Wyrok WSA we Wrocławiu, sygn. akt III SA/Wr 494/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu
Data orzeczenia: 2017-12-20 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Administracji Skarbowej
Treść wyniku: *Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 89 ust. 1 pkt 2 i  ust. 2 pkt 2
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Magdalena Jankowska-Szostak, (sprawozdawca), Sędziowie Sędzia WSA Bogumiła Kalinowska, Sędzia WSA Maciej Guziński, , Protokolant sekretarz sądowy Renata Pawlak, po rozpoznaniu w Wydziale III na rozprawie w dniu 20 grudnia 2017 r. sprawy ze skargi Fundacji "A" w L. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej we W. z dnia [...] 2017 r., nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry oddala skargę w całości.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w W. (dalej: Dyrektor IAS) z dnia [...] maja 2017 r. - po rozpatrzeniu odwołania "A" z/s w L. (dalej: fundacja, strona, skarżąca) - utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w L. z dnia [...] stycznia 2017 r. (dalej: Naczelnik UC), nakładającą na stronę karę pieniężną w wysokości 12.000 zł, w związku z urządzaniem gier na automacie (o podanej nazwie i numerze) poza kasynem gry.

Podstawę faktyczną zaskarżonego rozstrzygnięcia stanowiły następujące ustalenia:

W dniu [...] października 2014 r. funkcjonariusze celni przeprowadzili w lokalu bez nazwy przy ul. S., [...] Z., udostępnionym skarżącej przez firmę "B", kontrolę w zakresie przestrzegania przepisów prawa regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. W jej wyniku stwierdzili, że

w lokalu tym, w ogólnodostępnym miejscu, znajduje się urządzenie do gier hazardowych [...] nr [...] (według opinii biegłego sądowego urządzenie [...] nr [...]).

Jak wynika z protokołu kontroli sporne urządzenie posiadało między innymi: dwa monitory, pulpit sterowniczy, wrzutnik monet, akceptor banknotów, kuwetę do odbioru bilonu, naklejki oraz białą kartką z informacją i regulaminem fundacji "A", a także nalepką z numerem automatu [...].

Automat nie posiadał nr rejestracji, nadanego przez Ministra Finansów lub Naczelnika Urzędu Celnego, oraz zezwolenia na urządzanie gier. W momencie rozpoczęcia kontroli urządzenie podłączone było do sieci elektrycznej i gotowe do prowadzenia gier.

Kontrolujący korzystając z uprawnienia wynikającego z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej, poddali przedmiotowe urządzenia eksperymentowi.

W celu rozpoczęcia gry kontrolowane urządzenie zakredytowano czterema monetami w wysokości 5 zł. Automat został uruchomiony, a następnie po wyborze gry na ekranie wyświetliły się wirtualne walce (bębny). W efekcie rozegranych gier kontrolujący stwierdzili, iż umiejętności grającego poprzez każdorazowe wciskanie klawisza START nie mają żadnego wpływu na przebieg rozgrywanych gier,

w szczególności na zatrzymanie wirujących bębnów w konfiguracji realizującej ustawienie znaków dających punkty premiowe bądź bonusy, zgodnie z wolą gracza, lecz toczą się poza wolą gracza, sterowane przez program komputera zamontowanego w badanym urządzeniu. W związku z powyższym stwierdzono, że wynik gry jest losowy i nie zależny od zdolności manualnych i psychomotorycznych grającego. Oferowane przez badane urządzenie gry są typowymi oraz znanymi grami hazardowymi, szeroko dostępnymi w automatach do gier, eksploatowanymi w kasynach gry, salonach gier na automatach, jak również punktach gier na automatach o niskich wygranych. Istniała możliwość gry w trybie AUTOMATYCZNYM, gdzie rola grającego zostaje sprowadzona do zainicjowania pierwszej gry, po czym automat już samoczynnie uruchamia

i zatrzymuje bębny w kolejnych grach. W trakcie eksperymentu automatu wygrane rzeczowe w postaci punktów uzyskanych w grze, o których stanowi art. 2 ust. 4 ustawy o grach hazardowych (Dz.U. z 2009 r., nr 201, poz. 1540 ze zm., dalej jako "u.g.h."), dały możliwość przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze. Urządzenia były technicznie przystosowane do wypłaty środków pieniężnych, o których stanowi art. 2 ust. 3 u.g.h., po zakończeniu gry dokonano wypłaty gotówki wysokości 20,00 zł.

Powyższa kontrola wykazała, że gry na spornym urządzeniu zawierają element losowości oraz są grami o wygrane pieniężne, przez co wyczerpały definicję gry na automatach o której mowa w art. 2 ust. 3 w związku z art. 2 ust. 4 u.g.h., a tym samym urządzanie gier naruszało art. 6 ust. 1 u.g.h.

Na podstawie ujawnionej w trakcie postępowania umowy udostępnienia powierzchni użytkowej zawartej w dniu [...] lipca 2014 r. w Z. pomiędzy skarżącą

a firmą "B" (udostępniającym) oraz protokołu

z zainstalowania spornego automatu stwierdzono, że dysponentem kontrolowanego urządzenia jest fundacja, która nie posiadała koncesji/zezwolenia na urządzanie

i prowadzenie gier hazardowych, jak również poświadczenia rejestracji przedmiotowego urządzenia wymaganego przepisami u.g.h.

Kierując się przepisem art. 89 ust. 1 u.g.h. oraz mając na uwadze powyższe, Naczelnik UC wszczął z urzędu postępowanie wobec strony skarżącej w sprawie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu prowadzenia działalności w zakresie urządzania gier na automatach poza kasynem gry bez koncesji lub zezwolenia.

Następnie, postanowieniem z dnia [...] stycznia 2017 r. nr [...] organ I instancji włączył do materiału dowodowego niniejszej sprawy dokumenty zgromadzone w trakcie kontroli oraz opinię biegłego sądowego R. R. z dnia [...] marca 2016 r. z ekspertyzy spornego urządzenia sporządzonej do sprawy karnej skarbowej nr [...].

Po przeprowadzeniu postępowania, decyzją z dnia [...] stycznia 201 r. Naczelnik UC w L. wymierzył stronie karę pieniężną w wysokości 12.000 zł z tytułu urządzania gier automacie do gier poza kasynem gry.

Po rozpatrzeniu sprawy w trybie odwoławczym, utrzymując w mocy decyzję organu I instancji, Dyrektor IAS - w skarżonej decyzji - oparł się na art. 2 ust. 3 i 4, art. 6 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. Wskazał, że - stosownie do art. 2 ust. 3 u.g.h. - grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości.

Odwołując się do opinii biegłego sądowego oraz ustaleń poczynionych w trakcie kontroli (wyniku oględzin automatu, eksperymentu procesowego), Dyrektor IAS uznał, że organizowane na spornym automacie gry mają charakter komercyjny - warunkiem uruchomienia automatu jest zakredytowanie go przez grającego gotówką w wysokości zależnej od ilości punktów przeznaczonych na rozgrywanie udostępnionych gier

i zawierają element losowości, tj. wynik gry jest przypadkowy. Podkreślił, że automat umożliwia uzyskanie wygranych pieniężnych. Stwierdził, że z umowy udostępnienia skarżącej miejsca na zainstalowanie automatu do gier hazardowych w kontrolowanym lokalu oraz z protokołu zainstalowania urządzenia, a także z opisu na tym automacie, wynika, że w kontrolowanym lokalu, udostępniano odpłatnie gry hazardowe w celu osiągnięcia zysku. Podkreślił, że osoby czerpiące z tego tytułu korzyść należy uznać za osoby urządzające lub prowadzące gry na automatach bez wymaganego zezwolenia. Dodał, że fundacja nie posiadała koncesji na prowadzenie kasyna gry, organizując gry na automatach poza kasynem gry.

Dyrektor IAS ocenił, że w sprawie - wbrew zarzutom strony - nie naruszono przepisów postępowania, w tym art. 120, art. 122, art. 180, art. 181, art. 187, art. 191

i art. 197 O.p. Stwierdził, że w sprawie pozyskano legalne dowody, w postaci m.in. eksperymentu procesowego i opinii biegłego sądowego, którego wiedzę zweryfikował Sąd Okręgowy. W jego opinii, wskazane dowody są dowodami, o których mowa w art. 181 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (tekst jedn.: Dz. U. z 2012 r., poz. 749 ze zm. - dalej: O.p.) i które - w myśl art. 180 § 1 O.p. - należało dopuścić, jako przyczyniające się do wyjaśnienia sprawy. Według niego, zgromadzony materiał dowodowy stał się podstawą rozstrzygnięcia, zgodnie z art. 187 § 1 i art. 191 O.p.

Organ zaakcentował, że o losowości automatu decyduje - przy wprowadzeniu różnych elementów (zabawowych, zręcznościowych) mających stworzyć pozory jej braku - to, czy wynik całej gry o charakterze nie tylko losowym, zależy ostatecznie od przypadku. Dodał, że fakt, iż gracz uczestniczący w grze na automacie nie ma realnego wpływu na wynik gry oraz to, że gracz nie jest w stanie świadomie zadecydować

o określonym wyniku gry świadczą o tym, że gra ma charakter losowy.

Odnosząc powyższe do poczynionych w sprawie ustaleń, opartych o dowody zebrane w kontroli oraz dowód z opinii biegłego sądowego, Dyrektor IAS stwierdził, że

w przypadku spornego automatu - jego wirtualne bębny obracały się i zatrzymywały samoczynnie, tworząc losowy układ symboli graficznych, który to układ decydował

o uzyskanej wygranej i jej wielkości lub o przegranej. Jak wskazano w protokole kontroli, cechy psychomotoryczne gracza, w tym zdolności manualne i umiejętności grającego (tj. każdorazowe wciskanie klawisza Start) nie mają żadnego wpływu na przebieg rozgrywanych gier, w szczególności na zatrzymywanie wirujących bębnów

w konfiguracji realizującej ustawienie znaków dających punkty premiowe bądź bonusy, zgodnie z wolą gracza, lecz toczą się poza wolą gracza, sterowane przez program sterujący komputera urządzenia. Reasumując, zdaniem organu, jeżeli w danym urządzeniu występują gry

o charakterze losowym - to niezależnie od tego, czy występują tam jeszcze gry o innym charakterze - mamy do czynienia z grami w rozumieniu przepisów u.g.h.

Organ II instancji nie dopatrzył się w sprawie naruszenia art. 2 ust. 5 w zw. z art. 2 ust. 6 u.g.h. w zw. z art. 197 § 1 O.p. w zw. z art. 23b § 1 u.g.h. Nieuzasadniony jest również - według organu - zarzut braku w skarżonej odwołaniem decyzji uzasadnienia prawnego i tym samym naruszenia art. 210 § 1 pkt 6 O.p.

Dyrektor IAS odniósł się także do zarzutu naruszenia prawa materialnego, tj. art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. poprzez ich zastosowanie, podczas gdy mają one charakter "techniczny" w rozumieniu dyrektywy notyfikacyjnej, a w konsekwencji, przy braku notyfikacji projektu u.g.h. Komisji Europejskiej, nie mogą być one stosowane. Podał, że w wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej: TSUE) z dnia 19 lipca 2012 r., w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11, Trybunał jednoznacznie wypowiedział się jedynie na temat art. 14 ust. 1 u.g.h., wskazując na jego techniczny charakter (w rozumieniu ww. dyrektywy). Podniósł, że TSUE wyraził także pogląd, że przepisy przejściowe u.g.h. nakładają warunki mogące wpływać na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych oraz że te przepisy przejściowe to: art. 129 ust. 2, art. 138 ust. 1 i art. 135 ust. 2 u.g.h. Zauważył, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie został oceniony w tym orzeczeniu i że - poza tym - przepis ten znajduje się

w rozdziale 10 u.g.h., zatytułowanym "Kary pieniężne" - nie jest zatem także przepisem przejściowym, gdyż te znajdują się w rozdziale 12. Nie tego przepisu dotyczył zatem - zdaniem organu - analizowany wyrok TSUE. Organ podkreślił, że pytania prejudycjalne, inicjujące wydanie omawianego wyroku, dotyczyły przepisów przejściowych, tj. art. 129 ust. 2, art. 138 ust. 1 i art. 135 ust. 2 u.g.h. oraz że rozszerzające traktowanie znaczenia omawianego orzeczenia TSUE (tu: odnoszone do art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.) wydaje się być nieuprawnione. Organ odwoławczy stwierdził, że nawet gdyby pominąć powyższą argumentację, uznając, że analizowany wyrok dotyczy także art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., to należy zauważyć, w orzeczeniu TSUE nie przesądził jednoznacznie kwestii, czy przepisy tam wskazane (faktycznie art. 135 ust. 2, art. 138 ust. 1 i art. 129 ust. 2 u.g.h.) mają charakter "przepisów technicznych'', wskazując jedynie, że taki ich charakter jest potencjalnie możliwy.

Dyrektor IAS zauważył, że możliwość stosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. rozstrzygnął skład siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego (dalej: NSA) w uchwale z 16 maja 2016 r. (II GPS 1/16). Podsumowując, organ II instancji wywiódł, że - w sprawie - nałożenie kary pieniężnej trzeba uznać za zasadne. Skoro bowiem przedmiotowy automat był automatem, o którym mowa w art. 2 ust. 3 u.g.h., to urządzanie na nim gier dopuszczalne było tylko na podstawie posiadanej koncesji w kasynie gry (art. 3 i art. 6 ust. 1 u.g.h.). W niniejszej sprawie przedmiotowy lokal nie był kasynem gry w rozumieniu u.g.h., a jego właściciel nie posiadał zezwolenia na prowadzenie tego rodzaju ośrodka. Tym samym, zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., należało stronie wymierzyć karę w wysokości 12.000 zł.

Na tę decyzję strona wniosła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu zarzucając:

a) błąd w ustaleniach faktycznych, polegający na przyjęciu, że urządzenia do przyjmowania darowizn na cele statutowe Fundacji posiadają cechy urządzeń, w których gry mają charakter losowy, a grający nie ma żadnego wpływu na to w jakim układzie zatrzymają się bębny, podczas gdy gracz, za pomocą przycisku, może zatrzymać każdy bęben osobno w dowolnie wybranym przez niego momencie;

b) naruszenie przepisów prawa materialnego:

- art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h. poprzez ich błędne zastosowanie pomimo, że przepisy te mają charakter "techniczny"

w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE ustanawiającej procedurę udzielania informacji

w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, w związku z czym powinny być notyfikowane zgodnie

z obowiązującym porządkiem prawnym, w konsekwencji brak notyfikacji przez Komisję Europejską przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych powoduje, że regulacja ta jest niezgodna z prawem unijnym, nie może zatem być skutecznie stosowana w polskim porządku prawnym,

- art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. poprzez jego niezastosowanie w ustalonym stanie faktycznym, co spowodowało błędne przyjęcie odpowiedzialności skarżącego na podstawie na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. i wymierzeniem kary zgodnie z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h., pomimo, że skarżący może podlegać wyłącznie karze pieniężnej określonej w art. 89 ust. 2 pkt 1 u.g.h.

c) naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, tj.:

- art. 122 w zw. z art. 187 § 1 O.p. poprzez zaniechanie przez organ drugiej instancji podjęcia wszelkich niezbędnych działań w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego w sprawie pomimo, iż obowiązek ten spoczywa na organach podatkowych,

- art. 197 § 1 O.p. poprzez zaniechanie poddania urządzeń badaniu sprawdzającemu

i oparcie rozstrzygnięcia wyłącznie na wynikach przeprowadzonego eksperymentu przez funkcjonariuszy Urzędu Celnego, pomimo że rozstrzygnięcie czy urządzenia stanowią automaty do gry w rozumieniu ustawy o grach hazardowych wymagało wiadomości specjalnych i wydania ekspertyzy przez jednostkę upoważnioną przez Ministra Finansów do badań technicznych automatów i urządzeń do gier.

W odpowiedzi na skargę, Dyrektor IAS wniósł o jej oddalenie, podtrzymując swoje dotychczasowe stanowisko.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. nr 153, poz. 1269 ze zm.), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej (...). Kontrola, o której mowa w § 1, sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej (art. 1 § 2). Stosownie do art. 145 § 1 pkt 1 ustawy

z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn.: Dz. U. z 2017 r., poz. 1369 ze zm. - dalej: p.p.s.a.), uwzględnienie skargi następuje w przypadku: a) naruszenia prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, b) naruszenia prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego, c) innego naruszenia przepisów postępowania, jeśli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy. Kognicję Sądu doprecyzowuje art. 134 § 1 p.p.s.a., zgodnie z którym, Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany wskazanymi przez stronę skarżącą zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Podkreślenia wymaga, że art. 133 § 1 p.p.s.a. stanowi, iż sąd wydaje wyrok po zamknięciu rozprawy na podstawie akt sprawy /.../. Przepis art. 135 § 1 p.p.s.a. normuje natomiast, że Sąd stosuje przewidziane ustawą środki w celu usunięcia naruszenia prawa w stosunku do aktów lub czynności wydanych lub podjętych we wszystkich postępowaniach prowadzonych w granicach sprawy, której dotyczy skarga, jeżeli jest to niezbędne dla końcowego jej załatwienia.

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Przedmiotem kontroli Sądu w niniejszej sprawie jest decyzja o wymierzeniu skarżącej kary pieniężnej w wysokości 12.000 zł z tytułu urządzania gier na automacie [...]nr [...] poza kasynem gry.

Istota sporu sprowadza się do oceny prawidłowości nałożenia na skarżącą kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. Wskazane przepisy przewidują, że karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry (art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.)

i w takim przypadku wysokość kary pieniężnej wynosi 12.000 zł od każdego automatu (art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h.). Stosownie do art. 90 ust. 1 u.g.h. kary pieniężne wymierza, w drodze decyzji, naczelnik urzędu celnego, na którego obszarze działania jest urządzana gra hazardowa.

W ocenie Sądu przepisy te zostały prawidłowo zastosowane przez organ

w niniejszej sprawie. Postępowanie, w wyniku którego wydano zaskarżoną decyzję, zostało przeprowadzone zgodnie z wymogami art. 120, art. 121 § 1, art. 122, i art. 187 § 1 Ordynacji podatkowej, wyjaśnione zostały wszystkie istotne okoliczności sprawy

i prawidłowo ustalono stan faktyczny sprawy.

Ustawa o grach hazardowych określa warunki urządzania i zasady prowadzenia działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach (art. 1). Stosownie do art. 2 ust. 3 u.g.h. grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych,

o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej

w poprzedniej grze (art. 2 ust. 4 u.g.h.). Grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy (art. 2 ust. 5 u.g.h.).

Z art. 6 ust. 1 u.g.h. wynika zaś, że warunkiem podstawowym prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach jest uzyskanie koncesji na prowadzenie kasyna gry. Przepis art. 14 ust. 1 u.g.h. przewiduje natomiast, że urządzanie gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. W świetle nowej ustawy zasadą jest więc prowadzenie działalności polegającej na urządzaniu gier na automatach na podstawie koncesji i wyłącznie w kasynach gry.

Jedynie w przypadku zezwoleń na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych, wydanych na podstawie ustawy poprzednio obowiązującej (ustawy z dnia

z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych – Dz.U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27 ze zm.), która przewidywała odrębną kategorię automatów o niskich wygranych, przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych umożliwiły dalsze prowadzenie działalności w tym zakresie na zasadach dotychczasowych, czyli na podstawie zezwolenia, a nie koncesji i w punktach gier, a nie w kasynach gry. Zgodnie bowiem

z art. 129 ust. 1 u.g.h., działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy może być prowadzona przez podmioty, którym udzielono zezwoleń, do czasu ich wygaśnięcia, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Zezwolenia te mogą być zmieniane na zasadach określonych w art. 135 ustawy. Przepisy przejściowe ustawy wyraźnie więc określają podmioty, przedmiot i czas działalności, która może być prowadzona na podstawie przepisów dotychczasowych. Działalność ta polega na urządzaniu gier na automatach o niskich wygranych w punktach gier wskazanych

w zezwoleniu.

Z dotychczasowych wywodów jasno wynika, że po wejściu w życie ustawy

o grach hazardowych prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach jest dopuszczalne w dwojakim trybie: albo po uzyskaniu koncesji (art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h.), albo na podstawie zezwoleń uzyskanych na podstawie poprzednio obowiązujących przepisów, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń. W tym ostatnim przypadku, stanowiącym wyjątek od ogólnej zasady wymogu posiadania koncesji, konieczne jest zachowanie podstawowego warunku gwarantującego skorzystanie

z tego wyjątku – spełnienie przesłanek kwalifikujących automat, jako automat do gier

o niskich wygranych, określonych w art. 129 ust. 3 u.g.h. Prowadzenie gier na automacie, który warunków tych nie spełnia, nie może opierać się na wyjątku pozwalającym na korzystanie z uprzednio udzielonych zezwoleń do czasu ich wygaśnięcia. Taka działalność podlega sankcjom na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Taki jest też sens mechanizmu wyłączenia sankcji, zawartego w art. 141 pkt 2 u.g.h., w myśl którego w odniesieniu do organizowania zgodnie z art. 129-140 gier na automatach o niskich wygranych w punktach gier na automatach o niskich wygranych, nie stosuje się art. 89 ust. 1 pkt 2. Rozumując a contrario, niespełnienie warunków wskazanych w wymienionych przepisach – skutkuje nałożeniem kary pieniężnej.

W sprawie niniejszej nie było sporne, że skarżąca nie legitymowała się takim zezwoleniem, ani którymkolwiek z dokumentów legalizujących jej działania (art. 6 i 7 u.g.h.), a jednocześnie nie wykazała, że przed udostępnieniem urządzeń grającym zadośćuczyniła obowiązkowi ich rejestracji stosownie do art. 23a u.g.h.

Charakter gier urządzanych na automatach skarżącej został ustalony przez organy w oparciu o wyniki postępowania dowodowego, w tym wyniki oględzin oraz eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych. Organy zasadnie uznały, że skontrolowane urządzenie jest urządzeniem elektronicznym, służącym do celów komercyjnych, gdyż warunkiem uruchomienia gier jest zasilenie automatu odpowiednią kwotą pieniężną oraz umożliwiającymi rozgrywanie gier o charakterze losowym (wynik gry nie jest uzależniony od zręczności grającego). Automat umożliwiał również pozyskiwanie wygranych rzeczowych w postaci punktów, które można przeznaczyć na kontynuowanie gry bez konieczności uiszczania dodatkowej opłaty pieniężnej.

Wbrew zarzutom podniesionym w skardze, nie można uznać, że automat był urządzeniem do przyjmowania darowizn na cele statutowe fundacji. Przez darowiznę należy rozumieć "to, co zostało podarowane, dar" oraz "umowę, mocą której jedna strona oddaje daną rzecz drugiej stronie dobrowolnie i bezpłatnie" (Uniwersalny Słownik Języka Polskiego, red. prof. Stanisław Dubisz, Wydawnictwo Naukowe PWN, Warszawa 2003 r.). Kluczową cechą definiującą darowiznę jest nieodpłatność świadczenia, która polega na tym, że darczyńca nie otrzymuje w zamian za swoje świadczenie jakiegokolwiek świadczenia od obdarowanego. Natomiast w rozpoznawanej sprawie, w zamian za uiszczenie opłaty grający otrzymywał ekwiwalent w postaci możliwości gry na automatach. Nie można zatem uznać, że opłata była uiszczana bez żadnego świadczenia zwrotnego. Z przeprowadzonych na automatach eksperymentów bezspornie wynika, że urządzenia te spełniają kryteria gier na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 i ust. 4 ustawy o grach hazardowych, niezależnie od tego jak skarżąca będzie je nazywała.

W ocenie Sądu, nie zachodzą również podstawy do kwestionowania wartości dowodów, które stanowiły podstawę ustaleń organów celnych w niniejszej sprawie.

Wskazać należy, że w postępowaniu prowadzonym przez organy celne obowiązuje zasada otwartego katalogu środków dowodowych, dopuszczająca jako dowód wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne

z prawem (art. 180 § 1 Ordynacji podatkowej).

Ustawa z dnia 20 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. Nr 168, poz. 1323 ze zm.) dopuszcza w art. 32 ust. 1 pkt 13 możliwość przeprowadzenia w uzasadnionych przypadkach w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu. Jest to więc instrument procesowy, z którego organy mogą skorzystać i który jednocześnie cechuje się walorem dowodu bezpośredniego. Nie ma więc przeszkód do korzystania

w postępowaniu prowadzonym przez organy celne z dowodu w postaci eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych. Dowód z eksperymentu, tak jak wszystkie inne dowody, podlega swobodnej ocenie organów celnych, z uwzględnieniem zasad logiki i doświadczenia życiowego (art. 191 Ordynacji podatkowej).

Trzeba jednocześnie zaznaczyć, że jeżeli w obowiązującym stanie prawnym funkcjonariusze celni stwierdzają organizowanie gry na automacie znajdującym się

w lokalu niespełniającym ustawowych warunków urządzania gier hazardowych, a przy tym organizujący taką grę nie legitymuje się dokumentami legalizującymi takie działanie, to splot takich okoliczności stanowi dostateczne uzasadnienie, by zbadać rodzaj urządzenia, jego funkcjonowanie, a także ewentualne wykorzystanie do organizowania gier, o których mowa w art. 2 ust. 3 lub art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych (por. także wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu z dnia 23 października 2013 r. III SA/Wr 545/13).

W zadaniach Służby Celnej mieści się wykonywanie całościowej kontroli

w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. Kontrola ta przebiega w myśl przepisów rozdziału 3 ustawy o Służbie Celnej (art. 30 ust. 1 pkt 3), a w jej ramach funkcjonariusze celni są uprawnieni do podjęcia określonych czynności, w tym do przeprowadzania w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia, możliwości gry m.in. na automacie (art. 32 ust. 1 pkt 13) (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 25 listopada 2015 r., II GSK 183/14).

Ukaranie podmiotu prowadzącego gry na automatach poza kasynem gry wymaga przeprowadzenia postępowania, w którym organy celne samodzielnie mogą i muszą ustalić ustawowe przesłanki nałożenia takiej kary. W tym zakresie mogą korzystać ze wszelkich środków dowodowych, a ich ustalenia są samodzielne.

W związku z tym poczynienie przez organy celne ustaleń faktycznych sprawy

w oparciu o dowody wymienione w zaskarżonej decyzji należy ocenić jako zgodne

z przepisami prawa.

Bezzasadny jest podniesiony w skardze zarzut błędu w ustaleniach faktycznych, polegającego na przyjęciu, że gracz nie ma żadnego wpływu na to, w jakim układzie zatrzymają się bębny, w sytuacji gdy skontrolowane urządzenia posiadają przyciski umożliwiające zatrzymanie każdego z bębnów w dowolnie wybranym momencie.

Z protokołu opisującego przebieg eksperymentu przeprowadzonego na przedmiotowych automatach jednoznacznie bowiem wynika, że symbole na bębnach zatrzymują się samoczynnie, bez udziału gracza na losowo wybranych układach, a grający nie ma żadnego wpływu na wynik gry (k. 3-5 akt administracyjnych).

Nieuprawniony jest również zarzut skarżącej, że rozstrzygnięcie czy przedmiotowe urządzenia stanowią automaty do gry w rozumieniu ustawy o grach hazardowych wymagało wiadomości specjalnych i wydania ekspertyzy przez jednostkę upoważnioną przez Ministra Finansów do badań technicznych automatów i urządzeń do gier.

Przepis art. 2 ust. 6 u.g.h. przewiduje, że minister właściwy do spraw finansów publicznych rozstrzyga, w drodze decyzji, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w ust. 1-5 są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie

w rozumieniu ustawy.

Zgodnie zaś z art. 2 ust. 7 u.g.h. do wniosku o wydanie decyzji, o której mowa

w ust. 6, należy załączyć opis planowanego albo realizowanego przedsięwzięcia, zawierający w szczególności zasady jego urządzania, przewidywane nagrody, sposób wyłaniania zwycięzców oraz, w przypadku gry na automatach, badanie techniczne danego automatu, przeprowadzone przez jednostkę badającą upoważnioną do badań technicznych automatów i urządzeń do gier. Minister właściwy do spraw finansów publicznych może zażądać przedłożenia takich dokumentów przez stronę także

w postępowaniu prowadzonym z urzędu.

Ustalenie charakteru gry w drodze decyzji Ministra Finansów jest trybem, który nie znajduje zastosowania w toku postępowania o nałożenie kary pieniężnej za prowadzenie gier bez stosownych uprawnień (por. wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 17 września 2015 r., II GSK 1595/15 oraz z dnia 18 września 2015 r., II GSK 1715/15 i z dnia 5 listopada 2015, II GSK 2032/15). Z przepisów art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h. wynika, że decyzja Ministra Finansów jest wydawana na wniosek strony przede wszystkim w sytuacji, gdy strona dopiero zamierza podjąć określoną działalność i w związku z tym ustalić czy będzie ona podlegać uregulowaniom ustawy o grach hazardowych. Jak wskazał Naczelny Sąd Administracyjny w uzasadnieniu wyroku

z dnia 5 listopada 2015 r., II GSK 2032/15, w sytuacji, gdy bez zwracania się

o rozstrzygnięcie do Ministra Finansów i bez zwracania się o opinię do uprawnionej jednostki badającej, strona podejmuje działalność w postaci gier na automatach, należy uznać, że świadomie pomija wskazany wyżej etap wstępnych ustaleń charakteru gry.

W tym stanie rzeczy musi liczyć się z tym, że w przypadku zakwestionowania gry przez organy celne, dalsze postępowanie będzie toczyć się na podstawie przepisów

o postępowaniu dowodowym zawartych w Ordynacji podatkowej, zaś żądanie wydania decyzji przez Ministra Finansów jest spóźnione.

Wymaga podkreślenia, że również żaden przepis nie nakłada na organ, o którym mowa w art. 90 ust. 1 u.g.h., obowiązku wystąpienia do ministra właściwego do spraw finansów publicznych o rozstrzygnięcie przewidziane art. 2 ust. 6 u.g.h. Brak jest też regulacji zobowiązujących ministra do wszczęcia z urzędu postępowania na wniosek innego organu, w tym właściwego organu celnego. Ustawodawca nie zastrzegł również w treści art. 89 ust.1 u.g.h. wymogu, aby wydanie decyzji w przedmiocie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry wymagało uprzedniego rozstrzygnięcia przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych - na podstawie art. 2 ust. 6 u.g.h. Wobec tego należy stwierdzić, że organy celne na podstawie art. 89 i art. 90 u.g.h. uzyskały uprawnienie do poczynienia własnych ustaleń w zakresie wystąpienia w danej sprawie przesłanek wymierzenia takiej kary. W ramach tych ustaleń organy mają prawo dokonywać samodzielnej oceny charakteru gry,

w granicach rozpoznawanej sprawy, przy odpowiednim zachowaniu procedur Ordynacji podatkowej (por. art. 8 i 91 u.g.h.), bowiem mają ustawowy obowiązek i odpowiadające mu uprawnienie do wymierzenia kar administracyjnych za stwierdzone naruszenia. Powyższe zadania wynikają z przepisów ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (por. uzasadnienie wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 8 grudnia 2015 r., II GSK 2045/15).

Konieczność poddania automatu badaniu sprawdzającemu przez jednostkę badającą upoważnioną do badań technicznych automatów i urządzeń do gier przewiduje przepis art. 23b u.g.h. Z treści ust. 1 tego artykułu wynika jednak, że znajduje on zastosowanie w przypadku uzasadnionego podejrzenia, iż zarejestrowany automat lub urządzenie do gier nie spełnia warunków określonych w ustawie. Przepis dotyczy zatem automatów zarejestrowanych, co nie miało miejsca w okolicznościach niniejszej sprawy.

W konsekwencji brak podstaw do podzielenia sformułowanego przez skarżącą zarzutu naruszenia w kontrolowanym postępowaniu przepisów art. 122 w związku z art. 187 § 1 O.p. oraz art. 197 O.p.

W ocenie Sądu nie zasługują na uwzględnienie również zarzuty skargi dotyczące bezskuteczności przepisów art. 89 u.g.h., wobec braku ich notyfikacji Komisji Europejskiej zgodnie z dyrektywą nr 98/34/WE.

Należy bowiem zauważyć, że sankcja z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych dotyczy zakazu określonego w art. 14 ust. 1 tej ustawy. Przepis art. 14 ust. 1 u.g.h. w brzmieniu sprzed nowelizacji wprowadzonej z dniem 3 września 2015 r. ustawą z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz. U. 2015, poz. 1201) stanowił, że urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. Przepis art. 14 ust. 1 u.g.h. w brzmieniu przed nowelizacją nie został notyfikowany Komisji Europejskiej zgodnie z dyrektywą nr 98/34/WE.

Problem wpływu dyrektywy nr 98/34/WE na możliwość stosowania przepisów sankcjonujących zawartych w ustawie o grach hazardowych (art. 89) stał się źródłem rozbieżności w orzecznictwie sądów administracyjnych, w tym również w Naczelnym Sądzie Administracyjnym. Kwestia ta została ostatecznie rozstrzygnięta uchwałą Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16). Naczelny Sąd Administracyjny orzekł, że: "1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych [...] nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego ([...]), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. 2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych ([...])".

Oceniając art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w kontekście pojęcia przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE, NSA zauważył m.in., że przepis ten, "zważywszy na treść zawartej w nim regulacji, nie ustanawia żadnych warunków determinujących w sposób istotny nie dość, że skład, to przede wszystkim właściwości lub sprzedaż produktu. Określony tym przepisem sposób prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry jest obojętny z punktu widzenia występowania istotnego wpływu na właściwości lub sprzedaż produktu (automatu do gier) wykorzystywanego do urządzania na nim gier hazardowych, i to zarówno tych, o których mowa w art. 2 ust. 3 i ust. 5, jak i tych wymienionych w ust. 3 art. 129 przywołanej ustawy" (punkt 4.3 uzasadnienia uchwały). W efekcie Sąd stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. "nie jest przepisem technicznym, w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej stosownie do art. 8 ust. 1 tej dyrektywy. Przepis ten ustanawia sankcję za działania niezgodne z prawem, zaś ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych.

O możliwości zastosowania, bądź konieczności odmowy zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych decydują bowiem okoliczności konkretnej sprawy

i zestawienie w jakim przepis ten występuje w ramach konstrukcji normy prawnej odnoszącej się do ustalonego stanu faktycznego, co oznacza, że zasadniczo może stanowić on podstawę prawną nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych" (punkt 4.7 uzasadnienia).

Odnosząc się do relacji między art. 89 ust. 1 pkt 2 jako normą sankcjonującą,

a art. 14 ust. 1 u.g.h., jako normą sankcjonowaną, dopuszczającą prowadzenie gier na automatach wyłącznie w kasynach gry, NSA wskazał, że istotne dla możliwości zastosowania normy sankcjonującej w kontekście wymogu notyfikacji jest zbadanie w warunkach konkretnej sprawy, czy podmiot prowadzący działalność regulowaną ustawą o grach hazardowych w ogóle poddał się działaniu zasad określonych tą ustawą – w tym zwłaszcza zasad określonych w jej art. 14 ust. 1 w związku z art. 6 ust. 1 - czy też przeciwnie, zasady te zignorował w ten sposób, że na przykład działalność tę prowadził pomimo, że ani zezwolenia, ani koncesji na prowadzenie gry nigdy nie posiadał, ani też nie ubiegał się o nie (punkt 5.3 uzasadnienia). Sąd wskazał, że zarówno prawo unijne, jak i prawo krajowe sprzeciwia się powoływaniu się na wprost wynikające z jego uregulowań, czy też wyinterpretowane z nich przez Trybunał Sprawiedliwości uprawnienia, w sytuacji gdy, polegać miałoby to wyłącznie na tworzeniu stanów faktycznych (stanów rzeczy) pozornie tylko odpowiadających tym uprawnieniom w celu skorzystania z nich i powoływania się na nie, przy jednoczesnym braku istnienia ku temu usprawiedliwionych oczekiwań i podstaw. Znajduje to swoje potwierdzenie w tym stanowisku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, z którego wynika, że nikt nie może powoływać się na normy prawa unijnego w celach nieuczciwych lub stanowiących nadużycie (por. np. wyrok dnia 18 grudnia 2014 r., w połączonych sprawy C - 131/13, C - 163/13 i C-164/13).

Z powyższych wywodów NSA wynika, że podmiot, który świadomie urządza gry na automatach bez uczynienia zadość jakimkolwiek warunkom określonym w ustawie o grach hazardowych (posiadanie koncesji, zezwolenia wydanego na podstawie przepisów obowiązujących wcześniej, rejestracji automatu) nie może powoływać się skutecznie na argument o technicznym charakterze art. 14 ust. 1 u.g.h. i braku skuteczności tego przepisu, a w konsekwencji na argument braku podstaw do zastosowania w tego rodzaju okolicznościach sankcji z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. (por. pkt 5.5 uzasadnienia).

Sąd orzekający w niniejszej sprawie w pełni podziela powyższe stanowisko Naczelnego Sądu Administracyjnego. Przede wszystkim należy zwrócić uwagę na pośrednio wiążący charakter przytaczanej uchwały. Uchwała ma charakter abstrakcyjny, nie została wydana w konkretnej sprawie, należy jednak przypomnieć, że jeżeli jakikolwiek skład sądu administracyjnego rozpoznający sprawę nie podziela stanowiska zajętego w uchwale składu siedmiu sędziów, całej Izby albo w uchwale pełnego składu Naczelnego Sądu Administracyjnego, musi przedstawić powstałe zagadnienie prawne do rozstrzygnięcia odpowiedniemu składowi (art. 269 § 1 p.p.s.a.) W ocenie Sądu, nie ma żadnych podstaw do zakwestionowania stanowiska wyrażonego w uchwale i przedstawienia nowego zagadnienia prawnego do rozstrzygnięcia przez NSA.

W dniu 5 listopada 2014 r. Polska notyfikowała Komisji Europejskiej projekt ustawy o zmianie ustawy o grach hazardowych (numer powiadomienia 2014/0537/PL). Projekt obejmował także przepis art. 14 ust. 1 u.g.h., który w projekcie ustawy przekazanym Komisji otrzymał brzmienie: "Urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, w tym turniejów gry pokera, gier w kości oraz gier na automatach jest dozwolone wyłącznie w kasynach gry na zasadach i warunkach określonych w zatwierdzonym regulaminie i udzielonej koncesji lub udzielonym zezwoleniu, a także wynikających

z przepisów ustawy". Porównanie brzmienia art. 14 ust. 1 u.g.h. w wersji pierwotnej

i wersji przyjętej w projekcie ustawy zmieniającej pozwala na stwierdzenie, że w istocie treść przepisu art. 14 ust. 1 u.g.h. nie uległa zmianie w zakresie możliwości urządzania gier na automatach. Mimo nadania mu nowego brzmienia, utrzymał on zakaz urządzania gier na automatach poza kasynami gry. Jednocześnie z dokumentów dotyczących procedury notyfikacji wynika, że ani Komisja Europejska, ani żadne

z państw członkowskich nie zgłosiły zastrzeżeń do przedstawionego projektu przepisu art. 14 ust. 1 u.g.h. Należy zatem stwierdzić, że Komisja nie dopatrzyła się w tej regulacji zagrożenia dla swobodnego przepływu towarów, swobody świadczenia usług lub swobody przedsiębiorczości i nie zakwestionowała proponowanego przepisu jako mogącego stwarzać bariery w wymianie handlowej między państwami członkowskimi.

W konsekwencji nie ma podstaw do uznania, by zachodziły przeszkody do zastosowania w stosunku do skarżącej sankcji z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w związku

z art. 14 ust. 1 u.g.h., w świetle którego urządzanie gier na automatach jest dozwolone wyłącznie w kasynach gry, a który to przepis w aktualnym brzmieniu został notyfikowany we właściwym trybie Komisji Europejskiej.

Dodać należy, że w wyroku z dnia 18 września 2015 r. (II GSK 1599/15) Naczelny Sąd Administracyjny zwrócił uwagę, iż Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z dnia 18 grudnia 2014 r., w sprawach połączonych C-131/13,

C-163/13 i C-164/13, nawiązując do wcześniejszych wyroków w sprawach Kittel

i Recolta Recycling, EU:C:2006:446 (pkt 54); Fini H, C-32/03, EU:C:2005:128 (pkt 32); Maks Pen, C-18/13, EU:C:2014:69 (pkt 26), Halifax i in., EU:C:2006:121 (pkt 68, 69),

a także Collée, C-146/05, EU:C:2007:549 (pkt 38) przypomniał o zasadzie, zgodnie

z którą nikt nie może powoływać się na normy prawa Unii w celach nieuczciwych lub stanowiących nadużycie. TSUE zwrócił przy tym uwagę, że krajowe organy i sądy czuwać powinny nad przestrzeganiem tej zasady. Wskazane orzeczenia nie dotyczyły wprawdzie gier hazardowych, jednakże tezy w nich zawarte, z uwagi na ogólny

i uniwersalny charakter prezentowanych wartości, powinny mieć zastosowanie również

i w tych sprawach. Nie jest bowiem dopuszczalne akceptowanie braku poszanowania prawa w dziedzinie, która ze względu na bezpieczeństwo i porządek publiczny wymaga reglamentacji i ścisłej kontroli ze strony państwa.

Podsumowując, stwierdzić należy, że brak podstaw do odmowy zastosowania przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w związku z art. 14 ust. 1 u.g.h. w przypadku stwierdzenia urządzania gier na automatach poza kasynem gry. Za takim stanowiskiem opowiedział się również Naczelny Sąd Administracyjny np. w przywołanych wyżej wyrokach wydanych w sprawach II GSK 183/14 oraz II GSK 132/14.

W związku z zarzutem odnoszącym się do normy art. 6 ust. 1 u.g.h. trzeba wskazać, że skoro wymieniony przepis dotyczy jedynie podmiotowych wymagań stawianych urządzającemu gry na automatach, nie można kwalifikować go jako przepisu technicznego w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 21 października 2015 r., II GSK 2055/15).

W kontekście przywoływanej powyżej uchwały Naczelnego Sądu Administracyjnego z dniu 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16, prawidłowa jest również wysokość nałożonej na skarżącą kary pieniężnej. W punkcie 2 uchwały, jak już wyżej wskazano, NSA przesądził bowiem, że urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, a co za tym idzie, podlega karze pieniężnej w wysokości określonej w art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h.

Z omówionych przyczyn wymierzenie stronie skarżącej, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 14 ust. 1 u.g.h. kary pieniężnej w wysokości określonej przepisem art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. uznać należy za uzasadnione.

Z tych wszystkich względów - stosownie do dyspozycji art. 151 p.p.s.a. - skargę należało oddalić w całości i orzec jak w sentencji wyroku.