Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 1236/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2017-01-19 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6460 Znaki towarowe
Skarżony organ: Urząd Patentowy RP
Treść wyniku: Oddalono skargę

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Andrzej Wieczorek Sędziowie Sędzia WSA Henryka Lewandowska-Kuraszkiewicz Sędzia WSA Grażyna Śliwińska (spr.) Protokolant ref. staż. Łukasz Kawalec po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 stycznia 2017 r. sprawy ze skargi S. z siedzibą w G. na decyzję Urzędu Patentowego Rzeczypospolitej Polskiej z dnia [...] lipca 2015 r. nr [...] w przedmiocie stwierdzenia wygaśnięcia prawa ochronnego na znak towarowy oddala skargę


UZASADNIENIE

S. z siedzibą w G. (dalej też jako "skarżąca") wniosła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie skargę na decyzję Urzędu Patentowego RP z dnia [...] lipca 2015 r. nr [...], który po rozpoznaniu wniosku S. z siedzibą w G. przeciwko A. sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w K. o stwierdzenie wygaśnięcia prawa ochronnego na znak towarowy "MIXEŁKO" o numerze [...],

Zaskarżoną decyzją organ umorzył postępowanie w części dotyczącej mleka, serów żółtych, białych i topionych; w pozostałej części wniosek oddalił oraz przyznał A. sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w K. od S. z siedzibą w G. kwotę w wysokości 840 zł tytułem zwrotu kosztów postępowania w sprawie

Podstawę prawną zaskarżonej decyzji stanowił art. 169 ust. 1 pkt 1 oraz ust. 2 ustawy z dnia 30 czerwca 2000 roku Prawo własności przemysłowej (tekst jedn. Dz. U. z 2013 r., poz. 1410) – dalej "p.w.p." oraz art. 105 § 1 kodeksu postępowania administracyjnego (k.p.a.) w związku z art. 256 ust. 1 ustawy p.w.p., a także art. 98 k.p.c. w związku z art. 256 ust. 2 p.w.p.

Do wydania zaskarżonej decyzji doszło w następującym stanie faktycznym:

W dniu 24 września 2014 r. wpłynął do działającego w trybie spornym Urzędu Patentowego RP wniosek S. z siedzibą w G. o stwierdzenie wygaśnięcia prawa ochronnego na słowny znak towarowy "MIXEŁKO" o numerze [...] udzielonego na rzecz "A." sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w K.

Jako podstawę prawną swojego żądania wnioskodawca wskazał art. 169 ust. 1 pkt 1 p.w.p. Sporny znak towarowy został zgłoszony do ochrony w dniu [...] kwietnia 1996 r., a decyzja o udzieleniu ochrony na przedmiotowy znak towarowy została wydana [...] grudnia 1999 r. Sporny znak towarowy jest przeznaczony do sygnowania następujących towarów w klasie 29: jadalne oleje i tłuszcze, mleko, wyroby z mleka, a także sery żółte, białe i topione. Wnioskodawca wskazał, że sporny znak nie był używany w obrocie, a okres 5 lat wskazany w art. 169 ust. 1 pkt 1 p.w.p. upłynął [...] grudnia 2004 r. Odnośnie do interesu prawnego wnioskodawca powołał się na fakt wykorzystania spornego prawa ochronnego do wytoczenia przeciwko niemu powództwa przez uprawnionego. Przedmiotowe postępowanie zostało wszczęte na skutek powództwa z dnia 1 marca 2013 r. złożonego w Sądzie Okręgowym w K. (sygn. akt [...]).

W odpowiedzi na przedmiotowy wniosek uprawniony wniósł o jego oddalenie. Wnosił o przeprowadzenie dowodu z przesłuchania świadków (tj. J. F., G. Z. oraz W. K.) oraz strony - na okoliczność wykazania, że od dnia [...] grudnia 1999 roku do dnia [...] grudnia 2004 roku, a nadto nieprzerwanie po upływie ww. okresu czasu, aż do dnia dzisiejszego uprawniony używał i używa znaku towarowego MIXELKO w sposób rzeczywisty dla towarów objętych rejestracją. Na tę okoliczność złożył materiały dowodowe, m.in. kopie faktur oraz kopie gazetek reklamowych, na których widnieje nazwa "MIXELKO KREMOWE" oraz "MIXELKO WIEJSKIE", dokumenty wewnętrzne dotyczące rozpoczęcia produkcji i kopię korespondencji zewnętrznej dotyczącej druku opakowań ze znakiem "MIXEŁKO KREMOWE"/"MIXEŁKO WIEJSKIE". Zakwestionował istnienie interesu prawnego po stronie wnioskodawcy.

Wnioskodawca w złożonym piśmie powołał się na art. 6 ust. 1 i art. 17 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej oraz art. 20 Konstytucji RP przemawiające za istnieniem interesu prawnego wskazując, że sporne prawo "stoi na przeszkodzie wykorzystaniu oznaczenia MIXEŁKO, które jego zdaniem jest opisowe, przez wszystkich uczestników rynku. Ponadto "produkt MIXELKO KREMOWE stanowi »kontynuację« następujących wyrobów (...) MASEŁKO KREMOWE (1995-1996), MIX KREMOWE (1996-1999) i KREMOWE masło z dodatkiem oleju roślinnego (1999-2004)".

Uprawniony w piśmie złożonym [...] lutego 2015 r. wskazał m.in., że wnioskodawca nie legitymuje się interesem prawnym w zakresie mleka, serów żółtych, białych i topionych, co wyłącza konieczność przedstawienia dowodów w tym zakresie. Wniósł o umorzenie w tej części postępowania z uwagi na brak interesu prawnego. Na wypadek wykazania przez wnioskodawcę interesu prawnego, przedłożył dowody na używanie jadalnych olejów i tłuszczów oraz wyrobów z mleka. Odnośnie używania znaku towarowego uprawniony stwierdził, że polega to na umieszczaniu znaku na towarach objętych prawem ochronnym, umieszczaniu znaku na dokumentach związanych z wprowadzaniem towarów do obrotu oraz posługiwaniu się znakiem w celu reklamy. Przez używanie znaku rozumie się również używanie znaku różniącego się od znaku, na który udzielono prawa ochronnego w elementach, które nie zmieniają jego odróżniającego charakteru. Zdaniem strony, zarejestrowany znak nie musi być stosowany dokładnie w postaci zarejestrowanej. Sporny znak był używany od 1999 r. do chwili obecnej w odniesieniu do jadalnych olejów i tłuszczów oraz wyrobów z mleka. Zaznaczył, że element "MIXEŁKO" od początku funkcjonowania na rynku "legitymuje się silną zdolnością odróżniającą", a elementy "WIEJSKI" i "KREMOWE" są "oznaczeniami niedystynktywnymi" i mają charakter podrzędny względem słowa "MIXEŁKO" i są często wykorzystywane przez inne podmioty do sygnowania podobnych artykułów.

Wnioskodawca w odpowiedzi, pismem z 20 marca 2015 r., podniósł, że ograniczenie dostępu do oznaczenia, które w obrocie nie jest wykorzystywane jako znak towarowy, stanowi ograniczenie swobody działalności gospodarczej. Używanie znaku to m.in. innymi sposób postrzegania znaku przez przeciętnych odbiorców, współzależność między mocą charakteru odróżniającego znaku, a skutkiem zmian dokonanych w jego postaci obecnej w obrocie, a także uwzględnienie charakteru elementów dodanych do znaku towarowego. Zanegował wysoką zdolność odróżniającą spornego oznaczenia z uwagi na to, że "wyraz »mixełko« przywołuje skojarzenia z mieszaniną (przedrostek mix) masła i innego składnika bądź składników". Załączył opinię językoznawcy, z której wynika, że słowo ,,»mixełko<< jednoznacznie nawiązuje znaczeniowo i strukturalnie do wyrazu masełko" i można jedynie mówić o "słabej zdolności odróżniającej spornego oznaczenia", co potwierdza opinia biegłego sporządzona w ramach postępowania cywilnego toczącego się pomiędzy stronami.

Uprawniony w piśmie złożonym 26 czerwca 2015 r. zarzucił, że wnioskodawca nie wskazał okoliczności, z których wynika, że sfery prawne uprawnionego (jego prawo do znaku towarowego) i wnioskodawcy (jego prawo do swobody działalności gospodarczej) zazębiają się w sposób uzasadniający uzasadnia wystąpienie z wnioskiem o ochronę prawną polegającą na eliminacji znaku. Wnioskodawca od dawna nie używa oznaczenia »MILKSEŁKO ŁACIATE« (objętego sporem) dla w/w towarów". Opinie, na które powołuje się wnioskodawca nie rozstrzygają kwestii zdolności odróżniającej spornego znaku towarowego. O braku tej zdolności nie świadczą także materiały z internetu. Uprawniony załączył do pisma opinię, według której sporny znak towarowy stanowi neologizm. Zdolność odróżniającą spornego oznaczenia została potwierdzona w wyrokach sądów powszechnych i administracyjnych. Wskazał, że często dodaje się do chronionego znaku towarowego przymiotnik, ażeby wskazać na jego właściwości. W jego dokumentacji handlowej pojawia się słowne wyrażenie "MIXEŁKO KREMOWE", co powoduje, że odbiorca jako pierwszy wyraz napotyka właśnie dystynktywne oznaczenie "MIXEŁKO". Analogicznie sytuacja dotyczy nazwy "MIXEŁKO KREMOWE" występującej w gazetkach wydawanych przez sklepy i sieci handlowe. Wielkość użytej w znaku słowno-graficznym czcionki jest bez znaczenia. Konsument jest przyzwyczajony do powszechnego stosowania tych przymiotników przez różnych przedsiębiorców za pomocą czcionki o różnej wielkości i grubości.

Na rozprawie [...] lipca 2015 r. wnioskodawca wniósł o stwierdzenie wygaśnięcia spornego prawa z datą najwcześniej możliwą - w przypadku mleka, serów żółtych, białych i topionych z dniem 7 grudnia 2004 r., zaś w odniesieniu do jadalnych olejów i tłuszczów oraz wyrobów z mleka, co najmniej od dnia 1 czerwca 2009 r. W kwestii interesu prawnego stwierdził, że mleko i sery należy zaliczyć do kategorii produktów podobnych do jadalnych olejów i tłuszczów oraz wyrobów z mleka, co powoduje, że interes prawny obejmuje wszystkie towary z wykazu towarów i usług uprawnionego. Wizualne podkreślenie słowa "KREMOWE" w używanym w obrocie znaku ma dla sprawy kluczowe znaczenie. Używanie spornego znaku towarowego w ramach opakowania produktu »MIXEŁKO KREMOWE« spowodowało zmianę charakteru odróżniającego oznaczenia słownego »MIXEŁKO«".

Uprawniony zaznaczył, że jakiekolwiek postępowanie sądowe nie może automatycznie oznaczać interesu prawnego po stronie wnioskodawcy.

Organ ustalił, że w sprawie zeznali świadkowie: G. Z. i J. F. (W. K. nie stawił się). Według G. Z., produkt o znaku towarowym MIXEŁKO występuje na etykiecie jednostkowej, na opakowaniu zbiorczym oraz w dokumentach handlowych, od początku jego pracy w spółce A. (tj. od 2002 r.) był "wysoko w rankingu produktów nabiałowych sprzedawanych przez firmę A.". Stosowane było w grafice złoto-brązowej z napisem »MIXEŁKO KREMOWE«". Wyraz »KREMOWE« pojawia się w wielu nazwach produktów wielu firm". Według świadka J. F., zatrudnionego u uprawnionego od 2000 r., oznaczenie MIXEŁKO jest stosowane w odniesieniu do produktu będącego miksem tłuszczu roślinnego i zwierzęcego. Produkt o nazwie "MIXEŁKO" był produktem sztandarowym. Oznaczenie stosowane było na opakowaniach jednostkowych i zbiorczych, a także w folderach reklamowych, w gazetkach reklamowych, w akcjach reklamowych i na plakatach. Ponadto, spółka A. była jednym z pierwszych podmiotów, który miksy olejów roślinnych i zwierzęcych zaczął wprowadzać na rynek.

Kolegium Orzekające rozpoznając wniosek powołało się na podstawę prawną rozstrzygnięcia określoną w art. art. 169 ust. 1 i 2 p.w.p. w związku z art. 255 ust. 1 pkt 3 p.w.p. i okoliczność, że warunkiem sine qua non dla zastosowania art. 169 ust. 1 pkt 1 p.w.p. jest stwierdzenie interesu prawnego po stronie wnioskodawcy. Powołując się na art. 28 k.p.a. stwierdził, że skoro wnioskodawca uzasadniał swój interes prawny powództwem skierowanym przeciwko niemu przez A. sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w K., w którym uprawniony domagał się zobowiązania pozwanego do zaniechania naruszania przysługującego powodowi prawa ochronnego na znak towarowy »MIXEŁKO« poprzez zakazanie umieszczania na opakowaniach wytwarzanego przez pozwaną produktu, będącego mieszaniną tłuszczów roślinnych i zwierzęcych, znaku towarowego »MILKSEŁKO ŁACIATE« i wprowadzania do obrotu ww. produktu opatrzonego przedmiotowym znakiem, to powyższe żądanie określa zakres interesu prawnego wnioskodawcy w niniejszej sprawie i ogranicza je do jadalnych olejów i tłuszczów, a także wyrobów z mleka. W tym przypadku jadalne oleje i tłuszcze występują często w postaci mieszaniny masła i margaryny i w związku z tym istnieje podstawa do stwierdzenia interesu prawnego. O ile można je uznać za mieszaninę tłuszczów roślinnych i zwierzęcych, to nie dotyczy mleka oraz serów: żółtych, białych i topionych. Ustalił, że w toku postępowania uprawniony wskazywał, że produkt sygnowany spornym znakiem stanowi miks tłuszczu roślinnego i zwierzęcego - jest to masło z dodatkiem oleju roślinnego. Także świadek J. F. potwierdził, że produkt sygnowany znakiem "MIXEŁKO KREMOWE" jest mieszaniną masła i tłuszczu roślinnego. Co do wyrobów z mleka, to w ich skład wchodzą towary w postaci mieszaniny tłuszczów roślinnych i zwierzęcych. Stąd należy przyjąć, że przetworzone mleko w postaci tłuszczu z mleka stanowi tłuszcz zwierzęcy. sygnowany spornym znakiem był mieszaniną masła i tłuszczów roślinnych. A zatem produkt sygnowany znakiem "MIXEŁKO KREMOWE" stanowi wyrób z mleka. Odnośnie do pozostałych towarów, tj. mleka, a także serów żółtych, białych i topionych, Kolegium uznało, że nie można ich uznać za mieszaninę tłuszczów roślinnych i zwierzęcych, której dotyczy sprawa między stronami sporu.

Oceniło, że według internetowego słownika SJP PWN: mleko jest to "wydzielina gruczołów mlekowych samic ssaków, służąca jako pokarm dla młodych", z których dopiero można wytworzyć tłuszcz pochodzenia zwierzęcego. Samo mleko nie jest tłuszczem zwierzęcym, a tym bardziej miksem tłuszczu zwierzęcego i roślinnego. Z kolei ser, jest definiowany jako "produkt spożywczy otrzymywany z mleka", a zatem stanowi jedynie wytwór z mleka i nie może zostać uznany za mieszaninę tłuszczów roślinnych i zwierzęcych. Powyższe potwierdza dodatkowo norma zakładowa zaakceptowana przez Wojewódzkiego Inspektora Sanitarnego, według której "MIXEŁKO" jest to "produkt z tłuszczu mlecznego (masła i śmietanki) oraz oleju słonecznikowego" (k. 205 akt sprawy [...], tom I).

Zdaniem organu, o istnieniu interesu prawnego stanowi w kontekście złożonego powództwa - już samo wystosowanie listu ostrzegawczego. W powołanych przez Kolegium przykładach orzeczeń przyjmuje się, że w przypadku podjęcia przez podmiot uprawniony środków prawnych mogących w poważny sposób utrudniać drugiej stronie prowadzenie działalności gospodarczej, uzasadnione jest przyjęcie, że po stronie konkurenta powstaje interes prawny do żądania unieważnienia prawa wyłącznego na znak towarowy.

Kolegium Orzekające miało na względzie wyrok Sądu Najwyższego z dnia 4 grudnia 2002 roku (sygn. akt III RN 218/01), w którym orzekł, że "osoba, która domaga się dostępu do rynku w ten sposób, że chce również w sposób opisowy oznaczać sprzedawane przez siebie towary, ma interes prawny w żądaniu unieważnienia prawa z rejestracji opisowego znaku towarowego". W sytuacji, gdy wnioskodawca używa podobnych oznaczeń dla towarów tego samego rodzaju, to rejestracja opisowego oznaczenia jako znaku towarowego na rzecz innego przedsiębiorcy uniemożliwia mu, ze względu na zakres ochrony wynikający z takiej rejestracji, korzystanie z takich samych lub podobnych oznaczeń opisowych dla sygnowania własnych towarów.

W rozpatrywanym przypadku powództwo dotyczy produktu będącego mieszaniną tłuszczów roślinnych i zwierzęcych, a zatem w zakresie takich samych lub podobnych towarów (tj. jadalnych olejów i tłuszczów oraz wyrobów z mleka). Tylko w tym zakresie, zdaniem Kolegium, uprawniony blokuje wnioskodawcy dostęp do rynku, co uzasadnia uznanie interesu prawnego co do jadalnych olejów i tłuszczów, a także wyrobów z mleka.

Oceniło, że w świetle orzecznictwa, skutecznie wnioskodawca powołał także art. 20 Konstytucji RP oraz art. 6 ust. 1 i art. 17 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej, które mogą stanowić podstawę do uznania interesu prawnego. Przy czym uzasadnione jest żądanie eliminacji cudzego prawa wyłącznego przez podmiot, którego sfera prawna doznaje ograniczenia większego niż to, które wynika z przewidzianej prawem konieczności respektowania cudzego prawa wyłącznego. Dla wykazania interesu prawnego należało wskazać okoliczności, z których wynika, że sfery prawne uprawnionego (jego prawo do znaku towarowego) i wnioskodawcy (jego prawo do swobody działalności gospodarczej) zazębiają się w szczególny sposób, który uzasadnia wystąpienie z wnioskiem o ochronę prawną polegającą na eliminacji znaku (wyrok NSA z dnia 9 lutego 2010 r., sygn. akt II GSK 335/09). Przy badaniu interesu prawnego wnioskodawcy ocenie podlega, czy funkcjonowanie w obrocie spornego znaku towarowego przeszkadza bezpośrednio, konkretnie i realnie swobodnemu prowadzeniu przez wnioskodawcę działalności gospodarczej, oraz czy sposób funkcjonowania znaku towarowego uzasadnia udzielenie ochrony prawnej wnioskodawcy, którego swobodę znak ten ogranicza.

Kolegium oceniło, że złożenie pozwu przez A. sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w K. przeciwko S. z siedzibą w G. dotyczące naruszenia prawa ochronnego do znaku towarowego "MIXEŁKO" obejmowało swoim zakresem wprowadzanie do obrotu produktu będącego mieszaniną tłuszczów roślinnych i zwierzęcych. Tym samym swoboda działalności gospodarczej wnioskodawcy pozostaje ograniczona w tym tylko zakresie. Produkt będący mieszaniną tłuszczów roślinnych i zwierzęcych oraz jadalne oleje i tłuszcze, a także wyroby z mleka, należą do tej samej kategorii produktów, tylko w tym zakresie należało uznać interes prawny wnioskodawcy. Oba podmioty są przedsiębiorcami działającymi w branży produktów spożywczych, jednak A. sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w K. wystąpił z pozwem tylko w odniesieniu do produktu będącego mieszaniną tłuszczów roślinnych i zwierzęcych, i nie żądał zaprzestania używania oznaczenia »MILKSEŁKO ŁACIATE« lub podobnego w odniesieniu do mleka lub serów białych, żółtych lub topionych.

Brak interesu prawnego wnioskodawcy w stwierdzeniu wygaśnięcia prawa ochronnego na sporny znak towarowy w odniesieniu do mleka, a także serów żółtych, białych i topionych skutkował umorzeniem postępowania w tym zakresie na podstawie art. 105 § 1 k.p.a. w związku z art. 256 ust. 1 ustawy p.w.p. Wg Kolegium postępowanie w tym zakresie stało się bezprzedmiotowe ze względu na brak interesu prawnego po stronie podmiotu wszczynającego postępowanie i prowadzi do rozstrzygnięcia natury wyłącznie procesowej, tzn. do umorzenia postępowania na podstawie art. 105 § 1 k.p.a.

Wobec uznania istnienia interesu prawnego po stronie wnioskodawcy w odniesieniu do jadalnych olejów i tłuszczów, a także wyrobów z mleka konieczna stała się analiza dotycząca zastosowania art. 169 ust. 1 pkt 1 p.w.p odnośnie do jadalnych olejów i tłuszczów, a także wyrobów z mleka.

Kolegium uznało, że ustawa nie definiuje pojęcia "używanie" znaku towarowego. Wskazuje postaci, jakie może przybrać wykonywanie prawa wyłącznego. Wyraźnie wskazuje na jedną niezbędną cechę. Używanie to musi być bowiem używaniem rzeczywistym. Używanie można uznać za rzeczywiste, gdy znak używany jest w obrocie gospodarczym względem towarów w taki sposób, aby możliwe było powstanie i dalsze istnienie asocjacji pomiędzy nim a towarem.

Wykładnia pojęcia "używania" znaku towarowego, zapewniającego utrzymanie prawa ochronnego, była przedmiotem licznych wypowiedzi sądów administracyjnych. (np. WSA z dnia 21 marca 2006 r. sygn. akt VI SA/Wa 1653/05), w którym wskazano, że "termin »używanie« powinien być rozumiany jako »korzystanie«, »stosowanie« lub »robienie użytku«. Powszechnie przyjmuje się, że używanie znaku polega na jego stosowaniu w celu odróżnienia w obrocie oznaczonych nim towarów lub usług jednego przedsiębiorstwa od tego samego rodzaju towarów lub usług innego przedsiębiorstwa. Obowiązkowi używania znaku czyni zadość jedynie jego używanie w związku z towarem lub usługą, albowiem znak towarowy to odbity w świadomości odbiorcy związek oznaczenia towaru bądź usługi. Konieczne jest, aby przeciętny odbiorca na rynku mógł łączyć określony towar lub usługę z oznaczeniem". Także w innym wyroku z dnia 21 lutego 2007 r. (sygn. akt VI SA/Wa 1166/06) Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyraził pogląd, że "używanie znaku polega na jego stosowaniu w celu odróżnienia w obrocie oznaczonych nim towarów lub usług jednego przedsiębiorstwa od tego samego rodzaju towarów lub usług innego przedsiębiorstwa. Obowiązkowi używania znaku czyni zadość jedynie jego używanie w związku z towarem lub usługą, albowiem znak towarowy to odbity w świadomości odbiorcy związek oznaczenia i towaru lub usługi". W podobny sposób wypowiedział się także Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w wyroku z dnia 7 lutego 2006 r. (sygn. akt VI SA/Wa 1749/05) podnosząc dodatkowo, że "obowiązkowi rzeczywistego używania znaku towarowego czyni zadość jedynie takie używanie, które pozostaje w związku fizycznym lub pojęciowym z towarem lub usługą. Oznacza to nakładanie zarejestrowanego oznaczenia na towar i jego wprowadzanie do obrotu".

Odnosząc powyższe na grunt niniejszej sprawy Kolegium uznało, że badanie dotyczące używania spornego znaku towarowego w obrocie w sposób rzeczywisty dotyczy jadalnych olejów i tłuszczów, a także wyrobów z mleka. Oceniło, że zgromadzony w niniejszej sprawie materiał dowodowy wskazuje, że sporny znak był umieszczany na opakowaniach mieszaniny tłuszczów roślinnych i zwierzęcych (tj. mieszaniny masła i olejów roślinnych), które należą do kategorii zarówno jadalnych olejów i tłuszczów, jak również wyrobów z mleka. Poddało analizie materiały dowodowe przedstawiające opakowania, faktury i materiały reklamowe, na których widnieje napis "MIXEŁKO".

Kolegium ustaliło, że decyzja o udzieleniu prawa ochronnego została wydana [...] grudnia 1999 r. i od dnia następnego zaczął biec pięcioletni termin wskazany w art. 169 ust. 1 pkt 1 p.w.p. Urząd Patentowy RP oddala wniosek o stwierdzenie wygaśnięcia prawa ochronnego także w przypadku, o którym mowa w art. 169 ust. 1 pkt 1, jeżeli przed złożeniem tego wniosku rozpoczęło się lub zostało wznowione rzeczywiste używanie znaku (art. 170 ust. 1 p.w.p.).

Kolegium wskazało, że uprawniona w piśmie z 7 listopada 2014 r. wskazała, że w okresie od [...] grudnia 1999 roku do około końca maja 2004 roku używała znaku towarowego MIXELKO dla produktu produkowanego w oparciu o normę zakładową [...]. Wówczas produkt ten wprowadzany był wprowadzany do obrotu jako MIXELKO WIEJSKIE,

W okresie od czerwca 2004 roku do nadal uprawniona używa znaku towarowego MIXELKO dla produktu produkowanego w oparciu o normę zakładową [...], który był i jest wprowadzany do obrotu jako MIXELKO KREMOWE.

Kolegium wzięło pod uwagę używanie oznaczenia "MIXELKO KREMOWE" zatem konieczne stało się uwzględnienie materiałów z okresu od 7 grudnia 2004 r. do 24 czerwca 2014 r.

Wskazało, że sporny znak towarowy jest oznaczeniem słownym i może być w związku z tym stosowany w dowolnej postaci graficznej. Problem kluczowy w niniejszej sprawie w zakresie rozstrzygnięcia charakteru używania znaku "MIXELKO" Kolegium rozstrzygnęło sposób użycia spornego znaku w połączeniu ze słowem "KREMOWE". Ustaliło, że korzystanie w obrocie ze znaku towarowego "MIXELKO" w połączeniu z opisowym elementem "KREMOWE" stanowi rzeczywiste używanie spornego znaku. Na opakowaniach produktu w postaci miksu masła i oleju roślinnego słowa te występują w dwóch liniach, na górze jest to słowo "MIXELKO", a na dole słowo "KREMOWE".

Podkreśliło, że w obrocie producenci często posługują się przymiotnikami dookreślającymi rodzaj, charakter lub przeznaczenie towaru - takim oznaczeniem jest słowo "KREMOWE". Na rynku pojawiają się też inne słowa opisowe (zob. m.in. k. 942, 940, 939, 936, 934, 932, 930 i 928 akt sprawy [...], tom IV, a także k. 416, 408, 407, 406, 405, 404, 403, 402 i 384 akt sprawy [...], tom II). Sam wnioskodawca wprowadzał do obrotu mleko "BIAŁE KREMOWE" (k. 381 akt sprawy [...], tom II). Słowo "KREMOWE" informuje bezpośrednio o towarze, którym jest mieszanina tłuszczów roślinnych i zwierzęcych, oznacza, że produkt nim sygnowany jest kremowy. Według słownika języka polskiego PWN słowo "kremowy" oznacza bowiem "zawierający krem, zrobiony z kremu". Słowo "kremowy" ma w tym przypadku pozytywny wydźwięk i informuje o właściwości towaru. Wyraz "MIXELKO" jest oznaczeniem aluzyjnym - może jedynie wskazywać pośrednio, że mamy do czynienia z mieszaniną zawierającą masło. Sugestia ta wynika z użycia przedrostka "mix" oraz końcówki "ełko" nawiązującej do słowa "masełko". Jest to jednak wyłącznie wyrażenie aluzyjne, które bezpośrednio nie wskazuje na rodzaj lub charakter towaru. Potwierdzeniem jest udzielenie ochrony na sporny znak towarowy, który nie posiada żadnej grafiki i składa się wyłącznie ze słowa "MIXEŁKO".

Kolegium nie podzieliło twierdzenia wnioskodawcy, że element "KREMOWE" dominuje w używanym przez uprawnionego znaku towarowym "MIXELKO KREMOWE" z uwagi na pogrubione litery. Nabywca nie będzie postrzegał go jako elementu dystynktywnego, tak jak nie postrzega jako oznaczenia pochodzenia towaru słów, tj. "kanapkowy", "świeży" czy "pyszny", które także często występują na opakowaniach i występują nad znakiem towarowym stosowanym przez producenta. Przykładowo na opakowaniu BAKOMA (k. 403 akt sprawy [...], tom II) widnieje napis "NATURALNY GĘSTY", który został przedstawiony w centralnej części i sporządzony zdecydowanie większą czcionką aniżeli oznaczenie "BAKOMA". Konsument w tym przypadku będzie kierował się właśnie nazwą "BAKOMA", a nie określeniem "NATURALNY GĘSTY".

Analogiczna sytuacja dotyczy znaku "MIXELKO KREMOWE", gdzie wskazówką dla odbiorcy będzie element "MIXEŁKO". Przy czym słowo "MIXEŁKO" nie występuje w słownikach i w związku z tym należy uznać je za neologizm. Kolegium oceniło, że, iż na wszystkich materiałach dowodowych, w tym na fakturach, pojawia się wyrażenie "MIXELKO KREMOWE". Jako pierwsze słowo występuje wyraz "MIXEŁKO", a dopiero potem "KREMOWE", co jednoznacznie wskazuje, że to właśnie słowo "MIXEŁKO" jest źródłem informacji o pochodzeniu towarów nim oznaczanych.

Kolegium podkreśliło, że zdolność odróżniającą znaku "MIXEŁKO" potwierdzały sądy administracyjne w Polsce. W wyroku z dnia 16 października 2013 r. (sygn. akt II GSK 937/12) Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że "sporny znak towarowy >>MIXEŁKO<< posiada konkretną zdolność odróżniającą, tj. ma dostateczne znamiona odróżniające w zwykłych warunkach obrotu gospodarczego (...). Ponadto, sporny znak towarowy nie jest znakiem opisowym wskazującym na nazwę rodzajową lub skład towarów, dla których oznaczenia został zarejestrowany. (...) za opisowe można uważać jedynie te oznaczenia, które z punktu widzenia odbiorców są wyraźną i bezpośrednią wskazówką na cechy towarów lub usług. Nie mają natomiast opisowego charakteru te oznaczenia, które dopiero drogą pośredniego wnioskowania mogą stanowić oznaczenie takich cech".

Kolegium przyjęło, że nabywca będzie kierował się oznaczeniem "MIXEŁKO" podejmując decyzję o nabyciu towaru będącego miksem masła i oleju roślinnego. Będzie tak pomimo tego, że w używanym znaku słowno-graficznym "MIXEŁKO KREMOWE" wytłuszczonym drukiem zostało zapisane słowo "KREMOWE". Bez znaczenia pozostaje także wizerunek skopka z mlekiem widniejący na opakowaniu - jest to bowiem element pojawiający się często na opakowaniach wyrobów z mleka.

Kolegium Orzekające uwzględniło, że można "wykorzystać znak słowny poprzez wkomponowanie go w zarejestrowane inne znaki, bądź dołączyć do elementów znanych, a należących do niego oznaczeń. W taki również sposób można rozpowszechniać znak słowny w organizowanych przez siebie akcjach reklamowych i promocyjnych" (wyrok NSA z dnia 24 czerwca 2008 r., sygn. akt II GSK 251/08). Z taką sytuacją mamy do czynienia w niniejszej sprawie, gdzie sporny znak "MIXEŁKO" pojawia się obok wyrazu "MIXEŁKO" na zaprojektowanym opakowaniu służącym do pakowania miksu masła i oleju roślinnego.

Kolegium uznało, że uprawniony do spornego znaku towarowego przedłożył liczne materiały dowodowe, zasadniczo gazetki reklamowe, listy z ofertą produktu i faktury i dowody te szczegółowo oceniło, poddając je analizie.

Według jego oceny, powołane gazetki zawierające wizerunek opakowania z napisem "MIXEŁKO KREMOWE" stanowią potwierdzenie rzeczywistego używania w obrocie spornego znaku - istotą tego rodzaju gazetek jest informowanie potencjalnych nabywców o dostępnej ofercie. W tym przypadku znak towarowy "MIXEŁKO KREMOWE" spełniał wszystkie podstawowe funkcje przynależne znakowi towarowemu, tj. odróżniającą, jakościową i reklamową.

Odnotowało, że ponadto w materiałach dowodowych znajdują się faktury z okresu od stycznia 2007 do sierpnia 2014 r., gdzie widnieje nazwa "MIXEŁKO KREMOWE", a także faktury z okresu od sierpnia 2005 do września 2014 r., gdzie widnieje nazwa "MIXEŁKO KREMOWE".

Według oceny Kolegium, wystawienie faktury jest niezbitym dowodem wprowadzania do obrotu oferowanego przez producenta towaru - jest to bowiem dokument potwierdzający sprzedaż o określonej liczbie jednostkowej oraz określonej wartości. Uznało, że dane występujące na dowodach (tj. gazetki reklamowe, listy z ofertą produktu i faktury) dotyczą odbiorców z różnych stron Polski.

Ponadto, uwzględniło, że w kręgu tych odbiorców znaleźli się zarówno zwykli klienci indywidualni - osoby fizyczne, jak też większe podmioty-sklepy i hurtownie zajmujące się sprzedażą produktów spożywczych.

Kolegium powołało się na opinię biegłego sądowego opracowaną na zlecenie Sądu Okręgowego w K. w sprawie o sygn. akt [...], wskazując, że "dopiero powrót w 2004 r. do opakowania o znanej konsumentom szacie graficznej z nazwą kremowe oraz znakiem towarowym mixełko, spowodował znaczący wzrost sprzedaży". Na widniejącej na wykresie tabeli zamieszczonej w opinii przedstawiono dane dotyczące sprzedaży, z których wynika znaczący wzrost ilości sprzedaży wyrobów sygnowanych znakiem "MIXEŁKO". Kolegium uwzględniło opinię biegłego zleconą przez Sąd Okręgowy w K., oceniając ją jako jako obiektywne stanowisko w niniejszej sprawie.

Kolegium Orzekające uwzględniło także pomocniczo twierdzenia świadków, G. Z. i J. F. - wprawdzie powiązanych z uprawnionym, ale za istotne uznało zgodność ich zeznań, iż nazwa "MIXEŁKO" była używana od początku ubiegłej dekady w odniesieniu do produktu będącego miksem tłuszczu roślinnego i zwierzęcego. J. F. stwierdził wręcz, że był to "nasz produkt sztandarowy", a oznaczenie stosowane było na opakowaniach jednostkowych i zbiorczych, a także "w folderach reklamowych, w gazetkach reklamowych, w akcjach reklamowych i na plakatach".

Zeznania te Kolegium oceniło jako potwierdzające pozostałe ustalenia dokonane w sprawie, że uprawniony posługiwał się spornym znakiem towarowym oferując i sprzedając indywidualnym sklepom oraz sieciom handlowym objęte znakiem MIXEŁKO towary.

Oceniło, że nie miały znaczenia dowody w postaci decyzji Izb Odwoławczych OHIM oraz wyroków sądów unijnych przedstawione przez uprawnionego (k. 294-368 akt sprawy [...], tom I). Występował w nich bowiem odmienny stan faktyczny i prawny. Stanowiska Kolegium nie zmieniają również opinie wykonane na zlecenie stron. Oceniło, że materiały te są dokumentami prywatnymi, które nie mają mocy opinii biegłego i należy w związku z tym traktować je jako uzupełnienie stanowiska stron (wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 12 kwietnia 2011 r., sygn. akt VI SA/Wa 2431/10). Należy zauważyć, że ekspertyzy te są zbieżne z argumentacją stron, która została poddana analizie w niniejszym uzasadnieniu.

Kolegium stwierdziło, że uprawniony wykazał rzeczywiste używanie spornego znaku w zakresie jadalnych olejów i tłuszczów, a także wyroby z mleka z klasy 29, dlatego wniosek o stwierdzenie wygaśnięcia przedmiotowego prawa należało w tej części oddalić. W pozostałym zaś zakresie w odniesieniu do mleka, a także serów żółtych, białych i topionych z klasy 29, wobec braku wykazania interesu prawnego po stronie wnioskodawcy, postępowanie należało umorzyć jako bezprzedmiotowe.

Kwestię zwrotu kosztów rozstrzygnięto w oparciu o art. 256 ust. 2 p.w.p., w zw. z art. 98 § 1 k.p.c. i § 7 ust. 18 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu (Dz. U. 2002 nr 163 poz. 1349).

Wnosząc skargę do tut. Sądu, S. domagała się uchylenia w całości decyzji Urzędu Patentowego RP z dnia [...] lipca 2015 r. i zasądzenia od Urzędu na jej rzecz zwrotu kosztów postępowania według norm przepisanych. Zarzuciła naruszenie:

w zakresie oddalenia wniosku:

1. art. 7, art. 77 § 1, art. 80 oraz art. 107 §3 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jedn. Dz. U. z 2000 r. Nr 98, poz. 1071 ze zm., dalej kpa) poprzez nierozpatrzenie wszystkich okoliczności istotnych w sprawie, nleodniesienie się do całokształtu materiału dowodowego oraz przekroczenie zasady swobodnej oceny dowodów, w zakresie w jakim Urząd Patentowy RP:

pominął materiał dowodowy w postaci wizerunków produktu "Kremowe" oferowanego przez Uczestnika postępowania od 1995 r.

nie uwzględnił w toku oceny, czy sporny znak towarowy, umieszczany na opakowaniu produktu "Kremowe" w miejscu wykorzystywanym przez poprzednie lata dla oznaczeń takich jak "masełko" czy też "mix", był używany samodzielnie w funkcji znaku towarowego, okoliczności związanych z uprzednim długotrwałym oferowaniem przez Uczestnika postępowania produktu "Kremowe"

nie uwzględnił, że na właściwym rynku typowe jest stosowanie jako nazw handlowych oznaczeń nawiązujących do właściwości (rzeczywistych lub pożądanych) produktu, które to oznaczenia nabywcy zwykli postrzegać jako nazwy handlowe, względnie jako elementy współtworzące te nazwy, a nie, jak dowolnie ocenił Organ, jako oznaczenia wyłącznie opisowe;

dowolnie ustalił, że oznaczenie "Kremowe", w takiej postaci w jakiej było i jest używane przez Uczestnika postępowania pozbawione jest zdolności odróżniającej, podczas, gdy wniosek taki nie uwzględnia sposobu przedstawienia tego oznaczenia na opakowaniu, a nadto jest sprzeczny z praktyką Organu, który zarejestrował na rzecz Uczestnika znaki towarowe z dominującym elementem "Kremowe";

uznał, że znaczny wzrost sprzedaży produktu, na którego opakowaniu umieszczono sporny znak towarowy, który nastąpił po tym, jak znak ten został wykorzystany na opakowaniu "o znanej konsumentom szacie graficznej z nazwą kremowe" świadczy o tym, że sporny znak był rzeczywiście używany, podczas gdy z faktu tego logicznie zgodnie z zasadami doświadczenia życiowego wynika wniosek przeciwny;

dowolnie pominął większość wniosków opinii biegłego sporządzonej na zlecenie Sądu Okręgowego w K., w szczególności jedną z trzech konkluzji tej opinii, że wartość rynkową miał powszechnie znany wcześniej graficzny znak towarowy oraz nazwa "kremowe" a nie znak "mixełko", jak też wniosek, że wartość rynkowa znaku towarowego strony powodowej "mixełko" jest znikoma, co (według biegłej) wynika z faktu, że nigdy nie pojawił się na rynku jako samodzielny znak towarowy; lecz wyłącznie w połączeniu z innymi nazwami, choć opinię tę Organ, jak wskazał w uzasadnieniu, uwzględnił przy orzekaniu;

uznał, że fakt, iż na fakturach jako pierwsze występuje słowo MIXELKO a dopiero potem słowo KREMOWE jednoznacznie wskazuje, że to właśnie słowo MIXELKO jest źródłem informacji o pochodzeniu towarów nim oznaczonych, podczas gdy wniosek ten jest nielogiczny i sprzeczny z zasadami doświadczenia życiowego, jak też nie znajduje wsparcia w materiale dowodowym zgromadzonym w sprawie, w szczególności w fakturach VAT przedstawionych przez Uczestnika postępowania, na których wskazywane są również produkty "Mix Kremowe", "Masło Kremowe", "Masło Extra", "Tłuszcz Planta" czy "Margaryna Smakowita", co do których wydaje się, iż nie może być wątpliwości, że słowo występujące jako pierwsze nie jest źródłem informacji o pochodzeniu handlowych towaru;

pominął materiał dowodowy i argumentację Skarżącej dotyczące niewielkiej zdolności odróżniającej oznaczenia MIXELKO poprzestając na wskazaniu, iż pierwotna zdolność odróżniająca tego oznaczenia stanowiła już przedmiot oceny Urzędu Patentowego i sądów administracyjnych, podczas gdy:

- ocena ta była dokonywana na dzień 13 kwietnia 1996 r. (data zgłoszenia znaku)

- z punktu widzenia oceny czy poprzez włączenie spornego znaku do stosowanego od wielu lat oznaczenia indywidualizującego na rynku produkt "Kremowe" istotnym jest jak duża jest siła odróżniająca znaku MIXELKO, a nie czy znak ten posiada zdolność odróżniającą w ogóle (w stopniu minimalnym);

i) uznał, że dokonując zakupu produktów uczestnika postępowania nabywca celem ustalenia ich pochodzenia handlowego będzie polegał na oznaczeniu MIXELKO podczas, gdy oznaczeniem dominującym na opakowaniu jest stosowane od wielu lat słowo Kremowe, które przez samego uczestnika postępowania jest przedstawiane jako, jeśli nie samodzielna nazwa handlowa produktu, to co najmniej konieczny człon tej nazwy;

j) w wyniku uchybień opisanych w pkt. a-i powyżej uznał, że sporny znak towarowy był rzeczywiście używany w odniesieniu do jadalnych olejów i tłuszczów, a także wyrobów z mleka podczas, gdy z przedstawionego przez Uczestnika postępowania materiału dowodowego jednoznacznie wynika, że od 2004 r. Uczestnik postępowania używał znaku "Kremowe", a co najwyżej "Mixełko Kremowe", a nie "Mixełko".

II. art. 169 ust. 4 pkt. 1 ustawy z dnia ustawy z dnia 30 czerwca 2000 r. Prawo własności przemysłowej poprzez:

1) nieuwzględnienie przy ocenie czy używanie spornego znaku w zmienionej postaci doprowadziło do zmiany jego charakteru odróżniającego okoliczności, że charakter elementów wraz z którymi sporny znak wykorzystano może stanowić konsekwencję określonego sposobu ich użycia i/lub długoletniego ich stosowania

2) nieuwzględnienie przy ocenie, czy używanie spornego znaku w zmienionej postaci doprowadziło do zmiany jego charakteru odróżniającego okoliczności, że w przypadku znaków o słabej zdolności odróżniającej wprowadzenie nawet niewielkich zmian w jego postaci może skutkować zmianą charakteru odróżniającego znaku

w zakresie umorzenia postępowania:

1. art. 7 i art. 77 § 1 oraz art. 80 kpa poprzez pominięcie przy ocenie interesu prawnego Skarżącej argumentacji i dowodów w postaci odpisów z rejestru przedsiębiorców dotyczących stron postępowania, materiałów z akt postępowania sądowego [...] oraz wydruków ze strony internetowej Skarżącej, z których wynika, że Skarżąca produkuje i oferuje mleko oraz sery, pozostając jednocześnie w stosunku konkurencji względem Uczestnikiem postępowania;

2. art. 169 ust. 2 pwp w zw. z art. 28 kpa w zw. z art. 6 ust. 1 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (tekst jedn. Dz.U.2015.584 ze zm., dalej jako usdg),

3. art. 20 Konstytucji RP poprzez błędne przyjęcie, iż ograniczenie swobody działalności gospodarczej legitymujące do złożenia wniosku o stwierdzenie wygaśnięcia prawa ochronnego na znak towarowy następuje dopiero w momencie wystosowania przez uprawnionego listu ostrzegawczego lub wniesienia powództwa, podczas gdy w przypadku produkowania wyrobów, dla których dany znak został zarejestrowany, sama niemożliwość wykorzystania dla tych produktów chronionego oznaczenia, które pomimo rejestracji nie funkcjonuje jednak w obrocie prawidłowo (nie jest rzeczywiście używane), stanowi ograniczenie swobody działalności gospodarczej nieznajdujące podstaw w przepisach prawa i tym samym uzasadniające interes prawny w domaganiu się wyeliminowania z obrotu prawnego prawa ochronnego na nieużywany znak towarowy;

4. art. 169 ust. 2 pwp w zw. z art. 28 k.p.a. w zw. z art. 296 ust. 2 p.w.p. poprzez pominięcie przy ocenie istnienia po stronie skarżącej interesu prawnego, do dochodzenie stwierdzenia wygaśnięcia prawa ochronnego na znak towarowy MIXEŁKO w całości, że prawo ochronne na znak towarowy upoważnia Uczestnika postępowania do zakazania używania znaku identycznego lub podobnego również w odniesieniu do towarów podobnych, a nie tylko identycznych

Mimo to chybienia (pkt. 3-5) skutkowały bezzasadnym umorzeniem postępowania na podstawie art. 105 § 1 k.p.a. w części dotyczącej mleka, serów żółtych, białych i topionych.

W odpowiedzi na skargę Urząd Patentowy wniósł o jej oddalenie.

Uczestnik postępowania – uprawniony ze spornego patentu – w odpowiedzi na skargę wniósł o jej oddalenie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Na wstępie wyjaśnić należy, iż zgodnie z art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U.2016.1066 j.t.), kontrola sądowa zaskarżonych decyzji, postanowień bądź innych aktów, wymienionych w art. 3 § 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U.2016.718 j.t.) - dalej: "p.p.s.a.", sprawowana jest przez sądy administracyjne w oparciu o kryterium zgodności z prawem.

W związku z tym, aby wyeliminować z obrotu prawnego akt wydany przez organ administracji publicznej konieczne jest stwierdzenie, że doszło w nim do naruszenia bądź przepisu prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy, bądź przepisu postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na rozstrzygnięcie, albo też przepisu prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania, lub ewentualnie ustalenie, że decyzja lub postanowienie organu dotknięte jest wadą nieważności (art. 145 § 1 lit. a-c p.p.s.a.).

Dodać należy, że zgodnie z art. 134 § 1 p.p.s.a., Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną w niej podstawą prawną. Wykładnia tego przepisu wskazuje, że Sąd ma nie tylko prawo, ale i obowiązek dokonania oceny zgodności z prawem zaskarżonego aktu administracyjnego, nawet wówczas, gdy dany zarzut nie został w skardze podniesiony. Z drugiej jednak strony, granicą praw i obowiązków Sądu, wyznaczoną w art. 134 § 1 p.p.s.a. jest zakaz wkraczania w sprawę nową. Granice te wyznaczają dwa aspekty: legalność działań organu oraz całokształt przesłanek stosunku prawnego objętego treścią zaskarżonego rozstrzygnięcia.

Rozpoznając sprawy według powyższych kryteriów - Sąd nie stwierdził w zaskarżonej decyzji tego rodzaju narusz naruszeń, które stanowiłyby podstawę jej wyeliminowania z obrotu prawnego.

I.

Jak prawidłowo, na gruncie sprawy niniejszej ustalił Urząd Patentowy, wniosek o wygaśnięcie znaku uprawnionej wpłynął 24 września 2014r.

W dacie tej wskazany jako podstawa prawna art. 169 ustawy p.w.p. (t.j. Dz.U.2013, poz.1410) stanowił, co następuje:

ust. 1. Prawo ochronne na znak towarowy wygasa również na skutek:

1) nieużywania zarejestrowanego znaku towarowego w sposób rzeczywisty dla towarów objętych prawem ochronnym w ciągu nieprzerwanego okresu pięciu lat, po dniu wydania decyzji o udzieleniu prawa ochronnego, chyba że istnieją ważne powody jego nieużywania;

2) utraty przez znak znamion odróżniających przez to, że na skutek działań lub zaniedbań uprawnionego stał się w obrocie zwyczajowym oznaczeniem - składającym się wyłącznie z elementów, które mogą służyć w obrocie do oznaczania w szczególności rodzaju towaru, jego jakości, ilości, ceny, przeznaczenia, sposobu, czasu lub miejsca wytworzenia, składu, funkcji lub przydatności - w stosunku do towarów, dla których był zarejestrowany;

3) działań uprawnionego lub, za jego zgodą, osób trzecich, gdy znak towarowy może wprowadzać odbiorców w błąd, w szczególności co do charakteru, właściwości lub pochodzenia geograficznego towaru;

4) wykreślenia z właściwego rejestru podmiotu mającego osobowość prawną, któremu przysługiwało prawo ochronne na znak towarowy.

Ust. 2. Urząd Patentowy wydaje decyzję stwierdzającą wygaśnięcie prawa ochronnego na znak towarowy w przypadkach, o których mowa w ust. 1, na wniosek każdej osoby, która ma w tym interes prawny.

Ust. 21. W przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 3, Urząd Patentowy wydaje decyzję stwierdzającą wygaśnięcie prawa ochronnego na znak towarowy także na wniosek:

1) krajowych lub regionalnych organizacji, których celem statutowym jest ochrona interesów:

a) konsumentów,

b) przedsiębiorców;

2) Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów;

3) powiatowego (miejskiego) rzecznika konsumentów.

Ust. 3. Prokurator Generalny Rzeczypospolitej Polskiej lub Prezes Urzędu Patentowego może, w interesie publicznym, wystąpić z wnioskiem o stwierdzenie wygaśnięcia prawa ochronnego na znak towarowy lub przystąpić do toczącego się postępowania.

Ust. 4. Przez używanie znaku, w rozumieniu ust. 1, rozumie się również używanie znaku:

1) różniącego się od znaku, na który udzielono prawa ochronnego, w elementach, które nie zmieniają jego odróżniającego charakteru;

2) przez umieszczanie znaku na towarach lub ich opakowaniach wyłącznie dla celów eksportu;

3) przez osobę trzecią za zgodą uprawnionego;

4) przez osobę upoważnioną do używania znaku wspólnego albo znaku wspólnego gwarancyjnego.

Ust. 5. Nie uważa się za używanie znaku w sposób rzeczywisty używania znaku w reklamie towaru, który nie jest dostępny na rynku krajowym ani nie jest w kraju wytwarzany na potrzeby eksportu.

Ust. 6. W przypadku wszczęcia postępowania w sprawie o wygaśnięcie prawa ochronnego, obowiązek wykazania używania znaku towarowego lub istnienia ważnych powodów usprawiedliwiających nieużywanie znaku spoczywa na uprawnionym z tytułu prawa ochronnego.

Ust. 7. Na zasadach, o których mowa w ust. 1-6, a także w razie nieprzestrzegania regulaminu znaku, może być wydana decyzja stwierdzająca wygaśnięcie prawa w stosunku do współuprawnionego. Przepis ten stosuje się odpowiednio do prawa ochronnego na wspólny znak towarowy i wspólny znak towarowy gwarancyjny.

II.

Jak wynika z powołanej normy, w dacie złożenia wniosku o wygaśnięcie spornego znaku "MIXEŁKO", ustawodawca wymagał, by warunkiem procedowania Urzędu Patentowego w zakresie rzeczywistego używania, bądź nie, znaku towarowego był wymóg posiadania przez wnioskodawcę interesu prawnego (art. 169 ust. 2 p.w.p. (Dla porządku należy wskazać, że wymóg ten uległ zmianie od 15 kwietnia 2016r. wobec zmiany ustawy - Prawo własności przemysłowej w Dz.U.2015, poz.1615).

W konsekwencji, interesem prawnym należało legitymować się w dacie stosowania normy prawa materialnego stanowiącej jego podstawę i tylko ten stan może być brany pod uwagę przy rozważaniu istnienia interesu prawnego (wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 9 lutego 2010 r. sygn. akt II GSK 335/09, publ. http://orzeczenia.nsa.gov.pl/doc/B82FA4C337). Co istotne, organ prawidłowo dokonał rozróżnienia w zakresie towarów objętych wnioskiem, ponieważ art. 169 ust. 1 pkt 1 p.w.p. jednoznacznie stanowił, że prawo ochronne na znak towarowy wygasa również na skutek nieużywania zarejestrowanego znaku towarowego "w sposób rzeczywisty dla towarów objętych prawem ochronnym" (...).

Co do zasady, pojęcie interesu prawnego w rozumieniu przepisów ustawy Prawo własności przemysłowej winno być interpretowane w taki sam sposób, jak na gruncie przepisów kodeksu postępowania administracyjnego. Na gruncie art. 28 k.p.a. przyjmuje się, że interes prawny jest kategorią normatywną z zakresu prawa materialnego, a jego źródłem - norma prawa materialnego, na podstawie której podmiot postępowania administracyjnego może dochodzić konkretyzacji jego uprawnień i obowiązków, bądź żądać przeprowadzenia kontroli określonego aktu lub czynności przez sąd administracyjny w celu ochrony przed naruszeniem dokonanym tym aktem i jego doprowadzeniem do stanu zgodnego z prawem (T. Woś, Postępowanie sądowoadministracyjne, Warszawa 1996, s. 105 i n.). Może on się wywodzić również z norm należących nie tylko do gałęzi prawa administracyjnego (R. Hauser, A.Skoczylas, Strona w postępowaniu administracyjnym i sądowoadministracyjnym, Zagadnienia wybrane. Materiał na konferencję sędziów NSA, październik 2000, s. 7 i nast.).

W konsekwencji, w doktrynie utrwalony został pogląd, że stwierdzenie istnienia interesu prawnego zawsze następuje w wyniku ustalenia prawdopodobnego związku między normą prawa materialnego, a sytuacją prawną podmiotu polegającą na tym, że akt stosowania tej normy (np. decyzja administracyjna) może wpłynąć na sytuację prawną tego podmiotu w zakresie prawa materialnego (M. Bogusz, Zaskarżenie decyzji administracyjnej do Naczelnego Sądu Administracyjnego, Warszawa 1997, s. 22). Jak stwierdził Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 23 października 2008 r., (sygn. akt II GSK 385/08, niepubl.) samo powołanie się na dany przepis prawa materialnego nie przesądza jeszcze o istnieniu interesu prawnego osoby inicjującej omawiane postępowanie. Konieczne jest bowiem dodatkowe wykazanie, że w konkretnej sprawie jest on realny, indywidualny, własny i bezpośredni. Są to najczęściej wymieniane elementy bądź cechy interesu prawnego, obok np. jego sprawdzalności (wyrok NSA z dnia 19 stycznia 1996 r. sygn. akt SA/Łd 1843/95), czy możliwości uzyskania określonych korzyści (wyrok NSA z dnia 9 marca 1994 r. sygn. akt III SA 143/93). Naczelny Sąd Administracyjny, który w wyroku z dnia 2 czerwca 2009 r. (sygn. akt II GSK 950/08) wyraził pogląd, że istnienie interesu prawnego podmiotu żądającego wszczęcia postępowania musi być ustalane na tle okoliczności faktycznych podnoszonych we wniosku oraz adekwatnych do tych okoliczności przepisów prawa materialnego.

Na gruncie niniejszej sprawy, jak słusznie zauważył Urząd Patentowy, w orzecznictwie wskazuje się art. 20 Konstytucji i art. 6 ust. 1 ustawy o swobodzie dzielności gospodarczej jako przepisy, które - w określonych okolicznościach - mogą stanowić podstawę do wyprowadzenia z nich interesu prawnego podmiotu ubiegającego się o wygaśnięcie prawa ochronnego na znak towarowy. Powoływanie się na te przepisy w celu uzyskania ochrony w postępowaniu administracyjnym wymaga jednak wykazania ich związku z konkretną sprawą (vide: wyrok NSA z dnia 20 listopada 2008 r. sygn. akt II GSK 503/08). Wolność działalności gospodarczej ma, w świetle art. 20 Konstytucji, dwojaki charakter: jako zasada ustrojowa i jako podstawa do formułowania pewnych praw podmiotowych. Jedną ze swobód związanych z działalnością gospodarczą jest swoboda w zakresie konkurencji, przy zachowaniu reguł wyznaczonych obowiązującymi przepisami np. przepisami dotyczącymi nieuczciwej konkurencji lub ochrony własności intelektualnej i przemysłowej. Każdy przedsiębiorca prowadzić może swoją działalność gospodarczą w sposób swobodny, jednak z poszanowaniem praw i wartości istotnych z punktu widzenia innych podmiotów konkurujących na danym rynku. Dotyczy to możności wyłącznego korzystania przez podmiot uprawniony z udzielonego mu prawa ochronnego na znak towarowy, który odróżnia w obrocie jego towary lub usługi od tego samego rodzaju towarów lub usług innego przedsiębiorcy, ma bowiem wyłączne prawo dysponowania tym prawem w sposób zarobkowy i zawodowy na obszarze Polski (art. 153 p.w.p.).

Wynikająca z udzielonego prawa ochronnego możliwość nieskrępowanego wykorzystywania własnego znaku towarowego w prowadzonej działalności gospodarczej stanowi po stronie uprawnionego realizowanie konstytucyjnej zasady swobody działalności gospodarczej – z jednej strony. Z drugiej strony, ma on obowiązek rzeczywistego używania znaku towarowego wynikający z art. 169 ust. 1 p.w.p.

W przeciwnym razie, norma ta (w pkt 1 w zw. z ust. 2) uprawnia konkurenta do żądania jego wygaszenia, o ile wykaże, że dane prawo z rejestracji znaku towarowego przeszkadza mu w prowadzeniu działalności gospodarczej dla towarów objętych prawem ochronnym.

Z powyższego wynika, że prawo swobodnego prowadzenia działalności gospodarczej jest uprawnieniem dla obu stron: po stronie uprawnionego do znaku towarowego - do rzeczywistego korzystania z niego poprzez nakładanie znaku na własne towary bądź usługi; a po stronie konkurenta – jego swobodę działalności gospodarczej - ogranicza prawo chroniące znak towarowy innego przedsiębiorcy, chyba że wykaże, że to prawo "przeszkadza" mu w prowadzeniu własnej działalności, ponieważ chce, ale nie może korzystać z tego samego znaku towarowego (bądź mu podobnego) i dla takiego samego zakresu towarów lub usług.

Uprawnienie to zdefiniował w sposób czytelny i jednoznaczny Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 21 listopada 2012r. w sprawie II GSK 1646/11 wskazując: po pierwsze, że to istnienie interesu prawnego, opartego na normie prawa materialnego, decyduje o tym, czy określony podmiot może wystąpić z wnioskiem o eliminację z obrotu prawa do znaku towarowego. Zatem interes prawny pozwala określić kto może wystąpić z wnioskiem, zaś inna norma prawa materialnego określa przesłanki tej eliminacji, a więc decyduje o tym, kiedy można skutecznie wystąpić z wnioskiem. Po drugie, jeżeli należna przedsiębiorcy swoboda działalności gospodarczej jest zagrożona przez cudze prawo do znaku towarowego, to przedsiębiorca ten ma interes prawny do wystąpienia z wnioskiem o wyeliminowanie z obrotu tego prawa wyłącznego. Ograniczenie swobody działalności gospodarczej innych podmiotów przez prawidłowo udzielone i prawidłowo funkcjonujące prawo wyłączne stanowi istotę tego prawa i sam fakt istnienia ograniczenia swobody nie uzasadnia interesu prawnego do zakwestionowania cudzego znaku towarowego.

Po trzecie, interes prawny musi być bezpośredni, konkretny i realny. Gdy źródłem interesu prawnego jest tak ogólna norma prawna, jak norma kreująca swobodę działalności gospodarczej, wnioskodawca musi wykazać szczególne okoliczności faktyczne, które sprawiają, że to właśnie jemu cudze prawo wyłączne "przeszkadza" w realizowaniu tej swobody w sposób, który uzasadnia przyznanie mu prawa do żądania ochrony prawnej. Zatem nie wszyscy uczestnicy obrotu gospodarczego, którzy muszą respektować cudze prawo wyłączne mają interes prawny i legitymację do żądania jego eliminacji. Interes prawny do wystąpienia z żądaniem eliminacji cudzego prawa wyłącznego ma jedynie ten podmiot, którego sfera prawna doznaje ograniczenia większego niż to, które wynika z przewidzianej prawem konieczności respektowania cudzego prawa wyłącznego. Dla wykazania interesu prawnego opartego na bardzo ogólnej normie prawnej, należy wskazać okoliczności, z których wynika, że sfery prawne uprawnionego (jego prawo do znaku towarowego) i wnioskodawcy (jego prawo do swobody działalności gospodarczej) zazębiają się w szczególny sposób, który uzasadnia wystąpienie z wnioskiem o ochronę prawną polegającą na eliminacji znaku. (LEX nr 1232593)

Zdaniem Sądu uprawnionego do badania zgodności z prawem zaskarżonej decyzji, ocena interesu prawnego wnioskującego o wygaszenie spornego znaku, została dokonana przez Kolegium Orzekające Urzędu Patentowego w sposób prawidłowy.

Trafnie organ ten uznał, że Skarżąca ma interes prawny w żądaniu wygaszenia prawa ochronnego w zakresie, w jakim spółka A. uprawniona do prawa ochronnego - jakimkolwiek działaniem (skierowanym na zewnątrz) - domagała się zaprzestania jego używania lub zaprzeczała posiadanemu prawu.

W dacie złożenia wniosku o wygaszenie znaku MIXEŁKO, dopiero stan faktyczny, w którym ze strony konkurenta na danym rynku dochodzi do uniemożliwienia lub ograniczenia korzystania przez właściciela z posiadanego wyłącznego prawa ochronnego lub zagrożenia korzystania z tego prawa (list ostrzegawczy, pozew) daje podstawę - ze względu na naruszone prawo swobody prowadzenia działalności gospodarczej - do domagania się ochrony m.in. w postępowaniu spornym uniemożliwiającym dalsze naruszanie tej swobody ze względu na przesłankę nieużywania chronionego prawem znaku.

Powyższa zasada, na gruncie stanu faktycznego niniejszej sprawy, uzasadniała zastosowanie przez organ zróżnicowanej oceny posiadania przez skarżącą interesu prawnego - w zależności od zakresu towarów, na jakie próbowała nakładać objęty ochroną znak towarowy, a prawo konkurenta stało jej realnie na przeszkodzie.

A.

Sąd podziela zaprezentowaną przez Urząd Patentowy argumentację przyznania interesu prawnego wnioskodawcy w zakresie towarów, jakie obejmowało, poprzedzone listem ostrzegawczym, powództwo z dnia 1 marca 2013 r. złożone w Sądzie Okręgowym w K. (sygn. akt [...]) A. sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w K., w którym uprawniony domagał się zobowiązania pozwanej S. z siedzibą w G. do zaniechania naruszania przysługującego powodowi prawa ochronnego na znak towarowy "MIXEŁKO" poprzez zakazanie umieszczania na opakowaniach wytwarzanego przez pozwaną produktu, będącego mieszaniną tłuszczów roślinnych i zwierzęcych, znaku towarowego "MILKSEŁKO ŁACIATE" i wprowadzania do obrotu ww. produktu opatrzonego przedmiotowym znakiem. Skoro wnioskodawca – jako przeszkodę do swobodnego prowadzenia jego działalności gospodarczej - powołał fakt wykorzystania spornego prawa ochronnego do wytoczenia przeciwko niemu powództwa przez uprawnionego, to jego rzeczywisty, realny, bezpośredni i aktualny interes prawny wyznaczył zakres tej "przeszkody" objęty zakresem wskazanych towarów: jadalnych olejów i tłuszczów, a także wyrobów z mleka w powołanym powództwie do sądu powszechnego. Wszak uprawniony wskazywał, że produkt sygnowany spornym znakiem stanowi miks tłuszczu roślinnego i zwierzęcego - jest to masło z dodatkiem oleju roślinnego. Urząd trafnie uwzględnił, że także świadek J. F. potwierdził, że produkt sygnowany znakiem "MIXEŁKO KREMOWE" jest mieszaniną masła i tłuszczu roślinnego. Ponadto, w skład wyrobów z mleka wchodzą towary w postaci mieszaniny tłuszczów roślinnych i zwierzęcych, natomiast przetworzone mleko w postaci tłuszczu z mleka, stanowi dopiero tłuszcz zwierzęcy. Produkt sygnowany spornym znakiem "MIXEŁKO KREMOWE" był zatem mieszaniną masła (z mleka) i tłuszczów roślinnych, stanowiąc tym samym wyrób z mleka. Powyższą ocenę wzmacnia w tym zakresie, powołana przez organ, norma zakładowa (zaakceptowana przez Wojewódzkiego Inspektora Sanitarnego) według której "MIXEŁKO" jest produktem " z tłuszczu mlecznego (masła i śmietanki) oraz oleju słonecznikowego".

Należy uznać za trafną ocenę organu, że na gruncie niniejszej sprawy, o istnieniu interesu prawnego wnioskodawcy stanowiło już samo wystosowanie listu ostrzegawczego. Działanie to stanowiło niewątpliwie podjęcie przez podmiot uprawniony środków prawnych utrudniających wnioskodawcy prowadzenie działalności gospodarczej, skoro realnie – w zakresie podobnego oznaczenia dla towarów tego samego rodzaju co sporny znak – wnioskodawca oznaczał sprzedawane przez siebie towary. W konsekwencji, tylko w tym zakresie uprawniony blokował wnioskodawcy dostęp do rynku.

Co więcej, w art. 171 p.w.p. ustawodawca wyraźnie przewiduje możliwość stwierdzenia wygaśnięcia prawa w odniesieniu tylko do niektórych towarów, jeśli przyczyna wygaśnięcia prawa odnosi się tylko do tych towarów.

W związku z tym istniała podstawa do stwierdzenia interesu prawnego wnioskodawcy w zakresie towarów ograniczonych do jadalnych olejów i tłuszczów, a także wyrobów z mleka, a w konsekwencji otwierało dalsze badanie w zakresie rzeczywistego używania spornego znaku w odniesieniu do tego zakresu.

B.

Sąd podziela ocenę organu w kwestii braku interesu prawnego, odnoszącą się do objętych wnioskiem o wygaszenie spornego znaku pozostałych towarów: tj. mleka, serów żółtych, białych i topionych. Nie można bowiem tych towarów uznać za mieszaninę tłuszczów roślinnych i zwierzęcych, której dotyczy sprawa między stronami sporu. O ile produkt sygnowany spornym znakiem stanowił masło z dodatkiem oleju roślinnego (miks tłuszczu roślinnego i zwierzęcego z mleka), to okoliczność ta nie dotyczyła rzeczywistej i aktualnej przeszkody dla wnioskodawcy w oznaczaniu pozostałych towarów: mleka oraz serów: żółtych, białych i topionych.

Sąd podziela dokonaną przez organ ocenę, że mleko jako wydzielina gruczołów mlekowych samic ssaków, służąca jako pokarm dla młodych, dopiero po przetworzeniu może stanowić tłuszcz pochodzenia zwierzęcego. Zatem samo mleko nie jest tłuszczem zwierzęcym, ani tym bardziej miksem tłuszczu zwierzęcego i roślinnego, ale dopiero po odpowiednim przetworzeniu.

Podobnie sery: żółty, biały czy i topiony, które jako produkty spożywcze otrzymywane z mleka, to jako "wytwór" z mleka – co do zasady nie są "mieszaniną tłuszczów roślinnych i zwierzęcych", której dotyczy sprawa między stronami sporu.

Organ prawidłowo zatem wskazywał na brak interesu prawnego wnioskodawcy w kwestionowaniu rzeczywistego używania znaku "MIXEŁKO" w zakresie towarów obejmujących: mleko, sery żółte, białe i topione. Wnioskodawca nie wykazazywał, by w tym zakresie uprawniony blokował mu dostęp do rynku.

Zdaniem Sądu, interes prawny uzasadniałby żądanie eliminacji prawa wyłącznego uprawnionego tylko wówczas, gdyby wnioskodawca wykazał, że jego sfera prawna doznaje przeszkody w swobodnym prowadzeniu działalności gospodarczej w zakresie nakładania spornego znaku na towary jak mleko i sery: żółty, biały czy i topiony, a doznane ograniczenia są bezpośrednie, konkretne i realne. Skoro złożony przez A. sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w K. pozew przeciwko S. z siedzibą w G. obejmował tylko zarzut naruszenia prawa ochronnego do znaku towarowego "MIXEŁKO" w zakresie wprowadzania do obrotu produktu będącego mieszaniną tłuszczów roślinnych i zwierzęcych, to wnioskodawca nie wykazał, by w pozostałym zakresie towarów - takich jak mleko i sery: żółty, biały czy i topiony, jego swoboda działalności gospodarczej została ograniczona.

Uznanie interesu prawnego w szerszym zakresie – na gruncie obowiązujących w dacie złożenia wniosku i stosowania prawa przez organ – stanowiłoby akceptowanie pozaprawnych działań innych podmiotów gospodarczych. Gdyby przyjąć prezentowany pogląd Skarżącego, to za uprawnionego do wystąpienia z żądaniem wygaszenia znaku musiałby być uznany każdy, stawiający zarzut nieużywania jakiegokolwiek znaku - bez potrzeby wykazywania jakiegokolwiek związku zarejestrowanego znaku z sytuacją prawną wnioskodawcy i odniesienia do zakresu objętego znakiem towarów. W dacie złożenia wniosku jednak tak nie jest (ust. 2 art. 169 p.w.p.) Prawo ochronne na znak towarowy mogło być wygaszone wówczas, gdy wniosek pochodził od osoby posiadającej w tym interes prawny. Wbrew zarzutom skargi, nawet najbardziej otwarte poglądy orzecznictwa dotyczące kwestii interesu prawnego opartego o swobodę prowadzenia działalności gospodarczej i zasady ustrojowe nie rezygnują z wymogu wykazania zagrożenia jej swobody prowadzenia przez cudze prawo do znaku towarowego.

Doskonale wyrażają to tezy zawarte w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 21 listopada 2012 r. w sprawie II GSK 1646/11, znajdujące zastosowanie na gruncie sprawy niniejszej:

"1. Istnienie interesu prawnego, opartego na normie prawa materialnego, decyduje o tym, czy określony podmiot może wystąpić z wnioskiem o eliminację z obrotu prawa do znaku towarowego, zatem interes prawny pozwala określić kto może wystąpić z wnioskiem, zaś inna norma prawa materialnego określa przesłanki tej eliminacji, a więc decyduje o tym, kiedy można skutecznie wystąpić z wnioskiem.

2. Jeżeli należna przedsiębiorcy swoboda działalności gospodarczej jest zagrożona przez cudze prawo do znaku towarowego, to przedsiębiorca ten ma interes prawny do wystąpienia z wnioskiem o wyeliminowanie z obrotu tego prawa wyłącznego. Ograniczenie swobody działalności gospodarczej innych podmiotów przez prawidłowo udzielone i prawidłowo funkcjonujące prawo wyłączne stanowi istotę tego prawa i sam fakt istnienia ograniczenia swobody nie uzasadnia interesu prawnego do zakwestionowania cudzego znaku towarowego.

3. Interes prawny musi być bezpośredni, konkretny i realny. Gdy źródłem interesu prawnego jest tak ogólna norma prawna, jak norma kreująca swobodę działalności gospodarczej, wnioskodawca musi wykazać szczególne okoliczności faktyczne, które sprawiają, że to właśnie jemu cudze prawo wyłączne "przeszkadza" w realizowaniu tej swobody w sposób, który uzasadnia przyznanie mu prawa do żądania ochrony prawnej. Zatem nie wszyscy uczestnicy obrotu gospodarczego, którzy muszą respektować cudze prawo wyłączne mają interes prawny i legitymację do żądania jego eliminacji. Interes prawny do wystąpienia z żądaniem eliminacji cudzego prawa wyłącznego ma jedynie ten podmiot, którego sfera prawna doznaje ograniczenia większego niż to, które wynika z przewidzianej prawem konieczności respektowania cudzego prawa wyłącznego. Dla wykazania interesu prawnego opartego na bardzo ogólnej normie prawnej, należy wskazać okoliczności, z których wynika, że sfery prawne uprawnionego (jego prawo do znaku towarowego) i wnioskodawcy (jego prawo do swobody działalności gospodarczej) zazębiają się w szczególny sposób, który uzasadnia wystąpienie z wnioskiem o ochronę prawną polegającą na eliminacji znaku.

4. Podmiot, który uprawdopodobni, że respektowanie cudzego prawa wyłącznego uniemożliwia wykonywanie działalności gospodarczej na równych prawach z podmiotem uprawnionym, przy jednoczesnym wskazaniu, że zarejestrowane oznaczenie nie funkcjonuje należycie, a w szczególności nie pełni funkcji znaku towarowego, ma interes prawny do wszczęcia postępowania o stwierdzenie jego wygaśnięcia.

5. Ograniczenie dostępu do oznakowania, które pełni funkcję odmienną niż funkcja znaku towarowego w rozumieniu art. 120 p.w.p., stanowi ograniczenie swobody działalności gospodarczej z przekroczeniem warunków określonych przepisami prawa (czyli p.w.p.), zatem narusza prawo do swobodnego prowadzenia działalności gospodarczej zagwarantowane przez art. 20 i art. 22 Konstytucji RP oraz art. 6 ust. 1 u.s.d.g. Takie naruszenie prawa do swobodnego prowadzenia działalności gospodarczej może być źródłem interesu prawnego do wszczęcia postępowania przed Urzędem Patentowym o stwierdzenie wygaśnięcia prawa do znaku towarowego.

6. Związanie Urzędu Patentowego granicami wniosku oznacza jedynie, że organ nie może wykroczyć poza zakres żądania określonego we wniosku. Nie może być natomiast rozumiane jako związanie wnioskiem w taki sposób, że nie pozwala organowi na uwzględnienie żądania jedynie w części. (LEX nr 1232593)

Sąd w składzie orzekającym podziela powyższy pogląd.

Nieobojętne dla oceny interesu prawnego jest, że strony od wielu lat toczą między sobą wiele sporów: zarówno w trybie administracyjnym, sądowo administracyjnym, jak i przed sądem powszechnym. Z tego względu generowanie kolejnego sporu poprzez swobodnie przyjęte rozumienie szerokiej, a właściwie nieograniczonej płaszczyzny znaczenia "konkurencji", nie wystarczyło do wszczęcia skutecznego postępowania o wygaszenie spornego znaku w całości podnoszonego zakresu towarów. Samo prowadzenie podobnej działalności na podstawie odpisu z rejestru nie wystarczy, by stwierdzić, że działalność uprawnionej poprzez oznaczanie spornym znakiem towarów takich jak mleko, wyroby z serów żółtych, białych i topionych powoduje jakąkolwiek przeszkodę w działalności spółdzielni MLEKPOL – w szczególności w sytuacji, kiedy konkretną, realną i aktualną przeszkodę wskazuje we tym samym wniosku w zakresie pozostałych, wyżej omówionych towarów.

W sytuacji ustawowego wymogu jaki postawił ustawodawca w art. 169 ust. 2 p.w.p. co do istnienia legitymacji wnioskodawcy żądającego wygaszenia zarejestrowanego znaku w postaci wykazania interesu prawnego – Urząd Patentowy w zaskarżonej decyzji dokonał jego wykładni, nie budzącej zastrzeżeń. Uwzględnił bowiem niejednolitość poglądów w orzecznictwie, mając na uwadze stan faktyczny i prawny w niniejszej sprawie. Zdaniem Sądu, uwzględniając zasadę określoną w art. 28 k.p.a. w zw. z możliwością jakie daje ocena materiału w ramach całokształtu okoliczności sprawy, na mocy art. 80 k.p.a. Urząd Patentowy zastosował zatem wykładnię prawa adekwatną do stanu prawnego i faktycznego w niniejszej sprawie. Zatem okoliczność ewentualnego nie uwzględnienia innych wyroków sądowych nie ma wpływu na rozstrzygnięcie w części umarzającej postępowanie wobec nie uwzględnienia twierdzenia wnioskodawcy o posiadaniu interesu prawnego.

W konsekwencji, należy zaakceptować pogląd organu, że brak interesu prawnego wnioskodawcy w stwierdzeniu wygaśnięcia prawa ochronnego na sporny znak towarowy w odniesieniu do mleka, a także serów żółtych, białych i topionych skutkował umorzeniem postępowania na podstawie art. 105 § 1 k.p.a. – znajdującego zastosowanie z mocy art. 256 ust. 1 ustawy p.w.p.

Innymi słowy, w sytuacji ustalenia braku interesu prawnego po stronie wnioskodawcy postępowanie w tym zakresie stało się bezprzedmiotowe. Brak tej przesłanki, stanowiącej z mocy art. 169 ust. 1 pkt 1 p.w.p. obligatoryjną podstawę do dalszego badania istoty sprawy: rzeczywistego używania znaku dla towarów odnoszących się do mleka, serów żółtych, białych i topionych – zasadnie doprowadziło organ do rozstrzygnięcia natury wyłącznie procesowej, tzn. do umorzenia postępowania na podstawie art. 105 § 1 k.p.a.

III.

W ocenie Sądu, Kolegium Orzekające po uznaniu istnienia interesu prawnego po stronie wnioskodawcy w odniesieniu do jadalnych olejów i tłuszczów, a także wyrobów z mleka, dokonało prawidłowych ustaleń faktycznych i ich subsumcji na normy prawa materialnego: art. 169 ust. 1 pkt 1 p.w.p, którego naruszenie zarzucił Skarżący wśród podstaw skargi uzasadniających wygaszenie spornego znaku dla towarów: jadalnych olejów i tłuszczów, a także wyrobów z mleka.

We wniosku o stwierdzenie wygaśnięcia prawa ochronnego na znak towarowy wnioskodawca musi określić zarzuty oraz ich podstawę prawną. Urząd Patentowy RP rozstrzygając sprawy w trybie postępowania spornego, a taka jest także sprawa o wygaszenie znaku towarowego, w granicach wniosku i jest związany podstawą prawną wskazaną przez wnioskodawcę (art. 255 ust. 4 p.w.p.). Oznacza to, że Urząd Patentowy RP nie może wyjść poza granice wniosku i wskazaną przez wnioskodawcę podstawę prawną, określające na tym etapie sprawę administracyjną. Co do zasady na nim spoczywa również obowiązek przedstawienia dowodów na poparcie zgłoszonego wniosku.

Jednakże w sprawach dotyczących wygaszenia prawa ochronnego na znak towarowy na skutek braku rzeczywistego używania znaku, zgodnie z art. 169 ust. 6 p.w.p. to uprawniony z prawa ochronnego na znak towarowy musi wykazać używanie znaku lub też istnienie ważnych powodów jego nieużywania, jeśli chce uwolnić się od zarzutu nieużywania znaku. W tym przypadku obowiązek przedstawienia dowodu nie obciąża zatem wnioskodawcy, gdyż mamy do czynienia z odwróceniem ciężaru dowodu, co de facto stawia w lepszej sytuacji procesowej wnioskodawcę niż uprawnionego. Zatem, w przypadku wszczęcia postępowania w sprawie o wygaśnięcie prawa ochronnego, co miało miejsce w zakresie podstaw do wygaszenia spornego znaku dla towarów: jadalnych olejów i tłuszczów, a także wyrobów z mleka - obowiązek wykazania używania znaku towarowego lub istnienia ważnych powodów usprawiedliwiających nieużywanie znaku spoczywał na uprawnionym z tytułu prawa ochronnego, zgodnie z art. 169 ust. 1 pkt 6 p.w.p.

Zdaniem Sądu, organ prawidłowo ocenił, że dokonał powyższego.

W ocenie Sądu, Urząd prawidłowo i zgodnie z art. 169 ust. 1 pkt 6 p.w.p. poddał analizie przedłożone przez uprawnionego, na okoliczność rzeczywistego używania znaku, materiały dowodowe przedstawiające opakowania, faktury i materiały reklamowe, które ocenił, że potwierdzają one nakładanie na te towary oznaczenia słownego "MIXEŁKO".

Należy przyznać, że o ile ustawa nie zawiera definicji pojęcia "używanie" znaku towarowego, to jednak zawiera wskazówki w istocie zasadnicze: używanie musi być używaniem rzeczywistym. Używanie rzeczywiste zarejestrowanego znaku towarowego słownego "MIKSEŁKO" oznaczało zatem nakładanie tego słowa na towary objęte prawem ochronnym w obrocie gospodarczym - w ciągu nieprzerwanego okresu pięciu lat, po dniu wydania decyzji o udzieleniu prawa ochronnego, chyba że istnieją ważne powody jego nieużywania (która to przesłanka nie była podnoszona przez uprawnionego). Używanie rzeczywiste, to "również używanie znaku" w sposób wymieniony w art. 169 ust. 4 pkt 1-4 p.w.p., czyli także używanie znaku różniącego się od znaku, na który udzielono prawa ochronnego, w elementach, które nie zmieniają jego odróżniającego charakteru (pkt 1).

Rację ma Urząd wskazując, że synonimem słowa "używanie" w stosunku znaku towarowego jest "korzystanie", "stosowanie", czy "robienie użytku" z tego oznaczenia w obrocie gospodarczym w celu odróżnienia w obrocie oznaczonych nim towarów lub usług jednego przedsiębiorstwa od tego samego rodzaju towarów lub usług innego przedsiębiorstwa. Sama wykładnia pojęcia "używanie" znaku towarowego, gwarantująca utrzymanie prawa ochronnego, w istocie ma dowodzić takie stosowanie w obrocie posiadanego prawa, które nadal odróżnia towary uprawnionego od podobnych towarów konkurentów.

Wykładnia rzeczywistego używania znaku towarowego, jak zauważa organ, była przedmiotem licznych wypowiedzi sądów administracyjnych. Dominuje w tym orzecznictwie pogląd, że obowiązkowi używania znaku czyni zadość jedynie jego używanie w związku z towarem lub usługą, albowiem znak towarowy to odbity w świadomości odbiorcy związek oznaczenia i towaru lub usługi. (np. wyrok WSA w Warszawie z dnia 21 lutego 2007 r. sygn. akt VI SA/Wa 1166/06). Nowsze orzecznictwo wskazuje, że przy ocenie pojęcia "używanie" można kierować się art. 153 ust. 1 p.w.p., który stanowi, że używanie znaku polega na używaniu go w sposób zarobkowy lub zawodowy. Z kolei artykuł 154 p.w.p. wskazuje, iż używanie znaku towarowego polega w szczególności na umieszczaniu tego znaku na towarach objętych prawem ochronnym lub ich opakowaniach, oferowaniu i wprowadzaniu tych towarów do obrotu, ich imporcie lub eksporcie oraz składowaniu w celu oferowania i wprowadzania do obrotu, a także oferowaniu lub świadczeniu usług pod tym znakiem, umieszczaniu znaku na dokumentach związanych z wprowadzaniem towarów do obrotu lub związanych ze świadczeniem usług. Ważne jest, żeby znak towarowy był używany w sposób rzeczywisty. (np. WSA w Warszawie w wyroku z dnia 9 października 2015r. sygn. akt VI SA/Wa 3928/14, publ. LEX nr 1941266).

Wykładnia ta znajduje potwierdzenie także w orzecznictwie europejskim.

W sprawie Inter-Union Technohandel GmbH v. Urząd Harmonizacji w ramach Rynku Wewnętrznego (znaki towarowe i wzory) (OHIM) stwierdził m.in., że znak towarowy jest rzeczywiście używany wówczas, gdy korzysta się z niego zgodnie z jego podstawową funkcją, jaką jest zagwarantowanie, że towary i usługi, dla których został zarejestrowany, pochodzą z określonego przedsiębiorstwa, w celu wykreowania lub zachowania rynku zbytu dla tych towarów i usług, z wyłączeniem przypadków używania o charakterze symbolicznym, mającym na celu jedynie utrzymanie praw do znaku towarowego. Ponadto warunek rzeczywistego używania znaku towarowego wymaga, aby znak towarowy w postaci, w jakiej jest chroniony na właściwym obszarze, był używany publicznie i w sposób skierowany na zewnątrz. Ocena rzeczywistego charakteru używania znaku towarowego powinna być oparta na wszystkich faktach i okolicznościach pozwalających na ustalenie, czy znak był faktycznie wykorzystywany handlowo, w szczególności zaś powinna ona uwzględniać sposoby korzystania ze znaku uznawane w danym sektorze gospodarczym za uzasadnione dla zachowania lub wykreowania rynku zbytu dla towarów lub usług chronionych danym znakiem towarowym, charakter tych towarów lub usług, cechy danego rynku oraz zasięg i częstotliwość używania znaku. Jeśli chodzi o zakres używania wcześniejszego znaku, należy mieć na uwadze w szczególności z jednej strony handlowy wymiar ogółu czynności stanowiących używanie oraz z drugiej strony długość okresu, w którym czynności te miały miejsce, jak również częstotliwość tych czynności. (teza 2 pkt 27-29). Aby ustalić, czy mamy do czynienia z rzeczywistym używaniem wcześniejszego znaku towarowego, należy dokonać całościowej oceny przy uwzględnieniu wszystkich istotnych w danej sprawie czynników. Ocena ta zakłada pewną współzależność branych pod uwagę czynników. Zatem niewielka ilość towarów sprzedanych pod danym znakiem może zostać zrekompensowana dużą intensywnością bądź regularnością wykorzystania znaku i odwrotnie. Rzeczywiste używanie znaku towarowego nie może zostać dowiedzione za pomocą prawdopodobieństwa lub domniemań, lecz musi opierać się na konkretnych i obiektywnych dowodach, które wykazują faktyczne i dostateczne korzystanie ze znaku towarowego na danym rynku. (teza 3 pkt 30, 31 - wyrok Sądu (dawniej: Sądu Pierwszej Instancji) z dnia 9 grudnia 2014 r. T-278/12 ZOTSiS 2014/12-/II-, LEX nr 1551758, www.eur-lex.europa.eu).

W ocenie Sądu, Kolegium prawidłowo ustaliło, że decyzja o udzieleniu prawa ochronnego na znak towarowy MIXEŁKO nr [...] przeznaczonego do oznaczania olejów jadalnych i tłuszczów, mleka, wyrobów z mleka oraz serów żółtych, białych i topionych została wydana [...] grudnia 1999 r. Pięcioletni termin wskazany w art. 169 ust. 1 pkt 1 p.w.p. zaczął biec od dnia 7 grudnia 1999 r. Kolegium uzasadniło, dlaczego uwzględniło materiały z okresu od 7 grudnia 2004 r. do 24 czerwca 2014 r. tj. dotyczące używania znaku do chwili obecnej w odniesieniu do jadalnych olejów i tłuszczów, a także wyrobów z mleka.

Z niebudzących zastrzeżeń i mających znaczenie dla sprawy ustaleń organu wynika, że w okresie od [...] grudnia 1999 roku do około końca maja 2004 roku uprawniony używał znaku towarowego MIXEŁKO dla towaru produkowanego w oparciu o normę zakładową [...]. wprowadzanego do obrotu jako MIXEŁKO WIEJSKIE, który następnie był i jest wprowadzany do obrotu jako MIXEŁKO KREMOWE. Nie jest pozbawiona znaczenia argumentacja uprawnionego, że przymiotniki określające rzeczownik MIKSEŁKO maja charakter podrzędny z tego powodu, że są często wykorzystywane w artykułach podobnych, mają charakter opisowy, a tylko oznaczenie MIKSEŁKO ma zdolność dystynktywną.

Sąd podziela ocenę Urzędu, że skoro oznaczenie słowne co do zasady może być stosowane, czyli umieszczane na towarze w dowolnej postaci graficznej, to także umieszczenie obok tego oznaczenia innego słowa o charakterze wyłącznie opisującym inne walory tego produktu: np.: smakowe, kolorystyczne, czy odnoszące się do tradycyjnego sposobu produkcji nie mają wpływu na charakter odróżniający samego znaku. Także prawidłowa jest ocena, że wizerunek skopka z mlekiem widniejący na opakowaniu pozostaje bez znaczenia dla rzeczywistego używania znaku, bowiem taki element pojawia się często na opakowaniach wyrobów z mleka.

Zdaniem Sądu, używanie spornego oznaczenia z elementami o charakterze opisowym: WIEJSKIE czy KREMOWE, które jedynie dookreślają sam produkt (jakie jest mixełko), budując pozytywne skojarzenia co do walorów (smakowych, czy wiejskiego pochodzenia) samych towarów oznaczanych jako MIKSEŁKO. Przy czym, jadalne oleje, tłuszcz czy wyroby z mleka są towarami masowej konsumpcji, przeznaczonymi do spożycia, czyli poziom uwagi konsumenta jest niski. Kwestia, czy MIKSEŁKO jest WIEJSKIE czy KREMOWE nie wpływa zatem na zmianę odróżniającego charakteru nakładanego znaku MIKSEŁKO. Korzystanie w obrocie ze znaku towarowego "MIXEŁKO" w połączeniu z opisowym elementem "KREMOWE" stanowiło zatem, przed upływem pięcioletniego terminu, o którym stanowi art. 169 ust. 1 pkt 1 p.w.p., rzeczywiste używanie spornego znaku. Na opakowaniach produktu w postaci miksu masła i oleju roślinnego słowa te występują w dwóch liniach, na górze jest to słowo "MIXEŁKO", a na dole słowo "KREMOWE". Należy podzielić ocenę, że samo słowo "kremowe" ma w tym przypadku pozytywny wydźwięk i informuje o właściwości towaru.

Sąd nie podziela zarzutu Skarżącego, powołującego się na opinię językoznawcy, że słowo MIKSEŁKO nawiązując do wyrazu "masełko" znaczeniowo i strukturalnie, nie posiada wysokiej zdolności odróżniającej.

W ocenie Sądu jest przeciwnie. Sama aluzyjność tego oznaczenia, której charakter został szczegółowo oceniony w zaskarżonej decyzji – stanowi właśnie o jego sile odróżniającej, atrakcyjności, łatwości wymawiania i zapamiętania przez potencjalnych konsumentów. Może jedynie wskazywać pośrednio, że mamy do czynienia z mieszaniną zawierającą masło poprzez nawiązanie do słowa "masełko, ale bezpośrednio nie wskazuje na rodzaj ani charakter towaru.

Ponadto słowny znak towarowy "MIXEŁKO" jest używany w obrocie zawsze na pierwszym miejscu i ta okoliczność także ma wpływ na ocenę rzeczywistego używania znaku. Umieszczenie pod nim słowa KREMOWE nie wpływa na odróżnialność towarów uprawnionego. Twierdzenie skarżącego, że element "KREMOWE" dominuje w używanym przez uprawnionego znaku towarowym "MIXELKO KREMOWE" z uwagi na pogrubione litery ma charakter wyłącznie polemiczny, ponieważ nabywca towaru nie będzie postrzegał słowa KREMOWE jako elementu dystynktywnego, tak jak i nie postrzega jako oznaczenia pochodzenia towaru innych, podobnych przymiotników umieszczonych na towarach spożywczych: np. "kanapkowy", "świeży" czy "pyszny", "naturalny gęsty", czy "kremowy", które występują na opakowaniach pod i nad znakiem towarowym stosowanym przez producenta.

W ocenie Sądu, konsument z istoty rzeczy będzie kierował się właśnie oznaczeniem towaru (rzeczownikiem), jako źródła informacji o jego pochodzeniu, a nie określeniem jego cech (przymiotnikiem).

Niewątpliwie określenie cech towaru może być dodatkową zachętą do jego nabycia, ale zachęta na opakowaniu towaru z zasady służy jego reklamie, a nie jego dystynktywności. Kolegium trafnie zwróciło uwagę, że pogląd o zdolności odróżniającej znaku "MIXEŁKO" potwierdził np. Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 16 października 2013 r. o sygn. akt II GSK 937/12 (http://orzeczenia.nsa.gov.pl/doc/1C26D0B517) stwierdzając, że sporny posiada konkretną zdolność odróżniającą, tj. ma dostateczne znamiona odróżniające w zwykłych warunkach obrotu gospodarczego, że nie jest znakiem opisowym wskazującym na nazwę rodzajową lub skład towarów, dla których oznaczenia został zarejestrowany. Jak wynika z ustaleń tego wyroku, Sąd I instancji i organ dokonały prawidłowej oceny spornego znaku towarowego pod kątem wskazanych przez wnioskodawcę podstaw unieważnienia, tj. art. 4, 7 oraz 8 pkt 3 u.z.t., że realizuje on abstrakcyjną funkcję odróżniającą. Także poprzedzający rozstrzygnięcie NSA, WSA w Warszawie wyrokiem z dnia 9 stycznia 2012 r., o sygn. akt VI SA/Wa 1800/11 oddalił skargę podzielając stanowisko organu, że sporny znak słowny realizuje abstrakcyjną funkcję odróżniającą (art. 4 u.z.t.), gdyż przedmiotowe oznaczenie spełnia warunek jednolitości i samoistności.

Nietrafny jest zatem zarzut Skarżącego dotyczący niewielkiej zdolności odróżniającej spornego znaku i zarzut procesowy co do poprzestania na badaniu zdolności odróżniające jedynie w dacie zgłoszenia spornego znaku, tj. 13 kwietnia 1996r.

Sąd zgadza się zatem z oceną Urzędu, że nabywca, podejmując decyzję o nabyciu towaru będącego miksem masła i oleju roślinnego - pomimo rzeczywistego używania oznaczenia MIXEŁKO KREMOWE, w istocie będzie rozpoznawał towar i kierował się oznaczeniem "MIXEŁKO", uwzględniając jego istotną wartość odróżniającą w obrocie, mimo umieszczenia na opakowaniu towaru, wytłuszczonym drukiem, słowa KREMOWE.

Potwierdza to orzecznictwo europejskie, odnoszące się kwestii wymogu rzeczywistego używania znaku towarowego, w przypadku znaku używanego wyłącznie jako element złożonego znaku towarowego lub w połączeniu z innym znakiem towarowym. Trybunał Sprawiedliwości w orzeczeniu wstępnym z dnia 18 kwietnia 2013r. sprawie C-12/12 Colloseum Holding AG v. Levi Strauss & Co. stwierdził, że uzyskanie charakteru odróżniającego znaku towarowego może być wynikiem zarówno używania jako części zarejestrowanego znaku towarowego jednego z jego elementów, jak i używania innego znaku towarowego w połączeniu z zarejestrowanym znakiem towarowym. W obu tych przypadkach wystarczy, by w następstwie tego używania zainteresowany krąg odbiorców faktycznie rozpoznawał towar lub usługę oznaczone wyłącznie znakiem towarowym, o którego rejestrację wniesiono, jako pochodzące z określonego przedsiębiorstwa. (por. pkt 27 - ZOTSiS 2013/4-/I-, LEX nr 1299986, www.eur-lex.europa.eu).

Zagadnienie rzeczywistego używania znaku towarowego jako elementu złożonego oznaczenia, było także przedmiotem innych rozstrzygnięć TSUE.

Dla oceny prawidłowości wykładni zastosowanego w niniejszej sprawie prawa, na uwagę w orzecznictwie unijnym zasługuje rozstrzygnięcie poświęcone kwestii związanej z koniecznością wykazania rzeczywistego używania tzw. wariantów znaku towarowego. W wyroku w sprawie Rintisch uprawniony miał zarejestrowane trzy znaki: "PROTI" (znak słowny), "PROTI PLUS" (znak słowny) i "PROTI POWER" (znak słowno-graficzny), ale używał tylko dwóch ostatnich z wymienionych znaków. W sprawie tej Trybunał Sprawiedliwości stwierdził, że "art. 10 ust. 2 lit. a pierwszej dyrektywy Rady 89/104/EWG [...] należy interpretować w ten sposób, że nie stoi on na przeszkodzie temu, by właściciel zarejestrowanego znaku towarowego mógł do celów wykazania jego używania w rozumieniu tego przepisu powoływać się na jego używanie w postaci różniącej się od postaci, w jakiej znak ten został zarejestrowany, pod warunkiem, że różnice między tymi dwiema postaciami nie zmieniają charakteru odróżniającego tego znaku, i to niezależnie od faktu, że owa odmienna postać również została zarejestrowana jako znak towarowy" (wyrok TSUE z dnia 25 października 2012 r. w sprawie Bernhard Rintisch przeciwko Klaus Eder, C-553/11, EU:C:2012:671, pkt 30).

Skoro zatem w powołanej sprawie niemiecki sąd krajowy uznał, że używane w obrocie znaki "PROTI PLUS" i "PROTI POWER" nie zmieniają odróżniającego charakteru znaku "PROTI", to cytowaną tezy Trybunału należy przenieść także na grunt niniejszej sprawy. Oznacza to, że można wykazać rzeczywiste używanie znaku "MIXEŁKO" dzięki temu, że bezspornie wykazano używanie oznaczenia "MIXEŁKO WIEJSKIE", a po nim wprowadzane do obrotu "MIXEŁKO KREMOWE". Podobnie jak w cytowanej powyżej sprawie, gdzie faktycznie znak PROTI nie był samodzielnie używany w obrocie (tylko jako "PROTI PLUS" i "PROTI POWER"), to tym bardziej w niniejszej sprawie znak "MIXEŁKO" nie utracił odróżniającego charakteru poprzez używanie w obrocie z oznaczeniami opisującymi.

Z tego względu Sąd podziela pogląd, że w stanie faktycznym konkretnej sprawy rzeczywiste wykorzystanie znaku towarowego słownego może polegać na wkomponowaniu go zarówno w zarejestrowane inne znaki, bądź dołączenie do niego innych elementów np. należących do niego oznaczeń opisowych.

W istocie bowiem najważniejszą kwestią oceny rzeczywistego używania znaku będzie funkcja postrzegania go jako wskazanie pochodzenia danego towaru.

W tym miejscu, nawiązując do wskazanego wyżej, także reklamowego charakteru wyrazów opisowych, w taki również sposób można rozpowszechniać znak słowny w organizowanych przez siebie akcjach reklamowych i promocyjnych (np. wyrok NSA z dnia 24 czerwca 2008 r., sygn. akt II GSK 251/08). Uprawniało to Urząd do uznania, że analogicznie mamy do czynienia w niniejszej sprawie, gdzie wyrażenie (znak) KREMOWE pojawia się obok wyrazu MIXEŁKO na zaprojektowanym opakowaniu służącym do pakowania miksu masła i oleju roślinnego.

Kolegium zatem logicznie i przekonywująco oceniło przeprowadzone badanie złożonego przez uprawnionego materiału dowodowego w zakresie używania znaku towarowego MIKSEŁKO w obrocie w sposób rzeczywisty i dotyczący zakresu towarów: jadalnych olejów i tłuszczów, a także wyrobów z mleka. Także dokonało prawidłowej oceny, że sporny znak był rzeczywiście używany poprzez umieszczanie na opakowaniach mieszaniny tłuszczów roślinnych i zwierzęcych (tj. mieszaniny masła i olejów roślinnych), które należą do kategorii zarówno jadalnych olejów i tłuszczów, jak również wyrobów z mleka.

Należy zatem wskazać, że wbrew zarzutom skargi, materiał dowodowy został oceniony przez organ w całokształcie, przy uwzględnieniu zasad wynikających z art. 80 k.p.a. w zw. z art. 7, 77 § 1 k.p.a.

Potwierdzają to przedłożone licznie materiały dowodowe poprzez gazetki reklamowe towarów wprowadzanych do obrotu, listy z ofertą produktu i faktury potwierdzające sprzedaż w badanym okresie, zarówno w wymaganym ustawą 5-letnim, w szczególności po [...] grudnia 1999r. do około końca maja 2004 r., kiedy uprawniona używała znaku towarowego MIXEŁKO dla towaru produkowanego w oparciu o normę zakładową [...] wprowadzanego do obrotu jako MIXEŁKO WIEJSKIE, czy gazetkę z ofertą sklepu A. z okresu 3 grudnia - 16 grudnia 2004 r., gdzie na czwartej stronie widnieje zdjęcie miksu margaryny i masła o nazwie "MIXEŁKO KREMOWE" (k. 179-181 akt adm sprawy [...], tom I), które następnie było wprowadzane do obrotu i jest nadal - jako MIXEŁKO KREMOWE – także w późniejszym okresie.

Dlatego, powołane w zaskarżonej decyzji dowody późniejsze stanowią także o logicznej kontynuacji prowadzonej działalności gospodarczej w zakresie wprowadzania do obrotu towarów z nałożonym na nie spornym znakiem towarowym: między innymi, materiały w tomie I akt administracyjnych w gazetce z ofertą M. Sieci Handlowej z okresu 3 lipca - 23 września 2007 r., gdzie na drugiej stronie widnieje zdjęcie miksu masła i oleju roślinnego o nazwie "MIXEŁKO KREMOWE"; w gazetce z ofertą sklepu L. z okresu 6 września - 23 września 2007 r., gdzie na czwartej stronie widnieje zdjęcie miksu masła i oleju roślinnego o nazwie "MIXEŁKO KREMOWE" , gazetkę z ofertą D. z okresu 24 lipca - 15 sierpnia 2008 r., gdzie na drugiej stronie widnieje zdjęcie miksu masła i oleju roślinnego o nazwie "MIXEŁKO KREMOWE", gazetkę z ofertą sieci hurtowni A. z okresu 18 lutego - 29 lutego 2008 r., gdzie na pierwszej stronie widnieje zdjęcie miksu masła i oleju roślinnego o nazwie "MIXEŁKO KREMOWE", gazetkę z ofertą sieci hurtowni A. z okresu 10 marca - 21 marca 2008 r., gdzie na pierwszej stronie widnieje zdjęcie miksu masła i oleju roślinnego o nazwie "MIXEŁKO KREMOWE", a następnie dalszy okres rzeczywistego używania znaku w gazetce z ofertą sieci hurtowni A. z okresu 13 lutego - 25 lutego 2012 r., gdzie na pierwszej stronie widnieje zdjęcie miksu masła i oleju roślinnego o nazwie "MIXEŁKO KREMOWE", gazetkę z ofertą sieci hurtowni A. z okresu 13 lipca - 11 sierpnia 2012 r., gdzie na pierwszej stronie widnieje zdjęcie miksu masła i oleju roślinnego o nazwie "MIXEŁKO KREMOWE", gazetkę z ofertą sieci hurtowni A. z okresu 12 listopada - 24 listopada 2012 r., gdzie na pierwszej stronie widnieje zdjęcie miksu masła i oleju roślinnego o nazwie "MIXEŁKO KREMOWE", gazetkę z ofertą sieci hurtowni A. z okresu 2 września - 14 września 2013 r., gdzie na pierwszej stronie widnieje zdjęcie miksu masła i oleju roślinnego o nazwie "MIXEŁKO KREMOWE", gazetkę z ofertą sieci hurtowni A. z okresu 3 lutego - 22 lutego 2014 r., gdzie na pierwszej stronie widnieje zdjęcie miksu masła i oleju roślinnego o nazwie "MIXEŁKO KREMOWE" , gazetkę z ofertą D. z okresu .12 września - 24 września 2011 r. gdzie na pierwszej stronie widnieje zdjęcie miksu margaryny i masła o nazwie "MIXEŁKO KREMOWE" ( tom III), a także gazetkę z ofertą D. z okresu 17 września - 30 września 2012 r. gdzie na pierwszej stronie widnieje zdjęcie miksu margaryny i masła o nazwie "MIXEŁKO KREMOWE" (tom III akt adm.).

Powołane powyżej gazetki, zawierające wizerunek opakowania z napisem "MIXEŁKO KREMOWE", stanowią potwierdzenie rzeczywistego używania w obrocie spornego znaku, gdzie istotą tego rodzaju gazetek jest informowanie potencjalnych nabywców o dostępnej ofercie towaru. W tym przypadku, znak towarowy "MIXEŁKO KREMOWE" umieszczony objętych sporem towarach, spełniał wszystkie podstawowe funkcje przynależne znakowi towarowemu, tj. odróżniającą, jakościową i reklamową.

Dodatkowo Kolegium trafnie odnotowało znajdujące się w materiale dowodowym faktury z okresu od stycznia 2007 do sierpnia 2014 r., potwierdzające prezentowaną przez organ ocenę, gdzie widnieje nazwa "MIXEŁKO KREMOWE" (k. 91-104 akt sprawy [...], tom I), ale także faktury wcześniejsze, potwierdzające ciągłość rzeczywistego używania znaku towarowego objętego analizą - z okresu od sierpnia 2005 do września 2014 r., gdzie widnieje nazwa "MIXEŁKO KREMOWE" (k. 830-891 akt sprawy [...], tom III).

Zdaniem Sądu, wbrew stanowisku Skarżącego, Kolegium trafnie oceniło, że wystawienie faktury jest niezbitym dowodem wprowadzania do obrotu oferowanego przez producenta towaru, bowiem jest dokumentem potwierdzającym jego sprzedaż o określonej liczbie jednostkowej oraz określonej wartości.

Co więcej, dane występujące na powołanych dowodach (tj. gazetkach reklamowych, listach z ofertą produktu i fakturach) dotyczą odbiorców z różnych stron Polski. W kręgu odbiorców znaleźli się zarówno klienci indywidualni - osoby fizyczne, jak też większe podmioty-sklepy i hurtownie zajmujące się sprzedażą produktów spożywczych.

Należy podzielić i uznać za trafną ocenę Kolegium, które powołało się na opinię biegłego sądowego w opracowanej opinii na zlecenie Sądu Okręgowego w K. w sprawie o sygn. akt [...] wskazującą, że "dopiero powrót w 2004 r. do opakowania o znanej konsumentom szacie graficznej z nazwą KREMOWE oraz znakiem towarowym MIXEŁKO, spowodował znaczący wzrost sprzedaży" (k. 965 akt adm. - tom IV). Co więcej, na wykresie zamieszczonym w opinii widnieje tabela, na której przedstawiono dane dotyczące sprzedaży. To z nich wynika znaczący wzrost ilości sprzedaży wyrobów sygnowanych znakiem "MIXEŁKO" (k. 966 tom IV). Także potwierdza wyrażony pogląd znamienna okoliczność, że biegły sądowy określił słowo "MIXEŁKO" znakiem towarowym, a wyraz "KREMOWE" określił mianem nazwy.

Zdaniem Sądu, Kolegium Orzekające wnikliwie i trafnie oceniło dowody złożone przez uprawnionego do spornego znaku – w pełni wykorzystując zasadę ich oceny w całokształcie okoliczności sprawy. Potwierdza tę ocenę także uwzględniona opinia biegłego zlecona przez Sąd Okręgowy w K., jak i dowody z zeznań świadków G. Z. i J. F. ocenione jako dowód pomocniczy. Wprawdzie są powiązani z uprawnionym, ale obaj zeznali, iż nazwa "MIXEŁKO" była używana od początku ubiegłej dekady w odniesieniu do produktu będącego miksem tłuszczu roślinnego i zwierzęcego. J. F. stwierdził wręcz, że był to "nasz produkt sztandarowy", a oznaczenie stosowane było na opakowaniach jednostkowych i zbiorczych, a także "w folderach reklamowych, w gazetkach reklamowych, w akcjach reklamowych i na plakatach". Zeznania te potwierdzają zatem pozostałe ustalenia dokonane przez Kolegium Orzekające w oparciu o materiał dowodowy złożony w niniejszej sprawie.

Materiał dowodowy potwierdza zatem, że uprawniony posługiwał się spornym znakiem towarowym oferując i sprzedając indywidualnym sklepom oraz sieciom handlowym analizowane towary, które były następnie wprowadzane do obrotu. Stanowią o tym gazetki z ofertą i faktury przedłożone przez uprawnionego. Powyższe materiały dowodowe świadczą zatem o tym, że uprawniony do prawa ochronnego na sporny znak towarowy używał go w obrocie w sposób rzeczywisty spornego znaku towarowego w odniesieniu do przedmiotowych towarów z klasy 29.

Prawidłowa jest także ocena pozostałego materiału dowodowego: Ostatecznie bowiem, dowody te nie mają znaczenia w sprawie. Nie miały natomiast znaczenia dowody w postaci decyzji Izb Odwoławczych OHIM oraz wyroków sądów unijnych przedstawione przez uprawnionego (k. 294-368 akt sprawy [...], tom I), skoro wynikał z nich odmienny stan faktyczny i prawny. Stanowiska tego nie zmieniają również opinie wykonane na zlecenie stron. Kolegium prawidłowo oceniło, że materiały te są dokumentami prywatnymi, które nie mają mocy opinii biegłego i należy w związku z tym traktować je jako uzupełnienie stanowiska stron (wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 12 kwietnia 2011 r., sygn. akt VI SA/Wa 2431/10). Tym bardziej, że ekspertyzy te są zbieżne z argumentacją stron.

Ostatecznie zatem, uzasadniona jest ocena Urzędu Patentowego, że uprawniony wykazał rzeczywiste używanie spornego znaku w zakresie jadalnych olejów i tłuszczów, a także wyroby z mleka z klasy 29, dlatego wniosek o stwierdzenie wygaśnięcia przedmiotowego prawa należało w tej części oddalić.

W pozostałym zaś zakresie w odniesieniu do mleka, a także serów żółtych, białych i topionych z klasy 29, wobec braku wykazania interesu prawnego po stronie wnioskodawcy, postępowanie należało umorzyć jako bezprzedmiotowe, zgodnie z dokonanym rozstrzygnięciem organu.

Ponadto, na tle zarzutów skargi podkreślenia wymaga, że wprawdzie stosownie do przepisów art. 7, 77 § 1 i 80 k.p.a. to na organie ciąży obowiązek podjęcia wszelkich czynności niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz do załatwienia sprawy, w tym wyczerpującego zebrania i rozpatrzenia całego materiału dowodowego i oceny na jego podstawie, czy dana okoliczność została udowodniona, jednak nie zwalnia to strony od aktywności w sprawie, w sensie wykazywania okoliczności, z których chce wywieść korzystne dla siebie skutki prawne. Bierność strony w tym zakresie może bowiem pozbawić organ możliwości uwzględnienia tych okoliczności. Jednak w tej sprawie – wbrew zarzutowi skargi, organ nie zaniechał wyczerpującego wyjaśnienia sprawy i niezależnie od postawy strony w tym postępowaniu poczynił w sprawie i uzasadnił wszystkie istotne dla podjętego rozstrzygnięcia ustalenia i oceny, tak że brak podstaw, żeby rozstrzygnięcie to podważać.

Z tych wszystkich powodów Sąd, na podstawie art. 151 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi orzekł, jak w sentencji wyroku