Wyrok WSA w Gliwicach, sygn. akt III SA/Gl 572/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach
Data orzeczenia: 2017-08-29 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Kara administracyjna
Skarżony organ: Dyrektor Izby Administracji Skarbowej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 89
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Krzysztof Kandut, Sędziowie Sędzia WSA Iwona Wiesner, Sędzia WSA Marzanna Sałuda (spr.), Protokolant specjalista Ewa Olender, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 sierpnia 2017 r. przy udziale - sprawy ze skargi "A" Sp. z o.o. w B. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w K. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej oddala skargę.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z [...] r. nr [...] Dyrektor Izby Celnej w K., po rozpatrzeniu odwołania na podstawie art. 233 §1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997r. - Ordynacja podatkowa (tekst jednolity Dz. U. z 2017r. poz. 201), art. 2 ust. 3 i ust. 4, art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a, art. 6 ust. 1, art. 8, art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 2 oraz art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (tekst jednolity: Dz. U. z 2015r. poz. 612 z późn. zm.) oraz art. 208 ust. 1 pkt 2a ustawy z dnia 2 grudnia 2016r. Przepisy wprowadzające ustawę o Krajowej Administracji Skarbowej (Dz.U. z 2016r. poz.1948), Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w K., po rozpatrzeniu odwołania wniesionego pismem z dnia 27.04.2016r. (data wpływu do Izby Celnej w K. w dniu 12.05.2016r.) od decyzji wydanej przez Naczelnika Urzędu Celnego w B., wymierzającej Spółce z ograniczoną odpowiedzialnością A z siedzibą w B. nr [...] z dnia [...]r. , karę pieniężną w wysokości [...]zł z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry utrzymał w mocy decyzję organu pierwszej instancji.

Podstawą tego rozstrzygnięcia był następujący stan sprawy:

W dniu 16.01.2014r. funkcjonariusze celni Urzędu Celnego w B. przeprowadzili kontrolę w zakresie przestrzegania przepisów ustawy o grach hazardowych w lokalu "B" , mieszczącym się w P, ul. [...], będącym w dyspozycji Spółki z o.o. "A " z siedzibą w B. Po wejściu do lokalu stwierdzono w nim 12 elektronicznych urządzeń do gier, w tym automat o nazwie B nr [...].

Z przeprowadzonych czynności kontrolnych sporządzony został Protokół kontroli w zakresie urządzania gier hazardowych nr [...]. Czynności kontrolne utrwalono również w protokole z przeprowadzonych czynności kontrolnych w zakresie przestrzegania przepisów ustawy o grach hazardowych o tym samym numerze oraz za pomocą kamery cyfrowej.

Z oznaczeń znajdujących się na ww. automacie wynikało, że jego właścicielem jest sp. z o.o. "A" z siedzibą w B. przy ul. [...]. Ustaleń tych nie kwestionował prokurent Spółki pan A.U. obecny w trakcie kontroli.

Na miejscu dokonano zbadania w drodze eksperymentu tryb działania automatów do gier eksploatowanych w lokalu.

Z ustaleń dokonanych w trakcie eksperymentu wynika, że gry zainstalowane na urządzeniu HOT SPOT nr [...], mają charakter komercyjny (udział w grze jest odpłatny) i zawierają element losowości. Aby rozegrać grę, automat należało zasilić środkami pieniężnymi. Wpłacone kwoty zamieniane były na punkty wyświetlane na liczniku CREDIT wg przelicznika 1 zł = 10 punktów kredytowych. W automacie zainstalowano gry będące symulatorami klasycznych automatów bębnowych. Bębny po uruchomieniu gry zatrzymywały się samoczynnie bez żadnego udziału gracza. Wynik gry uzależniony był od przypadku, gdyż ustawienie wyświetlanych bębnów z różnymi symbolami figur po rozegraniu każdej z gier odbywa się losowo i gracz nie miał wpływu na ich ustawienie.

Organ dochodzeniowy - Urząd Celny w B. wszczął dochodzenie o sygn. [...], w trakcie którego postanowił o powołaniu biegłego w osobie R.R. biegłego Sądu Okręgowego w C. , posiadającego wiadomości specjalistyczne z zakresu badania automatów do gier.

Naczelnik Urzędu Celnego w B. pozyskał od organu dochodzeniowego dowody zgromadzone w postępowaniu karnym skarbowym w postaci opinii technicznych dotyczących 12 automatów do gier, zatrzymanych w lokalu "B " .

Jedną z opinii jakie w dniu 18.10.2014r. wydał biegły była opinia odnosząca się do urządzenia o nazwie HOT SPOT nr [...], w której stwierdził , że badany automat jest urządzeniem elektronicznym , w którym zainstalowano gry komputerowe o charakterze losowym.

Biegły stwierdził, że wyposażenie automatu umożliwia prowadzenie działalności komercyjnej, warunkiem uruchomienia automatu jest zakredytowanie go przez grającego wybraną kwota pieniędzy, za którą grający wykupuje czas gry oraz otrzymuje określoną liczbę punktów kredytowych na liczniku Kredyt (Credit), przeznaczonych na prowadzenie gier losowych zainstalowanych w automacie . Stawka za grę to np. 10 zł = 100 punktów. Rodzaje gier: Burning Hot, Ultra Hot, American Poker II, Burning Target, Sizzling Hot. Gra rozpoczyna się od wyboru jednej z dostępnych gier, ustawienia stawki gry i naciśnięcia przycisku "START". Naciśnięcie przycisku "START" rozpoczyna obracanie się bębnów z symbolami. Wprawione w ruch bębny obracają się z dużą prędkością , po czym zatrzymują się samoczynnie. Ich wzajemne ustawienie w momencie zatrzymania jest losowe i niezależne od zręczności grającego. Jeżeli symbole na poszczególnych bębnach (lub karty w grze poker) utworzą określoną w planie gry kombinację w danych liniach, to grający otrzymuje wygraną w postaci punktów, które zostają dopisane do licznika kredyt (CREDIT). Możliwe jest prowadzenie gry w formie automatycznej poprzez przytrzymanie przycisku START można włączyć AUTOSTART - kolejne gry rozgrywają się automatycznie , bez wpływu gracza na przebieg gier. Wynik uzyskany w każdej grze ma charakter losowy i jest niezależny od umiejętności (zręczności) grającego.

Z wniosków końcowych sformułowanych przez biegłego wynika, że badany automat służy do celów komercyjnych, gdyż warunkiem jego uruchomienia jest zakredytowanie go gotówką w wysokości zależnej od ilości punktów przeznaczonych na rozgrywanie udostępnionych gier. Automat umożliwia uzyskanie wygranej rzeczowej w postaci punktów kredytowych, za które można kontynuować lub rozgrywać nowe gry. Sytuację taką określa art. 2 ust. 4 ustawy o grach hazardowych. Gry rozgrywane na badanym urządzeniu spełniają kryteria gier na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych.

Mając powyższe na uwadze Naczelnik Urzędu Celnego w B. postanowieniem nr [...]z dnia [...]r. wszczął wobec sp. zo.o. "A" postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na ww. automatach poza kasynem gry, które zakończył w dniu [...] r. decyzją wymierzającą karę pieniężną w wysokości [...] zł.

W odwołaniu od decyzji Strona zarzuciła organom : naruszenie art. 89 ust.1 pkt 2 oraz ust.2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych przewidującego możliwość wymierzenia kary pieniężnej w wysokości [...] zł za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry poprzez jego zastosowanie wobec Strony w niniejszej sprawie, podczas gdy powołany przepis , wespół z zakazem z art. 14 ust. 1 u.g.h., współtworzy "regulację techniczną" w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 2 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego ( Dz. U. UE.L.98.204.37 ze zm.) , a w konsekwencji, w braku notyfikacji projektu u.g.h. Komisji Europejskiej, nie może być stosowany, zaś postępowanie w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej wobec Strony powinno zostać w tym stanie rzeczy umorzone.

Z uwagi na fakt iż w dniu 01 marca 2017r. weszła w życie ustawa z dnia 16 listopada 2016r. Przepisy wprowadzające ustawę o Krajowej Administracji Skarbowej (Dz. U.2016.1948 z dnia 2016.12.02), na mocy której organem odwoławczym od decyzji Naczelnika Urzędu Celnego w B., stał się Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w K. organ ten po ponownym rozpatrzeniu sprawy utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję.

Stwierdził przy tym , iż przepisy prawa materialnego, związane z działalnością w zakresie urządzania gier na automatach, zawarte są w ustawie z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (tekst jednolity: Dz. U. z 2016r. poz.471), która weszła w życie w dniu 1 stycznia 2010r. W myśl art. 8 ww. ustawy, do postępowań w sprawach określonych w ustawie stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z dnia 29 sierpnia 1997r. - Ordynacja podatkowa (tekst jednolity: Dz. U. z 06.05.2015r. poz. 613 ze zm.) chyba, że ustawa stanowi inaczej.

Ustawa o grach hazardowych określa warunki urządzania i zasady prowadzenia działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach. Zgodnie / art. 2 ust. 3 cytowanej ustawy, grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry prze/ wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze (art. 2 ust. 4 ustawy). Grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy (art. 2 ust. 5 ustawy).

W myśl art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a ilekroć w ustawie jest mowa o ośrodkach gier - rozumie się przez to kasyno gry - jako wydzielone miejsce, w którym prowadzi się gry cylindryczne, gry w karty, gry w kości lub gry na automatach, na podstawie zatwierdzonego regulaminu, przy czym minimalna łączna liczba urządzanych gier cylindrycznych i gier w karty wynosi 4, a liczba zainstalowanych automatów wynosi od 5 do 70 sztuk. Działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji naprowadzenie kasyna gry (art. 6 ust. 1 ustawy).

Z kolei rozdział 10 ustawy o grach hazardowych określa kary pieniężne, którym może podlegać urządzający lub uczestnik w grze hazardowej. Zgodnie z treścią art. 89 ust. 1 pkt 2 karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Natomiast ust. 2 pkt 2 ww. przepisu stanowi, iż wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadku, o którym mowa w ust. 1 pkt 2 - wynosi [...] zł od każdego automatu. Kary pieniężne wymierza, w drodze decyzji, naczelnik urzędu celnego, na którego obszarze działania jest urządzana gra hazardowa, przy czym karę pieniężną uiszcza się w terminie 7 dni od dnia, w którym decyzja stała się ostateczna (art. 90 ustawy).

W świetle powołanych wyżej przepisów istotnym zagadnieniem przy wymierzaniu kary pieniężnej jest ustalenie osoby urządzającej grę poza kasynem gry oraz spełnienie przez dane urządzenie wymogów automatu do gry w rozumieniu ustawy.

Zdaniem organu II instancji zebrany w sprawie materiał dowodowy, w szczególności protokół z kontroli oraz opinia biegłego, dawały w ocenie organu odwoławczego podstawę do stwierdzenia, iż:

1. ww. automat to urządzenie elektroniczne przeznaczone do rozgrywania gier losowych

2. gry były urządzane w ogólnie dostępnym lokalu- typowym punkcie gier, w którym udostępniano klientom jedynie automaty do gier hazardowych, co pozwala na wyciągnięcie wniosku, iż prowadzone były w celach komercyjnych

3. wyposażenie urządzenia wskazuje na prowadzenie gier o charakterze komercyjnym - warunkiem jego uruchomienia jest zakredytowanie przez grającego wybraną kwotą pieniędzy, za którą grający wykupuje czas gry oraz otrzymuje określoną liczbę punktów kredytowych przeznaczonych na prowadzenie gier;

4. gracz uzyskiwał wygrane rzeczowe w postaci kredytów, które pozwalały na przedłużanie gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze;

5. gry na ww. automacie urządzane były poza kasynem gry, bowiem ww. lokal nie posiada takiego statusu.

Gracz nie był w stanie przewidzieć rezultatu przeprowadzonej gry, jak również nie miał wpływu na odpowiednie ustawienie bębnów. W trakcie rozgrywania gier obraz na monitorze zatrzymywał się w dowolnym momencie, w ułożeniu niezależnym od umiejętności, zręczności czy refleksu gracza. Dodał organ, że zainstalowana w urządzeniu gra American Poker II jako gra karciana jest z natury grą losową, ponieważ grający nie ma jakiejkolwiek możliwości wpływu na wybór rozdania następnych kart. W art 2 ust.1 pkt 5 ustawy o grach hazardowych gry w karty zostały wprost zdefiniowane jako gry losowe.

Zdaniem organu II instancji o losowości gier świadczy również możliwość gry poprzez "autostart" - naciśnięcie przycisku uruchamiającego tą funkcję powoduje, że gry rozgrywały się samoczynnie, bez udziału gracza.

Wskazał organ, iż w sprawie losowości wypowiedział się m.in. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie, stwierdzając, iż "W orzecznictwie sądów administracyjnych losowość gier jest rozumiana jako niemożliwość przewidzenia rezultatu gry w normalnych warunkach, a więc jej wynik zależy od przypadku. Do zakwalifikowania gry do gier losowych wystarczy stwierdzenie wystąpienia w grze elementu losowości wpływającego bezpośrednio na wynik gry (wygraną pieniężną lub rzeczową). Natomiast wprowadzenie różnych elementów dodatkowych (np. elementu wiedzy czy zręczności), postrzegane jest jako działania mające na celu stworzenie pozoru braku losowości, które nie pozbawiają gry charakteru losowego, jeśli w konsekwencji wynik całej gry zależy od przypadku (por. wyroki NSA z dnia: 27 października 1999 r., sygn. akt II SA 1095/99; 18 maja 1999 r., sygn. akt II SA 453/99; 11 czerwca 2013 r" sygn. akt II GSK 1010/11 i 30 września 2014 r" sygn. akt II GSK 1852/13, CBOSA, z 17 grudnia 2014 r. sygn. akt II GSK 1713/13, LEX nr 1637101).

Podobne poglądy są wyrażane w orzecznictwie sądów powszechnych. Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 7 maja 2012 r., sygn. akt V KK 420/11 (LEX nr 1212391) stwierdził, że całkowita lub częściowa losowość jest zasadniczą cechą charakterystyczną dla gier hazardowych. SN zauważył również, że pojęcia "losowości" nie należy utożsamiać tylko z przypadkiem. Gra ma bowiem charakter losowy, gdy dla gracza jej wynik jest nieprzewidywalny, a więc nie jest możliwy do przewidzenia i nie istnieje strategia umożliwiająca polepszenie wyniku bez złamania zasad gry. Sąd stwierdził też, że nieprzewidywalność tę oceniać należy przez pryzmat warunków standardowych, w jakich znajduje się grający, nie zaś przez pryzmat warunków szczególnych (atypowych)." (wyrok z dnia 20 października 2016r. sygn. akt III SA/Kr 863/16)

Za drugi istotny element, niezbędny dla wymierzenia kary pieniężnej, organ uznał określenie podmiotu urządzającego grę na automacie poza kasynem gry

Analizując materiał dowodowy zgromadzony w niniejszej sprawie, Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w K. zauważył, że poza sporem w niniejszej sprawie jest określenie osoby urządzającej gry na automatach w lokalu "B".

Podmiotem urządzającym gry - w rozumieniu art. 2 ust. 3 i ust. 4 ustawy o grach hazardowych - poza kasynem gry , była w ocenie organu II instancji Spółka z o.o. "A", która nie posiadając dokumentów legalizujących swe działania , prowadziła kontrolowany punkt gier i była właścicielem (dysponentem) urządzenia do gier hazardowych zainstalowanego w lokalu, z którego eksploatacji czerpała korzyści materialne - prowadzenie gier było odpłatne. Podkreślono, że faktu bycia dysponentem spornego automatu Spółka nie kwestionowała na żadnym etapie postępowania.

Odnosząc się do zarzutu Strony naruszenia przez organ prawa Unii Europejskiej w kontekście wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19.07.20102r. (sygn. akt C-213/1 1 Fortuna i inni) zauważył organ, że z orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012r. wydanego w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C- 21711 nie wynika, aby TSUE kwestionował przedmiotową ustawę o grach hazardowych, jak też nie stwierdził, aby przepisy zawarte w art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 i art. 138 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009r" nr 201, poz. 1540 z późniejszymi zmianami) były przepisami technicznymi i wymagały notyfikacji (w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy nr 98/34), więc nadal obowiązują one w polskim systemie prawnym. Trybunał uznał jedynie, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy zawarte w ustawie z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych, które mogłyby powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne", w przypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości i/lub sprzedaż produktów. Trybunał wskazał, że dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego.

Wyrok TSUE z dnia 19 lipca 2012r., wbrew opinii Strony, nie porusza kwestii przepisów stanowiących podstawę prawną zaskarżonej decyzji, dotyczącej wymierzania kary za urządzanie gier z naruszeniem prawa, lecz zmiany wydawania oraz przedłużania zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. W związku z tym tezy sformułowane przez Trybunał nie mają zastosowania w niniejszej sprawie, a zatem zarzuty dot. naruszenia ww. przepisów należy uznać za bezpodstawne. Ponadto TSUE nie przesądził o technicznym charakterze rozważanych przepisów ale wskazał jedynie na taką możliwość w przypadku ustalenia, że przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów.

W ocenie Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w K., norma prawna zawarta w art. 89 ustawy o grach hazardowych nie stanowi przepisu technicznego w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, gdyż z racji materii jaką reguluje tj. kwestie odpowiedzialności finansowej za działanie niezgodne z przepisami ustawy, nie wprowadza istotnych warunków mających wpływ na właściwości czy też sprzedaż produktu jakim jest automat o niskich wygranych. Powyższe stanowisko potwierdza judykatura w analogicznych sprawach, uwzględniająca w orzeczeniach ww. wyrok TSUE.

Organ wskazał na wyrok NSA o sygn. II GSK 183/14 z dnia 25 listopada 2015r. gdzie potwierdzono prawidłowość wymierzenia kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych z tytułu urządzania gier na automatach do gier poza kasynem gry podmiotowi działającemu bez zezwolenia.

Na koniec organ podkreślił, że ustawa o grach hazardowych jest częścią polskiego systemu prawnego i do czasu utraty mocy obowiązującej organy podatkowe, zgodnie z zasadą praworządności, mają obowiązek jej stosowania.

Decyzję Dyrektora Izby Celnej w K. Spółka zaskarżyła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach stawiając naruszenie prawa materialnego, w postaci obrazy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., przewidującego możliwość wymierzenia kary pieniężnej w wysokości 12.000 zł od każdego automatu, za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry poprzez jego zastosowanie wobec Strony w tej sprawie, podczas gdy:

- powołany przepis sankcjonuje zakaz z art. 14 ust. 1 u.g.h., stanowiący "regulację techniczną" w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 2 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego {Dz.U.UE.L.98.204.37ze zm.), jak równieżw myśl aktualnie obowiązującej dyrektywy (UE) 2015/1535 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 9 września 2015 r., a w konsekwencji braku notyfikacji projektu u.g.h. Komisji Europejskiej i bezskuteczności sankcjonowanej normy z art. 14 ust. 1 u.g.h. w okresie objętym ukaraniem, sankcja z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie może być stosowana, zaś postępowanie wobec Strony powinno zostać w tym stanie rzeczy umorzone;

- powołany przepis, wespół z zakazem z art. 14 ust. 1 u.g.h., stanowi nieuzasadnione ograniczenie swobód traktatowych: przepływu towarów, przedsiębiorczości i świadczenia usług, uregulowanych m. in. w przepisach art. 34, 49 i 56 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej, uniemożliwiające prowadzenie gier na automatach losowych poza kasynami gry przez prywatne przedsiębiorstwa, które to ograniczenie w świetle przyjętych oraz oczekujących na wprowadzenie przepisów nowelizacji u.g.h. z dnia 15 grudnia 2016 r., pozwalających zgodnie z art. 15 ust. la pkt 1 noweli u.g.h. na eksploatację w ramach monopolu państwa kilkudziesięciu tysięcy automatów losowych, przy jednoczesnym istnieniu prywatnych kasyn gry objętych limitem 3.640 sztuk automatów, nie może być stosowane, jako niespełniające testu proporcjonalności, systematyczności oraz spójności regulacji krajowej, co skutkuje niezgodnością ww. regulacji z powołanym unijnym prawem materialnym, zaś postępowanie wobec Strony winno zostać w tym stanie rzeczy umorzone.

W konsekwencji postawionych zarzutów wniosła o uchylenie w całości zaskarżonej decyzji Dyrektora Izby Administracji Skarbowej oraz utrzymanej nią w mocy decyzji Naczelnika.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej wniósł o jej oddalenie podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie. Podkreślił związanie uchwałą NSA z 16.05.2016 r. sygn. akt II GPS 1/16.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach zważył, co następuje:

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z 25.07.2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (tekst jedn.: Dz. U. z 2014 r. poz. 1647) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Natomiast na podstawie art. 134 § 1 ustawy z 30.08. 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn.: Dz. U. z 2016 r. poz. 718, dalej P.p.s.a.), sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Ocena legalności zaskarżonej decyzji, przeprowadzona według powołanych wyżej kryteriów wykazała, iż skargę należało oddalić.

Istota sporu w przedmiotowej sprawie sprowadza się do odpowiedzi na pytanie czy wydając decyzję o nałożeniu kary pieniężnej na skarżącą Spółkę prowadzącą działalność w zakresie urządzania gier na automatach w lokalu "B " organ podatkowy nie naruszył prawa. Zdaniem skarżącej brak notyfikacji ustawy skutkuje niemożnością stosowania u.g.h., w tym przepisów o nałożeniu kary pieniężnej. Odmienny pogląd prezentują organy podatkowe obu instancji.

Zatem w pierwszej kolejności należy wskazać, że ustalenia faktyczne poczynione przez organy podatkowe są niesporne.

Na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry (definicję pojęcia "kasyno gry" zawiera art. 4 ust. 1a u.g.h.). Stosownie do art. 90 ust. 1 u.g.h. kary pieniężne wymierza, w drodze decyzji, naczelnik urzędu celnego, na którego obszarze działania jest urządzana gra hazardowa. Zgodnie z art. 2 ust. 3 u.g.h. grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. W myśl art. 2 ust. 5 u.g.h. grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

Organ celny stoi na stanowisku, że charakter gier zainstalowanych się na automatach i udostępnianych grającym może wykazać dowolnymi dowodami, w tym zebranymi w toku kontroli w zakresie przestrzegania przepisów ustawy o grach hazardowych i materiał ten - w ocenie organów - potwierdza wnioski wynikające ze spornej decyzji, co Sąd orzekający w sprawie w całości aprobuje.

Przeprowadzone w sposób prawidłowy przez organy administracji celnej postępowanie, pozwoliło na ustalenie, że na ujawnionym w trakcie kontroli urządzeniu prowadzone były gry zawierające element losowości. Gracz nie był w stanie przewidzieć rezultatu przeprowadzonej gry, jak również nie miał wpływu na odpowiednie ustawienie bębnów. W trakcie rozgrywania gier obraz na monitorze zatrzymywał się w dowolnym momencie, w ułożeniu niezależnym od umiejętności, zręczności czy refleksu gracza. W badanym urządzeniu zainstalowano grę American Poker II , która to jako gra karciana jest z natury grą losową, ponieważ grający nie ma jakiejkolwiek możliwości wpływu na wybór rozdania następnych kart, zaś w art 2 ust.1 pkt 5 ustawy o grach hazardowych gry w karty zostały wprost zdefiniowane jako gry losowe. Na losowości gier wskazuje także możliwość gry poprzez "autostart" gdzie gry rozgrywały się samoczynnie, bez udziału gracza. Gry na urządzeniu umożliwiały uzyskanie wygranych punktowych, a więc spełniały przesłankę z art. 2 ust. 3 i ust. 4 u.g.h., pozwalającą zakwalifikować to urządzenie do gier jako automat do gier w rozumieniu u.g.h. Gry organizowane na tych automatach prowadzone były w celach komercyjnych, gdyż jej organizator osiągał zyski w postaci opłaty uiszczanej przez grających dla uruchomienia automatu. Jednocześnie bez żadnych wątpliwości organy celne ustaliły, że strona skarżąca nie posiadała koncesji ani zezwolenia na prowadzenie działalności, a sporne automaty poświadczenia rejestracji. Uzasadniona była zatem decyzja organów nakładająca karę na stronę jako podmiot urządzający gry na zatrzymanym automacie poza kasynem gry.

Odnosząc się natomiast do zarzutu braku notyfikacji przepisów ustawy o grach hazardowych zauważyć należy, że uchwałą z 16.05.2016r. o sygn. akt II GPS 1/16 Naczelny Sąd Administracyjny jednoznacznie rozstrzygnął wątpliwości dotyczące stosowania ustawy o grach hazardowych i nakładania kar pieniężnych za urządzanie gier poza kasynem. Uchwalono bowiem, że:

1) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19.11.2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 22.06.1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy.

2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem, a także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19.11.2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.).

W uzasadnieniu uchwały Naczelny Sąd Administracyjny w składzie powiększonym stwierdził, że za uzasadnione uznać należy to podejście interpretacyjne do spornej w sprawie kwestii, którego rezultat prowadzi do wniosku, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym, a w konsekwencji, że nie podlegał obowiązkowi notyfikacji.

Podkreślono także, że relacji między sankcją administracyjną a deliktem prawa administracyjnego towarzyszy założenie, że (pieniężna) kara administracyjna nakładana jest wobec podmiotu dopuszczającego się deliktu bez związku z jego zawinieniem, albowiem odpowiedzialność za ten delikt ma charakter obiektywny. Z tego wynika, że instytucja kary administracyjnej stanowi nieodłączny element przymusu państwowego, który polega na stosowaniu przymusu typu administracyjnego, zwłaszcza w sytuacjach dotyczących wykonywania nakazów bądź przestrzegania zakazów ustanowionych przez administrację albo wprost wynikających z przepisów powszechnie obowiązującego prawa. Aktywność administracji publicznej w omawianej sferze zawsze więc będzie/jest determinowana prawnym obowiązkiem podjęcia skutecznych działań zmierzających do pełnej ich realizacji i doprowadzenia do stanu korespondencji zaistniałych stanów, sytuacji, czy zdarzeń z obowiązującymi aktami normatywnymi. Sankcja w postaci administracyjnej kary pieniężnej stanowi więc dolegliwość za popełniony delikt administracyjny, przez który z kolei należałoby rozumieć czyn polegający na bezprawnym działaniu lub bezprawnym zaniechaniu podjęcia nakazanego działania skutkujący naruszeniem norm prawa administracyjnego i zagrożony sankcją administracyjną. Zatem kara pieniężna, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z ust. 2 pkt 2 u.g.h., rekompensuje nieopłacony podatek od gier i inne należności uiszczane przez legalnie działające podmioty. Celem tej kary nie jest więc odpłata za popełniony czyn, co charakteryzuje sankcje karne, ale przede wszystkim restytucja niepobranych należności i podatku od gier, a także prewencja. Kara pieniężna jest więc reakcją ustawodawcy na fakt czerpania zysków z nielegalnego urządzania gier hazardowych przez podmioty nieodprowadzające z tego tytułu podatku od gier, należności i opłat.

Zaakcentowano także, że przepis art. 89 ust. 1 u.g.h. stanowi, że karze pieniężnej podlega: 1) urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia – a także bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry; 2) urządzający gry na automatach poza kasynem gry; 3) uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia.

Z tego jasno i wyraźnie wynika, że na gruncie tego przepisu ustawodawca penalizuje zasadniczo (dwa) różne rodzaje nagannych i niepożądanych zachowań, stanowiących dwa odrębne delikty prawa administracyjnego. Stąd też nie bez powodu - gdy odwołać się do argumentu racjonalności działań prawodawcy oraz zasady określoności przepisów prawa represyjnego - ich znamiona podmiotowe oraz przedmiotowe, w celu zindywidualizowania tych deliktów w zakresie odnoszącym się do penalizowania naruszeń odrębnych od siebie sankcjonowanych przepisów ustawy o grach hazardowych, ustawodawca opisał w wyraźnie różny i odbiegający od siebie sposób.

Dlatego też w świetle jednoznacznej treści przywołanego przepisu, za prawnie relewantne fakty podlegające ustaleniu w postępowaniu administracyjnym w sprawie nałożenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach niezgodnie z ustawą, uznać należy po pierwsze, fakt urządzania gier na automatach do gry, o których mowa w art. 2 ust. 3, ust. 4 lub ust. 5 u.g.h., a po drugie, ten zasadniczy dla bytu omawianego deliktu administracyjnego fakt, że gra na automatach jest urządzana poza kasynem gry. Z powyższego wynika, że na gruncie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizowane jest zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier hazardowych na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków, od spełnienia których w ogóle uzależnione jest rozpoczęcie, a następnie prowadzenie działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach.

Zatem gdy chodzi o zagadnienie odnoszące się do ustalenia podmiotu, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność administracyjna za popełnienie deliktu polegającego na urządzaniu gier na automatach poza kasynem gry, to za nie bez znaczenia uznać należy okoliczność, że w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. ustawodawca operuje pojęciem "urządzającego gry". Tego rodzaju zabieg służący identyfikacji sprawcy naruszenia prowadzi do wniosku, że podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt, jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry. I to bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry, której przecież - jak to wynika z art. 6 ust. 4 ustawy z 19.11. 2009 r. - nie może uzyskać, ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niemająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać.

Z powyższego wynika, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany, a więc sprzeczny z ustawą, urządza gry na automatach.

Skoro zatem za urządzającego gry na automatach poza kasynem w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., będzie uznana osoba, stwarzająca komuś odpowiednie warunki do udziału w grach na automatach poza kasynem gry, tym samym zasadnie organy stwierdziły, że w niniejszej sprawie za urządzającą gry na automatach poza kasynem gry należy uznać stronę – właściciela urządzeń. Konkludując należy stwierdzić, że organy podatkowe nie naruszyły w rozpatrywanej sprawie przepisów prawa materialnego, a ponadto działały z poszanowaniem reguł postępowania.

Dodać trzeba, iż powołana uchwała jest tzw. uchwałą abstrakcyjną, podjętą w składzie 7 sędziów NSA, na skutek zagadnienia prawnego przekazanego przez Prezesa Naczelnego Sądu Administracyjnego na podstawie art. 15 ust. 1 pkt 2 P.p.s.a. Jej moc wiążąca odnosi się do każdej sprawy, w której występuje zagadnienie prawne objęte tą uchwałą. Wskazuje na to art. 269 P.p.s.a. Stosownie do powołanego przepisu, jeżeli jakikolwiek skład sądu administracyjnego rozpoznający sprawę nie podziela stanowiska zajętego w uchwale składu siedmiu sędziów, całej Izby, albo w uchwale pełnego składu Naczelnego Sądu Administracyjnego, przedstawia powstałe zagadnienie prawne do rozstrzygnięcia odpowiedniemu składowi. Przepis art. 187 § 1 i 2 P.p.s.a. stosuje się odpowiednio. Ogólna moc wiążąca uchwały powoduje, że wiąże ona sądy administracyjne we wszystkich sprawach, w których miałby być stosowany interpretowany przepis (por. A. Skoczylas, "Działalność uchwałodawcza Naczelnego Sądu Administracyjnego", C. H. Beck, Warszawa 2004, s. 221 i nast.). Pogląd wyrażony w abstrakcyjnej uchwale NSA może zostać zmieniony tylko stosowaną uchwałą takiego samego składu NSA.

Sąd orzekający nie tylko jest związany poglądem zaprezentowanym w tej uchwale, ale w pełni go podziela. Wskazuje to na niezasadność skargi w zakresie jej zarzutu.

Wskazać trzeba, że wyżej zaprezentowane poglądy znajdują oparcie również w innym orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego, w tym np. w wyroku z 25.11. 2015r. sygn. akt II GSK 183/14. Sąd stwierdził w nim m.in., że obowiązek respektowania norm prawa unijnego doznaje ograniczeń w przypadkach w tym prawie określonych, np. w sytuacji, gdy prowadziłby do zakwestionowania podstawowych dla systemów prawa krajowego i unijnego zasad ogólnych, a więc gdy dokonana wykładnia musiałaby być uznana za wykładnię contra legem. Z tego właśnie względu w sytuacji, gdyby rezultatem wykładni art. 89 ust. 1 i 2 u.g.h. – z uwagi na brak notyfikacji art. 14 tej ustawy – miałby być wniosek o odmowie jego zastosowania, należałoby go uznać za niedopuszczalny, gdyż podejściu takiemu sprzeciwia się zasada podstawowa, którą jest zasada ochrony porządku prawnego przed jego naruszeniami.

Stanowisko to nie jest jednostkowe, albowiem podobne przedstawił NSA w wyrokach o sygn. akt II GSK 397/14 oraz II GSK 2030/15.

Poglądy te Sąd orzekający w całości podziela i przyjmuje za własne.

Przypomnieć także trzeba, że TSUE wyrokiem z 13.10. 2016r. sygn. C-303/15 orzekł, że "Artykuł 1 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 22.06.1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego w brzmieniu zmienionym na mocy dyrektywy 98/48/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 20.07.1998 r. należy interpretować w ten sposób, że przepis krajowy, taki jak ten będący przedmiotem postępowania głównego, (tj. art. 6 ust. 1 u.g.h. stwierdzający, że działalność w zakresie m.in. gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry) nie wchodzi w zakres pojęcia "przepisów technicznych" w rozumieniu tej dyrektywy, podlegających obowiązkowi zgłoszenia na podstawie art. 8 ust. 1 tej samej dyrektywy, którego naruszenie jest poddane sankcji w postaci braku możliwości stosowania takiego przepisu."

Trybunał stwierdził zatem, że przepis art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych nie stanowi "przepisu technicznego" w rozumieniu dyrektywy 98/34, a zatem kwestia dokonania jego notyfikacji lub jej braku nie ma znaczenia dla możliwości jego stosowania.

Odnosząc się do zarzutu wyrażonego w pkt 2. skargi, a dotyczącego naruszenia swobód traktatowych: przepływu towarów, przedsiębiorczości i świadczenia usług Sąd zauważa, że kwestie urządzania gier hazardowych nie podlegają harmonizacji na poziomie wspólnotowym, tym samym państwa członkowskie maja prawo ustanowić regulacje prawne, które umożliwią osiągnięcie założonego przez nie poziomu ochrony. Stwierdzenie takie znajduje oparcie w wyrokach TSUE w sprawach C-174/82, C-41/02. Natomiast w wyroku z 24.01.2013r. w sprawach połączonych C-186/11 i C-209/11 Trybunał stwierdził, że "w szczególnej dziedzinie, jaką jest organizacja gier losowych, organy krajowe dysponują swobodnym uznaniem wystarczającym do ustalenia wymogów, z jakimi związana jest ochrona konsumenta i porządku społecznego oraz, że o ile warunki ustanowione przez orzecznictwo są spełnione, do państw członkowskich należy dokonanie oceny czy w kontekście założonych przez nie, zgodnych z prawem celów konieczny jest całkowity lub częściowy zakaz działalności w zakresie gier i zakładów, czy też wyłącznie ograniczenie jej i ustanowienie w tym celu mniej lub bardziej ścisłych zasad kontroli."

W świetle takiego stanowiska TSUE również zarzuty skargi zakresie naruszenia swobód traktatowych Sąd uznał za niezasadne.

Z tych względów, uznając skargę za niezasadną, Sąd - na podstawie art. 151 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - skargę oddalił.