Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt V SA/Wa 3858/21
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2022-05-05 00:00:00+02:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6203 Prowadzenie aptek i hurtowni farmaceutycznych
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Inspektor Farmaceutyczny
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 151
journal: Dz.U. 2022 poz 329
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi  - t.j.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA - Krystyna Madalińska-Urbaniak, Sędzia WSA - Dariusz Czarkowski (spr.), Sędzia WSA - Monika Kramek, Protokolant referent Patrycja Młynarczyk, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 kwietnia 2022 r. sprawy ze skargi [...] we W. przy udziale uczestników postępowania: "[...]"sp. j. z siedzibą w W. oraz "[...] sp. j. z siedzibą w B. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] czerwca 2021 r. nr [...] w przedmiocie przeniesienia zezwolenia na prowadzenie apteki ogólnodostępnej oddala skargę.


UZASADNIENIE

Przedmiotem skargi [...] we W. (dalej: "Strona" lub "Skarżąca") jest decyzja Głównego Inspektora Farmaceutycznego (dalej "GIF" lub "Organ") z dnia 2 czerwca 2021 r. utrzymująca w mocy decyzję z dnia 22 września 2020 r. Dolnośląskiego Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego we Wrocławiu (dalej: "WIF") przenosząca na [...] Sp. j. z siedzibą w W. (dalej: "Spółka") zezwolenie z dnia [...] listopada 2012 r., znak: [...] , na prowadzenie apteki ogólnodostępnej [...] w B. , ul. [...] .

Decyzja została wydana w następującym stanie faktycznym i prawnym:

W uzasadnieniu zaskarżonej decyzji Organ wyjaśnił, iż zgodnie z art. 99 ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2001 r.- Prawo farmaceutyczne (Dz. U. z 2020 r., poz. 944 ze zm., dalej zwana "u.p.f.") apteka ogólnodostępna może być prowadzona tylko na podstawie uzyskanego zezwolenia. Podstawę prawną do przeniesienia zezwolenia na prowadzenie apteki ogólnodostępnej stanowi art. 104a ust. 1 u.p.f., w świetle którego organ zezwalający przenosi zezwolenie, o którym mowa w art. 99 ust. 1 u.p.f., na rzecz podmiotu, który nabył całą aptekę ogólnodostępną, w rozumieniu art. 55(1) ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny, od podmiotu, na rzecz którego zostało wydane zezwolenie, jeżeli:

1. nabywca apteki spełnia wymagania, o których mowa w art. 99 ust. 3, ust. 3a, ust. 4-4b

i art. 101 pkt 2-5 u.p.f. oraz przyjmuje w pisemnym oświadczeniu wszystkie warunki zawarte w zezwoleniu;

2. adres prowadzenia apteki nie ulega zmianie.

Przeniesienie zezwolenia na prowadzenie apteki ogólnodostępnej nie następuje zatem "automatycznie" z chwilą nabycia przedsiębiorstwa aptecznego, ale dopiero po potwierdzeniu spełnienia przez nabywcę szeregu wymogów, w szczególności w zakresie ograniczeń co do nadmiernej koncentracji aptek w rękach danego przedsiębiorcy lub grupy kapitałowej.

Zgodnie z art. 99 ust. 3 pkt 2 i 3 oraz art. 99 ust. 3a u.p.f., zezwolenia na prowadzenie apteki ogólnodostępnej nie wydaje się, jeżeli:

1. podmiot ubiegający się o zezwolenie:

a. prowadzi na terenie województwa więcej, niż 1% aptek ogólnodostępnych, albo podmioty przez niego kontrolowane w sposób bezpośredni lub pośredni, w szczególności podmioty zależne w rozumieniu przepisów o ochronie konkurencji i konsumentów, prowadzą łącznie więcej niż 1% aptek na terenie województwa,

b. jest członkiem grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, której członkowie prowadzą na terenie województwa więcej, niż 1% aptek ogólnodostępnych;

2. wnioskodawca, wspólnik lub partner spółki będącej wnioskodawcą:

a. jest wspólnikiem, w tym partnerem, w spółce lub spółkach, które prowadzą łącznie co najmniej 4 apteki ogólnodostępne, lub

b. prowadzi co najmniej 4 apteki ogólnodostępne albo podmiot lub podmioty przez niego kontrolowane w sposób bezpośredni lub pośredni, w szczególności podmiot lub podmioty zależne w rozumieniu przepisów ochronie konkurencji i konsumentów, prowadzą co najmniej 4 apteki ogólnodostępne, lub

c. jest członkiem grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, której członkowie prowadzą łącznie co najmniej 4 apteki ogólnodostępne, lub

d. wchodzi w skład organów spółki posiadającej zezwolenie na prowadzenie hurtowni farmaceutycznej lub zajmującej się pośrednictwem w obrocie produktami leczniczymi.

Przepisy art. 99 ust. 3 pkt 2 i 3 oraz art. 99 ust. 3a u.p.f. odsyłają, w zakresie pojęcia grupy kapitałowej, do regulacji zawartych w ustawie o ochronie konkurencji i konsumentów.

Zgodnie z art. 4 pkt 14 u.o.k., przez grupę kapitałową rozumie się wszystkich przedsiębiorców, którzy są kontrolowani w sposób bezpośredni lub pośredni przez jednego przedsiębiorcę, w tym również tego przedsiębiorcę.

W ustawie o ochronie konkurencji i konsumentów zawarta jest również definicja "przejęcia kontroli" (art. 4 pkt 4 u.o.k.) zgodnie z którą, przejęciem kontroli są formy bezpośredniego lub pośredniego uzyskania przez przedsiębiorcę uprawnień, które osobno albo łącznie, przy uwzględnieniu wszystkich okoliczności prawnych lub faktycznych, umożliwiają wywieranie decydującego wpływu na innego przedsiębiorcę lub przedsiębiorców; uprawnienia takie tworzą w szczególności:

1. dysponowanie bezpośrednio lub pośrednio większością głosów na zgromadzeniu wspólników albo na walnym zgromadzeniu, także jako zastawnik albo użytkownik, bądź w zarządzie innego przedsiębiorcy (przedsiębiorcy zależnego), także na podstawie porozumień z innymi osobami;

2. uprawnienie do powoływania lub odwoływania większości członków zarządu lub rady nadzorczej innego przedsiębiorcy (przedsiębiorcy zależnego), także na podstawie porozumień z innymi osobami;

3. członkowie jego zarządu lub rady nadzorczej stanowią więcej niż połowę członków zarządu innego przedsiębiorcy (przedsiębiorcy zależnego);

4. dysponowanie bezpośrednio lub pośrednio większością głosów w spółce osobowej zależnej albo na walnym zgromadzeniu spółdzielni zależnej, także na podstawie porozumień z innymi osobami;

5. prawo do całego albo do części mienia innego przedsiębiorcy (przedsiębiorcy zależnego);

6. umowa przewidująca zarządzanie innym przedsiębiorcą (przedsiębiorcą zależnym) lub przekazywanie zysku przez takiego przedsiębiorcę.

GIF w uzasadnieniu skarżonej decyzji podkreślił, iż negatywna przesłanka przeniesienia zezwolenia, o której stanowi art. 99 ust. 3a pkt 3 w zw. z art. 104a ust. 1 pkt 1 u.p.f. urzeczywistniłaby się w sytuacji, gdy [...] Sp. j. wchodziłaby w skład (z uwagi na stosunek zależności) jednej grupy kapitałowej wraz ze spółkami prowadzącymi apteki ogólnodostępne, tj. [...] Sp. z o.o., [...] Sp. z o.o. oraz [...] Sp. j. Tymczasem, w ocenie GIF, wniosek taki nie jest uzasadniony.

W zaskarżonej decyzji Organ uznał, że Spółka nie należy do grupy kapitałowej, która prowadzi na terenie kraju więcej, niż 4 apteki.

Wedle ustaleń GIF w sprawie występują dwie grupy kapitałowe. Pierwsza (I), która składa się z następujących spółek: "[...] " (tj. Spółka), "[...] " sp. z o.o. i "[...] " sp. z o.o.; oraz druga (II), w skład której wchodzą: "[...] " sp. z o.o., "[...] " sp. z o.o. i "[...] " sp. z o.o. GIF uznał, że o ile w ramach "drugiej" grupy kapitałowej występują podmioty, prowadzące apteki w liczbie przekraczającej próg koncentracji, czyli 4 apteki, o tyle w "pierwszej" grupie podmioty prowadzą apteki w mniejszej liczbie. Tym samym, GIF uznał, że Spółka spełnia wymagania do przeniesienia zezwolenia, o których mowa w art. 104a ustawy - Prawo farmaceutyczne; również na polu anty koncentracji, tj. art. 99 ust. 3a pkt 2 i 3 w zw. z art. 104a ust. 1 pkt 1 tej ustawy. Innymi słowy, Organ uznał, że Spółka nie jest kontrolowana przez podmioty z "drugiej" grupy kapitałowej.

Reasumując Organ uznał, że decyzja WIF z dnia 22 września 2020 r. powinna zostać utrzymana.

Skargę na powyższą decyzję wniosła strona skarżąca pismem z dnia 22 czerwca 2021 r. do tut. Sądu, wnosząc:

1) na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i lit. c) p.p.s.a. - o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości;

2) na podstawie art. 135 p.p.s.a. - o uchylenie również decyzji organu I instancji;

3) na podstawie art. 106 § 4 p.p.s.a. - o uznanie za powszechnie znane fakty wskazane w uzasadnieniu skargi, odnoszące się do danych wynikających z rejestru aptek oraz funkcjonalności aplikacji "Google Maps";

4) na podstawie art. 106 § 3 - o przeprowadzenie dowodu uzupełniającego z wydruków zrzutów ekranowych z internetowego rejestru aptek oraz aplikacji "Google Maps" na okoliczność ustalenia, że Spółka nie daje rękojmi należytego prowadzenia apteki;

5) na podstawie art. 106 § 5 w zw. z art. 228 § 2 k.p.c. - o uznanie za faktów znanych Sądowi z urzędu, że przed Wojewódzkim Sądem Administracyjnym w Warszawie toczyła się sprawa o sygn. VI SA/Wa 738/20 ze skargi spółki "[...] " sp. j. z/s w W. (nr KRS: [...]) w przedmiocie odmowy przeniesienia zezwolenia na prowadzenie apteki z uwagi na kontrolowanie tej spółki przez spółkę "[...] " sp. z o.o. (która z kolei jest kontrolowana przez [...] Ltd.) oraz, że znane są Sądowi okoliczności faktyczne będące podstawą orzeczenia zapadłego w sprawie VI SA/Wa 738/20;

6) na podstawie art. 54 § 3 p.p.s.a. - o uwzględnienie skargi przez Głównego Inspektora Farmaceutycznego, tj. uchylenie decyzji wydanej w I instancji i orzeczenie o odmowie przeniesienia na rzecz Spółki zezwolenia na prowadzenie apteki ogólnodostępnej, poł. przy ul. [...] , [...] B. ;

7) na podstawie art. 61 § 2 pkt 1 p.p.s.a. - o wstrzymanie przez Głównego Inspektora Farmaceutycznego w całości wykonania zaskarżonej decyzji;

8) na podstawie art. 61 § 3 p.p.s.a. - o wstrzymanie przez Sąd w całości wykonania zaskarżonej decyzji z uwagi na to, że w sprawie występuje niebezpieczeństwo wyrządzenia znacznej szkody oraz trudnych do odwrócenia skutków;

9) na podstawie art. 200 w zw. z art. 205 § 2 p.p.s.a. - o zasądzenie na rzecz skarżącej kosztów postępowania wedle norm przepisanych.

Skarżonej decyzji Strona zarzuciła:

-naruszenie przepisów postępowania, mających istotny wpływ na treść zapadłego

rozstrzygnięcia, tj.:

a) art. 7, art. 75 § 1, art. 77 § 1 i art. 80 k.p.a. poprzez niepodjęcie wszelkich czynności niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy, nie wyczerpujące zebranie i rozpatrzenie materiału dowodowego, nieuwzględnienie całokształtu materiału dowodowego przy ocenie, czy Spółka spełnia wymagania do przeniesienia zezwolenia na prowadzenie apteki, tj.:

- niezbadania powiązań umownych, jakie zachodzą pomiędzy spółkami - "[...] ", "[...] " sp. z o.o. i "[...] " sp. z o.o. (z jednej strony) oraz spółkami: "[...] " sp. z o.o., "[...] " sp. z o.o. i "[...] " sp. z o.o. (z drugiej strony) pod kątem ustalenia, czy na mocy ich postanowień nie jest utworzona jedna grupa kapitałowa;

- niezbadania powiązań umownych, jakie zachodzą pomiędzy Spółką a spółkami: "[...] " sp. j. z/s w W. (nr KRS: [...]) oraz "[...] SPÓŁKA JAWNA" sp. j. z/s w W. (nr KRS: [...] );

- niezbadania umów spółek kapitałowych: "[...] " sp. z o.o., "[...] " sp. z o.o., "[...] " sp. z o.o., "[...] " sp. z o.o. i "[...] " sp. z o.o. pod kątem ustalenia, czy w zgromadzeniu wspólników tych spółek występują głosy uprzywilejowane oraz czy poszczególne postanowienia umowne umów ww. spółek nie świadczą o powstaniu grupy kapitałowej;

- niezbadania, czy spółki:, "[...] " sp. z o.o., "[...] " sp. z o.o., "[...] " sp. z o.o. lub "[...] " sp. z o.o. posiadają uprawnienie do powoływania większości członków zarządu spółki "[...] " sp. z o.o., co jest wyznacznikiem stanu kontroli, o którym mowa w art. 4 pkt 4 lit. a), b) i d) ustawy o UOKiK;

- ocenienia zaofiarowanych przez Izbę dowodów, zawartych w: odwołaniu z 12 października 2020 r. oraz pismach z 5 marca 2021 r. i 11 maja 2021 r., pod z góry założoną tezę i w konsekwencji tego nieuprawnione przyjęcie, że związki jakie Spółka posiada z siecią aptek "[...] " (oraz poszczególnymi spółkami wchodzącymi w jej skład) mają charakter przypadkowy i nie mogą świadczyć o powstaniu względem niej stanu zależności;

- nieprzeprowadzenie dowodu z przesłuchania: wspólników Spółki oraz z świadka Pani [...] na okoliczność: związków faktycznych i prawnych Spółki z podmiotami wchodzącymi w skład grupy kapitałowej prowadzącej apteki w ramach sieci aptek "[...] ", w szczególności zależności osobowych, kapitałowych, majątkowych, umownych etc., a także przynależności Spółki do grupy kapitałowej prowadzącej apteki w ramach sieci aptek "[...] ", bądź innej grupy kapitałowej prowadzącej na terenie kraju więcej, niż 4 apteki;

- nieskierowanie do Spółki wezwania do przedstawienia informacji, na jakiej zasadzie Spółka korzysta z logotypu (oznaczenia odróżniającego), które w takim samym kształcie i treści wykorzystywane jest przez spółkę "[...] SPÓŁKA JAWNA" sp. j. z/s w W. do prowadzenia apteki pn. "[...] ", poł. w S. , przy al. N.;

- nieskierowania zapytania do Urzędu Patentowego RP w celu uzyskania odpowiedzi na pytanie, czy organ ten otrzymał wniosek od którejkolwiek ze spółek: a) "[...] " sp. z o.o. z/s w W. (nr KRS: [...] ); b) "[...] SPÓŁKA JAWNA" sp. j. z/s w W. ; c) "[...] , [...] " sp. j. z/s w W. ; d) "[...] " sp. j. z/s w W. – zawierającego żądanie rejestracji wzorów przemysłowych lub znaków towarowych wykorzystywanych do prowadzenia apteki co skutkowało nieprawidłowym przyjęciem, że Spółka nie należy do grupy kapitałowej prowadzącej na terenie kraju więcej, niż 4 apteki, i że w konsekwencji Spółka spełnia wymagania do przeniesienia zezwolenia na prowadzenie apteki;

b) art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a. poprzez jego niezastosowanie i tym samym nieprawidłowe uznanie, że zgromadzony w sprawie materiał dowodowy nie daje podstaw do uchylenia zaskarżonej decyzji i orzeczenia co do istoty sprawy, tj. o odmowie przeniesienia zezwolenia na prowadzenie apteki na rzecz Spółki;

c) art. 138 § 2 k.p.a. poprzez jego niezastosowanie, pomimo tego, że decyzja organu I instancji została wydana z naruszeniem przepisów postępowania a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy nie został ustalony.

-naruszenie przepisów prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, tj.:

a) art. 104a ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 99 ust. 3a pkt 2 i 3 ustawy – Prawo farmaceutycznej w zw. z art. 4 pkt 3, 4 i 14 ustawy o UOKiK poprzez ich niewłaściwe zastosowanie i w konsekwencji tego nieprawidłowe uznanie, że Spółka nie wchodzi w skład grupy kapitałowej utworzonej przez spółki: "[...] " sp. z o.o., "[...] " sp. z o.o., "[...] " sp. z o.o., "[...] " sp. z o.o. i "[...] " sp. z o.o., która prowadzi na terenie kraju więcej, niż 4 apteki, w sytuacji, Spółka jest członkiem takiej grupy i przez to nie spełnia wymogu do przeniesienia zezwolenia na prowadzenie apteki;

b) art. 4 pkt 4 zd. 1 i lit. c) ustawy o UOKiK poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i w konsekwencji tego nieprawidłowe uznanie, że spółka "[...] " sp. z o.o. - w której prezes (jedyny członek) zarządu i jedyny właściciel jest równocześnie jednym z dwóch członków zarządu spółki "[...] " sp. z o.o., ale uprawnionym do samodzielnej reprezentacji -

nie kontroluje spółki "[...] " sp. z o.o.;

c) art. 104a ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 101 pkt 4 ustawy - Prawo farmaceutyczne poprzez ich niewłaściwe zastosowanie i w konsekwencji tego nieprawidłowe uznanie, że Spółka daje rękojmię należytego prowadzenia apteki, w sytuacji w której Spółka jest związana umową pożyczki skonstruowaną w taki sposób, że uniemożliwia to jej samodzielne, osobiste i niezależne prowadzenie apteki, w rezultacie czego nie daje ona ww. rękojmi, a przez to - nie spełnia wymogu do przeniesienia zezwolenia a prowadzenie apteki.

W odpowiedzi na skargę Organ wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. 2021 poz. 137 ze zm.), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym w świetle paragrafu drugiego powołanego wyżej artykułu kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Innymi słowy, wchodzi tutaj w grę kontrola aktów lub czynności z zakresu administracji publicznej dokonywana pod względem ich zgodności z prawem materialnym i przepisami procesowymi, nie zaś według kryteriów odnoszących się do słuszności rozstrzygnięcia.

Ponadto, co wymaga podkreślenia, Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, Dz.U. z 2022 poz. 329, dalej jako "p.p.s.a."").

Rozpoznając skargę w świetle powołanych wyżej kryteriów należy uznać, że nie zasługuje ona na uwzględnienie.

Należy wskazać na wstępie, że działalność gospodarcza w postaci prowadzenia apteki jest działalnością reglamentowaną, wymagającą posiadania aktu administracyjnego w postaci zezwolenia. Dotyczy to zarówno udzielenia, jak i odmowy udzielenia, zmiany zezwolenia, jak i cofnięcia lub stwierdzenia wygaśnięcia zezwolenia na prowadzenie apteki. W konsekwencji, tylko na podstawie uzyskanego zezwolenia apteka ogólnodostępna może być prowadzona (art. 99 ust. 1 u.p.f.).

Trzeba podkreślić, że prowadzenie apteki należy do tych kategorii działalności gospodarczej, które objęte są reglamentacją w rozumieniu art. 22 Konstytucji RP. Uchylony 30 kwietnia 2018 r., ale wiążący organy w tej sprawie, z mocy art. 198 ust. 6 ustawy z dnia 6 marca 2018 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo przedsiębiorców oraz inne ustawy dotyczące działalności gospodarczej (Dz. U. z poz. 650 z późn. zm.), art. 17 ust. 1 pkt 75 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (Dz. U. z 2013 r. poz. 672 z późn. zm.) przewidywał, że wykonywanie działalności gospodarczej w zakresie określonym w przepisach ustawy Prawo farmaceutyczne wymaga uzyskania zezwolenia.

Zezwolenie "oznacza dopuszczenie przedsiębiorcy do wykonywania określonej działalności gospodarczej po uprzednim stwierdzeniu, że przedsiębiorca spełnia określone prawem warunki wykonywania tej działalności. (...) W odniesieniu do indywidualnego przypadku zezwolenie stwierdza, że nie zachodzą przeszkody w podjęciu i wykonywaniu działalności gospodarczej przez ubiegającego się o zezwolenie." (C. Kosikowski, Ustawa o swobodzie działalności gospodarczej. Komentarz, wyd. VII, Lex/el., komentarz do art. 75, teza 3).

Instytucja przeniesienia zezwolenia została wprowadzona przez ustawodawcę art. 104a dodanym przez art. 1 pkt 6 ustawy z dnia 7 kwietnia 2017 r. (Dz. U. 2017.1015) zmieniającej ustawę Prawo farmaceutyczne z dniem 25 czerwca 2017 r. Warunkiem przeniesienia przez organ zezwolenia na prowadzenie apteki ogólnodostępnej jest spełnienie przesłanek wyrażonych w art. 104a ust. 1 u.p.f. Przepis ten stanowi, że organ zezwalający przenosi zezwolenie, o którym mowa w art. 99 ust. 1, na rzecz podmiotu, który nabył całą aptekę ogólnodostępną, w rozumieniu art. 55(1) ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny, od podmiotu, na rzecz którego zostało wydane zezwolenie, jeżeli nabywca apteki spełnia wymagania, o których mowa w art. 99 ust. 3, 3a, 4-4b i art. 101 pkt 2-5 oraz przyjmuje w pisemnym oświadczeniu wszystkie warunki zawarte w zezwoleniu, a nadto adres prowadzenia apteki nie ulega zmianie. (art. 104a ust. 1 pkt 1 i 2). Stronami w postępowaniu o przeniesienie zezwolenia, o którym mowa w art. 99 ust. 1, są podmiot, który nabył całą aptekę ogólnodostępną oraz podmiot, na rzecz którego zostało wydane zezwolenie. (art. 104a ust. 2).

Wprowadzona zmiana oznaczała, że także przeniesienie zezwolenia z jednego przedsiębiorcę na drugiego w przypadku, gdy nabycie dotyczyło całej apteki, nie stanowi automatyzmu, uprawnienia opartego na wolności prowadzenia działalności gospodarczej, o której zapewnia art. 20 Konstytucji RP, który należy odczytywać z przewidzianym w art. 22 Konstytucji ograniczeniem tej wolności. Przepis ten zakłada, że ograniczenie wolności działalności gospodarczej jest dopuszczalne tylko w drodze ustawy i tylko ze względu na ważny interes publiczny.

Art. 104a ust. 1 i 2 u.p.f. przewiduje, że przeniesienie zezwolenia na prowadzenie apteki ogólnodostępnej na rzecz nabywcy jest uzależnione od spełnienia wymagań, o którym mowa w art. 99 ust. 1, na rzecz podmiotu, który nabył całą aptekę ogólnodostępną, w rozumieniu art. 55¹ k.c., od podmiotu, na rzecz którego zostało wydane zezwolenie, jeżeli nabywca apteki spełnia wymagania, o których mowa w art. 99 ust. 3, 3a, 4-4b i art. 101 pkt 2-5 oraz przyjmuje w pisemnym oświadczeniu wszystkie warunki zawarte w zezwoleniu.

Istotne znaczenia dla wyniku przedmiotowej sprawy ma także treść art. 99 ust. 3 pkt 2 i 3 oraz art. 99 ust. 3a u.p.f., w świetle których zezwolenia na prowadzenie apteki ogólnodostępnej nie wydaje się, jeżeli:

1. podmiot ubiegający się o zezwolenie:

a. prowadzi na terenie województwa więcej, niż 1% aptek ogólnodostępnych, albo podmioty przez niego kontrolowane w sposób bezpośredni lub pośredni, w szczególności podmioty zależne w rozumieniu przepisów o ochronie konkurencji i konsumentów, prowadzą łącznie więcej niż 1% aptek na terenie województwa,

b. jest członkiem grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, której członkowie prowadzą na terenie województwa więcej, niż 1% aptek ogólnodostępnych;

2. wnioskodawca, wspólnik lub partner spółki będącej wnioskodawcą:

a. jest wspólnikiem, w tym partnerem, w spółce lub spółkach, które prowadzą łącznie co najmniej 4 apteki ogólnodostępne, lub

b. prowadzi co najmniej 4 apteki ogólnodostępne albo podmiot lub podmioty przez niego kontrolowane w sposób bezpośredni lub pośredni, w szczególności podmiot lub podmioty zależne w rozumieniu przepisów ochronie konkurencji i konsumentów, prowadzą co najmniej 4 apteki ogólnodostępne, lub

c. jest członkiem grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, której członkowie prowadzą łącznie co najmniej 4 apteki ogólnodostępne, lub

d. wchodzi w skład organów spółki posiadającej zezwolenie na prowadzenie hurtowni farmaceutycznej lub zajmującej się pośrednictwem w obrocie produktami leczniczymi.

Przepisy art. 99 ust. 3 pkt 2 i 3 oraz art. 99 ust. 3a u.p.f. odsyłają, w zakresie pojęcia grupy kapitałowej, do regulacji zawartych w ustawie o ochronie konkurencji i konsumentów.

Zgodnie z art. 4 pkt 14 u.o.k., przez grupę kapitałową rozumie się wszystkich przedsiębiorców, którzy są kontrolowani w sposób bezpośredni lub pośredni przez jednego przedsiębiorcę, w tym również tego przedsiębiorcę.

W ustawie o ochronie konkurencji i konsumentów zawarta jest również definicja "przejęcia kontroli" (art. 4 pkt 4 u.o.k.) zgodnie z którą, przejęciem kontroli są formy bezpośredniego lub pośredniego uzyskania przez przedsiębiorcę uprawnień, które osobno albo łącznie, przy uwzględnieniu wszystkich okoliczności prawnych lub faktycznych, umożliwiają wywieranie decydującego wpływu na innego przedsiębiorcę lub przedsiębiorców; uprawnienia takie tworzą w szczególności:

1. dysponowanie bezpośrednio lub pośrednio większością głosów na zgromadzeniu wspólników albo na walnym zgromadzeniu, także jako zastawnik albo użytkownik, bądź w zarządzie innego przedsiębiorcy (przedsiębiorcy zależnego), także na podstawie porozumień z innymi osobami;

2. uprawnienie do powoływania lub odwoływania większości członków zarządu lub rady nadzorczej innego przedsiębiorcy (przedsiębiorcy zależnego), także na podstawie porozumień z innymi osobami;

3. członkowie jego zarządu lub rady nadzorczej stanowią więcej niż połowę członków zarządu innego przedsiębiorcy (przedsiębiorcy zależnego);

4. dysponowanie bezpośrednio lub pośrednio większością głosów w spółce osobowej zależnej albo na walnym zgromadzeniu spółdzielni zależnej, także na podstawie porozumień z innymi osobami;

5. prawo do całego albo do części mienia innego przedsiębiorcy (przedsiębiorcy zależnego);

6. umowa przewidująca zarządzanie innym przedsiębiorcą (przedsiębiorcą zależnym) lub przekazywanie zysku przez takiego przedsiębiorcę.

W niniejszej sprawie osią sporu jest w pierwszej kolejności czy przeprowadzenie postępowania dowodowego, w szczególności w zakresie czy Spółka spełnia wymagania do przeniesienia zezwolenia, o których mowa w art. 104a ustawy - Prawo farmaceutyczne; również na polu antykoncentracji, tj. art. 99 ust. 3a pkt 2 i 3 w zw. z art. 104a ust. 1 pkt 1 tej ustawy zostało przeprowadzone w sposób zgodny z prawem.

Sąd w składzie niniejszym podziela pogląd, w świetle organy nie są zobowiązane do szerokiego poszukiwania dowodów (dokumentów podatkowych, księgowych, umów oraz zeznań świadków) na okoliczność wszelkich możliwych stosunków między Spółką a innymi podmiotami prowadzącymi działalność, w szczególności gdy zarzuty w tym aspekcie formułowane są w sposób hipotetyczny, mające postać ogólnych twierdzeń. Zauważyć trzeba, że co do zasady postępowanie dowodowe w postępowaniu administracyjnym prowadzone jest wprawdzie przez organ z urzędu (z zastrzeżeniami i odmiennościami na gruncie Prawa farmaceutycznego) i jest on zobligowany do wyjaśnienia wszystkich istotnych dla sprawy okoliczności, nie oznacza to jednak uwolnienia strony od wszelkiej aktywności w tym postępowaniu i zdjęcia z niej ciężaru dowodu okoliczności, które uważa za istotne w sprawie i które mają wykazać prezentowane przez nią tezy (zob. wyrok NSA z dnia 15 kwietnia 2021 r., II GSK 1197/20, orzeczenia jest dostępne w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych pod adresem internetowym www.orzeczenia.nsa.gov.pl.).

Tym samym zarzuty Strony w powyższym zakresie sformułowane w złożonej skardze są bezzasadne. GIF w uzasadnieniu skarżonej decyzji bowiem opisał wszelkie powiązania pomiędzy Spółką, a innymi podmiotami w oparciu o dane zawarte w publicznie dostępnych rejestrach, tj. rejestrze aptek (rejestrymedyczne.ezdrowie.gov.pl), rejestrze przedsiębiorców Krajowego Rejestru Sądowego oraz Centralnym Rejestrze Beneficjentów Rzeczywistych, a także o dane zawarte w systemie BECK KRS. W ocenie Sądu, w świetle powyższego stanowiska, było to wystarczające. Skarżąca nie wskazuje zaś konkretnych, istniejących powiązań Spółki z innymi podmiotami. Jej zarzuty oparte są jedynie o pewne sugestie czy hipotezy, które, w jej ocenie, należy zweryfikować, aby ewentualnie wykluczyć powyższe powiązania.

Sąd nie podzielił także zarzutu, iż [...] jako członek zarządu [...] sp. z o.o. mogący działać samodzielnie, ma "decydujący wpływ" w rozumieniu art. 4 pkt 4 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. W odniesieniu do przesłanki "wywierania decydującego wpływu" zarysowały się w piśmiennictwie dwa poglądy. Zgodnie z pierwszym przesłankę tę należy rozumieć, jako oddziaływanie na wszystkie istotne aspekty funkcjonowania przedsiębiorcy zarówno o charakterze wewnętrznym, jak np. organizacja przedsiębiorcy, jak i o charakterze zewnętrznym, jak np. działalność przedsiębiorcy na rynku, w tym podejmowanie decyzji operacyjnych i strategicznych (ujęcie szerokie) - zob. K. Kohutek, w: Kohutek, Sieradzka, OKiKU. Komentarz, s. 128 i n.; Modzelewska-Wąchal, Ustawa, s. 59. Zgodnie z drugim możliwość wywierania decydującego wpływu należy zasadniczo odnosić do "spraw najważniejszych, rozstrzygających o funkcjonowaniu i rozwoju kontrolowanego przedsiębiorcy" (ujęcie wąskie) - E. Stawicki, w: Stawicki, Stawicki, OKiKU. Komentarz, s. 101. Niezależnie od przyjmowanego poglądu, w piśmiennictwie panuje zgodność co do tego, że dla przyjęcia istnienia (stwierdzenia posiadania) "kontroli" nie jest konieczne, aby decydujący wpływ odnosił się do bieżącego zarządzania przedsiębiorstwem. Chodzi tu raczej o wpływ na zachowania przedsiębiorcy jako uczestnika procesów rynkowych, i oddziaływanie na te jego zachowania, które mają wpływ na konkurencję.

Uzyskanie decydującego wpływu na działalność innego przedsiębiorcy może mieć dowolne źródło, o ile skutkiem jest wskazany wpływ. Art. 4 pkt 4 u.o.k.i.k. mówi o uzyskaniu "uprawnień" pozwalających na wywieranie decydującego wpływu na innego przedsiębiorcę lub przedsiębiorców. Uprawnienia, o których mowa w art. 4 pkt 4 u.o.k.i.k., przedsiębiorca przejmujący kontrolę może nabyć zarówno w drodze czynności prawnych lub faktycznych, które sam podejmuje (np. nabycie akcji), jak i w rezultacie działań podmiotów trzecich, przy jego całkowitej bezczynności (np. nabycie akcji przez przedsiębiorcę od niego zależnego). (...) W świetle art. 4 pkt 4 u.o.k.i.k. dla przyjęcia występowania (posiadania) "kontroli" wystarcza istnienie samej "możliwości" wywierania decydującego wpływu na działania innego przedsiębiorcy czy przedsiębiorców, a nie to, czy wpływ ten jest faktycznie wywierany. Bez znaczenia dla przyjęcia istnienia kontroli w rozumieniu art. 4 pkt 4 u.o.k.i.k. jest zakres swobody, jaki przedsiębiorca dominujący pozostawia kontrolowanym przez siebie przedsiębiorcom w odniesieniu do ich zachowań rynkowych. Jednakże możliwość wywierania takiego wpływu musi być rzeczywista (por. komentarz do art. 4 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów red. Skoczny 2014, wyd. 2).

W ocenie Sądu w składzie niniejszym skoro zarząd jest wieloosobowy, a każdy członek zarządu może działać samodzielnie nie oznacza to, iż każdy z nich ma "decydujący wpływ". Trudno bowiem uznać, że o najważniejszych aspektach funkcjonowania spółki może decydować jeden członek zarządu z pominięciem innych członków zarządu. Wskazać nadto należy, że drugim członkiem zarządu jest M.B.P., będąca równocześnie jedynym wspólnikiem, a zatem mająca prawo do powołania jak i odwołania zarządu.

Całkowicie niezrozumiały jest wywód Skarżącej, iż art. 4 pkt 4 lit. c ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów należy interpretować tak, że obejmuje również sytuacje, w których członkowie zarządu przedsiębiorcy dominującego stanowią 50% członków zarządu przedsiębiorcy zależnego. Powyższa norma prawna definiuje sformułowanie "przejęcie kontroli" jako wszelkie formy bezpośredniego lub pośredniego uzyskania przez przedsiębiorcę uprawnień, które osobno albo łącznie, przy uwzględnieniu wszystkich okoliczności prawnych lub faktycznych, umożliwiają wywieranie decydującego wpływu na innego przedsiębiorcę lub przedsiębiorców; uprawnienia takie tworzą w szczególności: członkowie jego zarządu lub rady nadzorczej stanowią więcej niż połowę członków zarządu innego przedsiębiorcy (przedsiębiorcy zależnego). W ocenie Sądu przepis powyższy jest wystarczająco jasny w jego strukturze słownej i liczba członków zarządu, aby uznać, iż doszło do spełnienia przesłanek powyższej normy prawnej, musi przekraczać połowę (50%).

Zarzut dotyczący rękojmi należytego prowadzenia apteki, w ocenie Sądu, jest bezzasadny. Należy wyjaśnić, iż w aktualnym stanie prawnym nie zawarto definicji "rękojmi należytego prowadzenia apteki" lecz posiłkując się dorobkiem doktryny i orzecznictwa wypracowanego przez sądy administracyjne przyjmuje się, że pod pojęciem rękojmi należy upatrywać zespołu cech osobistych charakteru, zachowań, zdarzeń i okoliczności dotyczących danego zawodu, składających się na wizerunek danej osoby, jako osoby zaufania publicznego, na której nie ciążą żadne zarzuty podważające jej wiarygodność czyli całość cech, zdarzeń i okoliczności dotyczących wykonywania danego zawodu (por. orzeczenia w sprawach o sygn. akt: V SA/Wa 2511/21, VI SA/Wa 1868/11, VI SA/Wa 2934/15, VI SA/Wa 499/06, VI SA/Wa 2084/06). Sąd w składzie niniejszym całkowicie nie aprobuje wywodu, sformułowanego w skardze, zgodnie z którym utrata rękojmi może być wynikiem zawartej umowy pożyczki z [...] sp. z o.o. (wedle stanowiska Skarżącej przedmiotowa umowa podporządkowuje Spółkę podmiotowi trzeciemu, a w konsekwencji Spółka nie może samodzielnie i niezależnie wykonywać nad apteką władztwa prawnego, właścicielskiego i ekonomicznego). W ocenie Sądu z powyższej umowy pożyczki nie wynikają tak daleko idące uprawnienia, jak intepretuje je Skarżąca, dla pożyczkodawcy. W umowie są sformułowane uprawnienia do uzyskania informacji czy rozwiązania umowy pod warunkiem opóźnienia z zapłatą raty. Nie można ich jednak traktować jako uprawnień, które dają władztwo w powyższym zakresie podmiotowi trzeciemu nad apteką.

Także niezasadny jest zarzut w zakresie rękojmi należytego prowadzenia apteki w świetle miejsca zatrudnienia współwłaścicieli apteki jako kierowników innych aptek położonych w odległości kilkaset kilometrów od apteki w B.. Nic bowiem nie stoi na przeszkodzie, aby w aptece w B. zatrudnić inne osoby, mające odpowiednie kwalifikacje.

Dlatego też Sąd stwierdza, że organy rozstrzygające w niniejszej sprawie działały na podstawie i w granicach przepisów prawa. Sąd nie dopatrzył się przy tym ani naruszenia przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, ani mogącego mieć wpływ na wynik sprawy naruszenia norm prawa materialnego, w tym także tych wskazanych w skardze. W tym stanie rzeczy Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, na podstawie art. 151 p.p.s.a.. skargę oddalił, uznając ją tym samym za niezasadną.