Wyrok WSA w Gdańsku, sygn. akt III SA/Gd 719/13
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku
Data orzeczenia: 2014-04-10 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6033 Zajęcie pasa drogowego (zezwolenia, opłaty, kary z tym związane)
Hasła tematyczne: Drogi publiczne
Skarżony organ: Samorządowe Kolegium Odwoławcze
Treść wyniku: Uchylono decyzję II i I instancji
Powołane przepisy: article: art. 20, art. 40 ust. 12
journal: Dz.U. 2007 nr 19 poz 115
law: Ustawa z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia WSA Felicja Kajut Sędziowie: Sędzia WSA Jolanta Sudoł (spr.) Sędzia WSA Bartłomiej Adamczak Protokolant Starszy sekretarz sądowy Hanna Tarnawska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 kwietnia 2014 r. sprawy ze skargi "A" Spółki Akcyjnej w W. na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego [...] z dnia 8 lutego 2013 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej za zajęcie pasa drogowego 1. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Burmistrza Miasta [...] z dnia 13 grudnia 2012 r. nr [...]; 2. stwierdza, że zaskarżona decyzja nie może być wykonana; 3. zasądza od Samorządowego Kolegium Odwoławczego [...] na rzecz skarżącej "A" Spółki Akcyjnej w W. kwotę 9.730 (dziewięć tysięcy siedemset trzydzieści) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Burmistrz Miasta decyzją z dnia 18 sierpnia 2011 r. wymierzył A. (dalej jako "spółka" lub "skarżąca spółka") karę pieniężną w wysokości 252.934,50 zł za zajęcie bez zezwolenia zarządcy drogi fragmentu ulic N. i B. w Ł., stanowiących drogi gminne, w celu umieszczenia tymczasowych obiektów budowlanych o łącznej powierzchni 28,34m2 w okresie od dnia 1 stycznia 2010 r. do dnia 18 sierpnia 2011 r.

Na skutek wniesienia przez spółkę odwołania rozstrzygnięcie to zostało przez Samorządowe Kolegium Odwoławcze uchylone decyzją z dnia 10 października 2011 r., a sprawa została przekazana organowi pierwszej instancji do ponownego rozpatrzenia. Organ odwoławczy wskazał, że w aktach sprawy znajdują się decyzje Burmistrza Miasta z dnia 8 grudnia 2008 r. zezwalające na zajęcie fragmentu pasa drogowego ulic B. i N. w 2009 r. oraz wniosek A. z dnia 1 grudnia 2009 r. o wydanie zezwolenia na zajęcie na okres 2010 r. fragmentów pasa drogowego tychże ulic, zabudowanych tymczasowymi obiektami handlowymi.

Po ponownym rozpatrzeniu sprawy Burmistrz Miasta decyzją z dnia 9 stycznia 2012 r. wymierzył A. karę pieniężną za zajęcie bez zezwolenia tego samego fragmentu pasa drogowego ul. N. i ul. B. w Ł. poprzez umieszczenie tymczasowych obiektów budowlanych o łącznej powierzchni 28,34 m2 od dnia 1stycznia 2010 r. do 18 sierpnia 2011 roku w wysokości 252.934,50 zł. W uzasadnieniu tego rozstrzygnięcia organ administracyjny wyjaśnił, że dowodem potwierdzającym fakt istnienia tymczasowych obiektów handlowych są deklaracje podatkowe składane przez A. na 2010 i 2011 rok, w których określone były budowle ustawione na ulicach B. i N. w sposób odpowiadający wydawanym w okresie od 8 stycznia 2007 r. do 31 grudnia 2009 r. decyzjom Burmistrza Miasta zezwalającym na zajęcie fragmentów pasa drogowego.

Od tej decyzji w prawem przepisanym terminie odwołała się ponownie spółka.

Samorządowe Kolegium Odwoławcze decyzją z dnia 15 lutego 2012 r. uchyliło zaskarżoną decyzję w całości i przekazało sprawę organowi pierwszej instancji do ponownego rozpatrzenia.

Organ odwoławczy ustalił, że organ pierwszej instancji nie uwzględnił wytycznych Kolegium zawartych w decyzji z dnia 10 października 2011 r., co potwierdził w piśmie z dnia 2 lutego 2012 r. określając zakres przeprowadzonego postępowania uzupełniającego. Organ nie rozstrzygnął bowiem wniosku strony o wydanie zezwolenia na zajęcie fragmentów pasa drogowego na okres 2010 roku pomimo wskazania przez organ odwoławczy niezasadności zobowiązania strony do przedstawienia opinii architekta miejskiego. Nie wyjaśnił także, czy tymczasowe obiekty handlowe spółki w okresie poprzedzającym złożenie wniosku o zezwolenie na zajęcie pasa drogowego na 2010 rok już istniały, czy ich ustawienie było dopiero planowane.

W konsekwencji organ pierwszej instancji uniemożliwił Kolegium kontrolę prawidłowości przeprowadzonej analizy stanu faktycznego i rozstrzygnięcia w zakresie zasadności kary pieniężnej za zajęcie fragmentów pasa drogowego bez zezwolenia. Samorządowe Kolegium Odwoławcze zaleciło by organ pierwszej instancji ponownie uzupełnił postępowanie dowodowe, umożliwiając jednoznaczne stwierdzenie okoliczności, na których opiera rozstrzygnięcie o karze za zajęcie pasa drogowego w 2010 roku oraz w okresie od 1 stycznia do 18 sierpnia 2011 r.

Rozpatrując sprawę po raz trzeci Burmistrz Miasta w dniu 13 grudnia 2012 r. wydał decyzję nr [[...]]. Powołując się na art. 20 pkt 8, art. 40 ust. 12, 13 w zw. z ust. 4 art. 40 d ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych, uchwałę Rady Miasta Nr [[...]] z dnia 16 marca 2009 roku w sprawie ustalenia wysokości stawek opłaty za zajęcie pasa drogowego dla dróg gminnych na obszarze miasta oraz art. 104 i art. 107 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego wymierzył A. karę pieniężną w wysokości 252.934,50 zł za zajęcie bez wymaganego zezwolenia fragmentu pasa drogowego drogi gminnej ul. N. (2 obiekty) i ul. B. (1 obiekt) w Ł. poprzez umieszczenie trzech tymczasowych obiektów budowlanych o powierzchni łącznej 28,34 m2 od dnia 1 stycznia 2010 r. do dnia 18 sierpnia 2011 r.

W uzasadnieniu decyzji organ wyjaśnił, że zajęcie pasa drogowego wymienionych ulic nieprzerwanie trwało od 2007 r. aż do dnia 18 sierpnia 2011 r., przy czym na lata 2007-2009 podstawę tego zajęcia stanowiły stosowne decyzje administracyjne. O zezwolenie na zajęcie pasa drogowego na rok 2010 A. wystąpił również, ale jego wniosek nie został załatwiony, ponieważ nie została przedstawiona opinia architekta miejskiego. Organ wyjaśnił, iż uprzedził wnioskodawcę, że w razie niedostarczenia opinii architekta miejskiego w kwestii możliwości wykorzystania terenu objętego wnioskiem na punkt handlowy, wniosek pozostawiony zostanie bez rozpoznania. Żądanej opinii spółka nie dostarczyła, zatem pozostawienie wniosku o zezwolenie na zajęcie pasa drogowego było w świetle art. 64 § 2 k.p.a uzasadnione. W uzasadnieniu decyzji organ powołał się na znajdującą się w aktach sprawy dokumentację fotograficzną sporządzoną w 2010 r. i w 2011 r. dotyczącą spornych obiektów tymczasowych oraz na stanowisko Starostwa Powiatowego dot. ich rozbiórki.

Od powyższej decyzji pełnomocnik skarżącej spółki złożył odwołanie, w którym zarzucił organowi pierwszej instancji naruszenie przepisów: art. 7, art. 77 § 1 i art. 80 kodeksu postępowania administracyjnego polegające na niedokładnym wyjaśnieniu stanu faktycznego sprawy, art. 79 kodeksu postępowania administracyjnego polegające na niezawiadomieniu odwołującego się o terminie oględzin związanych z wykonywaniem dokumentacji fotograficznej będącej dowodem w sprawie, art. 107 § 1 i 3 kodeksu postępowania administracyjnego polegające na niewystarczającym uzasadnieniu decyzji, art. 11 kodeksu postępowania administracyjnego polegające na niepodjęciu próby przekonywania strony co do słuszności podjętej decyzji.

Samorządowe Kolegium Odwoławcze decyzją z dnia 8 lutego 2013 r. nr [[...]] powołując się na art. 127 § 2 i 138 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego utrzymało decyzję organu pierwszej instancji w mocy.

W uzasadnieniu Samorządowe Kolegium Odwoławcze przedstawiło dotychczasowy przebieg postępowania w sprawie. Po rozpatrzeniu odwołania Kolegium ustaliło, że A. zajmował od początku 2007 r. fragmenty pasa drogowego następujących ulic w Ł.: ul. B. dz. Nr [[...]] o powierzchni 14,12m2 ul. N. dz. Nr [[...]] o powierzchni 7,11 m2,ul. N. dz. [[...]] o powierzchni 7,11 m2. Potwierdzają to kolejne decyzje administracyjne wydawane na wniosek A. na lata 2007-2009 przez Burmistrza Miasta oraz wniosek na tę samą powierzchnię złożony przez A. na rok 2010. Fakt dalszego zajmowania przez ten podmiot wymienionej powierzchni potwierdza dokumentacja fotograficzna sporządzona w 2010 i 2011 r. oraz zgłoszenie dokonane do Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego zmierzające do nakazania rozbiórki tych obiektów, a ponadto oświadczenie sporządzone przez kierownika Referatu Gospodarki Miejskiej i Inwestycji Urzędu Miejskiego dnia 27 listopada 2012 r. Pośrednio powierzchnię zajętą przez A. potwierdzają deklaracje podatkowe sporządzane przez wnioskodawcę, oparte na danych z rejestru podatników, przy czym wskazane w rejestrze powierzchnie po ich zaokrągleniu do pełnych metrów kwadratowych oparte są na danych z ewidencji gruntów.

Odwołujący się w sposób wyraźny nie zaprzecza, by sporne obiekty stanowiły własność spółki i nie twierdzi, by użytkowane były przez inne osoby. Zarzuca jedynie, że to organ nie przedstawił dowodów bezspornie potwierdzających władanie tymi obiektami i znajdującymi się pod nimi terenami wchodzącymi w skład pasa drogowego.

W ocenie Kolegium, organ pierwszej instancji w sposób wystarczający wykazał, że to właśnie A., a nie inny podmiot wykorzystywał wymienione fragmenty pasa drogowego w celu prowadzenia działalności gospodarczej. Wprawdzie na okres od 1 stycznia 2010 r. do 18 sierpnia 2011 r. brak dowodów, że w tych obiektach prowadzona była jakakolwiek działalność, ale same tymczasowe obiekty pozostały aż do dnia ich fizycznej rozbiórki. Kolegium stwierdziło, że prowadzenie działalności nie związanej z zarządem drogą publiczną nie jest warunkiem koniecznym ustalania opłat i kar za zajęcie pasa drogowego, stąd też argument o braku prowadzenia działalności począwszy od 2010 r. nie ma istotnego znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy. Istotne jest, że tymczasowe obiekty na wskazanej w decyzji powierzchni pasa drogowego istniały aż do 18 sierpnia 2011 r. i z tego tytułu ich właściciel, wobec braku zezwolenia zarządcy drogi, zobowiązany jest zapłacić karę pieniężną, o której mowa w art. 40 ustawy o drogach publicznych.

W sposób nie budzący wątpliwości organ pierwszej instancji wyjaśnił, że złożony wniosek dotyczy kontynuacji zajęcia w tych samych obiektach, w tym samym celu i tej samej powierzchni pasa drogowego.

Samorządowe Kolegium Odwoławcze w tym zakresie podtrzymało swoje stanowisko, że w takiej sytuacji uzależnienie zgody na zajęcie pasa drogowego od opinii architekta miejskiego było bezpodstawne. Ale nawet bezpodstawne żądanie organu nie mogło skutkować zajęciem pasa bez formalnej zgody zarządcy drogi. Wnioskodawcy, którego wniosek o zezwolenie na zajęcie pasa drogowego organ administracji pozostawił bez rozpoznania, przysługiwały przewidziane w kodeksie postępowania administracyjnego inne środki prawne, jak choćby zażalenie na bezczynność organu. Odwołujący się z tego prawa nie skorzystał, a istniejące i użytkowane przez siebie w latach ubiegłych obiekty pozostawił. Tego rodzaju sytuacja uzasadniała wydanie przez organ pierwszej instancji decyzji o naliczeniu kary za samowolne zajmowanie pasa drogowego.

Pozostałe zarzuty podniesione w odwołaniu uznano po części za uzasadnione, ale nie miały one zdaniem organu istotnego wpływu na treść rozstrzygnięcia. Jedynie wykazanie przez A., że sporne obiekty z dniem 1 stycznia 2010 r. przekazane zostały innemu podmiotowi lub osobie albo że zostały fizycznie zlikwidowane mogłoby spowodować uznanie rozstrzygnięcia organu pierwszej instancji za niezgodne z prawem.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego z dnia 8 lutego 2013 r. pełnomocnik spółki wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia organowi drugiej instancji.

Organowi zarzucono naruszenie:

- art. 7, art. 77 § 1 i art. 80 kodeksu postępowania administracyjnego poprzez nieprzeprowadzenie postępowania dowodowego, a tym samym nie dokonanie wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy, w szczególności nie przeprowadzenie postępowania dowodowego w zakresie ustalenia, czy na spornym terenie były posadowione obiekty tymczasowe należące do skarżącego,

- art. 79 kodeksu postępowania administracyjnego poprzez niezawiadomienie skarżącego o terminie oględzin związanych z wykonywaniem dokumentacji fotograficznej

- art. 107 § 1 i § 3 kodeksu postępowania administracyjnego poprzez niewystarczające uzasadnienie decyzji administracyjnej,

- art. 11 kodeksu postępowania administracyjnego poprzez niepodjęcie próby przekonania strony co do słuszności podjętej decyzji.

Jednocześnie skarżąca spółka podtrzymała zarzuty zawarte w odwołaniu i argumenty na ich poparcie.

Zdaniem skarżącej zaskarżona decyzja narusza przepisy prawa procesowego dotyczące zasad postępowania dowodowego. Organ drugiej instancji nie ustosunkował się merytorycznie do zarzutów przedstawionych w odwołaniu. W toku postępowania administracyjnego nie przedstawiono dowodu na to, że tymczasowe obiekty handlowe użytkowane przez skarżącego w latach 2007-2009, zajmowały przedmiotowy pas drogowy również w okresie lat 2010-2011.

Nie jest takim dowodem fakt składania przez skarżącego deklaracji podatku od nieruchomości obejmującego, obok innych licznie użytkowanych przez skarżącego nieruchomości również te, których dotyczy decyzja. W latach 2010-2011 skarżąca spółka przechodziła proces kompleksowej restrukturyzacji i jako podmiot działający w skali całego kraju, użytkując wówczas kilka tysięcy obiektów tymczasowych (tzw. kioski) zlikwidowała w tym okresie wiele punktów sprzedaży. Dopełnieniem tego było zamykanie lokalnych jednostek administracyjnych skarżącej obsługujących m.in. sprawy podatkowe. Przedsięwzięcie to z racji swojego szerokiego zakresu nie zawsze było równolegle połączone z natychmiastowym zgłoszeniem stosownych aktualizacji w kwestiach podatkowych oraz innych opłat o charakterze fiskalnym.

Wielokrotnie, jeszcze przez pewien czas od likwidacji punktu sprzedaży, były w stosunku do niego składane do właściwych organów informacje oraz składane deklaracje podatku od nieruchomości. Taka sytuacja miała miejsce również w stosunku do tymczasowych obiektów budowlanych typu kiosk określonych w deklaracjach jako położone przy ul. N. i ul. B. w Ł. Deklaracje te nie miały jednak odzwierciedlenia w rzeczywistym stanie rzeczy, były natomiast przejawem zapobiegliwości skarżącego, który w warunkach fundamentalnej restrukturyzacji i przejściowego braku sprawnej komunikacji między lokalną a centralną strukturą administracyjną skarżącego, starał się nie uchybić żadnym obowiązkom podatkowym realizując je, do czasu jednoznacznego uporządkowania informacji, na podstawie danych księgowych, którymi wcześniej dysponował.

Oświadczono, że w przedmiotowym okresie skarżący nie prowadził działalności gospodarczej/handlowej z wykorzystaniem jakichkolwiek obiektów położonych przy ul. N. i ul. B. w Ł. Pośrednio dowodzi to, iż nie zajmował on w związku z tym pasa drogowego, do którego odnosi się zaskarżona decyzja.

Nie jest również dowodem w niniejszej sprawie fakt, że ów pas drogowy był zajmowany za zezwoleniem przez skarżącego wcześniej, to jest w latach 2007-2009. Okoliczność ta nie uprawnia do zastosowania zasady analogii w zakresie postępowania dowodowego.

Skarżący wskazał również, że dowodu na zajęcie pasa drogowego nie może stanowić załączona do akt sprawy dokumentacja fotograficzna, ponieważ nie został on zawiadomiony o terminie przeprowadzenia tego dowodu

Zwrócono także uwagę w skardze na fakt, że oświadczenie Kierownika Referatu Gospodarki Miejskiej i Inwestycji UM w Ł. z dnia 27 listopada 2012 r. zostało sporządzone w trakcie postępowania odwoławczego już po dwukrotnym uchyleniu wcześniejszych decyzji Burmistrza Miasta, nie może stanowić dowodu na okoliczność sytuacji z lat 2010-2011. Nie można także wspomnianego oświadczenia traktować w kategoriach zeznania świadka. Zeznania świadka winny bowiem odbywać się w obecności strony, a wspomniane oświadczenie nie zostało odebrane w obecności strony postępowania.

Zdaniem skarżącego miarodajnym dowodem potwierdzającym zajmowanie w tym czasie przedmiotowego pasa drogowego mogłyby być dokumenty geodezyjne. Takiej dokumentacji jednak nie sporządzono i nie przedstawiono na użytek zaskarżonej, jednej, zbiorczej decyzji administracyjnej.

W odpowiedzi na skargę Samorządowe Kolegium Odwoławcze wniesiono o jej oddalenie.

Zdaniem organu, nie jest uzasadniony zarzut skargi, wskazujący na uzyskanie dowodu z dokumentacji fotograficznej bez udziału, a nawet bez powiadomienia stron o przeprowadzeniu takiego dowodu. Faktem jest, że taki dowód uzyskany został z naruszeniem przepisów art. 79 k.p.a., ale nie był to jedyny dowód potwierdzający istnienie dotychczasowych legalnie użytkowanych obiektów po upływie ukresu udzielonych przez zarządcę drogi zezwoleń. Fakt pozostawienia punktów sprzedaży w miejscach określonych w decyzji był powszechnie znany, powinien tym bardziej być znany dotychczasowemu właścicielowi tych obiektów.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 1 § 1 i § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. nr 153, poz. 1269) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawa nie stanowi inaczej.

W myśl art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jednolity Dz. U. z 2012 r., poz. 270) sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Skarga podlega uwzględnieniu.

Przedmiotem kontroli sądowej jest decyzja Samorządowego Kolegium Odwoławczego z dnia 8 lutego 2013 r., utrzymująca w mocy decyzję Burmistrza Miasta z dnia 13 grudnia 2012 r., która wymierzyła karę pieniężną A. w wysokości 252.934,50 zł za zajęcie bez wymaganego zezwolenia fragmentu pasa drogowego dróg gminnych.

Podstawę materialnoprawną wydanej decyzji stanowiły przepisy ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (tekst jednolity: Dz. U. z 2007 r., nr 19, poz. 115, ze zm.) zwanej dalej - "ustawą".

Zgodnie z art. 20 ustawy, do zarządcy drogi należy w szczególności, wydawanie zezwoleń na zajęcie pasa drogowego i zjazdy z dróg oraz pobieranie opłat i kar pieniężnych.

Przepis art. 40 ust.12 ustawy stanowi, że za zajęcie pasa drogowego:

1) bez zezwolenia zarządcy drogi,

2) z przekroczeniem terminu zajęcia określonego w zezwoleniu zarządcy drogi,

3) o powierzchni większej niż określona w zezwoleniu zarządcy drogi

- zarządca drogi wymierza, w drodze decyzji administracyjnej, karę pieniężną w wysokości 10-krotności opłaty ustalanej zgodnie z ust. 4-6.

Termin uiszczenia opłaty, o której mowa w ust. 3, oraz kary, o której mowa w ust. 12, wynosi 14 dni od dnia, w którym decyzja ustalająca ich wysokość stała się ostateczna, z zastrzeżeniem ust. 13a (art. 40 ust. 13).

Na wstępie rozważań należy podkreślić, że niniejsze postępowanie administracyjne dotyczyło nałożenia kary pieniężnej. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem sądowo-administracyjnym w postępowaniu tym nie bada się przyczyn zajęcia pasa drogowego, nie ocenia stopnia winy strony ani nie miarkuje wysokości wymierzonej kary.

Jest oczywistym, że wymierzona opłata ma charakter represyjny i traktowana jest jako kara administracyjnoprawna.

Dlatego zgromadzony przez organy materiał dowodowy w sprawie musi być jednoznaczny i nie może nasuwać jakichkolwiek wątpliwości. Takie zaś wątpliwości zdaniem Sądu istnieją i nie zostały wyjaśnione przez organy w toku długotrwałego postępowania. Mimo, że sprawa była już dwukrotnie rozpoznawana przez organ pierwszej instancji a organ odwoławczy wydał dwie decyzje kasacyjne w dniu 10 października 2011 r. i w dniu 15 lutego 2012 r.

Bezspornym było w sprawie, że Burmistrz Miasta w 2007 r. i 2008 r. wyrażał zgodę skarżącej spółce na zajęcie pasa drogowego dróg gminnych - ulic B. o pow. 14,12 m2 w (dz. nr [[...]]) i N./H. o pow. 7,11 m2 w (dz. nr [[...]]) oraz N./W. o pow. 7,11 m2 w (dz. nr [[...]]). Ostatnie decyzje obejmowały zgodę na zajęcie do 31 grudnia 2009 r.

Kolejnym wnioskiem z dnia 1 grudnia 2009 r. (data wpływu do Urzędu Miejskiego w Ł.) A. wystąpił o wydanie zezwolenia na zajęcie w okresie od 1 stycznia 2010 r. do 31 grudnia 2010 r. fragmentów pasa drogowego w tychże lokalizacjach o łącznej powierzchni 28,34 m2 .

Jak wskazał organ pierwszej instancji pismem z dnia 11 grudnia 2009 r. wezwano stronę do uzupełnienia wniosku w ciągu 7 dni o opinię architekta miejskiego w Ł., a jej niedostarczenie skutkowało pozostawieniem wniosku bez rozpoznania (art. 64 § 2 k.p.a.). Jak podniesiono natomiast w kontrolowanej decyzji organu odwoławczego, wezwanie to było bezpodstawne, a w takiej sytuacji stronie przysługiwały inne środki prawne, jak np. zażalenie na bezczynność organu. Ponadto bezpodstawne wezwanie nie mogło skutkować zajęciem pasa bez formalnej zgody zarządcy. Oczywiście rację ma organ odwoławczy, że zaistniała sytuacja nie mogła uprawniać do dokonania zajęcia lub je sanować. Niemniej nie rozpoznanie wniosku nastąpiło z powodu wadliwego zachowania się organu. Należy też zauważyć, że w poprzedniej decyzji kasacyjnej z dnia 15 lutego 2012 r., zostało jednoznacznie podniesione, że - organ pierwszej instancji nie rozstrzygnął wniosku strony o wydanie zezwolenia na zajęcie fragmentów pasa drogowego na okres 2010 r. - "pomimo wskazania przez organ odwoławczy niezasadności zobowiązania strony do przedstawienia opinii architekta miejskiego". We wcześniejszej decyzji kasacyjnej z dnia 10 października 2011 r. wskazano również, że "okoliczności dla których nie została wydana ani pozytywna ani też negatywna dla strony decyzja" mogą mieć ewentualny wpływ na wymierzenie kary pieniężnej za 2010 rok. Poczynione tu uwagi i przywołane stanowiska organu odwoławczego wyrażane w przedmiotowej sprawie są o tyle ważne, gdyż jak podniósł Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 7 maja 2008 r., sygn. akt II GSK 128/08, po pierwsze - podmiot ubiegający się o zezwolenie lub też o przedłużenie zezwolenia nie może ponosić konsekwencji wadliwego działania organu administracji publicznej; po drugie - nie można wszczynać postępowania o przekroczenie terminu zajęcia określonego w zezwoleniu zarządcy w czasie kiedy toczy się postępowanie z wniosku skarżącego o przedłużenie powyższego terminu, gdyż te postępowania się wzajemnie wykluczają. Przenosząc powyższe na grunt niniejszej sprawy, to wadliwość postępowania organu pierwszej instancji nie może nasuwać wątpliwości, i została przez organ odwoławczy jednoznacznie wytknięta (brak podstaw do wzywania do uzupełnienia wniosku). Ponadto organy obu instancji uznały, że nie rozpoznany wniosek z dnia 1 grudnia 2009 r. dotyczył - "kontynuacji zajęcia". Poza sporem zaś było, że wniosek został złożony w czasie gdy strona posiadała zezwolenie zarządcy drogi na zajęcie pasa drogowego.

Dlatego w okolicznościach niniejszej sprawy organy powinny rozważyć i ustalić, czy zostało wszczęte, a jeśli tak, to czy i kiedy formalnie zakończyło się postępowanie administracyjne zainicjowane wnioskiem strony z dnia 1 grudnia 2009 r. dotyczącym "kontynuowania zajęcia" w 2010 roku. Pozwoli to m.in. na jednoznaczne wyjaśnienie czy prawidłowo zostało wszczęte postępowanie dotyczące wymierzenia kary za rok 2010. Przy czym organy powinny uwzględnić, że ustawodawca przewidział, iż wymierzenie kary pieniężnej za zajęcie pasa drogowego następuje w trzech różnych przypadkach: za zajęcie bez zezwolenia, z przekroczeniem terminu zajęcia określonego w zezwoleniu oraz powierzchni większej niż określona w zezwoleniu (art. 40 ust.12 pkt 1 - 3 ustawy).

Należy w tym miejscu wskazać, że podnoszony przez skarżącą spółkę fakt przechodzenia w latach 2010-2011 kompleksowej restrukturyzacji i skutków z tym związanych nie ma istotnego znacznie dla sprawy. Strona jest podmiotem gospodarczym (przedsiębiorcą) i zobowiązana jest do zachowania należytej staranności w prowadzeniu swoich spraw. Podobnie, nie może mieć znaczenia okoliczność, że strona nie prowadziła w tym okresie działalności gospodarczej (handlowej) z wykorzystaniem obiektów położonych przy ul. N. i ul. B. w Ł. Zwłaszcza, że jak trafnie zauważył organ odwoławczy, strona nie twierdziła, że obiekty były użytkowane przez inne podmioty lub osoby.

Przechodząc do dalszych rozważań, to w świetle regulacji art. 40 ustawy, istotne dla prawidłowego rozstrzygnięcia sprawy było ustalenie ilości metrów kwadratowych powierzchni zajętej oraz liczby dni, w których pas drogowy był zajmowany. Słusznie też w swojej ostatniej decyzji kasacyjnej organ odwoławczy nakazał uzupełnić postępowanie dowodowe i dokonać ustaleń w zakresie okresu i powierzchni zajęcia fragmentu pasa drogowego. Należy tu zaznaczyć, że organ pierwszej instancji w swoich decyzjach wymierzając karę przyjmował łącznie 28,34 m2 (14,12+7,11+7,11) powierzchni pasa drogowego zajętej w okresie od 1 stycznia 2010 r. do 18 sierpnia 2011 r. przez trzy obiekty (kioski).

Jednak wbrew stanowisku organu odwoławczego, poczynione w ramach otrzymanych zaleceń dokonane przez organ pierwszej instancji ustalenia są nadal niejednoznaczne i budzą uzasadnione wątpliwości (co przekłada się bezpośrednio na wysokość naliczonej kary).

I tak, w uzasadnieniu organ pierwszej instancji jako "dowody potwierdzające fakt istnienia tymczasowych obiektów handlowych w terminie od 01.01.2010 r. do 18.08.211 r." wymienia w pierwszej kolejności - dokumentację fotograficzną z kontroli przeprowadzonej w dniu 1 lutego 2010 r. Przy czym organ nawet nie wyjaśnia przez kogo i dla jakich celów przedmiotowa dokumentacja fotograficzna została sporządzona. Jest to ważne zwłaszcza w sytuacji gdy organ przyznaje, że dowód z dokumentacji fotograficznej został uzyskany z naruszeniem przepisu art. 79 k.p.a. i podziela tym samym zarzut skarżącej (która wskazywała na przeprowadzenie dowodu bez jej udziału oraz bez powiadomienia o przeprowadzeniu takiego dowodu). Z dokumentacji tej nie wynika również, gdzie fotografowane obiekty były zlokalizowane (przy jakiej ulicy). Brak opisu na zdjęciu. Nie wiadomo również czy podana na zdjęciu nazwa pliku pozwala na dokonanie takich ustaleń lub innych dotyczących wykonania zdjęć. Kwestie te powinny zostać przez organy wyjaśnione.

Następnym dowodem jest deklaracja na podatek od nieruchomości za rok 2010 i rok 2011, w której jak podnosi organ zostały uwzględnione kioski- "co obrazuje załączony wykaz". Organ nie wskazał jednak bliżej i nie wyjaśnił jaki "załączony wykaz" ma na myśli. Zwłaszcza, że żaden wykaz nie został załączony do decyzji, a z treści decyzji nie wynika aby posiadała załącznik, który stanowiłby jej integralną część. Natomiast organ odwoławczy podnosi tylko ogólnie, że zajętą powierzchnię potwierdzają "deklaracje podatkowe sporządzane przez wnioskodawcę, oparte na danych z rejestru podatników, przy czym wskazane w rejestrze powierzchnie po ich zaokrągleniu do pełnych metrów kwadratowych oparte są na danych z ewidencji gruntów". Nie odwołując się do jakiegokolwiek wykazu, ani do innych materiałów zgromadzonych w sprawie. W aktach administracyjnych znajdują się dwie kserokopie deklaracji na podatek od nieruchomości na 2010 r. oraz na 2011 r. - która obejmuje jedną tylko stronę deklaracji i to bez podpisu składającego deklarację oraz załączniki sporządzone w dniu 1 kwietnia 2010 r. i w dniu 1 stycznia 2011 r. Powyższe uniemożliwia Sądowi, prawidłową kontrolę rozstrzygnięcia w tym zakresie. Nie można też nie zauważyć, że organ odwoławczy przyznaje zarazem, że deklaracje podatkowe potwierdzają tylko "pośrednio zajętą powierzchnię".

Kolejnym dowodem przywołanym przez organ pierwszej instancji jest pismo do Starostwa Powiatowego z dnia 16 lutego 2011 r., dotyczące tymczasowych obiektów budowlanych na terenie miasta Ł. wraz z dokumentacją fotograficzną z dnia 14 lutego 2011 r. (pozycje nr 14, 20 i 46 odnoszą się do spornych obiektów) oraz pismo z 14 marca 2011 r. ze Starostwa Powiatowego z prośbą o wskazane właścicieli obiektów widniejących na kserokopiach fotografii zlokalizowanych na działkach nr [[...]] i [[...]] w Ł. Tu trzeba zaznaczyć, że w przeciwieństwie do zdjęć z 2010 r. załączniki do ww. pism w postaci dokumentacji fotograficznej określają już nazwy ulic oraz numery działek i obrębów.

Należy jednak zauważyć, że o ile pierwsze pismo z dnia 16 lutego 2011 r. dotyczy trzech obiektów widniejących na załączonych fotografiach z ul. N. i ul. B. (tj. odpowiednio: pozycja 14 i 20 - nr działki [[...]] i pozycja [[...]] - nr działki [[...]]), to drugie pismo z dnia 14 marca 2011 r. obejmuje tylko dwa obiekty z ul. N. (nr działki [[...]]) i z ul. B. (nr działki [[...]]). Pozwala to na stwierdzenie, że w dacie 14 marca 2011 r. przy ul. N. znajdował się tylko jeden obiekt (a nie dwa). Okoliczność pozostawania tylko jednego obiektu na ul. N. odzwierciedla również znajdująca się w aktach sprawy decyzja Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia 20 października 2011 r., która umarzała postępowanie dotyczące samowolnego postawienia tylko dwóch obiektów tymczasowych zlokalizowanych na działce nr [[...]] przy ul. B. oraz nr [[...]] przy ul. N. w Ł.

Zatem w oparciu o powyższe dowody (i braku innych) organy nie mogły przyjąć:

po pierwsze - że wszystkie trzy sporne obiekty zostały usunięte w tym samym czasie;

po drugie - że drugi obiekt tymczasowy z ul. N. pozostawał w pasie drogowym do tej samej daty co pozostałe obiekty (skoro przywołane przez organ pismo dnia 14 marca 2011 r. wraz z załącznikami w postaci kserokopii zdjęć nie obejmuje już tego obiektu).

Ponadto z przywołanej wcześniej decyzji PINB nie wynika również, w jakiej rzeczywiście dacie zostały usunięte pozostałe dwa obiekty tymczasowe jeden z ul. N., drugi z ul. B. Analiza uzasadnienia decyzji uprawnia jedynie do stwierdzenia, że mogły tam pozostawać w okresie od czerwca 2011 r. (data wszczęcia postępowania w sprawie samowolnego pozostawienia dwóch obiektów tymczasowych) do września 2011 r. (pismo inwestora z dnia 20 września 2011 r. o umorzenie postępowania w związku z likwidacją tych obiektów). W aktach sprawy brak jest pisma inwestora, a z treści uzasadnienia organu wynika jedynie, że kontrola która potwierdziła rozebranie obiektów została przeprowadzona w dniu 29 września 2011 r.

Ostatnim przywołanym przez organ pierwszej instancji dowodem jest oświadczenie z dnia 27 listopada 2012 r. kierownika referatu Gospodarki Miejskiej i Inwestycji – G. K. Niewątpliwie oświadczenie to obejmuje okoliczności ważne dla prawidłowego rozstrzygnięcia sprawy i już tylko z tego względu osoba ta powinna zostać przesłuchana w charakterze świadka. W okolicznościach niniejszej sprawy, w ocenie Sądu, niedopuszczalne było zastępowanie dowodu z zeznań świadka - oświadczeniem. Zwłaszcza w sytuacji, gdy przedmiotem postępowania jest nałożenie kary administracyjnej, a okoliczności objęte oświadczeniem są sporne. Ponadto strona została w ten sposób pozbawiona możliwości czynnego udziału w przeprowadzeniu postępowania dowodowego. Zgodnie z przywołanym już wcześniej przepisem art. 79 § 1 i 2 k.p.a. strona powinna być zawiadomiona o miejscu i terminie przeprowadzenia dowodu ze świadka, biegłych lub oględzin przynajmniej na siedem dni przez terminem. Strona ma prawo brać udział w przeprowadzaniu dowodu, może zadawać pytania świadkom, biegłym i stronom oraz składać wyjaśnienia. W konsekwencji też takie postępowanie organu narusza podstawową zasadę postępowania administracyjnego, a mianowicie zasadę zaufania wyrażoną w przepisie art. 8 k.p.a.

W tym miejscu należy zaznaczyć, że to na organie administracji publicznej (a nie na stronie) ciąży obowiązek prowadzenia postępowania dowodowego. Zgodnie z ogólnymi zasadami postępowania administracyjnego, organ administracji publicznej stoi na straży praworządności i podejmuje kroki niezbędne do dokładnego ustalenia stanu faktycznego oraz do załatwienia sprawy, mając na względzie interes społeczny i słuszny interes obywateli (art. 7 k.p.a.). Organ administracji publicznej jest obowiązany w sposób wyczerpujący zebrać i rozpatrzyć cały materiał dowodowy (art. 77 § 1 k.p.a.) i dopiero na podstawie całokształtu materiału dowodowego ocenia, czy dana okoliczność została udowodniona (art. 80 k.p.a.). Ponieważ organy nie przeprowadziły w sposób należyty postępowania dowodowego, zostało one przeprowadzone z naruszeniem wyżej wymienionych przepisów art. 7, art. 77 § 1 i art. 80 k.p.a. a w konsekwencji organy dopuścił się również naruszenia art. 107 § 1 i 3 k.p.a.

Na zakończenie należy podnieść, że organ odwoławczy nie odniósł się do wszystkich zarzutów odwołania. Zarzuty te w całości zostały podtrzymane we wniesionej przez spółkę skardze. Organ ograniczył się tylko do podniesienia, że były one po części uzasadnione, jednak nie miały istotnego wpływu na treść rozstrzygnięcia. Nie można podzielić takiego stanowiska organu, gdyż uniemożliwia dokonanie przez Sąd prawidłowej i pełnej kontroli zaskarżonej decyzji. Ponadto narusza ono prawo strony do obrony.

W konsekwencji poczynionych rozważań należy uznać, że zarówno decyzja organu odwoławczego i organu pierwszej instancji, naruszają przepisy postępowania w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy. Tym samym nie mogą one pozostać w obrocie prawnym.

Przy ponownym rozpoznaniu sprawy organy powinny uwzględnić przedstawione powyżej uwagi oraz dokonać w tym zakresie jednoznacznych i nie budzących wątpliwości ustaleń.

Zgodnie z treścią art. 153 ustawy - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi ocena prawna i wskazania co do dalszego postępowania wyrażone w orzeczeniu sądu wiążą w sprawie ten sąd oraz organ, którego działanie lub bezczynność było przedmiotem zaskarżenia.

Mając powyższe na uwadze, Sąd na mocy art. 145 § 1 pkt 1 lit. c w zw. z art. 135 ustawy - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi w punkcie pierwszym wyroku uchylił zarówno zaskarżoną decyzję, jak i decyzję organu pierwszej instancji.

O kosztach orzeczono jak w punkcie trzecim wyroku na podstawie art. 200 i art. 205 ustawy - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.

W punkcie drugim wyroku na podstawie art. 152 tej ustawy Sąd określił, że zaskarżona decyzja nie może być wykonana, uznając, że wykonanie wadliwej i uchylonej decyzji, nie ma aksjologicznego uzasadnienia i naraża stronę na szkodę.