Wyrok WSA w Łodzi, sygn. akt III SA/Łd 708/13
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi
Data orzeczenia: 2013-12-18 00:00:00+01:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art. 145 par 1 pkt 1 lit. c
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
article: art. 139, art. 7, art. 77 par 1, art. 80, art. 107 par 3
journal: Dz.U. 2013 poz 267
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
article: art. 25 ust. 1, art. 38 ust. 6 w zw. z art. 38 ust.4a
journal: Dz.U. 2007 nr 223 poz 1655
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity

SENTENCJA

Dnia 18 grudnia 2013 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi – Wydział III w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Teresa Rutkowska, Sędziowie Sędzia WSA Arkadiusz Blewązka, Sędzia NSA Janusz Nowacki (spr.), , Protokolant Pomocnik sekretarza – Bartosz Adamus, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 grudnia 2013 roku sprawy ze skargi Miasta [...] na decyzję Zarządu Województwa [...] z dnia [...] roku nr [...] w przedmiocie określenia kwoty środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich przypadającej do zwrotu 1. uchyla zaskarżoną decyzję; 2. stwierdza, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu do dnia uprawomocnienia się wyroku; 3. zasądza od Zarządu Województwa [...] na rzecz Miasta [...] kwotę 10318 (dziesięć tysięcy trzysta osiemnaście) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...] nr [...], działając na podstawie art. 211 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 211 ust. 4b ustawy z dnia 30 czerwca 2005 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2005 r. Nr 249, poz. 2104 z późn. zm.), w związku z art. 113 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. Przepisy wprowadzające ustawę o finansach publicznych (Dz. U. z 2009 r. Nr 157, poz. 1241 z późn. zm.), oraz na podstawie art. 104 § 1 i art. 138 § 1 pkt 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (t. j. Dz. U. z 2000 r. Nr 98, poz. 1071 z późn. zm.) oraz art. 25 pkt 1 i art. 26 ust. 1 pkt 15 a) ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju z dnia 6 grudnia 2006 r. (tj. Dz. U. z 2009 r. Nr 84, poz. 712 z późn. zm.) oraz art. 98 ust. 2 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz.U.UE.L.06.210.25 z późn. zm., str. 66) Zarząd Województwa [...], działający w trybie art. 46 ust. 2a ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa (t. j. Dz. U. 2001 r. Nr 142, poz. 1590 ze zm.), uchylił w całości własną decyzję nr [...] wydaną w dniu [...], określającą kwotę przypadającą do zwrotu w wysokości 310 070,24 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, jako środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich, wykorzystane przez Miasto [...] z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 ust. 1 ustawy o finansach publicznych z dnia 27 sierpnia 2009 r. (Dz. U. z 2009 r. Nr 157, poz. 1240 z późn. zm.) w związku z realizacją projektu pn.: "System informacji o Terenie dla Miasta [...] - Faza XI"", na podstawie umowy o dofinansowanie nr [...] z dnia [...], zmienionej aneksem nr [...] z dnia [...] oraz aneksem nr [...] z dnia [...].

Ponadto określono kwotę przypadającą do zwrotu w wysokości 310.070,24 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych. Wskazano, iż odsetki w ww. wysokości należy liczyć od dnia przekazania poszczególnych środków.

Powyższe rozstrzygnięcie wydano w oparciu o następujący stan faktyczny:

Instytucja Zarządzająca Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa [...] na warunkach określonych w umowie o dofinansowanie projektu nr [...] z dnia [...], zmienionej aneksem nr [...] z dnia [...] i aneksem nr [...] z dnia [...] w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa [...] przyznała beneficjentowi - Miastu [...] dofinansowanie w kwocie nieprzekraczającej 16591212,22 zł na realizację projektu pn.: "System Informacji o Terenie dla Miasta [...] - Faza IX". W trakcie kontroli doraźnej przeprowadzonej w siedzibie Instytucji Zarządzającej RPO W[...] w dniach 29 listopada - 5 grudnia 2011 r. dokonano sprawdzenia m.in.:

- postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn.: "Dostawa baz danych w ramach Systemu Informacji o Terenie dla miasta [...] - faza IX z serwerami i oprogramowaniem wraz z platformą udostępniania (wymiany) danych umożliwiającą dostęp do elektronicznych usług publicznych. Część 1", przeprowadzonego na podstawie art. 39 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, póz. 1655 z późn. zm.), zwanej dalej ustawą Pzp;

- postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn.: "Dostawa, instalacja i konfiguracja sprzętu komputerowego dla baz danych w ramach Projektu System Informacji o Terenie dla miasta [...] - faza IX z serwerami i oprogramowaniem. - część 2" przeprowadzonego na podstawie art. 39 ustawy Pzp;

- postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn.: "Dostawa baz danych w ramach Systemu Informacji o Terenie dla miasta [...] - faza IX z serwerami i oprogramowaniem wraz z platformą udostępniania (wymiany) danych umożliwiającą dostęp do elektronicznych usług publicznych. Część 3 obejmująca usługi zarządzania i promocji projektu", przeprowadzonego na podstawie art. 39 ustawy Pzp.

W wyniku czynności kontrolnych instytucja zarządzająca stwierdziła szereg niżej wymienionych naruszeń ustawy Pzp:

W postępowaniu pn.: "Dostawa baz danych w ramach Systemu Informacji o Terenie dla miasta [...] - faza IX z serwerami i oprogramowaniem wraz z platformą udostępniania (wymiany) danych umożliwiającą dostęp do elektronicznych usług publicznych. Część 1" stwierdzono, iż zamawiający (Miasto [...]) formułując warunek dotyczący potencjału kadrowego zażądał przedstawienia przez wykonawców kopii: "dyplomów, uprawnień, świadectw, szkoleń, certyfikatów, referencji, protokołów odbioru" na potwierdzenie posiadania doświadczenia w zakresie profesjonalnego zarządzania projektem przez kierownika projektu. Powyższe dokumenty nie mieszczą się w katalogu wymienionym w rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane. Zamawiający zobowiązał wykonawców do wykazania doświadczenia zawodowego (załącznik nr 6 do SIWZ) wraz z informacjami m.in. na temat liczby działek, zbadanych robót prawnych, zbadanych ksiąg wieczystych, liczby szkiców polowych, robót sytuacyjno-wysokościowych.

Powołano treść art. 22 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie z którym o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają określone w przepisie warunki podmiotowe uczestnictwa w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego odnoszące się do posiadania niezbędnej wiedzy, doświadczenia, potencjału technicznego oraz dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia. Rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. określa dokumenty potwierdzające spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Zgodnie zaś z treścią art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający może żądać od wykonawców jedynie oświadczeń i dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. W zaistniałej sytuacji zamawiający zażądał wykazu wykonanych usług wraz z informacjami na temat m.in. liczby działek, zbadanych robót prawnych, zbadanych ksiąg wieczystych, liczby szkiców polowych, robót sytuacyjno-wysokościowych nie stawiając przy tym konkretnych warunków udziału w postępowaniu, co stanowi naruszenie art. 25 ust. 1 ustawy Pzp. Ponadto dokumenty te nie mieszczą się w katalogu wymienionym w rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. Ponieważ zamawiający nie skonkretyzował warunków udziału w postępowaniu, należy uznać, iż żądanie przedmiotowych dokumentów nie było uzasadnione, bowiem nie potwierdzały one warunków udziału w postępowaniu i nie mogły być podstawą do ewentualnego wykluczenia wykonawcy (art. 24 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp).

W związku z powyższym instytucja zarządzająca nałożyła korektę finansową w wysokości 5% za naruszenie art. 25 ust. 1 ustawy Pzp w rezultacie stwierdzenia nieprawidłowości w zakresie oświadczeń i dokumentów wymaganych od wykonawcy (Tabela 1, pozycja 15 "taryfikatora").

W postępowaniu pn.: "Dostawa, instalacja i konfiguracja sprzętu komputerowego dla baz danych w ramach Projektu System Informacji o Terenie dla miasta [...] - faza IX z serwerami i oprogramowaniem. - część 2", w wyniku przeprowadzonych czynności kontrolnych stwierdzono, że zamawiający, zmieniając termin składania ofert z 21 lipca 2011 r. na 25 lipca 2011 r., nie przekazał stosownych informacji Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich, czym naruszył art. 38 ust. 6 w związku z art. 38 ust. 4a ustawy Pzp.

Powołano treść art. 38 ust. 6 ustawy Pzp, mówiący, że jeżeli w wyniku zmiany treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia nieprowadzącej do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu jest niezbędny dodatkowy czas na wprowadzenie zmian w ofertach, zamawiający przedłuża termin składania ofert i informuje o tym wykonawców, którym przekazano specyfikację istotnych warunków zamówienia, oraz zamieszcza informację na stronie internetowej, jeżeli specyfikacja istotnych warunków zamówienia jest udostępniana na tej stronie. Przepis ust. 4a stosuje się odpowiednio. Zauważono, iż zdanie drugie dotyczące odpowiedniego stosowania ust. 4a tworzy po stronie zamawiającego obowiązek "upublicznienia" wprowadzonych zmian poprzez zamieszczenie informacji o nich w miejscu publikacji ogłoszenia o zamówieniu, czego zamawiający nie uczynił. Brzmienie przepisu artykułu 38 ust. 4a jest kategoryczne - każda zmiana treści SIWZ dokonana w przetargu nieograniczonym, która prowadzi do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu (w szczególności zmiana terminu składania ofert) aktualizuje obowiązek zamawiającego, polegający na przekazaniu odpowiednich informacji (w analizowanym przypadku) do Urzędu Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich.

W związku z powyższym, instytucja zarządzająca nałożyła korektę finansową w wysokości 12,5% za naruszenie art. 38 ust. 6 w związku z art. 38 ust. 4a ustawy Pzp z uwagi na niedopełnienie obowiązku przekazania ogłoszenia o zamówieniu do UOPWE (Tabela 1, pozycja 2 "taryfikatora"). Ponadto, w zaleceniach pokontrolnych z dnia 18 kwietnia 2012 r. instytucja zarządzająca poinformowała beneficjenta o konieczności samodzielnego potrącenia kwoty korekty finansowej w wysokości 12,5 % wydatków kwalifikowalnych od każdej z faktur/rachunków wystawianych w ramach umowy [...].

W postępowaniu pn.: "Dostawa baz danych w ramach Systemu Informacji o Terenie dla miasta [...] - faza IX z serwerami i oprogramowaniem wraz z platformą udostępniania (wymiany) danych umożliwiającą dostęp do elektronicznych usług publicznych. Część 3 obejmująca usługi zarządzania i promocji projektu", w wyniku przeprowadzonych czynności kontrolnych stwierdzono, że zamawiający zobowiązał wykonawców do załączenia kopii dyplomów, uprawnień, świadectw, szkoleń, certyfikatów i referencji w celu potwierdzenia doświadczenia w profesjonalnym zarządzaniu projektami (załącznik nr 5 do Rozdziału II SIWZ). Zgodnie z treścią art. 22 ust. 1 ustawy Pzp, o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają określone w przepisie warunki podmiotowe uczestnictwa w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego odnoszące się do posiadania niezbędnej wiedzy, doświadczenia, potencjału technicznego oraz dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia. Rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. określa formy dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Zgodnie zaś z treścią art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń i dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. W zaistniałej sytuacji zamawiający zażądał kopii dokumentów, które w treści powyższego rozporządzenia nie występują, co stanowi naruszenie art. 25 ust. 1 ustawy Pzp.

W związku z powyższym, Instytucja Zarządzająca nałożyła korektę finansową w wysokości 5% za naruszenie art. 25 ust. 1 ustawy Pzp (Tabela 1 pozycja 15 "taryfikatora").

W świetle powyższego, Miasto [...] zaleceniami pokontrolnymi z dnia [...], znak: [...] wezwane zostało:

1. do zwrotu kwoty 307.168,58 zł za naruszenie art. 25 ust. 1 ustawy Pzp w postępowaniu pn.: "Dostawa baz danych w ramach Systemu Informacji o Terenie dla Miasta [...] - faza IX z serwerami i oprogramowaniem wraz z platformą udostępniania (wymiany) danych umożliwiającą dostęp do elektronicznych usług publicznych. Część 1" w rozbiciu na:

- kwotę 20.907,34 zł wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych od dnia przekazania środków tj. od dnia [...],

- kwotę 33.726,63 zł wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych od dnia przekazania środków tj. od dnia [...],

- kwotę 40.036,79 zł wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych od dnia przekazania środków tj. od dnia [...],

- kwotę 29.047,43 zł wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych od dnia przekazania środków tj. od dnia [...],

- kwotę 61.281,63 zł wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych od dnia przekazania środków tj. od dnia [...],

- kwotę 114.084,03 wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych od dnia przekazania środków tj. od dnia [...],

- kwotę 8.084,73 wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych od dnia przekazania środków tj. od dnia [...]

2. do zwrotu kwoty 2.901,66 zł, za naruszenie art. 25 ust. 1 ustawy Pzp w postępowaniu pn.: "Dostawa baz danych w ramach Systemu Informacji o Terenie dla miasta [...] – faza IX z serwerami i oprogramowaniem wraz z platformą udostępniania (wymiany) danych umożliwiającą dostęp do elektronicznych usług publicznych. Część 3 obejmująca usługi zarządzania i promocji projektu", w rozbiciu na:

- kwotę 729,01 zł wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych od dnia przekazania środków, tj. od dnia [...],

- kwotę 622,58 zł wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych od dnia przekazania środków, tj. od dnia [...],

- kwotę 266,82 zł wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych od dnia przekazania środków, tj. od dnia [...],

- kwotę 393,85 zł wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych od dnia przekazania środków, tj. od dnia [...],

- kwotę 355,76 zł wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych od dnia przekazania środków, tj. od dnia [...],

- kwotę 355,76 zł wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych od dnia przekazania środków, tj. od dnia [...],

- kwotę 177,88 zł wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych od dnia przekazania środków, tj. od dnia [...].

W dniu [...] beneficjent przekazał do instytucji zarządzającej pismo z prośbą o przedłużenie terminu wykonania zaleceń do czasu przeprowadzenia kontroli przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przez Urząd Zamówień Publicznych lub do czasu wydania opinii w kwestiach wywołujących wątpliwości przez tenże urząd. Pismem z dnia [...] nie wyrażono zgody na przedłużenie terminu wykonania zaleceń pokontrolnych.

W dniu [...] beneficjent zwrócił się z kolejną prośbą o przedłużenie wykonania zaleceń pokontrolnych. Dnia [...] wezwano Miasto [...] do zwrotu w/w należności w terminie 7 dni od dnia otrzymania wezwania, informując jednocześnie, iż w przypadku niedotrzymania wskazanego terminu zostanie wszczęte postępowanie w celu wyegzekwowania należności.

W związku z tym, że beneficjent nie zwrócił należności w terminie, w dniu [...] Zarząd Województwa [...] wszczął postępowanie w sprawie zwrotu kwoty 310.070,24 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych liczonym od dnia przekazania środków.

Ponieważ Beneficjent nie przekazał kwoty podlegającej zwrotowi z tytułu wymierzenia korekty finansowej, Zarząd Województwa [...] w dniu [...] wydał decyzję nr [...].

W jej uzasadnieniu powołał się na przepisy rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999, dotyczące interpretacji pojęcia "nieprawidłowości" jako jakiegokolwiek naruszenia przepisu prawa wspólnotowego wynikającego z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej. Powołano również art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju oraz art. 211 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 30 czerwca 2005 r. o finansach publicznych. Wskazano, że zgodnie z art. 98 ust. 2 sektorowego rozporządzenia 1828/06 państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. W związku z powyższym Ministerstwo Rozwoju Regionalnego opierając się na Wytycznych Komisji Europejskiej dotyczących określania korekt finansowych w odniesieniu do wydatków z funduszy strukturalnych i Funduszu Spójności w przypadku naruszeń przepisów w zakresie zamówień publicznych (COCOF07/0037/03-PL) opracowało dokument regulujący kwestię wymierzania korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związanych z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy Unii Europejskiej, tzw. "Taryfikator". Wobec naruszenia przez Miasto [...] przy realizacji projektu współfinansowanego z budżetu UE przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, instytucja zarządzająca zobligowana była do zastosowania sankcji przewidzianych w ww. przepisach.

W dniu 14 grudnia 2012 r. wpłynął do Instytucji Zarządzającej wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy, dotyczący ww. decyzji.

Decyzji zarzucono naruszenie przepisów art. 6, 7, 8, 75, 77, 78, 80 oraz 107 k.p.a. W ocenie strony organ nie odniósł się do prezentowanego przez skarżącego wielokrotnie w toku postępowania stanowiska, z którego wynika iż nie zgadza się on z dokonaną przez organ oceną stanu faktycznego. Nie uwzględnił ponadto opinii wydanej przez Urząd Zamówień Publicznych – Departament Kontroli Zamówień Publicznych Współfinansowany ze Środków Unii Europejskiej z dnia 26 czerwca 2012 r., z której wynika, że w wyniku uchybień zamawiającego nie doszło do wyrządzenia znacznych szkód i mają one charakter jedynie formalny. Ponadto w decyzji nie wskazano jasnych kryteriów, jakimi kierował się organ wydając zaskarżoną decyzję. Wskazano ponadto iż organ w sposób nieuzasadniony przeciąga postępowanie co wywoła dla skarżącego dotkliwe następstwa natury finansowej w postaci konieczności zapłaty dodatkowych odsetek.

Decyzji zarzucono ponadto naruszenie prawa materialnego wskazując, że "Taryfikator" nie jest przepisem prawa powszechnie obowiązującego i tym samym nie może stanowić materialnoprawnej podstawy wydania decyzji administracyjnej. Wyrażono wątpliwości dotyczące sposobu obliczania korekty finansowej.

Po rozpatrzeniu wniosku, w wyniku analizy decyzji nr [...] Zarząd Województwa [...] uchylił zaskarżoną decyzję. Stwierdził bowiem, że nieprawidłowo wskazano beneficjentowi, iż kwota należności wynika m.in. z tytułu nałożenia korekty finansowej za nieprawidłowość dotyczącą naruszenia art. 38 ust. 6 w związku z art. 38 ust. 4a ustawy Pzp w postępowaniu pn.: "Dostawa, instalacja i konfiguracja sprzętu komputerowego dla baz danych w ramach Projektu System Informacji o Terenie dla miasta [...] - faza IX z serwerami i oprogramowaniem. - część 2", podczas gdy faktyczna wysokość środków wskazanych do zwrotu wynika z następujących naruszeń:

- art. 25 ust. 1 ustawy Pzp w postępowaniu pn.: "Dostawa baz danych w ramach Systemu Informacji o Terenie dla miasta [...] - faza IX z serwerami i oprogramowaniem wraz z platformą udostępniania (wymiany) danych umożliwiającą dostęp do elektronicznych usług publicznych. Częśc 1";

- art. 25 ust. 1 ustawy Pzp w postępowaniu pn.: "Dostawa baz danych w ramach Systemu Informacji o Terenie dla miasta [...] - faza IX z serwerami i oprogramowaniem wraz z platformą udostępniania (wymiany) danych umożliwiającą dostęp do elektronicznych usług publicznych. Część 3 obejmująca usługi zarządzania i promocji projektu".

Wskazano, iż kwota, jaką beneficjent jest zobowiązany zwrócić w związku z dwukrotnym naruszeniem art. 25 ust. 1 ustawy Pzp w dwóch etapach postępowania przetargowego wynosi 310.070,24 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych. W związku z naruszeniem art. 38 ust. 6 w związku z art. 38 ust. 4a ustawy Pzp instytucja zarządzająca poinformowała beneficjenta o konieczności samodzielnego potrącenia kwoty korekty finansowej w wysokości 12,5% wydatków kwalifikowanych od każdej z faktur/rachunków wystawianych w ramach umowy Nr [...].

Odnosząc się do podniesionego we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy zarzutu niewyjaśnienia wszystkich okoliczności sprawy oraz naruszenia przez to art. 6, 7, 8, 57, 77, 78, 80 oraz 107 ustawy K.p.a., instytucja zarządzająca stwierdziła, iż w celu wydania decyzji nr [...] z dnia [...] zostały podjęte wszelkie niezbędne kroki dla dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego i prawnego analizowanej sprawy, jako warunku niezbędnego do prawidłowego wydania w/w decyzji. Materiał dowodowy w przedmiotowej sprawie został zgromadzony i zbadany w sposób wyczerpujący i obiektywny.

Odnosząc się do zastrzeżenia beneficjenta, iż nie uwzględniono opinii wydanej przez Urząd Zamówień Publicznych, stwierdzono, iż w dniu 10 sierpnia 2012 r. Departament ds. Regionalnego Programu Operacyjnego udzielił Beneficjentowi odpowiedzi na w/w pismo wskazując, iż potwierdza ono wystąpienie wykrytych naruszeń. W efekcie powyższego Instytucja Zarządzająca podtrzymała ustalenia dokonane podczas kontroli.

Organ nie zgodził się z zarzutem naruszenia przez instytucję zarządzającą art. 35 § 1 k.p.a. Wskazał, że instytucja zarządzająca jest zobowiązana do kompleksowego, obiektywnego i wszechstronnego rozpatrzenia sprawy. Wbrew twierdzeniom beneficjenta organ nie wydaje tego typu decyzji "standardowo". W niniejszej sprawie występuje zarówno wyjątkowo złożony stan faktyczny, wymagający przeprowadzenia starannego i wnikliwego postępowania wyjaśniającego, jak skomplikowany stan prawny, wymagający starannej wykładni przepisów prawa. Co za tym idzie, termin rozpoznania sprawy był uzasadniony okolicznościami sprawy. W konsekwencji zasadnie także organ przedłużył termin postępowania o dwa miesiące.

W zakresie naruszenia przepisów prawa materialnego instytucja zarządzająca podzieliła stanowisko Naczelnego Sądu Administracyjnego (wyrok z dnia 19 czerwca 2012 r. o sygn. II GSK 732/11, zgodnie z którym systemy realizacji programów operacyjnych krajowych i regionalnych tworzone są przede wszystkim aktami nie mającymi waloru prawa powszechnie obowiązującego. Projekty są realizowane przez beneficjentów na podstawie umowy o dofinansowanie, która stanowi podstawowe źródło uprawnień i obowiązków jej stron, w tym beneficjenta. Wzór umowy o dofinansowanie jest elementem systemu realizacji programu operacyjnego, w rozumieniu art. 26 ust. 1 pkt 8 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju. Wspomniany wzór umowy składa się także na dokumentację konkursową. Uczestnik konkursu ma możliwość zapoznania się z warunkami umowy, w tym z zasadami obowiązującymi przy wykorzystaniu dofinansowania i swobodnego podjęcia decyzji o nawiązaniu stosunku prawnego na zasadach określonych w umowie. W przypadku zawarcia umowy o dofinansowanie, zgodnie z przyjętym przez właściwą instytucję wzorem reguluje również procedurę realizacji projektu. Przy takich rozwiązaniach przyjętych w prawie krajowym, w szczególności w ustawie z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, należało uznać, że racjonalny ustawodawca stanowiąc w art. 208 ust.1 ustawy o finansach publicznych o "innych procedurach" obowiązujących przy wykorzystaniu środków finansowych musiał uwzględnić rangę przepisów regulujących omawiana kwestie.

Odnosząc się do zarzutu beneficjenta dotyczącego interpretacji pojęcia nieprawidłowości w rozumieniu rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006, instytucja zarządzająca podtrzymała stanowisko zawarte w decyzji nr [...] z dnia [...].

Częściowo uznano argument beneficjenta w zakresie numeracji rozporządzenia, gdyż instytucja zarządzająca w decyzji nr [...] wskazała go niepoprawnie, jednakże w sposób właściwy cytując jego treść, co pozwoliło beneficjentowi prawidłowo rozpoznać oraz odnieść się do przedmiotowego dokumentu.

Stwierdzono ponadto, iż zgodnie z wyrokiem Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gorzowie Wielkopolskim z dnia 20 września 2012 r. (sygn. akt: II SA/Go 465/12) Komisja Europejska jak również ETS przyjmują szeroką wykładnię przesłanki naruszenia prawa wspólnotowego, obejmującą zarówno naruszenie prawa unijnego, jak i prawa krajowego. Oznacza to, iż do popełnienia nieprawidłowości, w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 dochodzi również wtedy, gdy naruszony został przepis krajowy ustanawiający wymogi bardziej rygorystyczne od tych, które wynikają z przepisów prawa Unii. Zatem należy uznać, iż wykrycie naruszenia prawa Unii Europejskiej, czy też prawa krajowego i uznanie go za nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006, skutkuje powstaniem obowiązków ustanowionych prawem unijnym, w tym obowiązku odzyskania przez państwo członkowskie kwot wydatkowanych nieprawidłowo, nałożenia korekty finansowej (art. 98) itd. Podkreślono także, iż powyższe stanowisko podziela Ministerstwo Rozwoju Regionalnego. Zgodnie z treścią pisma z dnia 1 grudnia 2011 r. naruszenie ustawy krajowej, które miało wpływ na wynik postępowania nie jest wyłączna podstawa ustalenia, że doszło do wystąpienia nieprawidłowości w rozumieniu rozporządzenia Rady 1083/2006. Zatem nieprawidłowość w rozumieniu unijnych zasad wdrażania programów unijnych związana z naruszeniem prawa zamówień publicznych może wystąpić niezależnie od faktu czy rozpatrywane naruszenie miało wpływ na wynik postępowania. Instytucja zarządzająca nie musi tego ustalać, aby wymierzyć korektę finansową, w takim przypadku wystarczy wskazać naruszenie zasad udzielania zamówień publicznych, które choćby potencjalnie mogło wywołać skutek finansowy w postaci finansowania przez Unię Europejska nieuzasadnionego wydatku.

Podsumowując, IZ RPO WŁ uznała za niezasadną argumentację podniesioną przez beneficjenta w złożonym wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, dotyczącą interpretacji pojęcia "nieprawidłowości" oraz zastosowania "taryfikatora" w przedmiotowym przypadku.

W zakresie wątpliwości beneficjenta dotyczącego sposobu obliczania korekty finansowej, instytucja zarządzająca wyjaśniła, że zgodnie z dokumentem regulującym kwestię wymierzania korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związanych z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy Unii Europejskiej, tj. "taryfikatorem", istnieją dwie metody ich wymierzania: metoda dyferencyjna oraz metoda wskaźnikowa. Pierwsza z nich ma odzwierciedlać różnicę pomiędzy wysokością rzeczywistych wydatków ze środków UE po wystąpieniu naruszenia, a hipotetyczną wysokością takich wydatków w sytuacji, gdyby naruszenie nie miało miejsca. Należy w niej porównać wysokość rzeczywiście wydatkowanych lub zakontraktowanych środków na sfinansowanie zamówienia po zaistnieniu naruszenia ze stanem hipotetycznym, a mianowicie tym, jaki by istniał, gdyby nie wystąpiło rozpatrywane naruszenie. Metoda wskaźnikowa z kolei oparta jest o ustalony wzór i stosowana jest wtedy, gdy skutki finansowe naruszenia są pośrednie lub rozproszone, czyli trudne lub niemożliwe do oszacowania oraz gdy zastosowanie metody dyferencyjnej nie jest możliwe.

Instytucja zarządzająca stwierdziła ponadto, iż ustawa prawo zamówień publicznych przewiduje możliwość skorzystania ze środków ochrony prawnej (art. 180 ust. 1 ustawy Pzp) i ma ona służyć zabezpieczeniu praw wykonawców, jednakże nieskorzystanie przez wykonawców z w/w środków nie stanowi o tym, iż w danym postępowaniu nie wystąpiły nieprawidłowości. Ponadto to instytucja zarządzająca jest podmiotem wyposażonym przez zasady wdrażania funduszy unijnych do kontroli realizacji projektów z punktu widzenia ich zgodności z prawem.

Organ powołał art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. zgodnie z którym państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. W związku z powyższym Minister Rozwoju Regionalnego opracował dokument pn. Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE ("taryfikator"), regulujący kwestię wymierzania korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związanych z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy Unii Europejskiej. Zgodnie z "Taryfikatorem", ustalenie wysokości korekty może następować na dwa sposoby: przez zastosowanie metody dyferencyjnej lub metody wskaźnikowej. Pierwszeństwo należy przypisać metodzie dyferencyjnej, jednakże gdy nie ma ona zastosowania w danym przypadku, jej miejsce zajmuje metoda wskaźnikowa.

Z uwagi na fakt, iż naruszenie:

- art. 25 ust. 1 ustawy prawo zamówień publicznych w postępowaniu pn.:"Dostawa baz danych w ramach. Systemu Informacji o Terenie dla miasta [...] - faza IX z serwerami i oprogramowaniem wraz z platformą udostępniania (wymiany) danych umożliwiającą dostęp do elektronicznych usług publicznych. Część 1" poprzez żądanie przedstawienia przez wykonawców kopii: dyplomów, uprawnień, świadectw, szkoleń, certyfikatów, referencji, protokołów odbioru na potwierdzenie posiadania doświadczenia w zakresie profesjonalnego zarządzania projektem przez kierownika projektu, oraz

- art. 25 ust. 1 ustawy Pzp w postępowaniu pn.: "Dostawa baz danych w ramach Systemu Informacji o Terenie dla miasta [...] - faza IX z serwerami i oprogramowaniem wraz z platformą udostępniania (wymiany) danych umożliwiającą dostęp do elektronicznych usług publicznych. Część 3 obejmująca usługi zarządzania i promocji projektu" poprzez zobowiązanie wykonawców do załączenia kopii dyplomów, uprawnień, świadectw, szkoleń, certyfikatów i referencji w celu potwierdzenia doświadczenia w profesjonalnym zarządzaniu projektami

jest niemożliwe do oszacowania szkody w budżecie Unii Europejskiej, posłużono się metodą wskaźnikową, przewidzianą w "taryfikatorze" do zastosowania w przypadku, gdy obliczenie konkretnego rozmiaru szkody wywołanej naruszeniem jest trudne, czy wręcz niemożliwe.

Wskazano, iż wartość korekt finansowych wynosi 5%, wyliczonych w stosunku do faktycznych wydatków kwalifikowalnych w ramach przedmiotowego zamówienia, z uwzględnieniem procentowej wysokości współfinansowania ze środków UE i budżetu państwa. Obliczenie kwoty korekty dla faktur podlegających korekcie nastąpiło w/g metody wskaźnikowej.

Wskazano, iż powyższe naruszenie jest niemożliwe w aspekcie oszacowania szkody dla budżetu Unii Europejskiej, jednakże zgodnie z art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r., nieprawidłowością jest jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Nie ulega wątpliwości, że naruszenie przepisów prawa miało miejsce, a w jego konsekwencji budżet ogólny UE mógł ponieść stratę, bowiem poprzez ograniczenie warunków konkurencji poszczególni wykonawcy mogli nie być w stanie złożyć oferty w postępowaniu. W ocenie organu nie można wykluczyć, że beneficjent spowodował tym samym niemożność lub też rezygnację ze złożenia korzystniejszych (w tym w szczególności tańszych) ofert przez ewentualnych innych wykonawców, którzy nie spełniali warunków stawianych przez zamawiającego. Tego rodzaju zawężenie możliwości konkurowania przez wykonawców skutkowało zatem potencjalną szkodą, której wymiar określa różnica pomiędzy wartością faktycznie udzielonych zamówień, a kwota, na jaką mogłyby opiewać oferty przedstawione przez wykonawców wycofujących się z ubiegania o realizację zamówienia. Przypadek ten spełnia więc przesłanki pozwalające uznać go za nieprawidłowość. W związku z powyższym koniecznym jest nałożenie korekty finansowej na beneficjenta projektu, w toku realizacji którego stwierdzono tego rodzaju nieprawidłowości.

Ponadto organ powołał art. 211 ust. 1 ustawy o finansach publicznych z dnia 30 czerwca 2005 r. i art. 207 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych.

Na powyższą decyzję Miasto [...] wniosło skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego. Decyzji zarzucono naruszenie przepisów prawa i wniesiono o uchylenie w całości lub stwierdzenie nieważności decyzji oraz decyzji ją poprzedzającej oraz zasądzenie kosztów postępowania w tym kosztów zastępstwa procesowego. Powtórzono argumentację zawartą we wniosku o ponowne rozpoznanie sprawy.

W odpowiedzi na skargę Zarząd Województwa [...] wniósł o jej oddalenie powtarzając argumentację zawartą w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

W piśmie procesowym z dnia [...] pełnomocnik skarżącego powtórzył argumenty zawarte w skardze.

Na rozprawie, która odbyła się przed Wojewódzkim Sądem Administracyjnym w dniu [...] pełnomocnik strony skarżącej popierał skargę.

Pełnomocnik organu wnosił o oddalenie skargi. Podtrzymywał argumentację zawartą w zaskarżonej decyzji oraz w odpowiedzi na skargę. Podkreślił, że decyzja jednoznacznie określa kwotę do zwrotu. Wyjaśniał, że Miasto [...] ma samodzielnie dokonać korekty finansowej w związku z naruszeniem art. 38 ust. 6 w zw. z art. 38 ust. 4a Prawo zamówień publicznych co oznacza, że dokumenty przedstawione przez Miasto [...] do rozliczenia mają być pomniejszone o kwotę korekty, czyli o 12,5% wydatków. Wskazał, iż nie jest w stanie podać przybliżonej wysokości kwotowej korekty ale na pewno jest to powyżej 600.000 złotych. Poinformował, ze decyzja organu pierwszej instancji była decyzją zawierającą wewnętrzną sprzeczność co do sumy podlegającej zwrotowi. W jego ocenie decyzja organu drugiej instancji nie narusza zasady reformationis in peius.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga jest uzasadniona.

Sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem. Oznacza to, że Sąd rozpoznając skargę ocenia, czy zaskarżona decyzja nie narusza przepisów prawa materialnego bądź przepisów postępowania w stopniu, który ma, bądź mógłby mieć wpływ na wynik sprawy. Zgodnie z art. 134 § 1 p.p.s.a. Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

W rozpoznawanej sprawie instytucja zarządzająca naruszyła przepis postępowania a mianowicie art.139 K.p.a. i naruszenie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

Zgodnie z treścią art.139 K.p.a. organ odwoławczy nie może wydać decyzji na niekorzyść strony odwołującej się, chyba że zaskarżona decyzja rażąco narusza prawo lub rażąco narusza interes społeczny.

Z wymienionego przepisu wynika, że organ odwoławczy nie może wydać decyzji na niekorzyść strony odwołującej. Przez pojęcie "niekorzyść" należy rozumieć obiektywne pogorszenie sytuacji prawnej strony odwołującej wskutek wydania decyzji przez organ odwoławczy. Pojęcie "niekorzyść" winno być interpretowane w ten sposób, że uprawnienia wynikające z decyzji organu drugiej instancji nie powinny być węższe a obowiązki szersze niż w decyzji organu pierwszej instancji (A.Wróbel Kodeks postępowania administracyjnego – Komentarz Warszawa wydawnictwo Zakamycze 2005r. str. 821, G.Łaszczyca Kodeks postępowania administracyjnego – Komentarz , H.Knysiak - Molczyk Uprawnienia strony w postępowaniu administracyjnym wydawnictwo Zakamycze Warszawa 2004r., J.Zimmemann Zakaz reformationis in peius w postępowaniu administracyjnym i w postępowaniu sądowoadministracyjnym w Księdze pamiątkowej prof. Eugeniusza Ochendowskiego Toruń 1999r. str.352).

Przepis art.139 K.p.a. przewiduje odstępstwo od zakazu reformationis in peius tylko w dwóch następujących wypadkach a mianowicie: gdy zaskarżona decyzja rażąco narusza prawo lub gdy rażąco narusza interes społeczny. W sytuacji gdy organ odwoławczy orzeka na niekorzyść strony odwołującej ma obowiązek szczegółowo wyjaśnić w uzasadnieniu, że występuje jedna z przesłanek dopuszczalności rezygnacji z zakazu reformationis in peius. Tylko w razie spełnienia jednej z dwóch przesłanek wymienionych w art.139 K.p.a. i wyjaśnienia tego w uzasadnieniu decyzji, organ drugiej instancji jest uprawniony do pogorszenia sytuacji prawnej strony odwołującej.

W rozpoznawanej sprawie instytucja zarządzająca w zaskarżonej decyzji naruszyła zakaz reformationis in peius i nie uzasadniła przesłanek odstąpienia od tego zakazu.

Jak wynika z zebranego materiału dowodowego decyzją z dnia [...] Zarząd Województwa [...] określił wobec Miasta [...] kwotę przypadającą do zwrotu w wysokości 310 070,24 zł wraz z odsetkami w wysokości określonych jak dla zaległości podatkowych i zobowiązał Miasto [...] do zwrotu tej kwoty w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji.

W uzasadnieniu wymienionej decyzji podniesiono, że kwota należności wynika z tytułu nałożonych korekt finansowych za naruszenia, wskazane jako nieprawidłowości, ustawy Prawo zamówień publicznych, zwanych dalej P.z.p., w następujących wysokościach:

1. 5% wydatków kwalifikowalnych w związku z naruszeniem art.25 ust.1 P.z.p. w postępowaniu pn :"Dostawa baz danych w ramach Systemu Informacji o Terenie dla Miasta [...] – faza IX z serwerami i oprogramowaniem wraz z platformą udostępniania (wymiany) danych umożliwiających dostęp do elektronicznych usług publicznych. Część 1" poprzez żądanie od wykonawców dokumentów, które nie są niezbędne do przeprowadzenia postępowania.

2. 12,5% wydatków kwalifikowalnych w związku z naruszeniem art.38 ust.6 w związku z art.38 ust.4a ustawy P.z.p. w postępowaniu pn "Dostawa, instalacja i konfiguracja sprzętu komputerowego dla baz danych w ramach projektu Systemu Informacji o Terenie dla Miasta [...] – faza IX z serwerami i oprogramowaniem – część 2" poprzez zaniechanie zmiany ogłoszenia o zamówieniu przekazywanego do Urzędu Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich w zakresie zmiany terminu składania ofert.

3. 5% wydatków kwalifikowalnych w związku z naruszeniem art.25 ust.1 P.z.p. w postępowaniu pn :"Dostawa baz danych w ramach Systemu Informacji o Terenie dla Miasta [...] – faza IX z serwerami i oprogramowaniem wraz z platformą udostępniania (wymiany) danych umożliwiających dostęp do elektronicznych usług publicznych. Część 3 obejmująca usługi zarządzania i promocji projektu" poprzez żądanie od wykonawców dokumentów, które nie są niezbędna do przeprowadzenia postępowania.

W zaskarżonej decyzji z dnia [...] Zarząd Województwa [...] uchylił w całości własną decyzję z dnia [...] i określił wobec Miasta [...] kwotę przypadającą do zwrotu w wysokości 310 070,24 zł wraz z odsetkami określonymi jak dla zaległości podatkowych i zobowiązał Miasto [...] do zwrotu wymienionej kwoty w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji.

W uzasadnieniu wymienionej decyzji podniesiono, że w decyzji z [...] nieprawidłowo wskazano, że kwota należności do zwrotu (310 070,24 zł) wynika z tytułu nałożenia korekty finansowej za nieprawidłowość dotyczącą naruszenia art.38 ust.6 w związku z art.38 ust.4a ustawy Prawo zamówień publicznych (korekty w wysokości 12,5% wydatków kwalifikowalnych za naruszenie ustawy P.z.p. określone w punkcie 2). Faktycznie wymieniona kwota do zwrotu (310 070,24 zł), w ocenie organu, wynika z dwukrotnego naruszenia art.25 ust.1 ustawy Prawo zamówień publicznych (naruszenia te zostały określone w punktach 1 i 3). Natomiast w związku z naruszeniem art.38 ust.6 w związku z art.38 ust.4a P.z.p. poinformowano beneficjenta o obowiązku samodzielnego potrącania korekty finansowej w wysokości 12,5% wydatków kwalifikowalnych od każdej z faktur w ramach umowy nr [...].

Analiza decyzji obu instancji wskazuje, że w sentencji obu rozstrzygnięć zobowiązano Miasto [...] do zwrotu kwoty 310 070, 24 zł wraz odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych. Odmiennie natomiast określono z jakiego tytułu powstał obowiązek zwrotu tej należności. W decyzji z [...] wyjaśniono, że kwota ta (310 070,24 zł) obejmuje korekty finansowe za naruszenie ustawy Prawo zamówień publicznych w trzech przypadkach określonych w punktach 1-3. W zaskarżonej decyzji natomiast uznano, że kwota należności do zwrotu jest jedynie za dwukrotne naruszenie art.25 ust.1 P.z.p. (określone w punktach 1 i 3) zaś za naruszenie art.38 ust.6 w związku z art.38 ust.4a P.z.p. strona skarżąca jest zobowiązana potrącać kwotę korekty finansowej od każdej z faktur wystawionych w ramach umowy. Oznacza to, że w świetle decyzji z [...] strona skarżąca ma zwrócić kwotę 310 070, 24 zł za naruszenie ustawy Prawo zamówień publicznych w trzech przypadkach określonych w punktach 1-3 zaś w zaskarżonej decyzji przyjęto, że wymieniona kwota obejmuje jedynie naruszenie wymienionej ustawy w dwóch przypadkach określonych w punktach 1 i 3 a za naruszenie ustawy P.z.p. określone w punkcie 2 beneficjent jest zobowiązany samodzielnie dokonać potrąceń korekty finansowej od każdej z faktur/ rachunków. Z zebranego materiału dowodowego nie wynika dokładnie jaką wysokość stanowi kwota za naruszenie art.38 ust.6 w związku z art.38 ust.4a P.z.p. (12,5% wydatków kwalifikowanych). Na rozprawie w dniu 4 grudnia 2013r. pełnomocnik instytucji zarządzającej podniósł, że na pewno jest to suma przekraczająca 600 000 zł i kwotę tę Miasto [...] musi pomniejszyć przedstawiając do rozliczenia faktury lub rachunki. W istocie Miasto [...] musi z własnych środków pokryć tę kwotę.

W przekonaniu Sądu w zaskarżonej decyzji doszło do naruszenia zakazu reformationis in peius. Na stronę skarżącą nałożono bowiem dodatkowo obowiązek zapłaty kwoty ponad 600 000 zł za naruszenie ustawy Prawo zamówień publicznych określone w punkcie 2 podczas gdy w decyzji z 28 listopada 2012r. kwota do zwrotu (310 070,24 zł) obejmowała również korektę finansową za naruszenie art.38 ust.6 w związku z art.38 ust.4a ustawy P.z.p. Innymi słowy w zaskarżonej decyzji Miasto [...], poza zwrotem kwoty 310 070,24 zł, zostało obciążone dodatkowym obowiązkiem, którego nie ma w decyzji z 28 listopada 2012r. W ocenie Sądu w zaskarżonej decyzji instytucja zarządzająca orzekła na niekorzyść odwołującego. Nałożenie dodatkowego obowiązku zapłaty sumy ponad 600 000 zł, poza kwotą do zwrotu 310 070,24 zł, jest pogorszeniem sytuacji prawnej skarżącego. Stanowi bowiem dodatkową dolegliwość finansową, którą nie przewidziano w decyzji z 28 listopada 2012r. W związku z czym Sąd uznał, że w zaskarżonej decyzji naruszono zakaz reformationis in peius, o którym mowa w art.139 K.p.a.

Sąd nie podzielił poglądu pełnomocnika instytucji zarządzającej wyrażonego na rozprawie, że zaskarżone rozstrzygnięcie nie narusza zakazu reformationis in peius. Faktem jest, że osnowy decyzji obu instancji są identyczne gdyż zobowiązują one stronę skarżącą do zwrotu kwoty 310 070,24 zł wraz z ustawowymi odsetkami. Istotne jednak uzasadnienie obu decyzji gdyż decyzja z 28 listopada 2012r. stanowi, że kwota do zwrotu wynika z korekty finansowej za nieprawidłowości dotyczące naruszeń ustawy P.z.p. w trzech przypadkach podczas gdy zaskarżona decyzja przyjęła, że wymieniona kwota obejmuje korekty finansowe jedynie za dwa naruszenia ustawy. Dopiero analiza uzasadnień obu decyzji wskazuje, że zaskarżone rozstrzygnięcie spowodowało pogorszenie sytuacji prawnej strony skarżącej. Nałożenie dodatkowej dolegliwości finansowej w zaskarżonej decyzji jest bowiem w istocie rozstrzygnięciem na niekorzyść odwołującego. W związku z czym Sąd nie podzielił poglądu pełnomocnika instytucji zarządzającej, że nie doszło do naruszenia art.139 K.p.a.

Instytucja zarządzająca naruszając zakaz reformationis in peius nie wyjaśniła jednocześnie czy została spełniona jedna z przesłanek uzasadniających odstąpienie od tego zakazu, określona w art.139 K.p.a. W uzasadnieniu zaskarżonej decyzji brak jest rozważań w tym zakresie a nawet nie został powołany przepis art.139 K.p.a.

Nadto instytucja zarządzająca w sposób lakoniczny omówiła przesłankę zobowiązania do zwrotu środków unijnych jaką jest wykazanie, że naruszenia przepisów prawa mogły spowodować szkodę w budżecie ogólnym UE.

Zgodnie z treścią art.98 ust.1 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 czerwca 2006r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz.U. UE L nr 210 poz.25 ze zm.) państwa członkowskie w pierwszej kolejności ponoszą odpowiedzialność za śledzenie nieprawidłowości, działając na podstawie dowodów świadczących o wszelkich większych zmianach mających wpływ na charakter lub warunki realizacji lub kontroli operacji, lub programów operacyjnych oraz dokonując wymaganych korekt finansowych.

W myśl art.98 ust.2 rozporządzenia państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze.

Zgodnie z treścią art.2 pkt.7 cytowanego rozporządzenia "nieprawidłowością" jest": jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego;

Analiza przepisu art.2 pkt.7 rozporządzenia wskazuje, że obejmuje ono każde naruszenie przepisów prawa wspólnotowego, które powoduje lub mogłoby powodować szkodę w budżecie UE w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Z wymienionego przepisu wynika zatem, że dla zaistnienia "nieprawidłowości" muszą zostać spełnione łącznie dwie przesłanki:

- po pierwsze musi mieć miejsce naruszenie przepisów prawa wspólnotowego

- po drugie naruszenie to powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym UE.

Dla stwierdzenia nieprawidłowości nie jest zatem konieczne ustalenie powstania szkody. Wystarczające jest stwierdzenie, że naruszenie prawa wspólnotowego mogło spowodować szkodę rozumianą jako możliwość uszczuplenia środków unijnych. Wystarcza zatem sama hipotetyczna możliwość powstania szkody w budżecie ogólnym UE (por. wyrok WSA w Gliwicach z 19 listopada 2012r. w spr. III SA/Gl 1432/12, wyrok WSA w Gorzowie Wlkp. Z 15 listopada 2012r. w srp,. II SA/Go 707/12 i wyrok WSA w Gorzowie Wlkp. z 20 września 2012r. w spr. II SA/Go 465/12 – www.cbois.nsa.gov.pl).

W rozpoznawanej sprawie instytucja zarządzająca omówiła trzy przypadki naruszenia prawa przez stronę skarżącą lecz w sposób ogólnikowy i lakoniczny odniosła się do kwestii czy naruszenia te mogły spowodować szkodę. W uzasadnieniu zaskarżonej decyzji kwestii tej poświęcono zaledwie trzy następujące zdania: " Nie ulega wątpliwości, że naruszenie przepisów prawa miało miejsce a w jego konsekwencji budżet ogólny UE mógł ponieść stratę, bowiem poprzez ograniczenie warunków konkurencji poszczególni wykonawcy mogli nie być w stanie złożyć oferty w postępowaniu. Nie można zatem wykluczyć, że beneficjent spowodował tym samym niemożność lub też rezygnację ze złożenia korzystniejszych (w tym w szczególności tańszych) ofert przez ewentualnych innych wykonawców, którzy nie spełniali warunków stawianych przez zamawiającego. Tego rodzaju zawężenie możliwości konkurowania przez wykonawców skutkowało zatem potencjalną szkodą...".

Wymienione sformułowanie jest bardzo ogólnikowe i nie odnosi się w wyczerpujący sposób do zarzutów strony skarżącej w tej kwestii. Miasto [...] w toku całego postępowania kwestionowało fakt naruszenia przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych w trzech wskazanych przypadkach a nawet w razie przyjęcia, że do takiego naruszenia doszło to, w ocenie skarżącego, nie mogło to spowodować hipotetycznej szkody w budżecie UE. Strona skarżąca na poparcie swojego stanowiska przedłożyła obszerną opinię Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych z dnia 26 czerwca 2012r., z której wynika, że wprawdzie doszło do naruszenia przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych w trzech wskazanych przypadkach lecz nie mogło to mieć żadnego wpływu na wynik postępowania. Faktem jest, że wymieniona opinia nie jest wiążąca dla instytucji zarządzającej gdyż została przedstawiona przez stronę, która we własnym zakresie zwróciła się do Prezesa U.Z.P. o jej wydanie. Skoro jednak Miasto [...] w toku całego postępowania kwestionowało fakt, że ewentualne naruszenia ustawy P.z.p. mogły spowodować hipotetyczną szkodę w postaci uszczuplenia środków unijnych to instytucja zarządzająca winna dokładnie wyjaśnić tę kwestię. Należało zatem szczegółowo omówić dlaczego w każdym z trzech spornych przypadków mogło dojść do powstania szkody w budżecie ogólnym UE. Każdy z trzech przypadków wymagał osobnego wyjaśnienia z odniesieniem się do opinii Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych tak aby strona skarżąca mogła zapoznać się z przedstawioną argumentacją zaś sąd mógł skontrolować prawidłowość wydanego rozstrzygnięcia. W zaskarżonej decyzji brak jest jednak szerszych rozważań w tym zakresie. Ogólnikowe i lakoniczne rozważania tej kwestii nie pozwalają na skontrolowanie legalności zaskarżonego rozstrzygnięcia. Stanowi to naruszenie art.7, 77 § 1,80 i 107 § 3 K.p.a.

Reasumując Sądu uznał, że skarga jest uzasadniona. Instytucja zarządzająca w zaskarżonej decyzji nałożyła na stronę skarżącą dodatkową dolegliwość finansową za naruszenie art.38 ust.6 w związku z art.38 ust.4a ustawy Prawo zamówień publicznych mimo, że obowiązku takiego nie ma w decyzji z 28 listopada 2012r. Stanowi to naruszenie przepisu art.139 K.p.a. Nadto nie została dokładnie wyjaśniona kwestia możliwości powstania ewentualnej szkody w budżecie ogólnym UE wskutek naruszenia przez stroną skarżącą ustawy P.z.p. w trzech wskazanych przypadkach co stanowi naruszenie art.7, 77 § 1, 80 i 107 § 3 K.p.a. Naruszenia wymienionych przepisów postępowania mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Mając to na uwadze, na podstawie art.145 § 1 pkt 1c.) p.p.s.a. Sąd uchylił zaskarżoną decyzję.

Wobec tego, iż skarga została uwzględniona, na podstawie art.152 p.p.s.a., Sąd orzekł, iż zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu do dnia uprawomocnienia się wyroku.

Z uwagi na to, iż skarga została uwzględniona, na podstawie art.200 p.p.s.a., Sąd zasądził od instytucji zarządzającej na rzecz strony skarżącej kwotę 10 318 zł tytułem zwrotu kosztów postępowania. Na ogólną sumę kosztów złożyło się: 3101 zł – wpis sądowy, 7200 zł – wynagrodzenie pełnomocnika, 17 zł – opłata skarbowa.

Przy ponownym rozpoznaniu sprawy instytucja zarządzająca winna uwzględnić rozważania zawarte w niniejszym uzasadnieniu i ponownie rozpatrzyć sprawę. Należy również odnieść się do wszystkich zarzutów podniesionych we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, w skardze oraz w piśmie procesowym strony z dnia 30 września 2013r.

b.a.