Wyrok WSA w Szczecinie, sygn. akt I SA/Sz 270/21
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie
Data orzeczenia: 2021-10-28 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art.9 ust. 1 pkt. 2, art. 9 ust.2 pkt 9 lit.a
journal: Dz.U. 2020 poz 818
law: Ustawa z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014- 2020 - t.j.
article: art.151
journal: Dz.U. 2019 poz 2325
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - t.j.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Joanna Wojciechowska (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Marzena Kowalewska Sędzia WSA Alicja Polańska po rozpoznaniu w Wydziale I na posiedzeniu niejawnym w dniu 28 października 2021 r. sprawy ze skargi J. G., M. G. wspólników P. O. M. "G." S. C. na decyzję Zarządu Województwa z dnia [...] stycznia 2021 r. nr [...] w przedmiocie zwrotu środków otrzymanych w ramach umowy o dofinansowanie na realizację projektu wraz z odsetkami za zwłokę oddala skargę.


UZASADNIENIE

Zarząd Województwa Z. (organ) wydał w dniu [...] lipca 2020 r. decyzję nr [...] na podstawie art. 9 ust. 1 pkt 2, art. 9 ust. 2 pkt 9 lit.a ustawy z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 (Dz. U. z 2020 r., poz. 818 ze zm.; dalej "u.p.s."), art. 207 ust. 1 pkt 2, ust. 2a i ust. 9 pkt 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 869, dalej "u.f.p.") oraz art. 41 ust. 2 pkt 4 i art. 46 ust. 2a ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa (Dz. U. z 2019 r., poz. 512), w której orzekł zwrot od J. G. i M. G. wspólników spółki cywilnej P. O. M. "G." [...] z siedzibą w Z. przy ul. [...] (dalej "Beneficjenci"), części środków otrzymanych w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Z. 2014 - 2020 (RPOWZ) na podstawie umowy

o dofinansowanie nr [...] zawartej w dniu [...] lipca 2018 r. na realizację projektu pn. "Inwestycje w odnawialne źródła energii przez P. O. M. "G." S.. C.. J. G., M. G." w łącznej kwocie [...]zł do dnia dokonania całkowitej zapłaty należności głównej, na rachunek bankowy Zarządu Województwa w terminie 14 dni od dnia doręczenia ostatecznej decyzji o zwrocie, z zastrzeżeniem, że po bezskutecznym upływie tego terminu częściowy zwrot środków nastąpi przez pomniejszenie kolejnej płatności przysługującej Beneficjentom o środki należne do zwrotu wraz z odsetkami jak dla zaległości podatkowych.

W uzasadnieniu organ podał, że w dniu [...] lipca 2018 r. Beneficjenci zawarli

z Województwem Z. umowę o dofinansowanie na realizację projektu pn. "Inwestycje w odnawialne źródła energii przez P. O. M. "G." S.. C.. J. G., M. G." Oś Priorytetowa II "Gospodarka niskoemisyjna" Działanie 2.10 "Zwiększenie wykorzystania źródeł odnawialnych" (zwanym dalej "Projektem"), a później aneks do umowy. Umowa określa szczegółowe zasady dofinansowania Projektu, a także prawa i obowiązki Beneficjentów z nimi związane. Zgodnie z jej zapisami organ zobowiązał się do dofinansowania części wydatków kwalifikowalnych poniesionych przez Beneficjentów na realizację Projektu na podstawie zweryfikowanego wniosku

o płatność. Natomiast Beneficjenci na mocy § 4 ust. 3 umowy zobowiązał się do realizacji projektu na podstawie wniosku o dofinansowanie, zgodnie z właściwymi przepisami prawa, m.in. unijnego oraz polskiego, z zachowaniem zasad o których mowa w Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności na lata 2014 - 2020 z dnia 19 września

2016 r. (dalej: Wytyczne), jak też z uwzględnieniem postanowień regulaminu naboru, na podstawie którego projekt został wybrany do dofinansowania. Beneficjent był zobowiązany również do stosowania procedur określonych w Zasadach w zakresie udzielania zamówień w projektach realizowanych w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Z. 2014-2020 (dalej "Zasady"), stanowiących załącznik nr do umowy. Beneficjenci nie byli zobowiązani do stosowania ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (art.3, Dz. U. z 2019 r. 1843 ze zm., dalej "p.z.p."). Organ wskazał, że u Beneficjentów przeprowadzono kontrolę od 25 marca 2019 r. do 15 maja 2019 r. W toku czynności kontrolnych stwierdzono wystąpienie nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 36 Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiającego wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylającego rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (Dz. Urz. UE L 347 z dnia 20 grudnia 2013 r. ze zm., dalej "rozporządzenie nr 1303/2013"). W toku czynności kontrolnych organ dokonał weryfikacji prawidłowości przeprowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia pn. "Dostawa i montaż elektrowni fotowoltaicznej o mocy 39,79 kW oraz pompy ciepła do CWU o mocy 2,2 kW" (dalej "Zamówienie"). Organ stwierdził

w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu Zamówienia, poprzez wymaganie przez Beneficjentów od oferenta, aby w okresie trzech lat przed upływem terminu składania ofert wykonał w sposób należyty oraz zgodnie z zasadami sztuki budowlanej

i prawidłowo ukończył budowę pięciu instalacji fotowoltaicznej/-ych o mocy/-ach łącznych minimum 175 kW - pojedyncza instalacja nie mniejsza niż 35 kW, za co została nałożona korekta finansowa w wysokości 25% (poz. 12 Załącznika do rozporządzenia Ministra Rozwoju i Finansów z dnia 29 stycznia 2016 r. w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień (Dz. U. z 2018 r. poz. 971, dalej "Taryfikator");

2. wybór oferty wykonawcy niespełniającego warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, bowiem z przedstawionych referencji przez wykonawcę - E. . z o.o.(dalej "firma E") nie można określić czy spełniał postawione warunki w postępowaniu o udzielenie zamówienia w zakresie doświadczenia. Za przedmiotowe naruszenie została nałożona korekta finansowa w wysokości 25% (poz. 24 Taryfikatora);

3. brak możliwości weryfikacji, czy oferty wpłynęły w wyznaczonym przez Beneficjentów terminie, bowiem nie potwierdził on na ofercie daty i godziny jej wpływu. Organ podał, że za przedmiotowe naruszenie w zakresie braku zapewnienia właściwej ścieżki audytu została nałożona korekta finansowa w wysokości 5% (poz. 26 Taryfikatora). W przypadku stwierdzenia w ramach jednego zamówienia kilku nieprawidłowości indywidualnych wartość korekt finansowych lub pomniejszeń nie podlega sumowaniu, a do wszystkich stwierdzonych nieprawidłowości indywidualnych, stosuje się jedną korektę finansową o najwyższej wartości. Tym samym w ramach przedmiotowego zamówienia za naruszenia wskazane w pkt 1 - 3 została nałożona łączna korekta finansowa w wysokości 25%. Organ podał, że

w protokole kontrolnym z dnia 16 maja 2019 r. ujęto stwierdzone naruszenia. Beneficjenci pismem, które wpłynęło do organu w dniu 6 czerwca 2019 r, złożyli zastrzeżenia do ustaleń pokontrolnych. Beneficjenci podali, że określili warunek

w przypadku planowanej instalacji o mocy 39kW, polegający na wykazaniu posiadanego doświadczenia w budowie instalacji 35 kW, co nie było, według nich, warunkiem nadmiernym. Beneficjenci podali, że wymóg wykazania doświadczenia

w budowie 5 takich instalacji był spowodowany tym, że branża OZE rozwija się na tyle mocno, że z roku na rok powstają nowe technologie i rozwiązania techniczne. Zdaniem Beneficjentów, wykonawca, który wykonał więcej takich instalacji jest bardziej wiarygodny, niż wykonawca okazjonalny, który wykonał tylko jedną instalację. Co do drugiego ze stwierdzonych naruszeń Beneficjenci wskazali, że jako załącznik do oferty wykonawca przedstawił wykaz prac wymienionych

w referencjach. Ponadto, w referencji na instalację o mocy 4,4 MWp jest informacja, że firma E była współwykonawcą, tj. podmiotem, który wspólnie realizował inwestycję, a więc odpowiadał za całość jej realizacji. Dodatkowo w referencji na instalację o mocy 4.2. MWp pomimo, że firma E wskazana jest jako podwykonawca, to określony jest zakres prac oraz to, że inwestycje zakończono sukcesem.

W odniesieniu do trzeciego naruszenia Beneficjenci wskazali, że nie byli zobligowani przez przepisy, Wytyczne lub dokumenty wewnętrzne do prowadzenia dziennika korespondencji. Beneficjenci wskazali, że oferty wpłynęły do firmy w formie papierowej, a daty wpływu ofert nie zostały naniesione przez nich w formie adnotacji na ofercie, ale zostały potwierdzone w protokole z wyboru. Zdaniem Beneficjentów, nie były to tożsame z jednostronnym oświadczeniem woli i dostatecznym potwierdzeniem dat wpływu. Pismem z dnia [...] czerwca 2019 r. organ odniósł się do wszystkich zastrzeżeń Beneficjentów i poinformował o braku podstaw do zmiany swojego stanowiska. Pismem z dnia [...] października 2019 r. organ wezwał Beneficjentów do zwrotu w terminie 14 dni od doręczenia wezwania, środków

w wysokości [...] zł wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych.

W związku z tym, że Beneficjenci nie dokonali zwrotu w wyznaczonym terminie,

z dniem [...] października 2019 r. wobec nich organ wszczął postępowanie administracyjne w przedmiocie zwrotu środków otrzymanych w ramach umowy. Organ poinformował Beneficjentów o możliwości złożenia dowodów, wyjaśnień

i zastrzeżeń w sprawie. Organ uznał, że Beneficjenci wykorzystali środki publiczne przekazane im na podstawie umowy z naruszeniem procedur, do których stosowania był zobowiązany, tj. Zasad i Wytycznych. Naruszenie oznacza nieprawidłowe wydatkowanie środków, zarówno w świetle przepisów krajowych, jak i przepisów unijnych. Podpisana przez Beneficjenta umowa określa procedurę wykonywania przez niego projektu.

Organ wskazał, że zgodnie z Zasadami udzielenie zamówienia w ramach projektu następuje z zgodnie z zasadą konkurencyjności w przypadku:

1. Beneficjenta niebędącego podmiotem zobowiązanym zgodnie z art. 3 p.z.p. do jej stosowania, w przypadku zamówień począwszy od wartości 20 tys. PLN netto,

tj. bez podatku od towarów i usług (VAT) (np. przedsiębiorcy);

2. Beneficjenta, o którym mowa w pkt 1):

a) w przypadku zamówień o wartości niższej od kwoty określonej w art. 4 pkt 8 p.z.p., a jednocześnie równej lub przekraczającej 20 tys. PLN netto, tj. bez podatku od towarów i usług (VAT), lub

b) w przypadku zamówień sektorowych o wartości niższej od kwoty określonej

w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 p.z.p., a jednocześnie równej lub przekraczającej 20 tys. PLN netto, tj. bez podatku od towarów i usług (VAT).

Z uwagi na fakt, iż wartość Zamówienia wynosiła [...] zł netto, a także

w związku z wyłączeniem podmiotowym, o którym mowa w pkt 1, Beneficjenci zobowiązani byli do jego udzielania, zgodnie z Rozdziałem 3.2.2. Zasad, tj. Zasadą konkurencyjności dla zamówień powyższej 50 tys. zł. Organ podał, że do najważniejszych zasad wydatkowania środków publicznych należą: a) zasada

uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców; b) zasada jawności

i przejrzystości; c) zasada celowego, racjonalnego i oszczędnego wydatkowania środków publicznych. Organ podał, że Beneficjenci w dniu [...] grudnia 2017 r. opublikowali na swojej stronie internetowej zapytanie ofertowe nr [...] (dalej: "Zapytanie ofertowe") i przesłali je do trzech potencjalnych wykonawców. Zgodnie

z punktem II "Opis przedmiotu zamówienia" Zapytania ofertowego przedmiotem Zamówienia było dostawa i montaż, elektrowni fotowoltaicznej o mocy 39,78 kW oraz pompy ciepła do CWU o mocy 2,2 kW. Do postępowania o udzielenie Zamówienia zgłosiło się trzech wykonawców, z czego dwóch zostało wykluczonych ze względu na brak spełnienia warunku z pkt. VII "Wiedza i doświadczenie" Zapytania ofertowego,

tj. brak przedstawienia dokumentów potwierdzających spełnienia kryterium doświadczenia. W wyniku powyższego wybrano ofertę złożoną przez firmę E, która jako jedyna, zdaniem Beneficjentów, spełniało postawione wymogi w postępowaniu

udzielenie Zamówienia. W dniu [...] grudnia 2017 r. pomiędzy Beneficjentami, a firmą E została zawarta umowa nr [...]

Odnośnie pierwszego naruszenia organ podał, że w pkt. VII "Wiedza

i doświadczenie", Beneficjenci wymagali od potencjalnych wykonawców, aby

w okresie trzech lat przed upływem terminu składania ofert wykonał w sposób należyty oraz zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończyli budowę pięciu instalacji fotowoltaicznej/-ych o mocy/-ach łącznych minimum 175 kW - pojedyncza instalacja nie mniejsza niż 35 kW. Organ podkreślił, że zgodnie z pkt II "Opis przedmiotu zamówienia" Zapytania ofertowego przedmiotem Zamówienia była dostawa i montaż elektrowni fotowoltaicznej o mocy 39,78 kW oraz pompy ciepła do CWU o mocy 2.2 kW. Zgodnie z zapisami Wytycznych warunki udziału

w postępowaniu o udzielenie zamówienia oraz opis sposobu dokonywania oceny ich spełniania, o ile zostaną zawarte w zapytaniu ofertowym, o którym mowa w 6.5.2 Wytycznych, pkt 8 lit. a), określane są w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia, zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Nie można formułować warunków przewyższających wymagania wystarczające do należytego wykonania zamówienia. Powyższe zostało również wskazane w rozdziale 2.5. pkt. 3 obowiązujących Beneficjentów Zasad. Organ stwierdził, że Beneficjenci mogą jako Zamawiający mają prawo stawiać warunki udziału w postępowaniu, które mają na celu ograniczenie ryzyka wyboru wykonawcy niezdolnego do wykonania zamówienia, jednakże warunki udziału postępowaniu nie powinny być wygórowane, a za takie zostały uznane przez organ. Beneficjenci, wymagając od wykonawców ukończenia budowy pięciu instalacji fotowoltaicznej/-ych o mocy/-ach łącznych minimum 175 kW - pojedyncza instalacja nie mniejsza niż 35 kW zawęzili krąg potencjalnych wykonawców. Postawienie w ten sposób warunku

w postępowaniu ofertowym dyskryminowało udział w postępowaniu podmiotów, które miały potencjał w przedmiocie Zamówienia, bowiem wykonały np. trzy instalacje

o mocy 35kW i kilka mniejszych, co powoduje, że byłyby zdolne do wykonania przedmiotowego Zamówienia. Już wymóg wykazania się 2 - 3 robotami

o określonych parametrach pozwalał stwierdzić, według organu, że dany wykonawca jest doświadczonym i zdolnym do poprawnego wykonania zamówienia. Organ zauważył, że w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie Zamówienia, oferty złożyły trzy podmioty, z czego przedsiębiorstwa: B. M. B.

i P.-L. G. K. zostały wykluczone z uwagi na brak posiadania odpowiedniego doświadczenia, co również świadczyło, o tym że warunek ten był nadmierny. Organ uznał, że przy takim przedmiocie zamówienia postawienie takiego wymogu w zakresie doświadczenia było warunkiem nadmiernym

i nieproporcjonalnym do przedmiotu zamówienia. Za przedmiotowe naruszenie organ nałożył korektę finansową w oparciu o wskaźnik w wysokości 25% (tabela Taryfikatora poz. 12).

Odnośnie drugiego naruszenia, organ wskazał, że w Zapytaniu ofertowym Beneficjenci wymagali aby składający oferty złożyli wykaz prac oraz referencje. Firma E przedłożyła 5 referencji, od 3 podmiotów, przy czym część prac wykonała jako podwykonawca, co nie jest tożsame z samodzielnym wykonaniem zadania.

Z przedstawionych referencji przez firmę E nie wynikało jaki był zakres prac

w ramach wymienionych inwestycji. Organ podał, że nie jest w stanie zatem zweryfikować, czy firma E wykonywała zamówienie w całości czy w części. Organ stwierdził, że firma E nie spełniała postawionych warunków w Zapytaniu ofertowym

w pkt VII Wiedza i doświadczenie. Organ uznał, że w postępowaniu ofertowym Beneficjenci udzielili Zamówienia podmiotowi, który nie spełniał postawionych warunków w postępowaniu, a co za tym idzie Beneficjenci naruszyli zasadę konkurencyjności. Organ za naruszenie w zakresie wyboru wykonawcy niespełniającego warunków udziału w postępowaniu o udzielenie Zamówienia, nałożył korektę finansową w wysokości 25% (poz. 24 Taryfikatora).

Odnośnie trzeciego naruszenia organ wskazał, że Beneficjenci w niniejszym postępowaniu ofertowym nie potwierdzili daty i godziny wpływu ofert. Organ podał, że choć ani Wytyczne ani Zasady nie nakazują prowadzenia przez Beneficjentów ewidencji korespondencji przychodzącej, jednakże zgodnie z Rozdziałem 2.2. pkt 1 Zasad Beneficjenci zobowiązani są do przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w ramach projektu w sposób zapewniający

w szczególności zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców. Beneficjenci zobowiązany są do dokumentowania przeprowadzonej procedury

w sposób umożliwiający weryfikacje poszczególnych czynności. Organ przeanalizował Protokół z wyboru ofert nr [...] z dnia [...] grudnia 2017 r. (dalej: "Protokół") i stwierdził, że oferty zostały złożone w terminie, tj. do dnia [...] grudnia 2017 r. do godziny 16:00. Z treści Protokołu wynikało, że w dniu [...] grudnia 2017 r. ofertę złożyły dwa podmioty, w tym firma E, a trzecia oferta została złożona w dniu [...] grudnia 2017 r. Organ podał, że Protokół nie może stanowić potwierdzenia wpływu ofert, gdyż został sporządzony 5 dni po złożeniu pierwszej z ofert. W ocenie organu, Beneficjenci naruszyli zasadę jawności i przejrzystości. Organ nie miał możliwości weryfikacji, czy oferty złożone przez potencjalnych wykonawców zostały złożone prawidłowo, tj. we właściwym terminie. Organ podał, że za naruszenie w zakresie dokumentowania postępowania o udzielenie Zamówienia, poprzez brak zapewnienia właściwej ścieżki audytu Taryfikator w pozycji 26 przewiduje korektę finansową

w wysokości 25% z możliwością jej obniżenia do 10% lub 5%. Ze względu na charakter i wagę niniejszego naruszenia organ na etapie kontroli obniżył wysokość korekty finansowej do 5%.

Organ stwierdził, że konsekwencją stwierdzonych wyżej naruszeń zapisów ujętych w Wytycznych i Zasadach było doprowadzenie do ograniczenia kręgu potencjalnych wykonawców i zmniejszenia konkurencji w postępowaniu ofertowym, co z kolei prowadziło do stworzenia sytuacji w której działania podjęte przez Beneficjentów mogły wyeliminować potencjalnych wykonawców Zamówienia mogących zrealizować jego przedmiot po cenie niższej od zaoferowanej przez wybrany podmiot. Organ podał, że Beneficjenci byli w prawdzie zwolnieni ze stosowania przepisów p.z.p., jednakże byli zobligowani przy udzielaniu Zamówienia do przestrzegania zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Organ wskazał, że Beneficjenci, przystępując do konkursu, a następnie podpisując umowę zobowiązali się do stosowania odpowiednich zasad gospodarowania środkami publicznymi wynikającymi z przepisów u.f.p. (§ 17 ust. 1 umowy). Regulacja art. 44 ust. 3 u.f.p. przewiduje kilka zasad obowiązujących przy dokonywaniu wydatków, które muszą być spełnione łącznie. Są to: celowość

i oszczędność, efektywność, skuteczność i terminowość. Organ podał, że na podstawie zapisów umowy konieczność zachowania powyższych zasad, sprowadza się w szczególności do konieczności wypełnienia przez Beneficjentów obowiązku wybrania i udzielenia zamówienia w oparciu o najbardziej korzystną ekonomicznie ofertę z zachowaniem zasad uczciwej konkurencji. Nieprzestrzeganie przez Beneficjentów reguł postępowania obowiązujących przy wykorzystywaniu środków pomocowych stanowi naruszenie art. 184 u.f.p., poprzez naruszenie zapisów umowy odnoszących się do Wytycznych oraz Zasad. Z uwagi na powyższe organ stwierdził, że w związku z niezastosowaniem zapisów Wytycznych i Zasad oraz art. 44 ust. 3 u.f.p. i art. 184 u.f.p., Beneficjenci dopuścili się nieprawidłowości indywidualnej wymienionej w art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013. Beneficjenci swoim działaniem doprowadzili do wykorzystania części środków im przekazanych niezgodnie z warunkami określonymi w umowie oraz przepisami prawa powszechnie obowiązującymi, tj. art. 44 ust. 3 u.f.p. oraz art. 184 u.f.p., szkodząc interesowi UE

i narażając jej budżet na straty. Organ podał, że w przedmiotowej sprawie wystąpiła szkoda potencjalna, gdyż doszło do sfinansowania przez organ wydatków, który gdyby Zamawiający przeprowadził postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób prawidłowy, tj. nienaruszający uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, byłyby niższe. Powyższe mogło doprowadzić do sytuacji, w której działania podjęte w trakcie udzielania zamówienia (w szczególności określenie warunków udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu Zamówienia) spowodowały wyeliminowanie potencjalnego wykonawcy zamówienia oferującego zrealizowanie jego przedmiotu po cenie niższej od zaoferowanej przez wybrany podmiot. Niewykluczone, iż potencjalni oferenci złożyliby oferty korzystniejsze od tej ostatecznie wybranej. Organ podał, że na podstawie § 9 Taryfikatora, zgodnie z którym w przypadku stwierdzenia w ramach jednego zamówienia kilku nieprawidłowości indywidualnych stosuje się korektę finansową o najwyższej wartości - zastosował korektę 25%.Organ przedstawił sposób obliczenia kwoty do zwrotu.

Beneficjenci złożyli wniosek o ponowne rozpoznanie sprawy i wskazali, że mają prawo stawiać warunki w postępowaniu, które mają na celu ograniczenie ryzyka wyboru wykonawcy niezdolnego do wykonania zamówienia. Firma E spełniła wszelkie wymagania w zakresie posiadanego doświadczenia, a wybór tego podmiotu dokonany został przez Beneficjentów w pełnej zgodności z zasadą konkurencyjności. Beneficjenci podnieśli, że organ nie może wprowadzać wymogów nieprzewidzianych przez przepisy prawa, zaś ani Wytyczne, ani Zasady nie nakazywały prowadzenia przez nich ewidencji korespondencji przychodzącej. Beneficjenci podali, że organ na każdym etapie postępowania miał wgląd do wszelkich dokumentów dotyczących inwestycji. Organ nie wnosił jakichkolwiek zastrzeżeń, czy zarzutów do treści zapytania ofertowego lub innych dokumentów sporządzonych w niniejszej sprawie, dlatego podnoszenie ich dopiero na etapie decyzji o wypłacie środków jawi się jako próba ograniczenia wysokości należnych Beneficjentom środków, bez poparcia powyższego prawidłową argumentacją i uzasadnieniem.

Postanowieniem z dnia [...] września 2020 r. (doręczonym w dniu [...] września 2020 r.) organ sprostował z urzędu oczywistą omyłkę pisarską w decyzji administracyjnej nr [...] [...] z dnia [...] lipca 2020 r. w ten sposób, że na stronie 2 wskazanego orzeczenia w sentencji, po słowie "siedemset" został dodany zwrot "pięćdziesiąt złotych [...]) wraz z odsetkami określonymi jak dla zaległości podatkowych liczonych od dnia [...] września 2018".

Organ wydał w dniu [...] stycznia 2021 r. decyzję nr [...], w której utrzymał w mocy własną decyzję z dnia [...] lipca 2020 r.

Organ przedstawił stan faktyczny w sprawie i przeprowadził postępowanie wyjaśniające obejmujące całościową ocenę materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie. Organ przytoczył treść art. 207 ust. 1 u.f.p. i wskazał, że przez naruszenie procedur przy wykorzystaniu środków europejskich należy rozumieć przede wszystkim procedury wskazane w umowie o dofinansowanie projektu, zawieranej na podstawie art. 206 u.f.p. Przystąpienie przez Beneficjentów do ubiegania się o dofinansowanie oznacza m.in. akceptację obowiązujących zasad oraz innych norm, wynikających z dokumentacji konkursowej oraz przepisów prawa powszechnie obowiązującego. Beneficjenci, podpisując umowę zobowiązali się do stosowania Zasad w zakresie udzielania zamówień w projektach realizowanych

w ramach RPOWZ. Zasady te stanowią zbiór informacji niezbędnych do prawidłowego udzielania zamówień w projektach realizowanych w ramach RPOWZ, m.in. przez podmioty niezobowiązane do stosowania przepisów p.z.p. (np. przedsiębiorcy) oraz wskazują na sposób przeprowadzenia i dokumentowania procedury związanej z udzieleniem zamówienia. Organ podał, że Beneficjentów przy w postępowaniu o udzielenie Zamówienia mieli kierować się regułami zapewniającymi przejrzystość oraz zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Organ stwierdził, że w postępowaniu o udzielenie Zamówienia Beneficjenci naruszyli zasadę proporcjonalności przez postawienie nadmiernego wymogu co do doświadczenia potencjalnego oferenta, co zawężało krąg potencjalnych wykonawców. W ocenie organu, świadczył o tym układ zdarzeń

i sam przebieg postępowania o udzielenie Zamówienia, w którym oferty złożyły trzy podmioty, z czego 2 przedsiębiorstwa zostały wykluczone, właśnie z uwagi na brak posiadania odpowiedniego doświadczenia. Sposób ukształtowania przez Beneficjentów warunków udziału w niniejszym postępowaniu, już na samym początku uniemożliwił dalszy w nim udział ponad połowie z potencjalnych wykonawców, którzy zainteresowali się przedmiotowym Zamówieniem. Ostatecznie Zamówienie zostało udzielone firmie E, która jako jedyna zdaniem Beneficjentów, spełniła postawione wymogi w postępowaniu o udzielenie Zamówienia. Organ zauważył, że całościowa i wszechstronna analiza dokumentacji składającej się na przedmiotowe postępowanie prowadziła do wniosku, że także firma E omawianego warunku doświadczenia nie spełniła. W ocenie organu, potwierdziło to tezę

o ukształtowaniu przez Beneficjentów warunków udziału w niniejszym postępowaniu w sposób nadmierny i nieproporcjonalny do przedmiotu Zamówienia. Organ wskazał, że powoływanie się przez Beneficjentów na swoje doświadczenia z udziału

w przetargach nie ma znaczenia dla oceny, czy doszło w niniejszej sprawie do naruszenia zasady proporcjonalności.

Organ podał, że Beneficjenci w Zapytaniu ofertowym zamieścili wymóg przedstawienia referencji dla potencjalnych oferentów. Firma E przedstawiła

5 referencji i organ dokonał ich analizy. Organ podał, że z referencji z punktu 3 i 4

w ogóle nie wynika, jakie czynności w ramach wykonywanej pracy podjęła firma E, albowiem mowa jest w nich ogólnie o zainstalowaniu/montażu systemu fotowoltaicznego, a tymczasem treść pozostałych referencji wskazuje, że w ramach owego zainstalowania/montażu instalacji fotowoltaicznych, podmiot realizujący przedsięwzięcie może nadto wykonać takie dodatkowe czynności jak dobór materiałów, czy podłączenie inwerterów oraz montaż blachy trapezowej. Organ nie zgodził się z Beneficjentami, że zakres prac wykonywanych jako podwykonawca przez firmę E był de facto taki sam jak wykonawcy w ramach innych składanych referencji, co ma dowodzić spełnieniu przez nią wymogów stawianych przez Beneficjentów w rozpatrywanym postępowaniu. Z referencji z pkt 2 wynikało bowiem, że do zadań firmy E, jako podwykonawcy w ramach realizacji instalacji fotowoltaicznych należał dobór odpowiednich materiałów oraz montaż instalacji fotowoltaicznej, zaś z referencji z pkt 1 dotyczących pracy wykonanej przez wykonawcę samodzielnie wynika, że do zadań firmy E w ramach realizacji instalacji fotowoltaicznych należał dobór odpowiednich materiałów oraz montaż instalacji fotowoltaicznych wraz z podłączeniem inwerterów, a więc w tym ostatnim przypadku wykonawca ten zrobił więcej, niż jako podwykonawca, albowiem dodatkowo podłączał inwertery. Organ zauważył, że w odniesieniu do zaświadczeń przedłożonych przez S. A. [...] (dalej "firma S"), pojawia się

w sporządzonych przez niego dokumentach praktycznie identyczna treść, co do zakresu prac zrealizowanych przez firmę E w ramach danej inwestycji, sprowadzająca się do wskazania, że firma ta dobierała odpowiedni materiał

i montowała instalację fotowoltaiczną. Organ dostrzegł, że prace wykonywane przez firmę E dla firmy S realizowane były przez firmę E raz samodzielnie, a raz jako podwykonawca. Z tego właśnie powodu nie mogą one, zdaniem organu, stanowić miarodajnego potwierdzenia posiadania przez firmę E doświadczenia zgodnie

z warunkami postawionymi przez Beneficjentów w niniejszym postępowaniu

o udzielnie Zamówienia. Organ wskazał, że realizacja danego przedsięwzięcia jako podwykonawca oznacza, że podmiot taki jest jednym z wielu, z kilku podmiotów zaangażowanych w daną inwestycję, a więc nie może i nie wykonuje wszystkich czynności składających się na proces budowy, lecz tylko niektóre. Z tego tytułu referencje dla podmiotu działającego jako samodzielny wykonawca oraz jako podwykonawca, nie mogą być tożsame w swej treści. Dlatego w przypadku referencji wystawionych dla firmy E przez firmę S nie sposób uznać - w ślad za stanowiskiem Beneficjentów - że potwierdzają one zakres czynności wykonanych przez wskazaną spółkę jako podwykonawca, dając w ten sposób możliwość weryfikacji doświadczenia wykonawcy pod kątem wymagań stawianych w tym zakresie przez Beneficjentów. Organ podał, że z referencji z pkt 3 wynikało jedynie tyle, iż firma E była zatrudniona jako podwykonawca przy montażu instalacji fotowoltaicznej, ale nie wynika już z tego dokumentu, jakie konkretnie czynności spółka ta wykonała

w ramach ww. inwestycji, gdyż brak jest tu jakiegokolwiek wyliczenia, czy wyszczególnienia. Zatem nie wiadomo, co firma E w tym przypadku wykonała, tj. czy główny przedmiot inwestycji, czyli montaż instalacji fotowoltaicznej, czy jedynie wykonywała czynności o charakterze pomocniczym, jak dostarczenie materiałów, czy dobór elementów konstrukcyjnych. Organ wskazał, że sam fakt, że dany wykonawca uczestniczył w realizacji danej inwestycji (w tym przypadku polegającej na budowie instalacji fotowoltaicznej), nie przesądza jeszcze o tym, że zdobył on doświadczenie w tym właśnie zakresie i o wartości, stanowiącej wartość i przedmiot danej umowy. W ramach zespołu podmiotów tworzących grupę podwykonawców na danej inwestycji, każdy z nich ma inny zasób doświadczenia i wiedzy, gdyż realizuje swoje zadania na różnych odcinkach i z różnym zaangażowaniem. Wykonanie zadania przez całościowo stworzony w ten sposób zespół, nie jest faktycznym wykonaniem zadania przez danego wykonawcę. Każdy z wykonawców w ramach takiego zespołu realizuje przypisane mu zadania, nabywając doświadczenie w tym zakresie, a nie

w zakresie zadań realizowanych przez innych wykonawców. Doświadczenie wykonawcy należy postrzegać w kategoriach faktycznych, a nie przez pryzmat formalnych zaświadczeń, tudzież dokumentów mających stanowić referencje dla danego podmiotu. Organ, odnosząc się do stanowiska Beneficjentów, że w Zapytaniu ofertowym nie zostało wskazane, aby instalacje wcześniej wykonane przez potencjalnych wykonawców nie mogły być dokonane jako podwykonawca w ramach większej inwestycji, podał iż Beneficjenci mogli to uregulować w sposób precyzyjny w ukształtowanych warunkach udziału w postępowaniu po to właśnie, ażeby uniknąć powstałych wątpliwości. Nic bowiem nie stało na przeszkodzie, aby w Zapytaniu ofertowym w punkcie VII znalazł się dopisek, że Beneficjenci dopuszczają spełnienie stawianego warunku w zakresie wiedzy i doświadczenia, poprzez realizację wymaganej ilości instalacji fotowoltaicznych o zakreślonej mocy jako podwykonawca. Wówczas, spełnienie przedmiotowego warunku przez firmę E, nie budziłoby żadnych wątpliwości interpretacyjnych w zakresie przedłożonych referencji. Organ wskazał, że bez znaczenia było zatem powoływanie się przez Beneficjentów na definicję "realizacji inwestycji" i jej analizowanie w kontekście literalnym. Organ wskazał, że naruszeniem przez Beneficjentów zasad jawności i przejrzystości był brak właściwej ścieżki audytu. Organ potwierdził, że ani Wytyczne, ani Zasady nie nakazują wprost prowadzenia przez Beneficjentów ewidencji korespondencji przychodzącej. Niemniej jednak wymóg powyższy wywieść można z zapisu 3.4 punkt 18 litera b) Zasad, zgodnie z którym protokół postępowania o udzielenie zamówienia, do sporządzenia którego w formie pisemnej zobowiązany jest beneficjent, zawiera co najmniej m.in. wykaz ofert, które wpłynęły w odpowiedzi na zapytanie ofertowe wraz ze wskazaniem daty wpłynięcia oferty do zamawiającego. Tożsamy zapis zawiera punkt 6.5.2 podpunkt 19 litera b) Wytycznych. Powyższe zapisy, według organu, obligowały Beneficjentów do prowadzenia co najmniej ewidencji korespondencji przychodzącej w odniesieniu do kontrolowanego postępowania o udzielenie Zamówienia co do ofert złożonych w odpowiedzi na jego Zapytanie ofertowe. Organ podał, że dowodem dla wykazania złożenia oferty w wyznaczonym terminie powinno być przedłożenie pisemnego potwierdzenia przyjęcia oferty danego wykonawcy przez Beneficjentów

w czasie nie późniejszym niż [...] grudnia 2017 r. godzina 16:00. Obowiązek powyższy powiązany jest z zasadą przejrzystości procedur udzielania zamówień,

tj. dokumentowania działań na piśmie, aby były one w pełni transparentne

i weryfikowalne. Za moment doręczenia oferty, zdaniem organu, należy uznać moment wręczenia koperty/paczki z ofertą osobie będącej w miejscu wskazanym, jako miejsce składania ofert oraz uzyskania pisemnego potwierdzenia o doręczeniu, zawierającą datę i godzinę wręczenia przesyłki. Poczyniona przez Beneficjentów

w protokole z wyboru ofert dla postępowania nr [...] adnotacja odnośnie daty złożenia oferty przez danego wykonawcę, była zdaniem organu, nieweryfikowalna. Organ stwierdził, że konsekwencją stwierdzonych wyżej naruszeń przez Beneficjentów ujętych w Wytycznych i Zasadach, było doprowadzenie do ograniczenia kręgu potencjalnych wykonawców i zmniejszenia konkurencji

w postępowaniu ofertowym, co z kolei prowadziło do stworzenia sytuacji w której działania podjęte przez Beneficjentów mogły wyeliminować potencjalnych wykonawców Zamówienia, mogących zrealizować jego przedmiot po cenie niższej od zaoferowanej przez wybrany podmiot. Beneficjenci w przedmiotowej sprawie byli zwolnieni ze stosowania przepisów p.z.p., jednakże zobowiązani byli do respektowania przy udzielaniu zamówień zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Organ wskazał, że Beneficjenci, przystępując do konkursu, a następnie podpisując umowę zobowiązał się do stosowania odpowiednich zasad gospodarowania środkami publicznymi wynikającymi

z przepisów u.f.p. (§ 17 ust. 1 umowy). Regulacja art. 44 ust. 3 u.f.p. przewiduje kilka zasad obowiązujących przy dokonywaniu wydatków, które muszą być spełnione łącznie. Są to: celowość i oszczędność, efektywność, skuteczność i terminowość. Organ stwierdził, że w związku z niezastosowaniem zapisów Wytycznych i Zasad oraz art. 44 ust. 3 u.f.p. i art. 184 u.f.p., Beneficjenci dopuścili się nieprawidłowości indywidualnej wymienionej w art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013, szkodząc interesowi UE i narażając jej budżet na straty (szkoda potencjalna). Organ wskazał, że oceny tej nie mógł zmienić podnoszony przez Beneficjentów fakt, że wszystkie prace objęte inwestycją w ramach realizacji Projektu, były wykonywane w sposób zgodny z obowiązującymi przepisami i zawartą umową, dlatego też ewentualne naruszenia nie mogą stanowić podstawy do nałożenia na nich korekty finansowej

w przypadku braku jakiejkolwiek winy, niedbalstwa, czy zaniechania po ich stronie. Organ podał, że przystąpienie do realizacji projektów finansowanych w ramach programów operacyjnych jest dobrowolne i wiąże się z szeregiem obowiązków wynikających z dysponowania środkami publicznymi, które beneficjent bierze na siebie z chwilą przystąpienia do konkursu, a dalej w momencie podpisania umowy

o dofinansowanie projektu. Beneficjent ponosi też pełną odpowiedzialność za realizację zaakceptowanego projektu finansowanego ze środków publicznych na podstawie umowy. Odpowiedzialność ta ma charakter obiektywny i nie jest zależna od winy. Beneficjent ponosi zatem pełne ryzyko za zrealizowanie lub niezrealizowanie projektu.

Organ podał, że wbrew zarzutom Beneficjentów, odniósł się do ich zastrzeżeń złożonych do protokołu kontroli. Ponadto dla rozpoznanie sprawy nie miał znaczenia zarzut Beneficjentów, że nałożenie na nich korekty finansowej było niesprawiedliwe, jeśli nie skontrolowano innych inwestycji tego typu w gminie Z.. Organ nie zgodził się z Beneficjentami, że nałożenie maksymalnej korekty finansowej jawi się jako arbitralne i oparte na swobodnym uznaniu organu, z pominięciem rynkowych zasad wyboru kontrahentów w ramach zamówień o charakterze publicznym czy prywatnym. Organ przypomniał ponownie, że Beneficjenci, podpisując umowę

o dofinansowanie zobowiązali się do przestrzegania i postępowania zgodnie z jej regulacjami, określającymi procedurę wydatkowania środków z funduszy strukturalnych, przyznanych na realizację danego projektu. Umowa o dofinansowanie stanowi bowiem podstawę dofinansowania projektu, ponieważ określa warunki, na jakich przyznawane są środki, a także prawa i obowiązki beneficjenta z tym związane, w szczególności umowa określa procedurę wykonywania przez niego projektu. Organ podał, że ponownie rozpatrując sprawę nie znalazł podstaw do zmiany zaskarżonej decyzji co do wysokości korekty finansowej nałożonej na Beneficjentów, w związku ze stwierdzeniem poszczególnych naruszeń. W stanie faktycznym niniejszej sprawy, biorąc pod uwagę wagę i charakter stwierdzonych nieprawidłowości, organ nie widział podstaw do obniżenia poziomu korekty finansowej. Organ wskazał, że zgodnie z rozdziałem 4 punkt 2 Zasad, uprawniony jest na każdym etapie rozliczania projektu do weryfikacji prawidłowości zastosowanej procedury udzielania zamówienia. Nadto, zgodnie z § 16 ust. 4 umowy, kontrola

i audyt mogą być przeprowadzone przez organ w każdym czasie. Oznacza to, że zarówno na etapie wszczęcia postępowania o udzielenie Zamówienia związanego

z realizacja Projektu, w trakcie jego trwania, jak również po jego zakończeniu, organ ma prawo do weryfikacji prawidłowości jego przeprowadzenia, włącznie z analizą całościowej dotyczącej jej dokumentacji. Dokonując zatem kontroli prawidłowości przeprowadzonego postępowania o udzielenie Zamówienia w niniejszej sprawie po jego zakończeniu, organ skorzystał z przysługujących mu uprawnień i z tego tytułu Beneficjenci nie mogą czynić skutecznego zarzutu przeciwko działaniom organu,

w szczególności jako nakierunkowanych na ograniczenie wysokości należnych Beneficjentom środków. Należy zauważyć także, że czym innym jest ocena wniosku na etapie kwalifikacji do przyznania dofinasowania, a czym innym rozliczenie wykonania umowy w trakcie jej realizacji lub po jej zakończeniu. Wniosek Beneficjentów spełniał wymogi do przyznania dofinasowania i je otrzymał, zaś stwierdzone nieprawidłowości wystąpiły w trakcie realizacji Projektu. Organ podał, że istotny jest fakt wystąpienia nieprawidłowości i ocena ich skutków w budżecie UE przez pryzmat regulacji art. 207 ust. 1 i ust. 9 u.f.p., a te okoliczności zostały prawidłowo ustalone i ocenione przez organ w niniejszej sprawie. Konstrukcja przepisów ufp nie daje organom możliwości odstąpienia od dochodzenia zwrotu środków publicznych. Brak jest tutaj elementu uznania administracyjnego.

W konsekwencji, wystąpienie przesłanki zawartej w cytowanym powyżej przepisie, obligowało organ do podjęcia działań skutkujących odzyskaniem udzielonego dofinansowania.

Beneficjenci złożyli na powyższą decyzję skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Szczecinie i wnieśli o uchylenie decyzji wydanych w obu instancjach przez organ oraz zasądzenie kosztów postępowania.

Zarzucili organowi naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, a to zasad prowadzenia postępowania dowodowego, w tym:

- zebranie niepełnego materiału dowodowego,

- niewyjaśnienie wszystkich istotnych kwestii dotyczących przedmiotowego postępowania,

- dokonanie dowolnej, a nie swobodnej oceny dowodów,

- naruszenie zasady prawdy obiektywnej,

- naruszenie zasady zaufania do organów podatkowych administracyjnych,

- naruszenie zasady ogólnej przekonywania,

skutkujące bezpodstawnym uznaniem, że skarżący naruszyli dyspozycję przepisu

art. 207 u.f.p. w zakresie wykorzystania środków unijnych z naruszeniem procedur.

Skarżący podtrzymali swoje dotychczasowe stanowisko.

W odpowiedzi na skargę, organ wniósł o jej oddalenie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie wskazał co następuje:

Spór w sprawie dotyczy zobowiązania skarżących do zwrotu części pobranych środków finansowych z uwagi na naruszenie procedur w postępowaniu o udzielenie Zamówienia.

Zgodnie z art. 207 ust. 1 u.f.p., w przypadku, gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są:

1) wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem,

2) wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184,

3) pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości

- podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia ostatecznej decyzji o zwrocie na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy.

Bezsporne było, że umowa określa szczegółowe zasady dofinansowania Projektu, a także prawa i obowiązki Beneficjentów z nimi związane. Na podstawie

§ 4 ust. 3 umowy Beneficjenci zobowiązali się do realizacji projektu na podstawie wniosku o dofinansowanie, zgodnie z właściwymi przepisami prawa oraz

Zasad i Wytycznych.

Wskazać należy, że choć skarżący podnieśli, iż organ w sposób nieprawidłowy przeprowadził postępowanie administracyjne, to nie podali, które dokładnie przepisy zostały naruszone przez organ, ograniczając się do lakonicznego stwierdzenia i wymienienia zasad postępowania, poza twierdzeniem, iż nie doszło do naruszenia art. 207 u.f.p..

Pobrane przez skarżących środki finansowe na podstawie zawartej umowy zaliczają się do środków publiczne stanowiące niepodatkowe należności budżetowe o charakterze publicznoprawnym na podstawie art. 60 pkt 6 u.f.p. Zgodnie z ww. przepisem, środkami publicznymi stanowiącymi niepodatkowe należności budżetowe o charakterze publicznoprawnym są w szczególności następujące dochody budżetu państwa, dochody budżetu jednostki samorządu terytorialnego albo przychody państwowych funduszy celowych, w tym, należności z tytułu zwrotu środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich oraz inne należności związane z realizacją projektów finansowanych

z udziałem tych środków, a także odsetki od tych środków i od tych należności.

Stosownie do art. 67 ust. 1 u.f.p., do spraw dotyczących należności, o których mowa w art. 60, nieuregulowanych niniejszą ustawą stosuje się przepisy ustawy

z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U.

z 2021 r. poz.735 ze zm., dalej "K.p.a.") i odpowiednio przepisy działu III ustawy

z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2021 r. poz. 1540 ze zm., dalej "o.p.").

W ocenie Sądu, organ nie naruszył przepisów postępowania, wymienionych

w art. 7, art. 8, art. 10, art. 11, art. 77, art. 80 K.p.a. Organ zebrał materiał dowodowy oraz dokonał jego oceny. Organ umożliwił stronie zapoznanie się z aktami sprawy, wypowiedzenie się co do zebranych materiałów oraz zgłoszenie żądań. Okoliczność, ze z zebranego materiału dowodowego strona wywodzi inne wnioski niż organ, nie świadczy o naruszeniu przez organ przepisów postępowania. Ponadto zaskarżona decyzja nie narusza przesłanek z art. 107 K.p.a.

Jak wynikało z § 4 pkt 3 umowy, Beneficjenci zobowiązali się do realizacji projektu na podstawie wniosku o dofinansowanie zgodnie z przepisami prawa unijnego i krajowego oraz z zachowaniem zasad, o których mowa w wytycznych horyzontalnych raz wytycznych programowych. Zgodnie z § 28 pkt 10 umowy załącznikiem do umowy były Zasady w zakresie udzielania zamówień w projektach realizowanych w ramach regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Z. 2014 - 2020 (dalej "Zasady"). Ponadto § 17 umowy określał zasady udzielenia zamówień w ramach projektu. Beneficjenci zobowiązali się do przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia zgodnie

z procedurami określonymi w Zasadach (§17 pkt 3 umowy). Stosownie do § 17 ust. 5 umowy, Beneficjenci odpowiadają za prawidłowość przygotowania i prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia zgodnie z obowiązującymi w tym zakresie przepisami. Obowiązek wykazania, że wymogi dotyczące udzielenia zamówień zostały zachowane spoczywa na Beneficjentach.

Celem Zasad było uszczegółowienie zagadnienia udzielania zamówień w ramach RPOWZ przez wszystkich beneficjentów ze szczególnym uwzględnieniem zamówień nie objętych przepisami p.z.p. (pkt 1.2.1. Zasad). Udzielanie zamówień w ramach projektu szczegółowo opisano w rozdziale 3 i 4 Zasad.

Zgodnie z pkt 3.1.1. Zasad - zamówieniem jest umowa odpłatna zawarta pomiędzy zamawiającym a wykonawcą, której przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane przewidziane w projekcie, przy czym dotyczy to zarówno umów

o udzielenie zamówień zgodnie z przepisami p.z.p., jak i umów dotyczących zamówień udzielanych zgodnie z zasadą konkurencyjności (np. przedsiębiorcy).

W niniejszej sprawie Beneficjenci przy udzielaniu zamówienia nie byli zobowiązani do stosowania p.z.p., lecz winni kierować się zasada konkurencyjności (pkt 3.4 i 3.5. Zasad).

Do najważniejszych zasad wydatkowania środków publicznych należą: zasada uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców; zasada jawności

i przejrzystości i zasada celowego, racjonalnego i oszczędnego wydatkowania środków publicznych.

Zasada uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców służy temu aby zarówno na etapie przygotowania, jak i przeprowadzenia postępowania

o udzielenie zamówienia nie eliminować z udziału w postępowaniu określonej grupy wykonawców bądź nie stwarzać określonej grupie wykonawców uprzywilejowanej pozycji. Zasada ta zobowiązuje również do czuwania nad tym, aby wykonawcy postępowali wobec siebie uczciwie, zgodnie z zasadami obrotu gospodarczego

i obowiązującym porządkiem prawnym (pkt 2.1.7.lit.a Zasad). Zasada jawności

i przejrzystości gwarantuje, że postępowanie o udzielenie zamówienia zawiera jasne reguły i istnieją środki do weryfikacji prawidłowości ich stosowania, a zamawiający podejmuje przewidywalne decyzje na podstawie wcześniej ustalonych kryteriów, które zapewniają zachowanie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Celem tej zasady jest również zapewnienie wszystkim zainteresowanym możliwości zapoznania się z informacją o zamówieniu (np. odpowiedni stopień upublicznienia zapytania ofertowego), jak i zagwarantowanie, że osoby występujące po stronie zamawiającego są bezstronne i obiektywne w czasie przygotowania i prowadzenia postępowania (pkt 2.1.7. lit.b Zasad). Zasada celowego, racjonalnego i oszczędnego wydatkowania środków publicznych ma zapewnić uzyskanie jak najlepszych efektów przy jak najniższej kwocie wydatku (pkt 2.1.7. lit.c Zasad).

Z pkt 2.5.1. Zasad wynikało, że konieczne jest zapewnienie wszystkim wykonawcom takiego samego dostępu do informacji dotyczących danego zamówienia oraz zapewnienie, aby żaden wykonawca nie był uprzywilejowany względem drugiego, a postępowanie przeprowadzone było w sposób transparentny.

Z pkt 2.5.2. Zasad wynikało, że aby zapewnić realizację zamówienia przez podmiot dający rękojmię jego należytego wykonania, zaleca się aby beneficjent określił minimalne warunki pozwalające na ocenę zdolności podmiotu do realizacji zamówienia. W tym zakresie weryfikacja podmiotu może odbywać się na płaszczyźnie:

a) posiadanych uprawnień do wykonywania określonej działalności, jeśli te są wymagane przepisami prawa,

b) posiadanego doświadczenia w realizacji zamówień podobnych,

c) dysponowania odpowiednim zapleczem technicznym,

d) dysponowania odpowiednim zapleczem osobowym,

e) zdolności finansowych czy ekonomicznych.

Opisanie ww. warunków w sposób wyraźny i precyzyjny pozwoli na weryfikację podmiotów na tym samym polu działania, co w konsekwencji umożliwi wyłonienie

i wybór wykonawcy najkorzystniejszego spośród tych, którzy spełniają warunki, a tym samym będą zdolni do wykonania zamówienia.

Z pkt 2.5.3. Zasad wynikało, że opis sposobu dokonania oceny spełniania warunków musi być proporcjonalny do przedmiotu zamówienia i związany

z przedmiotem zamówienia. Ocena spełniania warunków odbywa się metodą spełnia - nie spełnia. Warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia określane są w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia, przy czym nie mogą one zawężać konkurencji poprzez ustanawianie wymagań przewyższających potrzeby niezbędne do osiągnięcia celów projektu i prowadzących do dyskryminacji wykonawców.

Z pkt 2.5.5. Zasad wynikało, że kryteria oceny ofert składanych w ramach postępowania o udzielenie zamówienia zawierają wymagania związane

z przedmiotem zamówienia, przy czym:

a) nie mogą ograniczać konkurencji poprzez ustanawianie wymagań przewyższających potrzeby niezbędne do osiągnięcia celów projektu i prowadzących do dyskryminacji wykonawców, np. odległość siedziby wykonawcy od miejsca wykonania zamówienia, dotychczasowa współpraca z beneficjentem,

b) powinny, co do zasady, określać poza wymaganiami dotyczącymi ceny również inne wymagania odnoszące się do przedmiotu zamówienia np. jakość, funkcjonalność, parametry techniczne, aspekty środowiskowe, społeczne, innowacyjne, serwis, termin wykonania zamówienia oraz koszty eksploatacji.

W ocenie Sądu, organ prawidłowo uznał, że Beneficjenci przy formułowaniu warunków udziału w postępowaniu o zamówienie zastosowali nadmierne wymagania do przewidzianego do osiągnięcia celu, jakim było wyłonienie wykonawcy potencjalnie zdolnego do realizacji przedmiotu zamówienia. Powyższe wyraziło się poprzez wymaganie od oferenta, aby w okresie trzech lat przed upływem terminu składania ofert wykonał w sposób należyty oraz zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończył budowę pięciu Instalacji fotowoltaicznej/-ych

o mocy/-ach łącznych minimum 175 kW - pojedyncza instalacja nie mniejsza niż 35 kW, za co nałożono korektę w wysokości 25 %. Ponadto wybrany oferent również nie spełnił warunków zakresie doświadczenia, określonych przez Beneficjentów

w zamówieniu, za co nałożono korektę w wysokości 25 % oraz wystąpił brak możliwości weryfikacji terminu wpływu ofert, za co nałożono korektę w wysokości 5%. Łączna korekta została nałożona w wysokości 25 % (odpowiednio do najwyższej z zastosowanych korekt).

Zdaniem Sądu, konsekwencją stwierdzonych naruszeń było doprowadzenie do ograniczenia kręgu potencjalnych wykonawców i zmniejszenia konkurencji

w postępowaniu ofertowym, co z kolei prowadziło do stworzenia sytuacji w której działania podjęte przez skarżących mogły wyeliminować potencjalnych wykonawców Zamówienia, mogących zrealizować jego przedmiot po cenie niższej od zaoferowanej przez wybrany podmiot. Beneficjenci swoimi działaniami doprowadzili do wykorzystania środków przekazanych im przez organ niezgodnie z warunkami określonymi w umowie, naruszając art. 184 u.f.p., tj. niezgodnie z przepisami prawa powszechnie obowiązującymi, szkodząc interesowi UE i narażając jej budżet na straty. W przedmiotowej sprawie wystąpiła szkoda potencjalna, ponieważ doszło do

sfinansowania przez organ wydatków, które gdyby Beneficjenci przeprowadzili postępowanie o udzielenie Zamówienia w sposób prawidłowy, tj. nienaruszający uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, byłyby niższe.

Sąd podzielił stanowisko organu, że Beneficjenci zawęzili krąg potencjalnych wykonawców. Postawienie w ten sposób warunku w postępowaniu o udzielenie zamówienia dyskryminowało udział w postępowaniu podmiotów, które mają potencjał/doświadczenie w przedmiocie Zamówienia, bowiem wykonały np. trzy instalacje o mocy 35kW i kilka mniejszych, co powoduje, że byłyby zdolne do wykonania przedmiotowego Zamówienia. Zgodzić należy się z organem, że wymóg wykazania się 2 - 3 robotami o określonych parametrach pozwala stwierdzić, że dany wykonawca jest doświadczonym podmiotem i zdolnym do poprawnego wykonania zamówienia oraz że nie zajmuje się danymi pracami w sposób okazjonalny. Należy mieć na uwadze, że postawione warunki w postępowaniu o udzielenie zamówienia powinny być skuteczne dla osiągnięcia założonych celów, a zarazem możliwie najmniej uciążliwe dla podmiotów, wobec których mają być zastosowane lub dolegliwe w stopniu nie większym, niż jest to niezbędne dla osiągnięcia założonego przez zamawiającego celu.

Zgodzić należy się ze skarżącymi, że mogą oni w postępowaniu o Zamówienie postawić warunki, które mają na celu ograniczenie ryzyka wyboru wykonawcy niezdolnego do wykonania zamówienia, lecz nie mogą to być warunki nadmierne,

a takie właśnie postawili Beneficjenci. Okoliczność, że beneficjenci są wspólnikami spółki budowlanej i sami braki udział w przetargach nie ma znaczenia dla niniejszej sprawy, gdyż w zawartej umowie zobowiązali przestrzegać Zasad i Wytycznych.

Opisanie warunków udziału w postępowaniu na poziomie wysokim, takim, który nie daje możliwości ubiegania się o zamówienie szerokiemu kręgowi wykonawców, jest działaniem zmierzającym do ograniczenia konkurencji. Do takiej właśnie sytuacji doszło w niniejszej sprawie, skoro w następstwie weryfikacji spełnienia przez wykonawców warunków udziału w postępowaniu, w tym tego dotyczącego doświadczenia, dwóch z trzech wykonawców zainteresowanych przedmiotowym Zamówieniem zostało wykluczonych, a na dalszym etapie postępowania ocenie podlegała tylko jedna oferta, która nie miała dla swojego porównania żadnej konkurencji, w związku z czym trudno było ocenić ją jako najkorzystniejszą cenowo.

Podkreślić należy, że powyższe naruszenie było najpoważniejsze ze stwierdzonych przez organ, za które nałożono korektę 25 %.

Sąd podzielił też stanowisko organu, że wybrany oferent w istocie nie spełnił wymogów opisanych w Zamówieniu. Słusznie organ wskazał na różnice miedzy wykonaniem prac jako samodzielny wykonawca oraz jako podwykonawca (korekta 25%). Także braki w opisie wpływu złożonych ofert miały wpływ na naruszenie zasady jawności i przejrzystości, choć naruszenie to było drugorzędne w odniesieniu do wyżej wymienionych, co znalazło wyraz w zastosowaniu korekty 5%.

Sąd zgodził się z organem, że kwestia wykonania robót w sposób prawidłowy

i bez zastrzeżeń, objętych Zamówieniem nie miała wpływu na ocenę stwierdzonych naruszeń pod kątem przestrzegania przez Beneficjentów Zasad. Nie miała również znaczenia okoliczność, podnoszona przez skarżących, że na terenie gminy Z. inne podmioty realizowały podobne inwestycje i organ nie miał do nich zastrzeżeń. Beneficjenci na podstawie art. 23 u.p.s. zobowiązany jest poddać się kontroli organu od dnia złożenia wniosku o dofinansowanie, w trakcie realizacji projektu a nawet po jego zakończeniu. Zasady w zakresie przeprowadzania kontroli projektów dofinansowanych w ramach RPOWZ 2014-2020 stanowiły załącznik nr [...] do umowy. Zatem zarzut skarżących, że na każdym etapie postępowania organ miał wgląd w dokumentację inwestycji nie mógł odnieść zamierzonego skutku.

Okoliczność, że skarżący powierzyli przygotowanie procedury ofertowej wyspecjalizowanemu podmiotowi nie zwalnia ich z poniesienia odpowiedzialności

z tytułu stwierdzonych naruszeń, gdyż odpowiedzialność z tytułu przestrzegania przepisów, Zasad i Wytycznych ciąży na Beneficjentach na podstawie zawartej

z organem umowy.

Mając na uwadze Sąd na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2019 r. poz. 2325 ze zm.), skargę oddalił.