Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 4935/16
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2017-01-26 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37 art. 1 pkt 11
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego
article: art. 138 ust. 1 (obecnie art. 135 ust. 2a)
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Małgorzata Korycińska Sędzia NSA Joanna Zabłocka Sędzia del. WSA Magdalena Maliszewska (spr.) Protokolant Agata Zdunek po rozpoznaniu w dniu 26 stycznia 2017 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej "A." Spółki z o.o. w W. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Opolu z dnia 14 czerwca 2016 r., sygn. akt II SA/Op 202/16 w sprawie ze skargi "A." Spółki z o.o. w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w O. z dnia [...] grudnia 2012 r., nr [...] w przedmiocie odmowy przedłużenia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od "A." Spółki z o.o. w W. na rzecz Dyrektora Izby Celnej w O. 360 (trzysta sześćdziesiąt) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Zaskarżonym wyrokiem z dnia 14 czerwca 2016 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu oddalił skargę A Sp. z o.o. w W. (dalej: skarżąca kasacyjnie, Spółka) na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Opolu z dnia [...] grudnia 2012 r., nr [...] w przedmiocie odmowy przedłużenia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych.

Sąd pierwszej instancji przyjął następujący stan faktyczny za podstawę orzekania.

Decyzją z dnia [...] grudnia 2003 r. Dyrektor Izby Skarbowej w O. udzielił Spółce zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...], wskazując w uzasadnieniu, że ważność tej decyzji wygasa po upływie 6 lat od daty doręczenia zezwolenia. Wnioskiem z dnia 7 maja 2009 r. Spółka, powołując się na przepis art. 36 ust. 3 ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004 r. nr 4, poz. 27 z późn. zm.), zwróciła się do Dyrektora Izby Skarbowej w O. o przedłużenie powyższego zezwolenia na okres kolejnych 6 lat. Opisaną na wstępie decyzją z dnia [...] grudnia 2009 r. Dyrektor Izby Celnej w Opolu odmówił przedłużenia zezwolenia z dnia [...] grudnia 2003 r. W uzasadnieniu odnotował zmianę organów właściwych do rozpoznania sprawy, wynikającą z ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. z 2009 r. nr 168, poz. 1323, z późn. zm. Przedstawiając motywy podjętego rozstrzygnięcia organ stwierdził, że przez Spółkę został naruszony art. 26 ust. 4 ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych poprzez dokonywanie zmian w strukturze kapitału bez uzyskania koniecznego zezwolenia Dyrektora Izby Skarbowej. Przede wszystkim jednak Spółka nie spełniła warunku określonego w art. 27a pkt 2 i 3 tej ustawy poprzez nieterminowe wywiązywanie się z obowiązków podatkowych wobec budżetu państwa oraz poprzez nieterminowe opłacanie składek na ubezpieczenie społeczne, gdyż wielokrotnie, a w przypadku niektórych podatków w sposób ciągły i systematyczny, nie płaciła terminowo zobowiązań podatkowych i składek.

Od powyższej decyzji Spółka wniosła odwołanie, w którym zarzuciła naruszenie art. 34 pkt 2 i 3 w zw. z art. 118 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. nr 201, poz. 1540 z późn. zm. [obecnie Dz. U. z 2016 r., poz. 471] - zwanej dalej ustawą o grach hazardowych lub u.g.h.). W tym zakresie wywiodła, że na skutek zmiany normatywnej, dokonanej od 1 stycznia 2010 r., obowiązkiem wnioskodawcy jest udokumentowanie niezalegania z zapłatą podatków, należności celnych oraz składek na ubezpieczenie społeczne, a ten warunek wnioskodawca spełnił. Poza tym zarzuciła naruszenie art. 26 ust. 4 ustawy o grach i zakładach wzajemnych, a także art. 52 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, wskazując, że zgodnie z art. 52 ust. 1 ustawy o grach i zakładach wzajemnych oraz art. 62 ust. 1 ustawy o grach hazardowych zarzut posiadania przez wnioskodawcę struktury kapitałowej niezgodnej z ustawowym wzorcem może być podnoszony jedynie w trybie przewidzianym w tych przepisach, tj. poprzez polecenie usunięcia nieprawidłowości, przy czym wnioskodawca takie polecenie otrzymał i je spełnił, co eliminuje naruszenie zarzucane w tej decyzji.

W wyniku rozpatrzenia odwołania Dyrektor Izby Celnej w Opolu wydał opisaną wyżej decyzję z dnia [...] grudnia 2012 r., opartą o przepis art. 207 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2012 r. poz. 749 z późn. zm. - zwanej dalej Ordynacją podatkową) oraz o art. 129 ust. 1 i 2 w zw. z art. 118 ustawy o grach hazardowych. Uzasadniając swoje stanowisko, organ wskazał na zmianę stanu prawnego spowodowanego wejściem w życie od dnia 1 stycznia 2010 r. ustawy o grach hazardowych. Odwołując się do treści art. 129 ust. 1 i ust. 2 tej ustawy stwierdził, że działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Ponadto, na zasadzie art. 138 ust. 1 tej ustawy zezwolenia, o których mowa w art. 129 ust. 1 nie mogą być przedłużane. Organ podkreślił, że złożony przez Spółkę wniosek dotyczył przedłużenia zezwolenia udzielonego decyzją z dnia [...] grudnia 2003 r. i wywiódł, że na tej podstawie Spółka mogła działać wyłącznie do czasu wygaśnięcia zezwolenia. Natomiast przepis art. 138 stanowi ustawowy zakaz przedłużenia udzielonego jej zezwolenia, stąd wydanie w sprawie korzystnego dla Spółki rozstrzygnięcia jest niedopuszczalne. Tym samym argumentacja przedstawiona w decyzji i w odwołaniu traci na znaczeniu w świetle zmiany stanu prawnego. Pomimo to, zdaniem organu, rozstrzygnięcie wydane w pierwszej instancji jest co do istoty prawidłowe, gdyż opierając się o ww. przepisy ustawy o grach hazardowych właściwym rozstrzygnięciem winna być również odmowa przedłużenia zezwolenia, co uzasadniało utrzymanie w mocy decyzji organu pierwszej instancji. Ponadto, organ odwoławczy odnotował fakt ogłoszenia w dniu 19 lipca 2012 r. orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej w skrócie TSUE) z dnia 19 lipca 2012 r., odnoszącego się do obowiązku notyfikacji niektórych przepisów ustawy o grach hazardowych w myśl art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.1998.204.37, z późn. zm.), zwanej dalej dyrektywą 98/34/WE. W tym zakresie organ stwierdził, że przepisy art. 129 i 138 ustawy o grach hazardowych nie stanowią przepisów technicznych i nie podlegają notyfikacji przez Komisję Europejską w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Co do charakteru art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 i art. 138 ust. 1 i 3 ustawy o grach hazardowych organ argumentował, że przepisy przejściowe tej ustawy umożliwiają prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach i gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami gier do czasu wygaśnięcia udzielonych zezwoleń, po czym działalność w zakresie gier na automatach będzie dozwolona wyłącznie w kasynach gry. Ilość automatów, jaka zatem faktycznie będzie mogła być eksploatowana na rynku zostanie ograniczona. Nie oznacza to jednak, że automaty dotychczas eksploatowane nie będą mogły być przedmiotem obrotu na rynku wewnętrznym w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Ponadto ograniczenie oceny skutków ustawy dla sprzedaży towarów wyłącznie na rynku krajowym jest nieuzasadnione i nie odpowiadałoby wskazaniom, jakie Trybunał zawarł w swoim orzeczeniu. Oceniając natomiast wpływ przepisów na kwestie sprzedaży automatów należy - zdaniem organu - wziąć pod uwagę, że: automaty funkcjonujące na rynku podlegają amortyzacji i w związku z tym trzeba założyć, że część z nich zostanie ostatecznie wycofana z eksploatacji; istnieje możliwość zagospodarowania automatów w kasynach gry po ich przeprogramowaniu lub bez; na rynku unijnym jest możliwość obrotu automatami do gier, ponieważ regulacje państw członkowskich są zróżnicowane i często bardziej liberalne od przepisów polskich. Organ wskazał również, odwołując się do danych statystycznych dotyczących towarów objętych kodem CN 95043010, że nie doszło do znacznego ograniczenia obrotu automatami do gry, bowiem po spadku sprowadzanych automatów w 2009 r. i w 2010 r., liczba ta ponownie wzrasta w 2011 r. Taka sama prawidłowość istnieje przy wywozie automatów do gier na obszar UE. Ponadto wpływ na wielkość sprzedaży automatów do gier można przypisać także wykrywanym nieprawidłowościom i związanym z tym cofaniem zezwoleń. Zaś w warunkach gospodarki rynkowej podmiot prowadzący działalność musi liczyć się z ryzykiem prowadzenia działalności, trudnościami w zbyciu własnych produktów lub usług. W przekonaniu organu, istnieje legitymowany interes państwa w stworzeniu takich ram prawnych obrotu gospodarczego, które pozwolą zminimalizować niekorzystne zjawiska, jeżeli ujawniają się one w sferze niemogącej pozostać obojętną dla państwa ze względu na ochronę powszechnie uznawanych wartości. Organ odniósł się także do kwestii możliwości zaprogramowania lub przeprogramowania automatów do gier o niskich wygranych. W tym zakresie dowodził, że obecnie każdy automat do gier o niskich wygranych może być potencjalnie wykorzystany jako automat do gier, w którym stawki i wygrane mogą być wyższe albo pozostać na niezmienionym poziomie. Do czasu wygaśnięcia zezwolenia automaty do gier o niskich wygranych można nadal wykorzystywać do świadczenia usług w zakresie gier na automatach. W praktyce w kasynach gry są umieszczane automaty, w których stawka jest bardzo niska, wynosząca nawet 2 gr, a więc nawet niższa niż ta, jaka jest w automatach niskowygraniowych. Opierając się na danych z przeprowadzonych kontroli, organ stwierdził, że nieprawidłowości dotyczące przeprogramowywania przedmiotowych automatów wskazują, iż istnieje inne ich zastosowanie, a co więcej, nie jest kwestią niemożliwą lub w znaczący sposób utrudnioną przeprogramowanie czy w inny sposób przystosowanie tych automatów, by funkcjonowały jako automaty wysokowygraniowe. Nie można także wykluczyć takiej modyfikacji automatów do gier o niskich wygranych, która pozbawi je cech automatów w rozumieniu ustawy o grach hazardowych (przekształcenia ich w automaty zręcznościowe), co spowoduje, że ich wykorzystywanie na rynku nie będzie podlegało przepisom ustawy o grach hazardowych. Ponadto organ odnotował pewną tendencję na rynku, a mianowicie przesunięcie segmentu gier na automatach do kasyn gry, co dla spółek dotychczas prowadzących działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych nie musi oznaczać likwidacji działalności. Reasumując, organ stwierdził, że orzeczenie TSUE nie przesądziło ostatecznie charakteru technicznego kwestionowanych przepisów przejściowych, pozostawiając rozstrzygnięcie w tym zakresie sądom krajowym. W związku z tym istotnym jest wykazanie, że w zaistniałej sytuacji prawnej podmioty zainteresowane mogą prowadzić nadal działalność w obszarze automatów do gier lub znaleźć inne zastosowanie dla automatów do gier o niskich wygranych. Zdaniem organu, istniejące regulacje nie mają istotnego wpływu na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych i nie powodują marginalizacji ich wykorzystania. Niemniej ilość automatów, jaka faktycznie będzie mogła być eksploatowana na rynku, zostanie ograniczona. Nie oznacza to jednak, że automaty dotychczas eksploatowane nie będą mogły być przedmiotem obrotu na rynku wewnętrznym w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, czy też, że nie będą mogły być w nich dokonywane zmiany. Organ podkreślił również, że przy istniejącym modelu rynku automatów do gier nie może być mowy o działaniu mającym na celu zwiększenie ryzyka uzależnienia graczy, poprzez dopuszczenie wyższych wygranych. Przez stopniowe ulokowanie działalności w zakresie gier na automatach wyłącznie w kasynach zmniejsza się również ich dostępność, co jest zjawiskiem społecznie pożądanym. W uzasadnieniu organ przedstawił również szeroką analizę orzecznictwa sądowoadministracyjnego w kwestii notyfikacji ustawy o grach hazardowych.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego Spółka wniosła o uchylenie obu wydanych w sprawie decyzji oraz przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania celem przedłużenia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...].

Zaskarżonej decyzji Spółka zarzuciła naruszenie art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE w zw. z art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, polegające na nieuznaniu przepisu art. 138 ust. 1 za przepis techniczny. Szeroki wywód w tym zakresie oparła na szeregu orzeczeń wojewódzkich sądów administracyjnych. Spółka zarzuciła ponadto, że problemy z uzależnieniem od hazardu, w tym zmniejszenie środków finansowych na ten cel, są jedynie instrumentalnie wykorzystywane m.in. przez organy celne do racjonalizacji decyzji administracyjnych, przy czym racjonalizacja ta ma charakter życzeniowy, nie jest zaś oparta na rzetelnej analizie zjawiska hazardu. Z tych względów, z perspektywy wyroku TSUE, niewątpliwym jest, że powinnością ustawodawcy było przekazanie projektu rozwiązań prawnych Komisji Europejskiej, a zaniechanie w tym względzie uniemożliwia powoływanie się na te przepisy przez sądy krajowe i organy administracji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu wyrokiem z dnia 8 lipca 2013 r., sygn. akt II SA/Op 109/13 uwzględnił skargę i uchylił zaskarżoną decyzję oraz decyzję poprzedzającą. W motywach wyroku podniósł, że o ile decyzja z dnia [...] grudnia 2009 r. wydana została w pierwszej instancji pod rządami ustawy o grach i zakładach wzajemnych, to decyzja wydana w drugiej instancji, w dniu [...] stycznia 2012 r. – w czasie obowiązywania ustawy o grach hazardowych, gdyż w toku postępowania nastąpiła zmiana stanu prawnego. Sąd powołując się na wydany w trybie prejudycjalnym wyrok TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11, wskazał, że art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE należy interpretować w ten sposób, iż przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, że przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów, a dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego. Dokonując ustaleń, sąd krajowy powinien uwzględnić między innymi okoliczność, że ograniczeniu liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby kasyn gry, jak również liczby automatów, jakie mogą w nich być użytkowane. Winien również ustalić, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystywania ich w kasynach jako automaty do gier hazardowych, co pozwoliłoby na wyższe wygrane, a więc spowodowałoby większe ryzyko uzależnienia graczy. Mogłoby to wpłynąć w sposób istotny na właściwości tych automatów. Sąd podkreślił, że wyroki TSUE wydane w trybie art. 267 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej są wiążące nie tylko dla sądu, który zwrócił się z pytaniem prawnym, ale również dla każdego sądu krajowego, pod warunkiem, że nie zwróci się on do TSUE z własnym pytaniem. W ocenie Sądu, organ administracji celnej nie przeprowadził rzetelnej i wyczerpującej analizy, zgodnej z kryteriami określonymi w wyroku TSUE w kwestii technicznego bądź nietechnicznego charakteru zastosowanych w sprawie przepisów. Sąd zauważył też, że organ odwołując się do danych pochodzących z Izby Celnej w Szczecinie w zakresie możliwości zaprogramowania lub przeprogramowania automatów do gier o niskich wygranych, nie załączył do materiału dokumentacyjnego sprawy ani nie wyjaśnił, czy informacje te odzwierciedlają sytuację na całym rynku krajowym. Organ nie rozważył możliwości przeprogramowania przedmiotowych automatów pod kątem zmiany bądź nie ich istotnych cech. Zdaniem Sądu I instancji, wszelkie wywody organu o charakterze materialnoprawnym winny zostać poczynione dopiero po właściwym ustaleniu stanu faktycznego sprawy i powinny opierać się na dowodach załączonych do akt sprawy zgodnie z art. 122 oraz art. 187 § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (Dz.U. z 2012 r., poz. 749 z późn. zm. [obecnie: Dz. U. z 2015 r., poz. 613 z późn. zm.], dalej: O.p.). Sąd odnotował, że ocena organu w kwestii kluczowej dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy została w całości dokonana dopiero w decyzji wydanej w drugiej instancji. Zasada dwuinstancyjności postępowania podatkowego, wyrażona w art. 127 O.p., znajduje również zastosowanie w sytuacji, gdy w wyniku zmiany przepisów prawa organ odwoławczy orzeka na całkowicie nowej podstawie prawnej, jak miało to miejsce w rozpoznawanej sprawie.

W wyniku rozpoznania skargi kasacyjnej wniesionej od powyższego wyroku przez organ odwoławczy, Naczelny Sąd Administracyjny uchylił zaskarżony wyrok i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Opolu. W uzasadnieniu tego wyroku podniesiono, że uwzględniając charakterystyczną i specyficzną zarazem cechę prawa unijnego wyrażającą się w jego odrębności terminologicznej, autonomii znaczeniowej, nasyceniu terminologią ekonomiczną, równorzędnością wersji językowych, a przede wszystkim sposób konstrukcji jego przepisów zdeterminowany konsensualnym trybem ich stanowienia, brak jest podstaw, aby twierdzić, że w oparciu o powyższe można budować tezę o istnieniu dalej idących konsekwencji przywołanego judykatu TSUE, niż te które wyraźnie wynikają z jego treści, a w tym kontekście z treści zawartych w tym orzeczeniu wytycznych, które wprost i wyraźnie adresowane są do sądu krajowego (por. pkt 37 – 40). Rozstrzygając, w zakresie (wyłącznych) kompetencji powierzonych mu traktatem, "spór prawny" o treść prawa unijnego, który w rozpatrywanej sprawie dotyczył interpretacji art. 1 pkt 4 i pkt 11 w związku z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE, TSUE, właśnie ze względu na tenże zakres kompetencji orzeczniczych, nie mógł wkraczać w domenę, która nie została mu powierzona, lecz wyraźnie zastrzeżona została dla sądów krajowych. Sądy te, jako sądy unijne zobowiązane zostały do realizowania, między innymi, funkcji prounijnej wykładni prawa realizującej efekt uzupełniający w relacji do bezpośredniej skuteczności norm prawa unijnego oraz do pozostającej z nią w bezpośrednim związku funkcji oceny zgodności norm prawa krajowego z normami prawa unijnego, której realizacja, w zależności od rezultatu tejże oceny, może, lecz nie musi, skutkować realizacją funkcji integracyjnej, to jest innymi słowy, stosowaniem normy prawa unijnego. W związku z powyższym, nie może budzić żadnych wątpliwości, że z punktu widzenia przedstawionych powyżej uwag oraz w korespondencji do rysującego się na ich tle podziału kompetencji, Trybunał Sprawiedliwości nie bez powodu w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r., zawarte w nim wytyczne adresował właśnie do sądu krajowego. Zadaniem sądu krajowego jest ustalić, czy takie zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż tych automatów (pkt 37), a dokonując tych ustaleń, powinien on uwzględnić między innymi okoliczność, iż ograniczeniu liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, towarzyszy zmniejszenie (ograniczenie) ogólnej liczby kasyn gry, jak również liczby automatów, jakie mogą w nich być użytkowane (38), a ponadto, że powinien również ustalić, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystywania ich w kasynach jako automaty do gier hazardowych, co pozwoliłoby na wyższe wygrane, a więc spowodowałoby większe ryzyko uzależnienia graczy i mogłoby to wpłynąć w sposób istotny na właściwości tych automatów (39). Również w rekapitulacji swojego stanowiska wyrażającego się w stwierdzeniu, że art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. W tym kontekście NSA stwierdził, że Sąd I instancji nie rozpatrzył istoty sprawy w jej całokształcie - to jest w sposób, w jaki powinien i zobowiązany był uczynić w świetle przedstawionych powyżej uwag i argumentów – co nie pozostawało bez wpływu na wadliwość podejścia tego Sądu do wskazania i wyjaśnienia w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku prawnej podstawy wydanego w sprawie rozstrzygnięcia oraz na wadliwość adresowanych do organu administracji celnej zaleceń, co do dalszego postępowania w sprawie. Ponadto, brak jest również podstaw, aby za prawidłowe uznać stanowisko Sądu I instancji w zakresie, w jakim Sąd ten dopatrzył się w działaniu organu administracji celnej naruszenia art. 127 O.p. i wyrażonej na jego gruncie zasady dwuinstancyjności postępowania. W tym względzie, podkreślenia wymaga przede wszystkim to, że w rozpatrywanej sprawie nie jest sporne, iż sprawa z wniosku skarżącej spółki o zmianę pozwolenia w zakresie odnoszącym się do miejsca urządzania gry na automatach o niskich wygranych została rozpatrzona dwukrotnie, co innymi słowy oznacza, że wydane zostały w niej dwa rozstrzygnięcia, a mianowicie rozstrzygnięcie organu I instancji oraz rozstrzygnięcie organu odwoławczego. W tym też kontekście podkreślenia wymaga, że o ile organ I instancji wydając decyzję w dniu [...] grudnia 2009 r. nie odniósł się - z obiektywnych względów - do przywołanego powyżej judykatu TSUE, który zapadł w dniu 19 lipca 2012 r., to stanowisko organu odwoławczego orzekającego w sprawie w dniu [...] grudnia 2012 r., odnosi się już – co jasno i wyraźnie wynika z kontrolowanej przez Sąd I instancji decyzji ostatecznej – do przywołanego orzeczenia sądu europejskiego oraz zawartych w nim wytycznych. Podnieść należy, że przepis art. 233 O.p., stosowany odpowiednio na podstawie art. 8 ustawy o grach hazardowych, precyzyjnie określa sytuacje, w których organ odwoławczy może wydać decyzję kasacyjną. Ponadto, zgodnie z art. 233 § 2 O.p., organ odwoławczy może uchylić w całości decyzję organu I instancji i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia przez ten organ, jeżeli rozstrzygnięcie sprawy wymaga uprzedniego przeprowadzenia postępowania dowodowego w całości lub w znacznej części. Przekazując sprawę, organ odwoławczy wskazuje okoliczności faktyczne, które należy zbadać przy ponownym rozpatrzeniu sprawy. Brak stanowiska Sądu I instancji odnośnie do charakteru spornego w rozpatrywanej sprawie przepisu art. 138 ust. 1 u.g.h. i przerzucenie obowiązku dokonania tej oceny na organ administracji celnej, z punktu widzenia art. 133 § 1, art. 134 § 1 i art. 141 § 4 P.p.s.a kwalifikować należało, jako naruszenie przepisów postępowania mogącego mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

Naczelny Sąd Administracyjny wskazał, iż ponownie orzekając w sprawie, Sąd I instancji zobowiązany będzie do zajęcia jednoznacznego stanowiska - wolnego od wskazanych powyżej niekonsekwencji – odnoszącego się do wskazanej powyżej i spornej w sprawie kwestii, co wymaga również wyczerpującego odniesienia się do argumentów przedstawionych przez organ administracji, a w sytuacji uznania ich za niezasadne i nieprzydatne, wyjaśnienia motywów tej oceny.

Po uchyleniu wyroku strony nie wniosły dodatkowych pism procesowych.

Sąd pierwszej instancji oddalając skargę zaskarżonym wyrokiem z dnia 14 czerwca 2016 r. wyraził następujące poglądy prawne.

W pierwszej kolejności Sąd przywołał przepis art. 190 P.p.s.a., zgodnie z którym Sąd, któremu sprawa została przekazana, związany jest wykładnią prawa dokonaną w sprawie przez Naczelny Sąd Administracyjny.

Następnie stwierdził, iż w rozpoznawanej sprawie zalecenia NSA sprowadzały się do konieczności rozpoznania istoty sprawy.

Materialnoprawną podstawę wydanego rozstrzygnięcia, odmawiającego przedłużenia ważności posiadanego przez spółkę pozwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, organ oparł na art. 129 ust. 1 i 2 w zw. z art. 138 (w sentencji decyzji powołano art. 118 ustawy o grach hazardowych). Stosownie do art. 129 ust. 1 u.g.h., działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Według ust. 2, umarza się postępowania w sprawie wydania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych i gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach, wszczęte i niezakończone przed dniem wejścia w życie ustawy. Z kolei ust. 3 stanowi, że przez gry na automatach o niskich wygranych rozumie się gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż 60 zł, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,50 zł. Zgodnie z art.135 ust.1 u.g.h. zezwolenia, o których mowa w art. 129 ust. 1, mogą być zmieniane, na zasadach określonych w ustawie dla zmiany koncesji i zezwoleń udzielanych podmiotom prowadzącym działalność w zakresie określonym w art. 6 ust. 1-3, przez organ właściwy do udzielenia zezwolenia w dniu poprzedzającym dzień wejścia w życie ustawy, z zastrzeżeniem ust. 2 i 3; przy czym przepisy art. 56 i art. 57 ustawy stosuje się odpowiednio. Jak stanowi art. 135 ust. 2 - w wyniku zmiany zezwolenia nie może nastąpić zmiana miejsc urządzania gry, z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gry na automatach o niskich wygranych. Według art. 138 ust.1 u.g.h., zezwolenia, o których mowa w art. 129 ust.1, nie mogą być przedłużane.

WSA w Opolu podkreślił, iż spór pomiędzy stronami sprowadza się do wyjaśnienia, czy w świetle wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11, przepis art. 138 ust. 1 u.g.h., będący podstawą prawną podjętej decyzji, jest przepisem technicznymi w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady, z dnia 22 czerwca 1998 r., ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.Urz. UE z 1998 r., L 204, s.37 ze zm.) i czy wobec tego, przed jego wejściem w życie, podlegał notyfikacji Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 tej dyrektywy.

WSA przypomniał, iż z faktu niedochowania procedury notyfikacji m.in. art. 138 u.g.h., przypisując mu walor przepisu technicznego, skarżąca wywodzi obowiązek Sądu odmowy jego zastosowania w sprawie, powołując ten wyrok TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C- 213/11,C- 214/11,C-217/11.

Powołana dyrektywa, jak wynika z jej preambuły, ma służyć wspieraniu swobodnego przepływu produktów i usług społeczeństwa informacyjnego. Realizacji tego celu ma służyć jak największa przejrzystość w zakresie krajowych inicjatyw wprowadzania norm i przepisów technicznych (punkt 3 preambuły). Komisja musi w związku z tym posiadać dostęp do niezbędnej informacji technicznej przed przyjęciem przepisów technicznych. Powinny to umożliwić państwa członkowskie powiadamiając Komisję o swoich projektach w dziedzinie przepisów technicznych (punkt 5 preambuły). W art. 8 ust. 1 dyrektywy nałożono na państwa członkowskie obowiązek niezwłocznego przekazana Komisji wszelkich projektów przepisów technicznych, z wyjątkiem tych, które w pełni stanowią transpozycję normy międzynarodowej lub europejskiej. Wraz z tekstem przepisów państwa winny przekazać także podstawę prawną konieczną do przyjęcia uregulowań technicznych (jeżeli nie została ona wyraźnie ujęta w projekcie) oraz tekst podstawowych przepisów prawnych i innych regulacji, które zasadniczo i bezpośrednio dotyczą normy, jeżeli znajomość tego tekstu jest niezbędna do prawidłowej oceny implikacji, jakie niesie za sobą projekt przepisów technicznych.

Przepisy techniczne zdefiniowano w dyrektywie jako specyfikacje techniczne i inne wymagania bądź zasady dotyczące usług, włącznie z odpowiednimi przepisami administracyjnymi, których przestrzeganie jest obowiązkowe, de iure lub de facto, w przypadku wprowadzenia do obrotu, świadczenia usługi, ustanowienia operatora usług lub stosowania w państwie członkowskim lub na przeważającej jego części, jak również przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne państw członkowskich, z wyjątkiem określonych w art. 10, zakazujące produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazujące świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług. Przepisy techniczne obejmują de facto: przepisy ustawowe, wykonawcze lub administracyjne państwa członkowskiego, odnoszące się do specyfikacji technicznych bądź innych wymagań lub zasad dotyczących usług, bądź do kodeksów zawodowych lub kodeksów postępowania, które z kolei odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź do innych wymogów lub zasad dotyczących usług, zgodność z którymi pociąga za sobą domniemanie zgodności z zobowiązaniami nałożonymi przez wspomniane przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne, dobrowolne porozumienia, w których władze publiczne są stroną umawiającą się, a które przewidują, w interesie ogólnym, zgodność ze specyfikacjami technicznymi lub innymi wymogami albo zasadami dotyczącymi usług, z wyjątkiem specyfikacji odnoszących się do przetargów przy zamówieniach publicznych, specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług, które powiązane są ze środkami fiskalnymi lub finansowymi mającymi wpływ na konsumpcję produktów lub usług przez wspomaganie przestrzegania takich specyfikacji technicznych lub innych wymogów bądź zasad dotyczących usług; specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług powiązanych z systemami zabezpieczenia społecznego nie są objęte tym znaczeniem (art.1 pkt 11 dyrektywy). Jako produkt w dyrektywie pojmuje się każdy wyprodukowany przemysłowo produkt lub każdy produkt rolniczy, włącznie z produktami rybnymi (art.1 pkt 1 dyrektywy). Za usługę uważa się każdą usługę społeczeństwa informacyjnego, świadczoną normalnie za wynagrodzeniem, na odległość, drogą elektroniczną i na indywidualne żądanie odbiorcy usług.

Rozpatrując legalność zaskarżonego rozstrzygnięcia Sąd pierwszej instancji zaznaczył, że zagadnienia z zakresu gier hazardowych nie podlegają harmonizacji na szczeblu Unii Europejskiej. Oznacza to, że państwa członkowskie ustanawiając ramy prawne regulujące tę dziedzinę same wybierają odpowiedni, własny poziom ochrony (wyroki Trybunału Sprawiedliwości UE w sprawach – C-174/82 Sandoz, pkt 16, C-41-02 Komisja przeciwko Holandii, pkt 42, C-432 Komisja p. Portugalii, pkt 44). Przy ustanawianiu norm prawnych państwa te muszą uwzględniać, że co do zasady tego rodzaju środki krajowe nie mogą naruszać fundamentalnych swobód traktatowych – swobodnego przepływu towarów, osób, usług, kapitału – na obszarze Unii Europejskiej. Ta reguła nie pozbawia jednak państw członkowskich możliwości wprowadzania swoistych ograniczeń w swobodach rynku wewnętrznego Unii, poprzez wprowadzenie na ich terytorium odpowiednich środków krajowych, jeśli są one niezbędne do ochrony wartości ujętych w zamkniętym katalogu - w artykułach 36, 52, 62, 65 TFUE (wersja skonsolidowana, Dz. Urz. UE z 2010 r., Nr C 83, s.47) lub są uzasadnione nadrzędnymi wymogami mającymi znaczenie dla ogółu społeczeństwa i uznanymi przez orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości (wywiedzionymi po raz pierwszy w wyroku zapadłym w sprawie C-120/78 Cassis de Dijon). Owe klauzule generalne, usprawiedliwiające wprowadzenie barier w handlu transgranicznym przez środki krajowe dotyczą przede wszystkim ochrony takich wartości, jak moralność publiczna, porządek publiczny i bezpieczeństwo publiczne, zdrowie i życie ludzi.

Państwa członkowskie decydują nie tylko o poziomie ochrony, ale i o sposobie, w jaki poziom ten zostanie osiągnięty. Granice tej ochrony wyznaczają zasady niedyskryminacji (lub braku ukrytego ograniczenia) oraz proporcjonalności. Ostatnia zasada wyraża się w zachowaniu kryterium adekwatności przyjętego środka krajowego do realizowanego celu. Inaczej ujmując, gdy za pomocą innych środków, nakładających mniejsze ograniczenia na zasady swobodnego przepływu, nie można tego celu osiągnąć (por. wyroki Trybunału Sprawiedliwości UE w sprawach: C-155/82 Komisja przeciwko Belgii, pkt 12, C-12/02 Grilli, pkt 48 i 49, C-193/94 Skanavi i Chryssanthakopoulos, pkt 36–38, C-65/05 Komisja p. Republika Grecka, pkt 50, 52,53,55, C-447/08 i C-448/08 Sjoberg, Geradin pkt 34-40, C- 243/01 Gambelii, pkt 63). Pogląd ten akceptowany jest w orzecznictwie sądowoadministracyjnym (por. wyrok Wojewódzkiego Sadu Administracyjnego we Wrocławiu z dnia 20 kwietnia 2016 r., sygn. akt III SA/Wr 55/16, nie publ.).

W przedstawionym kontekście, nawet stwierdzenie, że przepis ma charakter techniczny, nie wyklucza możliwości powołania się przez państwo na którąkolwiek z wymienionych klauzul porządku publicznego i bezpieczeństwa publicznego, zdrowia publicznego czy moralności publicznej, jako nadrzędnych wartości podlegających ochronie w państwie członkowskim, które ma prawo chronić obywateli (konsumentów) przed niepożądanymi, niszczącymi struktury społeczne zjawiskami, do jakich należy hazard.

Z uzasadnienia projektów do ustawy o grach hazardowych wynika, że u podłoża wprowadzonych rozwiązań normatywnych legły właśnie względy pilnego zwiększenia ochrony społeczeństwa, zwłaszcza ludzi młodych, w tym niepełnoletnich, oraz praworządności (porządku i bezpieczeństwa publicznego) przed negatywnymi skutkami hazardu, a także konieczność ułatwienia walki z szarą strefą oraz przeciwdziałania "praniu brudnych pieniędzy" (vide uzasadnienie projektów do ustawy nr VI.2481 i VI.2482). Te kompleksowe zmiany ustawowe zostały zatem spowodowane naglącą potrzebą uporządkowania rynku gier hazardowych, wskutek ujawnienia niepokojącego radykalnego wzrostu i wysokiej liczby uzależnionych, którą to patologią została dotknięta szczególnie grupa osób niepełnoletnich w związku z praktycznie nieograniczonym dopuszczeniem w każdym, łatwo dostępnym dla tej kategorii osób miejscu - automatów do gier o niskich wygranych.

Przesłanki wprowadzenia zmian legislacyjnych przez polskiego ustawodawcę są więc prawne usprawiedliwione w normie traktatowej art. 36 TFUE, dopuszczającego odstępstwo od swobody przepływu towarów z racji istnienia względów porządku publicznego i bezpieczeństwa publicznego oraz zdrowia publicznego.

Zabieg legislacyjny stopniowego (przewidziano bowiem indywidualne, dla prowadzących taką działalność, terminy wygaśnięcia poszczególnych zezwoleń) eliminowania z obrotu gier urządzanych dotychczas na automatach o niskich wygranych w tak wielu miejscach stanowi rezygnację z uczynionego przedtem wyjątku. Jest to istotne, gdyż ustawodawca nie ingerował w obowiązującą poprzednio także obecnie zasadę urządzania gier hazardowych w kasynach i salonach gry. Uzasadniał racjonalnie, z jakich względów należało odejść od przewidzianego wyjątku, którego stosowanie przyniosło tak niepożądane skutki społeczne. Do specyficznej sfery urządzania gier hazardowych (często patologicznej) nie można stosować tych samych ram odniesienia, jak do działalności gospodarczej służącej poprzez sprzedaż i świadczenie usług zaspokajaniu standardowych potrzeb społeczeństwa. Z tej racji zasadne jest, by przedsięwzięcia obarczone ryzykiem szkodliwego wpływu na tkankę społeczną, zwłaszcza na osoby niepełnoletnie, podlegały reglamentacji oraz kontroli z woli ustawodawcy.

Rozwiązania normatywne ustawy o grach hazardowych – w tym art. 138 ust. 1 u.g.h., nie mogą być poczytane za dyskryminacyjny instrument prawny. Dotyczą bowiem na tych samych zasadach i w równym stopniu wszystkich podmiotów dotąd działających na rynku krajowym gier. Nie mają charakteru ukrytego ograniczenia. Ponadto pozostają w odpowiednim stosunku do zamierzeń ustawodawcy w zakresie uzasadnionych, jak przedstawiono, celów ochrony interesu publicznego. Jak wynika z uzasadnienia projektu do ustawy, oparto je na istotnych dowodach, danych naukowych, statystycznych i wszelkich innych istotnych informacjach, skłaniających do wprowadzenia stosownych zmian w omawianej dziedzinie prawa. Przyjęte środki krajowe w kontekście przedstawionych okoliczności faktycznych i prawnych nie mogły być zastąpione innymi. Nowe regulacje prawne stanowią spójną i adekwatną całość dla osiągnięcia założonego przez polskiego ustawodawcę poziomu ochrony wskazanych celów. W komentowanej materii Sąd podziela pogląd sformułowany w motywach wyroku WSA w Warszawie z 17 grudnia 2012 r., sygn. akt VI SA/Wa 1899/12, że celem ustawy o grach hazardowych było nie tyle ograniczenie, co "ucywilizowanie" tej najbardziej popularnej działalności w zakresie gier hazardowych, w tym w części przewidującej możliwość prowadzenia takiej działalności tylko w ośrodkach gier (kasynach) oraz nie dopuszczającej (poza działalnością, na którą udzielone na podstawie przepisów poprzedniej ustawy zezwolenia nadal są ważne), prowadzenia takiej działalności w lokalach gastronomicznych, handlowych i usługowych, przez osoby, których wieku nie sposób skontrolować.

WSA w Opolu przywołał wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego, który z dnia 19 listopada 2015 r., sygn. akt II GSK 2406/15 (publ. w CBOSA), w którym w sposób jednoznaczny wywiedziono, że art. 138 ust. 1 u.g.h. w żaden sposób nie określa cech czy właściwości automatów do gier, zatem nie może i nie jest nawet potencjalnie przepisem technicznym. Przepisami technicznymi nie mogą być takie, które skierowane są do podmiotów wykonujących określony rodzaj działalności podlegającej reglamentacji w związku ze zmianą zasad jej prowadzenia. Taką właśnie rolę i funkcję pełni art. 138 ust. 1 u.g.h. jako przepis przejściowy.

Oceniając, czy art. 138 ust. 1 u.g.h. ma taki walor, czy nie, Sąd winien się jednak ustosunkować do treści sentencji wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C- 213/11,C- 214/11,C-217/11, wydanego przez TSUE w trybie art. 267 TFUE na zapytanie Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku, w sprawie zawisłej przed tym Sądem. Wyrok jest wiążący nie tylko dla sądu krajowego prowadzącego postępowanie w konkretnej sprawie. Wiąże także każdy sąd krajowy, który rozpatruje inną sprawę opartą na zbieżnym stanie faktycznym i takim samym stanie prawnym, pod warunkiem, że nie zwróci się on do Trybunału z własnym pytaniem. Trybunał dostarcza sądom wskazówek co do wykładni prawa unijnego, niezbędnych do rozstrzygnięcia rozpoznawanych przez nie sporów, w zakresie jego kompetencji. Nie wypowiada się zatem w przedmiocie zgodności przepisów prawa krajowego z prawem unijnym. W orzeczeniu tym Trybunał Sprawiedliwości nie rozstrzygnął, że kwestionowane uregulowania ustawy o grach hazardowych mają charakter przepisów technicznych. Uznał tylko, że mogą one mieć potencjalnie (czyli hipotetycznie) taki walor, a ustalenie w tym zakresie powierzył sądowi krajowemu, zależnie od oceny istotnego wpływu warunków wynikających z tych przepisów na właściwości produktów (automatów do gier o niskich wygranych) lub na ich sprzedaż. Oznacza to przede wszystkim, że chodzi o ocenę stopnia tego wpływu. Ma on być "istotny", a nie jakikolwiek. Zatem nie każdy wpływ, lecz jedynie znaczący w swym wymiarze, będzie przesądzał o charakterze technicznym spornych przepisów ustawy.

Skoro automaty dotychczas wykorzystywane jako niskowygraniowe mogą być nadal legalnie wykorzystywane do urządzania gier na tych samych warunkach do czasu wygaśnięcia posiadanych zezwoleń lub poświadczeń rejestracji, w dotychczasowych miejscach (tj. poza kasynami), jak stanowią przepisy przejściowe w art. 129 i art. 135 ust. 2 u.g.h. oraz na nowych już zasadach, mogą być też wykorzystywane w kasynach gry po uzyskaniu koncesji, bądź mogą zostać przystosowane do gier zręcznościowych, które z kolei nie podlegają regulacjom ustawy o grach hazardowych, to nie może to być uznane za użytkowanie marginalne zgodnie z pkt 34 wyroku Trybunału. Trzeba więc przyjąć, że mające zastosowanie w sprawie przepisy intertemporalne ustawy o grach hazardowych nie wywierają istotnego wpływu na właściwość tych produktów. Sporne przepisy nie ustanawiają przeszkód kontynuowania działalności gospodarczej z wykorzystaniem tych urządzeń. Konieczność spełnienia ku temu dodatkowych wymogów w formie, np. złożenia wniosku celem uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna, dokonania rejestracji etc., nie mogą być uznawane za takie przeszkody. Należą bowiem do generalnie przyjętych procedur, odpowiadając akceptowalnym standardom prawnym. Sama zmiana miejsca i pewnej modyfikacji sposobu użytkowania urządzenia, gdy nie idzie za tym transformacja zasadniczego celu, czy funkcji, oraz zasadniczej cechy danego produktu, nie może być uznana za wpływającą istotnie na jego właściwości (zob. przywoływany już wyrok o sygn. akt III SA/Wr 55/16).

Dokonując oceny art. 138 ust. 1 u.g.h., Sąd pierwszej instancji wskazał, iż przepis ten nie zawiera żadnych elementów normatywnych wpływających na właściwości lub sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych. Uniemożliwienie bowiem przedłużenia zezwolenia na działalność gospodarczą w zakresie gier na automatach o niskich wygranych nie stanowi przeszkody w dalszym prowadzeniu działalności przez przedsiębiorcę po przystosowaniu tych automatów do wymogów prawnych, określonych obowiązującą ustawą o grach hazardowych. W świetle powyższych ustaleń, czyniących zarzuty skargi niezasadnymi, należy stwierdzić, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych, w tym jej art. 138 ust. 1, nie mają charakteru "przepisów technicznych" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. i jako takie nie podlegały procedurze uprzedniej notyfikacji, o której mowa w art. 8 ust.1 tej dyrektywy.

W konsekwencji zatem, w ocenie Sądu pierwszej instancji, w realiach niniejszej sprawy nie zasługiwały na uwzględnienie podniesione w skardze zarzuty.

Spółka, reprezentowana przez profesjonalnego pełnomocnika, wniosła od powyższego wyroku skargę do Naczelnego Sądu Administracyjnego.

Zaskarżyła w całości wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Opolu z dnia 14 czerwca 2016 r. oddalający skargę A Sp. z o.o. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Opolu z dnia [...] grudnia 2012 r. nieuwzględniającą odwołania i utrzymującą w mocy decyzję Dyrektora Izby Celnej w Opolu z dnia [...] grudnia 2010 r. o odmowie przedłużenia zezwolenia na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych na terenie woj. [...].

Wyrokowi temu, na podstawie art. 174 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.), zarzuciła naruszenie art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielenia informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U. L 1998 nr 204, poz. 37) w zw. z art. 138 ust. 1 (obecnie art. 135 ust. 2a) ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. z 2015 r. poz. 612 ze zm.) poprzez błędną wykładnię polegającą na nieuznaniu przepisu wskazanego art. 138 ust. 1 (obecnie art. 135 ust. 2a) za przepis techniczny.

Na podstawie art. 176 w zw. z art. 185 § 1 Prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi wniosła o uchylenie w całości zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Opolu.

Organ w odpowiedzi na skargę kasacyjną wniósł o jej oddalenie.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje.

W postępowaniu kasacyjnym obowiązuje zasada związania Naczelnego Sądu Administracyjnego granicami skargi kasacyjnej. Zasada ta, wynikająca z art. 183 § 1 p.p.s.a., oznacza, iż podstawy skargi kasacyjnej, czyli zawarte w niej przyczyny zaskarżenia rozstrzygnięcia sądu pierwszej instancji determinują zakres jego kontroli.

Naczelny Sąd Administracyjny poza wypadkami nieważności postępowania, która w tej sprawie nie występuje, nie może z urzędu kontrolować orzeczenia w celu ustalenia innych poza przedstawionymi w skardze kasacyjnej – wad zaskarżonego orzeczenia wojewódzkiego sądu administracyjnego.

Zarzut skargi kasacyjnej jest bezzasadny, wobec czego skarga kasacyjna nie może być uwzględniona.

Należy podkreślić, że zgodnie z treścią art. 174 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 roku - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. 153, poz. 1270 ze zm., dalej: p.p.s.a.) skargę kasacyjną można oprzeć na następujących podstawach: 1) naruszeniu prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie; 2) naruszeniu przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Naczelny Sąd Administracyjny jest związany podstawami skargi kasacyjnej, bowiem stosownie do treści art. 183 § 1 p.p.s.a. rozpoznając sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze z urzędu pod uwagę jedynie nieważność postępowania.

Wobec takich regulacji poza sporem winna pozostawać okoliczność, iż wywołane skargą kasacyjną postępowanie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym nie polega na ponownym rozpoznaniu sprawy w jej całokształcie, a uzasadnione jest odniesienie się do poszczególnych zarzutów przedstawionych w skardze kasacyjnej w ramach wskazanych podstaw kasacyjnych.

Skarżąca postawiła zaskarżonemu wyrokowi zarzut naruszenia prawa materialnego (art. 174 § 1 p.p.s.a.) polegający na błędnej wykładni art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielenia informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U. L 1998 nr 204, poz. 37) w zw. z art. 138 ust. 1 (obecnie art. 135 ust. 2a) ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. z 2015 r. poz. 612 ze zm.)

Istota sprawy sprowadza się do dokonania przez Spółkę odmiennej oceny charakteru przepisu wskazanego art. 138 ust. 1 (obecnie art. 135 ust. 2a) u.g.h. – uważa go ona, wbrew poglądowi WSA w Opolu, za przepis techniczny.

Naczelny Sąd Administracyjny uważa powyższy pogląd za bezzasadny, a ocenę prawną dokonaną przez Sąd pierwszej instancji w przedmiotowej kwestii za prawidłową.

W konsekwencji, należy stwierdzić, iż nie jest uzasadniony zarzut naruszenia prawa materialnego, polegający na nieuznaniu przez Sąd pierwszej instancji przepisu wskazanego art. 138 ust. 1 (obecnie art. 135 ust. 2a) za przepis techniczny.

Należy wskazać, iż Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w sentencji wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C- 213/11,C- 214/11 .C-217/1TSUE wskazał, że "Artykuł 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, ostatnio zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r., należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego."

W związku z powyższymi zaleceniami TSUE, w niniejszej sprawie zasadnym jest powołanie się na pogląd wypowiedziany przez Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 28 października 2015r. o sygn. akt II GSK 1641/15, którym uchylił wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku o sygn. akt III SA/Gd 568/12, odnoszący się do stosowania przepisu art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych. Przed dokonaniem oceny charakteru spornego przepisu na wstępie Naczelny Sąd Administracyjny poczynił uwagę, "że TSUE w pkt 34 cytowanego wyżej wyroku z dnia 19 czerwca 2012 r. C 213/11 stwierdził, że przepisy przejściowe u.g.h. w odniesieniu do automatów do gier o niskich wygranych nie należą do kategorii "specyfikacji technicznych" ani "zakazów produkcji przywozu i wprowadzania do obrotu" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34, bowiem nie wprowadzają uregulowań pozwalających jedynie na marginalne użytkowanie tych automatów.

TSUE w pkt 35 powołanego wyroku zakwalifikował natomiast przepisy przejściowe u.g.h. do kategorii: tzw. "innych wymagań". Te "inne wymagania" według art. 1 pkt 4 dyrektywy to wymagania nałożone na produkt, m. in. dotyczące użytkowania produktu, które mogą mieć istotny wpływ na skład lub rodzaj produktu lub jego obrót.

Ocena technicznego charakteru przepisów zaliczonych do tej kategorii jest zatem warunkowa i wymaga uprawdopodobnienia tezy, że są to przepisy mogące w istotny sposób wpływać na produkt (automaty do gry) w znaczeniu wyżej określonym.

W tym samym kierunku idą też rozważania TSUE, który w pkt 36 uzasadnienia wyroku stwierdził, że przepisy przejściowe polskiej ustawy nakładają na automaty warunki mogące wpływać bezpośrednio na ich sprzedaż, ale jednocześnie w pkt 37 wskazał, że do sądu krajowego należy ustalenie, czy zawarty w przepisach przejściowych zakaz wydawania nowych zezwoleń oraz zakaz przedłużania i zmiany zezwoleń dotychczasowych mogą w sposób istotny wpływać na właściwości lub sprzedaż automatów. Z tego też względu TSUE określił przepisy ustawy o grach hazardowych, jedynie jako przepisy "potencjalnie techniczne", zaś ich "techniczny charakter" uzależnił od ustalenia przez sąd krajowy, że rzeczywiście wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Zatem TSUE nie przesądził, że przepisy przejściowe u.g.h. w świetle definicji zawartej w art. 1 pkt 11 dyrektywy są "przepisami technicznymi", a jedynie wyjaśnił, jak należy rozumieć techniczny charakter przepisów w rozumieniu dyrektywy w świetle dotychczasowego orzecznictwa Trybunału."

Przepis art. 138 ust. 1 u.g.h. stanowi jeden z przepisów przejściowych u.g.h, które to przepisy przejściowe, co do zasady, normują "przejściową" sytuację prawną działających na rynku podmiotów między dawnym, a nowym stanem prawnym. Chodzi o podmioty mające ważne zezwolenia na prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, wydane na podstawie poprzednio obowiązujących przepisów ustawy o grach i zakładach wzajemnych z 1992 r. i regulację ich sytuacji, po wejściu w życie nowej ustawy - u.g.h.

Należy w tym miejscu przywołać pogląd Naczelnego Sądu Administracyjnego, zawarty w wyroku z dnia 21 października 2015 r. (w sprawie sygn. akt: II GSK 1629/15), "iż przepisy przejściowe są funkcją wyprowadzanej z zasady państwa prawnego (art. 2 Konstytucji), zasady prawidłowej legislacji oraz zasady zaufania obywatela do państwa i stanowionego przez niego prawa. Dają bowiem pewną ochronę praw nabytych lub interesów w toku albo też ochronę ekspektatyw dobrze ukształtowanych, szczególnie istotną wówczas, gdy prawodawca zmieniając prawo zmierza do pogorszenia sytuacji prawnej jego adresatów. Podobnie jak vacatio legis mogą zapewnić zachowanie przez pewien czas korzystniejszych uprawnień wynikających ze "starego" prawa mimo zastąpienia go nową regulacją prawną, pogarszającą sytuację prawną jej adresatów w tym zakresie."

Dalej NSA stwierdził, że "taką właśnie rolę spełniają przepisy przejściowe art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 i art. 138 ust. 1 (obecnie art. 135 ust. 2a) u.g.h. Roli tych przepisów przejściowych nie można utożsamiać z rolą przepisów merytorycznych ustawy o grach hazardowych, które wprowadzają szereg istotnych ograniczeń działalności w zakresie urządzania gier hazardowych, w porównaniu z poprzednio obowiązującym stanem prawnym.

Właściwe w tym miejscu jest podkreślenie, że przepisy przejściowe, co do zasady, pozwalają na realizację dotychczasowych zezwoleń i chronią, do czasu ich wygaśnięcia, przed skutkami nowej ustawy o grach hazardowych. Same przepisy przejściowe nie ograniczają dotychczasowych możliwości urządzania gier hazardowych na podstawie posiadanych zezwoleń. Ze swej istoty nie pełnią więc funkcji ograniczeń i zakazów tego, co było przedmiotem praw przewidzianych "dawną" ustawą.

Zaznaczyć należy, że Trybunał we wspomnianym już wyroku C - 194/94 w sprawie CIA Security International stwierdził też, że przepis uznaje się za techniczny, w rozumieniu dyrektywy 83/189 (poprzedzającej dyrektywę 98/34), jeżeli wywołuje samodzielne skutki prawne wobec jednostek (pkt 29). Ta właśnie samodzielność skutków prawnych wobec jednostek wynikających z przepisów przejściowych u.g.h. będzie stanowiła kluczowy element oceny istotnego wpływu zawartych w nich uregulowań na właściwości lub sprzedaż produktów (automatów do gier), który to "istotny wpływ" ma znaczenie decydujące dla ustalenia "technicznego charakteru"

Należy zauważyć, że art. 138 ust. 1 u.g.h., który ma zastosowanie w rozpatrywanej sprawie i który nie pozwala na przedłużanie "dawnych" zezwoleń, niczego podmiotowi nie odbiera, nie zmusza do rezygnacji z użytkowanych automatów i w sposób samodzielny nie pogarsza jego sytuacji. Przepis ten, w powiązaniu z art. 129 ust. 1 u.g.h. stanowi jedynie, że w przyszłości, gdy zezwolenie wygaśnie, sytuacja ta będzie regulowana na nowych, odmiennych zasadach. Nie ma wątpliwości, że ta regulacja w okresie przejściowym nie wpływa na sprzedaż automatów, gdyż one do czasu wygaśnięcia zezwoleń mogą funkcjonować w dotychczasowej liczbie, w dawnych miejscach i na starych zasadach. W przyszłości (po wygaśnięciu zezwolenia) sytuację podmiotu regulować będzie art. 14 ust. 1 u.g.h. i zawarte w nim ograniczenie możliwości prowadzenia gier na automatach do kasyn gier, który w sprawie niniejszej nie ma zastosowania. Natomiast przepisy przejściowe, w kształcie przyjętym w ustawie o grach hazardowych, nie regulują przyszłej sytuacji podmiotu i nie wpływają w sposób istotny na sprzedaż automatów, stanowią bowiem jedynie, jak długo będzie trwać sytuacja dotychczasowa (do czasu wygaśnięcia zezwolenia).

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, nie budzi wątpliwości, że przepisy przejściowe ustawy nie nakładają żadnych ograniczeń ani w zakresie liczby funkcjonujących punktów gier i liczby automatów w nich używanych ani w zakresie przyszłej liczby kasyn gry i liczby automatów, jakie będą mogły w tych kasynach być używane.

Biorąc te wszystkie okoliczności pod uwagę Naczelny Sąd Administracyjny, w wykonaniu zawartego w wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. zalecenia ustalenia przez sąd krajowy, czy przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych mogą wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych, stwierdza, że przepisy przejściowe, w tym art. 138 ust. 1 u.g.h., nie spełniają tego kryterium uznania ich za przepisy techniczne. Możliwego istotnego wpływu na spadek sprzedaży automatów do gry nie można bowiem zasadnie przypisać przepisom prawnym, które zapewniają przez okres przejściowy (do czasu wygaśnięcia zezwoleń) utrzymanie dotychczasowego stanu w zakresie miejsc urządzania gry i liczby używanych automatów. Brak notyfikacji art. 138 ust. 1 u.g.h. nie stoi więc, zdaniem Sądu, na przeszkodzie jego zastosowaniu w niniejszej sprawie.

Przy tym istotne jest podkreślenie, że przedstawione stanowisko Naczelnego Sądu Administracyjnego jest już ugruntowane, czego wyrazem może być obecna linia orzecznicza, np. wyroki z dnia 19 lipca 2016r. sygn. akt II GSK 414/15, II GSK 129/15, z dnia 12 lipca 2016r. sygn. akt II GSK 1102/14, z dnia 28 czerwca 2016r. sygn. akt II GSK 234/15, z dnia 24 lutego 2016r. sygn. akt II GSK 1623/14.

Z powyższych względów, na podstawie art. 184 oraz art. 204 pkt 1 P.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny orzekł, jak w sentencji wyroku.