Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 1752/17
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2019-10-09 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2
journal: Dz.U. 2016 poz 471
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Joanna Sieńczyło-Chlabicz Sędzia NSA Maria Jagielska Sędzia del. WSA Ewa Cisowska-Sakrajda (spr.) Protokolant Szymon Janik po rozpoznaniu w dniu 9 października 2019 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej D. D. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu z dnia 12 stycznia 2017 r. sygn. akt III SA/Wr 1124/16 w sprawie ze skargi D. D. na decyzję Dyrektora Izby Celnej we W. z dnia [...] lipca 2016 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od D. D. na rzecz Dyrektora Izby Administracji Skarbowej we W. 2.700 (dwa tysiące siedemset) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

I.

Wyrokiem z dnia 12 stycznia 2017r., sygn. akt III SA/Wr 1124/16, Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu oddalił skargę D. D. na decyzję Dyrektora Izby Celnej we W. z dnia [...] lipca 2016r. w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry.

II.

W dniu 1 kwietnia 2015r. w trakcie kontroli w lokalu L. zlokalizowanym przy pl. J. [...] w Ś. funkcjonariusze celni stwierdzili urządzenia spełniające przesłanki gier na automatach, określone w art. 2 ust. 3 ustawy z 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (t.j. Dz.U. z 2016r. poz. 471), zwanej u.g.h. Lokal ten nie jest kasynem gry w rozumieniu art. 4 ust. 1 pkt 1 u.g.h. Z ujawnionej umowy najmu powierzchni użytkowej zawartej w dniu [...] lutego 2014r. pomiędzy właścicielem przedmiotowego urządzenia – P. sp. z o.o. we W. a skarżącym, prowadzącym działalność gospodarczą pod nazwą D. w Ł., wynika, że skarżący posiada tytuł prawny do tego lokalu.

W tych okolicznościach decyzją z dnia [...] marca 2016r., na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i 2 u.g.h., Naczelnik Urzędu Celnego nałożył na skarżącego karę pieniężną w wysokości 36.000 zł.

Utrzymując w mocy tę decyzję – Dyrektor Izby Celnej ustalił, że skarżący: wydzielił powierzchnię prowadzonego przez siebie lokalu do zainstalowania oraz użytkowania automatów do gier, za co pobierał wynagrodzenie od właściciela automatu w wysokości 70% przychodów z gier na automatach, rozumiany jako różnica pomiędzy wpłatami do automatu, a wypłatami z automatu; zapewniał dostęp do automatu serwisantom; posiadał kontakt z serwisem oraz klucze do używania opcji serwisowych, a także poufne dane o przychodach z automatów i był związany w tym zakresie zasadą poufności pod rygorem odpowiedzialności odszkodowawczej. Otrzymał także dokument w postaci "Instrukcji postępowania dla Wynajmującego i personelu w przypadkach ingerencji osób trzecich lub organów administracji w stosunku do Urządzenia". W lokalu ujawniono kartki z odręcznymi zapiskami dotyczącymi automatów, np. "wciągnęło 5 zł (nie naliczyło) HOT SPOT i 27.03.15r.", "31.03.2015 (wyciągnięto 5 zł) nie naliczyło HOT SPOT I", "HOT SPOT I 5 zł (wciągnęło, nie naliczyło) 28.03.2015r.".

Charakter gry potwierdził przeprowadzony w trakcie kontroli eksperyment oraz opinia biegłego sądowego z zakresu informatyki.

Dyrektor nie podzielił zarzutu, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h jest przepisem technicznym i wymagał notyfikacji

III.

Oddalając skargę D. D. na tą decyzję – Sąd I instancji uznał, że skarżący w okolicznościach faktycznych jest podmiotem urządzającym gry hazardowe wbrew przepisom u.g.h., gdyż aktywnie uczestniczył w procederze nielegalnego urządzania tych gier. Jego rola nie ograniczała się wyłącznie do udostępnienia części lokalu.

Sąd I instancji stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h nie wymagał notyfikacji. W tym zakresie powołał wyrok TSUE z dnia 19 lipca 2012r. w sprawach połączonych C-213/1, C-214/11 i C- 217/11, wyrok TK z dnia 11 marca 2015r., P 4/14 oraz wyroki NSA, a także uchwałę NSA z dnia 16 maja 2016r., II GPS 1/16. W oparciu o te judykaty Sąd I instancji uznał, że TSUE nie wypowiedział się co do technicznego charakteru art. 89 –art. 90 u.g.h., a TK stwierdził, że tryb notyfikacji nie jest elementem krajowej procedury ustawodawczej; przepisy art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z art. 2 w związku z art. 7, a także z art. 20 i art. 22 w zw. z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP. TK stwierdził nadto, że nie ma obecnie wątpliwości co do ich obowiązywania (z perspektywy prawa krajowego), a "sam fakt ujęcia obowiązku notyfikacji w dyrektywie unijnej nie oznacza jeszcze, że mamy do czynienia ze szczególnie wysoką, bo międzynarodową i ponadustawową, rangą procedury notyfikacji. TK podał, że dyrektywy nie mają z natury rzeczy rangi hierarchicznie wyższej niż ustawy; nie są z perspektywy konstytucyjnej prawem lepszym lub też ważniejszym merytorycznie i aksjologicznie niż przepisy polskich ustaw. Dlatego też wymóg notyfikacji wynikający z dyrektywy nr 98/34/WE nie jest ważniejszy lub bardziej istotny niż analogiczny obowiązek wynikający z ustawy zwykłej. Natomiast NSA we wskazanej uchwale stwierdził, jak argumentował Sąd I instancji, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE, a więc nie podlegał notyfikacji KE. Przepis ten sam w sobie nie kwalifikuje się do żadnej spośród grup przepisów technicznych. Ustanawia on – co powtórzył Sąd I instancji w ślad za uchwałą NSA - sankcję za działania niezgodne z prawem, zaś ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych. O możliwości jego zastosowania (bądź odmowy zastosowania) decydują okoliczności konkretnej sprawy i zestawienie w jakim przepis ten występuje w ramach konstrukcji normy prawnej odnoszącej się ustalonego stanu faktycznego. To oznacza, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. może stanowić podstawę prawną nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów tej ustawy.

Sąd I instancji podkreślił, że wskazana uchwała – na mocy art. 269 § 1 p.p.s.a. – pośrednio wiąże każdy skład orzekający sądu administracyjnego, który może od niej odstąpić jedynie pod warunkiem przedstawienia składowi siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego zagadnienia prawnego wynikającego z jej treści do ponownego rozważenia oraz pod warunkiem podjęcia przez taki skład NSA nowej uchwały, prezentującej odmienne stanowisko prawne.

Skład orzekający w tej sprawie podzielił w pełni pogląd wyrażony przez Naczelny Sąd Administracyjny w sentencji i uzasadnieniu uchwały z dnia 16 maja 2016r., sygn. akt II GPS 1/16, a odmienne stanowisko strony skarżącej – podważającej prawidłowość poglądu wyrażonego przez Naczelny Sąd Administracyjny w tej uchwale – nie uznał za mające znaczenie, dla kierunku sądowego rozstrzygnięcia.

IV.

Skargę kasacyjną od tego wyroku wywiódł D. D., zaskarżając ten wyrok w całości.

Zaskarżonemu wyrokowi, na podstawie art. 174 pkt 1 p.p.s.a., zarzucił naruszenie prawa materialnego, tj. art. 8 ust. 1 dyrektywy nr 98/34/WE oraz art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE w zw. z art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., poprzez błędną wykładnię przepisu z art. 14 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. oraz tych przepisów dyrektywy nr 98/34/WE, wyrażającą się mylnym założeniem, że kara pieniężna z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. mogła być zastosowana względem skarżącego, podczas gdy przepis ten wskutek zaniechania przez Rzeczpospolitą Polską obowiązku notyfikacji projektu u.g.h. Komisji Europejskiej, jako nie notyfikowana "regulacja techniczna" nie mogą być stosowane, a tym samym nie mogą być prawną podstawą nałożenia na skarżącego ujemnej sankcji finansowej; z powyższym błędem wiąże się zaś mylne niezastosowanie przez Sąd wynikającej z przepisów dyrektywy 98/34/WE w świetle wykładni TSUE sankcji bezskuteczności względem art. 14 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., co przesądza o niezasadności wymierzonej kary pieniężnej.

Uwzględniając powyższe zarzuty, skarżący kasacyjnie wniósł o rozpoznanie skargi kasacyjnej na rozprawie; o uchylenie zaskarżonego orzeczenia Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu oraz o rozpoznanie skargi co do istoty na mocy art. 188 p.p.s.a.; a także o zasądzenie na rzecz strony skarżącej od organu należnych kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa prawnego, według norm przepisanych za obie instancje.

V.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną pełnomocnik Dyrektora wniósł o jej oddalenie oraz o zasądzenie od skarżącego kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa prawnego, według norm przepisanych.

VI.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc jednak z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania, a mianowicie okoliczności enumeratywnie wymienione w § 2 tego przepisu. Istotą tego postępowania nie jest więc ponowne rozpoznanie sprawy w jej całokształcie, lecz weryfikacja zgodności z prawem orzeczenia wojewódzkiego sądu administracyjnego oraz postępowania, które doprowadziło do jego wydania.

Skarga kasacyjna, rozpoznana w granicach zarzutów kasacyjnych wobec nie stwierdzenia z urzędu przesłanek nieważności postępowania przed Sądem I instancji, nie ma usprawiedliwionych podstaw prawnych.

Zarzut kasacyjny – oparty na określonej w art. 174 pkt 1 p.p.s.a. podstawie prawnej – nie jest uzasadniony.

Istota sporu w niniejszej sprawie sprowadza się do prawidłowości stanowiska Sądu I instancji, który podzielił pogląd organów, że w sprawie nie można uznać, że decyzja ostateczna wymierzająca skarżącemu kasacyjnie karę pieniężną z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry została podjęta bez podstawy prawnej w związku z nienotyfikowaniem przyjętego za jej podstawę art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., skutkującym jego bezskutecznością.

Sporne w sprawie zagadnienie notyfikacji art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., wobec istniejących w orzecznictwie sądów administracyjnych rozbieżności interpretacyjnych, było przedmiotem uchwały składu siedmiu sędziów NSA z dnia 16 maja 2016r. w sprawie o sygn. akt II GPS 1/16. W pkt 1 tej uchwały NSA stwierdził, że "(a)rt. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015r. poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy"; w pkt 2 zaś, że "urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust.1 pkt 2" u.g.h.

W uzasadnieniu tej uchwały NSA stwierdził, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie ustanawia żadnych warunków determinujących skład, właściwości lub sprzedaż produktu, a tym samym, że przepis ten nie jest przepisem technicznym, w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE. Oceniając zaś charakter relacji między przepisami art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. wyraził pogląd, że samoistny charakter funkcji realizowanej przez ten przepis nadaje mu samoistny charakter w relacji do art. 14 ust. 1 u.g.h., co uzasadnia twierdzenie o braku podstaw do odmowy jego stosowania w sprawie o nałożenie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry. NSA podkreślił nadto, że przepis art. 89 ust.1 pkt 2 u.g.h. jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany urządza gry na automatach. Podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt, jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry. I to bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry, której przecież - jak to wynika z art. 6 ust. 4 u.g.h. - nie może uzyskać, ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niemająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać. Na gruncie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizowane jest bowiem zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier hazardowych na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków, od spełnienia których w ogóle uzależnione jest rozpoczęcie, a następnie prowadzenie działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach.

Uchwałą tą skład orzekający NSA w tej sprawie jest związany mocą art. 269 § 1 p.p.s.a. Przepis ten nie pozwala żadnemu składowi sądu administracyjnego rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. postanowienie NSA z dnia 8 lipca 2014r., sygn. akt II GSK 1518/14).

Zważywszy na powyższe Naczelny Sąd Administracyjny uznał, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w dacie podejmowania decyzji ostatecznej w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej był obowiązującym przepisem prawa powszechnego i mógł stanowić podstawę rozstrzygnięć organów celnych. Wbrew przekonaniu skarżącego kasacyjnie przepis ten nie został pozbawiony skuteczności w konsekwencji braku jego notyfikacji Komisji Europejskiej. Jego skuteczność potwierdził Trybunał Konstytucyjny w przywołanym przez Sąd I instancji wyroku z dnia 14 lipca 2015r. w sprawie o sygn. akt P 4/14. W wyroku tym TK orzekł bowiem, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z art. 2 i art. 7 w zw. z art. 9 Konstytucji RP oraz zgodne z art. 20 i art. 22 w zw. z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP. Nie może być zatem najmniejszej wątpliwości, że sporny w sprawie przepis został poddany kontroli konstytucyjnej, w wyniku którego uznano go za nie naruszający zasad konstytucyjnych. Wobec tego, jak i mając na uwadze treść art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., penalizującego odpowiedzialność każdego podmiotu urządzającego gry na automatach poza kasynem gry niezależnie od jego statusu prawnego, uznać należało, iż Sąd I instancji nie mógł naruszyć tego przepisu w sposób wskazywany w skardze kasacyjnej, tj. poprzez nieuprawnione zaakceptowanie zaskarżonej decyzji pomimo, że decyzja ostateczna została wydana na podstawie bezskutecznego przepisu.

Mając powyższe na uwadze Naczelny Sąd Administracyjny, na podstawie art. 184 p.p.s.a., oddalił skargę kasacyjną. O kosztach postępowania kasacyjnego orzekł na podstawie art. 204 pkt 1 i art. 205 § 2 p.p.s.a. w zw. z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. b) i § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a) w zw. z § 2 pkt 5 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (t.j.: Dz. U. z 2018r., poz. 265 ze zm.).