Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt V SA/Wa 804/12
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2012-06-29 00:00:00+02:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6534 Zamówienia publiczne
Hasła tematyczne: Zamówienia publiczne
Skarżony organ: Minister Gospodarki Pracy i Polityki Społecznej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 4 pkt 3 lit.c,  art. 34 ust. 5, art. 2 pkt 13, art. 7 ust. 3, art. 200 ust. 1 pkt 1 lit.c,
journal: Dz.U. 2010 nr 113 poz 759
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA - Andrzej Kania, Sędzia WSA - Izabella Janson, Sędzia WSA - Michał Sowiński (spr.), Protokolant - specjalista Anna Wiśniewska, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 czerwca 2012 r. sprawy ze skargi T. P. S.A. w W. na decyzję Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych z dnia [...] stycznia 2012 r. nr [...] w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej z tytułu udzielania zamówienia publicznego z naruszeniem prawa oddala skargę


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...] stycznia 2012 r. Nr [...] Prezes Urzędu Zamówień Publicznych, dalej "organ", po ponownym rozpatrzeniu sprawy z wniosku X.X. S.A. (dalej: "skarżąca" lub "spółka") utrzymał w mocy własną decyzję Nr [...] z dnia [...] maja 2011 r., nakładającą na spółkę karę pieniężną w wysokości [...] zł z tytułu udzielenia w dniu [...] września 2009 r. zamówienia publicznego na przedłużenie do dnia [...] grudnia 2014 r. (t.nr [...]) oraz do dnia [...] września 2015 r. (t.nr [...]) udostępnienia pojemności w s.s. A. dla potrzeb świadczenia usług związanych z [...] o wartości [...] zł bez stosowania ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (w brzmieniu obowiązującym w dacie udzielenia przedmiotowego zamówienia).

Decyzje zostały wydane w następującym stanie faktycznym.

W dniu [...] września 2005 r. pomiędzy X.X. S.A., a S.A. S.A. została zawarta umowa w sprawie udostępnienia pojemności w celu [...] za pomocą S. S. A.. W dniu [...] września 2006 r. X.X.S.A. i S. A. S.A. zawarły Aneks nr 1 do powyższej umowy. Z Aneksu tego wynika, że "korzystając z prawa opcji określonej w Umowie (Załącznik VI do Umowy - Część B), strony zdecydowały niniejszym rozszerzyć współpracę poprzez włączenie do umowy postanowień o zapewnieniu określonej dodatkowej pojemności w s.s. A.". W dniu [...] września 2009 r. strony podpisały Aneks nr 2 do umowy z [...] września 2005 r. Z Aneksu tego wynika przedłużenie okresu obowiązywania umowy z [...] września 2005 r.

W związku z zawarciem powyższych aneksów do umowy Prezes Urzędu Zamówień Publicznych (dalej - Prezes UZP) wszczął kontrolę doraźną postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W "Informacji o wyniku kontroli doraźnej" z dnia [...] kwietnia 2010 r. Prezes UZP poinformował, iż skarżąca zawarła Aneks nr 2 do umowy bez zastosowania przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych. Organ wskazał, że przepis art. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych enumeratywnie wymienia okoliczności, w których ustawa nie ma zastosowania. Zwrócił uwagę, że art. 4 pkt 3c ustawy, zgodnie z którym ustawy nie stosuje się do zamówień, których przedmiotem są usługi t. świadczone [...], został uchylony na mocy ustawy z dnia 7 kwietnia 2006 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych (...), która weszła w życie z dniem 25 maja 2006 r. Przedmiotowy Aneks nr 2 do Umowy został podpisany przez skarżącą w dniu [...] września 2009 r., a zatem w okresie, gdy usługi telekomunikacyjne [...] nie były wyłączone spod obowiązku stosowania ustawy Prawo zamówień publicznych.

Przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych mają obowiązek stosować podmioty należące do jednej z kategorii wymienionych w art. 3 tej ustawy, które zamierzają na podstawie odpłatnej umowy cywilnoprawnej udzielić wykonawcy zamówienia w przedmiocie realizacji usług, dostaw lub robót budowlanych oraz jednocześnie nie zachodzi przypadek wyłączenia obowiązku stosowania tej ustawy, spośród wskazanych w art. 4. Biorąc powyższe pod uwagę, X.X.S.A., podpisując Aneks nr 2 do Umowy, zobowiązana była do stosowania przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, gdyż udzielenie usług telekomunikacyjnych [...] w dniu jego podpisania nie podlegało wyłączeniu. Według organu powyższego nie zmienia fakt, iż strony w Umowie, jak również w Aneksie nr 1, przewidziały możliwość przedłużenia świadczenia w odniesieniu do t.nr [...] do dnia [...] grudnia 2015 r., zaś w odniesieniu do t.nr [...] na kolejne 5 lat. Nie ulega wątpliwości fakt, iż zarówno z Umowy, jak również z Aneksu nr 1, wynikały zobowiązania o charakterze ciągłym, a na gruncie ustawy Prawo zamówień publicznych przedłużanie takich umów jest niedopuszczalne. Przedłużenie takich umów powoduje zwiększenie ilości (liczby) świadczeń wykonawcy, a w rezultacie prowadzi do rozszerzenia przedmiotu zamówienia. W takim przypadku należy traktować przedłużenie umowy jak udzielenie nowego zamówienia, które powinno być dokonane zgodnie z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych. W związku z powyższym spółka obowiązana była do stosowania procedur określonych w ustawie Prawo zamówień publicznych przy zawieraniu Aneksu nr 2, którego przedmiotem było przedłużenie obowiązywania zarówno samej Umowy, jak i Aneksu nr 1. Wynikiem kontroli było ustalenie, że skarżąca spółka udzieliła zamówienia publicznego wykonawcy, który nie został wybrany na zasadach określonych w ustawie Prawo zamówień publicznych.

Decyzją Nr [...] z dnia [...] maja 2011 r. organ nałożył na X.X.S.A. karę pieniężną w wysokości [...] zł z tytułu udzielenia w dniu [...] września 2009 r. zamówienia publicznego na przedłużenie do dnia [...] grudnia 2014 r. (t.nr 59) oraz do dnia [...] września 2015 r. (t.nr 53) udostępnienia pojemności w s.s. A. dla potrzeb świadczenia usług związanych z nadawaniem [...] o wartości [...] zł bez stosowania ustawy Prawo zamówień publicznych.

Po rozpoznaniu złożonego przez spółkę wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, Prezes UZP wydał w dniu [...] stycznia 2012 r. decyzję utrzymująca w mocy jego własną decyzje wydaną w pierwszej instancji. Organ nie podzielił argumentacji przedstawionej we wniosku, ponieważ podniesione w nim okoliczności nie stanowiły podstawy do uznania, że przedmiotowe zamówienie mogło zostać udzielone z pominięciem stosowania przepisów ustawy. W uzasadnieniu decyzji podtrzymał w całości stanowisko oraz uzasadnienie zaprezentowane w decyzji z [...] maja 2011 r. Dodał, że w jego ocenie brak jest podstaw do uznania, że w przypadku udzielenia w dniu [...] września 2009 r. zamówienia publicznego na przedłużenie do dnia [...] grudnia 2014 r. (t.nr 59) oraz do dnia [...] września 2015 r. (t.nr 53) udostępnienia pojemności w s.s. A. dla potrzeb świadczenia usług związanych z nadawaniem [...] o wartości [...] zł nie znajdowały zastosowania ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (w brzmieniu obowiązującym w dacie udzielenia przedmiotowego zamówienia).

Na powyższą decyzję Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych spółka złożyła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie wnosząc o uchylenie w całości zaskarżonej decyzji i decyzji organu pierwszej instancji, a także zasądzenie kosztów postępowania.

Zaskarżonej decyzji skarżąca zarzuciła naruszenie:

1) przepisów postępowania w stopniu mającym istotny wpływ na wynik sprawy, a w szczególności:

a) art. 7, art. 8, art. 11, art. 75 § 1, art. 77 § 1, art. 78 § 1 w związku z art. 136 oraz art. 107 § 3 Kodeksu postępowania administracyjnego (Dz. U. Nr 98, poz. 1071, z późn. zm.), dalej "k.p.a.", poprzez nie wyczerpujące zebranie materiału dowodowego i zaniechanie dokładnego ustalenie stanu faktycznego sprawy, w tym zaniechanie przeprowadzenia dowodu z dokumentu - "Opinia Techniczna" na okoliczności w nim zawarte bez wskazania powodów odmowy wiarygodności i mocy dowodowej tego dowodu;

b) art. 7, art. 75 § 1, art. 77 § 1, art. 80, art. 84 § 1 w związku z art. 136 oraz art. 107 § 3 k.p.a. poprzez niewyczerpujące zebranie materiału dowodowego i zaniechanie dokładnego ustalenia stanu faktycznego sprawy, w tym zaniechanie przeprowadzenia dowodu z opinii biegłego z zakresu telekomunikacji i informatyki na okoliczność, że pojemność t. stanowi jedynie techniczny parametr [...] a nie miernik zakresu [...], tym samym utrzymanie w mocy ustaleń faktycznych organu poczynionych na podstawie nieautoryzowanych informacji zawartych na stronie internetowej – W., podczas gdy prawidłowa ocena powyższych okoliczności wymaga znajomości wiadomości specjalnych;

W ocenie skarżącej wskazane naruszenia przepisów postępowania miały istotny wpływ na wynik sprawy, ponieważ skutkowały błędnym utożsamieniem świadczenia Umowy (przedmiotu zamówienia) z udostępnieniem pojemności w s.s. A. na określonym t., a w konsekwencji nieuprawnione stwierdzenie, iż poprzez przedłużenie udostępnienia pojemności T.nr [...] i nr [...] nastąpiło rozszerzenie zakresu przedmiotowego Umowy z dnia [...] września 2005 r. podczas, gdy wskazania wiedzy technicznej oraz prawidłowa interpretacja postanowień Umowy prowadzi do wniosku, iż udostępnienie pojemności t.należy rozpatrywać w kategoriach jednego z parametrów technicznych usługi warunkujących jej realizację, a nie miernika zakresu przedmiotowego zamówienia.

Skarżąca zarzuciła również:

c) dowolną ocenę zgromadzonego materiału dowodowego polegającą na bezpodstawnym ustaleniu, że z analizy treści postanowień Aneksu nr 2 wynika w sposób nie budzący wątpliwości, iż jego przedmiotem była usługa nie objęta umową z dnia [...] września 2005 r., polegająca na udostępnieniu na kolejnych pięć lat pojemności dwóch t.: nr [...] i [...] w s.s. A. podczas, gdy zgodnie z pkt 3.3. Umowy przewidziano możliwość przedłużenie okresu jej obowiązywania do dnia [...] grudnia 2015 r. na warunkach, które zostały uzgodnione pomiędzy stronami, a z treści Aneksu nr 2 nie wynika, aby doszło do udzielenia usługi o innym przedmiocie niż objęty Umową z dnia [...] września 2005 r.;

d) naruszenie art. 138 § 1 pkt 1 i art. 107 § 1 w związku z art. 140 k.p.a., poprzez utrzymanie w mocy decyzji organu wydanej w pierwszej instancji pomimo powołania w niej błędnej podstawy prawnej, zarówno w zakresie podstawy nałożenia kary pieniężnej, jak i podstawy jej wymiaru, niewyjaśnienia w uzasadnieniu zaskarżonej sposobu obliczenia wartości zamówienia, co uniemożliwia weryfikację zastosowanej podstawy wymiaru kary, a także poprzez naruszenie zasady ne bis in idem;

e) naruszenie art. 127 § 3 k.p.a., art. 138 § 1 pkt 1 i art. 7, art. 8, art. 11, art. 77 § 1, art. 80, art. 107 § 3 w związku z art. 140 k.p.a., poprzez przekroczenie zasad swobodnej oceny zebranego materiału dowodowego w następstwie nierozpatrzenie istoty sprawy, nienależyte wyjaśnienie podstawy faktycznej i prawnej decyzji oraz odniesienie się do zarzutów skarżącej, w sposób sprzeczny z regułami logicznego rozumowania, tj. w oparciu o z góry przyjętą tezę, iż podpisanie Aneksu nr 2 stanowi o zawarciu odrębnej umowy w sprawie zamówienia publicznego podczas, gdy okoliczność ta wymaga udowodnienia, po uprzednim zanegowaniu racji skarżącej;

f) naruszenie art. 7, art. 77 § 1, art. 80, art. 107 § 3 w zw. z art. 140 k.p.a., poprzez błędną ocenę charakteru prawnego Aneksu nr 2 polegającą na uznaniu jego zawarcia za czynność prawną zmieniającą Umowę z dnia [...] września 2005 r. w zakresie terminu jej obowiązywania, a także stanowiącą samodzielną podstawę prawną (źródło) rozszerzenia zakresu przedmiotowego Umowy bądź uznaniu Aneksu nr 2 za całkowicie odrębną, samodzielną umowę w sprawie zamówienia publicznego, podczas gdy prawidłowa ocena prawna przedmiotowej czynności, dokonana w kontekście treści Umowy z dnia [...] września 2005 r., pisma T.S.A. z [...] marca 2006 r. o wykonaniu opcji, Aneksu nr 1 oraz uwzględniająca reguły wykładni oświadczenia woli przewidziane przez przepisy właściwe dla oceny tych, tj. art. 1156 Kodeksu cywilnego Wielkiego Księstwa Luksemburga czynności, wskazuje na wykonawczy i porządkowy charakter dokumentu o nazwie Aneks nr 2;

g) naruszenie art. 7, art. 77 § 1, art. 80, art. 107 § 3 w związku z art. 140 k.p.a., poprzez dowolne przyjęcie, że udostępnienie dodatkowej pojemności w s.s. A. powinno nastąpić w trybie konkurencyjnym, podczas gdy przyjmując nawet za podstawę oceny pogląd prawny Organu, iż Aneks nr 2 stanowi odrębną umowę w sprawie zamówienia publicznego, charakter usługi i treść Umowy z [...] września 2005 r. wskazuje na istnienie przesłanek udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki;

Oprócz naruszenia przepisów prawa procesowego skarżąca zarzuciła naruszenie prawa materialnego mające wpływ na wynik sprawy, a w szczególności poprzez:

a) naruszenie art. 3 ust. 2 ustawy z dnia 7 kwietnia 2006 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych (Dz. U. Nr 79, poz. 551), dalej "ustawa zmieniająca" lub "Nowelizacja kwietniowa" oraz art. 25 § 1 ustawy z dnia 12 listopada 1965 r. ustawy Prawo prywatne międzynarodowe (Dz. U. Nr 46, poz. 290, z późn. zm.), poprzez błędne przyjęcie, iż prawem właściwym dla oceny prawnej Aneksu nr 2 jest ustawa Prawo zamówień publicznych podczas, gdy niezależnie od charakteru prawnego Aneksu nr 2, tj. zakwalifikowania jego jako wyrazu wykonania Umowy albo jako jej zmiany, zastosowanie do oceny dopuszczalności dokonania tej czynności powinny mieć przepisy prawne Wielkiego Księstwa Luksemburga;

b) art. 7 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez błędną wykładnię pojęcia "udzielenie zamówienia publicznego", a w konsekwencji uznanie, iż naruszenie przedmiotowego przepisu zachodzi pomimo braku podjęcia przez T.S.A. czynności ukierunkowanych na skuteczne zawarcie nowej umowy w sprawie zamówienia publicznego z naruszeniem przesłanek zastosowania trybów wynikających z art. 10 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, w szczególności braku negocjacji w celu wynegocjowania (renegocjowania) postanowień umowy w sposób istotny odbiegających od pierwotnych postanowień Umowy, a także poprzez bezpodstawne uznanie, iż każde przedłużenie okresu obowiązywania Umowy stanowi jej zmianę, a rozszerzenie zakresu przedmiotowego umowy stanowi per se udzielenie nowego zamówienia niezależnie od charakteru prawnego tej czynności i w oderwaniu od źródła jej dokonania podczas, gdy przedłużenie okresu obowiązywania umowy oraz rozszerzenie jej zakresu przedmiotowego stanowi przejaw jej wykonania w oparciu o pierwotnie zastrzeżone postanowienia, w szczególności stanowi wykonanie prawa opcji;

c) naruszenie art. 200 ust. 1 pkt 1 lit. c ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez jego wykładnię rozszerzającą, niedopuszczalną w świetle zasady określoności przepisów o charakterze represyjnym; polegającą na objęciu zakresem jego zastosowania zachowania polegającego na następczej zmianie zakresu przedmiotowego umowy podczas, gdy prawidłowa wykładnia tego przepisu uprawnia do nałożenia kary pieniężnej jedynie za pierwotne udzielnie zamówienia publicznego bez stosowania ustawy.

W odpowiedzi na skargę Prezes Urzędu Zamówień Publicznych wniósł o oddalenie skargi podtrzymując motywy rozstrzygnięcia wskazane w zaskarżonych decyzjach.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje.

Na wstępie Sąd wyjaśnia, iż uprawnienia wojewódzkich sądów administracyjnych, określone przepisami m.in. art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269, z późn. zm.) oraz art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270, z późn. zm.); określanej dalej jako: "p.p.s.a.", sprowadzają się do kontroli działalności administracji publicznej pod względem jej zgodności z prawem.

W tym zakresie mieści się ocena, czy zaskarżona decyzja odpowiada prawu i czy postępowanie prowadzące do jej wydania nie jest obciążone wadami uzasadniającymi uchylenie rozstrzygnięcia.

Aby wyeliminować z obrotu prawnego akt wydany przez organ administracyjny konieczne jest stwierdzenie, że doszło w nim do naruszenia bądź przepisu prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy, bądź przepisu postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na rozstrzygnięcie, albo też przepisu prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania (art. 145 § 1 pkt 1 p.p.s.a.). Uwzględnienie skargi następuje również w przypadku stwierdzenia, że zaskarżony akt jest dotknięty jedną z wad wymienionych w art. 156 k.p.a. lub w innych przepisach (art. 145 § 1 pkt 2 p.p.s.a.). Zgodnie natomiast z treścią art. 134 p.p.s.a., sąd dokonując oceny zaskarżonego aktu rozstrzyga w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Przedmiotem rozpoznania Sądu w niniejszej sprawie jest prawidłowość decyzji Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, nakładającej na skarżącą Spółkę karę pieniężną z tytułu udzielenia zamówienia publicznego bez stosowania ustawy - Prawo zamówień publicznych

Przechodząc do oceny zaskarżonej decyzji Sąd stwierdza, że jest ona prawidłowa. Ocena ta wynika z konfrontacji prawidłowo poczynionych ustaleń faktycznych z dyspozycjami norm zawartych w przepisach prawnych mających zastosowanie w sprawie.

Materialnoprawną podstawę orzekania w rozpoznawanej sprawie stanowiły przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, z późn. zm.); dalej: "P.z.p". Zgodnie z art. 200 ust. 1 pkt 1 lit. c P.z.p. zamawiający, który udziela zamówienia bez stosowania ustawy podlega karze pieniężnej.

Należy w powyższym kontekście zauważyć, iż zgodnie z art. 4 pkt 3 lit. c P.z.p., w brzmieniu obowiązującym do dnia 24 maja 2006 r., ustawy nie stosuje się do zamówień, których przedmiotem są usługi telekomunikacyjne świadczone [...]. Zatem podpisanie w dniu [...] września 2005 r. umowy cywilnoprawnej pomiędzy skarżącą Spółką a S. A. S.A. w sprawie udostępnienia pojemności w celu świadczenia [...] za pomocą S. S.A. w prawidłowy sposób nie zostało poprzedzone wyborem wykonawcy w trybie przewidzianym przez przepisy P.z.p. Wskazany przepis został jednak uchylony z dniem 25 maja 2006 r. przez art. 1 pkt 3 lit. b pierwsze tiret ustawy z dnia 7 kwietnia 2006 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych (Dz. U. Nr 79, poz. 551). Zatem do zamówień, których przedmiotem są usługi telekomunikacyjne świadczone drogą satelitarną, udzielanych po dniu [...] maja 2006 r., zastosowanie znajdują przepisy P.z.p.

W ocenie Sądu, organ orzekający w sprawie prawidłowo uznał, że przepisy P.z.p. znajdują zastosowanie w stosunku do zamówienia, udzielonego Aneksem nr 2 do umowy z dnia [...] września 2005 r., zawartym w dniu [...] września 2009 r. Przedmiotem Aneksu była bowiem usługa nie objęta umową z [...] września 2005 r., polegająca na udostępnieniu na kolejnych pięć lat pojemności dwóch t.: nr [...] i [...] w s.s. A.. Przy czym, za udostępnioną pojemność miała być wnoszona opłata w rocznej wysokości [...] euro za każdy z t.. Organ zasadnie wywiódł, iż zawarcie Aneksu nr 2 do umowy z [...] września 2005 r. doprowadziło do rozszerzenia zakresu przedmiotowego zamówienia udzielonego pierwotną umową, co w konsekwencji doprowadziło do udzielenia nowego zamówienia publicznego, którego przedmiotem było udostępnienie pojemności t. nr [...] i [...] na okres kolejnych pięciu lat, z pominięciem obowiązku stosowania P.z.p.

Odnosząc się do zarzutów skarżącej Spółki w zakresie zaniechania przeprowadzenia dowodu z dokumentu "Opinia techniczna" sporządzonego przez pracownika skarżącej w dniu [...] czerwca 2011 r. oraz z opinii biegłego z zakresu telekomunikacji i informatyki wskazać należy, iż dokonując ustaleń faktycznych organ nie uznał za celowe przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego w zakresie kwestii dotyczących technicznych parametrów [...], w sytuacji gdy bezspornie ustalono, iż doszło do zakupu dodatkowej usługi, a zatem rozszerzenia pierwotnego zakresu zamówienia. Zasadnie w tym kontekście wskazano w odpowiedzi na skargę, iż skarżąca nie składała w trakcie toczącego się postępowania administracyjnego wniosku o powołanie biegłego.

W odniesieniu do zarzutu wydania zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji z [...] maja 2011 r. na podstawie wadliwie powołanej podstawy prawnej wskazać należy, iż fakt powołania się przez organ w decyzjach na przepisy niewłaściwe w sprawie, jakkolwiek wskazuje na wadliwość działania tego organu, nie stanowi w realiach rozpoznawanej sprawy wady skutkującej koniecznością uchylenia decyzji. Wobec wskazania i szczegółowego omówienia prawidłowej podstawy prawnej w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, jak i w uzasadnieniu decyzji z [...] maja 2011 r. istnieje możliwość ustalenia w sposób niebudzący wątpliwości przepisów prawa materialnego stosowanych przez organ przy rozstrzyganiu sprawy. Jak podkreśla się zaś w orzecznictwie błędnego powołania podstawy prawnej, czy też jej niepowołania w sytuacji gdy podstawa taka istnieje w przepisach prawa, a nadto przesłanki do jej zastosowania zostały spełnione, nie można uznać, za istotne naruszenie prawa, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy (por. wyrok NSA z 15.07.2003 r. I SA 371/03 Lex nr 149553).

Zarzut naruszenia art. 7, 77 § 1, 80 i 107 § 3 k.p.a. w związku z art. 140 k.p.a. poprzez błędną ocenę charakteru prawnego Aneksu nr 2 należy uznać za bezzasadny. Skarżąca wskazała, iż sam fakt podpisania przez T.S.A. Aneksu nr 2 powinien być interpretowany jako pisemne poinformowanie S. o woli przedłużenia umowy zgodnie z pkt 3.3 umowy. Prezes UZP wydając zaskarżoną decyzję podjął wszelkie czynności niezbędne do wyjaśnienia stanu faktycznego, opierając się na analizie postanowień umowy z [...] września 2005 r., jak również Aneksu nr 2 z [...] września 2009 r. W tym zakresie organ powołał się na zapis punktu 1 umowy z [...] września 2009 r., w którym wskazano, że okres obowiązywania umowy z [...] września 2005 r. zostanie przedłużony do [...] grudnia 2014 r. w zakresie t.[...] oraz do [...] września 2015 r. w zakresie t.[...]. Organ zasadnie wywiódł zatem, że nową umowę zawarto w celu udostępnienia na dodatkowy okres pojemności urządzeń t. Nie może przy tym budzić wątpliwości, że umowa z [...] września 2009 r. była umową odpłatną zawartą między zamawiającym, tj. skarżącą Spółką, zobowiązaną do stosowania P.z.p., a wykonawcą, tj. S. A. S.A., której przedmiotem były usługi telekomunikacyjne [...]. Umowa ta stanowiła zatem zamówienie publiczne w rozumieniu art. 2 pkt 13 P.z.p. W konsekwencji, nawet przy przyjęciu założenia, iż umowa z [...] września 2005 r., pomimo, iż nie została objęta reżimem zamówień publicznych, zawierała prawo opcji, rozumiane jako uprawnienie do rozszerzenia przez zamawiającego zakresu zamówienia w trakcie trwania umowy, umowa z [...] września 2009 r. nie może być uznana za wykonanie tego prawa, ponieważ zamiar powiększenia zakresu zamówienia musiałby być precyzyjnie określony i opisany już w umowie z [...] września 2005 r. poprzez wskazanie całości przedmiotu prawa opcji. Skorzystanie z prawa opcji nie może bowiem stanowić podstawy do zmiany zawartej już umowy, czy też zawarcia dodatkowej umowy na nowych warunkach. Należy przy tym wyjaśnić, iż zgodnie z art. 34 ust. 5 P.z.p. jeżeli zamówienie na usługi lub dostawy przewiduje prawo opcji, przy ustaleniu wartości zamówienia uwzględnia się największy możliwy zakres tego zamówienia z uwzględnieniem prawa opcji. Zamiar powiększenia zakresu zamówienia musi być zatem określony i opisany już przed wszczęciem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W rozpoznawanej sprawie zakres opcji nie został w umowie z [...] września 2005 r. opisany w precyzyjny sposób. Z brzmienia Załącznika VI punktu B umowy wynika bowiem, iż strony dopuszczały możliwość zawarcia kolejnych umów polegających na udostępnieniu dodatkowych pojemności w s.s. A..

W konsekwencji, brak również podstaw do uznania zarzutu, iż Prezes UZP nie odniósł się do istoty sporu, a jedynie poprzestał na podtrzymaniu arbitralnej tezy, że skarżąca podpisując Aneks nr 2 udzieliła odrębnego zamówienia publicznego.

Również zarzut naruszenia art. 7, 77 § 1, 80 i 107 § 3 k.p.a. w związku z art. 140 k.p.a. poprzez dowolne przyjęcie, że udostępnienie dodatkowej pojemności w s.s. A. powinno nastąpić w trybie konkurencyjnym, podczas gdy charakter usługi i treść umowy z [...] września 2005 r. wskazuje na istnienie przesłanek udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki, nie zasługuje na uwzględnienie. Kwestia ta pozostaje bowiem bez znaczenia dla rozstrzyganej sprawy, której przedmiotem jest nałożenie kary pieniężnej za czyn polegający na udzieleniu przez skarżącą Spółkę zamówienia publicznego bez stosowania ustawy.

W ocenie Sądu, nietrafny jest zarzut naruszenia art. 3 ust. 2 ustawy z dnia 7 kwietnia 2006 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych oraz art. 25 § 1 ustawy z dnia 12 listopada 1965 r. ustawy - Prawo prywatne międzynarodowe poprzez błędne przyjęcie, iż prawem właściwym dla oceny prawnej Aneksu nr 2 jest Prawo zamówień publicznych podczas, gdy niezależnie od charakteru prawnego Aneksu nr 2, tj. zakwalifikowania jego jako wyrazu wykonania umowy albo jako jej zmiany, zastosowanie do oceny dopuszczalności dokonania tej czynności powinny mieć przepisy prawne Wielkiego Księstwa Luksemburga. Stosownie do art. 3 ust. 2 ustawy z dnia 7 kwietnia 2006 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych do umów w sprawach zamówień publicznych zawartych przed dniem wejścia w życie ustawy stosuje się przepisy dotychczasowe. Organ zasadnie wywiódł zatem, iż wskazany przepis nie dawał podstawy do udzielenia nowego zamówienia z pominięciem P.z.p., po wejściu w życie ustawy nowelizującej, która poddała rygorom zamówień publicznych każde nowe zamówienie mające za przedmiot usługi telekomunikacyjne świadczone drogą satelitarną. Ponadto, wynikające z art. 25 § 1 Prawa prywatnego międzynarodowego uprawnienie stron umowy do swobodnego wyboru prawa, według którego ułożą swoje stosunki, doznaje ograniczenia w zakresie w jakim skarżąca Spółka, na skutek wejścia w życie ustawy nowelizującej, została zobowiązana do stosowania P.z.p. przy zamówieniach, których przedmiotem są usługi telekomunikacyjne [...]..

Chybiony jest zarzut naruszenia art. 7 ust. 3 P.z.p. poprzez błędną wykładnię pojęcia "udzielenie zamówienia publicznego", a w konsekwencji uznanie, iż naruszenie przedmiotowego przepisu zachodzi pomimo braku podjęcia przez T.S.A. czynności ukierunkowanych na skuteczne zawarcie nowej umowy w sprawie zamówienia publicznego z naruszeniem przesłanek zastosowania trybów wynikających z art. 10 ust. 1 i 2 P.z.p. Organ w uzasadnieniu zaskarżonego orzeczenia wyjaśnił motywy, którymi kierował się dokonując oceny czynności podejmowanych przez Spółkę, a w konsekwencji wykazał w prawidłowy sposób, iż udzielenie w dniu [...] września 2009 r. zamówienia publicznego bez stosowania ustawy wyczerpuje znamiona czynu zabronionego z art. 200 ust. 1 pkt 1 lit. c P.z.p. Wbrew twierdzeniom skarżącej organ nie dokonał przy tym wykładni rozszerzającej wymienionego przepisu, wskazując na konkretne naruszenie P.z.p. tj. udzielenie przedmiotowego bez stosowania ustawy

Podsumowując uznać należy, iż Prezes Urzędu Zamówień Publicznych dokonał prawidłowej wykładni przepisów prawa materialnego, a także przestrzegał wskazanych reguł procesowych. Z akt sprawy i z uzasadnienia decyzji wynika, że zbadał on wyczerpująco wszystkie okoliczności faktyczne i dokonał obiektywnej oraz wnikliwej ich oceny.

Z powyższych względów Wojewódzki Sąd Administracyjny, uznając, że zaskarżona decyzja jest zgodna z prawem, na podstawie art. 151 p.p.s.a., orzekł jak w sentencji wyroku.