Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt V SA/Wa 1745/18
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2019-01-16 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Minister Rozwoju
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art. 145 § 1 pkt 1 lit. c, art. 200, art. 205, art. 190
journal: Dz.U. 2018 poz 1302
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r.  Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity
article: art. 26 ust. 1 pkt 15a
journal: Dz.U. 2009 nr 84 poz 712
law: Ustawa z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA - Arkadiusz Tomczak, Sędzia WSA - Beata Blankiewicz-Wóltańska (spr.), Sędzia WSA - Irena Jakubiec-Kudiura, Protokolant - st. ref. Justyna Gadzialska, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 stycznia 2019 r. sprawy ze skargi [...] na decyzję Ministra Infrastruktury i Rozwoju z dnia [...] sierpnia 2014 r., nr [...] w przedmiocie określenia kwoty przypadającej do zwrotu ze środków z budżetu Unii Europejskiej 1) uchyla zaskarżoną decyzję, 2) zasądza od Ministra Inwestycji i Rozwoju na rzecz [...] kwotę 10 026 zł (słownie: dziesięć tysięcy dwadzieścia sześć złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Przedmiotem skargi [...] Sp. z o.o. w [...] (dalej jako Skarżący, Spółka) jest decyzja Ministra Infrastruktury i Rozwoju z dnia [...] sierpnia 2014 r. nr [...] wydana w przedmiocie określenia kwoty przypadającej do zwrotu ze środków budżetu Unii Europejskiej.

Zaskarżone rozstrzygnięcie zapadło w następującym stanie faktycznym:

Wyrokiem z 5 września 2018 r. w sprawie o sygn. akt I GSK 2383/18 Naczelny Sąd Administracyjny uchylił wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z 18 lipca 2017 r., sygn. akt V SA/Wa 732/17, którym - po rozpatrzeniu skargi [...] Sp. z o.o. w [...] na decyzję nr [...] Ministra Infrastruktury i Rozwoju z [...] sierpnia 2014 r., utrzymującą w mocy decyzję Narodowego Funduszu Ochrony Środowiska i Gospodarki Wodnej z [...] stycznia 2014 r. nr [...], wydaną w przedmiocie określenia kwoty przypadającej do zwrotu ze środków z budżetu Unii Europejskiej - oddalono skargę.

Wyrok ten zapadł po ponownym rozpatrzeniu sprawy po wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z 8 marca 2017r. w sprawie o sygn. akt II GSK 1841/15, którym uchylono wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z 30 kwietnia 2015r., sygn. akt V SA/Wa 2907/14, którym po rozpatrzeniu skargi Spółki na decyzję nr [...] Ministra Infrastruktury i Rozwoju z [...] sierpnia 2014 r., uchylono decyzje organów obu instancji oraz stwierdzono, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu do czasu uprawomocnienia się wyroku i zasądzono na rzecz Skarżącej zwrot kosztów postępowania.

W uzasadnieniu NSA przedstawił stan faktyczny sprawy i argumentację prawną:

Dnia [...] września 2009 r. Spółka i Instytucja Wdrażająca - Narodowy Fundusz Ochrony Środowiska i Gospodarki Wodnej zawarły umowę o dofinansowanie nr [...] "Gospodarka wodno-ściekowa miasta [...] i gmin ościennych". Umowa ta następnie została zmieniona trzema aneksami. Aneksem nr 2 z [...] kwietnia 2012 r. zwiększono wynagrodzenie należne wykonawcy za wykonanie robót zamiennych, określonych Protokołem konieczności nr 1 z [...] marca 2012 r. (stanowiącym załącznik nr 1 do Aneksu nr 2). Rozwiązania zamienne polegać miały na "zmianie lokalizacji przepompowni ścieków, wypłyceniu części sieci (kanał [...]) oraz doprojektowaniu dodatkowej przepompowni ścieków". Dokonanie tej zmiany było przedmiotem postępowania kontrolnego, w rezultacie którego stwierdzono naruszenie art. 144 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity: Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm., dalej: u.p.z.p.).

W związku ze stwierdzonym naruszeniem Narodowy Fundusz Ochrony Środowiska i Gospodarki Wodnej decyzją z [...] stycznia 2014 r. nr [...], określił Spółce przypadającą do zwrotu kwotę [...] zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych.

W wyniku wniesionego przez Spółkę odwołania Minister Infrastruktury i Rozwoju decyzją z [...] sierpnia 2014 r. nr [...] utrzymał w mocy decyzję organu I instancji. W uzasadnieniu stwierdził, że art. 144 ust. 1 u.p.z.p. zakazuje istotnych zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, chyba że zamawiający przewidział możliwość dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz określił warunki takiej zmiany. W opinii organu sporna zmiana umowy miała charakter istotny, mogła mieć bowiem wpływ na krąg wykonawców i złożone oferty, gdyż każdy z wykonawców mógł w inny sposób wycenić tę zmianę i tym samym mógł przedstawić ofertę bardziej korzystną od przedstawionej w spornym postępowaniu.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z 30 kwietnia 2015 r., sygn. akt V SA/Wa 2907/14 uwzględnił skargę Spółki i stwierdził, że spór w sprawie sprowadza się do odpowiedzi na pytanie, czy dokonana [...] kwietnia 2012 r. zmiana umowy z [...] września 2009 r. poprzez zwiększenie wynagrodzenia należnego wykonawcy o [...] zł, za wykonanie koniecznych robót zamiennych, określonych Protokołem konieczności nr 01 z [...] marca 2012 r. (Załącznik nr 1 do Aneksu) była dopuszczalna w świetle art. 144 ust. 1 u.p.z.p.

Minister Infrastruktury i Rozwoju zaskarżył powyższy wyrok w całości.

Naczelny Sąd Administracyjny wyrokiem z 8 marca 2017 r., sygn. akt II GSK 1841/15 uznał, że skarga kasacyjna jest uzasadniona, gdyż ma usprawiedliwione podstawy, a zaskarżone orzeczenie nie odpowiada prawu. Na wstępie NSA zauważył, że skarga oparta została na zarzutach dotyczących naruszenia zarówno prawa materialnego jak i przepisów postępowania, a istota problemu prawnego, jaki zarysował się w sprawie dotyczyła udzielenia odpowiedzi na pytanie, czy w rozumieniu art. 144 ust. 1 u.p.z.p. dokonana aneksem z [...] kwietnia 2012 r. zmiana umowy z [...] września 2009 r. poprzez zwiększenie wynagrodzenia należnego wykonawcy o kwotę [...] zł za wykonanie koniecznych robót zamiennych, określonych protokołem konieczności nr 01 z [...] marca 2012 r., mogła być uznana za zmianę dopuszczalną, bo przewidzianą przez zamawiającego, której warunki określone zostały w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a tym samym zgodną z przywołanym przepisem ustawy, czy też nie.

W ocenie NSA Sąd I instancji wadliwie stwierdził, że w okolicznościach stanu faktycznego rozpatrywanej sprawy zaistniały przesłanki z art. 144 ust. 1 u.p.z.p. czyli dopuszczalność zmiany istotnych postanowień umowy w stosunku do treści oferty na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, co jest uzależnione od kumulatywnego ziszczenia się ściśle określonych tych przepisem przesłanek - mianowicie, przewidzenia przez zamawiającego możliwości dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz określenia warunków takiej zmiany.

NSA odnosząc się do pojęcia "istotnej zmiany umowy" wyjaśnił, że istotne zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego to takie, które gdyby zostały zamieszczone w ogłoszeniu o zamówieniu lub specyfikacji istotnych warunków zamówienia, umożliwiłyby ubieganie się o zamówienie innym wykonawcom niż ci, którzy zostali dopuszczeni do udziału w postępowaniu lub złożyli oferty, a tym samym wykonawcom, którzy złożyliby inne oferty niż ta, która została wybrana jako najkorzystniejsza. Zatem wbrew stanowisku Sądu I instancji NSA podał, że ani z ogłoszenia o zamówieniu, ani ze specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie wynika, aby strona skarżąca, jako zamawiający, uczyniła zadość wymogom, o których mowa w art. 144 ust. 1 u.p.z.p. i w sposób w nim przewidziany, a mianowicie, aby jednoznacznie i jasno oraz w dostatecznie określony sposób w ich treści przewidziała możliwość dokonania zmiany umowy oraz określiła, przez ich wskazanie, warunki takiej zmiany.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, ponownie rozpoznając sprawę wskazał, że zgodnie z art. 190 p.p.s.a., sąd, któremu sprawa została przekazana, związany jest wykładnią prawa dokonaną w tej sprawie przez Naczelny Sąd Administracyjny. Przepis ten determinuje zatem zakres ocen prawnych możliwych do dokonywania przez wojewódzki sąd administracyjny przy ponownym rozpoznawaniu sprawy.

Naczelny Sąd Administracyjny przesądził, iż nie można w okolicznościach badanej sprawy mówić o zmianie umowy dopuszczalnej w świetle art. 144 ust. 1 u.p.z.p. Kwestia ta nie może być więc badana przez Sąd I instancji, co powoduje, że zarzut naruszenia powyższego przepisu Sąd uznał za niezasadny.

Sąd I instancji wskazał, że także pozostałe zarzuty skargi nie zasługują na uwzględnienie. Nie jest trafny zarzut naruszenia art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (tekst jednolity: Dz. U. z 2009 r., nr 84, poz. 712 ze zm.) w związku z art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy z 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (tekst jednolity: Dz. U. z 2013 r., poz. 885 ze zm., dalej: u.f.p.) w związku z art. 2 pkt 7 i art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 poprzez wydanie decyzji administracyjnej dotyczącej zwrotu płatności dokonanych w ramach programów finansowanych z udziałem środków europejskich bez poprzedzenia jej ostateczną decyzją w przedmiocie ustalenia korekty finansowej bowiem kwestia ta była przedmiotem uchwały składu 7 sędziów NSA z 27 października 2014 r., sygn. akt II GPS 2/14, w której Naczelny Sąd Administracyjny przesądził, iż ustalenie i nałożenie korekty finansowej, o których mowa w art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (tekst jednolity: Dz. U. 2009 r. Nr 84, poz. 712 ze zm., dalej: u.p.p.r.), nie wymaga wydania decyzji administracyjnej. Ustalenie i nałożenie korekty finansowej przez instytucję zarządzającą (pośredniczącą lub wdrażającą) jest jedynie etapem dochodzenia zwrotu kwoty ustalonej korektą, poprzedzającym postępowanie administracyjne w tej sprawie, wszczęte na podstawie art. 207 ust. 9 u.f.p.

W ocenie Sądu nie jest trafny także zarzut dotyczący dowolności w wymierzaniu korekty finansowej za naruszenie procedur.

W ocenie Sądu stwierdzone naruszenia stanowią w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 nieprawidłowości, które mogły prowadzić do powstania potencjalnej szkody w budżecie Unii w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku. Zgodnie z wyrokiem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE) z 14 lipca 2016 r. w sprawie C-406/14 (LEX nr 2072157) tylko wykluczenie wystąpienia potencjalnej szkody w budżecie Unii powodowałoby brak spełnienia definicji nieprawidłowości zawartej w art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. Tymczasem stan faktyczny niniejszej sprawy nie daje podstaw do stwierdzenia takiego wykluczenia. Sąd akceptuje w tym zakresie poglądy organu II instancji wyrażone w uzasadnieniu decyzji. Nie można bowiem wykluczyć, że zawarcie w SIWZ wzmianki o możliwości zmiany wynagrodzenia i zakresu robót wpłynęłaby na wynik przetargu, krąg wykonawców czy też cenę. Tym samym zasadne było wystawienie przez organ korekty finansowej mającej na celu anulowanie części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego w myśl art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006.

Dla ustalenia zaistnienia potencjalnej szkody w budżecie UE nie ma przy tym znaczenia, czy zwiększone wynagrodzenie wykonawcy zostało wypłacone z dofinansowania ze środków publicznych czy też ze środków własnych beneficjenta. Rozszerzenie zakresu umowy i wynagrodzenia wykonawcy z naruszeniem art. 144 ust. 1 u.p.z.p. ma potencjalny skutek dla całego budżetu projektu.

Wobec powyższego w ocenie Sądu organ mógł zastosować w sprawie Taryfikator (nie będący źródłem prawa) i korektę ryczałtową, jeżeli nie ma możliwości dokonania precyzyjnej oceny strat poniesionych przez Unię Europejską. Zastosowanie również korekt ryczałtowych wzmacnia pewność prawa, gdyż na każdego beneficjenta popełniającego takie same nieprawidłowości nałożona zostanie taka sama korekta. Taryfikator stanowi pomoc przy określaniu wartości korekt. Jego zastosowanie ogranicza się natomiast do sytuacji, kiedy nie jest możliwe oszacowanie wysokości szkody przy wykorzystaniu mającej pierwszeństwo metody dyferencyjnej.

W skardze kasacyjnej od powyższego wyroku Spółka wniosła o jego uchylenie w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji, rozpoznanie sprawy na rozprawie a także orzeczenie o kosztach postępowania.

Naczelny Sąd Administracyjny - rozpoznając sprawę - na wstępie wskazał, że jest związany wykładnią prawa dokonaną przez ten Sąd w wyroku z 8 marca 2017 r., sygn. akt II GSK 1841/15, wydanym w tej sprawie.

W powołanym wcześniej wyroku NSA rozpoznając skargę kasacyjną wskazał, że kluczowe dla tej sprawy jest wskazanie, że zgodnie z art. 144 ust. 1 u.p.z.p., zakazuje się istotnych zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, chyba że zamawiający przewidział możliwość dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz określił warunki takiej zmiany. Wskazał też, że w świetle przywołanego przepisu prawa, dopuszczalność zmiany istotnych postanowień umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, uzależniona jest od kumulatywnego ziszczenia się ściśle określonych tym przepisem przesłanek - mianowicie, przewidzenia przez zamawiającego możliwości dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz określenia warunków takiej zmiany. Sąd uznał więc, że istotne zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego to takie, które gdyby zostały zamieszczone w ogłoszeniu o zamówieniu lub specyfikacji istotnych warunków zamówienia, umożliwiłyby ubieganie się o zamówienie innym wykonawcom niż ci, którzy zostali dopuszczeni do udziału w postępowaniu lub złożyli oferty, a tym samym wykonawcom, którzy złożyliby inne oferty niż ta, która została wybrana jako najkorzystniejsza. Zatem zmiany umowy mają charakter istotny, jeżeli charakteryzują się cechami w sposób istotny odbiegającymi od postanowień pierwotnego zamówienia i w związku z tym mogą wskazywać na wolę ponownego negocjowania przez strony podstawowych ustaleń tego zamówienia (wyrok w sprawie C - 454/06 oraz w sprawie C - 496/99), a także, jeżeli wprowadzają warunki, które gdyby zostały ujęte w ramach pierwotnej procedury udzielania zamówienia, umożliwiłyby dopuszczenie innych oferentów niż ci, którzy zostali pierwotnie dopuszczeni, lub umożliwiłyby dopuszczenie innej oferty niż ta, która została pierwotnie dopuszczona (wyrok w sprawie C - 337/98). Sąd wskazał też, że za zmiany (istotne) postanowień umowy uznawane są zwłaszcza te, które dotyczyć będą elementów, podlegających ocenie na podstawie kryteriów oceny ofert (cena, termin realizacji, długość okresu gwarancji) oraz zawsze te w obrębie essentialia negotii umowy (elementy przedmiotowo istotne), a zatem oprócz wynagrodzenia będącego zawsze kryterium oceny, także zmiany dotyczące przedmiotu umowy tożsamego z przedmiotem zamówienia, opisanym w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (wyrok NSA z 13 marca 2014 r., sygn. akt II GSK 12/13). W konkluzji NSA stwierdził, że ani z ogłoszenia o zamówieniu, ani ze specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie wynika, aby strona skarżąca, jako zamawiający, uczyniła zadość wymogom, o których mowa w art. 144 ust. 1 u.p.z.p. i w sposób w nim przewidziany, a mianowicie, aby jednoznacznie i jasno oraz w dostatecznie określony sposób w ich treści przewidziała możliwość dokonania zmiany umowy oraz określiła, przez ich wskazanie, warunki takiej zmiany. Za niedostateczne Sąd uznał, z punktu widzenia oceny uczynienia zadość bezwzględnie obowiązującemu wymogowi adresowanemu do zamawiającego na gruncie przywołanego przepisu u.p.z.p., odwołanie się w specyfikacji istotnych warunków zamówienia do [...] oraz Warunków Szczególnych Kontraktu. Zdaniem Sądu zawarte w nich postanowienia charakteryzują się tak daleko idącym stopniem ogólności, który w relacji do przedstawionego powyżej rozumienia pojęcia "zmiany istotne" oraz jego znaczenia dla efektywności zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, uniemożliwia jednoznaczne ustalenie - a więc bez potrzeby podejmowania w tej mierze koniecznych zabiegów interpretacyjnych obejmujących swoim zakresem również potrzebę ustalenia sytuacji, których zaistnienie miałoby umożliwiać zmianę umowy - przewidzenia przez zamawiającego możliwości dokonania zmiany umowy. NSA wskazał też, że w rozpatrywanej sprawie nie można tracić z pola widzenia tego, w jakiej relacji wynegocjowana przez strony kwota zmiany umowy pozostawała wobec wartości ofert złożonych przez pozostałych wykonawców i czy miała wpływ na wybór wykonawcy, bowiem w tym względzie z okoliczności stanu sprawy wynika, że kwota przedmiotowego kontraktu po jego aneksowaniu stanowiła [...] zł i przewyższa kwotę następnej w rankingu ofert o wartości [...] zł.

NSA stwierdził, że dokonana w powołanym wyroku NSA wykładnia art. 144 ust. 1 u.p.z.p. oraz wynikająca z niej ocena prawna aneksu do umowy z [...] września 2009 r. i pozostałych dokumentów wiąże Sąd na obecnym etapie rozpoznawania sprawy i nie podlega ponownej ocenie. Zgodnie z art. 190 zd. drugie p.p.s.a. nie można oprzeć skargi kasacyjnej od orzeczenia wydanego po ponownym rozpoznaniu sprawy, na podstawach sprzecznych z wykładnią prawa ustaloną w tej sprawie przez Naczelny Sąd Administracyjny. Celem wprowadzonej art. 190 p.p.s.a. regulacji było przede wszystkim przyspieszenie postępowania sądowoadministracyjnego przez przesądzenie przez sąd odwoławczy pewnych kwestii spornych (o ile jest to możliwe), mimo uchylenia orzeczenia i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania. Tym samym wszelkie zarzuty wraz z towarzyszącą im argumentacją mające na celu podważenie zajętego przez NSA stanowiska w omawianym wyżej zakresie należy uznać za niedopuszczalne.

NSA wskazał również, że Sąd I instancji rozpoznając ponownie sprawę był zobowiązany do dokonania pełnej oceny pod względem zgodności z prawem zaskarżonej decyzji (art. 1 ustawy z 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych; tekst jednolity: Dz. U. z 2016 r., poz. 1066 ze zm.). Zastosowanie się do dokonanej przez NSA w wyroku z 8 marca 2017 r. wykładni prawa art. 144 ust. 1 u.p.z.p. nie zwalniało Sądu I instancji (rozpoznającego ponownie sprawę) z obowiązku zbadania, czy w sprawie nie doszło do naruszenia przepisów postępowania mającego istotny wpływ na rozstrzygnięcie sprawy, a w związku z tym czy organ właściwie zastosował prawo materialne. Konieczność przeprowadzenia kontroli w tym zakresie potwierdza też wyrok NSA z 8 marca 2017 r., w którym Sąd uchylając wyrok WSA z 30 kwietnia 2015 r., sygn. akt V SA/Wa 2907/14 i przekazując sprawę do ponownego rozpoznania temu Sądowi stwierdził, że odstępuje od oceny pozostałych zarzutów skargi kasacyjnej z uwagi na przedwczesność wypowiadania się co do nich, ponieważ Sąd I instancji wydając zaskarżony wyrok – jak podkreślił NSA – ograniczył się jedynie do oceny kontrolowanej decyzji Ministra Infrastruktury i Rozwoju z punktu widzenia prawidłowości stosowania przez organ w okolicznościach stanu faktycznego sprawy art. 144 ust. 1 u.p.z.p., uznając jednocześnie "niecelowość oceny pozostałych zarzutów skargi pod kątem ewentualnego naruszenia przepisów postępowania oraz prawa materialnego zastosowanych przez organ".

Z powyższych względów, w ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego zaskarżony wyrok WSA z dnia 18 lipca 2017 r. sygn. akt V SA/Wa 732/17 nie odpowiada prawu.

NSA wskazał, że WSA nie zbadał, czy prawidłowo organ uznał, że stwierdzona nieprawidłowość (zmiana umowy) mieści się w pojęciu "nieprawidłowości", w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, a w konsekwencji czy mógł mieć zastosowanie art. 98 tego rozporządzenia. Samo stwierdzenie nieprawidłowości przy realizacji umowy nie musi bowiem oznaczać wystąpienia skutków finansowych dla budżetu UE, co z kolei jest jednym z niezbędnych warunków naliczenia korekty finansowej. Poza tym sam fakt wystąpienia szkody w budżecie UE (realnej czy potencjalnej) nie zwalnia organu od przeprowadzenia postępowania w celu określenia jej wysokości, skoro korekta finansowa powinna być określona w wysokości proporcjonalnej do stopnia naruszenia.

W ramach zarzutu procesowego, wnosząca skargę kasacyjną zarzuciła Sądowi I instancji wydanie wyroku na podstawie niekompletnego materiału dowodowego, z uwagi na brak przeprowadzenia dowodu na okoliczność wartości robót zamiennych, którą mogli zaproponować inni wykonawcy i oparcie twierdzeń w tym zakresie jedynie na przypuszczeniach. Zarzuciła też brak przeprowadzenia dowodu na okoliczność kwoty przypadającej do zwrotu oraz brak wykazania konieczności zastosowania przy obliczaniu wartości korekty finansowej metody wskaźnikowej (w wysokości 10%), zamiast metody deferencyjnej. Innymi słowy strona zarzuca Sądowi I instancji zaakceptowanie zajętego przez organ stanowiska, mimo braku wyjaśnienia przez organ okoliczności, które mają kluczowe znaczenie dla prawidłowego załatwienia tej sprawy.

W ocenie NSA ten zarzut, sformułowany w skardze kasacyjnej, zasługuje na uwzględnienie.

Z akt sprawy wynika, że zarówno organ I, jak i II instancji, upatruje konieczność zastosowania korekty finansowej w związku ze stwierdzoną "nieprawidłowością", polegającą na zmianie umowy z [...] września 2009 r. wbrew zakazowi wynikającemu z art. 144 ust. 1 u.p.z.p. Samo stwierdzenie tego faktu nie pozwala jednak na zastosowanie korekty finansowej, niejako z automatu, ani też nie wyjaśnia, dlaczego należało obliczyć ją metodą wskaźnikową, a nie deferencyjną. NSA podkreślił, że fakt ten uszedł uwadze Sądu I instancji. Twierdzenia organu, zaakceptowane przez Sąd I instancji, które wskazują, że w warunkach sprawy nie ma możliwości zastosowania metody deferencyjnej, czy też, że organ wziął pod uwagę rodzaj i wagę popełnionego naruszenia, w szczególności jego wpływ na wyznaczenie kręgu potencjalnych wykonawców, czy też to, że naruszenia te mają wpływ na określenie wyboru konkretnego wykonawcy oraz na wynik prowadzonego postępowania, a które nie mają oparcia w odpowiednim materiale dowodowym sprawy, naruszają procedurę administracyjną jak i sądowoadministracyjną. Dodatkowo NSA zauważył, że stanowisko organu, co do oceny zgromadzonego materiału jest niejednoznaczne.

Z jednej strony, organ uznał za właściwe i dopuszczalne – przy jednoczesnym braku wyjaśnienia podstawowych dla sprawy kwestii (wysokości szkody w budżecie UE i wysokości kwoty korekty finansowej) – ustalenie przez organ I instancji kwoty do zwrotu (na podstawie metody wskaźnikowej) w wysokości 10 % wartości wydatków kwalifikowanych. Stanowisko to zostało oparte na hipotezie, że skoro zmiana umowy mogła mieć wpływ na krąg wykonawców i wybór oferty najkorzystniejszej, to wystąpiła też potencjalna szkoda w budżecie ogólnym UE, ponieważ możliwym jest, że jeżeli wykonawcy wiedzieliby o przedmiotowej zmianie, to inaczej skalkulowaliby swoje oferty i możliwym jest, że zostałaby złożona oferta, która byłaby korzystniejsza od oferty uznanej za najkorzystniejszą w przedmiotowym postępowaniu. Z drugiej jednak strony, organ dokonał wyliczeń, z których wynika, że zmiana ceny kontraktowej wyniosła 2,2768 % ceny kontraktowej oferty uznanej za najkorzystniejszą, co oznacza, że cena kontraktowa wyniosła [...] zł netto i przewyższała o [...] zł netto drugą w kolejności ofertę ([...] Sp. z o.o. w kwocie [...] zł netto). Organ wskazał również, że z uwagi na to, iż różnica między tymi ofertami pod względem ceny była niewielka ([...] zł netto), a kwota aneksu przewyższa różnicę pomiędzy tymi ofertami, to mogłoby to wpłynąć na wybór oferty, a co więcej zindywidualizowany charakter przedmiotowej zmiany nie daje pewności, że drugi z oferentów wyceniłby ją w ten sam sposób. I dlatego organ uznał, że trudno jest ocenić, jaka cena oferty zostałaby uznana za najkorzystniejszą, jeżeli potencjalni wykonawcy znaliby możliwość jej wystąpienia i reguły jej wprowadzenia, a tym samym korekta wyznaczona metodą wskaźnikową w wysokości 10 % w pełni, zdaniem organu, oddaje kwotę potencjalnej szkody w budżecie UE .

Tak więc organ, mimo że stwierdził wysokość potencjalnego uszczerbku w budżecie UE na kwotę [...] zł, to z niewyjaśnionych powodów uznał, że potencjalna szkoda w budżecie UE jest rozproszona i trudna do uchwycenia, co uzasadnia z kolei zastosowanie metody wskaźnikowej (a nie deferencyjnej) przy obliczaniu korekty finansowej. Organ nie wskazał przy tym, który ze wskaźników co do zasady powinien mieć zastosowanie w tej sprawie, jak też nie wyjaśnił dlaczego określono go na poziomie 10 %, a nie np. na 5 %.

Wobec powyższego - w ocenie NSA - powstaje wątpliwość co do słuszności zajętego przez organ stanowiska. Za niewystarczające i mało przekonujące należy bowiem uznać stanowisko organu w tym zakresie, zwłaszcza, jeśli porówna się wysokość korekty finansowej (w kwocie [...] zł), z różnicą między dwiema najkorzystniejszymi ofertami ([...] zł netto), z wartością, na jaką została wyceniona robota zamienna (kwota [...]zł zostało sfinansowane z własnych środków pieniężnych beneficjenta. Również rozważania organu, co do ewentualnego przedstawienia bardziej korzystnych ofert przez pozostałych oferentów mają jedynie teoretyczny charakter i trudny do zaakceptowania bez przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego, ponieważ jak podpowiada doświadczenie życiowe zwiększenie czy zmiana zakresu robót wiąże się z reguły z podwyższeniem kosztów, a nie ich obniżeniem. Tym bardziej, że w pierwotnych ofertach pozostali oferenci zaoferowali wyższe kwoty. Tym samym NSA stwierdził, że na chwilę obecną nie zostały wykazane żadne racjonalne powody pozwalające na wysunięcie takich twierdzeń.

Tak więc - w ocenie NSA - Sąd I instancji, dokonując ponownie kontroli zaskarżonej decyzji, powinien zbadać okoliczności związane z uznaniem, że doszło do nieprawidłowości, ich wysokości oraz przyjętej metody wyliczenia korekty finansowej, a tym samym za zasadny należało uznać zarzut naruszenia przepisów postępowania (pkt I petitum skargi kasacyjnej), bowiem w wyniku ponownego rozpoznania sprawy przez Sąd I instancji nie dokonał pełnej kontroli zaskarżonej decyzji, a nadto wskazówek NSA zawartych w wyroku z 8 marca 2017 r.

NSA rozstrzygnął też, że wobec dostrzeżonych wad wyroku Sądu I instancji za przedwczesne, na obecnym etapie rozpoznania sprawy, należało uznać odnoszenie się do zarzutu niewłaściwego zastosowania prawa materialnego (pkt II petitum skargi kasacyjnej). Podkreślono, że ocena subsumcji prawa materialnego może być dokonana na podstawie ustalonego w sprawie stanu faktycznego, który został oparty na kompletnym i wszechstronnie zgromadzonym materiale dowodowym, który nie budzi uzasadnionych wątpliwości, co do jego poprawności.

Naczelny Sąd Administracyjny dodatkowo wskazał, że pojęcie korekty finansowej wprawdzie nie zostało zdefiniowane w przepisach UE, niemniej jednak wynika z nich, że korektę finansową stanowi kwota środków przyznanych państwu członkowskiemu z funduszy UE, a następnie wyłączana z finansowania ze środków UE ze względu na jej wydatkowanie z naruszeniem prawa, którą beneficjent tej pomocy jest zobowiązany zwrócić.

Przesłanką nałożenia korekty finansowej jest wykrycie tzw. "nieprawidłowości", w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006.

Pojęcie nieprawidłowości obejmuje zarówno naruszenia prawa unijnego jak i naruszenia prawa krajowego (zob. wyrok TS w połączonych sprawach C-260/14 i C-261/14 Jude ul Neam i Jude ul Bacău).

Dla stwierdzenia nieprawidłowości nie jest istotny sposób, w jaki do nich doszło czy rodzaj naruszeń przepisów prawa, ujmuje się je szeroko, stanowiąc, że chodzi o jakiekolwiek naruszenie przepisów prawa. Powaga naruszenia w funduszach UE, mimo że nie wpływa na kwalifikację działania lub zaniechania jako nieprawidłowości, może mieć jednak wpływ na określanie normy sankcjonującej stosowanej w związku z popełnieniem nieprawidłowości, np. rodzaju i wysokości kar nakładanych na podmiot, który się jej dopuścił. Wysokość korekty finansowej powinna odzwierciedlać charakter i wagę nieprawidłowości oraz szkodę spowodowaną w funduszach UE. Konieczną przesłanką stwierdzenia nieprawidłowości jest bowiem skutek finansowy, polegający na wyrządzeniu szkody w budżecie UE lub narażeniu tego budżetu na ryzyko jej powstania (skutek realny lub potencjalny).

Państwo członkowskie dokonuje korekty finansowej na podstawie art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, który ustala kryteria tej korekty.

Nałożenie korekty finansowej wymaga więc wykazania, że podmiot uchybił wymogom prawnym warunkującym wydatkowanie funduszy UE, a więc ustalenia, czy kwestionowane działanie wyczerpało znamiona warunkujących je przesłanek określonych w przepisach, a w dalszej kolejności przewidywanego rozmiaru tej szkody i konsekwencji wyboru metody jej ustalenia.

Z wytycznych opracowanych dla wymierzania korekt finansowych za naruszenia przy udzielaniu zamówień publicznych, współfinansowanych ze środków funduszy UE w latach 2000 – 2006 i 2007 – 2013 (opracowanych na podstawie Wytycznych Komisji Europejskiej dotyczących określania korekt finansowanych w odniesieniu do wydatków z funduszy strukturalnych i Funduszu Spójności w przypadku naruszeń przepisów w zakresie zamówień publicznych; [...]) za naruszania prawa zamówień publicznych, wynika, m.in., że wysokość korekty finansowej powinna, co do zasady, odpowiadać wartości nieprawidłowości. Punktem wyjścia dla ustalenia wysokości korekty finansowej jest więc lub być powinno ustalenie tej wartości. Przy ustalaniu korekty pierwszeństwo ma metoda deferencyjna, która pozwala na określenie wysokości korekty finansowej, w kwocie zbliżonej do wysokości wyrządzonej w budżecie UE szkody. W tym celu zaleca się porównanie wysokości rzeczywiście wydatkowanych (lub zakontraktowanych) środków na sfinansowanie zamówienia po zaistnieniu naruszenia ze stanem hipotetycznym, jaki by istniał, gdyby nie nastąpiło rozpatrywane naruszenie. Innymi słowy należy uchwycić różnicę pomiędzy wysokością rzeczywistych wydatków ze środków funduszy UE po wystąpieniu naruszenia, a hipotetyczną wysokością takich wydatków w sytuacji, gdyby naruszenie nie miało miejsca. Zasadą powinna być konkretyzacja wysokości korekty finansowej. Konkretyzacja ta ma polegać na ustaleniu wysokości szkody na podstawie analizy dokumentacji postępowania o udzieleniu zamówienia publicznego, w tym, w szczególności ofert złożonych przez wykonawców. Powyższa analiza winna mieć przede wszystkim na celu indywidualne oszacowanie rozmiaru szkody spowodowanej ujawnionym naruszeniem. Z przykładu podanego w tych wytycznych dla zobrazowania sposobu wyliczenia korekty wynika, że wysokość nienależnie wydatkowanych środków z funduszy UE powinna odpowiadać różnicy między wybraną ofertą a ofertą odrzuconą.

Natomiast metoda wskaźnikowa przy obliczaniu korekty finansowej ma zastosowanie jedynie w przypadku, gdy skutki finansowe określonego naruszenia są pośrednie lub rozproszone, a zatem trudne do oszacowania. Metoda ta, jak podkreśla się w wytycznych, ma zastosowanie subsydiarne (pomocnicze) a jej zastosowanie ma uzasadnienie tylko wówczas, gdy zastosowanie metody dyferencyjnej nie wchodzi w grę. Wysokość korekty na podstawie metody wskaźnikowej oblicza się jako iloczyn wskaźnika procentowego nałożonej korekty, wskaźnika procentowego współfinansowania ze środków funduszy UE i wysokość faktycznych wydatków kwalifikowanych dla danego zamówienia, według określonego w wytycznych wzoru. Otrzymana w ten sposób kwota stanowi wartość korekty finansowej kompensującej domniemaną szkodę dla budżetu UE. Wskaźnik procentowy przyjmuje się w wysokości i na warunkach określonych w załączniku do wytycznych, przy czym w razie braku wskaźnika dla stwierdzonej nieprawidłowości zalecane jest przyjęcie wskaźnika procentowego odpowiadającego najbliższej rodzajowo kategorii naruszenia zawartej w tabeli. Przedstawione w załączonych tabelach wskaźniki procentowe taktować należy jako zalecane stawki maksymalne, które mogą ulec obniżeniu, o ile zaistnieją okoliczności za tym przemawiające. Obniżenie zalecanej stawki maksymalnej nie może jednak przekraczać 50 % wartości wskaźnika wyjściowego i jest dopuszczalne jedynie w odniesieniu do tych kategorii nieprawidłowości, którym nie zostały przypisane stawki korekty wyrażone w postaci przedziałów. W wytycznych tych wskazuje się, że procentową wysokość współfinansowania ze środków funduszy UE określa się mając na uwadze rzeczywisty, a nie planowany, rozmiar środków wydatkowanych na sfinansowanie danego zamówienia.

W kontekście powyższych rozważań NSA wskazał też na treść wyroku z 14 lipca 2016 r. w sprawie C-406/14, w którym Trybunał stwierdził, że kwotę korekty finansowej należy określić przy uwzględnieniu wszystkich konkretnych okoliczności sprawy, oraz kryteriów wskazanych w art. 98 ust. 2 akapit pierwszy rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, a mianowicie:

1) charakteru stwierdzonej nieprawidłowości,

2) wagi nieprawidłowości, oraz

3) straty finansowej poniesionej przez dany fundusz.

W przypadku nieprawidłowości jednorazowej, a nie powtarzającej się, należy badać każdy przypadek indywidualnie, biorąc pod uwagę wszystkie okoliczności każdej sprawy istotne z punktu widzenia jednego z powyższych kryteriów. Wobec tego, nawet jeżeli nie wyklucza to tego, że pierwsze obliczenie można przeprowadzić na podstawie taryfikatora zgodnego z zasadą proporcjonalności, to nie zmienia to jednak faktu, że przy ustalaniu końcowej kwoty korekty, która ma zostać dokonana, należy uwzględnić wszystkie szczególne cechy, jakie charakteryzują stwierdzoną nieprawidłowość, w porównaniu do elementów branych pod uwagę przy ustalaniu tego taryfikatora, które to cechy mogą uzasadniać dokonanie większej bądź niższej korekty.

Rozpoznając sprawę ponownie Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Skarga jest częściowo zasadna.

Na wstępie wskazać należy, że Sąd w składzie rozpoznającym niniejszą sprawę miał na uwadze, że Naczelny Sąd Administracyjny wyrokiem z 5 września 2018 r., sygn. akt I GSK 2383/18 uchylił wyrok tut. Sądu z 18 lipca 2017 r., sygn. akt V SA/Wa 732/17 i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania. Wyrok ten zapadł po ponownym rozpatrzeniu sprawy po wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z 8 marca 2017r. w sprawie o sygn. akt II GSK 1841/15, którym uchylono wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z 30 kwietnia 2015r., sygn. akt V SA/Wa 2907/14.

Tym samym Sąd, rozpoznając ponownie sprawę skargi [...] Sp. z o.o. w [...] na decyzję nr [...] Ministra Infrastruktury i Rozwoju z [...] sierpnia 2014 r., utrzymującą w mocy decyzję Narodowego Funduszu Ochrony Środowiska i Gospodarki Wodnej z [...] stycznia 2014 r. nr [...], wydaną w przedmiocie określenia kwoty przypadającej do zwrotu ze środków z budżetu Unii Europejskiej, winien mieć na względzie obydwa cyt. wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego.

Sąd - rozpoznając ponownie niniejszą sprawę na podstawie art. 190 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2018 r., poz. 1302 ze zm.; dalej: p.p.s.a.) - pozostawał związany oceną prawną oraz wskazaniami co do dalszego postępowania, wyrażonymi w powyżej opisanymi wyrokami NSA.

Podkreślić należy, że wykładnia prawa i wskazania co do dalszego postępowania wyrażone w orzeczeniu sądu wiążą w sprawie nie tylko sąd, lecz także organ, którego działanie, bezczynność lub przewlekłe prowadzenie postępowania było przedmiotem zaskarżenia, a także strony postępowania. Art. 190 p.p.s.a. ma charakter bezwzględnie obowiązujący, co oznacza, że ani organ administracji publicznej, ani sąd, orzekając ponownie w tej samej sprawie, nie mogą nie uwzględnić wykładni prawa dokonanej przez NSA w jego wcześniejszym orzeczeniu, gdyż są nimi związane. Nieprzestrzeganie tego przepisu w istocie podważałoby obowiązującą w demokratycznym państwie prawnym zasadę sądowej kontroli nad aktami i czynnościami organów administracji i prowadziło do niespójności działania systemu władzy publicznej. Związanie oceną prawną wyrażoną w wyroku (uzasadnieniu orzeczenia) NSA oraz wynikającymi z niej wskazaniami co do dalszego postępowania oznacza, że organ nie może formułować nowych ocen prawnych, sprzecznych z wyrażonym wcześniej poglądem, lecz obowiązany jest do podporządkowania się jemu w pełnym zakresie oraz konsekwentnego reagowania w razie stwierdzenia braku zastosowania się do wskazań w zakresie dalszego postępowania przed organem administracji publicznej (patrz: wyrok NSA z dnia 30 lipca 2009 r., sygn. akt II FSK 451/08, LEX nr 526493; z dnia 23 września 2009 r., sygn. akt I FSK 494/09, LEX nr 594010).

Mając na uwadze powyższe Sąd zobligowany był do przyjęcia i zastosowania wykładni prawa dokonanej przez Naczelny Sąd Administracyjny we wspomnianych już wyrokach z 5 września 2018 r., sygn. akt I GSK 2383/18 oraz z 8 marca 2017r. , sygn. akt II GSK 1841/15.

Należy w tym miejscu przypomnieć, że w skardze na decyzję Ministra Infrastruktury i Rozwoju Strona skarżąca zarzuciła naruszenie:

1. art. 144 ust. 1 ustawy - Prawo zamówień publicznych poprzez przyjęcie, że zmiana (aneks nr 2) umowy miała charakter istotny, ewentualnie, iż jako zmiana istotna była niedopuszczalna z uwagi na brak wskazania przez skarżącą możliwości ewentualnych modyfikacji umowy w zakresie wynagrodzenia zarówno w treści ogłoszenia o zamówieniu, jak i specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz nieokreślenie warunków takiej zmiany;

2. art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy z 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (t.j. Dz. U. z 2009 r., nr 84, poz. 712 ze zm.) w związku z art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy z 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 885 ze zm., dalej u.f.p.) w związku z art. 2 pkt 7 i art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 poprzez wydanie decyzji administracyjnej dotyczącej zwrotu płatności dokonanych w ramach programów finansowanych z udziałem środków europejskich bez poprzedzenia jej ostateczną decyzją w przedmiocie ustalenia korekty finansowej;

3. art. 207 ust. 1 pkt 2) ustawy o finansach publicznych poprzez przyjęcie, iż wymiar kwoty przypadającej do zwrotu w oparciu o tą podstawę prawną może mieć charakter uznaniowy oraz przyjęcie, że skutkiem zarzucanego naruszenia właściwych procedur, tj. art. 144 ustawy - Prawo zamówień publicznych jest możliwość wyboru innej oferty na etapie rozstrzygania przetargu;

4. art. 11 w zw. z art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 § 2 k.p.a. poprzez oparcie rozstrzygnięcia na nieudowodnionych okolicznościach w zakresie odmiennego ustalenia wartości robót zamiennych przez innych wykonawców lub wpływu robót zamiennych na ich oferty, brak postępowania dowodowego odnośnie określenia kwoty przypadającej do zwrotu wynikłej z zarzucanego naruszenia, pozwalającego na przyjęcie potencjalnej szkody w budżecie UE w wysokości 10 % wydatków kwalifikowanych.

Rozpoznając pierwszy zarzut należy przypomnieć, że na wstępie NSA - uwzględniając skargę kasacyjną - wskazał, że dokonana w wyroku NSA z dnia 8 marca 2017r. (sygn. akt II GSK 1841/15) wykładnia art. 144 ust. 1 u.p.z.p. oraz wynikająca z niej ocena prawna aneksu do umowy z [...] września 2009 r. i pozostałych dokumentów wiąże Sąd na obecnym etapie rozpoznawania sprawy i nie podlega ponownej ocenie. Zgodnie z art. 190 zd. drugie p.p.s.a. nie można oprzeć skargi kasacyjnej od orzeczenia wydanego po ponownym rozpoznaniu sprawy, na podstawach sprzecznych z wykładnią prawa ustaloną w tej sprawie przez Naczelny Sąd Administracyjny, a wszelkie zarzuty - mające na celu podważenie zajętego przez NSA stanowiska w omawianym wyżej zakresie - należy uznać za niedopuszczalne. Zarzut ten jest tym samym niezasadny.

Odnośnie drugiego zarzutu tj. naruszenia art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju w zw. z art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych - poprzez wydanie decyzji administracyjnej dotyczącej zwrotu płatności dokonanych w ramach programów finansowanych z udziałem środków europejskich bez poprzedzenia jej ostateczną decyzją w przedmiocie ustalenia korekty finansowej - który Sąd winien ponownie rozpoznać w świetle cyt. wyroku NSA z dnia 5 września 2018 r. - należy również uznać go za niezasadny.

Mianowicie trzeba wskazać, że kwestia ta była przedmiotem uchwały składu 7 sędziów NSA z dnia 27 października 2014 r. (sygn. akt II GPS 2/14). Naczelny Sąd Administracyjny przesądził, iż ustalenie i nałożenie korekty finansowej, o których mowa w art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, nie wymaga wydania decyzji administracyjnej. Ustalenie i nałożenie korekty finansowej przez instytucję zarządzającą (pośredniczącą lub wdrażającą) jest jedynie etapem dochodzenia zwrotu kwoty ustalonej korektą, poprzedzającym postępowanie administracyjne w tej sprawie, wszczęte na podstawie art. 207 ust. 9 u.f.p. W postępowaniu administracyjnym o zwrot należności nieprawidłowo pobranych ustalenia dotyczące korekty podjęte w toku postępowania kontrolnego nie wiążą organu orzekającego o zwrocie, bowiem stanowią element stanu faktycznego tej sprawy. W konsekwencji korekta podlega również kontroli sądu rozpatrującego skargę na decyzję zobowiązującą do zwrotu, w ramach oceny ustaleń faktycznych będących podstawą rozstrzygnięcia o zwrocie.

Rozpoznając zaś trzeci zarzut (odnoszący się do naruszenia art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p.), jak też czwarty zarzut (naruszenie przez organ przepisów procesowych w postaci art. 11 w zw. z art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 § 2 k.p.a. poprzez oparcie rozstrzygnięcia na nieudowodnionych okolicznościach w zakresie odmiennego ustalenia wartości robót zamiennych przez innych wykonawców lub wpływu robót zamiennych na ich oferty, brak postępowania dowodowego odnośnie określenia kwoty przypadającej do zwrotu wynikłej z zarzucanego naruszenia, pozwalającego na przyjęcie potencjalnej szkody w budżecie UE w wysokości 10 % wydatków kwalifikowanych), należy je uznać za zasadne w świetle wyroku NSA z dnia 5 września 2018 r.

Mianowicie NSA w cyt. wyroku wskazał, iż WSA nie zbadał, czy prawidłowo organ uznał, że stwierdzona nieprawidłowość (zmiana umowy) mieści się w pojęciu "nieprawidłowości", w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, a w konsekwencji czy mógł mieć zastosowanie art. 98 tego rozporządzenia. Samo stwierdzenie nieprawidłowości przy realizacji umowy nie musi bowiem - jak to podkreślił NSA - oznaczać wystąpienia skutków finansowych dla budżetu UE, co z kolei jest jednym z niezbędnych warunków naliczenia korekty finansowej. Poza tym sam fakt wystąpienia szkody w budżecie UE (realnej czy potencjalnej) nie zwalnia organu od przeprowadzenia postępowania w celu określenia jej wysokości, skoro korekta finansowa powinna być określona w wysokości proporcjonalnej do stopnia naruszenia.

NSA rozwinął przy tym kwestię związaną z zastosowaniem przez organ korekty finansowej w związku ze stwierdzoną "nieprawidłowością", polegającą na zmianie umowy wbrew zakazowi z art. 144 ust. 1 u.pz.p.

NSA wskazał, że samo stwierdzenie tego faktu nie pozwala jednak na zastosowanie korekty finansowej, niejako z automatu, ani też nie wyjaśnia, dlaczego należało obliczyć ją metodą wskaźnikową, a nie dyferencyjną.

Sąd kasacyjny podkreślił w swoim wyroku, że stanowisko organu, co do oceny zgromadzonego materiału jest niejednoznaczne. Z jednej strony, organ uznał za właściwe i dopuszczalne – przy jednoczesnym braku wyjaśnienia podstawowych dla sprawy kwestii (wysokości szkody w budżecie UE i wysokości kwoty korekty finansowej) – ustalenie przez organ I instancji kwoty do zwrotu (na podstawie metody wskaźnikowej) w wysokości 10 % wartości wydatków kwalifikowanych. Z drugiej jednak strony, organ dokonał wyliczeń, z których wynika, że zmiana ceny kontraktowej wyniosła 2,2768 % ceny kontraktowej oferty uznanej za najkorzystniejszą. Organ jednocześnie stwierdził, że trudno jest ocenić, jaka cena oferty zostałaby uznana za najkorzystniejszą, jeżeli potencjalni wykonawcy znaliby możliwość jej wystąpienia i reguły jej wprowadzenia, a tym samym korekta wyznaczona metodą wskaźnikową w wysokości 10 % w pełni, zdaniem organu, oddaje kwotę potencjalnej szkody w budżecie UE.

Tak więc organ - jak na to wskazał NSA - mimo, że stwierdził wysokość potencjalnego uszczerbku w budżecie UE na kwotę [...] zł, to z niewyjaśnionych powodów uznał, że potencjalna szkoda w budżecie UE jest rozproszona i trudna do uchwycenia, co uzasadnia z kolei zastosowanie metody wskaźnikowej (a nie dyferencyjnej) przy obliczaniu korekty finansowej. Organ nie wskazał przy tym, który ze wskaźników co do zasady powinien mieć zastosowanie w tej sprawie, jak też nie wyjaśnił, dlaczego określono go na poziomie 10 %, a nie np. na 5 %.

NSA skonstatował przy tym, że WSA - dokonując ponownie kontroli zaskarżonej decyzji - powinien zbadać okoliczności związane z uznaniem, że doszło do nieprawidłowości, ich wysokości oraz przyjętej metody wyliczenia korekty finansowej.

Wobec powyższego - co NSA potwierdził w wyroku z 5 września 2018 r. - powstała wątpliwość co do słuszności zajętego przez organ stanowiska. W ocenie NSA, którą to ocenę WSA przyjmuje w myśl art. 190 p.p.s.a., za niewystarczające i mało przekonujące należy uznać stanowisko organu w tym zakresie, zwłaszcza, jeśli porówna się wysokość korekty finansowej z różnicą między dwiema najkorzystniejszymi ofertami z wartością, na jaką została wyceniona robota zamienna, a także, uwzględni się fakt, że wynagrodzenie za roboty objęte aneksem zostało sfinansowane z własnych środków pieniężnych beneficjenta. Również rozważania organu, co do ewentualnego przedstawienia bardziej korzystnych ofert przez pozostałych oferentów mają jedynie teoretyczny charakter i trudny do zaakceptowania bez przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego, ponieważ jak podpowiada doświadczenie życiowe zwiększenie czy zmiana zakresu robót wiąże się z reguły z podwyższeniem kosztów, a nie ich obniżeniem. Tym bardziej, że w pierwotnych ofertach pozostali oferenci zaoferowali wyższe kwoty. Na chwilę obecną nie zostały tym samym przez organ wykazane żadne racjonalne powody pozwalające na wysunięcie takich twierdzeń.

Wobec zarzutów, które sformułował Skarżący w skardze, jak również stosując się do przywołanej regulacji art. 190 p.p.s.a., uznać należy, iż decyzja Ministra Infrastruktury i Rozwoju została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, mającym istotny wpływ na wynik sprawy.

Należy przy tym podkreślić, że Naczelny Sąd Administracyjny dokonał jednocześnie w swoim wyroku z dnia 5 września 2018 r. analizy pojęcia korekty finansowej, jak też i tzw. "nieprawidłowości" w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006.

W prowadzonym postępowaniu organ winien zatem ponownie rozpatrzyć sprawę, mając na względzie wskazane powyżej rozważania Sądu, ze szczególnym uwzględnieniem cyt. wyroków Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 8 marca 2017 r. oraz z dnia 5 września 2018 r., jak też i powołanego w tych wyrokach orzecznictwa TSUE.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie uznał, że skarga zasługuje na uwzględnienie i na mocy art. 145 § 1 ust. 1 litera c p.p.s.a., orzekł jak w sentencji wyroku.

Odnośnie do wniosku o zwrot kosztów, Sąd wskazuje, że zgodnie z art. 200 p.p.s.a. w razie uwzględnienia skargi przez sąd pierwszej instancji przysługuje skarżącemu od organu, który wydał zaskarżony akt lub podjął zaskarżoną czynność albo dopuścił się bezczynności, zwrot kosztów postępowania niezbędnych do celowego dochodzenia praw. Do kosztów tych zalicza się między innymi koszty sądowe, w tym wpis, a także wynagrodzenie pełnomocnika (w tym przypadku radcy prawnego) reprezentującego stronę skarżącą, o czym stanowi art. 205 § 1 i § 2 p.p.s.a.

Wniosek o zwrot kosztów Sąd rozstrzygnął zatem w oparciu o wskazane przepisy, zasądzając na rzecz Skarżącego kwotę stanowiącą sumę uiszczonego w sprawie wpisu sądowego (2.809,00 zł) oraz wynagrodzenia radcy prawnego (7.200,00 zł), jak też zwrot uiszczonej opłaty skarbowej od pełnomocnictwa (17 zł).