Wyrok WSA we Wrocławiu, sygn. akt III SA/Wr 761/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu
Data orzeczenia: 2015-12-22 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: *Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 2 ust. 2, ust. 5, art. 141, art. 89 ust. 1, ust. 2, art. 129-140, art. 3, art. 6, art. 7, art. 70,
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Bogumiła Kalinowska (sprawozdawca), Sędziowie Sędzia WSA Maciej Guziński, Sędzia WSA Jerzy Strzebinczyk, Protokolant Referent Ewa Pąsiek, po rozpoznaniu w Wydziale III na rozprawie w dniu 22 grudnia 2015 r. sprawy ze skargi "A" Sp. z o.o. w B. W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej we W. z dnia [...] lipca 2015 r. Nr [...] w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej w związku z urządzaniem gier na urządzeniu poza kasynem gry oddala skargę w całości.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] lipca 2015 r. - opisaną w sentencji niniejszego wyroku – Dyrektor Izby Celnej we W. – po rozpatrzeniu odwołania "A" sp. z o.o., z siedzibą w B. (dalej: "spółka", "strona" lub "skarżąca") od decyzji Naczelnika Urzędu Celnego we W. z dnia [...] maja 2015 r. (nr [...]) w sprawie nałożenia na spółkę kary pieniężnej w wysokości 12.000 zł w związku z eksploatacją automatu do gier o nazwie GAMES 4 YOU nr [...] poza kasynem gry – utrzymał pierwszoinstancyjne rozstrzygnięcie w mocy, powołując się na art. 233 § 1 pkt 1 Ordynacji podatkowej ("o.p.").

W uzasadnieniu decyzji organ ten przypomniał, że w dniu [...] listopada 2014 r. funkcjonariusze Urzędu Celnego we W. dokonali kontroli niebędącego kasynem gry lokalu – [...] - we W. na ul. Z, w zakresie przestrzegania przepisów ustawy o grach hazardowych, zastając tam włączony do sieci i gotowy do gry automat do gier o podanej już nazwie, należący do strony skarżącej.

W trakcie czynności kontrolnych przeprowadzono, w drodze eksperymentu, doświadczenie z przebiegu gry na wspomnianym automacie, co pozwoliło stwierdzić, że urządzenie, o którym mowa, wyczerpuje znamiona definicji gry na automacie, zawartej w art. 2 ust. 3 i 5 ustawy o grach hazardowych.

Z tych względów, Naczelnik Urzędu Celnego wszczął z urzędu postępowanie w sprawie nałożenia kary pieniężnej z tytułu prowadzenia przez spółkę działalności w zakresie gier na automatach z naruszeniem przepisów ustawy o grach hazardowych.

W wyniku przeprowadzonego postępowania, wykonanych czynności i pozyskanych dowodów (m.in. protokołu z kontroli odzwierciedlającego przebieg dokonanego przez funkcjonariuszy celnych eksperymentu na spornym urządzeniu oraz opinii biegłego sądowego, umowy najmu lokalu), Naczelnik Urzędu Celnego włączył w/w dokumenty w poczet materiału dowodowego. Ponadto ustalił, że gry na tym urządzeniu są grami na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 i 5 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. nr 201, poz. 1540 ze zm. – dalej "ustawa hazardowa" lub "u.g.h."), jednakże prowadzono je poza kasynem gry, a przy tym bez ważnego zezwolenia w tym zakresie. Wobec takich ustaleń, wskazaną wyżej decyzją nałożył na spółkę karę pieniężną w wysokości 12.000 zł, powołując się na art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 i art. 90 u.g.h.

Spółka odwołała się od decyzji do Dyrektora Izby Celnej we W.. W odwołaniu od tej decyzji spółka wniosła o uchylenie tego aktu i umorzenie postępowania.

W uzasadnieniu decyzji wydanej przez organ odwoławczy wskazano na art. 2 ust. 3 ustawy hazardowej, według którego grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości.

Stosownie zaś do dyspozycji art. 6 ust. 1 tej samej ustawy, działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry. Nadto, działalność ta może być prowadzona wyłącznie w miejscach uznanych i do tego przeznaczonych.

Według art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry, w związku z czym w art. 89 ust. 2 pkt 2 tej ustawy przewidziano karę w kwocie 12.000 zł od każdego automatu.

Ponadto, zgodnie z art. 2 ust. 5 u.g.h., grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

Losowy charakter gier urządzanych na kontrolowanym, elektronicznym automacie potwierdziły zgromadzone w sprawie dowody (w tym – głównie – protokół z przeprowadzonego eksperymentu oraz opinia sporządzona przez biegłego sądowego z zakresu informatyki i telekomunikacji).

Dowody te ukazują, że gra ma charakter komercyjny z uwagi na konieczność uiszczenia opłaty, bez której rozpoczęcie gry i jej kontynuowanie jest niemożliwe, a także możność realizacji wygranych pieniężnych za pośrednictwem wbudowanego hoppera. Podkreślono dalej brak zręcznościowego charakteru urządzenia, gdyż w trakcie przeprowadzonego eksperymentu ustalono, że grający naciskając odpowiedni klawisz uruchamiają bębny (cylindry) z różnymi symbolami i nie mają wpływu na ustawienie kręcących się bębnów, gdyż zatrzymują się one samoczynnie. Automat nie jest zatem maszyną do gier zręcznościowych. Wynik uzyskiwany przez gracza jest bezwzględnie zależny od przypadku czyli losowy.

W ramach bardzo obszernego wywodu, organ wyższego stopnia ocenił dopuszczalność nałożenia kary, w świetle wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11, konstatując konieczność zastosowania w sprawie tych przepisów, na podstawie których kara została spółce wymierzona. Przywołano także wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 marca 2015 r. w sprawie P 4/14.

Podniesiono w uzasadnieniu, że skoro badane urządzenie okazało się automatem, o którym mowa w art. 2 ust. 3 i 5 ustawy o grach hazardowych, to urządzanie na nim gier dopuszczalne było tylko w kasynie gry na podstawie posiadanej koncesji. Tymczasem lokal, w którym funkcjonował kontrolowany automat, nie był kasynem gry w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, a podmiot dysponujący lokalem nie miał zezwolenia na prowadzenie takiego rodzaju ośrodka.

Ponieważ spółka prowadziła gry na automacie, o którym mowa w art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych, poza kasynem gry, to zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 tejże ustawy należało wymierzyć jej karę w wysokości 12.000 zł, skoro w sprawie nie zachodził wyjątek przewidziany w art. 141 pkt 2 u.g.h. Według art. 89 ust. 1 pkt 2 tej usatwy, karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry, a jak wynika z art. 89 ust. 2 pkt 2 – wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 2, wynosi 12.000 zł od każdego automatu.

W tej sytuacji, stosownie do dyspozycji art. 90 ust. 1 u.g.h., zdaniem organu drugiej instancji, Naczelnik Urzędu Celnego prawidłowo wymierzył karę pieniężną.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu, domagając się uchylenia decyzji obu instancji, spółka zarzuciła zaskarżonemu rozstrzygnięciu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., przewidującego możliwość wymierzenia kary pieniężnej w wysokości 12.000 zł od każdego automatu, za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, poprzez jego zastosowanie wobec spółki, podczas gdy powołany przepis, wespół z zakazem z art. 14 ust. 1 u.g.h., stanowi "regulację techniczną" w rozumieniu dyrektywy notyfikacyjnej nr 98/34/WE, a w konsekwencji, przy braku notyfikacji tejże ustawy, nie może być on stosowany albowiem jest bezskuteczny wobec jednostek. W tej materii skarżąca odwołała się do tez wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 oraz C-217/11.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej wniósł o oddalenie skargi, podtrzymując stanowisko zajęte u uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Sąd nie znalazł dostatecznych podstaw proceduralnych i materialnoprawnych do wyeliminowania kwestionowanego w skardze rozstrzygnięcia ze zbioru legalnych aktów administracji publicznej.

Rozstrzygnięcie zaistniałego w sprawie sporu zależy przede wszystkim od ustalenia, czy kontrolowane urządzenie umożliwiało grę na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h. Według tego unormowania "grami na automatach są także [oprócz określonych w art. 2 ust. 3 u.g.h.] gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane

w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy".

Pierwszą, ustawową cechą tak rozumianej gry na automatach jest jej organizowanie w celach komercyjnych, drugą - niemożliwość uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej (takie wygrane występują bowiem przy grach określonych

w art. 2 ust. 3 u.g.h.), trzecią zaś jej charakter losowy.

Dyrektor IC wykazały, że gra na badanym urządzeniu charakteryzuje się pierwszą cechą, tj. stwierdziły niespornie odpłatność za grę (możliwość uruchomienia gry po zakredytowaniu automatu wybraną przez grającego kwotą). W kontekście tej odpłatności za gry, cel ich urządzania uznać trzeba za niewątpliwie komercyjny.

Z niewadliwie poczynionych ustaleń Dyrektora IC wynika także, że gra na badanym urządzeniu ma "charakter losowy", nie zaś zręcznościowy, gdyż cechy psychomotoryczne gracza, w tym zdolności manualne i umiejętności grającego, nie mają żadnego wpływu na przebieg rozgrywanych gier, w szczególności na zatrzymanie wirujących bębnów w konfiguracji realizującej ustawienie znaków, zgodnie z wolą gracza, lecz toczą się poza wolą gracza, sterowane są przez program sterujący komputera urządzenia.

W języku polskim przymiotnik "zręcznościowy" oznacza "mający na celu wykazanie zręczności, wyrabiający, ćwiczący zręczność, sprawność fizyczną". Zręcznościowe mogą być ćwiczenia, gry, zabawy, popisy [zob. Słownik języka polskiego (redaktor naukowy prof. dr Mieczysław Szymczak), Państwowe Wydawnictwo Naukowe, Warszawa 1989, t. III, s. 1058].

Skoro, jak wynika z akt sprawy, grający - po wniesieniu odpowiedniej zapłaty

i uruchomieniu mechanizmu automatu właściwym przyciskiem - nie ma już wpływu na ustawienie się bębnów w odpowiedniej konfiguracji (wygranej lub przegranej), to takiej grze nie sposób przypisać cechy gry zręcznościowej w podanym rozumieniu. Nie można przy tym nie zauważyć, że ustalenia organów w tej kwestii nie zostały skutecznie podważone przez stronę skarżącą. Nie wykazała ona bowiem, jakież to szczególne predyspozycje, sprawności, umiejętności czy też odpowiedni trening grającego na badanym automacie - a więc zręczności - pozwolą mu osiągać powtarzalność wygranej lub chociażby zwiększyć prawdopodobieństwo sukcesu.

Powyższe wnioski znajdują wsparcie w judykaturze. Dokonując wykładni użytego w art. 2 ust. 5 u.g.h. terminu "gra ma charakter losowy", Sąd Najwyższy nawiązał do wcześniejszego orzeczenia Naczelnego Sądu Administracyjnego /dalej: NSA/ (także wyroków wojewódzkich sądów administracyjnych) i stwierdził, że taką cechę ma gra, której wynik jest nieprzewidywalny dla grającego, przy czym nieprzewidywalność taką należy oceniać według warunków standardowych, w jakich znajduje się grający, nie zaś przez pryzmat warunków szczególnych (atypowych). Wykładnia - użytego w art. 2 ust. 5 u.g.h. - określenia "charakter losowy" pozwala przyjąć, że odnosi się ono nie tylko do sytuacji, w której wynik gry zależy od przypadku, ale także do sytuacji, w której wynik gry jest nieprzewidywalny dla gracza, choć nie jest obiektywnie przypadkowy, gdyż powstał jako pochodna zaprogramowania urządzenia w określony sposób. Tak więc "nieprzewidywalność wyniku gry, brak pewności co do tego, jaki wynik padnie, wobec niemożności przewidzenia >procesów< zachodzących in concreto w danym urządzeniu, pozostaje immanentną cechą tego rodzaju gry na automacie" (wyrok SN z dnia 7 maja 2012r., V KK 420/11, OSNKW 2012, nr 8, poz. 85).

W takim stanie rzeczy, Dyrektor IC trafnie ocenił charakter badanego urządzenia. Jego ustalenia - niepodważone skutecznie przez stronę skarżącą - wykazały, że automat umożliwia grę na automacie opisaną w art. 2 u.g.h.

Stwierdzić trzeba, że Dyrektor IC nie odniósł się szczegółowo do trzeciej cechy, kwalifikującej grę urządzaną przez skarżącą jako grę na automacie opisaną w art. 2 ust. 5 u.g.h., tj. "niemożliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej". W skarżonej decyzji odwołano się jedynie - ogólnie - do ustaleń poczynionych przez biegłego oraz pisanych w opinii zaliczonej w poczet materiału dowodowego.

Przypomnieć należy, że - zgodnie z art. 2 ust. 3 u.g.h. - grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Natomiast, w myśl art. 2 ust. 5 u.g.h., do którego Dyrektor IC zakwalifikował urządzaną przez skarżącą grę, grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

Z przytoczonych przepisów wynika, że dla oceny, czy gra stanowi grę na automacie w rozumieniu art. 2 u.g.h., okoliczność, czy automat umożliwia uzyskanie pieniężnej lub rzeczowej - jest bez znaczenia. Wystarczające jest ustalenie, że gra na automacie ma charakter komercyjny oraz jest losowa. Dyrektor IC udowodnieniu tych dwóch okoliczności podołał.

Stwierdzić jednak trzeba, że kwalifikacja gry na wskazanym w decyzji automacie z art. 2 ust. 5 u.g.h. - w świetle znajdującej się w aktach sprawy opinii biegłego - jest nieprawidłowa. Biegły w opinii wyraźnie wskazuje, że badany przez niego automat umożliwia realizację wypłat pieniężnych za pośrednictwem wbudowanego urządzenia, tzw. "hoppera" reagującego na przycisk z funkcją "WYPŁAĆ". Grę na posiadanym przez skarżącą spółkę automacie należy więc, tak jak to uczynił Naczelnik US, zakwalifikować do art. 2 ust. 3 u.g.h.

Jak już jednak wspomniano, dla oceny prawidłowości badanej decyzji o nałożeniu kary w związku z eksploatacją automatu do gry poza kasynem, wskazana kwestia jest nieistotna. O kwalifikacji gry na automacie, jako gry hazardowej w rozumieniu u.g.h., jak wcześniej wskazano, wystarczające jest ustalenie jej komercyjnego i losowego charakteru. Dyrektor IC ustalił, że skarżąca spółka eksploatowała komercyjnie, bez zezwolenia i w miejscu spoza katalogu określonego w u.g.h., automat do gier o charakterze losowym.

Po stwierdzeniu, że gra na badanym automacie odpowiada warunkom przewidzianym w art. 2 u.g.h., można przejść do oceny działań organów celnych

w zakresie zastosowania unormowań dotyczących nałożenia kary pieniężnej na stronę skarżącą. Podstawowe znaczenie mają tutaj postanowienia art. 89 ust. 1 u.g.h., statuujące odpowiedzialność administracyjną w postaci kary pieniężnej, której podlega:

1) urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry;

2) urządzający gry na automatach poza kasynem gry;

3) uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia.

Przywołane unormowanie trzeba uzupełnić przepisem art. 141 u.g.h., który - rzec można - stanowi rodzaj kontratypu w katalogu czynów objętych karą pieniężną. Wyklucza on bowiem stosowanie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. - a więc kar pieniężnych za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry - do:

1) gier na automatach w salonach gier na automatach;

2) gier na automatach o niskich wygranych w punktach gier na automatach o niskich wygranych;

- jeżeli są one organizowane zgodnie z art. 129-140 u.g.h.

Przyjęte w art. 141 u.g.h. rozwiązanie jest oczywiste, skoro ustawodawca uznał za uzasadnione pozostawienie w obrocie prawnym zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie tej ustawy, do czasu ich wygaśnięcia, tak aby podmioty dysponujące jeszcze takimi zezwoleniami mogły wykorzystać cały okres ich obowiązywania. Jeżeli u.g.h. zalegalizowała działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach do czasu wygaśnięcia zezwoleń wydanych przed dniem 1 stycznia 2010 r., przeto prawodawca nie mógł pozostawić bez rozstrzygnięcia kwestii ewentualnej kary za "urządzanie gier na automatach poza kasynem gry", wszak prowadzący działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach byliby objęci hipotezą sformułowaną w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Z akt sprawy nie wynika, by strona skarżąca legitymowała się podczas eksploatacji automatu do gier hazardowych (w rozumieniu art. 2 u.g.h.) ważnym zezwoleniem do urządzania gier na automatach o niskich wygranych w punktach gier na automatach o niskich wygranych (art. 141 pkt 2 w zw. z art. 129 ust. 1 u.g.h.) lub aktualnym zezwoleniem na organizowanie gier w salonach gier na automatach (art. 141 pkt 1 w zw. z art. 129 ust. 1 u.g.h.). W rozpoznawanej sprawie niemożliwe zatem było sięgnięcie po okoliczności egzoneracyjne, ujęte w art. 141 u.g.h. Z tych też względów trzeba powrócić do oceny postępowania skarżącej w kontekście czynów określonych w art. 89 ust. 1 u.g.h.

Według reguły zawartej w art. 3 u.g.h., urządzanie i prowadzenie działalności

w zakresie gier losowych, zakładów, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. Przywołane unormowanie oznacza, że tego rodzaju działalność podlega reglamentacji przez udzielanie stosownych koncesji, zezwoleń lub zgłoszeń (art. 6 i art. 7 u.g.h.).

Naruszenie normy bezwzględnie obowiązującej nie mogło pozostać bez stosownych sankcji, w których zbiorze ustawodawca przewidział nałożenie kary pieniężnej na urządzającego gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry,

a także na urządzającego gry na automatach poza kasynem gry.

Zebrany w sprawie materiał dowodowy nie daje podstaw do przyjęcia, że strona skarżąca - mimo posługiwania się urządzeniem umożliwiającym gry na automatach w rozumieniu art. 2 u.g.h. - legitymowała się którymkolwiek z dokumentów legalizujących jej działania, a więc koncesją na prowadzenie kasyna gry (art. 6 ust. 1), zezwoleniem na prowadzenie salonu gry bingo pieniężne (art. 6 ust. 2), zezwoleniem na urządzanie zakładów wzajemnych (art. 6 ust. 3), zezwoleniem na urządzanie loterii fantowych, gry bingo fantowe i loterii promocyjnych (art. 7 ust. 1), zgłoszeniem o zamiarze urządzenia loterii fantowych lub gry bingo fantowe, w których wartość puli wygranych nie przekracza kwoty bazowej, o której mowa w art. 70 (art. 7 ust. 1a), zezwoleniem na urządzanie loterii audioteksowych (art. 7 ust. 2). Nie można wreszcie nie zauważyć, aby - eksploatując urządzenie umożliwiające grę na automatach w rozumieniu art. 2 u.g.h. - strona skarżąca wykazała, że przed udostępnieniem tego urządzenia grającym zadośćuczyniła obowiązkowi jego rejestracji, stosownie do unormowań zawartych w art. 23a u.g.h.

Skoro skarżąca wykorzystywała kontrolowane urządzenie do organizowania gier hazardowych, w rozumieniu art. 2 u.g.h., bez koncesji lub zezwolenia, a przy tym wypełnienia ustawowego obowiązku rejestracji takiego urządzenia, przeto takie działanie wypełniło znamiona czynu opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h.

Pomimo zasadniczo niewadliwych ustaleń w postępowaniu wyjaśniającym, przy ocenie skarżonej decyzji nie można pominąć niekonsekwencji organów w kwalifikowaniu działania strony skarżącej w kontekście unormowań dotyczących nakładania kar pieniężnych. W art. 89 ust. 1 u.g.h. zawarto trzypunktowy, zamknięty katalog zdarzeń, z którymi ustawodawca związał skutek w postaci kary pieniężnej, przy czym w art. 89 ust. 2 określono wielkość kary dla poszczególnych zdarzeń.

Organy wykazały, że strona skarżąca urządzała gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia (k. 13 decyzji Dyrektora IC), co odpowiada unormowaniu zawartemu w art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h., według którego "karze pieniężnej podlega urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia", a od nowelizacji tej ustawy

z dniem 14 lipca 2011 r. (art. 1 pkt 27 ustawy z dnia 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw - Dz. U. Nr 134, poz. 779) również prowadzący taką działalność "bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry". Tymczasem, przy wymiarze kary organy powołały się na art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h., a więc na unormowania przewidujące karę pieniężną dla "urządzającego gry na automatach poza kasynem gry" i w konsekwencji obarczyły obowiązkiem zapłaty 12.000 zł.

W kontekście ustalonego stanu faktycznego, kara pieniężna winna być nałożona według dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 1 u.g.h., a więc w wysokości "100 % przychodu uzyskanego z urządzanej gry", nie zaś w kwocie 12.000 zł.

Mimo dostrzeżonej niekonsekwencji organów celnych przy stosowaniu prawa materialnego, Sąd nie wyeliminował z obrotu prawnego zaskarżonej decyzji, mając na uwadze zakaz reformationis in peius, ujęty w art. 134 § 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn.: Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm. - dalej: u.p.p.s.a.). Należy bowiem zauważyć, że uchylenie przez Sąd zaskarżonej decyzji z powodu niewłaściwego zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h., z jednoczesnym zaleceniem rozpatrzenia sprawy według dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 1 tej ustawy, mogłoby z dużym prawdopodobieństwem prowadzić do znacznego pogorszenia sytuacji strony skarżącej wskutek zwiększenia dotychczasowej kary pieniężnej do 100 % przychodu uzyskanego z urządzanej gry.

Konstatacja, że zawarte w wyroku oceny oraz zalecenia mogą w dalszym postępowaniu administracyjnym prowadzić do wydania aktu lub podjęcia czynności pogarszającej sytuację skarżącej w stosunku do tej, która wynika z zaskarżonego aktu, uzasadnia przyjęcie, że wydanie tej treści wyroku naruszałoby zakaz reformationis in peius [A. Kabat, (w:) B. Dauter, B. Gruszczyński, A. Kabat, M. Niezgódka-Medek: Prawo o postępowaniu przez sądami administracyjnymi. Komentarz, LEX 2011, komentarz do art. 134, akapit 7; J. Zimmermann, Zakaz reformationis in peiusw postępowaniu administracyjnym i sądowoadministracyjnym (w:) Księga pamiątkowa profesora Eugeniusza Ochendowskiego, Toruń 1999, s. 366).

Również w orzecznictwie zaakcentowano, że sformułowany w art. 134 § 2 u.p.p.s.a. zakaz reformationis in peius oznacza, że w zakresie jego obowiązywania sąd administracyjny nie może uwzględnić skargi i wydać wyroku uchylającego zaskarżoną decyzję, mimo wystąpienia wad, które taki wyrok uzasadniają. Sąd nie może w takim przypadku wyeliminować z obrotu prawnego niezgodnego z prawem aktu organów administracji publicznej, chyba że ustali naruszenie prawa prowadzące do stwierdzenia jego nieważności (zob. wyroki NSA z 13 grudnia 2011 r., II FSK 1210/10 i z 17 maja 2012 r., II FSK 2114/10; dostępne: CBOSA).

W drugiej części zdania zawartego w art. 134 § 2 u.p.p.s.a. wprowadzono wyjątek od zakazu reformationis in peius, stanowiąc, że zakaz ten nie dotyczy sytuacji, w której zaskarżony akt narusza prawo w stopniu powodującym stwierdzenie nieważności. Wówczas bowiem sąd administracyjny uwzględni skargę, mimo że wydane orzeczenie pogorszy sytuację skarżącego.

Stosując dyrektywę ścisłego interpretowania wyjątków od sformułowanej przez ustawodawcę reguły, a także uwzględniając, że przewidziany w art. 134 § 2 u.p.p.s.a. wyjątek od zakazu reformationis in peius jest bardzo wąski (zob. A. Kabat, jw., komentarz do art. 134, akapit 8), Sąd nie znalazł dostatecznych podstaw aby - przy niewadliwie ustalonym stanie faktycznym i wystąpieniu zdarzenia, z którym ustawa łączy karę pieniężną - uchybieniu polegającemu na niewłaściwym zastosowaniu przez organ kary pieniężnej, korzystniejszej w istocie dla strony, przypisać poziom naruszenia prawa prowadzący do stwierdzenia nieważności decyzji w tym zakresie.

W piśmiennictwie zakwestionowano dopuszczalność stosowania kary pieniężnej za delikt administracyjny, jakiego dopuścił się podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem gry (art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.). Pogląd taki wyprowadzono z zestawienia art. 89 ust. 1 pkt 2 z art. 14 ust. 1 u.g.h. przyjmując, że pierwszy z nich "jest przepisem sankcjonującym w stosunku do art. 14 ust. 1 wprowadzającego zakaz urządzania wymienionych w nim gier poza kasynem gry" (A. Kisielewicz: Kary administracyjne przewidziane ustawą z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych w praktyce orzeczniczej sądów administracyjnych, ZNSA 2013, nr 5, s. 17). Jeżeli jednak TSUE (wyrok z 19 lipca 2012 r.) uznał, że przepisy w rodzaju art. 14 ust. 1 u.g.h. należą do zbioru "przepisów technicznych" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy notyfikacyjnej, a przepis ten (podobnie jak inne unormowania tej ustawy) nie został poddany procedurze notyfikacji (art. 8 dyrektywy), co wyklucza jego stosowanie, przeto odpadła także podstawa "stosowania przepisu sankcjonującego", tj. art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.(A. Kisielewicz, tamże).

Gdyby nawet zgodzić się z takim spojrzeniem na skutki prawne wyroku TSUE,

w zakresie odpowiedzialności administracyjnej za czyn określony w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., to już nie sposób doszukać się takiej relacji między art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 1 tej ustawy. Delikt administracyjny opisany w art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. nie ma bowiem powiązania z art. 14 ust. 1, gdyż obejmuje katalog czynów niepozostających

w związku z nakazami lub zakazami ujętymi w art. 14 ust. 1, a więc z miejscem urządzania gier, lecz dotyczy urządzania gier hazardowych bez stosownego upoważnienia, jak też bez zarejestrowania automatu lub urządzenia.

Karze pieniężnej, według art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h., podlega urządzający gry hazardowe bez: 1) koncesji; 2) zezwolenia; 3) dokonania zgłoszenia; 4) wymaganej rejestracji automatu do gry; 5) wymaganej rejestracji urządzenia do gry.

Pierwsze trzy delikty administracyjne nawiązują do unormowań zawartych w art. 6 ust. 1, 2, 3 w zw. z art. 7 u.g.h., dwa pozostałe zaś do postanowień art. 23a tej ustawy. Każdy z wymienionych w art. 89 ust. 1 pkt 1 czynów (działań lub zaniechań) powoduje powstanie odpowiedzialności administracyjnej w postaci kary pieniężnej, przy czym w każdym przypadku wynosi ona 100 % przychodu uzyskanego z urządzanej gry (art. 98 ust. 2 pkt 1 u.g.h.).

Nie można przy tym nie zauważyć, że do powiązania tych unormowań z deliktami opisanymi w art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. nie przystaje twierdzenie o niedopuszczalności posłużenia się normą sankcjonującą wskutek niemożliwości zastosowania regulacji zawartych w art. 6 ust. 1, 2 i 3, art. 7 oraz art. 23a, wszak - niezależnie od faktu, że wyrokiem TSUE z 19 lipca 2012 r. nie objęto wspomnianych przepisów - rozwiązania przewidziane w art. 6 ust. 1, 2, 3, art. 7, art. 23a nie mają cech "przepisów technicznych" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy notyfikacyjnej. Unormowania zawarte w art. 6 ust. 1, 2 i 3, art. 7 oraz art. 23a u.g.h. nie formułują bowiem warunków mogących mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż automatów do gier hazardowych, służą natomiast suwerennemu prawodawcy krajowemu do określenia zasad umożliwiających państwu sprawowanie niezbędnego nadzoru i kontroli nad specyficzną sferą działalności, jaką są gry hazardowe, m.in. przez jej reglamentację i rejestrację (podobnie jak obrót napojami alkoholowymi).

Jeżeli więc zebrany w sprawie materiał dowodowy wskazuje np. na fakt urządzania gier hazardowych na automatach niezarejestrowanych (stosownie do wymagań przewidzianych w art. 23a), należących do kategorii automatów według art. 2 ust. 3 lub ust. 5 u.g.h. (grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych), przeto organy nieprawidłowo przypisują sprawcy urządzanie gier na automatach poza kasynem gry (art. 89 ust. 1 pkt 2), pomijając delikt, jakim jest urządzanie gier hazardowych na automacie, który - wbrew wymaganiom ustawowym - nie został zarejestrowany.

Niezależnie od przedstawionego w piśmiennictwie stanowiska w kwestii niedopuszczalności stosowania kar pieniężnych na podstawie art. 89 ustawy o grach hazardowych ze względu na brak notyfikacji unormowania ujętego w art. 14 ustawy o grach hazardowych, któremu przypisuje się powiązanie z art. 89, należy zauważyć, że nawet ewentualne uznanie unormowań zawartych w art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych za przepisy o charakterze technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, nie stanowi dostatecznej podstawy do odmowy zastosowania tych przepisów przez organy administracji publicznej i sądy.

Wprawdzie w kilku sprawach, w których wystąpiła kwestia niedopełnienia wynikającego z dyrektyw obowiązku notyfikacji Komisji Europejskiej projektów prawa krajowego, Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej (wcześniej ETS) wyrażał pogląd, że konsekwencją naruszenia tego obowiązku powinno być niestosowanie nienotyfikowanego unormowanie przez organy krajowe, w szczególności zaś przez sądy (zob. wyroki z dnia: 30 kwietnia 1996 r., C-194/94; 6 czerwca 2002 r., C-159/00; 8 września 2005 r., C-303/04; 15 kwietnia 2010 r., C-433/05; 9 czerwca 2011 r., C-361/10), jednakże – co nie bez znaczenia w rozpoznawanej sprawie – obwarowanie taką sankcją niedopełnienia procedury notyfikacyjnej nie wynika ani z jakiejkolwiek normy traktatowej (jako prawa pierwotnego), ani też z żadnego wyraźnego postanowienia dyrektywy 98/34/WE.

W tym kontekście trzeba zaakcentować, że orzeczenia TSUE wiążą sądy w konkretnej sprawie rozpatrywanej przez TSUE, natomiast powoływanie się na jego rozstrzygnięcia w innych sprawach następuje wyłącznie wskutek uznania autorytetu orzecznictwa tego Trybunału i mocy argumentów prezentowanych w poszczególnych judykatach.

W żadnym zaś razie TSUE nie jest właściwy do wykładni unormowań krajowych, czy też do stwierdzania nieobowiązywania przepisów prawa wewnętrznego państwa członkowskiego, nawet wówczas, gdy prawo takie zostało ustanowione w celu wykonania zobowiązań unijnych. Wykładnia prawa krajowego należy bowiem do stosujących je organów krajowych – sądów i trybunałów konstytucyjnych.

Przy ocenie skutków niedopełnienia procedury notyfikacji nie można pomijać faktu, że w polskim systemie prawnym najwyższym w hierarchii źródeł prawa pozostaje Konstytucja RP, co wynika wprost z art. 8 ust. 1 Ustawy Zasadniczej, a czego wyrazem jest kompetencja Trybunału Konstytucyjnego do oceny zgodności umów międzynarodowych z Konstytucją. Według zaś art. 91 ust. 3 Konstytucji RP, prawo stanowione przez organizację międzynarodową powstałą na mocy umowy ratyfikowanej przez Polskę, ma pierwszeństwo w "przypadku kolizji z ustawami", co wskazuje na wyższość hierarchiczną tego prawa wyłącznie nad ustawami, w żadnym zaś razie nad Ustawą Zasadniczą.

Tym samym zasada prymatu prawa unijnego nad prawem wewnętrznym państw członkowskich znajdzie zastosowanie w przypadku konfliktu między unormowaniem krajowym a przepisem unijnym. Zasada ta określa zatem pierwszeństwo w stosowaniu norm. Jednakże, nawet istnienie w prawie krajowym przepisu kolidującego z normą unijną nie powoduje automatycznie nieważności unormowania krajowego.

Wprawdzie polskie sądy samodzielnie rozstrzygają kwestie prawne (zasada samodzielności jurysdykcyjnej), są niezawisłe i podlegają tylko Konstytucji oraz ustawom (art. 178 ust. 1 Konstytucji), nie zostały jednak wyposażone w kompetencje do samoistnego stwierdzenia niezgodności przepisu ustawy z umową międzynarodową lub z Konstytucją. Na sądach i organach wykonawczych ciąży zatem konstytucyjny obowiązek poszanowania i przestrzegania ustawy tak długo, dopóki ustawa nie utraciła mocy obowiązującej, a więc dopóki Trybunał Konstytucyjny nie stwierdzi niezgodności aktu prawnego z Konstytucją RP lub z normami prawa międzynarodowego. Działanie organów władzy publicznej "na podstawie i w granicach prawa" (art. 7 Konstytucji RP) oznacza, że nie mogą one dowolnie odmówić stosowania prawa, zwłaszcza zaś wówczas, gdy normy prawne nakładają na nie obowiązek działania, który dotyczy wszystkich aktów normatywnych stanowiących źródła prawa w Rzeczypospolitej Polskiej (art. 87 Konstytucji RP).

Orzecznictwo Trybunału Konstytucyjnego wskazuje, że zakwestionowane unormowania mogą być niestosowane dopiero wtedy, gdy Trybunał – stwierdzając ich niekonstytucyjność – wydał wyrok usuwający te przepisy z porządku prawnego.

Ponadto możliwość niestosowania obowiązujących aktów normatywnych przez organy władzy publicznej musi mieć umocowanie w Konstytucji RP. Ewentualną podstawę może stanowić art. 91 ust. 2 i ust. 3 Ustawy Zasadniczej, formułujący zasadę pierwszeństwa ratyfikowanych umów międzynarodowych oraz prawa stanowionego przez organizacje międzynarodowe ukonstytuowane na mocy takiej umowy. W zakresie ostatniej kategorii unormowań, a więc aktów stanowionych przez organizacje międzynarodowe (w tym zbiorze znajdą się także dyrektywy przyjęte przez Parlament Europejski i Radę), zasada pierwszeństwa obowiązuje wtedy, gdy występuje "kolizja z ustawami" (art. 91 ust. 3 Konstytucji RP).

Stosowanie zasady pierwszeństwa oznacza, że każdy adresat normy prawnej – a więc nie tylko organ państwa, ale także jednostka – w razie kolizji dyrektywy lub innego prawa stanowionego przez Unię Europejską z ustawą, powinien podporządkować się pierwszemu prawu (reguła kolizyjna z art. 91 ust. 3 Konstytucji). Stosowanie tej zasady nie prowadzi jednak do pełnej utraty mocy obowiązującej ustawy, z której wynika norma prawna kolidująca z prawem Unii Europejskiej, lecz do wybrania jako podstawy działania normy prawnej przyjętej w prawie Unii Europejskiej.

Wykładnia art. 91 ust. 3 Konstytucji RP pozwala twierdzić, że zawarte w nim unormowanie nie może mieć zastosowania w przypadku niedochowania przez organy Państwa Polskiego obowiązku notyfikacji projektu regulacji prawnej mającej charakter przepisu technicznego. Treść unormowania przyjętego bez spełnienia obowiązku notyfikacji nie pozostaje przecież w "kolizji" z obowiązkiem notyfikacji. Obowiązek ten odnosi się bowiem do fazy procesu legislacyjnego, jego adresatem są zaś odpowiednie organy państwa odpowiadające za ten proces. W momencie aktualizacji normy nakazującej notyfikację nie ma jeszcze normy ustawowej, która mogłaby wejść w ewentualną kolizję z pierwszą normą. Zasadniczo odmienny jest także zakres ich zastosowania. Kolizja między obowiązkiem notyfikacji a ustawą zachodziłaby wówczas, gdyby ten akt prawny stanowił regulacje przewidujące wyłączenie lub ograniczenie obowiązku notyfikacji w sposób odmienny od zakresu wynikającego z prawa unijnego.

Dotychczasowe uwagi mają zastosowanie także do ustalenia relacji między treścią art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 w zw. z art. 89 ustawy o grach hazardowych oraz obowiązkiem notyfikacji wynikającym z dyrektywy 98/34/WE. Unormowania te nie pozostają ze sobą w kolizji, co oznacza, że nie ma do nich zastosowania art. 91 ust. 3 Konstytucji RP.

Określenie obowiązków nakładanych na podmioty uczestniczące w procesie stanowienia prawa może być w pewnym zakresie przekazane do kompetencji organizacji międzynarodowych, w tym Unii Europejskiej, na podstawie art. 90 ust. 1 Konstytucji RP. Jednakże znaczenia i skutków niedochowania nałożonych przez te organy na polskiego ustawodawcę nie można oceniać bez uwzględnienia, przyjętej w Konstytucji RP, koncepcji źródeł prawa. Ustawa Zasadnicza nie przewiduje, aby notyfikacja była kryterium stanowionych w Polsce przez parlament norm prawnych, a tym samym nie uzależnia obowiązywania tych norm od tej czynności. Także w orzecznictwie TSUE wykluczano takie konsekwencje niedochowania obowiązku notyfikacji (zob. wyrok z dnia 16 czerwca 1998 r., C-226/97).

Mając na uwadze zasadę pewności prawa oraz – akceptowane powszechnie w polskich systemie prawnym – domniemanie konstytucyjności ustaw a także skoncentrowaną kontrolę badania konstytucyjności ustaw, należy przyjąć, że jedynym organem władnym do stwierdzenia naruszenia trybu (procesu) ustawodawczego i wyeliminowania ustawy ze zbioru legalnych aktów normatywnych jest Trybunał Konstytucyjny. Samodzielne kompetencje w tym zakresie nie przysługują bowiem nie tylko sądom powszechnym i sądom administracyjnym, ale także Sądowi Najwyższemu i Naczelnemu Sądowi Administracyjnemu.

Wyrok Trybunału Konstytucyjnego ma bowiem moc powszechnie obowiązującą, a jego skutki odnoszą się do wszystkich sądów i innych organów władzy publicznej, co w konsekwencji może zapobiec stosowaniu wadliwie uchwalonego przepisu w toczących się i przyszłych sprawach.

Trybunał Konstytucyjny zbadał tę kwestię wydając w dniu 11 marca 2011 r. wyrok w sprawie o sygn. P 4/14. W motywach orzeczenia skonstatował, że: "(...) sam fakt ujęcia obowiązku notyfikacji w dyrektywie unijnej nie oznacza jeszcze, że mamy do czynienia ze szczególnie wysoką, bo międzynarodową i ponadustawową, rangą procedury notyfikacji". Dalej podał, że "dyrektywy nie mają zatem z natury rzeczy rangi hierarchicznie wyższej niż ustawy. Dyrektywy nie są z perspektywy konstytucyjnej prawem lepszym lub też ważniejszym merytorycznie i aksjologicznie niż przepisy polskich ustaw. Dlatego też wymóg notyfikacji wynikający z dyrektywy 98/34/WE nie jest ważniejszy lub bardziej istotny niż analogiczny obowiązek wynikający z ustawy zwykłej".

TK uznał, że uchybienie ewentualnemu obowiązkowi notyfikowania Komisji Europejskiej potencjalnych przepisów technicznych nie może samo przez się oznaczać naruszenia konstytucyjnych zasad demokratycznego państwa prawnego (art. 2 konstytucji) oraz legalizmu (art. 7 konstytucji). Wykładnia przychylna prawu europejskiemu w żadnej sytuacji nie może prowadzić do rezultatów sprzecznych z wyraźnym brzmieniem konstytucji.

Trybunał Konstytucyjny stwierdził, że notyfikacja tzw. przepisów technicznych, która ma jedynie charakter konsultacyjny i o której mowa w dyrektywie 98/34/WE, implementowanej do polskiego porządku prawnego rozporządzeniem w sprawie notyfikacji, nie stanowi elementu konstytucyjnego trybu ustawodawczego. Stąd też dochowanie czy też niedochowanie procedury notyfikacyjnej nie ma wpływu na ocenę dochowania konstytucyjnego trybu stanowienia ustawy, ewentualne niedopełnienie obowiązku notyfikacji Komisji Europejskiej, a więc hipotetyczne zaniedbanie o charakterze formalnoprawnym unijnej procedury notyfikacji, nie pociąga za sobą automatycznie konieczności uznania, że doszło do naruszenia standardów konstytucyjnych w zakresie stanowienia ustaw.

W tym stanie rzeczy, skoro mocą powołanego wyroku Trybunału Konstytucyjnego P 4/14 z dnia 11 marca 2015 r., w którym rozważano także problematykę braku notyfikacji, kwestionowane przez stronę skarżącą przepisy zostały uznane za zgodne z Konstytucją, zachodzi brak podstaw prawnych do odmowy ich stosowania w sprawie.

Niemniej, odnosząc się do zarzutów skargi co do technicznego charakteru spornych norm, w tym też kontekście nie mógł odnieść zamierzonego przez stronę skarżącą skutku zarzut o naruszeniu przez organy celne prawa materialnego, tj. art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 oraz art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych.

Lektura wskazanego w skardze wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej nie daje bowiem podstaw do twierdzenia, że przedmiotem oceny Trybunału były unormowania dotyczące kar pieniężnych za niezgodne z prawem działania osób urządzających gry na automatach. Już choćby z tego względu chybione jest powoływanie się strony skarżącej na nieobowiązywanie norm dających się wyprowadzić z przepisów art. 89-91 ustawy o grach hazardowych.

Ponadto – niezależnie od zakresu orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej – nie sposób uznać, by regulacje zawarte w art. 89-91 ustawy o grach hazardowych należały do zbioru "przepisów technicznych" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego. Są to bowiem normy – podobnie jak art. 107 § 1 Kodeksu karnego skarbowego i art. 128 § 1 Kodeksu wykroczeń – zmierzające z jednej strony do negatywnej oceny działań podejmowanych bezprawnie w sferze gier hazardowych bez zachowania elementarnych zasad i procedur, z drugiej zaś do ochrony osób korzystających z tak specyficznych usług przed nierzetelnym urządzaniem gier wskutek wprowadzania do obrotu automatów lub urządzeń niepodlegających jakiejkolwiek weryfikacji (certyfikacji).

Nieuprawnione jest przy tym rozciąganie skutków braku notyfikacji na całą ustawę o grach hazardowych (na wszystkie jej unormowania), gdyż takiego wniosku nie można wyprowadzić ani z dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, ani z orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r.

Sąd w składzie orzekającym w niniejszej sprawie podziela w dalszym ciągu poglądy wyrażane niejednokrotnie przez WSA we Wrocławiu w dotychczasowym swym orzecznictwie (vide - wyrok o sygn. III SA/Wr 900/14 z dnia 10 kwietnia 2015 r.) na tle regulacji dotyczącej przepisów przejściowych i dostosowujących w związku z wyrokiem TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11, C-217/11 (Fortuna i inni).

Trzeba zatem odwołując się do motywów tamże zawartych najpierw zaakcentować, że zagadnienia związane z urządzaniem gier hazardowych nie podlegają harmonizacji na szczeblu Unii Europejskiej, co oznacza, że państwa członkowskie, ustanawiając zasady prawne regulujące tę dziedzinę, same wybierają własny, odpowiedni dla warunków i potrzeb lokalnych poziom ochrony (sprawy: C-174/82 Sandoz, pkt 16; C-41/02 Komisja p. Holandii, pkt 42; C-432 Komisja p. Portugalii, pkt 44). Jakkolwiek przy ustanawianiu norm prawnych muszą uwzględniać, że co do zasady tego rodzaju środki krajowe nie mogą naruszać fundamentalnych swobód traktatowych – swobodnego przepływu towarów, osób, usług, kapitału – na obszarze Unii Europejskiej, to ta reguła nie pozbawia wszakże państw członkowskich możliwości posłużenia się swoistymi ograniczeniami w swobodach rynku wewnętrznego Unii przez wprowadzenie na swoim terytorium odpowiednich środków krajowych, jeżeli są one niezbędne do ochrony wartości ujętych w zamkniętym katalogu, tj. w art. 36, 52, 62, 65 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej, lub są uzasadnione tzw. nadrzędnymi wymogami mającymi znaczenie dla ogółu społeczeństwa i uznanymi przez orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości. Owe klauzule generalne, usprawiedliwiające wprowadzenie barier w handlu transgranicznym przez środki krajowe, dotyczą ochrony przede wszystkim takich wartości jak moralność publiczna, porządek publiczny i bezpieczeństwo publiczne, zdrowie i życie ludzi.

Dopuszczalność wprowadzenia przez państwo członkowskie tego rodzaju uzasadnionych przeszkód w swobodzie traktatowej wynika również z punktu 4 preambuły dyrektywy 98/34/WE, według którego "Bariery w handlu wypływające z przepisów technicznych dotyczących produktu są dopuszczalne jedynie tam, gdzie są konieczne do spełnienia niezbędnych wymagań oraz gdy służą interesowi publicznemu, którego stanowią gwarancję".

W wyroku z 8 września 2005 r. (w sprawie C-303/04 Lidl Italia Srl p. Comune di Stradella) Trybunał Sprawiedliwości wyraził pogląd, że prewencyjna kontrola swobodnego przepływu towarów wynikająca z dyrektywy 98/34/WE, a wyrażająca się procedurą notyfikacji, może być przydatna o tyle, że przepisy techniczne objęte dyrektywą mogą stanowić przeszkody w handlu wewnątrzunijnym, a przeszkody te są dopuszczalne, gdy są niezbędne aby spełnić wymogi nadrzędne, których przestrzeganie leży w interesie ogólnym.

Stwierdzenie zatem, że przepis ma charakter techniczny, nie wyklucza możliwości powołania się przez państwo na którąkolwiek z wymienionych wcześniej klauzul porządku publicznego i bezpieczeństwa publicznego, zdrowia publicznego, czy moralności publicznej, jako nadrzędnych wartości podlegających ochronie w państwie członkowskim, które ma prawo chronić obywateli (konsumentów) przed niepożądanymi, szkodliwymi dla struktur społecznych zjawiskami. Do zbioru takich zagrożeń należy bez wątpienia hazard, którego uprawianie prowadzi niejednokrotnie do uzależnienia, a w konsekwencji do utracjuszostwa, pozbawiania rodziny środków do życia, upadłości, samobójstw, utraty zdrowia psychicznego, rozpadu więzi rodzinnych, zawodowych, społecznych, przestępczości etc.

Klauzule dopuszczające odstępstwo od traktatowej swobody przepływu towarów i usług – zostały także ujęte w sferze unormowań dyrektywy 98/34/WE, w szczególności jej art. 10 [według którego artykuły 8 i 9 nie stosują się do tych przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych państw członkowskich lub dobrowolnych porozumień, dzięki którym państwa członkowskie stosują klauzule bezpieczeństwa, wprowadzone przez obowiązujące wspólnotowe (unijne) akty prawne]. Na tle brzmienia art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE definiującego pojęcie "przepisów technicznych" uregulowania podjęte w wykonaniu dopuszczalnych klauzul bezpieczeństwa nie stanowią zaś przepisów technicznych. Według bowiem wskazanego unormowania, "przepisy techniczne" to specyfikacje techniczne i inne wymagania bądź zasady dotyczące usług, włącznie z odpowiednimi przepisami administracyjnymi, których przestrzeganie jest obowiązkowe, de iure lub de facto, w przypadku wprowadzenia do obrotu, świadczenia usługi, ustanowienia operatora usług lub stosowania w państwie członkowskim lub na przeważającej jego części, jak również przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne państw członkowskich, z wyjątkiem określonych w art. 10 (podkreślenie Sądu), zakazujące produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazujące świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług.

Tym samym, jeśli uznać, że kwestionowane uregulowania ustawy o grach hazardowych zostały podjęte w ramach realizacji dopuszczalnych klauzul bezpieczeństwa, to nie mogą one stanowić przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 11 w związku z art. 10 dyrektywy 98/34/WE a wobec tego nie podlegały procedurze notyfikacji.

W ocenie Sądu, przyjęte w ustawie o grach hazardowych rozwiązania normatywne są kompleksowe i bez wątpienia nie mogą być poczytane za dyskryminacyjny instrument prawny, albowiem w równym stopniu i na tych samych zasadach dotyczą wszystkich podmiotów operujących dotąd na rynku krajowym w sferze gier na automatach o niskich wygranych, ani też nie mają z oczywistych powodów charakteru ukrytego ograniczenia, a przy tym są także proporcjonalne do zamierzeń ustawodawcy w zakresie uzasadnionych, jak przedstawiono, celów ochrony interesu publicznego. Motywy mające uzasadnić odejście od dopuszczonego wcześniej rozprzestrzeniania się gier hazardowych zostały oparte na istotnych dowodach, danych naukowych, statystycznych, i wszelkich innych ważkich informacjach, które skłoniły do wdrożenia stosownych zmian w omawianej dziedzinie prawa.

Te istotne aspekty stały się przedmiotem rozważań Trybunału Konstytucyjnego w uzasadnieniu powołanego wyroku z 11 marca 2015 r. sygn. akt P 4/14. Zdaniem Trybunału ograniczenie wolności działalności gospodarczej wprowadzone w art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych spełnia przesłankę formalną i materialną, o których mowa w art. 22 Konstytucji. Wymóg, aby prowadzenie działalności gospodarczej w zakresie urządzania gier na automatach, w tym o niskich wygranych, odbywało się jedynie w kasynach gry, jest wprowadzony w ustawie i uzasadniony "ważnym interesem publicznym", w rozumieniu art. 22 Konstytucji. Z uzasadnienia projektu ustawy o grach hazardowych wynika dobitnie, że motywem wprowadzonych rozwiązań było pilne zwiększenie ochrony społeczeństwa, zwłaszcza osób młodych, oraz praworządności (porządku i bezpieczeństwa publicznego) przed negatywnymi skutkami hazardu oraz walka z tzw. szarą strefą w dziedzinie hazardu i przeciwdziałanie m.in. praniu brudnych pieniędzy i stanowiło to uzasadniony interes państwa w monitorowaniu i regulowaniu rynku gier hazardowych wynikający przede wszystkim z zagrożenia uzależnieniem od hazardu. Problem uzależnienia od hazardu, jako należącego do kategorii uzależnień o charakterze behawioralnym wiąże się z praktycznie nieograniczonym dostępem, także przez osoby nieletnie, do różnorodnych form hazardu, w tym gier na automatach o niskich wygranych, które mogły być dotychczas organizowane także w punktach gastronomicznych, usługowych i handlowych.

Biorąc powyższe pod uwagę, Trybunał Konstytucyjny stwierdził ponadto, że wprowadzone ograniczenie wolności działalności w zakresie urządzania gier na wszelkich automatach wyłącznie w kasynach gier nie tylko służy zamierzonemu celowi, ale jest też niezbędne dla ochrony społeczeństwa przed negatywnymi skutkami hazardu oraz dla zwiększenia kontroli państwa nad tą sferą, stwarzającą liczne zagrożenia. W ocenie Trybunału Konstytucyjnego, także przyjęte środki spełniają postulat adekwatności i nie są nadmiernie dolegliwe. Kara pieniężna, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, służy szczególnie istotnemu i ważkiemu interesowi publicznemu, jakim jest zwalczanie niepożądanych i patologicznych zjawisk, które nieuchronnie towarzyszą hazardowi, a tym bardziej grom hazardowym urządzanym w sposób nielegalny. Trybunał Konstytucyjny uznał tym samym, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych są zgodne z art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji.

Wypada w dotychczas prezentowanym kontekście podnieść, że fundamentalne wartości demokratycznego państwa prawa, wyrażone wskazanymi klauzulami generalnymi dotyczącymi publicznej sfery: zdrowia, porządku, bezpieczeństwa czy moralności, są chronione najwyżej sytuowanymi hierarchicznie aktami prawnymi - zarówno prawem wewnętrznym Rzeczypospolitej Polskiej, jak i prawem Unii Europejskiej. Tym samym nie sposób byłoby uznać, że ten same wartości nadrzędne, chronione zarówno w krajowym porządku prawnym Konstytucją Rzeczypospolitej Polskiej (jak zawyrokował w omawianym orzeczeniu Trybunał Konstytucyjny), jak i prawem traktatowym Unii Europejskiej, a także uwzględnione dyrektywą 98/34/WE, miały by być różnie w skutkach prawnych na kanwie tej samej sprawy postrzegane.

Pogląd, według którego przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie ma charakteru przepisu technicznego w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, jak również związek tego przepisu z art. 14 przywołanej ustawy, nie ma charakteru, który zawsze i bezwarunkowo uzasadnia odmowę jego zastosowania, jako podstawy nałożenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający gry na automatach czyni to poza kasynem gry - wyraził ostatnio Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 2015-11-25 sygn. akt II GSK 183/14.

Z tych względów - stosownie do dyspozycji art. 151 p.p.s.a. - Sąd skargę oddalił w całości.