Wyrok WSA w Szczecinie, sygn. akt II SA/Sz 1083/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie
Data orzeczenia: 2017-01-12 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: journal: Dz.U. 2015 poz 613
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - t.j.
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.
article: art. 151 P.p.s.a.
journal: Dz.U. 2016 poz 718
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Elżbieta Makowska (spr.), Sędziowie Sędzia WSA Renata Bukowiecka-Kleczaj,, Sędzia NSA Stefan Kłosowski, Protokolant starszy sekretarz sądowy Joanna Białas-Gołąb, po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 12 stycznia 2017 r. sprawy ze skargi K. M. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w S. z dnia [...] nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry oddala skargę .


UZASADNIENIE

Naczelnik Urzędu Celnego decyzją z dnia [...] wydaną na podstawie art. 207 § 1 i § 2 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997r. Ordynacja podatkowa (tekst jednolity w Dz. U. z 2015r., poz. 613 ze zm., dalej określanej także jako: "O.p."), art. 1, art. 2 ust. 3 i ust. 4, art. 3, art. 4 ust. 2, art. 6 ust. 1, art. 23a, art. 32 ust. 1, art. 89 ust.1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i ust. 2 oraz art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (tekst jednolity w Dz. U. z 2015r., poz. 612 ze zm.), dalej określanej również jako: "u.g.h." - wymierzył K. M., prowadzącemu działalność gospodarczą pod nazwą [...] K.M., karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry w wysokości [...] zł.

Z uzasadnienia tej decyzji wynika, że w dniu 13.04.2015r. funkcjonariusze R D U C przeprowadzili kontrolę na Stacji Paliw " " nr [...], na której działalność gospodarczą prowadziła Spółka A. D. B., D. B. i ujawnili, że w lokalu znajduje się włączony do sieci i gotowy do prowadzenia gier jeden automat bez nazwy i numeru. Podczas kontroli poza tym automatem, zabezpieczono również kartkę o treści: "(...) dane i adres firmy wynajmującej część pomieszczenia sklepu stacji paliw pod automat zręcznościowy: [...] K.M.," "

Naczelnik Urzędu Celnego w toku postępowania wszczętego postanowieniem nr [...]z dnia [...] r. w sprawie wymierzenia K. M. kary pieniężnej ustalił,

że poddany oględzinom automat umożliwia gry w rozumieniu art. 2 ust. 3 w zw. z ust. 4 u.g.h. W przedmiotowym automacie zainstalowano gry, w których wynik jest całkowicie niezależny od gracza i zawierając element losowości, a także uzyskiwanie wygranych pieniężnych oraz prowadzenie kolejnych gier za wygrane uzyskane w poprzednich grach, co wyczerpuje definicję wygranej rzeczowej. Gry na przedmiotowym automacie były odpłatne i urządzane w ogólnie dostępnym lokalu, a więc nastawione na osiągnięcie zysku, a zatem były prowadzone w celach komercyjnych.

Naczelnik Urzędu Celnego nie miał wątpliwości, że w niniejszej sprawie urządzającym gry na automatach poza kasynem gry w rozumieniu u.g.h. był K.M. i wobec tego została mu wymierzona kara pieniężna w wysokości: [...] zł.

K.M., reprezentowany przez pełnomocnika będącego adwokatem, wniósł odwołanie zarzucając:

- pominięcie art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 roku o zmianie ustawy o grach hazardowych, w sytuacji, gdy ustawodawca wyznaczył termin do dostosowania się do wymogów wprowadzonych przez ustawę zmieniającą do dnia 1 lipca 2016 roku, co sprawia, iż brak jest podstaw do wymierzenia kary pieniężnej za urządzenia gier na automatach;

- naruszenie fundamentalnych zasad prawa Unii Europejskiej, uregulowanych

w Traktacie zmieniającym Traktat o Unii Europejskiej i Traktat ustanawiający Wspólnotę Europejską z dnia 13.12.2007 r., zwanym Traktatem

o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (Dz. U. z 2009 r. Nr 203, poz. 1569);

- naruszenia przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, a to art. 210 § 4 ustawy Ordynacja podatkowa, poprzez nierzetelne uzasadnienie decyzji polegające na nie odniesieniu się do wszystkich wątpliwości związanych z brakiem notyfikacji przedmiotowych przepisów ustawy o grach hazardowych.

Dyrektor Izby Celnej decyzją z dnia [...] wydaną na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 O.p. w związku z art. 1, art. 2 ust. 3, ust. 4, art. 3, art. 6 ust.1, art. 23a, art. 32 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 2 i art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, po rozpatrzeniu odwołania - utrzymał w mocy decyzję organu I instancji.

Ponownie rozpatrując sprawę, organ odwoławczy, jak wynika to z uzasadnienia decyzji, dokonał takich samych ustaleń faktycznych jak organ I instancji.

Ustalono między innymi, że automat do gier wstawiono do lokalu na podstawie umowy z dnia [...] zawartej pomiędzy właścicielem automatów - firmą [...] K.M. a właścicielem lokalu, tj. PHU D.B., D. B. Spółka A. W toku prowadzonego postępowania, w dniu [..] do organ podatkowego pierwszej instancji wpłynęła ekspertyza biegłego sądowego W. K. z dnia [...]., dotycząca przedmiotowego automatu. Po zakończeniu postępowania decyzją nr [...]r. organ I instancji wymierzył panu K. M., karę pieniężną w wysokości [..] zł z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry.

Ponownie rozpatrując sprawę organ odwoławczy w pierwszej kolejności zrelacjonował obowiązujący w sprawie stan prawny wynikający z przepisów ustawy Ordynacja podatkowa, a także mające zastosowanie w sprawie przepisy ustawy

o grach hazardowych. Dyrektor Izby wyjaśnił w szczególności, że w świetle art. 180 O.p., jako dowód należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem. Dlatego też podejmując rozstrzygnięcie

w przedmiotowej sprawie dokonał analizy zgromadzonych w aktach sprawy materiałów dowodowych, tj. dokumentów zgromadzonych w toku przeprowadzonej kontroli oraz postępowania karnego skarbowego prowadzonego pod sygn. akt [...], włączonych do postępowania na mocy postanowienia Naczelnika Urzędu Celnego nr [...] r.

Następnie organ odwoławczy przytoczył treść art. 2 ust. 3, 4, 5 u.g.h. i powołując się na eksperyment przeprowadzony przez funkcjonariuszy celnych oraz na ekspertyzę biegłego sądowego W. K. wywiódł, że wygląd i działanie przedmiotowego automatu świadczy o tym, że jest to urządzenie elektroniczne, umożliwiające wygrane pieniężne (poprzez wrzutnik i wyrzutnik monet "") i rzeczowe ( w postaci punktów kredytowych umożliwiających przedłużenie czasu gry), a gry na tym automacie mają charakter losowy (umożliwiają rozgrywanie kolejnych gier całkowicie bez udziału gracza, co wyklucza jakikolwiek element zręcznościowy).

Zdaniem organu, gry te urządzane były w celach komercyjnych, na co wskazuje dokumentacja zgromadzona w toku prowadzonego postępowania karnego skarbowego nr [...]. Automat wstawiony został do lokalu Stacja Paliw "." nr [...], na podstawie umowy najmu powierzchni 2 m2, na której najemca ustawi urządzenia rozrywkowe. Zgodnie z treścią § 2 umowy, właściciel automatów firma K.M. miał wypłacać właścicielowi lokalu czynsz w wysokości [..] zł miesięcznie. Czynsz najmu obejmował również zapewnienie i dostarczenie energii elektrycznej niezbędnej do funkcjonowania urządzeń.

W ocenie organu, występowanie w przedmiotowym automacie wrzutnika

i wyrzutnika monet () oraz fakt, że rozpoczęcie gier może nastąpić po wcześniejszym zakredytowaniu automatu punktami kredytowymi uzyskanymi w zamian za wpłacone środki pieniężne, a także dostęp do lokalu Stacja Paliw "B." nr [...] i możliwość udziału w grach nieograniczonej ilość osób, bezspornie potwierdza, że gry na przedmiotowym automacie były organizowane w celach komercyjnych.

Analizując art. 3, art. 6 ust.1, art. 32 ust. 1, art. 14 ust. 1 art. 23a u.g.h. organ wskazał, że gry na automatach, zdefiniowane w art. 2 ust. 3, 4 i 5 ww. ustawy, mogą być urządzane wyłącznie w kasynach gry, prowadzonych przez podmioty posiadające koncesję na ich prowadzenie. W świetle powyższego uznał, że każdy podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem gry, podejmuje tę działalność wbrew przepisom ustawy o grach hazardowych, a więc nielegalnie.

Powołując się na treść umowy najmu organ przyjął, że w niniejszej sprawie urządzającym gry na przedmiotowym automacie był K.M..

W tym stanie rzeczy okoliczności faktyczne niniejszej sprawy podlegają subsumpcji pod normę prawną zawartą w art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. W związku z powyższym K. M. słusznie została wymierzona kara pieniężna w wysokości: [...] zł z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry.

Organ wyjaśnił, że treść art. 4 ustawy o zmianie ustawy o grach hazardowych

z 12 czerwca 2015 r. odnosi się do podmiotów prowadzących działalność w zakresie,

o którym mowa w art. 6 ust. 1-3 lub art. 7 ust. 2 u.g.h., w dniu wejścia w życie ustawy zmieniającej, a zatem przepisy przejściowe wskazanej ustawy zmieniającej dotyczą jedynie podmiotów, które w dniu wejścia w życie ww. ustawy, tj. 3 września 2015r. prowadziły legalnie działalność z zakresu gier hazardowych na podstawie uzyskanej koncesji lub zezwolenia. Tym samym zarzut skarżącego o pominięciu terminu do dostosowania się do wymogów wprowadzonych przez ustawę zmieniającą do dnia

1 lipca 2016 r. organ odwoławczy uznał za nieuzasadniony.

Dyrektor Izby Celnej nie uwzględnił zarzutu naruszenia fundamentalnych zasad prawa Unii Europejskiej wskutek braku notyfikacji przepisów ustawy o grach hazardowych. Uznając za niezasadny zarzut naruszenia art. 210 § 4 ustawy z dnia 29.08.1997 r. O.p. stwierdził, że organ w sposób szczegółowy wyjaśnił, dlaczego nieuzasadnione są wątpliwości związane z brakiem notyfikacji przedmiotowych przepisów ustawy o grach hazardowych. Ponadto organ odwoławczy powołał się na uchwałę siedmiu sędziów NSA sygn. akt II GPS 1/16 z dnia 16 maja 2016 r.

Tym samym organ nie znalazł podstaw do uchylenia zaskarżonej decyzji.

K.M. reprezentowany przez adwokata wniósł skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego zarzucając:

- naruszenie fundamentalnych zasad prawa Unii Europejskiej, uregulowanych

w Traktacie zmieniającym Traktat o Unii Europejskiej i Traktat ustanawiający Wspólnotę Europejską z dnia 13.12.2007 r., zwanym Traktatem

o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (Dz. U. z 2009 r. Nr 203, poz. 1569) oraz naruszenie art. 2, art. 31 ust.3 w zw. z art. 22, art. 61, art. 7 Konstytucji RP, poprzez wydanie zaskarżonej decyzji na podstawie przepisów ustawy z dnia 19.11.2009 r. o grach hazardowych, która została uchwalona z pominięciem procedury notyfikacji, a zatem z naruszeniem procedury ustawodawczej i jako taka nie obowiązuje,

- naruszenie prawa materialnego, poprzez niewłaściwe zastosowanie art. 89 ust. 1 u.g.h., poprzez nałożenie kary pieniężnej na podstawie wyżej wskazanego przepisu, który został uchwalony z naruszeniem obowiązku notyfikacji i w konsekwencji uznać go należy za nieskuteczny,

- naruszenie prawa materialnego poprzez niewłaściwe zastosowanie art. 2 ust. 3

i art. 129 ust. 3 u.g.h., poprzez nałożenie kary pieniężnej, podczas gdy są to przepisy, które nie były notyfikowane Komisji Europejskiej oraz nie były przedmiotem pytania prejudycjalnego do Trybunału Sprawiedliwości w sprawie [...] i inni, wskutek czego zignorowano zasadę pełnej skuteczności prawa wspólnotowego w zakresie systemu zakazów i licencji, który wobec braku notyfikacji jest bezskuteczny.

- naruszenie art. 2a ustawy Ordynacja podatkowa, w zakresie w jakim niedających się usunąć wątpliwości co do stosowania przepisów prawa podatkowego, a dotyczących problemu prawnego w postaci skutków notyfikacji przepisu art. 89 ustawy o grach hazardowych Komisji Europejskiej, nie rozstrzygnięto na korzyść skarżącego.

Skarżący wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości oraz uchylenie decyzji organu I instancji, stwierdzenie, że decyzje te nie podlegają wykonaniu oraz przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania organowi I instancji a także

o zasądzenie na rzecz skarżącego od strony przeciwnej kosztów postępowania według norm przepisanych, w tym wynagrodzenia pełnomocnika procesowego.

Dyrektor Izby Celnej odpowiadając na skargę wniósł o jej oddalenie i podtrzymał stanowisko zajęte w zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny z w a ż y ł, co następuje:

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie ponieważ zaskarżona decyzja nie narusza prawa ani w sposób zarzucany skargą, ani w żaden inny sposób podlegający uwzględnieniu przez sąd z urzędu.

W ocenie sądu, analiza uzasadnienia zaskarżonej decyzji dokonana

w kontekście zebranego w sprawie materiału dowodowego oraz podnoszonych

w skardze zarzutów prowadzi do wniosku, że wbrew wywodom skargi, organy obu instancji orzekające w niniejszej sprawie nie naruszyły przepisów Ordynacji podatkowej regulujących postępowanie dowodowe, a z zebranego materiału dowodowego wyprowadziły logiczne i trafne wnioski zarówno co do stanu faktycznego zaistniałego w przedmiotowej sprawie, jak i pod względem jego oceny prawnej.

Wszystkie podnoszone skargą zarzuty naruszenia prawa materialnego są chybione.

W szczególności nie zasługuje na uwzględnienie zarzut naruszenia fundamentalnych zasad prawa Unii Europejskiej oraz naruszenie art. 2, art. 31 ust. 3

w zw. z art. 22, art. 61, art. 7 Konstytucji RP, poprzez wydanie zaskarżonej decyzji na podstawie przepisów ustawy z dnia 19.11.2009 r. o grach hazardowych, która została uchwalona z pominięciem procedury notyfikacji, a zatem z naruszeniem procedury ustawodawczej i jako taka nie obowiązuje.

Odnosząc się do tej kwestii wskazać trzeba na wstępie, że w związku

z rozbieżnościami na tle interpretacji art. 14 ust. 1 i 89 u.g.h., w kontekście ich technicznego charakteru, a w konsekwencji dopuszczalności stosowania kar administracyjnych za naruszenie zakazu urządzania gier hazardowych poza kasynami gry, Naczelny Sąd Administracyjny podjął w dniu 16 maja 2016 r. uchwałę w składzie siedmiu sędziów o sygn. akt II GPS 1/16.

W tezach tej uchwały NSA stwierdził, że: 1)art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności

w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 u.g.h.

2) urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Z uzasadnienia tej uchwały wynika, że NSA uznał za uzasadnione to podejście interpretacyjne do spornej w sprawie kwestii, którego rezultat prowadzi do wniosku, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym, a w konsekwencji, że nie podlegał obowiązkowi notyfikacji. Wymieniony przepis ustawy krajowej sam w sobie nie kwalifikuje się do żadnej spośród grup przepisów technicznych, o których mowa w dyrektywie 98/34/WE. Przepis ten, jak wskazał NSA, ustanawia sankcję za działania niezgodne z prawem, zaś ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych. O możliwości zastosowania, bądź konieczności odmowy zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. decydują bowiem okoliczności konkretnej sprawy i zestawienie, w jakim przepis ten występuje w ramach konstrukcji normy prawnej, odnoszącej się do ustalonego stanu faktycznego, co oznacza, że zasadniczo może stanowić on podstawę prawną nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych.

Dokonując oceny korelacji art. 14 ust 1 u.g.h. i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. NSA wskazał, że "w sytuacji, gdy art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych penalizuje urządzanie gier na automatach w sposób niezgodny z prawem, a z art. 14 ust. 1 tej ustawy wynika, że urządzanie gier na automatach jest dozwolone w kasynach gry, co wymaga spełnienia szeregu szczegółowych warunków określonych ustawą ściśle reglamentującą tego rodzaju działalność, to za oczywiste uznać należy, że z punktu widzenia stosowania albo odmowy stosowania tego przepisu, ustaleniem faktycznym o wiodącym i prawnie relewantnym znaczeniu jest ustalenie odnoszące się do następującej okoliczności. Mianowicie, czy podmiot prowadzący działalność regulowaną ustawą o grach hazardowych w ogóle poddał się działaniu zasad określonych tą ustawą - w tym zwłaszcza zasad określonych w jej art. 14 ust. 1 w związku z art. 6 ust. 1 - czy też przeciwnie, zasady te zignorował w ten sposób, że na przykład działalność tę prowadził pomimo, że ani zezwolenia, ani koncesji na prowadzenie gry nigdy nie posiadał, ani też nie ubiegał się o nie."

W ocenie NSA, nie jest więc, tak że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. pozostaje w tego rodzaju (funkcjonalnym) związku z technicznym przepisem art. 14 tej ustawy, który to związek, zawsze i bezwarunkowo - a więc, bez względu na elementy i okoliczności konkretnych stanów faktycznych obrazowanych przywołanymi powyżej przykładami - uzasadnia odmowę jego zastosowania, jako podstawy nałożenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający gry na automatach czyni to poza kasynem gry. Niezależnie od powyższego wskazał również, że z uzasadnienia wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 marca 2015 r., (sygn. akt P 4/14), wynika, że tryb notyfikacji nie jest elementem krajowej procedury ustawodawczej. Trybunał stwierdził, że przepisy art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z art. 2 w związku z art. 7, a także z art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji R P, a zatem nie ma obecnie wątpliwości co do ich obowiązywania.

Podkreślić trzeba, że z art. 269 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo

o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, dalej w skrócie P.p.s.a (Dz. U.

z 2016 r. poz. 718), wynika moc ogólnie wiążąca uchwał, zaś istota uchwały podjętej przez Naczelny Sąd Administracyjny sprowadza się do tego, że stanowisko w niej zajęte wiąże pośrednio wszystkie składy orzekające sądów administracyjnych. Dopóki zatem nie nastąpi zmiana tego stanowiska, dopóty sądy administracyjne powinny je respektować. Powyższe nie pozwala żadnemu składowi sądu administracyjnego rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony NSA.

Skład sądu orzekający w niniejszej sprawie wykładnię zaprezentowaną

w przedstawionej uchwale w całości podziela, zaś zarzuty skarżącego w powyższym zakresie uznaje za niezasadne.

Wobec przedstawionej wykładni, brak było również podstaw do uwzględnienia podnoszonego skargą zarzutu naruszenia art. 2a ustawy Ordynacja podatkowa,

w zakresie w jakim niedających się usunąć wątpliwości co do stosowania przepisów prawa podatkowego, a dotyczących problemu prawnego w postaci skutków notyfikacji przepisu art. 89 ustawy o grach hazardowych Komisji Europejskiej, nie rozstrzygnięto na korzyść skarżącego.

Chybiony jest także zarzut naruszenia art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r.

o zmianie ustawy o grach hazardowych ((Dz. U. 2015, poz. 1201). Skarżący nie dostrzega, że treść tego przepisu odnosi się do podmiotów prowadzących działalność w zakresie, o którym mowa w art. 6 ust. 1-3 lub art. 7 ust. 2 u.g.h., w dniu wejścia w życie ustawy zmieniającej. Są to jedyne podmioty, których dotyczy regulacja zawarta w tej jednostce redakcyjnej, a co za tym idzie wyłącznie te podmioty wchodzą w zakres podmiotowy tego przepisu. Ta jednostka redakcyjna (art. 4) odnosi się do zakresu działania wyłącznie dla określenia kręgu adresatów tej normy. Jednocześnie, jeśli chodzi o reguły prowadzenia wskazanej tam działalności, to zostały one określone w treści ustawy zmienianej. Zgodnie bowiem z art. 6 ust. 1-3 oraz art. 7 ust. 2 u.g.h. działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry. Działalność w zakresie gry bingo pieniężne może być prowadzona na podstawie udzielonego zezwolenia na prowadzenie salonu gry bingo pieniężne, natomiast działalność w zakresie zakładów wzajemnych może być prowadzona na podstawie udzielonego zezwolenia na urządzanie zakładów wzajemnych. Również loterie audioteksowe mogą być urządzane wyłącznie na podstawie udzielonego zezwolenia. Z uwagi na treść art. 1 i 3 u.g.h., nie istnieje możliwość prowadzenia działalności w zakresie określonym w art. 6 ust. 1-3 i 7 ust. 2, na innych zasadach, jak tylko wskazanych powyżej, a zatem po uzyskaniu stosownej koncesji czy zezwolenia. Należy bowiem podkreślić, że urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. Tym samym jedynie ustawa o grach hazardowych określa warunki urządzania i zasady prowadzenia działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach. Co więcej, brak możliwości prowadzenia działalności w zakresie wymienionym w art. 6 ust. 1-3 i art. 7 ust. 1 u.g.h., w sposób inny, jak tylko po uzyskaniu stosownej koncesji, czy zezwolenia znajduje potwierdzenie także w przepisach ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej. Zgodnie z jej art. 46 ust. 1 pkt 7 oraz ust. 2 uzyskania koncesji wymaga wykonywanie działalności gospodarczej w zakresie prowadzenia kasyna gry, a szczegółowy zakres i warunki wykonywania działalności gospodarczej podlegającej koncesjonowaniu określają przepisy odrębnych ustaw. Natomiast zgodnie z art. 75 ust. 1 pkt 2 tej samej ustawy uzyskania zezwolenia wymaga wykonywanie działalności gospodarczej w zakresie określonym w przepisach ustawy z dnia

19 listopada 2009 r. o grach hazardowych. Zatem wskazać należy, że przepisy przejściowe ustawy o zmianie ustawy o grach hazardowych z 12 czerwca 2015 r., jak słusznie zauważył to organ odwoławczy, dotyczą jedynie podmiotów, które w dniu wejścia w życie ww. ustawy tj. 3 września 2015 r. prowadziły legalnie działalność

z zakresu gier hazardowych na podstawie uzyskanej koncesji lub zezwolenia. Ustawa zmieniana nie zawiera unormowań obejmujących podmioty, które prowadzą działalność określoną w art. 6 ust. 1-3 i 7 ust. 2, a które jednocześnie nie posiadają stosownej koncesji czy zezwolenia. Przepisy przejściowe ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych regulują jedynie wpływ nowej ustawy na stosunki (prawa i obowiązki) powstałe pod działaniem ustawy z dnia 19 listopada

2009 r. o grach hazardowych i mają za zadanie złagodzić uciążliwości związane ze zmianami ustawy o grach hazardowych dla podmiotów legalnie prowadzących działalność.

Stanowisko wyżej zaprezentowane znajduje swoje oparcie w postanowieniu Sądu Najwyższego z dnia 28 kwietnia 2016 r. o sygn. akt I KZP 1/16, w uzasadnieniu którego Sąd ten stwierdził, że przepis art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz. U. 2015, poz. 1201), zezwalający podmiotom prowadzącym w dniu wejścia w życie ustawy nowelizującej działalność w zakresie, o którym mowa w art. 6 ust. 1-3 lub w art. 7 ust. 2 ustawy nowelizowanej na dostosowanie się do wymogów określonych w znowelizowanej ustawie o grach hazardowych do dnia 1 lipca 2016 r., dotyczy wyłącznie podmiotów, które prowadziły taką działalność zgodnie z ustawą o grach hazardowych w brzmieniu sprzed 3 września 2015 r. (na podstawie koncesji albo zezwolenia).

Kontrola materialnej podstawy zaskarżonego rozstrzygnięcia wymaga przypomnienia, że zgodnie z art. 2 ust. 3 u.g.h. grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. W myśl art. 2 ust. 5 u.g.h. grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Jak stanowi art. 2 ust. 4 u.g.h. "wygraną rzeczową" w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. Stosownie do art. 14 ust. 1 u.g.h., urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, w tym turniejów gry pokera, gier w kości oraz gier na automatach jest dozwolone wyłącznie w kasynach gry na zasadach i warunkach określonych w zatwierdzonym regulaminie i udzielonej koncesji lub udzielonym zezwoleniu, a także wynikających z przepisów ustawy.

Organy obu instancji bezspornie wykazały poprzez analizę wyników eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych i ekspertyzy biegłego sądowego W.K., że zabezpieczony automat spełnił wskazane przesłanki, co oznaczało, że urządzanie na nim gier powinno nastąpić w kasynie gry. Trafnie również zinterpretowano fakty w zakresie ustalenia, że skarżący był osobą urządzającą gry na przedmiotowym automacie.

Dokonując wykładni niezdefiniowanego w ustawie pojęcia "urządzającego", należy przeanalizować jego znaczenie w kontekście całej u.g.h. Z treści art. 4 tej ustawy można wnioskować, że w przypadku urządzania gier chodzi o prowadzenie, czy też uruchomienie działalności hazardowej w określonym miejscu. Urządzanie gry będzie zatem oznaczało układanie sytemu gry, organizowanie jej, określenie wygranych, udostępnienie sprzętu, lokalu. Urządzanie gier nie może być utożsamiane z kwestią ich fizycznego prowadzenia i tym samym powinno być rozumiane w szerszy sposób. W ocenie Sądu, pojęcie to oprócz aspektów formalno- prawnych obejmuje także m.in. kwestie posiadania i udostępniania sprzętu do gier, zarządzania nim oraz wykorzystywania określonego oprogramowania.

Takiej analizy zarówno w kontekście przepisów ustawy, jak i przy uwzględnieniu słownikowego znaczenia tego pojęcia dokonano w zaskarżonej decyzji. Jak wynika to z ustaleń organów obu instancji, znajdujących oparcie w aktach administracyjnych, w tym umowy najmu, to skarżący był właścicielem spornego automatu i faktu tego nie kwestionował w toku postępowania administracyjnego. Automatem tym dysponował i rozporządzał, a także wynajął powierzchnię lokalu na stacji benzynowej, w którym automat ten umieścił. Potwierdza to m.in. §3 pkt 3 umowy najmu stanowiący, że: "Najemca ponosi pełną odpowiedzialność prawną związaną z funkcjonowaniem

i eksploatacją urządzeń włączając w to zapewnienie obsługi prawnej w niezbędnym zakresie." Ponadto zaznaczyć należy, że lokal Stacji Paliw " " nr , nie jest kasynem gry. A skoro zatem skarżącemu nie udzielono koncesji na działalność w zakresie gier na automatach, to tym samym był on urządzającym gry na automatach poza kasynem gry, tj. osobą fizyczną (prowadzącą działalność gospodarczą) podlegającą karze pieniężnej. Również firma skarżącego nie dysponowała stosownym zezwoleniem na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach lub koncesją na prowadzenie kasyna gry, jak też Stacja Paliw " " nr nie posiadała statusu ośrodka gier.

Reasumując powyższe, z treści normatywnej art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. wynika,

że urządzającym grę na automatach będzie każdy podmiot, który organizuje tę grę hazardową bez względu na to, czy obiektywnie jest zdolny do spełnienia jednego

z warunków uzyskania koncesji (zezwolenia) w postaci odpowiedniej, ustawowo określonej formy prawnej prowadzonej działalności regulowanej. Przepis ten nie uzależnia bowiem zastosowania kary w sytuacji urządzania gier na automatach poza kasynem gry od formy prawnej podmiotu urządzającego taką grę. Istotne staje się wyłącznie ustalenie, że gra na automacie została urządzona poza kasynem gry. Dlatego też mając na uwadze ustalony na podstawie zgromadzonych dowodów stan faktyczny niniejszej sprawy oraz przeprowadzoną wykładnię mających zastosowanie przepisów prawa materialnego, stwierdzić trzeba, że brak jest podstaw faktycznych

i prawnych do podważenia oceny organu, iż to skarżący w kontrolowanej lokalizacji urządzał gry na automatach, na których prowadzone gry spełniały przesłanki określone w art. 2 ust. 3 w związku z ust. 4 u.g.h.

Należy jednocześnie uwzględnić, że zgodnie z art. 6 i art. 14 ust. 1 ustawy urządzanie gier na automatach dozwolone jest jedynie w kasynach gry na podstawie wydanej koncesji. Z treści tych przepisów jednoznacznie wynika, że zakaz w nich określony jest adresowany do wszystkich podmiotów, czyli zarówno osób fizycznych jak i prawnych oraz niezależnie od tego, czy posiadają one koncesję na prowadzenie kasyna gry, czy też nie.

Działalność w zakresie gier na automatach, w rozumieniu art. 2 ust 3 ustawy, urządzana poza kasynem gry, jest więc zawsze działalnością nielegalną, przez co narusza ona zarówno art. 14 ust. 1 jak i art. 6 ust 1 ustawy i stanowi delikt administracyjny przewidziany w art. 89 ust. 1 pkt 2. Zatem każdy, kto spełnia powyższe kryteria zakwalifikowania go jako urządzającego grę hazardową, bez względu na formę prawną oraz gdy miejscem urządzenia gry nie będzie kasyno gry, podlegać będzie karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w wysokości określonej w art. 89 ust.2 tej ustawy.

Wobec zarzutu, że osoba fizyczna nie jest podmiotem zobowiązanym do uzyskania zezwolenia na prowadzenie kasyna gry, a tym samym nie może ponosić sankcji administracyjnej w postaci kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. należy dodatkowo podkreślić, że skarżący jest osobą fizyczną prowadzącą działalność w oparciu o ustawę z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej. Z art. 46 ust. 1 pkt 7 tej ustawy wynika, że uzyskania koncesji wymaga, m.in. prowadzenie kasyna gry. Tym samym z ustawy tej wynika, że osoba fizyczna prowadząca działalność gospodarcza powinna być świadoma jakie przywileje, obowiązki i ograniczenia działalności jej dotyczą.

W tym stanie sprawy sąd nie dopatrzył się w działaniach organów obu instancji naruszenia obowiązujących przepisów prawa ani naruszenia prawa międzynarodowego. Tym samym stwierdził, że zasadne było wymierzenie skarżącemu kary pieniężnej za urządzanie gier na automacie do gry poza kasynem gry.

Dlatego należało na podstawie art. 151 p.p.s.a. oddalić skargę.