizacji przedmiotu zamówienia. Zamawiający wskazując produkty i producentów nie dopuścił zastosowania innych, równoważnych elementów lub rozwiązań. W żadnym razie nie można zgodzić się ze stwierdzeniem, by było to jedynie drobne i nieistotne dla sprawy uchybienie, wynikające wyłącznie z niedopatrzenia zamawiającego, poprzez pominięcie przy określaniu składowych przedmiotu zamówienia i wskazanie znaków towarowych — wymaganego przez ustawę dopisku "lub równoważny". Sam Beneficjent przyznał, że "Gmina J. nie zatrudnia fachowców, którzy bez narażenia się na zarzut naruszenia praw autorskich projektanta oraz bez narażenia Gminy na zwiększone koszty eksploatacji, nie jest w stanie do wszechstronnej oceny porównywalności jak również "projektant, dążąc do zminimalizowania kosztów inwestycji oraz kosztów eksploatacji, przy specyfikacji niektórych materiałów i urządzeń wpisał znaki towarowe i nazwę producenta." Okoliczności, na które powołuje się Strona nie dowodzą o braku nieprawidłowości w opisie przedmiotu zamówienia, nie dają też podstawy do odstąpienia od nałożonej korekty.

Słusznie zatem przyjęto, że sposób w jaki Zamawiający dokonał opisu przedmiotu zamówienia narusza art. 29 ust. 3 Pzp. W związku z powyższym nie zasługują na uwzględnienie zarzuty Skarżącego dotyczące niewykazania przez organ, by naruszenie art. 29 ust. 3 Pzp mogło spowodować jakąkolwiek potencjalną szkodę w budżecie UE. Teza przedstawiona przez Skarżącego o szkodzie polegającej na porównaniu wysokości faktycznie wydatkowanych środków po dokonanym naruszeniu ze stanem, jaki by istniał, gdyby naruszenie nie miało miejsca i ustalenie różnicy w tym zakresie dotyczy sytuacji, gdy jak już wyżej wskazano możliwe jest wyliczenie korekty finansowej metodą dyferencyjną.

W tym miejscu podkreślenia wymaga, iż prawidłowe stosowanie przepisów PZP powoduje również, że strona wywiązuje się z obowiązków ponoszenia wydatków w sposób celowy, rzetelny i racjonalny, gdyż strona winna wydawać te środki zgodnie z przepisami. Nieprawidłowe natomiast stosowanie przepisów Pzp powoduje nieprawidłowości, co tym samym przekłada się na możliwość wystąpienia potencjalnej szkody w budżecie UE. Wystąpienie nieprawidłowości powoduje również, że środki, tak jak w przedmiotowej sprawie, nie były wydawane z należytą starannością, gdyż wydawano je z naruszeniem przepisów Pzp.

Odrębnego natomiast omówienia wymaga w zakresie postępowania Budowa kanalizacji sanitarnej w gminie J. (miejscowość J., S. i część wsi U.-P.) zlewnia B i C, przebudowa istniejącej i budowa nowej sieci wodociągowej z przyłączami w miejscowości J. i S. oraz rozbudowa istniejącej stacji uzdatniania wody w miejscowości J. (ad 4) kwestia naruszenia art. 25 ust. 1 Pzp poprzez żądanie informacji o nazwach i adresach podwykonawców. Zamawiający w SIWZ w postępowaniu tym zażądał wykazu podwykonawców, którzy będą brali udział w wykonywaniu zamówienia, z podaniem ich nazwy i danych.

Słusznie organ zauważył, że obowiązujący w dacie postępowania art. 36 ust. 4 PZP nie zezwalał na żądanie od potencjalnych wykonawców przedstawienia nazw (firm) podwykonawców i ich adresów, a także kwalifikacji zawodowych. Powyższe także nie znajduje oparcia w rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane, aktualnych na dzień wszczęcia postępowania o udzielenia zamówienia. Co więcej, mimo zmiany przepisów (ustawa z dnia 8 listopada 2013 r. o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. 2013 poz. 1473), która ma zastosowanie do nowych postępowań, obecnie obowiązujący art. 36, art. 36a i 36b również nie zezwala na podanie adresu podwykonawców i potwierdzenia ich kwalifikacji zawodowych. Co więcej obecna możliwość żądania danych podwykonawców wskazuje na określony cel.

Mianowicie obecnie obowiązujący art. 36b ust. 1 PZP stanowi, że Zamawiający może żądać wskazania przez wykonawcę części zamówienia, której wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcy, lub podania przez wykonawcę nazw (firm) podwykonawców, na których zasoby wykonawca powołuje się na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b, w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 22 ust. 1. A więc podanie nazw podwykonawców ma służyć do wykazania przez wykonawcę, że spełnia warunki określone w art. 22 ust. 1 PZP (np. posiadanie uprawnień, wiedzy, doświadczenia, potencjału technicznego itp.). Sama zmiana ustawy jak słusznie zauważył organ odwoławczy i co wynika z uzasadnienia projektu ustawy wyniknęła z konieczności zapewnienia podwykonawcom lepszej ochrony.

W tym miejscu należy również zauważyć, iż niezrozumiale są zrzuty skargi dotyczące kwestii zastosowania niewłaściwego Taryfikatora i stanowisko w tym zakresie organu zawarte w odpowiedzi na skargę. Wskazać bowiem należy, że istotnie wersja Taryfikatora obowiązująca na dzień 11 marca 2010r. za nieprawidłowość w zakresie oświadczeń i dokumentów wymaganych od wykonawców wymierzała korektę 2 %,( tabela 4 pkt 8 Taryfikatora ) i taką rzeczywiście korektę za naruszenie art. 25 ust 1 Pzp poprzez żądanie od wykonawców oświadczeń i dokumentów, które nie są niezbędne do przeprowadzenia postępowania MJWPU zastosowała. Powyższe wynika z decyzji organów obu instancji. Natomiast wersja Taryfikatora obowiązującego od 14 listopada 2012 r. za taką nieprawidłowość wymierza 5% korektę ( Tabela 4 pkt 20 ). Nie mniej jednak ten Taryfikator, wbrew temu co wskazuje skarżąca i nie zaprzecza w odpowiedzi na skargę organ, nie został zastosowany. Jednakże mimo błędnego wyjaśnienia tej kwestii, zawartej w odpowiedzi na skargę, prawidłowe jest stanowisko organu, w takim zakresie, w jakim wyjaśnił, że wersje Taryfikatora nie miały wpływu na wysokość ostatecznej korekty i kwoty do zwrotu, gdyż w postępowaniach, w których została stwierdzona nieprawidłowość w zakresie oświadczeń i dokumentów wymaganych od wykonawców w zakresie podwykonawców (art. 25 ust. 1 PZP), stwierdzono również naruszenie art.29 ust 3 ust. 1 PZP, które skutkowało korektą 10%. Natomiast w myśl Taryfikatora w przypadku wykrycia w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego dwóch lub większej ilości przypadków niezastosowania zasad zamówień publicznych, należy zastosować korektę finansową o największej wartości procentowej, korekty bowiem nie sumują się.

Powyższe nie uzasadnia uznania wskazanego w skardze zarzutu naruszenia ar 2 i art. 7 Konstytucji RP poprzez wydanie rozstrzygnięcia bez uwzględnienia zasad dotyczących obowiązywania przepisów w czasie.

Mając na względzie ilość popełnionych przez skarżącego nieprawidłowości i ich charakter oraz możliwość wystąpienia potencjalnej szkody w budżecie UE powyższe dawało podstawę do zastosowania 5% korekty od zamówień: Pełnienie funkcji Inspektora Nadzoru Inwestorskiego i Pełnienie obowiązków Inwestora Zastępczego i 10% korekty od pozostałych trzech zamówień.

Zasadnie tym samym przyjęto, że zastosowana korekta nie budzi zastrzeżeń, a organ nie dopuścił się dowolności w zakresie ustalenia jej wysokości. Taryfikator nie został więc użyty automatycznie. Nie sposób też zgodzić się ze stwierdzeniem, że zastosowana korekta miała wymiar stawki maksymalnej, skoro organ działał w granicach wyznaczonych treścią ww. Wytycznych i Taryfikatora i zgodnie z nimi ustalił stawkę korekty. Odstąpienie od nałożenia korekt finansowych na poziomie Instytucji Zarządzającej, w sytuacji, gdy nieprawidłowość zostanie stwierdzona przez inne uprawnione organy i jest nieprawidłowością w rozumieniu Komisji Europejskiej, skutkuje koniecznością zwrócenia tych środków do KE, co wówczas wiąże się z realną szkodą dla budżetu województwa.

Wbrew zarzutom skargi ponowne postępowanie prowadzone w związku z wyrokiem WSA z dnia (...) kwietnia 2014r. doprowadziło do wydania zaskarżonej decyzji, w której zgodnie ze wskazaniami Sądu organ odwoławczy szczegółowo opisał wszystkie finansowe aspekty. Przedstawił też szczegółowe wyliczenie kwoty korekty finansowej we wszystkich postępowaniach rozliczanych w ramach projektu oraz wyjaśnił różnicę całkowitych kwot do zwrotu określonych w decyzjach organów obu instancji (742.461,49 zł — 720.801,41 zł).

Organ odwoławczy przedstawił również uzasadnienie dla wskazanych dat wymagalności odsetek. Wskazać należy bowiem, że wypłacenie kwoty dofinansowania nastąpiło w kilku transzach na podstawie składanych przez Beneficjenta wniosków o płatność. Zgodnie z art. 207 ufp środki dla projektów dofinansowanych ze środków europejskich, które wykorzystano z naruszeniem procedur "podlegają zwrotowi wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków".

Poza sporem pozostaje, że kwota 5.103.290,31 zł została przekazana (...).10.2010 r. w formie zaliczki po złożeniu wniosku o płatność RPMA.04.01.00-14-066/08-01 (dalej nr 01), zaliczkę rozliczono we wniosku nr 02.

Kwota 2.815.452,56 zł została przekazana (...).04.2011 r. w formie refundacji po złożeniu wniosku o płatność nr 03.

Kwota 516.830,30 zł została przekazana (...).05.2011 r. w formie zaliczki po złożeniu wniosku o płatność nr(...), rozliczonej we wniosku o płatność nr (...)

Zatem prawidłowo uznano, że daty wypłaty środków są podstawą do naliczenia odsetek dla poszczególnych kwot korekt finansowych, zgodnie z rozliczaniem wydatków dotyczących poszczególnych postępowań o zamówienie publiczne we wnioskach o płatność. Organ odniósł się również do kwestii kwoty 440.722,65 zł, która nie została przekazana Beneficjentowi. Kwota ta nie stanowi kwoty nieprawidłowości, na którą składa się 720.801,41 zł określone zaskarżoną decyzją oraz pozostała część nieprawidłowości opisanych w zaskarżonej decyzji w postępowaniach o udzielenie zamówienia wskazanych w pkt 1 i 4, które nie zostały dotychczas w całości rozliczone. Jest to jak wyliczono nieprawidłowość potencjalna na kwotę dofinansowania 42.889,93 zł pozostałą do potrącenia z wniosku końcowego. Nieuregulowanie należności oznacza, że nieprawidłowości nie zostały usunięte. Powoduje to, jak zasadnie wskazano niemożność zatwierdzenia końcowego wniosku o płatność i wypłacenia ostatniej transzy (440.722,65 zł), w którym pozostały do rozliczenia środki w ramach postępowań ze stwierdzonymi nieprawidłowościami, co uniemożliwia zamknięcie projektu. W tym miejscu wskazać należy, że zgodnie z § 9 ust. 11 umowy o dofinansowanie, w przypadku stwierdzenia, podczas weryfikacji wniosku o płatność, wydatków dokonanych przez Beneficjenta z naruszeniem procedur, MJWPU pomniejsza o te wydatki kwotę wydatków kwalifikowanych objętych wnioskiem, kwota ta jest pomniejszana także o korekty finansowe i dochód; w § 10 ust. 2 ww. umowy określone są warunki niezbędne do przekazania Beneficjentowi płatności końcowej (w tym przypadku kwota 440.722,65 zł) m.in. pkt 1 stanowi, iż ma to miejsce po poświadczeniu przez MJWPU wysokości i prawidłowości wydatków ujętych we wniosku o płatność końcową. Tym samym zarzut naruszenia art. 153 ustawy p.p.s.a. nie okazał się słuszny.

Sąd zgadza się również z argumentacją organu co do oceny zawartego w skardze zarzutu, dotyczącego pominięcia ustaleń kontroli przeprowadzonych przez MJWPU w czasie realizacji programu. Faktem jest, że MJWPU przeprowadziła dwie kontrole przed podpisaniem umowy o dofinansowanie: w dniach(...).09.2009 r. informacja pokontrolna (...)i w dniach(...).08.2010 r. informacja pokontrolna (...)oraz kontrolę planową na zakończenie realizacji projektu w dniach(...).06 i 9-10.08.2012 r. Ustalenia kontroli nie były ze sobą sprzeczne. Przed podpisaniem umowy o dofinansowanie część nieprawidłowości została usunięta, a korekty finansowe nałożone na postępowania, w których podczas kontroli na zakończenie stwierdzono kolejne nieprawidłowości, zostały uwzględnione i odjęte. Wskazać należy, że to kontrole na zakończenie realizacji projektu oceniają prawidłowość realizacji projektu, sprawdzają osiągnięcie celu projektu i wskaźników, weryfikują, czy zakres rzeczowy projektu jest zgodny z umową o dofinansowanie i przepisami prawa krajowego i wspólnotowego, potwierdzają kwalifikowalność wydatków, kontrolują rozliczenia finansowe oraz przeprowadzone w ramach projektu zamówienia publiczne. Beneficjent realizujący projekt dofinansowany ze środków unijnych musi liczyć się w wieloma kontrolami weryfikującymi poprawność wykorzystania środków unijnych, bowiem w trakcie realizacji dofinansowanych ze środków UE przedsięwzięć oraz w okresie trwałości, każdy z projektów może zostać skontrolowany kilkukrotnie, nie tylko przez Instytucję Zarządzającą/ Instytucję Wdrażającą, ale także przez inne instytucje administracji krajowej i europejskiej.

Sąd nie podzielił również zarzutu naruszenia przepisów postępowania art.7, 77 kpa które obligują organy m.in. do podejmowania wszelkich czynności niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz do zebrania i rozpatrzenia w sposób wyczerpujący całego materiału dowodowego. W ocenie Sądu organ II instancji, w oparciu o prawidłowo przeprowadzone postępowanie dowodowe, należycie ustalił okoliczności sprawy i wydał rozstrzygnięcie, które uzasadnione w sposób wyczerpujący znalazło umocowanie w wyżej wskazanych przepisach prawa.

Reasumując, zdaniem Sądu, skoro podniesione przez skarżącą zarzuty nie okazały się zasadne mając na względzie wszystkie przedstawione powyżej okoliczności Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, na podstawie art. 151 p.p.s.a., skargę oddalił.