Wyrok WSA w Gliwicach, sygn. akt III SA/Gl 879/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach
Data orzeczenia: 2016-01-12 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 89
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Anna Apollo, Sędziowie Sędzia WSA Marzanna Sałuda (spr.), Sędzia WSA Iwona Wiesner, Protokolant st. sekr. sąd. Joanna Spadek, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 stycznia 2016 r. przy udziale - sprawy ze skargi ,,A’’ Sp. z o.o. Sp.k. w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej oddala skargę.


UZASADNIENIE

Przedmiotem skargi jest decyzja Dyrektora Izby Celnej w K.(dalej: organ odwoławczy, organ II instancji), który to decyzją z dnia [...]r. nr [...] na podstawie art. 233 §1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997r. - Ordynacja podatkowa (t.j.: Dz. U. z 2012r. poz. 749 z późniejszymi zmianami), art.2 ust.3, art.3, art.4 ust. 1 pkt 1 lit.a, art. 6 ust.1, art.8, art. 89 ust.1 pkt 2, ust.2 pkt 2, art. 90 ust.2 oraz art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009r. Nr 201, poz. 1540 z późniejszymi zmianami), po rozpatrzeniu odwołania od decyzji Naczelnika Urzędu Celnego w B. znak [...] z dnia [...]r., wymierzającej karę pieniężną w wysokości [...]zł za urządzanie gier na automacie Super Bank nr [...] , poza kasynem gry utrzymał sporną decyzję w mocy.

Stan sprawy:

W dniu [...]r. w lokalu: "B" usytuowanym w C. przy ul. [...], funkcjonariusze Urzędu Celnego w B. przeprowadzili kontrolę w zakresie przestrzegania przepisów dotyczących urządzania i prowadzenia gier hazardowych. Z przeprowadzonych czynności kontrolnych sporządzono protokół z dnia [...]r., w którym opisano przeprowadzony eksperyment - grę na automacie do gier o nazwie - Super Bank nr [...] .

Z ustaleń dokonanych podczas kontroli wynika, iż w kontrolowanym lokalu w czasie rozpoczęcia czynności kontrolnych stwierdzono jeden włączony i gotowy do gry automat do gier o nazwie - Super Bank nr [...] .

W wyniku przeprowadzonego eksperymentu (gier kontrolnych) kontrolujący stwierdzili: urządzanie gier hazardowych w lokalu niebędącym kasynem, automat umożliwia prowadzenie gier gdzie nie ma możliwości uzyskania wygrania pieniężnej lub rzeczowej , gra ma charakter losowy , grający nie ma wpływu na wynik gry gdyż bębny po uruchomieniu klawiszem Start Zakłady zatrzymują się samoczynnie

W związku z ustaleniami dokonanymi podczas kontroli Naczelnik Urzędu Celnego w B. postanowieniem wszczął z urzędu wobec Spółki komandytowej "A Sp. z o.o." postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automacie o nazwie Super Bank nr [...] , poza kasynem gry i następnie wydał decyzję [...]r. , którą wymierzył ww. Spółce karę pieniężną w wysokości [...] zł. za urządzanie gier na tym automacie poza kasynem gry.

W odwołaniu od decyzji Strona zarzuciła:

1) naruszenie przepisów prawa materialnego w postaci art. 1 pkt 11 oraz art. 8 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy nr 98/34 WE z dnia 22 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 ze zm.), w związku z wyrokiem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11, C-217/11 (Fortuna i inni) poprzez błędne uznanie, jakoby przepisy art. 14 ust.l i art. 89 ust.l pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie stanowiły przepisu technicznego w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34 i nie podlegały obowiązkowi notyfikacji na podstawie art.8 ust.l tejże dyrektywy, a w konsekwencji niewłaściwym zastosowaniu art. 14 ustl. I art. 89 ust.l pkt 2 ustawy o grach hazardowych pomimo braku notyfikacji,

2) w przypadku niepodzielenia pierwszego zarzutu, Strona zarzuciła także naruszenie przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynika sprawy, a mianowicie art. 191 Ordynacji podatkowej poprzez przekroczenie swobody oceny dowodów na rzecz oceny dowolnej i bezpodstawne przyjęcie za ustalone, jakoby urządzenia SUPER BANK nr [...], HOT SPOT nr [...], HOT SPOT nr [...], o ile stanowiły automat do gier w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, służyły skarżącej Spółce do prowadzenia działalności lub stanowiły jej własność.

W uzasadnieniu odwołania Strona stwierdziła, że przepisy mające stanowić podstawę nałożenia kary pieniężnej, tj. art. 89 ust.1 pkt 2, w zw. z art. 14 ust.1 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009r. Nr 201 poz. 1540 ze zm. - dalej zwanej u.g.h.) - stanowią przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 ze zm. - dalej zwanej dyrektywą 98/34), a wobec tego, że nie zostały notyfikowane Komisji Europejskiej w trybie art. 8 ust.l ak. 1 dyrektywy, nie mogą być stosowane przez polskie sądy i organy administracji publicznej.

Na poparcie swojego stanowiska Strona powołała orzecznictwo krajowych sądów administracyjnych prezentujące pogląd, według którego naruszenie obowiązku notyfikacji nie tylko całego aktu, ale także konkretnego przepisu technicznego, jest przesłanką odmowy zastosowania prawa krajowego. Strona zauważa, że także w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w sprawach dotyczących obowiązku notyfikacji na podstawie dyrektywy 98/34 i poprzedniej dyrektywy regulującej tę samą materię stwierdza się jednoznacznie, że naruszenie obowiązku notyfikacji powoduje bezskuteczność przepisów technicznych, co oznacza, że nie można się na nie powołać wobec jednostek.

Strona wskazała, że konieczność notyfikacji przepisów u.g.h. dostrzegł również polski ustawodawca, albowiem rządowy projekt ustawy o zmianie u.g.h. został notyfikowany Komisji dnia 5 listopada 2014r. (nr notyfikacji 2014/537/PL) i zauważa, że projekt ten obejmuje również "porządkującą i uzupełniającą" - jak stanowi uzasadnienie projektu - zmianę przepisu art. 14 ust. u.g.h., a skoro konieczne jest notyfikowanie tego rodzaju mało istotnych zmian, to tym bardziej obowiązek notyfikacji dotyczył samej istoty art. 14 ust. 1 u.g.h.

Wskazała, że powyższy pogląd prawny, zgodnie z którym naruszenie obowiązku notyfikacji powoduje bezskuteczność przepisów technicznych, jest przyjmowany powszechnie także przez Sąd Najwyższy, który w postanowieniu sygn. akt II KK 55/14 stwierdził, że w aktualnym stanie prawnym, w takim wypadku nie wszczyna się postępowania, a wszczęte postępowanie powinno zostać umorzone, gdyż zachodzą okoliczności wyłączające ściganie. Wskazała iż Sąd najwyższy jednoznacznie stwierdził, że "Konsekwencją braku notyfikacji jest - jak wskazano w orzeczeniu ETS z dnia 19 lipca 2012r. (C213/11, C214/11, C217/11) - brak możliwości stosowania i to nie tylko przez sądy, norm prawnych, które nie zostały notyfikowane, a zostały zawarte w jednostkach redakcyjnych podlegających obowiązkowa notyfikacji.'".

Strona zarzuca, że organ pierwszej instancji miał wiedzę na temat naruszenia procedury przewidzianej w dyrektywie nr 98/34 na etapie uchwalania u.g.h., a mimo to, nie tylko nieprawidłowo zastosował przepisy art. 14 ust.1 i art. 89 ust. 1pkt 2 u.g.h, pomimo braku notyfikacji, ale w ogóle nie odniósł się w swojej decyzji do kwestii braku notyfikacji i jej skutków.

Strona przywołała także wyrok Sądu Okręgowego w P. , w sprawie o sygn. akt [...].

W dalszej części uzasadnienia odwołania Spółka podniosła również zarzut naruszenia przepisów postępowania, a mianowicie przepisu art. 191 Ordynacji podatkowej, stwierdzając, że za dowolną należy uznać ocenę dowodów przeprowadzoną przez organ I instancji przy wydawaniu zaskarżonej decyzji. Organ nie przeprowadził bowiem żadnego dowodu , z którego wynikałoby, że właścicielem lub chociażby rzeczywistym użytkownikiem urządzeń była Skarżąca Spółka. Wręcz przeciwnie, organ powołał się na dowody, wskazujące na inne osoby, które ewentualnie mogły urządzać gry na przedmiotowych urządzeniach, a mianowicie na właścicieli lokali. Ponadto, zdaniem Strony, organ dowolnie stwierdził, że zatrzymane urządzenia są urządzeniami, które umożliwiają prowadzenie gier, dodając, że funkcjonariusze celni nie posiadają żadnej specjalistycznej wiedzy w tym zakresie. Organ nie uzyskał żadnej opinii biegłego w tym zakresie. Do odwołania dołączone zostały wydruki z KRS dla Spółki i komplementariusza: orzeczenia sądów, glosa do postanowienia Sądu Najwyższego z dnia 28 listopada 2013r., informacja o postępie notyfikacji.

Nie znajdując podstaw do uchylenia zaskarżonej decyzji Dyrektor Izby Celnej utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję .

Wskazał, iż przepisy prawa materialnego związane z działalnością w zakresie urządzania gier na automatach zawarte są w ustawie z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009r. Nr 201, poz.1540 ), która weszła w życie w dniu 1 stycznia 2010r. W myśl art. 8 ww. ustawy, do postępowań w sprawach określonych w ustawie stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z dnia 29 sierpnia 1997r. - Ordynacja podatkowa (tekst jednolity: Dz. U. z 2005r. Nr 8. poz.60 z późniejszymi zmianami), chyba że ustawa stanowi inaczej.

Zgodnie z art. 2 ust. 3 cytowanej ustawy, grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze (art. 2 ust. 4 ustawy). Grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy (art. 2 ust. 5 ustawy). W myśl art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a ilekroć w ustawie jest mowa o ośrodkach gier - rozumie się przez to kasyno gry - jako wydzielone miejsce, w którym prowadzi się gry cylindryczne, gry w karty, gry w kości lub gry na automatach, na podstawie zatwierdzonego regulaminu, przy czym minimalna łączna liczba urządzanych gier cylindrycznych i gier w karty wynosi 4, a liczba zainstalowanych automatów wynosi od 5 do 70 sztuk. Działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry (art. 6 ust. 1 ustawy).

Z kolei rozdział 10 ustawy o grach hazardowych określa kary pieniężne, którym może podlegać urządzający lub uczestnik w grze hazardowej. Zgodnie z treścią art. 89 ust. 1 pkt 2 karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Natomiast ust. 2 pkt 2 ww. przepisu stanowi, iż wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadku, o którym mowa w ust. 1 pkt 2 - wynosi 12 000 zł od każdego automatu. Kary pieniężne wymierza, w drodze decyzji, naczelnik urzędu celnego, na którego obszarze działania jest urządzana gra hazardowa, przy czym karę pieniężną uiszcza się w terminie 7 dni od dnia, w którym decyzja stała się ostateczna (art. 90 ustawy). Ponadto do kar pieniężnych stosuje się odpowiednio przepisy Ordynacji podatkowej (art. 91 ustawy).

W świetle powołanych wyżej przepisów w ocenie organu istotnym zagadnieniem przy wymierzaniu kary pieniężnej jest ustalenie urządzającego grę poza kasynem gry oraz ustalenie, że dane urządzenie umożliwia gry na automacie w rozumieniu ustawy.

Analizując materiał dowodowy zgromadzony w sprawie, Dyrektor Izby Celnej w K. zauważył , że wbrew twierdzeniom Strony Odwołującej się, poza sporem w niniejszej sprawie jest określenie osoby urządzającej gry na spornym automacie Super Bank nr [...] Wynika to bowiem z umowy dzierżawy nr [...] zawartej w dniu [...]r.., przedmiotem której jest dzierżawa części lokalu noszącego nazwę "B". Z treści umowy zawartej pomiędzy Wydzierżawiającym: G.R. posiadającym tytuł prawny do ww. lokal usytuowanego w C., a Dzierżawcą: "A Sp. z o.o." Spółka komandytowa wynika, iż część lokalu została wydzierżawiona pod instalację urządzenia umożliwiającego Dzierżawcy świadczenie usługi dostępu do gier. Z §1 pkt 3 umowy wynika, iż Dzierżawca będzie wykorzystywał Lokal na zainstalowanie i eksploatację urządzenia o nazwie Super Bank [...]. Strony umowy postanowiły, iż Dzierżawca będzie płacił czynsz dzierżawy w wysokości określonej w umowie.

Podkreślił organ, że faktu bycia właścicielem spornego automatu Spółka nie kwestionowała na etapie postępowania prowadzonego przez organ I instancji.

Za bezsporny w sprawie organ uznał fakt nieposiadania przez "A Sp. z o.o." Spółka komandytowa określonej w art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych koncesji na prowadzenie kasyna, gdyż taką wiedzę organy celne posiadają z urzędu, a tym samym Spółka była urządzającym gry na automatach poza kasynem gry.

Drugim, niemniej istotnym elementem niezbędnym dla wymierzenia kary pieniężnej jest ustalenie, czy sporne urządzenie spełnia wymogi automatu w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, czyli, czy gry w nich zainstalowane wypełniają definicję art. 2 ust. 3, ust. 4 lub ust. 5 ustawy.

Organ zaznaczył, iż istotą gry hazardowej określonej w art. 2 ustawy o grach hazardowych jest postawienie w automacie określonej stawki za udział w grze (podobnie jak wykupienie losu na loterii), co umożliwia udział w grze i poprzez obstawę różnej wysokości stawki powoduje możliwość uzyskiwania odpowiednio różnej wygranej. Istotą jest zatem postawienie (zaryzykowanie utraty) określonej kwoty pieniędzy (punktów lub innych wartości) w celu uzyskania określonej wygranej. Należy zatem przyjąć, że jedna gra to taki okres gry, w którym po postawieniu stawki (start) następuje pierwsza możliwość rozstrzygnięcia wyniku gry (wygrana, niewygrana). Każde następne postawienie kolejnej stawki rozpoczyna nową grę.

Podkreślił także, że kryterium decydującym o zakwalifikowaniu danej gry do gier na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych jest losowy charakter danej gry. Wyjaśnił pojęcie "losowy charakter gry". Losowy oznacza zależny od losu - kolei, wydarzeń życia, dotyczący tego losu; oparty na losowaniu lub wybrany przypadkowo (http://sjp.pwn.pn. Z kolei pojęcie "przypadek" definiowane jest jako zdarzenie, zjawisko, których się nie da przewidzieć na podstawie znanych praw naukowych i doświadczenia; zdarzenie niespodziewane, zrządzenie losu, zbieg okoliczności, traf (Słownik języka polskiego (red.) M. Szymczak, t. 2, Warszawa 1996, s. 1000). Ustalenie, czy dana gra ma charakter losowy, wymaga przeprowadzenia indywidualnej oceny. Losowość gry nie ma charakteru zupełnie abstrakcyjnego lecz wymaga odniesienia do życiowych realiów. Losowość rozumiana jest jako niemożliwość przewidzenia rezultatu gry (wynik gry zależy od przypadku) w normalnych, a nie ekstremalnych warunkach. Losowość gry jest zatem determinowana zależnością wyniku gry od przypadku, przy czym wystarczającym jest aby przynajmniej jeden z etapów gry był zależny od przypadku. Zależność wyniku od przypadku nie oznacza bowiem, iż wynik ten zależy tylko i wyłącznie od przypadku.

Podniósł, iż opisany w protokole przebieg gry wykazał, iż urządzenie Super Bank o numerze [...] prowadzi gry automatycznie. Udział prowadzącego eksperyment ograniczał się wyłącznie do trzymania przycisku "Start Zakłady ". Bębny uruchamiały się same i same się zatrzymywały. Bębny obracały się z szybkością nie pozwalającą na identyfikację poszczególnych symboli znajdujących się na nich. Przeprowadzony eksperyment wykazał, że gry zainstalowane na urządzeniu mają charakter losowy i nie są zależne od umiejętności i sprawności grającego oraz nie ma w nich możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej ale gra ma charakter losowy spełniający dyspozycje z art. 2 ust.5 u.g.h. .

Organ zauważył, że jak wynika z analizy materiału dowodowego podstawową w spornym automacie jest funkcja gier losowych obracające się bębny ustawiające się w sposób na który gracz nie ma wpływu. Prowadzenie gry polega na wykupieniu max czasu grania na automacie a faktyczny czas grania wynika z punktów kredytowych. Prowadzenie gry jest możliwie do czasu wyczerpania się wykupionego limitu.

Organ powołał się na wyrok WSA w Poznaniu , który w wyroku I SA/Po 58/12 z dnia 18 kwietnia 2012 r. uznał, że skoro urządzenie to jednomonitorowy automat posiadający kilka zaprogramowanych gier, wyposażony w metalowa obudowę, klawisze sterujące oraz akceptor monet i banknotów, to z uwagi na to, że posiada on procesor, system operacyjny, monitor i pamięć oraz program można stwierdzić, że jest on urządzeniem elektronicznym. Automat taki wyczerpuje przesłankę, aby takie urządzenie zakwalifikować do automatów w świetle przepisów ustawy o grach hazardowych. Dalej sąd stwierdził, że cyt: "prawidłowo zatem organ stwierdził, że skoro wygrana na każdym kroku determinowana była przez element losowości, to gry te miały również charakter losowości, a więc podlegały przepisom ustawy o grach hazardowych .

Również Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 7 maja 2012r., sygn.. akt V KK 420/11 stwierdził, że "Zgodnie z art. 2 ust. 5 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009r. , nr 201, poz. 1540 ze zm.) gra na automacie "ma charakter losowy", jeśli jej wynik jest nieprzewidywalny dla grającego. Nieprzewidywalność tę należy oceniać należy przez pryzmat warunków standardowych, w jakich znajduje się grający, nie zaś przez pryzmat warunków szczególnych (atypowych).'''’

Zauważył organ , że unormowanie zawarte w art. 2 ust. 1 ustawy o grach hazardowych wskazując, jako cechę konieczną gry losowej przypadek, jedynie przykładowo od przypadku uzależnia wynik tej gry. Świadczy o tym użycie przez ustawodawcę sformułowania: "w szczególności".

Zauważył również, że gry zainstalowane w spornym automacie są grami urządzanymi w celach komercyjnych, co wynika z faktu konieczności zakredytowania automatu pieniędzmi w celu uzyskania możliwości rozpoczęcia grania.

Odnosząc się do zarzutu, iż organ dowolnie stwierdził, iż stwierdzone podczas kontroli urządzenie jest urządzeniem do gier, opierając się jedynie na wyniku kontroli przeprowadzonej przez funkcjonariuszy celnych, którzy nie mają żadnej specjalistycznej wiedzy w tym zakresie, nie uzyskując przy tym żadnej opinii biegłego, organ podkreślił, że opinie wydane przez biegłych nie są niezbędne dla wydania rozstrzygnięcia w sprawie. Opinie wydane przez biegłych są jedynie jednym z dowodów i jako takie podlegają ocenie organu podatkowego. Opinia biegłego jest tylko dla organu materiałem, który powinien mu pomóc w rozstrzygnięciu kwestii faktycznej, ale musi on rozstrzygnąć tę kwestię sam, we własnym imieniu". Tym bardziej, brak opinii biegłego w konkretnej sprawie nie pozbawia organu celnego możliwości dokonania oceny, czy dane urządzenie jest jako automatem do gier losowych, podlegającym przepisom ustawy o grach hazardowych.

W niniejszej sprawie organ wydający decyzję, dysponując dowodami w postaci oględzin automatu i dokonanego przez funkcjonariuszy eksperymentu w postaci gier kontrolnych na spornym urządzeniu, nie miał wątpliwości co do charakteru automatu i gier prowadzonych na spornym automacie jednoznacznie ustalając, że skontrolowane urządzenie jest automatem w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych.

Dyrektor przywołał wyrok WSA z dnia 19 listopada 2012r. sygn. akt III SA/GL 1129/12, w którym stwierdzono cyt.: "Należy wyraźnie podkreślić, że naczelnik urzędu celnego przed wszczęciem w dniu 3 listopada 2011 r. z urzędu sprawy administracyjnej występował tutaj jako organ Służby Celnej wskazany w art. 9 ust. 1 pkt 4 ustawy o Służbie Celnej (Dz. U. Nr 168, poz. 1323), który z mocy art. 30 ust: 1 i 2 pkt 3 tej ustawy wykonuje kontrole w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych, o których mowa w ustawie z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, oraz zgodność tej działalności z udzieloną koncesją lub zezwoleniem oraz zatwierdzonym regulaminem.

Za niezasadny organ uznał zarzut naruszenia przez organ przepisów ustawy o grach hazardowych w związku z wydanym wyrokiem, w którym TSUE (w sprawach połączonych nr C-213/11, C-214/11 i C-217/11) przesądził o technicznym charakterze art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych. Odnosząc się do powyższego wskazał, że z orzeczenia nie wynika, aby TSUE kwestionował przedmiotową ustawę o grach hazardowych, jak też nie stwierdził, aby przepisy zawarte w art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 i art. 138 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009r., nr 201, poz. 1540 z późniejszymi zmianami) były przepisami technicznymi i wymagały notyfikacji (w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy nr 98/34), więc nadal obowiązują one w polskim systemie prawnym. Trybunał uznał jedynie, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy zawarte w ustawie z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych, które mogłyby powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne", w przypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości i/lub sprzedaż produktów. Trybunał wskazał, że dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego.

Podkreślił, że orzeczenie TSUE zostało wydane na skutek pytań prejudycjalnych gdzie WSA w Gdańsku przedstawił TSUE, czy przepis art. 1 pkt 11 Dyrektywy nr 98/34 z dnia 22 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 z późniejszymi zmianami) powinien być interpretowany w ten sposób, że do "przepisów technicznych", których projekty powinny zostać przekazane Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 wymienionej dyrektywy należy taki przepis ustawowy, który zakazuje:

1. przedłużania zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych (art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych),

2. zmiany zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w zakresie zmiany miejsca urządzania gry (art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych), wydawania zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych (art. 129 ust. 1 ustawy o grach hazardowych).

Organ wskazał, iż niniejsze postępowanie dotyczyło wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry na podstawie art. 89 ustawy o grach hazardowych, który to przepis nie był objęty pytaniami WSA w Gdańsku jak też wydanym orzeczeniem TSUE.

Organ zauważył, iż WSA w Gliwicach w wyroku z dnia 19 listopada 2012r. sygn. akt III SA/G1 1129/12 wskazał cyt.: " W pierwszej kolejności należy stwierdzić, że wskazany wyrok TSUE przesądził o tym, że art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, zgodnie z którym urządzanie gier na automatach dozwolone jest jedynie w kasynach gry, należy uznać potencjalnie za przepis techniczny w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 należący do trzeciej kategorii przepisów technicznych tam wymienionej obejmującej między innymi zakaz użytkowania, jeżeli ich skutek wykracza w sposób oczywisty poza sarno określenie dopuszczalnych przeznaczeń produktu i nie polega jedynie na ograniczeniu sposobu jego użytkowania. (...) Można zatem stwierdzić, że art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych mogący być potencjalnie przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego takim przepisem nie jest, ponieważ nie zakazuje produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania (użytkowania) produktu - automatów> do gier, dla których nie określono ustawowo wartości jednorazowej wygranej, jak również wartości maksymalnej stawki za udział w jednej grze. Ponadto nie jest to przepis zakazujący świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług (podejmowania działalności w charakterze usługodawcy) z użyciem automatów do gier, dla których nie określono ustawowo wartości jednorazowej wygranej, jak również wartości maksymalnej stawki za udział w jednej grze. "

Przywołał postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 28 listopada 2013r. sygn. akt I KZP 15/13, w którym Sąd orzekł, że cyt.: "naruszenie wynikającego z dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 20 listopada 2006 r. (Dz. U.L. 363, s. 81) obowiązku notyfikacji przepisów technicznych ma charakter naruszenia trybu ustawodawczego, którego konstytucyjność może być badana wyłącznie w’ postępowaniu przed Trybunałem Konstytucyjnym, "że w polskim systemie prawnym najwyższym aktem normatywnym pozostaje Konstytucja RP, co wynika wprost z jej art. 8 ust. 1, a czego wyrazem jest kompetencja Trybunału Konstytucyjnego do oceny zgodności umów międzynarodowych z Konstytucją. Z kolei art. 91 ust. 3 Konstytucji RP przewiduje, że prawo stanowione przez organizację międzynarodową powstałą na mocy umowy międzynarodowej ratyfikowanej przez Polskę, ma pierwszeństwo w "przypadku kolizji z ustawami", z czego wprost wynika wyższość hierarchiczna owego prawa wyłącznie nad ustawami, ale nie nad samą Konstytucją RP. A zatem zasada prymatu prawa unijnego przed prawem wewnętrznym państw członkowskich ma zastosowanie w przypadku konfliktu między normą prawa krajowego, a przepisem unijnym, określa więc pierwszeństwo w stosowaniu norm. Jednak nawet istnienie w prawie krajowym przepisu kolidującego z normą unijną nie powoduje automatycznie nieważności unormowania krajowego.

Dyrektor podkreślił, że ustawa o grach hazardowych przeszła proces legislacyjny i weszła do polskiego obrotu prawnego w dniu 1 stycznia 2010r. Nie została uchylona, a Trybunał Konstytucyjny nie orzekł ojej niezgodności z Konstytucją Rzeczypospolitej Polskiej.

Organ wskazał, iż zgodnie z art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Z kolei art. 89 ust. 2 pkt 2 stanowi, że wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach o których mowa w ust. 1 pkt 2 wynosi 12 000 zł od każdego automatu Wobec powyższego, z uwagi na urządzanie przez Spółkę komandytową "A Sp. z o.o." gier na automacie poza kasynem gry, mając na uwadze postanowienia art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych [...] zł.

Dyrektor stwierdził także, iż organ I instancji dysponował wystarczającym materiałem dowodowym, aby móc wydać decyzję w sprawie. W rozpatrywanej sprawie na zasadzie swobodnej oceny dowodów organ I instancji dał wiarę określonym dowodom i dał temu wyraz w swojej decyzji. Zdaniem Dyrektora ocena materiału dowodowego dokonana została zgodnie z normami prawa procesowego, zachowaniem reguł tej oceny, prawami nauki oraz wymogami doświadczenia i logiki

W skardze do WSA Spółka wniosła o: uchylenie zaskarżonej decyzji i decyzji wydanej w I instancji i zasądzenie od organu na rzecz skarżącej Spółki kosztów postępowania .

Ponadto Strona Skarżąca wniosła o przedstawienie przez Sąd Trybunałowi Konstytucyjnemu pytania prawnego na podstawie art. 3 ustawy z dnia 1 sierpnia 1997r. o Trybunale konstytucyjnym (Dz. U. z 1997r. Nr 102 poz. 643 ze zm.) o treści "Czy przepis art. 89 ust. 1 pkt 2, w zw. z art. 89 ust.2 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009r. Nr 201 poz. 1540 ze zm.) w zakresie, w jakim przewiduje obligatoryjne wymierzenie przez naczelnika urzędu celnego kary pieniężnej za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry w sztywno określonej wysokości, bez względu na okoliczności tego czynu, jest zgodny z art. 64 ust. 1 i 3 oraz art. 22, w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej.

Organowi zarzuciła naruszenie przepisów prawa materialnego, mające istotny wpływ na wynik sprawy, a to:

1) art. 1 pkt 11 oraz art. 8 ust.l akapit pierwszy dyrektywy nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 ze zm.), poprzez niedostrzeżenie, że przepis art. art. 89 ust. 1 pkt 2, w związku z art. 14 i art.2 ust.5 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009r. Nr 201 poz. 1540 ze zm. - dalej zwanej u.g.h) stanowi przepis techniczny w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE, a w konsekwencji jego niewłaściwe zastosowanie, pomimo nieprzeprowadzenia procesu notyfikacji wymaganego przez art. 8 ust. 1 ak. l dyrektywy nr 98/34/WE,

2) art. 89 ust.1 pkt 2 w związku z art. 6 ust. 4 u.g.h. poprzez nałożenie kary pieniężnej na podmiot, którego forma prawna (spółka komandytowa) wyklucza możliwość urządzania gier hazardowych.

Ponadto Strona Skarżąca wywodzi w złożonej skardze, że przedsiębiorca działający w formie spółki komandytowej nie może podlegać karze pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., z uwagi na fakt, że działając w tej formie prawnej, nie jest zdolny do uzyskania zezwolenia lub koncesji. Strona Skarżąca wskazała, że przepis art. 6 ust.4 u.g.h. przewiduje możliwość udzielenia koncesji lub zezwolenia na rzecz spółki kapitałowej, tymczasem Skarżąca jest spółką osobową, niezdolną do uzyskania zezwolenia lub koncesji, a co za tym idzie niezdolna do urządzania gier na automatach w rozumieniu u.g.h. Na poparcie swojego stanowiska Skarżąca przywołała wyrok WSA w Opolu z dnia 24.10.2011r., sygn. akt II SA/Op 407/11, w którym Sąd stwierdził: "do poniesienia kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust.l pkt 1 i 2 ustawy o grach hazardowych, może być zobowiązany jedynie podmiot wymieniony w art. 6 ust.4 ww. ustawy, urządzający gry hazardowe bez koncesji i urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Gry może urządzać podmiot uprawniony do uzyskania zezwolenia na urządzenie gry lub zakładu lub na prowadzenie działalności w zakresie gier'".

W uzupełnieniu skargi z [...]r. pełnomocnik strony wskazał na wyrok TSUE C-98/14 gdzie TSUE po raz kolejny orzekł, iż przepisy krajowe które zastrzegają organizację niektórych gier losowych wyłącznie do kasyn stanowią przepisy techniczne w rozumieniu wspomnianego art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34. Wskazał też na orzeczenia organów postępowania przygotowawczego m.in. z [...]r [...] o umorzeniu postępowania w sprawie przestępstwa z art. [...] k.k.s. z uwagi na brak znamion czynu zabronionego a mającego polegać na urządzaniu gier bez zezwolenia .

Na rozprawie pełnomocnik podtrzymał wniosek o zbadanie konstytucyjności art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. w sytuacji gdy wymierzenie kary jest całkowicie oderwane od stopnia zawinienia urządzającego gry na automatach .. Podkreślił także iż art. 4 ustawy zmieniającej zalegalizowano działalność podmiotów takich jak skarżący.

Pełnomocnik organu odwołał się do wyroków NSA z 02.12.2015r sygn. akt II GSK 397/14 na potwierdzenie zasadności wydanego w sprawie orzeczenia.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje.

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Przedmiotem kontroli Sądu jest decyzja w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania poza kasynem gier na automacie. Podstawę prawną działania organów stanowią przepisy ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201 poz.1540) – dalej .u.g.h.

Stosownie do jej art. 3 urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie.

W myśl art. 2 ust. 3 grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości.

Wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze.( ust. 4) .

Grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy (art. 2 ust.5).

Za podstawę swojego rozstrzygnięcia Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach przyjął prawidłowe ustalenia stanu faktycznego dokonane w zaskarżonej decyzji, z których wynikało, że skarżąca Spółka w lokalu "B" położonym w C. przy ul. [...] prowadziła działalność w zakresie gier na automatach. W lokalu tym znajdował się wstawiony tam przez skarżącą gotowy do gry automat Super bank nr [...] na podstawie umowy dzierżawy z G.R. posiadającym tytuł prawny do lokalu, co nie było w sprawie kwestionowane. W niniejszej sprawie zasadnie organy uznały, iż gry opisane w protokole kontroli na urządzeniu Super Bank o numerze [...] są grami o charakterze losowym. Bębny uruchamiane są po naciśnięciu klawisza Start Zakłady Wzajemne i zatrzymują się samoczynnie. Grający nie ma wpływu na wynik gry. Gry zainstalowane na urządzeniu mają charakter losowy i nie są zależne od umiejętności i sprawności grającego oraz nie ma w nich możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej ale gra ma charakter losowy spełniając dyspozycje z art. 2 ust.5 u.g.h. Gry były organizowane w celach komercyjnych.

Natomiast zgodnie z art. 6 ust. 1 działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry, a stosownie do art.14 ust. 1 ustawy urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry.

W sprawie bezspornym jest, że skarżący nie posiadał koncesji na prowadzenie kasyna gry, a więc urządzał gry na automatach bez zezwolenia. W takim zaś przypadku, stosownie do art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy urządzający gry na automatach poza kasynem gry podlega karze pieniężnej, która wynosi [...] zł od każdego eksploatowanego automatu.

Wyjaśnienia w tym miejscu wymaga kwestia, czy art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. mają charakter przepisów technicznych i czy możliwe było oparcie na tych przepisach rozstrzygnięcia w rozpatrywanej sprawie.

Niewątpliwie, projekt u.g.h., w tym kwestionowane przepisy wprowadzone do porządku prawnego z dniem 1 stycznia 2010 r., nie zostały notyfikowane w trybie przewidzianym dyrektywą 98/34/WE. Kwestia braku notyfikacji przez Polskę projektu u.g.h. Komisji Europejskiej stanowiła przedmiot wyroku TSUE z 19 lipca 2012 r. w połączonych sprawach Fortuna i inni C-213/11; C-214/11 i C-217/11, w którym Trybunał orzekł, że artykuł 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy u.g.h., które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego.

Przywołany wyrok został wydany w trybie prejudycjalnym wobec pytań sformułowanych przez WSA w Gdańsku dotyczących przepisów przejściowych u.g.h. - art. 135 ust. 2, art. 138 ust. 1 oraz art. 129 ust. 2. W tym zakresie w uzasadnieniu wyroku TSUE stwierdził, że przepisy przejściowe u.g.h., które zakazują wydawania, przedłużenia i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami, mogą bezpośrednio wpływać na obrót tymi automatami. TSUE wskazał, że w tych okolicznościach zadaniem sądu krajowego jest ustalić, czy takie zakazy mogą wpływać w sposób istotny na właściwości i sprzedaż tych automatów. Dokonując powyższych ustaleń, sąd krajowy powinien uwzględnić, zdaniem TSUE, między innymi tę okoliczność, że ograniczeniu liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby kasyn.

A także, w opinii TSUE, sąd krajowy powinien ustalić, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać przeprogramowane na automaty o wyższych wygranych w celu wykorzystania ich w kasynach, co mogłoby wpłynąć w sposób istotny na właściwości tych automatów. Nadto w pkt 24 i 25 uzasadnienia TSUE wskazał: "(24) Należy na wstępie przypomnieć, że Trybunał orzekł już, iż przepisy zakazujące prowadzenia gier elektrycznych, elektromechanicznych i elektronicznych w jakichkolwiek miejscach publicznych i prywatnych z wyjątkiem kasyn należy uznać za przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 (wyrok z dnia 26 października 2006 r. w sprawie C-65/05 Komisja przeciwko Grecji, Zb.Orz. s. I-10341, pkt 61). (25) W związku z powyższym przepis tego rodzaju jak art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, zgodnie z którym urządzanie gier na automatach dozwolone jest jedynie w kasynach gry, należy uznać za "przepis techniczny" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34".

Wprawdzie dokonana przez TSUE ocena techniczności charakteru przepisu art. 14 ust. 1 u.g.h. zawarta została jedynie w uzasadnieniu wyroku, tym niemniej stanowisko Trybunału zostało uznane w orzecznictwie sądów administracyjnych za dające podstawy dla stwierdzenia, że projekt ww. przepisu powinien być przed jego uchwaleniem poddany procedurze notyfikacyjnej przewidzianej dyrektywą 98/34/WE. Przepis ten został bowiem wskazany przez TSUE, jako odpowiadający pojęciu przepisu technicznego w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, poprzez wprowadzenie ograniczenia (bariery) dla swobodnego przepływu towarów na rynku unijnym.

Sąd podziela stanowisko wyrażone przez NSA w wyroku z 25 listopada 2015 r., II GSK 183/14, że stwierdzenie braku podstaw do stosowania art. 14 u.g.h. oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 i art. 90 ust. 1 i ust. 2 tej ustawy, jako przepisów sankcjonujących w relacji do sankcjonowanego przepisu art. 14, niezależnie od tego, czy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 tej ustawy oceniać należałoby, jako przepis techniczny, na gruncie konkretnych stanów faktycznych prowadziłoby do paradoksalnych, a przez to i dalece dysfunkcjonalnych rezultatów stosowania wymienionych przepisów, zarówno w obrębie "porządku konstytucyjnego", jak i "porządku unijnego". Zdaniem NSA należy w tym kontekście ocenić, czy art. 89 st. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 oraz art. 90 ust. 1 i ust. 2 u.g.h. można uznać za przepisy techniczne, a przez to podlegające obowiązkowi notyfikacji zgodnie z dyrektywą 98/34/WE, a ponadto odnośnie do tego, czy wymienione przepisy ustawy o grach hazardowych pozostają w tego rodzaju związku z technicznym przepisem art. 14 tej ustawy, który to związek, zawsze i bezwarunkowo – a więc, bez względu a elementy konkretnego stanu faktycznego – uzasadnia odmowę ich zastosowania, jako podstawy nałożenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający gry a automatach czyni to poza kasynem gry.

W pierwszej kolejności zauważono, że Trybunał Konstytucyjny w wyroku dnia 11 marca 2015 r. P 4/14 orzekł, że tryb notyfikacji nie jest elementem krajowej procedury ustawodawczej i stwierdził, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. ą zgodne z art. 2 w związku z art. 7 oraz z art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP, a zatem z perspektywy prawa krajowego nie ma obecnie wątpliwości co do ich obowiązywania.

Zdaniem NSA nie ma podstaw do przyjęcia, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w świetle wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. oraz postanowień dyrektywy 98/34/WE jest "przepisem technicznym". Wskazany przepis sam w sobie nie kwalifikuje się bowiem do żadnej z grup przepisów technicznych, w rozumieniu przywołanej dyrektywy. Po pierwsze, nie opisuje on cech produktów, a sankcje w nim przewidziane wiążą się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie zasadami, a nie z nieodpowiadającymi standardom właściwościami produktów, czy też ich jakością. Po drugie, nie stanowi on "innych wymagań", gdyż odnosi się o określonego sposobu prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry, nie do produktów. Nie określa również warunków determinujących w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu. W końcu po trzecie, przepis ten nie ustanawia żadnego zakazu, lecz zapewnia respektowanie zasad określonych innych przepisach ustawy, co oznacza, że w relacji do nich realizuje funkcję gwarancyjną (jest ich gwarantem). Jakkolwiek ustanawia on sankcję za działania niezgodne z prawem, to jednak ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych.

TSUE w wyroku wydanym w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 C-217/11, ograniczył się jedynie do uznania za przepis techniczny, w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, art. 14 u.g.h. Nie odniósł się więc w ogóle, gdy chodzi jakąkolwiek jego ocenę z punktu widzenia przywołanej dyrektywy, do przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., ani też do ust. 1 pkt 1 i ust. 2 pkt 2 tego artykułu.

Według NSA, nie dość, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. nie a charakteru przepisu technicznego w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, to również, związek tego przepisu z art. 14 przywołanej ustawy, nie ma charakteru, który zawsze i bezwarunkowo uzasadnia odmowę jego zastosowania, jako podstawy nałożenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający gry na automatach czyni to poza kasynem gry.

Ocena charakteru wskazanego związku, nie może bowiem nie uwzględniać treści regulacji ustanowionej na gruncie art. 89 ust. 1 i ust. 2 oraz 90 ust. 1 i ust. 2 u.g.h., a przez to – jak należałoby przyjąć – również funkcji wymienionego przepisu, które ocenić należałoby, jako samoistne. W uzasadnieniu wyroku z 25 marca 2010 r., P 9/08, Trybunał stwierdził, że kary pieniężne stanowią środki mające na celu mobilizowanie podmiotów do terminowego i prawidłowego wykonywania obowiązków na rzecz państwa, są stosowane automatycznie z mocy ustawy i mają znaczenie prewencyjne. Przez zapowiedź negatywnych konsekwencji, jakie nastąpią wypadku naruszenia obowiązków określonych w ustawie albo w decyzji administracyjnej, motywują do wykonywania ustawowych obowiązków, a podstawą stosowania kar jest samo obiektywne naruszenie prawa. W uzasadnieniu wyroku dnia 7 lipca 2009 r. K 13/08, TK podkreślił, że administracyjna kara pieniężna jest stosowana automatycznie z tytułu odpowiedzialności obiektywnej i pełni funkcję prewencyjną. W uzasadnieniu wyroku z dnia 31 marca 2008 r. SK 75/06 Trybunał podniósł zaś, że proces wymierzania kar pieniężnych należy postrzegać kontekście stosowania instrumentów władztwa administracyjnego. Kara administracyjna nie jest więc konsekwencją dopuszczenia się czynu zabronionego, lecz skutkiem zaistnienia stanu niezgodnego z prawem.

W uzasadnieniu wyroku z dnia 21 października 2015 r. P 32/12 Trybunał Konstytucyjny wyjaśnił, że celem kary pieniężnej nakładanej na podstawie art. 89 st. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. nie jest odpłata za popełniony czyn, co charakteryzuje sankcje karne, lecz prewencja oraz restytucja niepobranych należności i podatku d gier prowadzonych nielegalnie. Według NSA, uzasadnia to przyjęcie, że "techniczności" regulacji należałoby więc poszukiwać w przepisach określających daną materię, a mianowicie normujących dany stan rzeczy, którego istota jest chroniona sankcją administracyjną, co z punktu widzenia istoty spornego w sprawie zagadnienia, wskazaną "techniczność" regulacji odnosi do art. 14 u.g.h.

NSA zauważył, że również prawo unijne, tak samo, jak i prawo krajowe, sprzeciwia się powoływaniu się na wynikające z jego uregulowań, albo wyinterpretowane z niego przez TSUE, uprawnienia, w sytuacji gdy, polegać miałoby to wyłącznie na tworzeniu stanów faktycznych (stanów rzeczy) pozornie tylko odpowiadających tym uprawnieniom w celu skorzystania z nich, przy jednoczesnym braku istnienia ku temu usprawiedliwionych oczekiwań i podstaw, to jest takich, które znajdowałyby uzasadnienie w prawnie chronionych wartościach. Jako przykład podano sytuację, w której automat do gier zręcznościowych okazuje się być jednak automatem do gier hazardowych wykorzystywanym do urządzania tych gier bez uprzedniej jego rejestracji oraz bez uzyskania przez podmiot urządzający grę wymaganego zezwolenia (koncesji), jak również sytuacji urządzania gier a automatach z naruszeniem koncesji, poprzez urządzanie tych gier poza przeznaczonym do tego miejscem, czy też w końcu, przykład tego rodzaju skrajnej już sytuacji, gdy bez rejestracji automatu przeznaczonego do urządzania na nim gier hazardowych, dany podmiot po prostu świadomie urządza na nim gry hazardowe.

Z punktu widzenia przedstawionych argumentów za oczywiste Sąd uznał to, że fakt ujawnienia oraz wykazania przez uprawniony organ państwa urządzania gier hazardowych na automatach w takich okolicznościach, jakie przykładowo zostały wskazane oraz wydania przez ten organ orzeczenia w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej, nie daje podstaw do powoływania się – w związku z brakiem notyfikacji art. 14 u.g.h. - na niestosowalność art. 89 ust. 1 i ust. 2 tej ustawy. Przedstawione podejście do spornej w sprawie kwestii, znajduje swoje potwierdzenie również stanowisku Trybunału Sprawiedliwości, z którego wynika, że nikt nie może powoływać się na normy prawa unijnego w celach nieuczciwych lub stanowiących nadużycie (por. np. wyrok dnia 18 grudnia 2014 r., w połączonych sprawy C-131/13, C-163/13 i C-164/13).

NSA zwrócił uwagę na konieczność uwzględnienia, że realizacja obowiązków sądów krajowych wynikających z funkcji prounijnej wykładni prawa, ma swoje granice, które wyznaczone są w samym prawie unijnym. Jest ona bowiem, między innymi, wyłączona w sytuacji, gdy jej rezultat kwestionowałby podstawowe dla systemów prawa krajowego i unijnego zasady ogólne, a więc w sytuacji, gdy związku z powyższym musiałaby być ona uznana za wykładnię contra legem por. np. wyrok Trybunału Sprawiedliwości w sprawie C-80/86, Postępowanie karne przeciwko Kolpinghuis Nijmegen B.V). Tak właśnie ocenić należałoby podejście o interpretacji przepisu art. 89 ust. 1 i ust. 2 u.g.h. w sytuacji, gdy jego rezultatem - uwagi na brak notyfikacji art. 14 tej ustawy - miałby być wniosek o odmowie jego zastosowania w wymienionych przykładowo stanach faktycznych. Podejściu temu, sprzeciwia się bowiem ta zasada podstawowa, którą jest zasada ochrony porządku prawnego przed jego naruszeniami.

W pełni podzielając stanowisko wyrażone przez Naczelny Sąd Administracyjny należy wskazać, że w kontrolowanej sprawie Skarżący nie posiadając koncesji na prowadzenie kasyna gry, ani zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier losowych lub gier na automatach urządzał poza kasynem gry na automacie, który - jak ustalono - był automatem do gier hazardowych. Przyjęcie wniosku o niestosowaniu art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. wyłącznie ze względu na niedopełnienie procedury notyfikacji art. 14 ust. 1 u.g.h. prowadziłoby o niedopuszczalnej gratyfikacji zupełnego braku poszanowania prawa w dziedzinie, która ze względu na bezpieczeństwo i porządek publiczny wymaga szczególnej reglamentacji.

Nie ma podstaw do przyjęcia, że kara określona w art. 89 ust. 1 u.g.h. może zostać wymierzona jedynie podmiotom zbiorowym określonym w art. 6 ust. 4 ww. ustawy, tj. osobom prawnym prowadzącym działalność w formie spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością mającym siedzibę na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej czyli nie może być wymierzona wobec strony skarżącej występującej jako spółka komandytowa. Zgodnie z art. 89 ust. 1 u.g.h. karze pieniężnej podlega: (1) urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry; 2) urządzający gry na automatach poza kasynem gry; (3) uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia. Przepis ten nie wprowadza zatem jakichkolwiek ograniczeń podmiotowych co do kategorii podmiotów podlegających karze za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, stanowiąc, że karze pieniężnej podlega "urządzający gry". Stąd każdy, kto popełni wskazany delikt administracyjny podlega karze pieniężnej.

Sąd nie uwzględnił wniosku strony o przedstawienie pytania prawnego Trybunałowi Konstytucyjnemu w zakresie oceny czy art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zakresie w jakim przewiduje obligatoryjne wymierzenie przez naczelnika urzędu celnego kary za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry w sztywno określonej wysokości, bez względu na okoliczności tego czynu jest zgodny z art. 64 ust. 1 i 3 oraz art. 22 w zw. z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP. W ocenie Sądu wątpliwości strony dot. karania za urządzanie gry na automacie poza kasynem gry w powiązaniu ze stopniem zawinienia urządzającego grę wynikały już z pytania prawnego skierowanego przez WSA w Gliwicach postanowieniem z dnia 21 maja 2012 r. w sprawie o sygn. akt III SA/Gl 1979/11, zarejestrowanego przez Trybunał Konstytucyjny pod sygn. akt P 32/12. W tym zakresie w uzasadnieniu orzeczenia z dnia 21 października 2015 r. P 32/12 Trybunał Konstytucyjny wypowiedział się o dopuszczalności karania karą pieniężną nakładaną na podstawie art. 89 st. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w oderwaniu od okoliczności towarzyszących urządzaniu gier i od stopnia zawinienia urządzającego grę. W tej sytuacji w ocenie Sądu brak było podstaw do przychylenia się do wniosku.

Końcowo wobec twierdzeniom strony o tym, iż wskutek nowelizacji ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych, zalegalizowano działalność podmiotów takich jak skarżąca prowadzi zauważyć należy, iż nie są one trafne. W art. 1 pkt 7 znowelizowano brzmienie art. 14, jednak ta nowelizacja - w swej istocie - nie zmienia uprzedniej regulacji objętej tym przepisem. Utrzymuje bowiem możliwość urządzania gier hazardowych wyłącznie w kasynach gry, doprecyzowując, że urządzanie takich gier dozwolone jest na zasadach i warunkach określonych w zatwierdzonym regulaminie i udzielonej koncesji lub udzielonym zezwoleniu, a także wynikających z przepisów ustawy. Jednak regulacja ta nie dotyczy sytuacji strony skarżącej. Norma art. 1 pkt 7 ustawy nowelizującej skierowana jest bowiem do podmiotów, które w zgodzie z prawem prowadzą działalność w zakresie urządzania gier na automatach. Takim zaś podmiotem strona nie była prowadząc działalność w zakresie urządzania gier na automatach bez stosownych zezwoleń.

Biorąc powyższe pod uwagę Sąd, na podstawie art. 151 p.p.s.a., oddalił skargę uznając ją za bezzasadną.