Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 1602/15
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2015-09-18 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Uchylono zaskarżony wyrok i przekazano sprawę do ponownego rozpoznania przez Wojewódzki Sąd Administracyjny
Powołane przepisy: article: art.2 ust. 3,5,6,7, art. 129 ust. 1 i 3, art. 14 ust. 1,  art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Janusz Drachal (spr.) Sędziowie NSA Małgorzata Korycińska Krystyna Anna Stec Protokolant Patrycja Czubała po rozpoznaniu w dniu 18 września 2015 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Dyrektora Izby Celnej w Olsztynie od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Olsztynie z dnia 27 września 2012 r. sygn. akt II SA/Ol 497/12 w sprawie ze skargi Spółki A [sp. z o.o. w K.] na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Olsztynie z dnia [...] maja 2012 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry 1. uchyla zaskarżony wyrok i przekazuje sprawę do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Olsztynie; 2. zasądza od Spółki A na rzecz Dyrektora Izby Celnej w Olsztynie 2600 (dwa tysiące sześćset) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie wyrokiem z dnia 27 września 2012 r. sygn. akt II SA/Ol 497/12 uchylił decyzję Dyrektora Izby Celnej w Olsztynie z dnia [...] maja 2012 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry, a także utrzymaną nią w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w E. z dnia [...] lutego 2012 r.

Sąd I instancji orzekał w następującym stanie faktycznym i prawnym.

Podczas kontroli przeprowadzonej w dniu 6 lipca 2011 r. przez funkcjonariuszy celnych w lokalu pod nazwą "Salon Gier" przy ul. [...] w I. stwierdzono eksploatowanie automatu do gry o nazwie "MAGIC GAMES" oznaczonym numerem bocznym [...]. Przeprowadzony eksperyment polegający na odtworzeniu przebiegu gry wskazał, iż automat ten jest automatem w rozumieniu art. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. Nr 201, poz. 1540, ze zm.; dalej: u.g.h.), a z zeznań świadków wynikało, że grający na automacie mieli możliwość otrzymania wygranych środków pieniężnych, które były wypłacane przez właściciela lokalu.

Automat został poddany oględzinom przez biegłego sądowego z zakresu mechaniki technicznej, ogólnej budowy i eksploatacji maszyn, teorii maszyn i mechanizmów techniki komputerowej, który w opinii z dnia 30 września 2011 r. potwierdził, że automat jest urządzeniem oferującym gry losowe, bez możliwości bezpośrednich wypłat pieniężnych ani rzeczowych, jednak umożliwiającym prowadzenie rozliczeń gier video za punkty kredytowe w oparciu o stany liczników elektronicznych.

Wobec powyższego decyzją z dnia [...] lutego 1012 r. nr [...] Naczelnik Urzędu Celnego w E. wymierzył Spółce A [sp. z o.o. w K.] karę pieniężną w wysokości 12.000 zł z tytułu urządzania gier na ww. automacie poza kasynem gry.

W odwołaniu od decyzji Spółka podniosła, że gry na automacie, który został objęty kontrolą są grami zręcznościowymi. W tym zakresie strona powołała się na opinię techniczną z dnia 23 maja 2011 r. Ponadto strona wskazała, że nigdy nie prowadziła działalności w zakresie gry na automatach o niskich wygranych i nie posiadała zezwoleń na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych.

Decyzją z dnia [...] maja 2012 r. Dyrektor Izby Celnej w Olsztynie utrzymał w mocy decyzję organu I instancji.

W uzasadnieniu decyzji organ odwoławczy wskazał, iż z dniem 1 stycznia 2010 r. weszła w życie ustawa z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, zgodnie z którą działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry w formie spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą na terytorium RP (art. 6 ust. 1 i ust. 4 u.g.h.) i wyłącznie w kasynach gry (art. 14 ust. 1 u.g.h.). Również w poprzednim stanie prawnym - ukształtowanym ustawą o grach i zakładach wzajemnych - na legalne urządzanie gier na automatach wymagane było zezwolenie. Urządzanie gier na automatach możliwe było w kasynach gry lub w salonach gier na automatach. Urządzanie gier na automatach o niskich wygranych dozwolone było jedynie w punktach gier na automatach o niskich wygranych. Stosownie do art. 117 ust. 1 u.g.h. zezwolenia udzielone przed wejściem w życie ustawy zachowały ważność do czasu ich wygaśnięcia.

W tym kontekście organ zauważył, iż w sprawie będącej przedmiotem rozpatrzenia Spółka nie posiadała zezwolenia na urządzenie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, ani zezwolenia na prowadzenie kasyna gry. Ponadto objęty kontrolą automat nie posiadał poświadczenia rejestracji.

W ocenie organu, na gruncie rozpatrywanej sprawy spełnione zostały warunki określone w art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h., gdyż gra odbywała się na urządzeniu, o którym mowa w tych przepisach, umożliwiała uzyskanie wygranej o charakterze pieniężnym, zawierała element losowości oraz organizowana była w celach komercyjnych.

Organ przyjął, iż głównym elementem gry losowej jest zależność wyniku gry od przypadku. Czynnika tego nie eliminuje wprowadzenie dodatkowych elementów w postaci wiedzy, czy zręczności. Powołując się na wyniki kontroli i eksperymentu organ stwierdził, iż gra na automacie odbywała się z ograniczoną ingerencją gracza, zaś sam grający pozbawiony był możliwości wywierania realnego wpływu na jej przebieg. Wynik gry pozostawał poza sferą oddziaływania gracza i był niezależny od jego zdolności psychomotorycznych. Gracz nie był bowiem w stanie określić kolejności występujących po sobie symboli, ich ilości na poszczególnych bębnach, mógł jedynie uruchamiać grę bez możliwości jej zatrzymania w określonej kolejności.

Organ powołał się również na opinię biegłego sądowego z dnia 30 września 2011 r., która potwierdziła, iż badany automat jest urządzeniem oferującym gry realizowane elektronicznie (komputerowo), komercyjnym, bez możliwości realizacji bezpośrednich wypłat pieniężnych, ani rzeczowych, ale umożliwiającym prowadzenie rozliczeń gier video za punkty kredytowe w oparciu o stany liczników elektronicznych. Organ podzielił stanowiska, iż oferowane gry są grami losowymi, gdyż grający nie jest w stanie przewidzieć układu symboli uzyskanych po naciśnięciu przycisku "Graj zręcznościowo".

Odnosząc się do przedstawionej przez Spółkę opinii technicznej z dnia 23 maja 2011 r. organ wskazał, że znajdujące się w art. 2 u.g.h. sformułowania dotyczą gry i to ona winna być poddana ocenie, natomiast powołana opinia obejmuje wyłącznie analizę procesów zachodzących w czasie jej trwania przyjmując bezzasadnie, że można utożsamiać grę w rozumieniu ustawy o grach hazardowych z procesem grania. Organ stwierdził, iż funkcja zręcznościowa wprowadzona jest do gry jako dodatkowa, niezależna czynność po uzyskaniu przez gracza wygranej w grze losowej i nie ma żadnego wpływu na wartość wygranej.

W skardze skierowanej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego Spółka wniosła o uchylenie decyzji Dyrektora Izby Celnej oraz poprzedzającej ją decyzji organu pierwszej instancji zarzucając organom: błąd w ustaleniach faktycznych, który polegał na nieprawidłowym ustaleniu, iż skarżąca urządzała gry na automatach poza kasynem gry, podczas gdy taka gra nie była urządzana; naruszenie art. 2 ust. 3, ust. 4 i ust. 5, art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. poprzez ich błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie, które doprowadziło do wymierzenia kary za urządzanie gry poza kasynem gry, a także naruszenie art. 121 § 1, art. 123 § 1 i art. 187 § 1 O.p.

Zdaniem skarżącej, prawidłowe ustalenie stanu faktycznego winno prowadzić do stwierdzenia, że zatrzymane urządzenie to automat do gry zręcznościowej. Strona podkreśliła, że urządzenie może jedynie przyjmować pieniądze, nie ma natomiast technicznej możliwości ich wypłaty. Żaden ze zgromadzonych dowodów nie uzasadnia twierdzenia, iż osoby działające z upoważnienia skarżącej dokonywały wypłat nagród. Z protokołów przesłuchania świadków wynika jedynie, iż wypłat dokonywał właściciel lokalu, za którego działania nie odpowiada skarżąca.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej wniósł o jej oddalenie podtrzymując stanowisko, zgodnie z którym automat należący do Spółki jest automatem objętym regulacją ustawy o grach hazardowych.

W piśmie procesowym z dnia 27 września 2012 r. Spółka uzupełniła argumentację przedstawioną w skardze, podnosząc, iż art. 14 ust. 1 u.g.h. stanowiący podstawę zaskarżonej decyzji nie może wywoływać skutków względem skarżącej z uwagi na brak dopełnienia przez ustawodawcę polskiego procedury notyfikacji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie uchylając decyzje organów obu instancji stwierdził, że skarga zasługuje na uwzględnienie, jednakże z innych powodów, niż w niej podniesiono.

Sąd ten wskazał, że istota sporu w rozpatrywanej sprawie sprowadza się do kwestii, czy prawidłowe było ustalenie organów celnych, że gra na wskazanym urządzeniu stanowiła grę na automacie w rozumieniu art. 2 ust. 3, ust. 5 u.g.h., jak to przyjęły organy - czy też jest grą na automacie, która nie spełnia przesłanek, o których mowa we wskazanych przepisach tej ustawy, jak twierdzi skarżąca.

W ocenie Sądu I instancji w takiej sytuacji, właściwym dla określenia charakteru gry urządzanej na automacie jest minister właściwy do spraw finansów publicznych. W związku z tym Sąd uznał, że organy celne dopuściły się naruszenia art. 2 ust. 6 u.g.h. Wskazał nadto, że w ust. 7 art. 2 u.g.h. doprecyzowano dokumenty, w oparciu o które organ rozstrzyga, przy czym jednoznacznie przyjęto, że przedłożenia określonych dokumentów ma prawo zażądać także w postępowaniu prowadzonym z urzędu. W ocenie Sądu ustalenia charakteru gry nie można dokonać w sposób dowolnie wybrany, skoro istnieje regulacja zawarta w art. 2 ust. 6 u.g.h. określająca wyczerpująco właściwą procedurę w tym zakresie.

W konkluzji Sąd stwierdził, że całkowicie przedwczesne jest wypowiadanie się co do pozostałych argumentów przedstawionych w skardze, a w szczególności co do wykładni i zastosowania m.in. art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., gdyż w pierwszej kolejności winna być wyjaśniona kwestia, czy sporny automat jest automatem do gry w rozumieniu ustawy o grach hazardowych.

Dyrektor Izby Celnej wniósł skargę kasacyjną do Naczelnego Sądu Administracyjnego zaskarżając powyższy wyrok w całości. Na podstawie art. 174 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm., obecnie t.j. Dz. U. z 2012 r. poz. 270 ze zm., powoływana jako: p.p.s.a.) organ zarzucił Sądowi pierwszej instancji naruszenie:

1) prawa materialnego tj. art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2, art. 2 ust. 3, 5, 6 i 7 u.g.h. przez błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że w sytuacji braku podstaw do korzystania przez podmiot z dyspozycji art. 129 ust. 1 i 3 u.g.h. ze względu na brak uprzedniego zezwolenia oraz rejestracji automatu do gier, sankcje określone w powołanych przepisach można zastosować, w razie urządzania gier na automatach poza kasynem gry, jedynie na podstawie decyzji Ministra Finansów, o której mowa w art. 2 ust. 6 u.g.h - bez możliwości niezależnego stwierdzenia przez organ właściwy do wydania decyzji, o której mowa w art. 89 u.g.h., zgodnie z przepisami Ordynacji podatkowej, wystąpienia podstawowej przesłanki wskazanej w art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z ust. 2 pkt 2 u.g.h.;

2) przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy tj. art. 145 §1 pkt 1 lit. a p.p.s.a.

Wskazując na powyższe naruszenia organ zażądał uchylenia zaskarżonego orzeczenia w całości oraz zasądzenia na jego rzecz zwrotu kosztów postępowania, w tym zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

W uzasadnieniu skargi kasacyjnej organ argumentował, iż dokonana przez Sąd pierwszej instancji wykładnia powołanych przepisów u.g.h. pozostaje w sprzeczności z celem tej regulacji i odpowiada interpretacji art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h, która została zakwestionowana przez Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 7 maja 2012 r. sygn. V KK 420/11 (OSNKW 2012 nr 8, poz. 85). W jej wyniku, postępowanie mające na celu zastosowanie sankcji z art. 89 ust. 2 pkt 2 w zw. z ust. 1 pkt 2 u.g.h. sprowadzałoby się do czynności technicznych, wtórnych wobec merytorycznego rozstrzygnięcia Ministra Finansów. Wiązałoby się ponadto ze znacznym odsunięciem w czasie nałożenia kary pieniężnej za wystąpienie stanu niezgodnego z prawem. Byłoby sprzeczne z zasadami szybkości i sprawności postępowania.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną spółka A podtrzymała dotychczasowe stanowisko, wniosła o oddalenie skargi kasacyjnej i zasądzenie na jej rzecz zwrotu kosztów postępowania.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna została oparta na usprawiedliwionej podstawie, aczkolwiek nie wszystkie jej zarzuty są usprawiedliwione.

Przed odniesieniem się do nich konieczne jest uporządkowanie istotnych elementów faktycznych i prawnych rozpoznawanej sprawy.

Z niezakwestionowanych przez skarżący organ ustaleń stanu faktycznego wynika, że kontrola została przeprowadzona w dniu 6 lipca 2011 r. a zatem pod rządami obowiązywania ustawy o grach hazardowych. W toku prowadzonego postępowania nie ustalono, aby spółka prowadziła działalność na podstawie zezwolenia udzielonego przed dniem wejścia w życie ustawy o grach hazardowych. W objętym skargą kasacyjną wyroku Sąd I instancji przyjął, że organy celne dopuściły się naruszenia art. 2 ust. 6 u.g.h. Opierając orzeczenie na tym poglądzie Sąd za przedwczesną uznał ocenę zgodności zaskarżonej decyzji z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., jak też nie dokonał kontroli prawidłowości przyjęcia przez organy celne, że gra na spornym automacie jest grą w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Te istotne elementy faktyczne i prawne mają decydujące znaczenie dla oceny poszczególnych zarzutów skargi kasacyjnej.

Nie wymaga bowiem głębszego wywodu teza, że Naczelny Sąd Administracyjny dokonując kontroli instancyjnej orzeczenia ocenia prawidłowość wyrażonego w tym orzeczeniu stanowiska. Kierując się zasadą dwuinstancyjności postępowania nie może, bez narażenia się na zarzut jej naruszenia, przesądzać kwestii nie rozstrzygniętych w wyroku Sądu I instancji. Z tego też powodu za nieusprawiedliwiony należało uznać zarzut naruszenia art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h. Przepisy te definiują pojęcie gry na automatach i wykazywanie w uzasadnieniu skargi kasacyjnej, że gra na spornym automacie spełnia przesłanki w nich określone nie może skutecznie podważać poglądu Sądu I instancji sprowadzającego się do tezy, że w sytuacji sporu co do charakteru gry jedynym uprawnionym organem do jego rozstrzygnięcia jest Minister Finansów działający w trybie określonym w art. 2 ust. 6 u.g.h.

Za nieusprawiedliwiony należało uznać także zarzut naruszenia art. 129 ust.1 i 3 u.g.h. Przepis art. 129 ust.1 odnosi się do działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier prowadzonej na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy o grach hazardowych. Natomiast art. 129 ust.3 u.g.h. definiuje grę na automatach o niskich wygranych. W tej sprawie, jak już wskazano, spółka nie prowadziła działalności na podstawie zezwolenia udzielonego pod rządami poprzednio obowiązującej ustawy w związku z czym zarzucenie Sądowi I instancji naruszenia obu wskazanych przepisów jest całkowicie chybione. Sąd I instancji ani nie dokonywał wykładni, ani też nie stosował przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych.

W zaskarżonym wyroku, na co już poprzednio zwrócono uwagę, Sąd nie oceniał zgodności decyzji z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. stwierdzając konsekwentnie do przyjętego poglądu, że taka ocena jest przedwczesna. Z tego też względu nie można skutecznie zarzucić Sądowi I instancji naruszenia wskazanego przepisu poprzez błędną jego wykładnię. Wydaje się jednak, w związku z treścią uzasadnienia skargi kasacyjnej, że zarzut naruszenia art. 89 ust.1 u.g.h. zmierza do zakwestionowania poglądu Sądu I instancji, że organy prowadzące postępowanie w przedmiocie naruszenia przepisów ustawy o grach hazardowych, w tym wypadku nałożenia kary pieniężnej, nie są uprawnione do prowadzenia ustaleń co do charakteru gry na automacie, gdyż kompetencje w tym zakresie przysługują jedynie Ministrowi Finansów. Powołanie więc art. 89 ust.1 pkt 2 u.g.h. w petitum skargi kasacyjnej w powiązaniu z art. 2 ust. 6 i 7 tej ustawy w istocie służy zwalczeniu prawnej przyczyny uchylenia decyzji organów obu instancji.

Zważyć więc trzeba, że w myśl art. 2 ust. 6 u.g.h. minister właściwy do spraw finansów publicznych rozstrzyga, w drodze decyzji, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w ust. 1-5 są grami losowymi, zakładami wzajemnymi albo grami na automacie w rozumieniu ustawy.

Zgodnie natomiast z art. 2 ust. 7 u.g.h. do wniosku o wydanie decyzji, o której mowa w ust. 6, należy załączyć opis planowanego albo realizowanego przedsięwzięcia, zawierający w szczególności zasady jego urządzania, przewidywane nagrody, sposób wyłaniania zwycięzców oraz, w przypadku gry na automatach, badanie techniczne danego automatu, przeprowadzone przez jednostkę badającą upoważnioną do badań technicznych automatów i urządzeń do gier. Minister właściwy do spraw finansów publicznych może zażądać przedłożenia takich dokumentów przez stronę także w postępowaniu prowadzonym z urzędu.

W ocenianym wyroku Sąd I instancji dokonując wykładni tych przepisów uznał, że brak decyzji właściwego ministra do spraw finansów wydanej w trybie art. 2 ust. 6 u.g.h. uniemożliwia rozstrzygnięcie sprawy w przedmiocie kary pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 tej ustawy. Naczelny Sąd Administracyjny tego poglądu nie podziela. Podkreśla przy tym, że nie jest sporne, że spółka przed rozpoczęciem realizacji przedsięwzięcia, ani też w toku postępowania o nałożenie kary pieniężnej nie wystąpiła do właściwego organu o wydanie decyzji w trybie art. 2 ust.6 u.g.h. Z zacytowanego już uprzednio art. 2 ust. 7 u.g.h. wynika wprost, że wydanie decyzji może nastąpić na wniosek strony lub z urzędu. Uchylając decyzje obu instancji z powodu naruszenia art. 2 ust. 6 u.g.h. Sąd I instancji nie dostrzegł, że ust. 7 tego przepisu nie daje legitymacji organowi celnemu do zainicjowania postępowania przed Ministrem Finansów. Organ ten może co najwyżej zasygnalizować potrzebę rozstrzygnięcia tej kwestii, co nie oznacza, że na skutek tej sygnalizacji Minister Finansów będzie zobligowany do wszczęcia postępowania z urzędu. Już tylko z tej przyczyny upatrywanie wadliwości działania organu w naruszeniu art. 2 ust. 6 u.g.h. jest nieuprawnione, a tym samym zarzut skargi kasacyjnej opierający się na naruszeniu tego przepisu w powiązaniu z art. 2 ust. 7 omawianej ustawy uznać należy za usprawiedliwiony.

Naczelny Sąd Administracyjny nie podziela poglądu, że właściwy organ prowadząc postępowanie w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych nie jest uprawniony do czynienia ustaleń co do charakteru danej gry. W kwestii tej, aczkolwiek na gruncie związku regulacji zawartej w art. 2 ust. 6 u.g.h. z art. 107 § 1 ustawy z dnia 10 września 1999 r. Kodeks karny skarbowy (tekst jedn.: Dz. U. z 2013 r., poz. 186, dalej: k.k.s.) wypowiedział się Sąd Najwyższy w postanowieniu z dnia 28 grudnia 2013 r. sygn. akt VKK 15/13 stwierdzając, że brak decyzji ministra właściwego do spraw finansów publicznych, o której mowa w art. 2 ust. 6 u.g.h. rozstrzygającej, że konkretna gra jest grą na automacie w rozumieniu art. 2 ust. 3-5 tej ustawy, nie stanowi przeszkody do dokonania takiego ustalenia w postępowaniu karnym skarbowym jako warunkującego wypełnienie przedmiotowego znamienia przestępstwa z art. 107 § 1 k.k.s. Analizowany w tym postanowieniu przepis art. 107 § 1 k.k.s. penalizuje m.in. urządzanie gry na automacie wbrew przepisom ustawy lub warunkom koncesji lub zezwolenia.

Pogląd wyrażony przez Sąd Najwyższy pozostaje aktualny także w odniesieniu do postępowań prowadzonych w oparciu o art. 89 ust.1 u.g.h. zmierzających do zastosowania sankcji administracyjnej za naruszenie wskazanych przepisów ustawy.

Wbrew stanowisku zaprezentowanemu w zaskarżonym wyroku pogląd przeciwny nie wynika z orzecznictwa ukształtowanego na gruncie poprzednio obowiązującej regulacji prawnej. Ograniczając w tym zakresie wywód jedynie do powołanych na tę okoliczność wyroków Naczelnego Sądu Administracyjnego zauważyć należy, że w sprawie o sygn. akt II GSK 87/07 przedmiotem skargi do Sądu I instancji była decyzja Ministra Finansów rozstrzygająca o charakterze gry. Natomiast Naczelny Sąd Administracyjny w sprawie o sygn. akt II SA 2338/93 rozpoznawał skargę na decyzję Ministra Finansów umarzającą postępowanie w przedmiocie rozstrzygnięcia o charakterze gry. Z kolei w wyroku o sygn. akt II SA 1045/98 w toku postępowania o wydanie zezwolenia na zorganizowanie konkursu strona mająca go zorganizować wystąpiła do organu o rozstrzygniecie, czy konkurs ten spełnia przesłanki gry losowej w rozumieniu wówczas obowiązujących przepisów. To na tle takiego stanu faktycznego Naczelny Sąd Administracyjny w uzasadnieniu wyroku stwierdził "w orzecznictwie sądu administracyjnego dopuszczono możliwość wykorzystania uprawnień ministra z art. 2 ust. 3 2 ustawy z 29 lipca 1992 r. o grach losowych i zakładach wzajemnych (Dz. U. Nr 66, poz. 341 ze zm.) w celu ostatecznego zakwalifikowania danej gry lub zakładu do jednego z ich rodzajów wymienionych w art. 2 ust. 1 i 2, jeżeli konieczna jest ich faktyczna i prawna identyfikacja na tle przesłanek odmiennie interpretowanych przez stronę i organ administracji państwowej właściwy do wydania zezwolenia."

Z powołanych orzeczeń jednoznacznie wynika, że ustawodawca w poprzedniej regulacji prawnej kompetencji Ministra Finansów powierzył rozstrzyganie o charakterze danej gry lub zakładu. Teza ta pozostaje aktualna i na gruncie przepisów ustawy o grach hazardowych, z tym, że - w ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego w obecnym składzie - nie oznacza to, że w toku postępowania o nałożenie kary pieniężnej organ, aby zastosować sankcję, zobligowany jest dysponować rozstrzygnięciem Ministra Finansów wydanym na podstawie art. 2 ust. 6 u.g.h., a brak takiej decyzji stanowi o naruszeniu powołanego przepisu. Jak już bowiem wskazano organ nie ma możliwości skutecznego domagania się wszczęcia odrębnego postępowania w tym zakresie.

Ponadto rozważając możliwość ustalenia w postępowaniu o nałożenie kary pieniężnej, czy w danym stanie faktycznym gra jest grą na automacie w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych, nie można pominąć unormowań zawartych w ustawie z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz.U. Nr 168, poz. 1323 ze zm., dalej: u.s.c.). Służbie tej - zgodnie z treścią poszczególnych przepisów art. 2 u.s.c. - powierzono kompleks zadań wynikających z ustawy o grach hazardowych: od kompetencji w kwestiach podatkowych (wymiaru, poboru) do związanych z udzielaniem koncesji i zezwoleń, zatwierdzaniem regulaminów i rejestracją urządzeń. W zadaniach Służby Celnej mieści się też wykonywanie całościowej kontroli w wymienionych powyżej dziedzinach, a także - co istotne w realiach rozpatrywanej sprawy - w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. Kontrola ta przebiega w myśl przepisów rozdziału 3 omawianej ustawy (art. 30 ust. 1 pkt 3 u.s.c.), a w jej ramach funkcjonariusze celni są uprawnieni do podjęcia określonych czynności, w tym do przeprowadzania w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia, możliwości gry m.in. na automacie (art. 32 ust. 1 pkt 13 u.s.c ). Brak jest argumentów prawnych dla przyjęcia, że efekt tych czynności nie może być wykorzystany w postępowaniu będącym następstwem ustaleń kontrolnych, a jedynie służyć ma do zasygnalizowania Ministrowi Finansów konieczności rozstrzygnięcia w odrębnym trybie przewidzianym w art. 2 ust. 6 u.g.h. czy ta gra jest grą na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, na co wskazywał wynik eksperymentu.

Z przedstawionych powodów Naczelny Sąd Administracyjny uznał za usprawiedliwiony zarzut obejmujący naruszenie art. 2 ust.6 i ust. 7 u.g.h. i na podstawie art.185 § 1 p.p.s.a. Sąd ten orzekł jak w sentencji.

O zwrocie kosztów postępowania między stronami orzeczono na podstawie art. 209 w związku z art. 203 pkt 2 i art. 205 § 2 p.p.s.a. w związku z § 14 ust. 2 pkt 2 lit. a) rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu (t. j.: Dz. U. z 2013 r. poz. 490 ze zm.).