Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 3436/15
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2016-08-25 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6203 Prowadzenie aptek i hurtowni farmaceutycznych
Hasła tematyczne: Ochrona zdrowia
Skarżony organ: Inspektor Farmaceutyczny
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 94a ust. 1, art. 129b ust. 1 i 2  art. 94a ust. 1
journal: Dz.U. 2008 nr 45 poz 271
law: Ustawa z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne - tekst jednolity.
article: art. 156 §1 pkt 3
journal: Dz.U. 2013 poz 267
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Janusz Drachal (spr.) Sędzia NSA Andrzej Skoczylas Sędzia del. WSA Małgorzata Grzelak Protokolant Magdalena Sagan po rozpoznaniu w dniu 25 sierpnia 2016 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Głównego Inspektora Farmaceutycznego od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 30 czerwca 2015 r. sygn. akt VI SA/Wa 108/15 w sprawie ze skargi Spółki A [sp. z o.o. w Ł.] na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] listopada 2014 r. nr [...] w przedmiocie nakazu zaprzestania prowadzenia reklamy apteki i nałożenia kary pieniężnej oddala skargę kasacyjną


UZASADNIENIE

Wyrokiem z dnia 30 czerwca 2015 r. sygn. akt VI SA/Wa 108/15 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie stwierdził nieważność decyzji Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] listopada 2014 r. nr [...] w przedmiocie umorzenia postępowania w części dotyczącej nakazania zaprzestania prowadzenia niezgodnej z przepisami reklamy apteki oraz nałożenia kary pieniężnej, a także utrzymanej nią w mocy decyzji Dolnośląskiego Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] października 2014 r. nr [...]. Od Głównego Inspektora Farmaceutycznego na rzecz skarżącej zasądzono zwrot kosztów postępowania.

Sąd pierwszej instancji orzekał w następującym stanie faktycznym i prawnym.

Pismem z dnia 8 września 2014 r. Dolnośląski Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny we Wrocławiu poinformował Spółkę A [sp. z o.o. z siedzibą w Ł.] o wszczęciu postępowania administracyjnego w przedmiocie nakazu zaprzestania prowadzenia reklamy apteki ogólnodostępnej o nazwie [...], zlokalizowanej we Wrocławiu przy ul. [...], polegającej na uczestnictwie tej apteki w programie "Dla Mamy i Maleństwa" oraz nałożenia kary pieniężnej.

W odpowiedzi, pismem z dnia 17 września 2014 r. Spółka poinformowała organ, że przedmiotowa apteka uczestniczyła w programie od dnia 1 lutego 2010 r. do dnia 7 kwietnia 2013 r. Zdaniem strony, program nie stanowił formy zakazanej reklamy, gdyż uczestnictwo apteki nie było komunikowane publicznie, dostępna publicznie informacja o aptekach zawierała jedynie dane dopuszczone ustawą, komunikowanie się z pacjentem przez organizatora programu odbywało się za pośrednictwem strony internetowej lub infolinii - z inicjatywy pacjenta.

Decyzją z dnia [...] października 2014 r. Dolnośląski Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny umorzył postępowanie w części dotyczącej nakazania zaprzestania prowadzenia reklamy ww. apteki ogólnodostępnej i jej działalności tj. uczestnictwa w programie "Dla Mamy i Maleństwa", jednocześnie nałożył na Spółkę karę pieniężną w wysokości 6.000 zł.

W ocenie organu, uczestniczenie we wskazanym programie stanowiło naruszenie zakazu reklamy apteki i jej działalności wynikającego z art. 94a ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne (Dz. U. z 2008 r. Nr 45, poz. 271 z późn. zm., powoływana jako: Prawo farmaceutyczne). W związku z zaprzestaniem funkcjonowania apteki w tym programie, organ umorzył postępowanie administracyjne w części dotyczącej nakazania zaprzestania prowadzenia reklamy.

W odwołaniu Spółka wniosła o uchylenie powyższej decyzji w części dotyczącej nałożenia kary pieniężnej. Strona zarzuciła organowi naruszenie: art. 129b ust. 1 i 2 w związku z art. 94a ust. 1, 2, 3, 4 Prawa farmaceutycznego i art. 107 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - t.j. Dz.U. z 2013 r. poz. 267 z późn. zm., obecnie t.j. Dz. U. z 2016 r. poz. 23 ze zm. (powoływana jako: k.p.a.) polegające na przyjęciu, że kara pieniężna może być nałożona w sytuacji, gdy w dniu wydania decyzji apteka nie uczestniczyła w programie "Dla Mamy i Maleństwa"; art. 129b ust. 1 i 2 Prawa farmaceutycznego w zw. z art. 94a ust. 1, 2, 3, 4 Prawa farmaceutycznego i art. 107 § 1 k.p.a. polegające na przyjęciu, że w decyzji umarzającej postępowanie może zostać jednocześnie nałożona kara pieniężna; art. 94a ust. 1, 2, 3, 4 Prawa farmaceutycznego polegające na przyjęciu, że uczestnictwo apteki w programie "Dla Mamy i Maleństwa" stanowiło niedozwoloną reklamę; a także art. 20 i 22 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. (Dz. U. z 1997 r. Nr 78, poz. 483 z późn. sprost. i zm.) oraz art. 6, 7, 77 § 1, 80 i 107 §1 k.p.a.

Główny Inspektor Farmaceutyczny decyzją z dnia 26 listopada 2014 r. utrzymał w mocy decyzję organu I instancji w zaskarżonej części.

Organ odwoławczy podzielił pogląd, iż udział w programie "Dla Mamy i Maleństwa" stanowił reklamę apteki i jej działalności, w rozumieniu art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego. Stwierdził, iż program "Dla Mamy i Maleństwa" jest w istocie programem lojalnościowym. Program ten był kierowany do kobiet w ciąży oraz matek z małymi dziećmi. Uczestnictwo w programie potwierdzała karta uprawniająca do nabycia wybranych produktów z rabatem do 25% (w przypadku niektórych produktów - aż do 40%). Informacja na temat aptek uczestniczących w programie umieszczona była na stronach internetowych. Na portalach wskazane zostały korzyści płynące z udziału w programie. Informacje na temat programu były także dostępne za pośrednictwem infolinii. Dla uczestników programu przygotowano we współpracy z innymi podmiotami, specjalne promocje na produkty i usługi dla rodziców i dzieci. Katalog produktów objętych ofertą programu znajdował się w aptece i w internecie. Pakiet startowy programu "Dla Mamy i Maleństwa" zawierający kartę programu dystrybuowano bezpośrednio przez farmaceutów w aptekach, drogą pocztową. Osoba biorąca udział otrzymywała kartę uprawniającą do rabatu przy zakupie wybranych produktów dostępnych w aptece.

Zdaniem organu odwoławczego, tak skonstruowany program próbował wywołać stan emocjonalnego zaangażowania klienta przez zaoferowanie pacjentom rabatu, z którego korzystać mogli po przystąpieniu do programu, dokonując zakupów tylko we wskazanych aptekach w nim uczestniczących.

Organ wskazał, iż art. 94a Prawa farmaceutycznego ustanawia ograniczenie działalności w zakresie prowadzenia aptek, które jest dopuszczalne w świetle art. 22 Konstytucji RP.

Organ odwoławczy nie podzielił stanowiska strony, że do nałożenia kary na podstawie art. 129b ust. 1 Prawa farmaceutycznego konieczne jest uprzednie wydanie decyzji administracyjnej w przedmiocie nakazania zaprzestania prowadzenia reklamy apteki.

Przy ustalaniu wysokości kary zostały uwzględnione takie okoliczności, jak przyznanie przez stronę faktu prowadzenia programu lojalnościowego "Dla Mamy i Maleństwa", okres prowadzenia tego programu tj. od 1 stycznia 2012 r. (wejście w życie bezwzględnego zakazu reklamy aptek i ich działalności) do dnia 7 kwietnia 2013 r. (zawieszenie programu przez organizatora), odstąpienie przez spółkę od prowadzenia reklamy przed wydaniem zaskarżonej decyzji, prowadzenie reklamy jednej apteki oraz fakt uprzedniego nałożenia kary pieniężnej za prowadzenie reklamy tj. programu lojalnościowego "60+".

W skardze skierowanej do WSA w Warszawie Spółka wniosła o uchylenie w całości powyższej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji organu I instancji ze względu na naruszenie: 1) art. 129b ust. 1 i ust. 2 w związku z art. 94a ust. 1, 2, 3, 4 Prawa farmaceutycznego oraz art. 107 k.p.a., poprzez ich błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że kara pieniężna może zostać nałożona w sytuacji: a) nieuczestniczenia - według stanu na dzień wydania decyzji - apteki w programie "Dla Mamy i Maleństwa", b) niewystąpienia zdarzenia określonego w art. 94a ust. 3 Prawa farmaceutycznego, a w konsekwencji utrzymanie w mocy w zaskarżonej części decyzji organu I instancji; 2) art. 94a ust. 1, 2, 3, 4 Prawa farmaceutycznego poprzez ich błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że uczestniczenie apteki ogólnodostępnej w Programie "Dla Mamy i Maleństwa" stanowiło niedozwoloną reklamę tej apteki i jej działalności, oraz powinno skutkować nałożeniem kary pieniężnej na podstawie art. 129b ust. 1-2 i 4 Prawa farmaceutycznego, a w konsekwencji utrzymanie w mocy w zaskarżonej części decyzji organu I instancji; 3) art. 2, art. 20, art. 22 i art. 68 Konstytucji RP przez ich niezastosowanie poprzez przyjęcie, że zakazane było uczestniczenie apteki ogólnodostępnej w programie "Dla Mamy i Maleństwa", a w konsekwencji utrzymanie w mocy w zaskarżonej części decyzji organu I instancji; 4) art. 107 § 1 k.p.a. i art. 94 ust. 3 Prawa farmaceutycznego poprzez ich niezastosowanie polegające na braku wymaganego przepisem art. 107 § 1 k.p.a. rozstrzygnięcia, gdyż wbrew art. 94a ust. 3 Prawa farmaceutycznego zaskarżona decyzja nie stwierdza expressis verbis naruszenia art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego, w konsekwencji utrzymanie w mocy w zaskarżonej części decyzji organu I instancji; 5) naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy tj. art. 6, 7, 77 § 1, 80 i art. 107 k.p.a.

W odpowiedzi na skargę Główny Inspektor Farmaceutyczny wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko wyrażone w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

W ocenie WSA, sprawa zakończona zaskarżoną decyzją jest tożsama pod względem podmiotowym i przedmiotowym ze sprawą zakończoną decyzją Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] stycznia 2014 r., znak [...] poddaną kontroli sądowej w sprawie o sygn. akt VI SA/Wa 1000/14.

Zdaniem Sądu pierwszej instancji, tożsamość podmiotowa obydwu spraw jest oczywista, gdyż obydwie decyzje skierowane zostały do Spółki A, prowadzącej aptekę ogólnodostępną o nazwie [...] przy ul. [...] we Wrocławiu. Między sprawami zachodzi również tożsamość przedmiotowa. Postępowania w obydwu sprawach prowadzone były na podstawie art. 94a i art. 129b Prawa farmaceutycznego w przedmiocie nakazu zaprzestania prowadzenia reklamy tej samej apteki ogólnodostępnej i jej działalności oraz nałożenia kary pieniężnej. W obydwu sprawach nałożono karę pieniężną w związku ze stwierdzeniem prowadzenia reklamy apteki. W sprawie zakończonej decyzją z dnia [...] stycznia 2014 r. organy stwierdziły prowadzenie reklamy w okresie od 1 stycznia 2012 r. do 30 września 2013 r., zaś w obecnie rozpatrywanej sprawie od 1 stycznia 2012 r. do 7 kwietnia 2013 r., zatem okres ten w całości mieści się w okresie, który był przedmiotem badania w sprawie zakończonej decyzją z dnia [...] stycznia 2014 r.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zauważył, iż w sprawie zakończonej decyzją z dnia [...] stycznia 2014 r. organ stwierdził, że niedozwolona reklama polegała na uczestnictwie w programie "60+", podczas, gdy w sprawie będącej przedmiotem rozpatrzenia stwierdzone naruszenie zakazu polegało na uczestniczeniu w programie "Dla Mamy i Maleństwa". Sąd ten przyjął jednak, iż art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego zabrania reklamy aptek oraz ich działalności w każdej formie, a przewidziany w art. 94a ust. 2 Prawa farmaceutycznego nadzór nad przestrzeganiem przepisów ustawy w zakresie działalności reklamowej aptek obejmuje wszelkie formy reklamy. Kara pieniężna przewidziana w art. 129b ust. 1 Prawa farmaceutycznego nakładana jest za nieprzestrzeganie zakazu ustanowionego w art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego.

Dopiero w ust. 2 art. 129b Prawa farmaceutycznego jako przesłanki ustalenia wysokości kary ustawodawca wskazał w szczególności okres, stopień, okoliczności naruszenia, a także uprzednie naruszenie przepisów. Zdaniem Sądu, przez stopień naruszenia przepisów należy rozumieć właśnie m.in. intensywność, nasilenie reklamy oraz formę jej prowadzenia (np. reklama telewizyjna, radiowa, w prasie, kolportaż ulotek, uczestnictwo w programie lojalnościowym oraz ilość spotów reklamowych, nakład prasy, ilość ulotek, uczestnictwo w jednym czy kilku programach). Stopień i okoliczności naruszenia należą więc do okoliczności faktycznych, które winny być ustalone przez organ w sprawie naruszenia zakazu określonego w art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego oraz nałożenia kary pieniężnej przewidzianej w art. 129b ust. 1 Prawa farmaceutycznego.

Z powołanych względów, postępowanie w przedmiocie nakazu zaprzestania reklamy apteki i nałożenia kary pieniężnej prowadzone na podstawie art. 94a i art. 129b Prawa farmaceutycznego powinno obejmować wszelkie formy (stopień) reklamy prowadzonej w okresie objętym postępowaniem. Dopuszczenie do kilkakrotnego orzekania o naruszeniu zakazu z art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego w odniesieniu osobno do każdej formy reklamy prowadzonej w jednym okresie, może doprowadzić do przekroczenia maksymalnego wymiaru kary określonego w art. 129b ust. 1 Prawa farmaceutycznego.

Mając na uwadze powyższe, Wojewódzki Sąd Administracyjny działając na podstawie art. 145 § 1 pkt 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tj. Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm., obecnie t.j. z 2016 r. poz. 718 (powoływana jako: p.p.s.a.) w związku z art. 156 § 1 pkt 3 k.p.a. stwierdził nieważność zaskarżonej decyzji oraz decyzji Dolnośląskiego Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] października 2014 r. w części utrzymanej w mocy zaskarżoną decyzją.

W skardze kasacyjnej skierowanej do Naczelnego Sądu Administracyjnego Główny Inspektor Farmaceutyczny zaskarżył powyższy wyrok w całości, na podstawie art.174 pkt 1 i 2 p.p.s.a. zarzucając Sądowi pierwszej instancji:

1) naruszenie przepisów postępowania tj. art. 145 §1 pkt 2 p.p.s.a. w zw. z art. 156 §1 pkt 3 k.p.a., poprzez niewłaściwe zastosowanie, polegające na przyjęciu, że zaskarżona decyzja oraz utrzymana nią w mocy decyzja organu I instancji dotyczą sprawy rozstrzygniętej decyzją Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] stycznia 2014 r., znak: [...], co skutkowało stwierdzeniem nieważności zaskarżonej decyzji i poprzedzającej ją decyzji organu I instancji, zamiast oddaleniem skargi, czy też wydaniem innego merytorycznego rozstrzygnięcia;

2) naruszenie prawa materialnego, tj. art. 129b ust. 1 i 2 w zw. z art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego, poprzez błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że postępowanie w przedmiocie nakazu zaprzestania reklamy apteki i nałożenia kary pieniężnej powinno bezwzględnie obejmować wszelkie formy reklamy (rozumiane jako "stopień naruszenia zakazu") prowadzonej w okresie objętym postępowaniem.

Z uwagi na zarzucane naruszenia Główny Inspektor Farmaceutyczny wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Warszawie, ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i oddalenie skargi, w każdym z tych przypadków o zasądzenie na rzecz organu zwrotu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm prawem przepisanych.

W uzasadnieniu skargi kasacyjnej organ argumentował, iż pomimo tożsamości podmiotu i podstawy prawnej obu postępowań prowadzonych przez organy Państwowej Inspekcji Farmaceutycznej, nie można mówić o tożsamej podstawie faktycznej wskazanych rozstrzygnięć. Przedmiotem postępowań były bowiem odrębne programy, skierowane do różnych kategorii adresatów i prowadzone na odmiennych zasadach. Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny prowadząc postępowanie w sprawie programu "60+" nie posiadał dowodów wskazujących na uczestnictwo apteki w innym programie.

Zdaniem organu, z art. 129b ust. 1 i 2 w zw. z art. 94a ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne nie wynika, że postępowanie w przedmiocie nakazu zaprzestania reklamy apteki i nałożenia kary pieniężnej powinno obejmować wszelkie formy reklamy prowadzonej w okresie objętym postępowaniem, nawet te, które w istocie nie zostały udokumentowane w zgromadzonym w sprawie materiale dowodowym. Dopuszczenie kilkukrotnego orzekania przez organy o naruszeniu zakazu art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego, osobno w odniesieniu do każdej formy reklamy, nie jest wprost wyłączone przepisami tej ustawy, ani innymi przepisami.

Organ podniósł, że stanowisko przyjęte przez Sąd pierwszej instancji jest sprzeczne z dotychczasową praktyką orzeczniczą (zob.: wyrok WSA w Warszawie z dnia 21 listopada 2014 r. sygn. akt VI SA/Wa 876/14 i wyrok WSA w Warszawie z dnia 26 marca 2015 r. sygn. akt VI SA/Wa 3012/14, wyrok WSA w Warszawie z dnia 26 lutego 2014 r. sygn. akt VI SA/Wa 2550/14 i wyrok WSA w Warszawie z dnia 27 kwietnia 2015 r. sygn. akt VI SA/Wa 3019/14). Ponadto, biorąc pod uwagę, że organ może dowiadywać się o potencjalnych naruszeniach art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego z różnych źródeł i w różnym czasie, zaakceptowanie stanowiska wyrażonego w zaskarżonym wyroku mogłoby negatywnie wpłynąć na możliwość rzetelnego sprawowania przez organy Państwowej Inspekcji Farmaceutycznej nadzoru nad przestrzeganiem art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego. Skutkowałoby bowiem niemożliwością zakazania reklamy prowadzonej w okresie pokrywającym się inną reklamą, w stosunku do której wydano już decyzję ostateczną.

Organ wskazał ponadto, iż ograniczenie wysokości kary przewidziane w art. 129b Prawa farmaceutycznego odnosi się do wszystkich rodzajów naruszeń art. 94a ust. 1 powoływanej ustawy (form reklamy) udowodnionych w danym postępowaniu. Jednakże miarkując karę pieniężną, organy mogą uwzględnić, że uprzednio wydana w stosunku do danego podmiotu decyzja o nałożeniu kary dotyczyła tej samej apteki i pokrywającego się okresu i dostosować odpowiednio wysokość drugiej z nakładanych kar, tak aby nie przekroczyła łącznie 50.000 zł.

Spółka nie wniosła odpowiedzi na skargę kasacyjną.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna nie zasługiwała na uwzględnienie.

Na wstępie podkreślenia wymaga, iż stosownie do art. 183 § 1 p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje konkretną sprawę w granicach zarzutów skargi kasacyjnej, biorąc z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania, której przesłanki w sposób enumeratywny zostały wymienione w § 2 powołanego artykułu. W niniejszej sprawie nie występuje żadna z okoliczności stanowiących o nieważności postępowania prowadzonego przez WSA w Warszawie, co powodowałoby konieczność zakończenia kontroli instancyjnej już na tym etapie.

W skardze kasacyjnej Główny Inspektor Farmaceutyczny zarzucił Sądowi pierwszej instancji zarówno naruszenie prawa materialnego, jak i przepisów postępowania. Zarzuty te są ze sobą ściśle powiązane, gdyż przyczyny naruszenia prawa procesowego organ upatruje w błędnej wykładni prawa materialnego tj. art. 129b ust. 1 i 2 oraz z art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego.

W świetle zarzutów środka odwoławczego, istota sprawy sprowadza się do pytania, czy WSA trafnie przyjął, że zaskarżona decyzja i poprzedzająca ją decyzja organu I instancji o nałożeniu kary pieniężnej z tytułu naruszenia zakazu reklamy dotyczą sprawy, która została rozstrzygnięta ostateczną decyzją Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] stycznia 2014 r. znak [...]. Pozytywna odpowiedź na to pytanie prowadzi bowiem bezpośrednio do stwierdzenia nieważności postępowania na podstawie art. 156 §1 pkt 3 k.p.a.

Wskazany problem wymaga analizy w odniesieniu do okoliczności konkretnej, będącej przedmiotem rozpatrzenia sprawy.

Jak trafnie zauważył Sąd pierwszej instancji, stan prawny rozpatrywanej sprawy, ukształtowała nowelizacja ustawy - Prawo farmaceutyczne, która weszła w życie z dniem 1 stycznia 2012 r. Polegała ona na poszerzeniu wynikającego z art. 94a tej ustawy zakazu reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności poprzez uogólnienie przesłanek zakazanej reklamy. Celem tej zmiany było zapewnienie bardziej skutecznej ochrony zdrowia publicznego przed szkodliwymi następstwami nadmiernej konsumpcji farmaceutyków. Dotychczasowe, zbyt kazuistyczne brzmienie przepisu, pozwalało na ominięcie zakazu reklamy aptek i ich działalności, a przez to wpływania na zwiększenie sprzedaży leków. Nowa regulacja zapewnić miała możliwość wyeliminowania wadliwych praktyk.

Pod rządami Prawa farmaceutycznego, zarówno podmioty, które prowadzą apteki, jak i nadzorujące ich działalność organy administracji publicznej powinny mieć pełną świadomość tego, że działają nie w obszarze wolności działalności gospodarczej, lecz w sferze podlegającej reglamentacji. Wiążą się z tym - po stronie podmiotu prowadzącego aptekę - pewne uciążliwości polegające m.in. na konieczności zachowania dbałości o dobro publiczne tj. ochronę zdrowia ludzkiego, które wymaga powstrzymania się od reklamowania produktów leczniczych, aptek i ich działalności.

Na organach nadzoru spoczywa natomiast obowiązek rzetelnego badania przestrzegania przez podmioty prowadzące apteki obowiązujących w tej materii zasad. Zakres badania wyznacza art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego, który przewiduje zakaz wszelkiej reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności, wyłączając z tego pojęcia informacje o lokalizacji apteki i godzinach jej otwarcia. Jak wspomniano, zakaz ustanowiony w tym przepisie ma charakter ogólny, odnosi się do wszelkich form i środków przekazu reklamy. Regulacja ta nie daje wyraźnych podstaw ku temu, by organ wszczynał i prowadził osobne postępowania w związku z prowadzeniem w tym samym okresie, przez ten sam podmiot reklamy danej apteki, z wykorzystaniem kilku różnych form, czy metod działania. Nie jest zatem uprawnione wyznaczanie ram postępowania w przedmiocie naruszenia zakazu reklamy apteki poprzez odniesienie do jednego tylko sposobu prowadzenia reklamy np. użycia ulotek, przekazu internetowego, telewizyjnego, czy udziału w określonym programie. Stosownie do art. 7 i 77 §1 k.p.a. organ administracji prowadzący postępowanie podjąć powinien wszelkie czynności niezbędne do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz do załatwienia sprawy, mając na względzie interes społeczny i słuszny interes obywateli, w sposób wyczerpujący zebrać i rozpatrzyć cały materiał dowodowy. Dopatrując się w działaniu podmiotu prowadzącego aptekę naruszenia zakazu reklamy zobowiązany jest badać całokształt okoliczności sprawy istotnych z punktu widzenia art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego.

Nie ma przepisu, który w takiej sytuacji pozwalałby organowi odstąpić od obowiązku badania całokształtu sprawy, uruchamiania osobnych postępowań obejmujących zakresem poszczególne formy i przejawy naruszenia zakazu reklamy w danym okresie i nakładania za każde z nich osobnych kar.

Rację ma Sąd pierwszej instancji twierdząc, że przyjęcie przeciwnego stanowiska prowadziłoby do obejścia wynikającego z art. 129b ust. 1 Prawa farmaceutycznego ograniczenia maksymalnej kary za prowadzenie reklamy apteki i jej działalności wbrew zakazowi wynikającemu z art. 94a do kwoty 50.000 zł. Pozwalałaby na nieuprawnione zwielokrotnienie tej kary poprzez jej odniesienie do poszczególnych działań tego samego podmiotu wyczerpujących znamiona naruszenia zakazu reklamy w odniesieniu do tej samej apteki, w tym samym okresie.

Przyjęcie takiej wykładni mogłoby spotkać się z zarzutem naruszenia norm konstytucyjnych. Ustawa zasadnicza w art. 32 ust.1 daje obywatelom gwarancje równego traktowania przez władze publiczne, co czyni niedopuszczalnym różnicowanie sytuacji podmiotów, które w tym samym czasie dopuściły się analogicznych naruszeń, a w zależności wyłącznie od uznania organów, czy stopnia ich zaangażowania w wyjaśnienie wszystkich okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy, miałyby za nie odpowiadać w ramach jednego lub kilku osobnych postępowań, i podlegać w związku z tym jednej karze pieniężnej nie przekraczającej określonej wysokości, bądź kilku takim karom jednocześnie.

Trafnie też dostrzegł Sąd pierwszej instancji, że fragmentarycznemu badaniu - w osobnych postępowaniach - różnych form reklamowania apteki i jej działalności w tym samym okresie, wprost sprzeciwia się art. 129b ust. 2 Prawa farmaceutycznego, który stanowi, że do kryteriów wpływających na wysokość kary pieniężnej za prowadzenie reklamy wbrew art. 94a ust. 1 należą m.in. stopień oraz okoliczności naruszenia. Na tle powołanych przepisów, zarówno w praktyce organów inspekcji farmaceutycznej, jak i w orzecznictwie sądów administracyjnych - co do zasady - zgodnie przyjmuje się, że okoliczność udziału w tym samym okresie w kilku różnych programach lojalnościowych wpływa na ocenę stopnia naruszenia i tym samym kształtuje wysokość kary nakładanej w związku z naruszeniem szeroko rozumianego zakazu reklamy (zob. np. wyroki NSA z dnia 6 maja 2015 r. sygn. akt II GSK 563/14, z dnia 20 maja 2015 r. sygn. akt 746/14 i z dnia 10 marca 2016 r. sygn. akt II GSK 2486/14 dostępne w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych pod adresem http://orzeczenia.nsa.gov.pl ).

Odnosząc powyższe rozważania do okoliczności obecnie rozpatrywanej sprawy zauważyć należy, że wobec Spółki A właściwe organy prowadziły wcześniej postępowanie w przedmiocie naruszenia zakazu reklamy apteki ogólnodostępnej o nazwie [...], zlokalizowanej we Wrocławiu przy ul. [...] w okresie od dnia 1 stycznia 2012 r. do dnia 30 września 2013 r. W wyniku tego postępowania wydana została ostateczna decyzja o nałożeniu na Spółkę kary pieniężnej z tytułu prowadzenia reklamy ww. apteki wbrew zakazowi wynikającemu z art. 94a Prawa farmaceutycznego, która nota bene była przedmiotem sądowej kontroli i nie została wyeliminowana z obrotu prawnego (zob. wyrok z dnia 25 sierpnia 2016 r. sygn. akt II GSK 589/15, dostępny w bazie CBOSA). Pomimo, że naruszenie zakazu reklamy stwierdzone w powyższej decyzji wiąże się bezpośrednio z udziałem apteki w programie lojalnościowym "60+" i tylko ta forma reklamy została przez organ wskazana, jako bezpośrednia przyczyna wymierzenia kary, to jednak mając na względzie standardy państwa prawnego, wedle których organy działają na podstawie i w granicach prawa, a istotne znaczenie ma budowanie zaufania obywateli do organów władzy, przyjąć należy, że w sprawie będącej wcześniej przedmiotem rozpatrzenia organy wyczerpująco zbadały okoliczności sprawy, w tym zakres i okoliczności naruszenia przez Spółkę zakazu reklamy ww. apteki w objętym decyzją okresie.

Podkreślić trzeba, że wnioskowanie to odnosi się ściśle do okoliczności rozpatrywanej sprawy, w której niekwestionowane pozostaje, że Spółka uczestniczyła w programie "Dla Mamy i maleństwa" od dnia 1 stycznia 2012 r. i odstąpiła od udziału w tym programie w dniu 7 kwietnia 2013 r. tj. jeszcze przed wszczęciem postępowania w tej sprawie, które nastąpiło dopiero w dniu 8 września 2014 r. Nie zachodzi zatem sytuacja, w której konieczne okazałoby się nakazanie zaprzestania prowadzenia reklamy apteki i jej działalności, a przedstawione powyżej rozumienie wynikającego z art. 94a Prawa farmaceutycznego zakazu reklamy pozbawiałoby organy nadzoru możliwości działania. W takich okolicznościach faktycznych w procesie wykładni i stosowania przepisów ustawy - Prawo farmaceutyczne powinna być uwzględniona przede wszystkim potrzeba zapewnienia ochrony zdrowia publicznego będącego wartością nadrzędną zarówno w świetle Konstytucji RP, jak i dyrektywy 2001/83/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 6 listopada 2001 r. w sprawie wspólnotowego kodeksu odnoszącego się do produktów leczniczych stosowanych u ludzi (Dz. U. UE. L. 2001.311.67), o czym mowa w pkt 2 preambuły do tej dyrektywy. Jak jednak wskazano, sytuacja taka nie zaistniała na gruncie rozpatrywanej sprawy.

Z omówionych względów, Naczelny Sąd Administracyjny zgodził się ze stanowiskiem Sądu pierwszej instancji, że w sprawie wystąpiła podstawa do stwierdzenia nieważności objętych kontrolą decyzji organów obu instancji. Stąd też, niezasadny okazał się podniesiony w skardze kasacyjnej zarzut naruszenia art. 145 § 1 pkt 2 p.p.s.a. w związku z art. 156 § 1 pkt 3 k.p.a.

Z uwagi na powyższe, na postawie art. 184 § 1 ustawy - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi orzeczono, jak w sentencji.