Wyrok WSA w Rzeszowie, sygn. akt II SA/Rz 403/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie
Data orzeczenia: 2016-10-11 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 2 ust. 2-7, art. 6 ust. 1, art. 14 ust.1, art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.
article: art. 151
journal: Dz.U. 2016 poz 718
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie w składzie następującym: Przewodniczący S. WSA Piotr Popek Sędziowie WSA Tomasz Smoleń / spr./ WSA Jarosław Szaro Protokolant ref. staż. Joanna Kulasa po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 października 2016 r. spraw ze skarg A. sp. z o. o. w [...] na decyzje Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] lutego 2016 r. - nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, - nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, - nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, - nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, - nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, - nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, - nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, oddala skargi.


UZASADNIENIE

Przedmiotem skarg A. (zwanej dalej jako Spółka) są decyzje Dyrektora Izby Celnej (zwanego dalej DIC) z dnia [...] lutego 2016 r. nr:

1) [...], o nałożeniu kary pieniężnej za urządzanie gier na automacie [...] nr [...] poza kasynem gry,

2) [...], o nałożeniu kary pieniężnej za urządzanie gier na automacie [...] nr [...] poza kasynem gry,

3) [...], o nałożeniu kary pieniężnej za urządzanie gier na automacie [...] [...] nr [...] poza kasynem gry,

4) [...], o nałożeniu kary pieniężnej za urządzanie gier na automacie [...] nr [...] poza kasynem gry,

5) [...], o nałożeniu kary pieniężnej za urządzanie gier na automacie [...] nr [...] poza kasynem gry,

6) [...], o nałożeniu kary pieniężnej za urządzanie gier na automacie [...] nr [...] poza kasynem gry,

7) [...], o nałożeniu kary pieniężnej za urządzanie gier na automacie [...] nr [...] poza kasynem gry.

Zaskarżone rozstrzygnięcia zostały oparte o następujące okoliczności faktyczne i prawne: W dniu 29 sierpnia 2014 r. na podstawie postanowienia Prokuratury Rejonowej w [...] z dnia 24 lipca 2014 r. sygn. akt [...], funkcjonariusze Urzędu Celnego w [...] przeprowadzili czynności kontrolne, w ramach których dokonali przeszukania w Salonie Gier Spółki z o.o. A. w K. przy ul. O. [...] oraz zabezpieczenia znajdujących się w nim 15 sztuk automatów do gier. W ramach wszczętego postępowania w sprawie karnej skarbowej na automatach: [...] nr [...], [...] nr [...], [...] nr [...], [...] nr [...], [...] nr [...], [...] nr [...], [...] nr [...] - przeprowadzone zostały eksperymenty procesowe w formie gry kontrolnej. Eksperymenty przeprowadzone były w rzeczywistym trybie gry dostępnym dla wszystkich graczy. Urządzenia zakredytowano banknotem 10 zł. W wyniku przeprowadzonych eksperymentów procesowych stwierdzono, iż automaty są urządzeniami elektronicznymi, które przyjmują środki pieniężne w postaci banknotów co świadczy o komercyjnym charakterze urządzanych gier, w celu rozpoczęcia rozgrywania gier na automatach konieczne jest jego zakredytowanie przez grającego poprzez wprowadzenie banknotów do akceptora banknotów. Automaty umożliwiają uzyskiwanie wygranych rzeczowych w postaci punktów przedłużających grę bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej (punktów) uzyskanej w poprzedniej grze. Przebieg gier ma charakter losowy, a uzyskiwane wyniki gier są nieprzewidywalne i niezależne od woli ani zręczności grającego. Wynik gry na urządzeniach uzależniony jest wyłącznie od przypadku (programu sterującego grą), ponieważ prowadzący grę (gracz) nie decyduje o określonym wyniku. Zatrzymanie w zamierzonym układzie przez gracza obracających się bębnów z kolorowymi symbolami z prędkością wielokrotnie przekraczającą ludzką percepcję, jest niemożliwe do przewidzenia. Na podstawie powyższego stwierdzono, iż ww. urządzenia są automatami do gier w rozumieniu art. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612 ze zm.; zwanej dalej u.g.h).

Zatrzymane automaty poddane zostały, w ramach prowadzonego przez Urząd Celny w [...] postępowania karnoskarbowego, badaniom Laboratorium Celnego Izbie Celnej w [...]. W wyniku dokonanych ustaleń w czasie badań automatów stwierdzono, iż rozgrywane na nich gry o wygrane rzeczowe mają charakter losowy zawierając jednocześnie element losowości, a otrzymywane wyniki gier są nieprzewidywalne i niezależne od woli grającego, a tym samym gry prowadzone na badanych automatach zawierają się w definicji gier na automatach, określonej w art. 2 ust. 3 u.g.h., zaś możliwość przedłużenia gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze lub rozgrywania gier za punkty otrzymane w wyniku wygranej, zawiera się w definicji wygranej rzeczowej, określonej w art. 2 ust. 4 u.g.h.

Naczelnik Urzędu Celnego decyzjami z dnia [...] września 2015 r. nr:

1) [...], wymierzył Spółce karę pieniężną w wysokości 12000 zł z tytułu urządzania gier na automacie [...] nr [...], poza kasynem gry,

2) [...], wymierzył Spółce karę pieniężną w wysokości

12000 zł z tytułu urządzania gier na automacie [...] nr [...], poza kasynem gry,

3) [...], wymierzył Spółce karę pieniężną w wysokości

12000 zł z tytułu urządzania gier na automacie [...] nr [...], poza kasynem gry,

4) [...], wymierzył Spółce karę pieniężną w wysokości

12000 zł z tytułu urządzania gier na automacie [...] nr [...], poza kasynem gry,

5) [...], wymierzył Spółce karę pieniężną w wysokości

12000 zł z tytułu urządzania gier na automacie [...] nr [...], poza kasynem gry,

6) [...], wymierzył Spółce karę pieniężną w wysokości 12000 zł z tytułu urządzania gier na automacie [...] nr [...], poza kasynem gry,

7) [...], wymierzył Spółce karę pieniężną w wysokości 12000 zł z tytułu urządzania gier na automacie [...] nr [...], poza kasynem gry.

W odwołaniach od tych decyzji Spółka reprezentowana przez radcę prawnego wniosła o ich uchylenie w całości i umorzenie postępowań w sprawach.

Zaskarżonym decyzjom zarzucono naruszenie:

1) art. 8 w zw. z art. 1 pkt 11 w zw. z art. 1 pkt 5 w zw. z art. 1 pkt 2 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. nr 98/34/WE ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 ze zm.; zwanej dalej jako: dyrektywa nr 98/34/WE), mające postać wydania sprzecznego z prawem Unii Europejskiej orzeczenia; opartego o przepisy art. 6 ust. 1 oraz 14 ust. 1 u.g.h., które mocą wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. (sygn. C-213/11 Fortuna i inni) uznane zostały wprost za przepisy techniczne, wobec czego, z uwagi na brak ich obligatoryjnej notyfikacji Komisji Europejskiej, nie mogą być one stosowane w polskim systemie prawnym w żadnym postępowaniu krajowym;

2) art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h. przez ich niezastosowanie w sprawach, mimo iż mocą tych przepisów to nie organ celny, lecz tylko Minister Finansów, posiada wyłączną kompetencję do rozstrzygania decyzją między innymi tego, czy dana gra jest grą na automacie w rozumieniu ustawy;

3) art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 przez bezzasadne zastosowanie w sytuacji, gdy zgodnie z art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 1201), skarżąca objęta jest ochronnym okresem dostosowawczym, trwającym do dnia 1 lipca 2016 r., wobec czego w dniu wydawania kwestionowanego orzeczenia stan prawny nie dawał możliwości nałożenia takiej kary.

Wskazano również na głoszony w doktrynie pogląd o wyczerpaniu, przez wydanie decyzji - art. 231 § 1 Kodeksu karnego, co może sprowadzić na funkcjonariuszy organu celnego odpowiedzialność karną za czyn zabroniony polegający na niedopełnieniu, przez funkcjonariusza publicznego, prawnego obowiązku odmowy stosowania nienotyfikowanego przepisu technicznego, a to przez podjęcie próby ukarania strony za prowadzenie całkowicie legalnej działalności gospodarczej.

DIC decyzjami z dnia [...] lutego 2016 r. - utrzymał w mocy decyzje organu I instancji. W uzasadnieniach podał, że sporne urządzenia umożliwiały prowadzenie gier na automatach, których istotne prawnie elementy ujęte zostały w art. 2 ust. 3 i art. 2 ust. 5 u.g.h. Urządzenia te są urządzeniami elektronicznymi, a urządzane na nich gry mają charakter losowy, przy czym grający mają możliwość uzyskania wygranej rzeczowej. Przebieg gier jest całkowicie niezależny od woli i zręczności grającego. Przebieg gier ma charakter losowy, a uzyskiwane wyniki gry są nieprzewidywalne i niezależne od woli grającego. Stwierdzenie to znajduje oparcie w zebranym w trakcie postępowań materiale dowodowym. Na hazardowy charakter spornych urządzeń wskazują przeprowadzone w dniu 29 sierpnia 2014 r. eksperymenty, których ustalenia znalazły potwierdzenie w opiniach Laboratorium Celnego Izby Celnej w [...] z dnia [...] maja 2015 r., a także w opinii z dnia [...] maja 2015 r. DIC uznał, że wyniki eksperymentów oraz wnioski płynące ze sprawozdań z badań pozwalają na uznanie, że automaty są urządzeniami umożliwiającymi prowadzenie gier na automatach w rozumieniu u.g.h. Ocenił, że przeprowadzone dowody są czytelne, zrozumiałe, pełne, pozbawione luk i wewnętrznych sprzeczności.

Organ odwoławczy odnosząc się do stanowiska zawartego w odwołaniach wyjaśnił, że jeżeli urządzający grę hazardową nie skorzysta z możliwości złożenia wniosku do ministra właściwego do spraw finansów publicznych o rozstrzygnięcie w drodze decyzji o charakterze gry (tj. art. 2 ust. 6 u.g.h.), to organy celne uzyskują autonomiczną i samodzielną kompetencję do oceny w ramach postępowania o wymierzenie kary pieniężnej na podstawie art. 89 u.g.h., czy urządzana gra ma charakter gry na automacie w rozumieniu przepisów u.g.h.

W ocenie organu odwoławczego Spółka swoim zachowaniem wypełniła znamiona pojęcia urządzania gier na automatach, już przez samo udostępnienie do eksploatacji automatów do gier. Nie budzi wątpliwości, że właścicielem przedmiotowych automatów była Spółka, wskazuje na to naklejka z nazwą i siedzibą firmy – A. , przy ul. K. [...], umieszczona na automatach. Nadto wynika to z zeznań złożonych przez pracowników Spółki – M. G. i A. J. Powyższe zeznania korelują z zeznaniami osób grających w dniu 29 sierpnia 2014 r. na ww. automatach tj. Z. G. i J. A. Powyższe okoliczności wskazują, że Spółka będąc właścicielem ww. automatów, urządzała gry w Salonie Gier w K. przy ul. O. [...], tj. poza kasynem i bez zezwolenia, a więc wbrew przepisom u.g.h.

Nadto DIC odniósł się do zagadnienia braku notyfikacji Komisji Europejskiej projektu u.g.h., a to w kontekście wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. wydanego w połączonych sprawach C-213/11,

C-214/1 i C-217/11. W ocenie Dyrektora przepisy u.g.h. nie mają charakteru technicznego w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE, a zatem nie są objęte obowiązkiem uprzedniej notyfikacji Komisji Europejskiej. Odmienny wniosek i tak nie zmieniłby faktu, że przepisy te są częścią polskiego porządku prawnego i organ miał prawny obowiązek ich stosowania. Takie stanowisko koreluje w pełni z poglądem wyrażonym przez Trybunał Konstytucyjny w wyroku sygn. akt P 4/14 z dnia 11 marca 2015 r., w którym orzeczono o zgodności art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. z art. 2 i art. 7 w zw. z art. 9 Konstytucji oraz z art. 20 i art. 22 w zw. z art. 31 ust. 3 Konstytucji.

Spółka reprezentowana przez radcę prawnego skierowała do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Rzeszowie skargi na opisane na wstępie decyzje DIC z dnia [...] lutego 2016 r. wnosząc o uchylenie decyzji obu instancji i zalecenie umorzenia postępowań jako bezprzedmiotowych, przeprowadzenie dowodów z dołączonych do skarg dokumentów, a także zasądzenie zwrotu kosztów postępowań, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Zaskarżonym decyzjom zarzucono naruszenie:

1) art. 8 w zw. z art. 1 pkt 11 w zw. z art. 1 pkt 5 w zw. z art. 1 pkt 2 dyrektywy nr 98/34/WE przez wydanie sprzecznego z prawem Unii Europejskiej orzeczenia w oparciu o art. 89 w zw. z art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h., uznanych za przepisy techniczne, a które to wobec braku notyfikacji nie mogą być stosowane w żadnym postępowaniu krajowym;

2) art. 120 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2015 r., poz. 613) przez oparcie decyzji na art. 89 w zw. z art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h., które w konsekwencji wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. (sygn. C-213/11 Fortuna i inni) uznać należy za nieskuteczne w polskim systemie prawa;

3) art. 89 u.g.h. przez bezzasadne zastosowanie w sytuacji, gdy zgodnie z art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz. U. 2015 r. poz. 1201) skarżąca objęta jest ochronnym okresem dostosowawczym, trwającym do dnia 1 lipca 2016 r., wobec czego jej działalność do tej daty z pewnością nie jest zabroniona, zatem nie może być ścigana i zwalczana - jak to Służba Celna próbuje realizować, działając czytelnie wbrew woli ustawodawcy i wbrew prawu;

4) art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h. przez ich niezastosowanie w sprawach, mimo iż mocą tych przepisów to nie organ celny, lecz tylko Minister Finansów, posiada wyłączną kompetencję do rozstrzygania decyzją między innymi tego, czy dana gra jest grą na automacie w rozumieniu ustawy.

W obszernych uzasadnieniach, skarżąca rozszerzyła powyższe zarzuty.

W odpowiedziach na skargi DIC wniósł o ich oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko.

Na rozprawie w dniu 11 października 2016 r. Sąd, na podstawie art. 111 § 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2016 r. poz. 718; zwanej dalej P.p.s.a.), postanowił połączyć do łącznego rozpoznania i rozstrzygnięcia sprawy oznaczone sygn. akt

II SA/Rz 403/16, II SA/Rz 404/16, II SA/Rz 410/16, II SA/Rz 411/16, II SA/Rz 412/16,

II SA/Rz 413/16, II SA/Rz 414/16 i prowadzić je pod sygn. akt II SA/Rz 403/16.

Obecny na rozprawie pełnomocnik skarżącej Spółki poddał w wątpliwość uchwałę składu 7 sędziów NSA z dnia 16 maja 2016 r. sygn. akt II GPS 1/16 oraz jej przydatność dla rozstrzygnięcia sprawy. Nadto ponowił wnioski o zawieszenie postępowań do czasu rozstrzygnięcia przez ETS sprawy C-303/15. Sąd na rozprawie oddalił wnioski w tym zakresie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie zważył, co następuje:

Skargi nie zasługują na uwzględnienie.

Przedmiotem skarg A. są decyzje Dyrektora Izby Celnej o wymierzenie Spółce kar pieniężnych w wysokości po 12.000 zł za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry w Salonie Gier A. przy ul. O. [...] w K. W kontrolowanych sprawach nie ma wątpliwości, że ww. lokal nie stanowił kasyna gry i nie był objęty koncesją lub zezwoleniem, a jego przeznaczenie wskazuje na ogólną dostępność dla klientów (potencjalnych graczy), czyli komercyjny cel lokalizacji. Nie budzi również zastrzeżeń Sądu, że gry na spornych automatach odpowiadały dyspozycjom z art. 2 ust. 3, 4 i 5 u.g.h., gdyż zawierały w sobie element losowości (tj. przebieg i wynik gry był niezależny od gracza) i umożliwiały uzyskanie wygranej rzeczowej w postaci możliwości rozegrania kolejnej gry poprzez wykorzystanie wygranych wcześniej punktów, co w szczególności potwierdziły wyniki eksperymentów przeprowadzonych przez funkcjonariuszy Służby Celnej oraz opinie biegłych i upoważnionej jednostki badającej.

W pierwszej kolejności wyjaśnienia wymaga, że zgodnie z art. 3 u.g.h. urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. Według definicji zamieszczonej w art. 2 ust. 3 u.g.h. - grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Zakres definicji legalnej pojęcia gry na automatach został poszerzony w art. 2 ust. 5 u.g.h. Zgodnie z tą regulacją grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze (art. 2 ust. 4 u.g.h.). Dla rekonstrukcji znaczenia użytego przez ustawodawcę pojęcia "losowy" należy odnieść się do wykładni językowej posiłkując się słownikami języka polskiego, że stan rzeczy ma charakter "losowy", jeśli dotyczy nieprzewidzianych wydarzeń, jest oparty na przypadkowym wyborze lub na losowaniu, zależny jest od losu (por. M. Bańko, Słownik języka polskiego, Warszawa 2007, tom 2, str. 424; M. Szymczak, Słownik języka polskiego, Warszawa 1988, tom 2, str. 53; E. Sobol, Mały słownik języka polskiego, Warszawa 1994, str. 396). Tym bardziej opis taki można i należy odnieść do stanu rzeczy, który zawiera element losowości. Powyższe stwierdzenie koresponduje z przyjętą w orzecznictwie wykładnią użytego w art. 2 ust. 3 u.g.h. sformułowania "element losowości", że taką cechę ma gra, której wynik jest nieprzewidywalny dla grającego, czyli nie zależy od jego umiejętności fizycznych i psychicznych, tj. zręczności, woli czy wiedzy (por. wyrok NSA z dnia 17 grudnia 2014 r., sygn. II GSK 1713/13). Do uznania urządzenia za automat do gry w rozumieniu u.g.h. wystarczające jest, że cechą przeprowadzanej na nim gry jest organizowanie jej w celach komercyjnych i że gra ma charakter losowy. Taka zaś działalność ma charakter koncesjonowany, nawet jeżeli w grze nie występuje wygrana pieniężna lub rzeczowa polegająca choćby na przedłużeniu czasu gry bez wpłaty dodatkowej stawki, czy rozpoczęcie nowej gry poprzez wykorzystanie wygranej (punktów) z poprzedniej gry (art. 2 ust. 4 u.g.h.).

W ocenie Sądu organy celne bez wątpienia wykazały, że gry na spornych automatach charakteryzowały się wyżej opisanymi cechami. Ich organizowanie było nastawione na zysk związany z odnoszeniem korzyści z wpłat inicjujących grę przez osoby uczestniczące w danej grze (charakter odpłatny gry) i odbywało się przy tym na urządzeniach wystawionych w miejscu cechującym się ogólną dostępnością dla nieograniczonej liczby potencjalnych graczy. Wyniki przeprowadzonych przez funkcjonariuszy eksperymentów w dniu 29 sierpnia 2014 r., potwierdzone następnie w opiniach z badań automaty dokonanych przez upoważnioną przez Ministra Finansów jednostkę badającą - Wydział Laboratorium Celne Izby Celnej w [...]

(w sprawie o sygn. akt II SA/Rz 403/16 z dnia [...] maja 2015 r. nr [...], w sprawie o sygn. akt II SA/Rz 404/16 z dnia [...] maja 2015 r. nr [...], w sprawie o sygn. akt II SA/Rz 410/16 z dnia [...] maja 2015 r. nr [...], w sprawie o sygn. akt II SA/Rz 411/16 z dnia [...] maja 2015 r. nr [...], w sprawie o sygn. akt II SA/Rz 412/16 z dnia [...] maja 2015 r. nr [...], w sprawie o sygn. akt II SA/Rz 413/16 z dnia [...] maja 2015 r. nr [...], w sprawie o sygn. akt II SA/Rz 414/16 z dnia [...] maja 2015 r. nr [...]) w wystarczający sposób dowiodły, że gry na zakwestionowanych urządzeniach odpowiadały ww. definicjom ustawowym. Ustalenia organów orzekających w zakresie przesłanek zakwalifikowania gier jako gier na automatach w rozumieniu u.g.h. znalazły odzwierciedlenie w uzasadnieniach decyzji.

W świetle powyższych ustaleń za nieskuteczny należy uznać zarzut skarg polegający na rażącym naruszeniu art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h. poprzez ich niezastosowanie, wskazujący, że to nie organ celny, lecz Minister Finansów posiada wyłączną kompetencję do rozstrzygania decyzją administracyjną między innymi tego, czy dana gra jest grą na automacie w rozumieniu powołanej ustawy. Odnosząc się do tego zarzutu w pierwszej kolejności wyjaśnić należy, że istotnie, zgodnie z powołanymi wyżej regulacjami minister właściwy do spraw finansów publicznych rozstrzyga, w drodze decyzji, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w ust. 1-5 są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu ustawy. Postępowanie w tej sprawie może być wszczęte z urzędu lub zainicjowane wnioskiem podmiotu realizującego lub planującego realizację przedsięwzięcia, który powziął wątpliwości co do jego charakteru. Żaden przepis nie nakłada jednak na organ, o którym mowa w art. 90 ust. 1 u.g.h., obowiązku wystąpienia do ministra właściwego do spraw finansów publicznych o wydanie rozstrzygnięcia przewidzianego w art. 2 ust. 6 u.g.h. ani nie zobowiązuje go do wszczęcia z urzędu takiego postępowania na wniosek innego organu, w tym właściwego organu celnego. Nie zobowiązuje także przedsiębiorcy do wystąpienia z takim wnioskiem. Mało tego, ustawodawca nie zastrzegł w art. 89 ust. 1 u.g.h. warunku, aby wydanie decyzji o nałożeniu kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry wymagało uprzedniego rozstrzygnięcia o charakterze gry przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych. Z treści przytoczonych wyżej regulacji wynika także, że ich zastosowanie ogranicza się do przedsięwzięć w postaci gry lub zakładu niezrealizowanych lub będących w toku realizacji. Skoro zatem postępowanie organów nie dotyczyło planowanego lub realizowanego działania (automat do gry był już użytkowany bez stosownej koncesji, a Spółka nie występowała do Ministra Finansów w trybie art. 2 ust. 6 u.g.h. na etapie planowania lub podjęcia realizacji przedsięwzięcia), to art. 2 ust. 6 u.g.h. nie znajdował zastosowania. Ponieważ Spółka nie skorzystała z wspomnianego uprawnienia i brak jest w obrocie prawnym decyzji rozstrzygającej o charakterze gry, to organy celne na podstawie art. 89 i art. 90 u.g.h. uzyskały uprawnienie do dokonania własnych ustaleń w tym zakresie, przy odpowiednim zachowaniu procedur Ordynacji podatkowej (art. 8 i 91 u.g.h.). Mają bowiem ustawowy obowiązek i odpowiadające mu uprawnienie do wymierzenia kar administracyjnych za stwierdzone naruszenia, a zadania te wynikają z przepisów ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. Nr 168, poz. 1323 ze zm.) i obejmują wykonywanie całościowej kontroli m.in. w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych (por. wyrok NSA z dnia 8 grudnia 2015 r. sygn. II GSK 341/14). Obejmują więc dokonywanie wszelkich ustaleń mieszczących się w obrębie czynności zmierzających do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy.

Nie zasługuje na uwzględnienie także pierwszy z zarzutów skarg polegający na naruszeniu przepisów dyrektywy 98/34/WE - art. 8 w zw. z art. 1 pkt 11 w zw. z art. 1 pkt 5 w zw. z art. 1 pkt 2 poprzez wydanie rozstrzygnięcia sprzecznego z prawem Unii Europejskiej, bo wydanego w oparciu o techniczne (w świetle wyroku TSUE z dnia 1 lipca 2012 r.), nienotyfikowane przepisy art. 89 w zw. z art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h. Podobnie za chybiony uznać należy powiązany z nim zarzut naruszenia prawa procesowego - zasady legalizmu (art. 120 O.p.) polegający na oparciu orzeczenia na regulacjach nieskutecznych w polskim systemie prawa wskutek powyższych uchybień legislacyjnych.

Istotne znaczenie dla takiej oceny opisanych zarzutów ma uchwała Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r. sygn. II GPS 1/16, w całości aprobowana przez Sąd rozpoznający niniejsze sprawy, która po części stanowi odpowiedź na nie. Wyjaśniono w niej, że:

1) art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy;

2) urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

NSA w powyższej uchwale wskazał, że brak jest podstaw do uznania przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. za regulacje techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Nie ustanawiają one bowiem żadnych warunków determinujących w sposób istotny skład, a przede wszystkim właściwości lub sprzedaż produktu, lecz sankcję za działania niezgodne z prawem. Jego notyfikacja Komisji Europejskiej nie była zatem wymagana. Przepis ten może więc stanowić materialnoprawną podstawę nałożenia kary pieniężnej za określone nim naruszenie przepisów u.g.h. Dla rekonstrukcji znamion opisanego w nim deliktu administracyjnego nie ma znaczenia techniczny charakter art. 14 ust. 1 u.g.h. Konieczne jest natomiast ustalenie, czy podmiot prowadzący działalność regulowaną ustawą o grach hazardowych poddał się działaniu zasad w niej określonych, czy też zignorował ją w ten sposób, że np. prowadził taką działalność pomimo, że nie posiadał zezwolenia ani koncesji, czy nawet nie ubiegał się o ich uzyskanie. Brak notyfikacji ustawy nie uchyla bezprawności takich zachowań, a "legitymizacji" takiej działalności nie stwarza wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. ma znaczenie samoistne i nie jest ściśle sprzężony z art. 14 ust. 1 u.g.h. Sens określonej w nim kary administracyjnej tkwi w przymuszeniu do respektowania nakazów i zakazów, a jej celem jest restytucja niepobranych należności i podatku od gier oraz kompensowanie strat budżetu Państwa poniesionych w związku z nielegalnym urządzaniem gier hazardowych na automatach, na co uwagę zwrócił również Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 21 października 2015 r. sygn. P 32/12. Dla pociągnięcia danego podmiotu do odpowiedzialności administracyjnej konieczne jest ustalenie faktu urządzania gier na automatach do gry, o których mowa w art. 2 ust. 3 lub ust. 5 u.g.h., oraz, że gra na automacie była urządzana poza kasynem gry. Z punktu widzenia oceny realizacji znamion deliktu nie ma prawnego znaczenia to, czy podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem legitymował się posiadaniem koncesji lub zezwolenia. Art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizuje bowiem zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier hazardowych na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków rozpoczęcia i prowadzenia działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach.

W kontekście powyższego stanowiska nie ulega wątpliwości, że bezzasadne są zarzuty strony skarżącej zmierzające do wykazania, że zaskarżone decyzje zostały wydane w oparciu o przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE, które jako niepoddane procedurze notyfikacji, nie mogą być stosowane. Proces stosowania prawa zakończony wydaniem zaskarżonych decyzji nie nosił więc znamion wadliwości i przebiegał z poszanowaniem zasady legalizmu określonej w art. 120 O.p., bowiem zostały one wydane w oparciu o obowiązujące przepisy prawa. Nie zmienia tej oceny treść wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. a lektura jego uzasadnienia nie dowodzi nieskuteczności przepisów art. 89 w zw. z art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h. Dokonując w nim interpretacji art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34WE Trybunał wskazał, że przepis ten należy rozumieć w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne", w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów, przy czym dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego. Nie przesądził jednak o skutku braku notyfikacji takich przepisów.

Niezależnie od kwestii w zakresie techniczności art. 14 ust. 1 u.g.h., w świetle ugruntowanego orzecznictwa, nie może być już wątpliwości, podobnie jak co do tego, że charakteru technicznego nie posiada art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 6 ust. 1 u.g.h., to brak notyfikacji przepisów technicznych nie przesądza o negatywnych konsekwencjach wprowadzenia ich do systemu prawa. Mimo braku wymaganej notyfikacji przepisy takie podlegają stosowaniu, a fakt ten nie wpływa na legalność wydanej w ich oparciu decyzji. Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 11 marca 2015 r. w sprawie P 4/14 orzekając o zgodności art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. z art. 2 i art. 7 w zw. z art. 9 oraz z art. 20 i 22 w zw. z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP, wskazał, że notyfikacja tzw. przepisów technicznych, o której mowa w dyrektywie 98/34/WE, nie stanowi bowiem elementu konstytucyjnego trybu ustawodawczego. Uchybienie ewentualnemu obowiązkowi notyfikowania Komisji Europejskiej potencjalnych przepisów technicznych nie może samo przez się oznaczać naruszenia konstytucyjnych zasad demokratycznego państwa prawnego (art. 2 Konstytucji) oraz legalizmu (art. 7 Konstytucji). Sąd rozpoznający przedmiotowe sprawy pogląd ten podziela. Istotną okolicznością, którą trzeba uwzględnić przy ocenie skutków niedopełnienia obowiązku notyfikacji jest fakt, że w polskim systemie prawnym najwyższym aktem normatywnym jest Konstytucja RP oraz wyłączna kompetencja Trybunału Konstytucyjnego do oceny zgodności umów międzynarodowych z Konstytucją. W związku z powyższym, jakkolwiek polskie sądy zgodnie z zasadą samodzielności jurysdykcyjnej (art. 8 k.p.k.) są niezawisłe i podlegają tylko Konstytucji oraz ustawom (art. 177), to jednakże nie mają umocowania prawnego, ażeby samoistnie stwierdzić niezgodność ustawy z umową międzynarodową, czy też z ustawą zasadniczą. Dopóki ustawa nie utraciła mocy obowiązującej, sądy a także organy administracji obowiązane są więc stosować jej przepisy (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 28 lutego 2014 r. sygn. akt III KK 447/13). Oznacza to, że zarzut zastosowania "nieskutecznych" w świetle wyroku TSUE przepisów nie mógł odnieść skutku.

Chybiony okazał się także ostatni zarzut skargi. Niezrozumiałe jest twierdzenie pełnomocnika skarżącej, że działalność Spółki w zakresie urządzania gier na automatach poza kasynem gry winna być tolerowana do 1 lipca 2016 r. z mocy przepisów ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 1201). Przede wszystkim należy wskazać, że przepisy ustawy zmieniającej weszły w życie w dniu 3 września 2015 r., podczas gdy kary wymierzone w niniejszych sprawach dotyczą działalności, która miała miejsce w sierpniu 2014 r. Ponadto art. 4 tej ustawy, na który powołuje się pełnomocnik skarżącej, stanowi że podmioty prowadzące działalność w zakresie, o którym mowa w art. 6 ust. 1-3 (w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach prowadzonych na podstawie koncesji na prowadzenie kasyna gry (1), w zakresie gry bingo pieniężne prowadzonych na podstawie zezwolenia na prowadzenie salonu gry bingo pieniężne (2), w zakresie zakładów wzajemnych prowadzonych na podstawie zezwolenia na urządzanie zakładów wzajemnych (3)) lub w art. 7 ust. 2 (loterie audioteksowe urządzane na podstawie udzielonego zezwolenia, wyłącznie przez spółki akcyjne lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, mające siedzibę na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, z zastrzeżeniem art. 7a) w dniu wejścia w życie niniejszej ustawy mają obowiązek dostosowania się do wymogów określonych w ustawie zmienianej w art. 1, w brzmieniu nadanym niniejszą ustawą, do dnia 1 lipca 2016 r. Przepis ten dotyczy zatem m.in. podmiotów prowadzących działalność w zakresie gier na automatach na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry. Nie może ulegać wątpliwości, już na gruncie wykładni językowej, że ustawowe określenie adresatów unormowania zawartego w art. 4 ustawy nowelizującej dotyczy tylko tych podmiotów, które w tym dniu spełniały kryteria, o których mowa w powołanych przepisach u.g.h. (por. postanowienie SN z dnia 28 kwietnia 2016 r. sygn. I KZP 1/16). Odnosi się wyłącznie do legalnie działających podmiotów. W związku z tym z przepisu tego nie może skorzystać skarżąca Spółka, która wymogu uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna nigdy nie wypełniła.

Wobec przedstawionej wyżej, dokonanej przez NSA ww. uchwale sygn. II GPS 1/16, oceny charakteru art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 14 ust. 1 u.g.h. i ich wzajemnej relacji, nie było podstaw do uwzględnienia wniosków pełnomocnika skarżącej Spółki sformułowanych na rozprawie o zawieszenie postępowań do czasu wydania przez TSUE orzeczenia w sprawie C-303/15 tym bardziej, że pytanie prawne skierowane do TSUE w sprawie C-303/15 nie dotyczy przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., będących podstawą orzekania przez organy w rozpoznawanych sprawach. Wprawdzie zadający pytanie sąd powszechny zwrócił się do TSUE także o wyjaśnienie kwestii dopuszczalności stosowania nienotyfikowanych przepisów technicznych, lecz skoro NSA w opisanej wyżej uchwale przesądził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie ma charakteru technicznego (nie podlegał notyfikacji), to aspekt ten nie ma znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy.

Niezależnie od powyższego stwierdzić należy, że po rozpoznaniu wniosku Sądu Okręgowego w Łodzi, w sprawie C-303-15, TSUE wyrokiem z dnia 13 października 2016 r. orzekł: "Artykuł 1 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego w brzmieniu zmienionym na mocy dyrektywy 98/48/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 20 lipca 1998 r. należy interpretować w ten sposób, że przepis krajowy, taki jak ten będący przedmiotem postępowania głównego, nie wchodzi w zakres pojęcia "przepisów technicznych" w rozumieniu tej dyrektywy, podlegających obowiązkowi zgłoszenia na podstawie art. 8 ust. 1 tej samej dyrektywy, którego naruszenie jest poddane sankcji w postaci braku możliwości stosowania takiego przepisu".

Z tych względów skargi jako bezzasadne podlegają oddaleniu, na podstawie art. 151 P.p.s.a.