Wyrok WSA w Kielcach, sygn. akt II SA/Ke 558/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach
Data orzeczenia: 2017-10-30 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 652  Sprawy ubezpieczeń zdrowotnych
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Inne
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 156 par. 1 i 2
journal: Dz.U. 2017 poz 1369
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Dorota Pędziwilk-Moskal, Sędziowie Sędzia WSA Beata Ziomek, Sędzia WSA Krzysztof Armański (spr.), Protokolant Starszy sekretarz sądowy Sebastian Styczeń, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 października 2017 r. sprawy ze skargi "Z" Spółka z o.o. Spółka Komandytowa z siedzibą w K. na decyzję Dyrektora Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia w przedmiocie rozstrzygnięcia konkursu ofert na zawarcie umowy o udzielenie świadczeń opieki zdrowotnej oddala skargę.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia 30 czerwca 2017r. nr [...] Dyrektor Świętokrzyskiego Oddziału NFZ w K. na podstawie art. 154 ust. 3 ustawy z dnia 27 sierpnia 2004r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych w zw. z art. 104 kpa, oddalił odwołanie Centrum Medycznego "[...] " Sp. z o.o. sp.k. w K. od rozstrzygnięcia postępowania nr [...] / [...] przeprowadzonego w trybie konkursu ofert na zawarcie umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej na okres od dnia 1 lipca 2017 r. do dnia 30 czerwca 2022 r. w rodzaju świadczeń: świadczenia pielęgnacyjne i opiekuńcze, w zakresie: świadczenia w pielęgniarskiej opiece długoterminowej domowej, na terenie powiatu skarżyskiego.

W uzasadnieniu organ podniósł, że w dniu 10 lutego 2017 r. ogłosił postępowanie nr [...], prowadzone w trybie konkursu ofert, poprzedzające zawarcie umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, w rodzaju świadczenia pielęgnacyjne i opiekuńcze, w zakresie świadczenia w pielęgniarskiej opiece długoterminowej domowej, na terenie powiatu skarżyskiego. Okres obowiązywania umów określono od dnia 1 lipca 2017 r. do dnia 30 czerwca 2022 r., natomiast pierwszy okres finansowania (okres rozliczeniowy) od dnia 1 lipca 2017r. do dnia 31 grudnia 2017r. Maksymalną, przewidywaną liczbę umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, które zostaną zawarte po przeprowadzeniu postępowania, określono w ogłoszeniu w liczbie trzech.

Na przedmiotowe postępowanie wpłynęły cztery oferty złożone przez następujących oferentów:

- Zakład Opieki Długoterminowej [...],

- [...] spółka akcyjna, [...],

- [...] Zakład Pielęgniarskiej Opieki Domowej, [...].

Ofertami wybranymi do zawarcia umowy w rankingu końcowym,

a mieszczącymi się w kwocie zamówienia, okazały się być oferty złożone przez: Zakład Opieki Długoterminowej [...].

Ostatecznie, po przeprowadzonych negocjacjach, komisja konkursowa nie wybrała do zawarcia umowy oferty odwołującego ze względu na wyczerpanie środków finansowych przewidzianych w przedmiotowym postępowaniu przez pierwszych trzech oferentów. Oferta odwołującego znalazła się w "rankingu końcowym" postępowania na ostatnim, czwartym miejscu.

W dniu 2 czerwca 2017 r. w siedzibie ŚOW NFZ Centrum Medyczne "[...] " sp. z o.o. sp. k. w K., złożyła odwołanie, uzupełniając jego treść pismem z dnia 5 czerwca 2017 r.

Odwołujący zarzucił nieprawidłowe interpretowanie przez komisję konkursową kryterium "ciągłości" zawartego w rozporządzeniu M.Z. w sprawie szczegółowych kryteriów wyboru ofert, dotyczącego realizacji na podstawie umowy procesu leczenia świadczeniobiorców w ramach danego zakresu świadczeń i w ramach obszaru, którego dotyczy postępowanie. Podniósł, iż kryterium to powinno być interpretowane pod względem celowościowym, tzn. "powinno dotyczyć pacjenta na danym obszarze, w jego miejscu zamieszkania, a nie dotyczyć wynajętego pomieszczenia biurowego co wynika z interpretacji Komisji". Odwołujący oświadczył również, że "od lat realizuje na podstawie umowy z NFZ na terenie przedmiotowego powiatu proces leczenia świadczeniobiorców zamieszkałych na obszarze objętym postępowaniem". Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i zmianę punktacji ogólnej oferty oraz zmianę jego pozycji na liście rankingowej.

Następnie, po zapoznaniu się z aktami postępowania, pismem z dnia 23 czerwca 2017 r., odwołujący wniósł kolejne zarzuty dotyczące naruszenia przepisów dotyczących zasad ogłaszania o postępowaniu w sprawie zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej poprzez nieprawidłowe ogłoszenie o postępowaniu na stronie internetowej Świętokrzyskiego Oddziału NFZ w sposób uniemożliwiający identyfikację osoby, która dokonała tego ogłoszenia, tj. brak podpisu dyrektora oddziału wojewódzkiego oraz poprzez "brak umieszczenia w ogłoszeniu informacji o prawie do odwołania postępowania do dnia składania ofert". Ponadto odwołujący podniósł zarzut ograniczenia terminu składania ofert poniżej 14 dni od dnia ogłoszenia o postępowaniu, "z uwagi na podanie informacji o cenie oczekiwanej od oferentów na stronie internetowej w dniu 14.02.2017r.". Odwołujący podniósł, iż: "postępowanie zostało ogłoszone w sposób nieprawidłowy a tym samym winno zostać unieważnione". Podtrzymał dotychczasowe stanowisko co do błędnej oceny przez komisję konkursową kryterium ciągłości. Następnie, wskazany został "brak wymaganego w protokole z posiedzenia komisji w części niejawnej z dnia 29 maja 2017 r. w pkt. III określenia powodu niewybrania oferty".

W kolejnym piśmie z 27 czerwca 2017r. strona podniosła brak umocowania do działania dla A. S., J. Ł., G. K., tj. osób udzielających wyjaśnień w ofercie złożonej w przedmiotowym postępowaniu przez oferenta: "[...]" S.A. w Katowicach, a także konieczność ponownej weryfikacji twierdzącej odpowiedzi na pytanie ankietowe nr 3.1.3. udzielonej przez oferenta Zakład Opieki Długoterminowej [...] Spółka Jawna pod względem realizacji umowy przez okres 10 lat.

Rozpoznając wniesione odwołanie Dyrektor ŚOW NFZ w K., odwołując się do przepisów regulujących postępowanie w niniejszej sprawie, wskazał, że określił w ogłoszeniu o postępowaniu nr [...] obszar postępowania jako powiat skarżyski. Wskazał na kryteria oceny ofert i warunki wymagane od świadczeniodawców, w tym na definicję ciągłości udzielania świadczeń, zawartą w art. 5 pkt 2a ustawy. Dodał, że odwołujący w złożonej ofercie zawarł oświadczenie zgodne z wzorem określonym w załączniku nr 3 do zarządzenia nr [...] Prezesa NFZ o zapoznaniu się z przepisami zarządzenia oraz warunkami zawierania umów, nie zgłaszał do nich zastrzeżeń i przyjął je do stosowania, co jasno potwierdza, że miał pełną wiedzę dotyczącą zasad i kryteriów oceny ofert, którymi będzie się kierowała komisja konkursowa przy ocenie ofert.

ŚOW NFZ w dniu 21 lutego 2017 r. (a więc przed otwarciem ofert) zamieścił na swojej stronie internetowej komunikat z wytycznymi ujętymi przez Ministerstwo Zdrowia w interpretacji z dnia 13 lutego 2017 r. W komunikacie tym sprecyzowano, że "na terenie nowookreślonego (aktualnego) obszaru kontraktowania musi znajdować się zakład leczniczy, przy pomocy którego udzielane były świadczenia, tożsame zakresowo ze świadczeniami będącymi przedmiotem postępowania". Taką interpretację kryterium ciągłości komisja zastosowała do wszystkich oferentów, mając na uwadze obowiązek ich równego traktowania.

Organ zauważył, iż jak podniósł odwołujący, rozporządzenie Ministra Zdrowia z dnia 22 listopada 2013r. w sprawie świadczeń gwarantowanych nie przewiduje wymogu posiadania miejsca udzielania świadczeń, a wynika to z tego, że prawodawca posłużył się pojęciem "warunki lokalowe" a nie "miejsce udzielania świadczeń". Zdaniem organu nie można się z tym zgodzić. Obowiązujące w postępowaniu zarządzenie nr [...] Prezesa NFZ w § 2 pkt 7 stanowi, że przez miejsce udzielania świadczeń rozumie się pomieszczenie lub zespół pomieszczeń, w tej samej lokalizacji, powiązanych funkcjonalnie i organizacyjnie, w celu wykonywania świadczeń określonego zakresu, chyba że przepisy odrębne stanowią inaczej.

Organ podkreślił, że miejsce udzielania świadczeń wskazane przez odwołującego, pomimo, iż zasadnicza część realizacji świadczeń odbywa się w miejscu zamieszkania pacjenta, służy przecież głównie do tego, aby pacjent (bądź jego rodzina) wiedzieli, gdzie mogą się udać w przypadku, kiedy zajdzie konieczność udzielenia świadczeń w pielęgniarskiej opiece długoterminowej domowej oraz aby mogli niezwłocznie uzyskać potrzebne informacje i pomoc. Nie bez powodu ustawodawca utrzymał w przedmiotowym zakresie obowiązek rejestracji komórki organizacyjnej w miejscu udzielania świadczeń wskazanym w ofercie, a także wymóg spełnienia norm sanitarnych czy dostępu dla osób niepełnosprawnych, pomimo udzielania świadczeń w warunkach domowych. Istotne jest również to, że dane adresowe miejsca udzielania świadczeń są wskazywane na stronie internetowej przez Oddziały NFZ po zawarciu umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej. Znajdują się one w wykazie stanowiącym informację dla świadczeniobiorców o miejscach, do których mogą się zgłosić informacyjnie lub np. celem rozpoczęcia leczenia czy dokonania rejestracji. Trudno uznać prawidłową taką organizację świadczeń, kiedy pacjenci zmuszeni są zgłaszać się do siedziby świadczeniodawcy oddalonej czasami o setki kilometrów od województwa świętokrzyskiego (dotyczy to przede wszystkim świadczeniodawców realizujących usługi na terenie całego kraju).

Mając powyższe na uwadze, niezasadnym jest zarzut odwołującego co do braku punktów rankingujących dla jego oferty za ciągłość udzielania świadczeń na obszarze, którego dotyczy niniejsze postępowanie konkursowe.

Jak ujawniono, na obszarze powiatu skarżyskiego odwołujący posiada zarejestrowaną komórkę organizacyjną o nazwie: Gabinet Pielęgniarskiej Opieki Długoterminowej [...], która rozpoczęła działalność z dniem 27 lutego 2017r.

W kontekście powyższego nie została zrealizowana przez odwołującego przesłanka, że w dniu złożenia oferty realizuje on na podstawie umowy z Funduszem proces leczenia świadczeniobiorców w ramach danego zakresu świadczeń i w ramach danego obszaru, tj. obszaru, którego dotyczy ogłoszone postępowanie. Organ podniósł, iż "pierwszorazowość" miejsca udzielania świadczeń oferenta na terenie powiatu skarżyskiego oraz fakt, iż umowa o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej zawarta pomiędzy Świętokrzyskim Oddziałem Wojewódzkim NFZ

a odwołującym, obowiązująca do dnia 30 czerwca 2017r., choć tożsama zakresowo, zawarta została w wyniku rozstrzygnięcia konkursu ofert obejmującego teren powiatu Kielce. W świetle powyższego zdaniem organu odwołujący się nie ma żadnych uzasadnionych podstaw do twierdzenia, że w dniu złożenia oferty realizuje na podstawie umowy proces leczenia świadczeniobiorców w ramach danego zakresu świadczeń i w ramach obszaru, którego dotyczy ogłoszone postępowanie. Niezasadnym jest wiec twierdzenie, że od lat na podstawie umowy realizuje świadczenia na terenie powiatu skarżyskiego, ponieważ obowiązująca obecnie umowa została zawarta w wyniku rozstrzygnięcia postępowania konkursowego ogłoszonego na teren powiatu Kielce.

Gdyby przyznać rację odwołującemu się, to zachodziłaby tu sytuacja, w której dodatkowo oceniany parametr dotyczyłby tak naprawdę pacjenta a nie świadczeniodawcy. Warunki dodatkowo oceniane w postępowaniu winny dotyczyć oferenta i być wyłącznie zależne od niego, gdyż to on deklaruje ich spełnienie, co ma odzwierciedlenie wprost w punktacji ofertowej. Kryterium ciągłości w przedmiotowym pytaniu ankietowym premiuje tych oferentów, którzy poprzez właściwa organizację i rozlokowanie miejsc udzielania świadczeń umożliwiają świadczeniobiorcom jak najłatwiejszy, jak najbardziej sprawny oraz nieprzerwany dostęp do świadczeń. Jest to możliwe poprzez posiadanie lokalizacji na kontraktowanym obszarze. Oferent premiowany jest więc dodatkowymi punktami za nieprzerwaną "obecność" w obszarze kontraktowania. Sformułowanie: "w dniu złożenia oferty oferent realizuje na podstawie umowy proces leczenia świadczeniobiorców w ramach danego zakresu świadczeń i w ramach obszaru, którego dotyczy postępowanie" oznacza, że umowa o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej zawarta pomiędzy NFZ a odwołującym powinna na dzień złożenia oferty obejmować w przedmiotowym zakresie miejsce udzielania świadczeń wykazane w ofercie. W omawianej sytuacji nie mało to miejsca.

Organ wskazał dalej, że zgłoszony w piśmie z dnia 23 czerwca 2017 r. zarzut odnośnie naruszenia zasad ogłoszenia o postępowaniu poprzez nieprawidłowe ogłoszenie o postępowaniu na stronie internetowej NFZ polegające na braku podpisu dyrektora oddziału wojewódzkiego jest również niezasadny.

Dyrektor oddziału wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia wypełnił dyspozycję § 3 ust. 1 Rozporządzenia M.Z. z dnia 22 grudnia 2014 r. w sprawie sposobu ogłaszania o postępowaniu, tj. zamieścił ogłoszenie o konkursie ofert w dedykowanej temu części serwisu tj. "wyszukiwarce postępowań" na stronie internetowej Świętokrzyskiego Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia. Ust. 2 § 3 powołanego powyżej rozporządzenia enumeratywnie wylicza co powinno znajdować się w ogłoszeniu o postępowaniu. Elementy te znalazły się w zamieszczanym ogłoszeniu. Przedmiotowe ogłoszenie o postępowaniu zawiera sformułowanie "(...) Świętokrzyski Oddział Wojewódzki Narodowego Funduszu Zdrowia z siedzibą w K. ul. Jana Pawła II 9 zaprasza do składania ofert i uczestniczenia w konkursie ofert poprzedzającym zawarcie umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej (...)". Zgodnie z art. 107 ust. 1 ustawy Dyrektor oddziału wojewódzkiego Funduszu kieruje oddziałem wojewódzkim Funduszu i reprezentuje Fundusz na zewnątrz w zakresie właściwości danego oddziału. Nie budzi zatem wątpliwości fakt, iż umieszczenie ogłoszenia o konkursie ofert na stronie internetowej Świętokrzyskiego Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia w K. jest działaniem Dyrektora tegoż oddziału. Ponadto odwołujący miał możliwość osobistego uczestniczenia w otwarciu konkursu ofert, podczas którego następuje ocena prawidłowości ogłoszenia postępowania. Miał wtedy możliwość osobistego wglądu do oryginału ogłoszenia postępowania, którym dysponowała komisja konkursowa tak, aby wyzbył się wszelkich wątpliwości co do ważności konkursu ofert i złożenia na oryginale ogłoszenia podpisu przez Dyrektora Oddziału.

Znamiennym jest fakt, iż odwołujący podnosi nieważność postępowania wynikającą z nieprawidłowości ogłoszenia tylko w tych konkursach ofert, w których nie został wybrany do zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej. Postępowania, w których został on wybrany do realizacji świadczeń opieki zdrowotnej, były ogłaszane identycznie, ale tutaj odwołujący nie znalazł przyczyny nieważności postępowań, a w każdym razie nie zasygnalizował ich Oddziałowi.

Zarzut odwołującego dotyczący braku umieszczenia w ogłoszeniu o postępowaniu informacji o prawie do odwołania postępowania do dnia składania ofert również nie może, zdaniem organu, zostać uwzględniony. Zastrzeżenie zawarte w przedmiotowym ogłoszeniu o postępowaniu tj.: "Świętokrzyski Oddział Wojewódzki Narodowego Funduszu Zdrowia zastrzega sobie prawo do odwołania konkursu ofert w całości lub części oraz przedłużenia terminu składania ofert i terminu ogłoszenia rozstrzygnięcia konkursu ofert" nie stoi w sprzeczności z przepisem § 3 ust. 2 pkt 11 rozporządzenia M.Z. z dnia 22 grudnia 2014 r. w sprawie sposobu ogłaszania o postępowaniu, nakazującym zawarcie w ogłoszeniu o konkursie ofert zastrzeżenia o prawie do odwołania postępowania do dnia składania ofert oraz do przedłużenia terminu składania ofert i terminu ogłoszenia rozstrzygnięcia postępowania, lecz zawiera się w nim. Nadto, żadne z aktualnie zakończonych przez Oddział postępowań prowadzonych w trybie konkursu ofert przez Świętokrzyski Oddział Wojewódzki NFZ nie zostało odwołane na podstawie przedmiotowego zastrzeżenia.

Zarzut odwołującego dotyczący braku umieszczenia w ogłoszeniu o postępowaniu informacji o cenie oczekiwanej, a tym samym "ograniczeniu terminu składania ofert poniżej 14 dni od dnia ogłoszenia o postępowaniu, poprzez późniejsze podanie na stronie internetowej informacji dotyczącej ceny oczekiwanej", również jest chybiony. W rozporządzeniu Ministra Zdrowia z dnia 22 grudnia 2014 r. w sprawie sposobu ogłaszania o postępowaniu, w § 3 ust. 2 enumeratywnie wskazano jakie elementy powinno zawierać ogłoszenie o konkursie ofert. Nie widnieje tam wymóg umieszczenia w ogłoszeniu "ceny oczekiwanej". Co więcej, również przepisy powszechnie obowiązujące nie nakładają na Oddział Funduszu takiego obowiązku. Niemniej jednak, zgodnie z dobrą praktyką Świętokrzyskiego Oddziału NFZ wychodzącą naprzeciw oczekiwaniom oferentów, gdyż cena jest jednym z kryteriów oceny ofert, Świętokrzyski Oddział Wojewódzki NFZ podał na stronie internetowej do wiadomości publicznej cenę oczekiwaną jednostki rozliczeniowej wartości zamówienia. W omawianym postępowaniu nastąpiło to w dniu 14 lutego 2017 r, a więc zaledwie cztery dni po ogłoszeniu postępowania. Wpływ oferty odwołującego do Oddziału nastąpił dopiero w dniu 28 lutego 2017 r., tj. w ostatnim możliwym terminie. Ponadto, nawet jeśli odwołujący w swojej ofercie podał cenę jednostki rozliczeniowej, która różniła się od ceny oczekiwanej przez Oddział Funduszu, to podczas negocjacji miał możliwość zmiany swojego stanowiska.

Analizując kolejno zarzuty odwołującego, należy zdaniem organu uznać za nietrafny zarzut braku "wymaganego w protokole z posiedzenia komisji w części niejawnej z dnia 29 maja 2017r. w pkt III określenia powodu niewybrania oferty".

W rzeczonym protokole zapisano, iż "komisja nie wybrała jednej oferty...". Zdaniem organu należy odróżnić niedokonanie wyboru oferenta od odrzucenia oferty. Podczas gdy powyższe odrzucenie oferty winno być uzasadnione w protokole, to równocześnie przepisy nie regulują tej kwestii w sposób obligatoryjny przy niedokonaniu wyboru oferenta.

Odwołujący zażądał ponadto udowodnienia spełnienia przez oferentów wybranych do realizacji umowy warunków, za które przydzielono im punkty za udzielenie odpowiedzi pozytywnej, dla następujących pytań ankietowych:

1. oferentowi: [...] na pytania ankietowe o nr. 2.1.2, 2.1.4, 3.1.1, 3.1.2,

2. oferentowi: [...] na pytania ankietowe o nr 2.1.1, 2.1.2, 2.13, 2.1.4, 3.1.1.,

3. oferentowi: Centrum Medyczne "[...] " na pytanie ankietowe 3.1.1.

Organ przywołał zatem pytania ankietowe o numerach:

2.1.3 Udział świadczeniobiorców z oceną 0 punktów w skali Barthel w ogólnej liczbie świadczeniobiorców objętych opieką w ramach pielęgniarskiej opieki długoterminowej domowej w ciągu ostatnich 12 miesięcy poprzedzających o 2 miesiące miesiąc, w którym ogłoszono postępowanie - co najmniej 10%

2.1.4. Udział świadczeniobiorców z oceną 5-15 punktów w skali Barthel w ogólnej liczbie świadczeniobiorców objętych opieką w ramach pielęgniarskiej opieki długoterminowej domowej w ciągu ostatnich 12 miesięcy poprzedzających o 2 miesiące miesiąc, w którym ogłoszono postępowanie - co najmniej 20%

Za powyższe kryteria rankingowe, odpowiednio do otrzymanych przez Oddział interpretacji Ministerstwa Zdrowia, mogły zostać przyznane oferentom punkty w przypadku stwierdzenia w badanym okresie wymaganego procentu świadczeniobiorców objętych ww. formą opieki, tj. takich, którzy na załączonej do skierowania karcie oceny lub w trakcie opieki uzyskali przynajmniej raz ocenę odpowiednio 0 pkt. w skali Barthel lub 5-15 pkt. w skali Barthel - w stosunku do wszystkich osób objętych tą formą opieki przez danego świadczeniodawcę.

Komisja weryfikując powyższe brała pod uwagę wszystkie osoby objęte pielęgniarską opieką długoterminową domową, które na załączonej do skierowania karcie oceny lub w trakcie opieki uzyskały przynajmniej raz ocenę odpowiednio 0 pkt w skali Barthel lub 5-15 pkt. w skali Barthel, w stosunku do wszystkich osób objętych tą formą opieki przez danego świadczeniodawcę w ramach realizacji świadczeń w ramach miejsca udzielania świadczeń zlokalizowanego na terenie obszaru kontraktowania. Weryfikacja odpowiedzi dla ww. pytań ankietowych u części oferentów była możliwa na podstawie dostępnych danych znajdujących się w systemach informatycznych Świętokrzyskiego Oddziału Wojewódzkiego NFZ, tj. na podstawie przekazywanych przez świadczeniodawców raportów statystycznych dotyczących udzielanych świadczeń w poszczególnych miejscach udzielania świadczeń w ramach zawartych umów. Na tej podstawie komisja była w stanie ustalić zarówno ogólną ilość pacjentów objętych opieką przez poszczególne placówki w badanym okresie, jak i procentowy udział świadczeniodawców, którzy w tym czasie otrzymali choć raz ocenę 0 pkt. albo 5-15 pkt. w skali Barthel. Spełnianie ww. kryteriów uznawano w przypadku stwierdzenia, iż udział pacjentów, którzy przynajmniej raz zostali sprawozdani ze skalą Barthel odpowiednio 0 pkt. i odpowiednio 5-15 pkt. w ogólnej liczbie pacjentów badanego okresu jest równy lub większy niż odpowiednio - 10% i 20%. W przypadkach, gdy uzyskane w powyższy sposób dane nie potwierdzały odpowiedniej ilości pacjentów ze skalą Barthel 0 pkt. lub 5-15 pkt. w ogólnej liczbie pacjentów objętych opieką w badanym okresie, zwracano się do oferentów o złożenie wyjaśnień i udokumentowanie faktu spełnienia powyższego na podstawie dokumentacji medycznej/skierowań. W wezwaniu skierowanym do odwołującego szczegółowo informowano o sposobie weryfikacji przez komisję odpowiedzi na ww. pytania ankietowe. Weryfikacja możliwości uznania spełnienia przedmiotowych kryteriów nastąpiła na podstawie danych zawartych w systemie informatycznym Oddziału.

Dalej przywołano kolejne z powołanych pytań ankietowych:

2.1.2 Zapewnienie ciągłości udzielania świadczeń świadczeniobiorcom w okresach pomiędzy hospitalizacjami i po ich zakończeniu, w ciągu ostatnich 12 miesięcy poprzedzających o 2 miesiące miesiąc, w którym ogłoszono postępowania.

Powyższe kryterium rankingowe mogło zostać uznane za spełnione, jeżeli wszyscy świadczeniobiorcy objęci świadczeniami pielęgniarskiej opieki długoterminowej domowej w okresach pomiędzy wszystkimi hospitalizacjami i po ich zakończeniu, z wyłączeniem zgonu lub objęcia świadczeniobiorcy inną formą opieki w ramach świadczeń opieki zdrowotnej finansowanych z środków publicznych, mieli zapewnioną ciągłość udzielania świadczeń pielęgniarskiej opieki długoterminowej domowej - w badanym okresie czasu, w ramach miejsca udzielania świadczeń zlokalizowanego na terenie obszaru kontraktowania. Zgodnie z powyższym komisja uznawała ww. kryterium za spełnione, gdy u pacjenta nie zakończono udzielania świadczeń w ramach pielęgniarskiej opieki długoterminowej domowej z powodu hospitalizacji i nie przekazano go do dalszej opieki np. do pielęgniarki środowiskowej POZ. Powyższy warunek weryfikowany był w systemie informatycznym Oddziału na podstawie przekazywanych tam danych dotyczących świadczeń udzielanych pacjentom objętym pielęgniarską opieką długoterminową domową w umowach zawartych we wszystkich rodzajach świadczeń w badanym okresie (raporty statystyczne), uzupełnianych dodatkowo poprzez wezwanie do złożenia wyjaśnień obejmujące m.in. przekazanie kart wizyt pielęgniarskiej opieki długoterminowej domowej pozwalające na uzyskanie wyjaśnień i precyzyjne ustalenie terminów obejmowania opieką pielęgniarską. Weryfikacja odpowiedzi dotycząca ww. pytania ankietowego nastąpiła na podstawie danych zawartych w systemach informatycznych Oddziału. Zweryfikowano je dodatkowo i uzupełniono na skutek złożenia przez oferentów wyjaśnień i dokumentacji medycznej nadsyłanej w odpowiedzi na przekazane przez Komisję Konkursową wezwania do złożenia wyjaśnień z dnia 25 kwietnia 2017 r.

Kolejne z powołanych pytań ankietowych brzmiało następująco:

2.1.1 Zapewnienie udzielania świadczeń przez 7 dni w tygodniu dla świadczeniobiorców z oceną 0-15 punktów w skali Barthel, objętych opieką przez co najmniej 90 dni, w ciągu ostatnich 12 miesięcy poprzedzających o 2 miesiące miesiąc, w którym ogłoszono postępowania.

Organ podniósł, że kryterium to zostało wprowadzone w celu premiowania świadczeniodawców, którzy ze względu na stan zdrowia i znaczną niesamodzielność świadczeniobiorców ze skalą Barthel 0-15 pkt. realizowali wizyty domowe w każdy dzień tygodnia - zgodnie z otrzymanymi przez Świętokrzyski Oddział Wojewódzki NFZ interpretacjami Ministerstwa Zdrowia dla ww. kryterium. Odpowiedź udzielona na powyższe pytanie weryfikowana była na podstawie dostępnych danych w systemie informatycznym Oddziału (raporty statystyczne) oraz nadesłanych przez oferentów wyjaśnień i dokumentów przekazanych komisji konkursowej w odpowiedzi na wystosowane przez nią wezwania do złożenia wyjaśnień. W odpowiedzi na powyższe oferent udzielił wyjaśnień i przekazał dokumentację medyczną pacjentów. Została ona zweryfikowana przez komisję konkursową. W przedmiotowej sprawie komisja konkursowa w dniu 13 maja 2017r. przekazała ww. oferentowi zawiadomienie o zmianie odpowiedzi na pytanie ankietowe 2.1.1, tj.: z odpowiedzi udzielonej w ofercie: "TAK" na: "NIE", uznając iż warunek nie został spełniony.

Jako kolejne pytanie ankietowe wskazano:

3.1.1 Ustalone zasady współpracy i koordynacji działań z innymi podmiotami leczniczymi w zakresie zapewnienia świadczeniobiorcom ciągłości opieki bezpośrednio po zakończeniu hospitalizacji.

Powyższe kryterium rankingowe mogło zostać uznane za spełnione jeżeli oferent zawarł co najmniej jedną umowę o współpracę ze świadczeniodawcą, który realizuje umowę z NFZ w rodzaju leczenie szpitalne oraz udziela ich na terenie obszaru, którego dotyczy postępowanie w przedmiocie pielęgniarska opieka długoterminowa domowa i jednocześnie w razie wątpliwości może przedłożyć, na wezwanie komisji konkursowej, kopię tej umowy potwierdzonej za zgodność z oryginałem. Przy weryfikacji ww. kryterium brano pod uwagę umowy o współpracy z placówkami udzielającymi świadczeń w rodzaju leczenie szpitalne w trybie hospitalizacji lub hospitalizacji planowej, z wyłączeniem leczenia prowadzonego w trybie jednodniowym - zgodnie z otrzymanymi przez Oddział z Ministerstwa Zdrowia interpretacjami dla ww. kryterium. Dla oferenta E. S. komisja zweryfikowała warunek pozytywnie na podstawie dołączonej do oferty kopii umowy współpracy z Zakładem Opieki Zdrowotnej [...] z zawartej w dniu 21 lutego 2017r, na czas nieokreślony. W przypadku Centrum Medyczne "[...] " komisja zweryfikowała warunek pozytywnie na podstawie dołączonej do oferty kopii umowy współpracy z tym samym szpitalem z dnia 23 lutego 2017r., zawartej na czas nieokreślony. W przypadku Zakładu Opieki Długoterminowej [...] Spółka Jawna komisja zweryfikowała warunek pozytywnie na podstawie przekazanej przez oferenta kopii umowy współpracy z tym samym szpitalem z dnia 23 lutego 2017r.

Jeśli chodzi o podmiot odwołujący się organ podkreślił fakt, iż w ofercie przedstawił on dokument z dnia 24 lutego 2017r. o treści: "Oświadczamy, iż posiadamy ustalone zasady współpracy i koordynacji działań z ZOZ we W. w zakresie zapewnienia świadczeniobiorcom ciągłości opieki bezpośrednio po zakończeniu hospitalizacji". Oświadczenie to komisja skonfrontowała z publicznym Rejestrem Podmiotów Wykonujących Działalność Leczniczą gdzie w księdze rejestrowej nr [...] prowadzonej przez Wojewodę Świętokrzyskiego dla Zespołu Opieki Zdrowotnej we W. sprawdzono lokalizacje zakładów leczniczych podmiotu. Zestawienie to ukazało, iż ZOZ we Włoszczowie nie udziela świadczeń na terenie obszaru, którego dotyczy postępowanie w przedmiocie pielęgniarska opieka długoterminowa domowa, tj. określonego powyżej w ogłoszeniu powiatu skarżyskiego. Zdaniem organu komisja nie miała obowiązku wzywać odwołującego się do nadesłania umowy, gdyż powyższa analiza była wystarczającą do podjęcia decyzji przez komisję.

Kolejne z pytań ankietowych miało następujące brzmienie:

3.1.2 W dniu złożenia oferty oferent realizuje na podstawie umowy proces leczenia świadczeniobiorców w ramach danego zakresu świadczeń i w ramach obszaru, którego dotyczy postępowanie.

Powyższe kryterium rankingowe mogło zostać uznane za spełnione, jeżeli oferent posiada na terenie (nowookreślonego) obszaru kontraktowania zakład leczniczy, przy mocy którego udzielane były świadczenia (w ramach umowy z NFZ), tożsame zakresowo ze świadczeniami będącymi przedmiotem postępowania - zgodnie z przywołaną wcześniej w treści niniejszej decyzji otrzymaną przez ŚOW NFZ interpretacją Ministerstwa Zdrowia dla ww. kryterium. [...] Spółka Jawna, na dzień złożenia oferty realizował zawartą z ŚOW NFZ umowę o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej w zakresie pielęgniarskiej opieki długoterminowej domowej nr 13-[...], z miejscem udzielania świadczeń znajdującym się na terenie powiatu skarżyskiego. Wyjaśniając kwestię weryfikacji twierdzącej odpowiedzi na pytanie ankietowe nr 3.1.3. udzielonej przez oferenta Zakład Opieki Długoterminowej [...] Spółka Jawna organ stwierdził, że w tym zakresie przyjęto, jednakowo dla wszystkich oferentów biorących udział w postępowaniu, pozytywną weryfikację odpowiedzi w przypadku posiadania umowy w przedmiotowo tożsamym zakresie "rocznikowo" – przez dziesięć kolejnych lat, tj. bez weryfikacji pełnych lat kalendarzowych. Jeśli oferent w tym okresie dokonywał przekształceń, pozostając w ramach danego zakresu świadczeń i w ramach obszaru, którego dotyczy postępowanie, również dokonywano pozytywnej weryfikacji spełnienia żądanego warunku. Taka sytuacja miała zaś miejsce w przypadku ww. podmiotu, który jako [...] Spółka Jawna posiada umowę w tożsamym rodzaju zawartą ze Świętokrzyskim Oddziałem Wojewódzkim NFZ od 01 stycznia 2007 r., a w tożsamym zakresie od dnia 15 października 2007r.

W publicznym Rejestrze Podmiotów Wykonujących Działalność Leczniczą, w księdze rejestrowej nr 26-00379, podmiot ten uzyskał wpis do ww. rejestru w dniu 10 marca 2004r., a zatem od tej daty mógł prowadzić działalność leczniczą. Zarejestrowano wówczas podmiot: Centrum Opiekuńczo-Pielęgnacyjne dla dorosłych "[...]" w [...] utworzony przez spółkę cywilną w osobach wspólników: [...]. W trakcie trwania umowy ze Świętokrzyskim Oddziałem Wojewódzkim NFZ została ona przekształcona w spółkę jawną prowadzoną pod firmą: Zakład Opieki Długoterminowej "[...] " A. [...] Spółka Jawna, [...]. Nawet jednak jeśliby przyjąć że komisja postąpiła w tym zakresie niezasadnie przyjmując obliczanie okresu 10 lat, to zmiana oceny spowodowałaby, iż oferent ten otrzymałby 5 punktów za przedmiotowe pytanie, a nie jak obecnie - 10. W żaden sposób nie wpłynęłoby to na miejsce rankingowe odwołującego z uwagi na zbyt dużą różnicę między ww. podmiotem a odwołującym w punktacji wynikającej z oceny ofert.

Organ wskazał, iż odwołujący trzykrotnie korzystał z prawa do zapoznania się z materiałami postępowania, miał pełen wgląd w akta postępowania administracyjnego (poza elementami zastrzeżonymi w ofertach przez innych oferentów), z których wykonał obszerną, całościową dokumentację fotograficzną, miał więc pełną możliwość przeanalizowania kompletu dokumentów będących podstawą działań i decyzji podejmowanych przez komisje konkursową.

Odnosząc się do wątpliwości w zakresie umocowania osób składających oświadczenia w ofercie Centrum Medycznego "[...] " S.A. organ podniósł, że na stronie 25. tej oferty widnieje pełnomocnictwo udzielone przez zarząd spółki dla A. S. - Dyrektora ds. operacyjnych, udzielone od dnia 14 lutego 2017 r. do odwołania, do składania oświadczeń woli oraz reprezentowania spółki, wraz z umocowaniem do udzielania dalszych pełnomocnictw. Kolejno, wraz z odpowiedzią na wezwanie do złożenia wyjaśnień z dnia 7 kwietnia 2017 r. (wpływ do oddziału dnia 10 kwietnia 2017r.) oferent "[...]" S.A. dołączył pełnomocnictwo udzielone przez zarząd "[...]" S.A. dla J. Ł. - Dyrektora ds. medycznych, udzielone od dnia 14 lutego 2017 r., do składania oświadczeń woli oraz reprezentowania spółki również z umocowaniem do udzielania dalszych pełnomocnictw. Następnie w odpowiedzi na kolejne wezwanie komisji do złożenia wyjaśnień, w dniu 11 kwietnia 2017r. załączono do wyjaśnień pełnomocnictwo dla G. K. udzielone przez zarząd "[...]" S.A., obowiązujące od dnia 11 kwietnia 2017 r. do odwołania. Wszystkie pełnomocnictwa podpisane są przez Prezesa Zarządu – B. D. Spółka "B." S.A. wpisana do Krajowego Rejestru Sądowego pod nr 0000441338 reprezentowana jest przez zarząd, zaś do składania oświadczeń woli w imieniu spółki upoważnieni są: prezes zarządu samodzielnie, dwaj członkowie zarządu działający łącznie lub jeden członek zarządu działający łącznie z prokurentem. Zatem pełnomocnictwa udzielone przez Prezesa Zarządu, zostały udzielone skutecznie. Prawidłowo został określony również zakres umocowania.

Organ przedstawił zestawienie tabelaryczne odzwierciedlające punktację uzyskaną w "rankingu końcowym postępowania" i ukazujące ocenę poszczególnych parametrów ofert biorących udział w postępowaniu i w konsekwencji wybranych do zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej oraz odwołującego. Zawiera ona m.in. łączną ocenę, tj:

- Zakład Opieki Długoterminowej "[...] spółka jawna w S.;

- Centrum Medyczne "[...]" spółka akcyjna w K. - 71,01 punktów;

- Centrum Medyczne "[...] " sp. z.o.o. sp.k. w K. - 67,00 punktów;

- Zakład Pielęgniarskiej Opieki Domowej w K. – 83,00 punkty.

Odwołujący uzyskał najniższą ocenę za kryteria "niecenowe" i pomimo, iż kryterium ciągłości nie przyniosło punktacji, to również w swojej ofercie odwołujący nie dał podstaw do przyznania punktów w innych, równorzędnych kryteriach mających wpływ na ogólną ocenę oferty. W wyniku powyższego, oferta odwołującego zajęła w rankingu końcowym postępowania ostatnie, czwarte miejsce. Kwota jaką Świętokrzyski Oddział Narodowego Funduszu Zdrowia przewidział na finansowanie świadczeń opieki zdrowotnej w tym postępowaniu została wyczerpana przez oferenta uplasowanego w "rankingu końcowym" postępowania na trzecim miejscu, co w konsekwencji nie pozwoliło dokonać wyboru odwołującego z powodu braku środków finansowych w postępowaniu oraz na skutek zastrzeżenia zawartego w ogłoszeniu o przedmiotowym postępowaniu, dotyczącego przewidywanej liczby umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, które zostaną zawarte po przeprowadzeniu postępowania, a którą określono w liczbie trzech.

W piśmie z dnia 23 czerwca 2017r, odwołujący podniósł także "naruszenie zasady równego traktowania oferentów wynikającej z art.134 ustawy (...) w zw. z § 15 ust 3 i 5 rozporządzenia M.Z. z dnia 22 grudnia 2014 w sprawie sposobu ogłaszania o postępowaniu,(...) poprzez skierowanie do oferenta [...] Spółka Akcyjna z siedzibą w Katowicach zawiadomienia z dnia 22 maja 2017 r., z treści którego wynika, iż po sporządzeniu rankingu końcowego oferent znalazł się na trzeciej pozycji, ale poza wartością zamówienia. Komisja konkursowa przedstawiła oferentowi nową propozycję – niższą liczbę punktów przy zachowaniu wynegocjowanej ceny, co zostało zaakceptowane przez oferenta (...)". Odwołujący zarzucił również, że protokół z negocjacji nie zawiera elementów wymienionych w § 15 ust. 6 rozporządzenia M.Z. z dnia 22 grudnia 2014 w sprawie sposobu ogłaszania o postępowaniu, oraz wskazał, iż "przedstawienie propozycji, jaka została skierowana do oferenta [...] S.A. nie znajduje podstaw w świetle przepisów regulujących zasady postępowania".

Organ wskazał, że w prowadzonym postępowaniu komisja konkursowa podjęła decyzję o przeprowadzeniu negocjacji w zakresie liczby i ceny ze wszystkimi oferentami. Do negocjacji kwalifikowano oferentów na podstawie kryteriów "niecenowych", licząc kolejno od najwyżej ocenionej oferty do ocenionej najniżej. Dla każdego z oferentów komisja zaplanowała dwa spotkania negocjacyjne. Zespół negocjacyjny, rozpoczynając negocjacje z oferentami, informował wszystkich zaproszonych oferentów o ww. zasadach, które przyjęto. Należy przy tym dodać, iż po pierwszym spotkaniu część oferentów rezygnowała z drugiego spotkania negocjacyjnego, składając stosowne oświadczenie do protokołu. Wynik przebiegu negocjacji z każdym z oferentów udokumentowano w osobnych protokołach z negocjacji. W przypadku uzyskania ostatecznych stanowisk w zakresie liczby i ceny świadczeń opieki zdrowotnej, zespół negocjacyjny sporządzał i podpisywał z oferentem tzw. "protokół końcowy". Podsumowanie tury negocjacyjnej po przeprowadzeniu negocjacji ze wszystkimi oferentami znajdowało odzwierciedlenie w "rankingu bieżącym" postępowania, zgodnie z którym komisja mogła na bieżąco analizować pozycje zajmowane przez oferentów oraz liczbę i wartość jednostek rozliczeniowych uzgodnionych podczas spotkań z oferentami. W przypadku, gdy jedna z ofert znajdowała się częściowo poza wartością zamówienia, a jednocześnie mieściła się w zakresie maksymalnej ilości umów ogłoszonych do zakupu przez Oddział, komisja decydowała o przedstawieniu oferentowi zmniejszonej liczby świadczeń – maksymalnie do wyczerpania kwoty zamówienia. Tak stało się w przypadku oferty "[...] " S.A., gdzie realna, zaproponowana przez komisję pismem z dnia 22 maja 2017r. wartość świadczeń była niższa niż uzgodniona w protokole końcowym z negocjacji z dnia 19 maja 2017r. Oferent ten znajdował się na trzeciej pozycji, przy zakładanej w ogłoszeniu o rzeczonym konkursie ofert liczbie trzech umów do zawarcia.

Po zakończeniu negocjacji ze wszystkimi oferentami komisja konkursowa sporządziła "ranking końcowy" postępowania zawierający wszystkie oferty uszeregowane w kolejności wynikającej z łącznej liczby punktów oceny, z uwzględnieniem wyników negocjacji, szeregowane malejąco wg. łącznej liczby punktów oceny. Komisja dokonywała wyboru oferentów w kolejności zgodnej z pozycją uzyskaną przez nich w "rankingu końcowym" postępowania, aż do wyczerpania łącznej wartości zamówienia oraz przy uwzględnieniu maksymalnej liczby umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej określonej w ogłoszeniu. Powyżej opisane działania komisji nie uchybiają art. 142 ust. 5-7 ustawy.

Uzupełniająco organ przywołał brzmienie § 15 rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 22 grudnia 2014r. w sprawie sposobu ogłaszania o postępowaniu, z którego wynika, iż do negocjacji zaprasza się oferentów spełniających wymogi konieczne do zawarcia i realizacji umowy w liczbie, która zapewni możliwość dokonania skutecznego wyboru, przy założeniu wyczerpania planowanej do zakupienia liczby świadczeń lub wartości zamówienia. Do negocjacji kwalifikuje się oferentów, licząc kolejno od najwyższej łącznej oceny uzyskanej na podstawie kryteriów niecenowych. Komisja ma obowiązek przeprowadzić negocjacje z wszystkimi oferentami którzy zostali zaproszeni z tym, że przed dokonaniem wyboru komisja może rozszerzyć listę oferentów zaproszonych do negocjacji. Działania komisji konkursowej nie stały w sprzeczności z żadnym z przywołanych przepisów. Co więcej, podejmując próbę prawidłowego wyczerpania wartości zamówienia, na którą opiewało postępowanie, poprzez złożenie propozycji wystosowanej w kierunku oferenta będącego częściowo poza wartością zamówienia, komisja wykazała się dbałością zarówno o finanse publiczne jak i zapewnienie jak największej dostępności do świadczeń opieki zdrowotnej.

Komisja konkursowa dokumentuje przebieg negocjacji z oferentami w protokole z negocjacji. Elementy, które winny znaleźć się w protokole z negocjacji wylicza porządkowo § 15 ust. 6 rozporządzenia z dnia 22 grudnia 2014 r. w sprawie sposobu ogłaszania o postępowaniu. Żaden z przepisów nie nadaje jednak obligatoryjnego charakteru wymienionym tam elementom i nie uzależnia od ich zawarcia w protokole z negocjacji skuteczności składanych tam oświadczeń. Zgodnie zaś z ogólnymi zasadami w zawiadomieniu skierowanym do oferenta "[...] " S.A. określone zostały istotne elementy takie jak liczba planowanych do udzielenia świadczeń opieki zdrowotnej oraz ich cena. Oferent zaakceptował propozycje Oddziału składając swój podpis. Brak więc podstaw do uznania uszczerbku w interesie odwołującego. Oferty zostały ocenione przez komisję przed przystąpieniem do negocjacji w odniesieniu do kryteriów pozacenowych, rezultatem zaś tej pozytywnej oceny były w tym przypadku negocjacje prowadzone w celu ustalenia liczby planowanych do udzielenia świadczeń oraz ich ceny, a więc w celu ustalenia dwóch niezbędnych składników oferty. Zostali na nie zaproszeni wszyscy oferenci spełniający warunki konieczne, bez wyjątku. Celem negocjacji nie jest ustalenie essentialia negotii umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, lecz ostateczne ustalenie ww. dwóch niezbędnych składników oferty. Negocjacje zmierzają do wyłonienia najkorzystniejszej dla Funduszu oferty spośród wszystkich prawidłowo złożonych. W omawianej sytuacji z inicjatywy Świętokrzyskiego Oddziału Wojewódzkiego NFZ doszło do zmniejszenia ostatecznej propozycji końcowej skierowanej do oferenta "[...] " S.A. znajdującego się na trzecim miejscu w rankingu końcowym postępowania. Komisja nie miała podstaw ani prawa kierować do ponownego podziału między oferentów kwoty realnie zapisanej w protokole końcowym na rzecz [...] " S.A., wynikającej z zajętej przez niego pozycji w rankingu końcowym postępowania, będącej rezultatem ustaleń dokonanych w trakcie spotkania negocjacyjnego oraz oceny kryteriów cenowych i "pozacenowych" oferty. Równocześnie nie dysponowała pulą finansową wystarczającą do pełnego zaspokojenia oferenta odnośnie ustaleń będących przedmiotem spotkania negocjacyjnego. Działania komisji mające na celu zabezpieczenie świadczeń opieki zdrowotnej dla świadczeniobiorców zmierzały więc do ustalenia, czy oferent ten będzie skłonny do przyjęcia propozycji mniejszej niż pierwotnie ustalona, na co wyraził on zgodę.

Zgodnie z art. 134 ust. 1 ustawy Fundusz jest obowiązany zapewnić równe traktowanie wszystkich świadczeniodawców ubiegających się o zawarcie umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej i prowadzić postępowanie w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji. Wszyscy uczestnicy konkursu składali ofertę udzielając odpowiedzi na te same pytania. Ocena ofert odbywała się na podstawie jasno określonych kryteriów. W toku postępowania były one niezmienne i w równym stopniu jawne dla wszystkich oferentów. Wszelkie wymagania, wyjaśnienia i informacje zostały udostępnione na takich samych zasadach. W przypadku przystąpienia świadczeniodawcy do danego konkursu ofert poprzez złożenie w nim oferty, przytoczone wyżej podstawy prawne wykazane w ogłoszeniu postępowania, mające zastosowanie do prowadzonego postępowania, stały się wiążące dla tegoż świadczeniodawcy.

Postępowanie konkursowe miało na celu wyłonienie najkorzystniejszych ofert. Do uszczerbku interesu prawnego może dojść w przypadku naruszenia konkretnego przepisu prawa przez komisję konkursową, mającego wpływ na ocenę możliwości zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej. W ocenie Dyrektora Oddziału zostało ono przeprowadzone zgodnie z zasadami określonymi w ustawie o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych, a więc zgodnie z zasadą równego traktowania świadczeniodawców, zasadą niezmienności warunków, które podlegają ocenie w toku postępowania, zasadą przestrzegania określonych w ogłoszeniu procedur oraz zasadą zachowania uczciwej konkurencji. Przedmiotowe postępowanie konkursowe było prowadzone nie tylko zgodnie ze wskazanymi zasadami określonymi w ustawie ale również zgodnie z warunkami postępowania oraz warunkami zawierania umów zawartymi w przepisach wykonawczych. Komisja konkursowa nie naruszyła zasad postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, w tym zasady równego traktowania oferentów, co skutkuje uznaniem, że nie doszło do naruszenia interesu prawnego odwołującego.

W złożonej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w K. skardze Centrum Medyczne "[...] " Sp. z o.o. sp.k. wniosła o uchylenie decyzji z 30 czerwca 2017 r. oraz zasądzenie kosztów postępowania zarzucając naruszenie:

I. Przepisów prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, tj.:

1. art. 139 ust. 2 i 9 ustawy z dnia 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych w zw. z § 3 ust. 1, ust. 2 i ust. 5 rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 22 grudnia 2014 r. w sprawie sposobu ogłaszania o postępowaniu w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, składania ofert, powoływania i odwoływania komisji konkursowej, jej zadań oraz trybu pracy w zw. z art. 20a. ustawy z dnia 17 lutego 2005 r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne, poprzez nieprawidłowe ogłoszenie o postępowaniu na stronie internetowej ŚOW NFZ w sposób uniemożliwiający identyfikację osoby, która dokonała tego ogłoszenia, tj. brak podpisu dyrektora oddziału wojewódzkiego, który to podpis, zgodnie ze wzorem o ogłaszaniu postępowania powinien zostać umieszczony;

2. § 3 ust. 2 pkt 11 rozporządzenia poprzez brak umieszczenia w ogłoszeniu informacji o prawie do odwołania postępowania do dnia składania ofert;

3. § 3 ust. 2 pkt 6 i pkt 8 rozporządzenia poprzez ograniczenie terminu składania ofert poniżej 14 dni od dnia ogłoszenia o postępowaniu z uwagi na podanie informacji o cenie oczekiwanej od oferentów na stronie internetowej w dniu 14.02.2017r.;

4. naruszenie § 10 ust. 2 rozporządzenia w zw. z art. 142 ust. 2 pkt 1 ustawy poprzez stwierdzenie prawidłowości ogłoszenia postępowania w sposób nieuwzględniający przedstawionych powyżej okoliczności;

5. naruszenie art. 148 ust. 1 pkt 4 ustawy poprzez błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie kryterium "ciągłości" polegającą na przyznaniu punktów świadczeniodawcom realizującym umowę o udzielanie świadczeń w przedmiotowym zakresie wyłącznie do przypadków, gdy adres pomieszczenia przystosowanego do celów biurowych oraz do przechowywania leków, materiałów opatrunkowych i sprzętu medycznego jest zlokalizowany na terenie obszaru kontraktowania;

6. art. 134 ust. 1 ustawy w zw. z art. 2 i z art. 32 Konstytucji poprzez nierówne traktowanie oferentów biorących udział w przedmiotowym postępowaniu konkursowym wbrew nakazowi równego czyli jednakowego traktowania wszystkich adresatów norm prawnych charakteryzujących się w takim samym stopniu tą samą, relewantną cechą.

II. Przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, tj.:

1. naruszenie art. 7, art. 77 § 1 kpa, polegające na braku podjęcia wszelkich czynności oraz niewyczerpujące zbadanie sprawy w zakresie niezbędnym do wyjaśnienia istotnych okoliczności, koniecznych do dokładnego wyjaśnienia zarzutów podnoszonych przez skarżącego w odwołaniu od rozstrzygnięcia postępowania konkursowego oraz zarzutów zawartych w "Stanowisku odwołującego" przedłożonych osobiście w siedzibie ŚwOW NFZ w K. w dniu 23 czerwca 2017 r. oraz 27 czerwca 2017 r., tj. przed upływem terminu do wydania decyzji;

2. naruszenie art. 7, art. 77 i art. 80 kpa przez rozpatrzenie zebranego w sprawie materiału dowodowego wbrew nałożonemu obowiązkowi oceny na podstawie całokształtu materiału dowodowego, czy dana okoliczność została udowodniona oraz brak wyczerpującego zebrania i rozpatrzenia całego materiału dowodowego i poczynienia błędnych ustaleń faktycznych w sprawie, polegających na przyjęciu, że postępowanie konkursowe w niniejszej sprawie odbyło się z poszanowaniem zasad równego traktowania wszystkich świadczeniodawców ubiegających się o zawarcie umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej oraz wadliwego ustalenia, że interes prawny skarżącego nie doznał uszczerbku, a organ nie naruszył zasad postępowania konkursowego;

3. art. 7, art. 77 i art. 107 § 3 kpa przez niepodjęcie jakichkolwiek kroków mających na celu wyjaśnienie stanu faktycznego sprawy w świetle zarzutów zawartych w odwołaniu oraz stanowisku odwołującego, mimo że organ był do tego zobowiązany, ani nieodniesienie się do okoliczności powołanych przez skarżącego na tę okoliczność, podczas gdy ustalenie okoliczności mogło mieć istotny wpływ na ustalenie naruszenia interesu prawnego skarżącego;

4. art. 7 w zw. z art. 80 kpa w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy przez wybiórczą ocenę materiału dowodowego, polegającą na pominięciu dowodu ze stanowiska odwołującego, przedstawionego w dniu 23 czerwca 2017 r. oraz 27 czerwca 2017 r.;

5. art. 8 kpa przez niedokonanie dokładnego wyjaśnienia okoliczności sprawy, konkretnego ustosunkowania się do żądań i twierdzeń strony oraz nieuwzględnienia w decyzji zarówno interesu społecznego, jak i słusznego interesu obywateli co skutkowało naruszeniem zasady pogłębiania zaufania obywateli do organów Państwa;

6. art. 10 § 1 kpa i art. 81 kpa w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy przez niepoinformowanie strony o zakończeniu postępowania dowodowego i przysługującym jej prawie zapoznania się z aktami sprawy i w konsekwencji uniemożliwienie stronie wypowiedzenia się co do zebranych dowodów i materiałów;

7. naruszenie art. 73 § 1 kpa w zw. z art. 74 § 1 kpa w z w. z art. 74 § 2 kpa poprzez ograniczenie akt postępowania dowodowego wyłącznie do umożliwienia zapoznania się z ofertami w zakresie obejmującym informacje, które nie zostały przez oferenta zastrzeżone jako "tajemnica przedsiębiorcy", gdy wywodząc z treści art. 74 § 1 kpa ograniczenie udostępnienia akt możliwe jest wyłączenie do akt sprawy zawierających informacje niejawne o klauzuli "tajne" lub "ściśle tajne" bądź podlegających wyłączeniu ze względu na ważny interes państwowy oraz brak zachowania wymaganego trybu wydania w tym zakresie postanowienia.

W konsekwencji skarżący wniósł na podstawie art. 145 § 1 pkt 2 p.p.s.a. o uwzględnienie skargi i o stwierdzenie nieważności decyzji organu na podstawie art. 156 § 1 pkt 2 kpa, tj. z uwagi na wydanie jej z rażącym naruszeniem prawa, a na wypadek uznania przez sąd, że nie ma podstaw do stwierdzenia nieważności decyzji, na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c p.p.s.a. wniósł o jej uchylenie. Poza tym na podstawie art. 106 § 3 p.p.s.a. wniósł o przeprowadzenie dowodów uzupełniających z dokumentów postępowania administracyjnego w części nie udostępnionej skarżącemu, jak również o zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych.

W uzasadnieniu skarżący podniósł, że podstawowym zarzutem naruszenia prawa materialnego, skutkującym nieważnością postępowania konkursowego, a w dalszej konsekwencji nieważnością zawartych umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej jest art. 139 ust. 2 i 9 ustawy w zw. z § 3 ust. 1, ust. 2 i ust. 5 rozporządzenia w zw. z art. 20a ustawy z dnia 17 lutego 2005 r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne (t.j. Dz.U. 2017, poz. 570), polegający na nieprawidłowym ogłoszeniu o postępowaniu na stronie internetowej ŚOW NFZ w sposób uniemożliwiający identyfikację osoby, która dokonała tego ogłoszenia, tj. brak podpisu dyrektora oddziału wojewódzkiego, który to podpis, zgodnie ze wzorem o ogłaszaniu postępowania powinien zostać umieszczony. Brak podpisanego ogłoszenia przez dyrektora stanowi przesłankę jego nieważności a tym samym nieważności całego postępowania konkursowego. Umieszczenie na tablicy informacyjnej w siedzibie ŚOW NFZ ogłoszenia opatrzonego w pieczęć i podpis dyrektora oddziału nie spełnia przesłanki prawidłowości ogłoszenia. Informacja umieszczona na tablicy ogłoszeń, nawet w sytuacji gdy jest odwzorowaniem ogłoszenia o postępowaniu umieszczonym na stronie internetowej, nie jest ogłoszeniem postępowania.

Nie sposób się zgodzić, zdaniem skarżącego, z wywodzoną argumentacją, zgodnie z którą umieszczenie ogłoszenia na stronie internetowej ma charakter informacyjny. Jest to ogłoszenie w rozumieniu przepisów zarządzenia i rozporządzenia określającego zasady przeprowadzania postępowania konkursowego. Nie znajduje również uzasadnienia stanowisko organu, że nie budzi wątpliwości fakt, iż umieszczenie ogłoszenia o konkursie na stronie internetowej ŚwOW NFZ w K. jest działaniem Dyrektora tegoż Oddziału, powołując się na umocowanie prawne działania dyrektora oddziału wynikające z art. 107 ust. 1 ustawy. Ogłoszenie wymaga opatrzenia podpisem, którego zadaniem jest identyfikacja osoby składającej oświadczenie woli. Dyrektor ma obowiązek umieszczenia ogłoszenia na stronie internetowej oddziału województwa, jednocześnie publikując zapytania ofertowe, które świadczeniodawcy mogą pobrać w wersji elektronicznej z aplikacji służącej do pobierania zapytań. Aplikacja ta funkcjonuje w postaci strony WWW. Program komputerowy NFZ - KO (pełna nazwa Aplikacja Ofertowa) zaprojektowany został dla potrzeb usprawnienia komunikacji i wymiany informacji między dowolnym oferentem a OW NFZ w zakresie obsługi konkursu ofert.

Skarżący przypomniał, iż możliwości zastosowania dokumentów i podpisów elektronicznych w obrocie prawnym reguluje m.in. Kodeks cywilny. Podpisy są podstawową, ale nie wyłączną metodą identyfikacji. Identyfikacja użytkownika systemów teleinformatycznych udostępnianych przez podmioty realizujące zadania publiczne następuje przez zastosowanie kwalifikowanego certyfikatu lub profilu zaufanego ePUAP. Istotą podpisu jest więc identyfikacja osób (podmiotów) wchodzących pomiędzy sobą w stosunki prawne. Podpis ma szczególne znaczenie zarówno dla ustalenia podmiotu (osoby), która zwraca się do organu administracyjnego o załatwienie określonej sprawy administracyjnej, jak i do ustalenia (identyfikacji) osoby pełniącej funkcję organu właściwego do załatwienia tej sprawy. Podpis jest więc istotny dla ważności tych czynności prawnych. Z jednej bowiem strony przepisy wymagają podpisania podania kierowanego do określonego organu państwa, z drugiej zaś te same przepisy nakładają obowiązek podpisania się osoby pełniącej funkcję organu.

Dalej skarżący wskazał, że ogłoszenie nie zawierało wszystkich określonych w rozporządzeniu obligatoryjnych elementów (§3 ust. 2 pkt 11), tj. przede wszystkim informacji o prawie do odwołania postępowania do dnia składania ofert. Zasadnicza różnica pomiędzy informacją zawartą w ogłoszeniu o możliwości odwołania postępowania konkursowego bez zakreślania terminu w jakim organ może tego dokonać, a informacją o możliwości jego odwołania z ograniczeniem czasowym dokonania takiej czynności znajduje odzwierciedlenie w uzasadnieniu do projektu z dnia 14 września 2016r. zmieniającego rozporządzenie w sprawie sposobu ogłaszania o postępowaniu w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, składania ofert, powoływania i odwoływania komisji konkursowej, jej zadań oraz trybu pracy. Projekt przewiduje zmiany w § 3 ust. 2 pkt 11 i ust 4 pkt 4 polegające na wskazaniu terminu, do którego możliwe jest odwołanie postępowania konkursowego lub rokowań. Obecnie przepisy nie precyzują ani przesłanek do odwołania postępowania ani terminu, z upływem którego odwołanie jest możliwe. Oznacza to, że odwołanie postępowania możliwe jest aż do momentu rozstrzygnięcia postępowania konkursowego czy rokowań. Stwarza to potencjalne niebezpieczeństwo korupcji, polegające na bezzasadnym (lecz zgodnym z przepisami prawa) odwoływaniu postępowań konkursowych także po otwarciu ofert. W ten sposób w praktyce można wykluczyć z postępowania konkursowego te podmioty, które z różnych powodów mogą być uznane za "niewygodne" przez organizatora konkursu. Wprowadzone zmiany zapobiegną możliwości wystąpienia takiego przypadku. Ponadto organ sam enumeratywnie wskazuje elementy, jakie ma zawierać ogłoszenie postępowania wymieniając w nim m.in. zastrzeżenie o prawie do odwołania postępowania do dnia składania ofert, nie stosując się jednocześnie do znanych i wymaganych uregulowań w tym zakresie. Stosując przywołane argumenty zastosowanej praktyki, uzasadniając brak zawarcia przywołanego zastrzeżenia z uwagi na fakt, iż jest uregulowana w prawie powszechnie obowiązującym, skarżący wskazał, iż organ mógłby zaniechać również podawania warunków zawierania i realizacji umów, które zawierają się w przepisach powszechnie obowiązujących.

Zdaniem skarżącego organ dokonał także naruszenia § 3 ust. 2 pkt 6 i pkt 8 rozporządzenia poprzez ograniczenie terminu składania ofert poniżej 14 dni od dnia ogłoszenia o postępowaniu z uwagi na podanie informacji o cenie oczekiwanej od oferentów na stronie internetowej w dniu 14.02.2017r. Biorąc pod uwagę, iż cena jest elementem rankingującym oferenta, to stanowi warunek zawarcia i realizacji umowy, a tym samym powinna być udostępniona oferentom w dniu ogłoszenia o postępowaniu i w ocenie skarżącego powinna zostać umieszczona w ogłoszeniu o postępowaniu. Podnoszony argument, jako podawanie ceny oczekiwanej przez ŚwOW NFZ, jest "dobrą praktyką pozwalającą oferentom wyjść naprzeciw oczekiwaniom Funduszu", przy jednoczesnym argumentowaniu, iż cena jest jednym z elementów podlegających negocjacjom, nie jest wystarczającym argumentem uzasadniającym podanie ceny w innym dniu niż ogłoszenie postępowania. Negocjacje są uprawnieniem fakultatywnym, które komisja może ale nie musi przeprowadzić.

W trakcie otwarcia ofert doszło do naruszenia § 10 ust. 2 rozporządzenia w zw. z art. 142 ust. 2 pkt 1 ustawy poprzez stwierdzenie prawidłowości ogłoszenia postępowania w sposób nieuwzględniający przedstawionych powyżej okoliczności. Ocena prawidłowości ogłoszenia o postępowaniu konkursowym spoczywa na komisji konkursowej. Biorąc pod uwagę powyższe, postępowanie, które zostało ogłoszone w sposób nieprawidłowy powinno zostać unieważnione a w dalszej konsekwencji powinno prowadzić do nieważności umów zawartych w wyniku rozstrzygnięcia postępowania.

W trakcie przeprowadzania postępowania konkursowego, komisja konkursowa, poprzez błędną wykładnię kryterium ciągłości naruszyła art. 148 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 134 ust. 1 ustawy w zw. z art. 2 i z art. 32 Konstytucji.

W świetle ustawy kryterium ciągłości ma zapewnić zmniejszenie ryzyka przerwania procesu leczenia świadczeniobiorców. Intencją ustawodawcy było zapewnienie świadczeniobiorcom możliwości kontynuacji leczenia. W żadnym stopniu nie można tego utożsamiać z zapewnieniem świadczeniobiorcom kontynuacji leczenia dokładnie przez świadczeniodawcę, z którym Fundusz ma podpisaną umowę w dniu złożenia oferty, której adres pomieszczenia przystosowanego do celów biurowych oraz do przechowywania leków, materiałów opatrunkowych i sprzętu medycznego jest zlokalizowany na terenie obszaru kontraktowania, a do tego właśnie zmierza interpretacja kryterium ciągłości. Zastosowanie kryterium "ciągłości" polegało na przyznaniu punktów świadczeniodawcom realizującym umowę o udzielanie świadczeń w przedmiotowym zakresie wyłącznie do przypadków gdy adres pomieszczenia przystosowanego do celów biurowych oraz do przechowywania leków, materiałów opatrunkowych i sprzętu medycznego jest zlokalizowany na terenie obszaru kontraktowania. Warunki realizacji świadczeń gwarantowanych z zakresu świadczeń pielęgnacyjnych i opiekuńczych w ramach opieki długoterminowej stanowiące załącznik nr 4 do rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 22 listopada 2013 r. w sprawie świadczeń gwarantowanych z zakresu świadczeń pielęgnacyjnych i opiekuńczych w ramach opieki długoterminowej w części regulującej pielęgniarską opiekę długoterminową domową nie przewidują wymogu posiadania miejsca udzielania świadczeń określonego jako np. gabinet rehabilitacyjny czy gabinet terapii zajęciowej (jak ma to miejsce w przypadku innych zakresów świadczeń w rodzaju świadczeń pielęgnacyjnych i opiekuńczych), a jedynie pomieszczenia przystosowanego do celów biurowych oraz do przechowywania leków, materiałów opatrunkowych i sprzętu medycznego. Część oferty oznaczona jako "Miejsce udzielania świadczeń" jest jedynie rozwiązaniem technicznym, wynikającym z braku możliwości dostosowania rozwiązań informatycznych do każdego zakresu świadczeń indywidualnie, z uwzględnieniem specyfiki świadczeń udzielanych w warunkach domowych. Jednocześnie skarżący wskazał, że w części III "Miejsce udzielania świadczeń" jako miejsca działania wskazano dom pacjenta. Przywołana w decyzji definicja miejsca udzielania świadczeń, znajdująca źródło w § 2 pkt 7 zarządzenia 12/2015/DSOZ Prezesa NFZ, nie znajduje uzasadnienia w kontekście świadczeń udzielanych w warunkach domowych. Organ nie wziął pod uwagę przepisów odrębnych regulujących definicję miejsca udzielania świadczeń w warunkach domowych. Biorąc pod uwagę literalne brzmienie ocenianego warunku ciągłości należy wskazać, że odnosi się on do realizowania procesu leczenia na podstawie umowy, co odwołujący spełnia poprzez posiadanie umowy o udzielanie świadczeń w rodzaju i zakresie będącym jednocześnie przedmiotem niniejszego postępowania. Oceniany warunek odnosi się do realizacji procesu leczenia w ramach umowy o udzielanie świadczeń, a nie realizacji umowy, której miejsce udzielania świadczeń znajduje się w obszarze kontraktowania. Ponadto dalszym warunkiem uzyskania dodatkowych punktów w ramach tego kryterium jest udzielanie świadczeń w ramach danego zakresu świadczeń i w ramach obszaru, którego dotyczy postępowanie, co również odwołujący spełnia, udzielając świadczeń pacjentom z danego obszaru kontraktowania. Specyfika świadczeń pielęgniarskiej opieki długoterminowej domowej polega na zapewnieniu świadczeń w domu pacjenta. Zgodnie z art. 29, art. 57 w zw. z art. 5 pkt 36 ustawy, pacjent ma prawo wyboru świadczeniodawcy, który zawarł umowę o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych niezależnie od miejsca jego zamieszkania. Stanowisko organu, iż "Odwołujący się nie ma żadnych uzasadnionych podstaw do twierdzenia, że w dniu złożenia oferty realizuje na podstawie umowy proces leczenia świadczeniobiorców w ramach danego zakresu świadczeń i w ramach obszaru, którego dotyczy postępowanie. Nieprawdziwym jest twierdzenie, że od lat na podstawie umowy realizuje świadczenia na terenie powiatu skarżyskiego, ponieważ obowiązująca umowa została zawarta w wyniku rozstrzygnięcia postępowania konkursowego ogłoszonego na teren powiatu Kielce" nie znajduje uzasadnienia w świetle dotychczasowych zasad udzielania i rozliczania świadczeń przez ŚwOW NFZ. Skarżący od lat, realizując umowę o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej w przedmiotowym zakresie, udzielał świadczeń pacjentom z całego województwa, w tym również powiatu skarżyskiego i dotychczas płatnik nie kwestionował zasadności i prawidłowości realizowania umowy w ten sposób. Tym samym ograniczenie zasady przyznawania przez komisję konkursową punktów za kryterium ciągłości w takim schemacie jak przedstawiony powyżej nie znajduje uzasadnienia. Należy również zaznaczyć, iż z uzasadnienia do projektu rozporządzenia dotyczącego warunków dodatkowo ocenianych wynika cel wprowadzenia we wszystkich zakresach świadczeń kryterium "ciągłość" oraz gradacja przyznawanych punktów z uwagi na wymiar tej ciągłości, tj. czas nieprzerwanej realizacji umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej. Za ciągłość mają otrzymywać dodatkowe punkty świadczeniodawcy realizujący na danym obszarze kontraktowania proces udzielania świadczeń odpowiednio do czasu jego trwania. Większa liczba punktów rankingujących przyznawana będzie tym świadczeniodawcom, którzy od dłuższego czasu zapewniają prawidłową organizację i kontynuację udzielania świadczeń na danym terenie. Wybór tych świadczeniodawców pośrednio świadczy o co najmniej utrzymywaniu jakości oferowanych świadczeń na odpowiednim poziomie, często jego renomie, a przede wszystkim zapewnia ciągłość leczenia na danym terenie, co ma niewątpliwie znaczenie dla świadczeniobiorców z chorobami przewlekłymi i nawracającymi. Z uzasadnienia powyższego nie wynika, aby miejsce udzielania świadczeń miało znajdować się na terenie obszaru kontraktowania ale proces udzielania świadczeń ma się odbywać na terenie objętym postępowaniem konkursowym.

Konkludując, można się, w ocenie skarżącego, zgodzić, iż warunek ten nie przyznawałby dodatkowych punktów w sytuacji posiadania przez danego oferenta umowy (np. w innym województwie), ale nieudzielania świadczeń pacjentom z obszaru kontraktowania. A contrario, według stanowiska organu, fakt realizacji świadczeń na rzecz pacjentów danego obszaru postępowania bez formalnej rejestracji komórki organizacyjnej identyfikującej pomieszczenia, w którym mają być przechowywane leki oraz dokumentacja medyczna, nie uzasadnia uzyskania dodatkowych punktów, a będzie je uzasadniało posiadanie formalnie zarejestrowanej komórki przy jednoczesnym braku realizacji świadczeń pacjentom w danym obszarze kontraktowania. Należy również podnieść, iż specyfika świadczeń udzielanych w warunkach domowych, czyli w miejscu zamieszkania pacjenta, nie pozwala na weryfikację faktycznego miejsca udzielania świadczeń. Odnośnik do miejsca udzielania świadczeń nie znajduje się także w ustawowej definicji pojęcia ciągłości udzielanych świadczeń.

Przedmiotem oceny na podstawie tego kryterium jest fakt udzielania świadczeń przez świadczeniodawcę na podstawie umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej w dniu złożenia oferty w danym zakresie świadczeń, co skutkuje przyznaniem dodatkowych punktów złożonej przez tego świadczeniodawcę ofercie. Z uzasadnienia decyzji wynika, iż komisja konkursowa stosowała się do interpretacji Ministra Zdrowia umieszczonej w dniu 21 lutego 2017 r. na stronie internetowej oddziału. Jednocześnie wskazała co było podstawą przeprowadzenia postępowania konkursowego podając, iż w ogłoszeniu postępowania zostały wymienione wskazane akty prawne, zawierające wymagania w odniesieniu do postępowania, stanowiące formalną i merytoryczną podstawę do wyboru ofert.

Skarżący zaznaczył, iż w żadnym z przywołanych punktów nie znajduje się przywołana w uzasadnieniu decyzji interpretacja Ministra Zdrowia. Organ wskazuje obowiązek spełniania wymagań określonych w ogłoszeniu o postępowaniu, niniejszym zarządzeniu (dot. § 9 Zarządzenia 12/2015/DSOZ Prezesa NFZ) oraz warunkach zawierania umów. Uogólniając, powołanie się na interpretację Ministra Zdrowia a tym samym przyjęcie do stosowania wykładni pojęcia "ciągłości" w sposób ukierunkowany w przywołanej interpretacji, nie znajduje odzwierciedlenia w brzmieniu przepisu § 9 Zarządzenia 12/2015/DSOZ Prezesa NFZ. Organ uzasadniając decyzję podnosi, iż skarżący złożył oświadczenie zgodne z wzorem określonym w załączniku 3 zarządzenia 12/2015/DSOZ Prezesa NFZ o zapoznaniu się z przepisami zarządzenia oraz warunkami zawierania umów, nie zgłaszał do nich zastrzeżeń i przyjął je do stosowania poprzez co potwierdził, że miał pełną wiedzę dotyczącą zasad i kryteriów oceny ofert, którymi kierowała się komisja konkursowa przy ocenie ofert. Przywołany załącznik, jak sam organ zauważył, odnosi się do akceptacji przepisów zarządzenia oraz warunków zawierania umów, a nie interpretacji Ministra Zdrowia.

Odnosząc się do naruszenia przez organ przepisów postępowania skarżący wskazał na naruszenie art. 7, art. 77 § 1 kpa podnosząc, że wnioskował o udowodnienie spełniania przez oferentów wybranych do realizacji umowy warunku przydzielającego dodatkowe punkty za udzielenie odpowiedzi pozytywnej:

1. "Oferent: Zakład Opieki Długoterminowej [...] Spółka Jawna - na pytanie 2.1.2, 2.1.4, 3.1.1, 3.1.2

2. [...] Zakład Pielęgniarskiej Opieki Domowej - na pytanie 2.1.1, 2.1.2, 2.1.3, 2.1.4, 3.1.1

3. [...] Spółka Akcyjna - na pytanie 3.1.1"

Przeprowadzenie dowodu w tym zakresie zostało, zdaniem skarżącego, przez organ w zupełności pominięte. Przywołane w uzasadnieniu decyzji stanowisko, iż weryfikacja odpowiedzi dla ww. pytań była możliwa na podstawie dostępnych danych znajdujących się w systemach informatycznych ŚwOW NFZ w K., na podstawie przekazywanych przez świadczeniodawców raportów statystycznych dotyczących udzielanych świadczeń w poszczególnych miejscach udzielania świadczeń w ramach zawartych umów, nie wypełnia przesłanki udowodnienia. Skarżący w żaden sposób nie dysponuje takimi danymi ani nie ma wglądu do systemów informatycznych. Weryfikacja możliwości uznania spełnienia poszczególnych kryteriów na podstawie danych zawartych w systemie informatycznym Oddziału nie wypełnia znamion zgromadzenia i rozpatrzenia materiału dowodowego przez organ, tym samym nie umożliwia dokonania weryfikacji tego materiału przez skarżącego. Ponadto, z samego uzasadnienia decyzji wynika, iż organ nie rozpatrzył wniosku dowodowego skarżącego, o czym stanowi zwrot: "weryfikacja udzielonych odpowiedzi w trakcie postępowania konkursowego".

Skarżący podniósł, iż Dyrektor ŚwOW NFZ pozytywnie ocenił działania komisji konkursowej polegające na błędnym przyznaniu punktów za ciągłość podmiotowi: Zakład Opieki Długoterminowej [...] półka Jawna. Przyjęte w decyzji stanowisko uzasadniające przyznanie punktów za posiadanie umowy "rocznikowo" przez kolejnych dziesięć lat, bez weryfikacji pełnych lat kalendarzowych, nie znajduje odzwierciedlenia w świetle obowiązujących przepisów prawa, tj. w art. 112 Kodeksu cywilnego. Biorąc pod uwagę okresowość zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, przyjęcie takiej zasady stoi w sprzeczności z uregulowaniami prawnymi i pomimo, iż zmiana ilości punktów oferentowi nie wpłynęłaby na pozycję skarżącego to wskazuje na zaniedbania w pracy komisji konkursowej.

Skarżący zarzucił, iż uniemożliwienie dostępu do zupełnych akt stronie skarżącej stanowiło niewątpliwie naruszenie przepisów postępowania, gdyż strona została pozbawiona możliwości sprawdzenia, czy dokonana przez komisję konkursową ocena ofert nie naruszyła zasad równego traktowania wszystkich świadczeniodawców ubiegających się o zawarcie umowy.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Świętokrzyskiego Oddziału Wojewódzkiego NFZ w K. wniósł o jej oddalenie podtrzymując argumentację zawartą w zaskarżonej decyzji.

Wskazał ponadto na przebieg postępowania przed organem odwoławczym, fakt poinformowania skarżącego m.in. o treści art. 10 kpa, o przedłużeniu terminu do załatwienia sprawy i wydania decyzji, fakt zapoznania się z materiałami postępowania przez ten podmiot, jak i złożenia dwóch pism przed wydaniem decyzji przez organ.

Odnosząc się do zarzutów naruszenia przepisów postępowania organ podniósł, że są one ogólnikowe i nie wskazują, jakie konkretnie okoliczności oraz które dowody organ pominął, dokonując oceny zgromadzonego materiału dowodowego i ustalając na tej podstawie istotny dla wydania rozstrzygnięcia stan faktyczny. W ocenie organu w sprawie nie istnieją niewyjaśnione istotne fakty, nie pominięto żadnego ze zgromadzonych w postępowaniu konkursowym dowodów,

a skarżący żadnych nowych dowodów po złożeniu odwołania nie zaoferował.

Zdaniem organu uzasadnienie decyzji w szczegółowy sposób odnosi się do poszczególnych zarzutów odwołania, jest kompletne, obszerne i wyczerpujące, wskazuje wyraźnie, jakie przepisy prawa organ zastosował i dlaczego. Poza tym jest spójne i logiczne.

Odnosząc się do zarzutu ograniczenia dostępu do akt postępowania dowodowego wyłącznie do możliwości zapoznania się z ofertami w zakresie obejmującym informacje, które nie zostały przez oferenta zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorcy organ wyjaśnił, że stosując się do określonych w przepisach ustawowych ograniczeń, udostępniał akta postępowania w całości, z uwzględnieniem wynikających z art. 135 ust. 1 i 2 ustawy ograniczeń.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Zgodnie z art. 3 § 1 oraz art. 145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2017 r., poz. 1369 ze zm.), zwanej dalej "Ppsa", wojewódzkie sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, co oznacza, że w zakresie dokonywanej kontroli sąd zobowiązany jest zbadać, czy organy administracji w toku postępowania nie naruszyły przepisów prawa materialnego i przepisów postępowania w sposób, który miał lub mógł mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Sądowa kontrola legalności zaskarżonych orzeczeń administracyjnych sprawowana jest przy tym w granicach sprawy, a sąd nie jest związany zarzutami, wnioskami skargi, czy też powołaną w niej podstawą prawną (art. 134 § 1 Ppsa).

Dokonując tak rozumianej oceny zaskarżonego rozstrzygnięcia, Wojewódzki Sąd Administracyjny nie dopatrzył się w nim naruszeń prawa skutkujących koniecznością jego uchylenia lub stwierdzenia nieważności (art. 145 § 1 i 2 Ppsa).

Skargą w niniejszym przypadku została objęta decyzja wydana przez Dyrektora Świętokrzyskiego Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia w K. w trybie art. 154 ust. 3 ustawy z dnia 27 sierpnia 2004r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych (t.j. Dz.U. z 2016r., poz. 1793 ze zm.), dalej jako u.ś.o.z., po rozpatrzeniu odwołania od rozstrzygnięcia postępowania przeprowadzonego w trybie konkursu ofert na zawarcie umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej na okres od dnia 1 lipca 2017 r. do dnia 30 czerwca 2022 r. w rodzaju świadczeń: świadczenia pielęgnacyjne i opiekuńcze, w zakresie: świadczenia w pielęgniarskiej opiece długoterminowej domowej, na terenie powiatu skarżyskiego.

Tryb postępowania w tego rodzaju sprawach reguluje art. 154 ust. 1-8 u.ś.o.z.

A zatem świadczeniodawca biorący udział w postępowaniu w sprawie zawarcia umów może wnieść do dyrektora oddziału wojewódzkiego Funduszu, w terminie 7 dni od dnia ogłoszenia o rozstrzygnięciu postępowania, odwołanie dotyczące tego rozstrzygnięcia. Odwołanie ma na celu zbadanie w trybie przepisów kodeksu postępowania administracyjnego, czy doszło do naruszenia interesu prawnego świadczeniodawcy w wyniku naruszenia określonych ustawą zasad prowadzenia postępowania w sprawie zawarcia umowy. Przedmiotem kontroli w postępowaniu administracyjnym wszczętym odwołaniem jest rozstrzygnięcie wydane w postępowaniu w sprawie zawarcia umowy. Od chwili złożenia odwołania otwiera się postępowanie administracyjne, a w konsekwencji zaczynają mieć zastosowanie przepisy kodeksu postępowania administracyjnego. Po rozpatrzeniu odwołania dyrektor oddziału wojewódzkiego Funduszu wydaje decyzję administracyjną uwzględniającą lub oddalającą odwołanie. Od decyzji dyrektora oddziału wojewódzkiego Funduszu świadczeniodawcy przysługuje wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy, który składa się do dyrektora oddziału wojewódzkiego Funduszu w terminie 7 dni od dnia doręczenia decyzji. Dyrektor oddziału rozpatruje wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy, o którym mowa w ust. 4, w terminie 14 dni od dnia jego otrzymania i wydaje decyzję administracyjną w sprawie. Od decyzji tej świadczeniodawcy przysługuje skarga do sądu administracyjnego.

Zgodnie jednak z art. 52 § 3 Ppsa, w brzmieniu obowiązującym od dnia

1 czerwca 2017r., jeżeli stronie przysługuje prawo do zwrócenia się do organu, który wydał decyzję, z wnioskiem o ponowne rozpatrzenie sprawy, strona może wnieść skargę na tę decyzję bez skorzystania z tego prawa. W niniejszym przypadku skarżąca spółka, w oparciu o dyspozycję tego przepisu, wniosła skargę do Sądu od decyzji wydanej w trybie art. 154 ust. 3 u.ś.o.z., nie korzystając z możliwości złożenia wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy.

Odnosząc się kolejno do podniesionych w skardze zarzutów należy wskazać, że jeśli chodzi o zarzut naruszenia art. 139 ust. 2 i 9 u.ś.o.z. w zw. z art. 3 ust. 1, ust. 2 i ust. 5 rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 22 grudnia 2014r. w sprawie sposobu ogłaszania o postępowaniu w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, składania ofert, powoływania i odwoływania komisji konkursowej, jej zadań oraz trybu pracy (Dz.U. z 2014r., poz. 1980 ze zm.), dalej jako rozporządzenie w sprawie sposobu ogłaszania, w zw. z art. 20a ustawy z dnia 17 lutego 2005r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne (t.j. Dz.U. z 2017r., poz. 570), polegający na nieprawidłowości ogłoszenia o postępowaniu poprzez niezamieszczenie pod nim podpisu dyrektora oddziału wojewódzkiego Funduszu, to żaden przepis prawa, w tym w szczególności art. 139 ust. 3 u.ś.o.z., jak i § 3 ust. 2 rozporządzenia w sprawie sposobu ogłaszania, nie zawiera wymogu zamieszczenia ogłoszenia o postępowaniu na stronie internetowej oddziału wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia, zawierającego podpis dyrektora oddziału. W niniejszym przypadku, w świetle znajdujących się w aktach administracyjnych dokumentów, nie może budzić wątpliwości, że ogłoszenie o postępowaniu w sprawie zawarcia umowy zostało podpisane przez Dyrektora Świętokrzyskiego Oddziału Wojewódzkiego NFZ. Poza tym ogłoszenie zostało zamieszczone na stronie internetowej w/w organu, w związku z czym nie może być wątpliwości odnośnie tego, że postępowanie ogłosił ten właśnie organ. Czynność zamieszczenia ogłoszenia na stronie internetowej nie jest oświadczeniem woli, ale wywiązaniem się z obowiązku wynikającego z § 3 rozporządzenia w sprawie sposobu ogłaszania. Podkreślenia wymaga, że skarżąca spółka w odpowiedzi na ogłoszenie wzięła udział w postępowaniu w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej. Skarżąca nie wykazała, jaki wpływ na dalsze postępowanie mógł mieć fakt, że na stronie internetowej zabrakło elektronicznego podpisu organu. Jeśli zaś chodzi o przepis art. 20a. ustawy z dnia 17 lutego 2005r.

o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne, to jego adresatem nie jest podmiot publiczny, używający do realizacji zadań publicznych systemów teleinformatycznych (w tym przypadku Świętokrzyski Oddział Wojewódzki NFZ), ale użytkownicy tego systemu, korzystający z usług online. Z powyższych powodów omawiany zarzut nie zasługiwał na uwzględnienie.

Analogiczny wniosek dotyczy zarzutu naruszenia § 3 ust. 2 pkt 11 rozporządzenia w sprawie sposobu ogłaszania. Bez wątpienia w treści ogłoszenia zamieszczono informację o prawie organu do odwołania postępowania, nie wskazano jednak terminu, w jakim organowi takie prawo przysługuje. Element taki został zaś przewidziany w w/w przepisie ("do dnia składania ofert"). Niemniej jednak nieprawidłowość ta nie mogła mieć żadnego wpływu na wynik sprawy, zwłaszcza biorąc pod uwagę fakt, że organ w tym postępowaniu nie skorzystał z możliwości odwołania konkursu. Ponadto, ponieważ termin, do którego można odwołać konkurs, został wyraźnie określony w samym przepisie rozporządzenia, oczywiste jest, że tylko do dnia składania ofert konkurs mógłby zostać skutecznie odwołany.

Ani przepisy u.ś.o.z., ani przepisy rozporządzenia w sprawie sposobu ogłaszania, nie nakładają na organ obowiązku zamieszczenia w ogłoszeniu informacji o tzw. cenie oczekiwanej. Brak jest także przepisów nakazujących podanie tej ceny na minimum 14 dni przed upływem terminu do składania ofert, dlatego też zarzut naruszenia § 3 ust. 2 pkt 6 i 8 rozporządzenia w sprawie sposobu ogłaszania, polegający na ograniczeniu składania ofert poniżej 14 dni od dnia ogłoszenia, nie jest zasadny. Ponadto skarżąca spółka nie wykazała, aby poinformowanie jej o tej cenie w okresie krótszym niż 14 dni, mogło mieć wpływ na wynik sprawy, zwłaszcza w sytuacji, gdy w toku postępowania konkursowego z oferentami były prowadzone negocjacje co do ceny.

Mając na uwadze powyższe wywody, brak było także podstaw do uwzględnienia zarzutu naruszenia § 10 ust. 2 rozporządzenia w sprawie sposobu ogłaszania w zw. z art. 142 ust. 2 pkt 1 ustawy o świadczeniach, polegającego na stwierdzeniu przez organ prawidłowości ogłoszenia, w sposób nieuwzględniający zarzutów skarżącego.

Przechodząc do oceny zarzutów naruszenia prawa materialnego związanych z kryterium ciągłości udzielanych świadczeń należy podnieść, że zgodnie z art. 148 ust. 1 u.ś.o.z. porównanie ofert w toku postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej dokonuje się według następujących kryteriów wyboru ofert:

1) jakości,

2) kompleksowości,

3) dostępności,

4) ciągłości,

5) ceny

- udzielanych świadczeń opieki zdrowotnej.

Przez ciągłość udzielanych świadczeń opieki zdrowotnej – zgodnie z art. 5 pkt 2a u.ś.o.z. – należy rozumieć organizację udzielania świadczeń opieki zdrowotnej zapewniającą kontynuację procesu diagnostycznego lub terapeutycznego, w szczególności ograniczającą ryzyko przerwania procesu leczenia świadczeniobiorców w ramach danego zakresu świadczeń opieki zdrowotnej realizowanego na podstawie umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, w dniu złożenia oferty w postępowaniu w sprawie zawarcia umów.

W wydanym na podstawie art. 148 ust. 3 u.ś.o.z. rozporządzeniu z dnia 5 sierpnia 2016r. w sprawie szczegółowych kryteriów wyboru ofert w postępowaniu w sprawie zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej (Dz.U. z 2016r., poz. 1372 ze zm.), dalej jako rozporządzenie w sprawie kryteriów, Minister Zdrowia doprecyzował powyższe kryterium, wskazując także liczbę punktów, jaką można za nie uzyskać.

I tak w tabeli nr 1, w zakresie przedmiotu postępowania - pkt 7: Pielęgniarska opieka długoterminowa domowa, wskazano pod pojęciem ciągłości, że są to ustalone zasady współpracy i koordynacji działań z innymi podmiotami leczniczymi w zakresie zapewnienia świadczeniobiorcom ciągłości opieki bezpośrednio po zakończeniu hospitalizacji. Z tego tytułu przewidziano możliwość uzyskania 4 punktów. W tabeli nr 2 – świadczenia pielęgnacyjne i opiekuńcze w ramach opieki długoterminowej – część wspólna w punkcie IV "Ciągłość. Maksymalna suma punktów: 15" kryterium ciągłości określono (doprecyzowano w odniesieniu do tego rodzaju umów)

w następujący sposób:

1. W dniu złożenia oferty oferent realizuje na podstawie umowy proces leczenia świadczeniobiorców w ramach danego zakresu świadczeń i w ramach obszaru, którego dotyczy postępowanie – liczba punktów 5.

2. W dniu złożenia oferty oferent realizuje na podstawie umowy proces leczenia świadczeniobiorców w ramach danego zakresu świadczeń i w ramach obszaru, którego dotyczy postępowanie nieprzerwanie od 5 lat – liczba punktów 5.

3. W dniu złożenia oferty oferent realizuje na podstawie umowy proces leczenia świadczeniobiorców w ramach danego zakresu świadczeń i w ramach obszaru, którego dotyczy postępowanie nieprzerwanie od 10 lat – liczba punktów 10,

z tym, że tylko jedna z odpowiedzi zawartych w punktach 2 i 3 jest do wyboru. Oznacza to, że w sumie w postępowaniu, którego dotyczy skarga z tytułu ciągłości oferenci mogli uzyskać maksymalnie 19 punktów: 4 na podstawie kryterium ciągłości określonego w tabeli nr 1 i 15 w tabeli nr 2.

W niniejszym przypadku skarżąca spółka za powyższe kryterium nie otrzymała żadnego punktu, natomiast Zakład Opieki Długoterminowej [...] sp.j. otrzymał 19 punktów, Zakład Pielęgniarskiej Opieki Domowej w K. – 9 punktów, zaś Centrum Medyczne "[...] " – 4 punkty.

Skarżąca w ramach omawianego zarzutu wywodziła, że doszło po pierwsze do naruszenia art. 148 ust. 1 pkt 4 u.o.ś.z. poprzez błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie kryterium ciągłości polegającą na przyznaniu punktów świadczeniodawcom realizującym umowę o udzielanie świadczeń w przedmiotowym zakresie wyłącznie do przypadków, gdy adres pomieszczenia przystosowanego do celów biurowych oraz do przechowywania leków, materiałów opatrunkowych i sprzętu medycznego jest zlokalizowany na terenie obszaru kontraktowania. Po drugie, zdaniem skarżącej, organ naruszył art. 134 ust. 1 u.ś.o.z. w zw. z art. 2 i art. 32 Konstytucji poprzez nierówne traktowanie oferentów biorących udział w postępowaniu konkursowym wbrew nakazowi równego czyli jednakowego traktowania wszystkich adresatów norm prawnych charakteryzujących się w takim samym stopniu tą samą, relewantną cechą. Skarżąca podnosiła również, że skarżący w istocie spełniał kryterium zasad współpracy i koordynacji działań z innymi podmiotami leczniczymi w zakresie zapewnienia świadczeniobiorcom ciągłości opieki bezpośrednio po zakończeniu hospitalizacji, albowiem miał podpisaną umowę ze Szpitalem Powiatowym w Skarżysku-Kamiennej, organ zaś przyjął – opierając się na danych z innego konkursu – że skarżąca ma jedynie podpisaną umowę ze Szpitalem Wojewódzkim we Włoszczowie, a zdaniem skarżącego organ winien był wezwać go do uzupełnienia braków w tym zakresie, tak jak to miało miejsce w przypadku ZOD "Anna". Skarżąca podniosła wreszcie w powyższym zakresie, że organ odwoławczy nie dostrzegł nieprawidłowości w postępowaniu konkursowym polegającej na przyznaniu temu właśnie podmiotowi 10 punktów w ramach kryterium ciągłości w sytuacji gdy komórka organizacyjna tego podmiotu została zarejestrowana w dniu 15 października 2007r., a zatem brak było spełnienia przesłanki w postaci świadczenia usług przez okres pełnych 10 lat. Dwie ostatnie kwestie dotyczyły zatem w istocie naruszenia przepisów postępowania, wiązały się jednak bezpośrednio z oceną spełnienia kryterium ciągłości.

Ustosunkowując się do tak sformułowanych zarzutów wskazać należy, że z zawartego w tabeli nr 2, stanowiącej załącznik do rozporządzenia w sprawie kryteriów, określenia kryterium ciągłości w odniesieniu do świadczeń pielęgnacyjnych i opiekuńczych w ramach opieki długoterminowej wynika, że aby uzyskać punkty na podstawie tego kryterium, oferent w dniu złożenia oferty lub także wcześniej przez 5 lub 10 lat musi realizować na podstawie umowy proces leczenia świadczeniobiorców w ramach danego zakresu świadczeń i w ramach obszaru, którego dotyczy postępowanie. Tak więc konieczne jest realizowanie procesu leczenia na obszarze, którego dotyczy postępowanie, na podstawie umowy. Tymczasem niesporne jest to, że chociaż skarżąca spółka od 2010 r. miała zawartą umowę z NFZ na wykonywanie świadczeń opiekuńczych, to umowa ta obejmowała teren miasta Kielce, nie zaś powiat skarżyski. Dla oceny omawianej przesłanki nie ma istotnego znaczenia fakt, że skarżąca spółka faktycznie świadczy opiekę na rzecz pacjentów zamieszkałych w powiecie skarżyskim z tej racji, że na podstawie uprawnienia wynikającego z art. 29 u.ś.o.z. (zgodnie z którym świadczeniobiorca ma – co do zasady – prawo wyboru świadczeniodawcy udzielającego ambulatoryjnych świadczeń specjalistycznych spośród tych świadczeniodawców, którzy zawarli umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej) zdecydowali się oni na skorzystanie z jej usług. W takiej sytuacji bowiem świadczenia są przez spółkę wykonywane na tym terenie na podstawie art. 29 u.ś.o.z., nie zaś na podstawie umowy. Spółka zresztą nadal będzie mogła świadczyć swoje usługi na rzecz tych osób.

Powyższa analiza kryterium ciągłości i jej wnioski powodują, że omawiane zarzuty skarżącej spółki są nieuzasadnione, i to niezależnie od uznania za trafne stanowiska dotyczącego interpretacji Ministra Zdrowia z dnia 13 lutego 2017r., zgodnie z którą zwrot "realizacja na podstawie umowy procesu leczenia w ramach obszaru, którego dotyczy postępowanie" oznacza, iż "na terenie (nowookreślonego) obszaru kontraktowania musi znajdować się zakład leczniczy, przy pomocy którego udzielane były świadczenia (w ramach umowy z NFZ), tożsame zakresowo ze świadczeniami będącymi przedmiotem postępowania". Ocenianego warunku nie można bowiem utożsamiać wyłącznie z realizacją umowy w taki sposób, że pomieszczenie przystosowane do celów biurowych oraz do przechowywania leków, materiałów opatrunkowych i sprzętu medycznego jest zlokalizowane na terenie obszaru kontraktowania. Nie zmienia to jednak faktu, że - w świetle powyższych rozważań - uprawnionym jest twierdzenie organu, że skarżący w dniu złożenia oferty nie realizował na podstawie umowy procesu leczenia świadczeniobiorców w ramach zakresu świadczeń (świadczenia w pielęgniarskiej opiece długoterminowej domowej) na terenie powiatu skarżyskiego, a tego obszaru dotyczyło ogłoszone postępowanie.

Jeśli chodzi o zarzut naruszenia zasady równości należy w pierwszym rzędzie podnieść, że zasada ta wymaga, aby podmioty charakteryzujące się daną cechą istotną w równym stopniu powinny być traktowane równo (wyrok TK z dnia 11 kwietnia 1994 r., w sprawie K 10/93, opubl. OTK 1994/1/7). Trybunał Konstytucyjny dopuszcza jednakże różnicowanie sytuacji prawnej podmiotów znajdujących się w tej samej sytuacji, z tym, że wszelkie zróżnicowanie w prawie jest dopuszczalne, o ile jest usprawiedliwione. Równość oznacza także akceptację różnego traktowania przez prawo różnych podmiotów (adresatów norm prawnych), bo równe traktowanie przez prawo tych samych podmiotów pod pewnym względem oznacza z reguły różne traktowanie tych samych podmiotów pod innym względem (por. wyrok TK z dnia 24 października 1989 r., K 6/89, opubl. OTK 1989/1/7).

Jak podniósł NSA w wyroku z dnia 2 lutego 2017r., sygn. II GSK 5488/16, cel kryterium "ciągłości" wiąże z ograniczeniem ryzyka przerwania procesu leczenia świadczeniobiorców w ramach danego zakresu świadczeń opieki zdrowotnej realizowanego na podstawie umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej w dniu złożenia oferty w postępowaniu w sprawie zawarcia umów. Zatem ma na uwadze dobro pacjentów. Wagę tego interesu pacjentów trzeba uznać za proporcjonalną do pewnego uprzywilejowania świadczeniodawców zainteresowanych zawarciem umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej już świadczących te usługi. Z kolei w wyroku z dnia 9 sierpnia 2017r. w sprawie o sygn. II GSK 333/15 ten sam Sąd wskazał, że kryterium ciągłości nie dyskryminuje przedsiębiorców działających na rynku usług medycznych. Szansą na wejście nowych podmiotów na rynek medyczny jest obniżenie ceny i podwyższenie jakości udzielanego świadczenia. W innym przypadku nie ma potrzeby zmiany oferenta. Kryterium ciągłości nie jest kryterium wyłącznym, lecz preferencją usprawiedliwioną dobrem pacjentów. Kryterium to będzie premiować oferty świadczeniodawców realizujących obecnie umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej. Bowiem każda zmiana świadczeniodawcy udzielającego świadczeń opieki zdrowotnej zakłóca proces leczenia, a także skutkuje przerwaniem ciągłości kolejki oczekujących na udzielenie świadczenia. Zatem oferta nowego świadczeniodawcy powinna być lepsza, aby uzasadniać związane z jej wyborem zmiany.

Także w ocenie Sądu orzekającego w niniejszym składzie nie można uznać, że w analizowanym przypadku doszło do naruszenia zasady równego traktowania świadczeniodawców w świetle regulacji konstytucyjnej, skoro wprowadzenie analizowanego kryterium służyło zagwarantowaniu kontynuacji procesu leczenia świadczeniobiorców w ramach danego zakresu świadczeń opieki zdrowotnej i przyświeca mu dobro pacjenta, ochrona jego zdrowia i życia. Uzyskiwanie dodatkowych punktów za realizację umowy o udzielanie świadczeń u dotychczasowego podmiotu znajduje swoje uzasadnienie w Konstytucji RP i w wynikającym z jego art. 68 prawa do ochrony zdrowia, bowiem ważąc z jednej strony wynikające z art. 32 Konstytucji RP prawo do równego traktowania przez władze publiczne, ustawodawca gwarantuje pacjentom możliwość kontynuacji leczenia u dotychczasowego świadczeniodawcy, o ile zostanie wybrany do zawarcia umowy (zob. wyrok NSA z dnia 25 listopada 2016 r., II GSK 1317/15).

Ponadto zauważyć należy, że wszystkie wymagania były znane wykonawcom w chwili przygotowywania ofert, w szczególności te określone w rozporządzeniu w sprawie kryteriów, w tym kwestionowane kryteria oceny ofert według kryterium ciągłości, którego literalne brzmienie wprost wskazuje na konieczność realizowania procesu leczenia na podstawie umowy w ramach tego obszaru, którego dotyczy postępowanie, a więc w niniejszym przypadku – terenu powiatu skarżyskiego. Na marginesie należy zauważyć, że zarzut skarżącego w powyższym zakresie zawiera swego rodzaju sprzeczność. Z jednej bowiem strony z zarzutu naruszenia przepisów konstytucyjnych można by wnioskować, że skarżący w ogóle sprzeciwia się przyznawaniu dodatkowych punktów za kryterium ciągłości, z drugiej zaś strony, zgłaszając zarzut błędnej wykładni art. 148 ust. 1 pkt 4 u.ś.o.z. faktycznie kwestionuje nieprzyznanie mu z tego tytułu dodatkowych punktów.

O ile nie można kwestionować tego, że skarżąca składając ofertę posiadała podpisaną umowę współpracy ze Szpitalem Powiatowym w Skarżysku-Kamiennej (umowa z dnia 1 lutego 2017r.), o tyle bezsporny jest także fakt, że w ramach samej oferty złożono na okoliczność wykazania spełnienia kryterium zasad współpracy i koordynacji działań z innymi podmiotami leczniczymi w zakresie zapewnienia świadczeniobiorcom ciągłości opieki bezpośrednio po zakończeniu hospitalizacji, jedynie pisemne oświadczenie z dnia 24 lutego 2017r., w którym stwierdzono, że skarżąca posiada ustalone zasady współpracy i koordynacji działań z Zespołem Opieki Zdrowotnej we Włoszczowie w zakresie zapewnienia świadczeniobiorcom ciągłości opieki bezpośrednio po zakończeniu hospitalizacji. Tak sformułowane oświadczenie samo w sobie dawało podstawę do przyjęcia, że w/w przesłanka nie jest spełniona zważywszy na fakt, że postępowanie dotyczyło terenu powiatu skarżyskiego i aby uzyskać 4 punkty za jej spełnienie należało wykazać współpracę i koordynację działań z podmiotem zapewniającym ciągłość opieki na tym terenie. Niezależnie od powyższego wypada zauważyć, że nawet przyznanie 4 punktów za w/w kryterium nie zmieniłoby nic w końcowym rankingu zważywszy na fakt, że różnica w stosunku do podmiotu, który uzyskał kolejno najniższą liczbę punktów (Centrum Medyczne "[...] ") wynosiła 4,01 punktu.

Podobnie nie miało wpływu na wynik postępowania ewentualne przyjęcie, że Zakładowi Opieki Długoterminowej [...] sp.j. w sposób nieuzasadniony przyznano 10 punktów w ramach kryterium ciągłości (o którym mowa w tabeli nr 2 stanowiącej załącznik do rozporządzenia o kryteriach) z tego względu, że komórka organizacyjna tego podmiotu została zarejestrowana w dniu 15 października 2007r., a zatem brak było spełnienia przesłanki w postaci świadczenia usług przez okres pełnych 10 lat. W razie uwzględnienia tego argumentu w/w podmiot otrzymałby bowiem nie 10 ale 5 punktów, co przy łącznym wyniku tego podmiotu (87,95 punktu) i porównaniu go z wynikiem skarżącej spółki (67 punktów) prowadzi do wniosku, że uchybienie to nie miało wpływu na wynik postępowania w zakresie naruszenia interesu skarżącego (art. 152 ust. 1 u.o.ś.z.), co ten zresztą sam przyznał. Niezależnie od tego organ wskazał na fakt, że ten sam podmiot funkcjonował już wcześniej, jednak w innej formie prawnej, posiadając podpisaną tożsamą rodzajowo umowę od 1 stycznia 2007r.

Nie zasługują na uwzględnienie także pozostałe (poza w/w) podnoszone

w skardze zarzuty naruszenia przepisów postępowania.

Jeśli chodzi o zarzut naruszenia przepisów art. 7, 8, 77, 80 i 107 § 3 kpa, autor skargi, poza przytoczeniem obowiązków wynikających z tych przepisów, nie wskazał (pomijając dwa omówione wyżej przypadki), w jaki sposób organ przepisy te naruszył ani też jaki mogło to mieć wpływ na wynik sprawy. Zaskarżona decyzja została wydana w oparciu o całość dokumentacji konkursowej. Skarżący nie wskazał, jakie jeszcze dowody powinny być przeprowadzone przez organ. Rolą organu rozpoznającego odwołanie od ogłoszenia o rozstrzygnięciu postępowania nie jest opisywanie po kolei wszystkich dokumentów złożonych przez oferentów ani też opisywanie każdej czynności podjętej przez komisję konkursową i opisywanie wyników dokonanej oceny każdego dowodu.

Wbrew zarzutom skargi organ w wydanej decyzji szczegółowo odniósł się nie tylko do zarzutów odwołania, ale także do pism skarżącej spółki z dnia 23 czerwca 2017r. i z dnia 27 czerwca 2017r., w tym również wyjaśnił szczegółowo sposób postępowania komisji w przypadku oceny odpowiedzi udzielonych przez oferentów na poszczególne – wskazane przez skarżącą spółkę – pytania ankietowe. Odpowiedzi na te pytania dotyczyły zasadniczo faktycznie udzielonych świadczeń. Weryfikacja danych w tym zakresie odbywała się najczęściej na podstawie danych zawartych w systemie informatycznym Oddziału, a w razie ewentualnych niejasności czy sprzeczności z danymi wskazanymi przez oferentów byli oni wzywani do złożenia dodatkowych wyjaśnień czy udokumentowania określonych faktów. W ocenie Sądu taki sposób postępowania nie narusza zasad wynikających z u.o.ś.z. Trzeba w tym miejscu podkreślić, że przedmiotem kontroli w postępowaniu administracyjnym wszczętym odwołaniem jest rozstrzygnięcie wydane w postępowaniu w sprawie zawarcia umowy. Jak już wspominano, dopiero od chwili złożenia odwołania otwiera się postępowanie administracyjne, a w konsekwencji zaczynają mieć zastosowanie przepisy kodeksu postępowania administracyjnego. Zarówno bowiem postępowanie w formie konkursu, jak i postępowanie w trybie rokowań, jest postępowaniem opartym na zasadzie konkurencji. Ustalenie wyniku tego konkurowania w postaci rankingu - klasyfikacji wartościującej poszczególne oferty - mieści w sobie porównywanie ofert świadczeniodawców biorących udział w postępowaniu. Postępowanie konkursowe rządzi się zasadami unormowanymi w u.ś.o.z., odmiennymi od zasad obowiązujących w ogólnym dwuinstancyjnym postępowaniu administracyjnym. Wszelkie działania, w tym działania organu odwoławczego, mają na celu - z założenia - zweryfikowanie podanych przez stronę informacji, a nie ustalanie nowego stanu faktycznego, istotnego dla rozstrzygnięcia. Powyższy sposób procedowania przez komisję – jeśli chodzi o odpowiedzi na pytania ankietowe -znajduje oparcie w treści § 17 ust. 1, 2 i 2a rozporządzenia w sprawie ogłaszania, gdzie stwierdzono, że:

1. W toku postępowania komisja konkursowa może żądać od oferenta złożenia wyjaśnień dotyczących oferty.

2. Komisja konkursowa może przeprowadzić weryfikację oferenta w celu potwierdzenia prawdziwości i prawidłowości danych zawartych w ofercie, w szczególności przez oględziny pomieszczeń i urządzeń przedsiębiorstwa podmiotu leczniczego, przy pomocy którego wykonywana ma być umowa, a także zażądać przekazania dokumentów potwierdzających dane i informacje przekazane w toku postępowania przez oferenta.

2a. Komisja konkursowa nie może żądać od oferenta przekazania dokumentów potwierdzających dane i informacje przekazane w toku postępowania przez oferenta, jeżeli potwierdzenie tych danych i informacji jest możliwe na podstawie:

1) posiadanych przez Narodowy Fundusz Zdrowia ewidencji, rejestrów lub innych zbiorów danych;

2) rejestrów publicznych posiadanych przez inne podmioty publiczne, do których Narodowy Fundusz Zdrowia ma dostęp w drodze elektronicznej na zasadach określonych w przepisach ustawy z dnia 17 lutego 2005 r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne (Dz.U. z 2014 r. poz. 1114 oraz z 2016 r. poz. 352 i 1579).

Sąd nie uznał za zasadne także zarzutów naruszenia art. 10 kpa i art. 81 kpa poprzez niepoinformowanie strony o zakończeniu postępowania dowodowego i przysługującym jej prawie zapoznania się z aktami sprawy i w konsekwencji uniemożliwienie stronie wypowiedzenia się co do zebranych dowodów i materiałów. W pierwszej kolejności należy zwrócić uwagę, że zgodnie z art. 154 ust. 2 u.ś.o.z., organ ma obowiązek rozpatrzenia odwołania w terminie 7 dni od dnia jego otrzymania. Odwołanie od rozstrzygnięcia konkursowego wszczyna postępowanie, które prowadzone jest na podstawie przepisów Kodeksu postępowania administracyjnego, ale stosowanych odpowiednio. Organ ma zatem stosunkowo krótki termin na rozpatrzenie odwołania. Z tego względu w niniejszym przypadku po jego wniesieniu (co miało miejsce w dniu 2 czerwca 2017r.) w dniu 7 czerwca 2017r. organ wysłał do stron (w tym do skarżącego) zawiadomienie o wszczęciu postępowania administracyjnego, pouczając o treści art. 10 kpa, zaś w dniu 12 czerwca 2017r. organ pisemnie poinformował strony o przedłużeniu terminu do załatwienia sprawy i wydania decyzji do dnia 26 czerwca 2017r. W dniu 13 czerwca 2017r. osoby reprezentujące skarżącą spółkę zapoznały się z dokumentacją postępowania konkursowego oświadczając przy tym, że podtrzymują odwołanie i nie zgłaszają dalszych uwag. W dniu 23 czerwca 2017r. pełnomocnicy spółki ponownie zapoznali się z dokumentacją i ofertami. Zostali przy tym poinformowani – zgodnie z art. 10 kpa – o możliwości wypowiedzenia się co do zebranych materiałów, o kryteriach oceny ofert. Spotkania powyższe zostały udokumentowane w formie protokołów. W dniu 26 czerwca 2017r. organ pisemnie poinformował strony o przedłużeniu terminu do załatwienia sprawy i wydania decyzji do dnia 30 czerwca 2017r. W dniach 23 i 27 czerwca 2017r. skarżący złożył dodatkowe pisma wyrażające jego stanowisko, które to pisma, jak była mowa, organ wziął pod uwagę w wydanej decyzji odnosząc się do ich treści. Decyzja organu została wydana w dniu 30 czerwca 2017r.

W świetle takiego sposobu procedowania nie sposób uznać za zasadny zarzut naruszenia art. 10 i art. 81 kpa, skarżąca spółka miała bowiem zapewnioną realną możliwość zapoznania się z materiałem dowodowym, z czego zresztą skorzystała, jak również dwukrotnie wyraziła stanowisko na piśmie, co organ wziął pod uwagę, odnosząc się do podniesionych argumentów. Trzeba przy tym zwrócić uwagę, że od czasu zawiadomienia o treści art. 10 kpa wystosowanego do stron w dniu 7 czerwca 2017r. do czasu wydania decyzji materiał dowodowy w zasadzie nie podlegał uzupełnieniu.

Niezasadny jest również zarzut naruszenia art. 73 § 1 kpa w zw. z art. 74 § 1 kpa w z w. z art. 74 § 2 kpa. Sposób procedowania w tym zakresie znajduje bowiem oparcie w treści art. 135 ust. 2 pkt 2 u.ś.o.z., zgodnie z którym Fundusz realizuje zasadę jawności ofert, z wyłączeniem informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorcy, które zastrzeżone zostały przez świadczeniodawcę - w szczególności przez umożliwienie wglądu do tych ofert. Jak podniósł NSA w wyroku z dnia 9 marca 2017r., sygn. II GSK 1784/15, skoro możliwość zastrzeżenia informacji zawartych w ofertach przewidział sam ustawodawca, a sposób dokonania takiego zastrzeżenia został doprecyzowany w zarządzeniu Prezesa NFZ, które znane było oferentom jeszcze przed przystąpieniem do postępowania konkursowego, to nie sposób czynić organowi zarzutu, że przestrzegał obowiązujących regulacji. W uzasadnieniu skargi powołano się na wyrok NSA z dnia 22 września 2016r. (II GSK 614/15). Niemniej jednak argumentacja NSA wyrażona w uzasadnieniu tego wyroku nie mogła stanowić powodu dla uwzględnienia analizowanego zarzutu skargi, skoro strona pomija tę jej część, gdzie NSA wskazuje, że przepis odrębnej ustawy, wprowadzający ochronę określonych informacji (w tym zawartych w aktach sprawy), uzyska pierwszeństwo przed normą kpa wówczas, gdy wyznaczony nim zakres podmiotowy i przedmiotowy udostępnienia informacji wyraźnie eliminuje (modyfikuje) regulację ustawy procesowej administracyjnej. Warunki takie spełnia m.in. art. 135 ust. 2 pkt 2 u.ś.o.z. Ponadto zaś skarżąca nie wskazała jaki konkretnie wpływ na rozstrzygnięcie sprawy mogło mieć ograniczenie stronie dostępu do zastrzeżonych jej informacji.

W tym stanie rzeczy, ponieważ podniesione w skardze zarzuty nie mogły odnieść zamierzonego skutku, a jednocześnie brak jest okoliczności, które z urzędu należałoby wziąć pod rozwagę - Wojewódzki Sąd Administracyjny oddalił skargę na podstawie art. 151 Ppsa.