Wyrok NSA, sygn. akt I GSK 1853/18
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2021-06-10 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 12a ust. 2, art. 43 ust. 2
journal: Dz.U. 2010 nr 113 poz 759
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Małgorzata Grzelak Sędzia NSA Henryk Wach Sędzia del. WSA Grzegorz Wałejko (spr.) po rozpoznaniu w dniu 10 czerwca 2021 r. na posiedzeniu niejawnym w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Zarządu Województwa [...] od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Kielcach z dnia 14 grudnia 2017 r. sygn. akt I SA/Ke 556/17 w sprawie ze skargi [...] Spółki Akcyjnej z siedzibą w B. na decyzję Zarządu Województwa Świętokrzyskiego z dnia [...] lipca 2017 r. nr [...] w przedmiocie zwrotu części dofinansowania ze środków Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego i budżetu państwa oddala skargę kasacyjną.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach wyrokiem z 14 grudnia 2017 r., sygn. akt I SA/Ke 556/17, po rozpoznaniu sprawy ze skargi [...] Spółki Akcyjnej z siedzibą w B., uchylił decyzję Zarządu Województwa Świętokrzyskiego z dnia [...] lipca 2017 r. w przedmiocie zwrotu części dofinansowania ze środków Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego i budżetu państwa.

Sąd pierwszej instancji orzekał w następującym stanie sprawy.

Zarząd Województwa Świętokrzyskiego jako Instytucja Zarządzająca Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa Świętokrzyskiego (RPOWŚ) na lata 2007-2013, decyzją z [...] lipca 2017 r. w pkt 1 określił [...] Spółka Akcyjna z siedzibą w B. ("Spółka", "skarżąca") przypadającą do zwrotu kwotę środków w łącznej wysokości 578.976,47 zł z tytułu zwrotu części dofinansowania przekazanego na podstawie umowy o dofinansowanie projektu wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, w tym z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego ("EFRR") kwotę 492.130,00 zł oraz ze współfinansowania krajowego (budżet państwa - "BP") kwotę 86.846,47 zł. Organ ustalił odsetki w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych i nakazał Spółce dokonanie wpłaty należności wraz z należnymi odsetkami w terminie 14 dni od dnia doręczenia ostatecznej decyzji.

W uzasadnieniu decyzji organ wskazał, że Zarząd Województwa ogłosił dwuetapowy konkurs zamknięty nr 1/13 dotyczący naboru wniosków o dofinansowanie projektów w ramach Działania 4.2 pod nazwą "Rozwój systemów lokalnej infrastruktury ochrony środowiska i energetycznej" RPOWŚ na lata 2007-2013. Do konkursu przystąpiła Spółka składając wniosek o dofinansowanie projektu pod nazwą "Termomodernizacja budynków [...] S.A.", na wnioskowaną kwotę dofinansowania w wysokości 2.932.172,50 zł. Przedmiotem projektu była termomodernizacja 12 budynków: [...]1, [...]2, [...]3, [...]4, [...]5, [...]6, [...]7, [...]8, [...]9, [...]10, [...]11, [...]12

W wyniku pozytywnej oceny formalnej i merytorycznej projektu Instytucja Zarządzająca zawarła [...] czerwca 2014 r. ze Spółką umowę o dofinansowanie projektu ze środków EFRR i budżetu państwa na kwotę 2.770.891,52 zł.

W trakcie realizacji projektu skarżąca wnioskowała pisemnie o uwzględnienie zmian w harmonogramie rzeczowo-finansowym oraz o wydłużenie terminu realizacji inwestycji objętej wnioskiem o dofinansowanie. Instytucja Zarządzająca wyrażała zgodę na wnioskowane przez Spółkę zmiany. Na potwierdzenie tego sporządzone zostały stosowne aneksy do umowy o dofinansowanie (5 aneksów). Uchwałą Zarządu Województwa nr [...] z [...] lutego 2015 r. został zmieniony wzór umowy. Nowy wzór umowy odzwierciedla aneks z [...] kwietnia 2015 r., w którym dokonano modyfikacji § 10 ust. 4 umowy w rezultacie, której otrzymał on brzmienie: "W przypadku innych naruszeń przepisów prawa zamówień publicznych Instytucja Zarządzająca może wymierzyć Beneficjentowi korekty finansowe zgodnie z Taryfikatorem - aktualnym na dzień nałożenia korekty finansowej (...)".

W ramach realizacji projektu Spółka, jako zamawiający, ogłosiła dwa postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym ogłoszenie na zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych dla zadania pod nazwą "Rewitalizacja budynków [...]", w którym ustaliła termin składania ofert na dzień [...] marca 2014 r. do godz. 10.00. Zgodnie z warunkami udziału w postępowaniu dotyczącymi wiedzy i doświadczenia oraz opisu sposobu dokonywania oceny spełnienia tych warunków wykonawcy zobowiązani byli do przedłożenia wykazu robót budowlanych, w tym co najmniej dwóch robót budowlanych w budynkach mieszkalno – użytkowych, z czego jednej o wartości minimum 3 mln złotych netto.

W dniu [...] lutego 2014 r. do Spółki wpłynęło zapytanie do treści SIWZ z prośbą o modyfikację warunków udziału w postępowaniu. Spółka uwzględniła prośbę wykonawcy i dokonała modyfikacji treści SIWZ poprzez zmianę opisu warunków wymaganych od wykonawców w zakresie wiedzy i doświadczenia. Ogłoszenie o zmianie ogłoszenia zostało przez Spółkę [...] lutego 2014 r. opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych (BZP) oraz zamieszczone na stronie internetowej Spółki i wywieszone na tablicy ogłoszeń w siedzibie Spółki. W zmienionym ogłoszeniu "roboty budowlane" zawężono do "robót budowlanych w zakresie związanym z niniejszym postępowaniem dotyczącym zadań wynikających z audytów energetycznych polegających na termomodernizacji". Natomiast rozszerzono warunek dotyczący robót "w budynkach mieszkalno-użytkowych" o roboty "w budynkach mieszkalno-użytkowych lub sanatoryjnych lub szpitalnych".

Na podstawie przeprowadzonego postępowania o zamówienie Spółka w dniu [...] marca 2014 r. zawarła umowę z wybranym wykonawcą o wykonanie ww. przedmiotu zamówienia za łączne wynagrodzenie 5.400.000 zł brutto.

W dniu [...] września 2015 r. Spółka przekazała do Instytucji Zarządzającej wniosek o płatność końcową.

W dniach od [...] do [...] października 2015 r. na miejscu realizacji projektu odbyła się kontrola końcowa. W jej wyniku sporządzono [...] listopada 2015 r. informację pokontrolną, w której Instytucja Zarządzająca zawarła informację o stwierdzeniu nieprawidłowości w realizacji projektu polegającej na naruszeniu art. 29 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm., dalej: "ustawa" lub "p.z.p."), poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty. W związku powyższym Instytucja Zarządzająca w zaleceniach pokontrolnych z [...] grudnia 2015 r. nałożyła ustaloną metodą wskaźnikową korektę finansową w wysokości łącznej środków dofinansowania 131.228,62 zł. Do ustalenia wysokości korekty finansowej przyjęto wskaźnik procentowy 5%. Instytucja stwierdziła bowiem, że naruszenie przepisów miało potencjalnie niewielki wpływ na zachowanie zasady konkurencyjności w postępowaniu, a tym samym pozwala ustalić wysokość korekty finansowej na najniższym dopuszczalnym poziomie.

W okresie od [...] marca 2016 r. do [...] czerwca 2016 r. w Spółce została przeprowadzona przez Urząd Kontroli Skarbowej (UKS) w K. kontrola w zakresie gospodarowania środkami pochodzącymi z budżetu Unii Europejskiej w ramach RPOWŚ na lata 2007-2013. W podsumowaniu przesłanym Instytucji Zarządzającej w dniu 28 lipca 2016 r. kontrolujący wskazali na stwierdzone nieprawidłowości, stwierdzając między innymi, że w ogłoszeniu o zamówieniu z [...] lutego 2014 r. a następnie w ogłoszeniu zmieniającym z [...] lutego 2014 r. zamawiający zawęził zakres przedmiotu zamówienia oraz dokonał zmiany w zakresie spełnienia warunku udziału w postępowaniu nie przedłużając jednocześnie terminu złożenia ofert. Nieprzedłużenie terminu składania ofert w związku ze zmianą warunków udziału w postępowaniu stanowi naruszenie przez zamawiającego art. 12a ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. UKS wyliczył, że w badanym postępowaniu czas na złożenie ofert wynosił 35% (6 dni z 17), a skrócenie terminu do składania ofert wyniosło 65% (100%-35%). UKS wskazał, że nieprawidłowość ta stanowi podstawę do określenia wydatków niekwalifikowalnych stosownie do pkt 3 dokumentu Komisji Europejskiej "Wytyczne dotyczące korekt finansowych dla wydatków finansowanych przez Unią w ramach zarządzania dzielonego w przypadku nieprzestrzegania przepisów dotyczących zamówień publicznych" - Decyzja Komisji C(2013) 9527 z 19 grudnia 2013 r., zgodnie z którym za nieprzestrzeganie terminów składania ofert w przypadku gdy skrócenie terminu jest większe od 50%, wskaźnik wynosi 25%.

Następnie w związku z kontrolą Urzędu Kontroli Skarbowej (UKS) Instytucja Zarządzająca przeprowadziła własne postępowanie wyjaśniające, to jest kontrolę doraźną po zakończeniu realizacji projektu w dniach od [...] do [...] sierpnia 2016 r. oraz na dokumentach do [...] października 2016 r. i na tę okoliczność sformułowała informację pokontrolną z [...] października 2016 r., w której wskazała na naruszenia, które pokrywają się ze stwierdzonymi przez UKS. Spółka odmówiła podpisania informacji pokontrolnej. W jej ocenie w ogłoszeniu o zmianie ogłoszenia nie zawężono, a jedynie doprecyzowano opis wymagań stawianych wykonawcom, natomiast zmiana ogłoszenia na 6 dni przed terminem składania ofert była wystarczająca do przygotowania i złożenia ofert. Skarżąca nie zgodziła się z wyliczeniem zawartym w podsumowaniu sporządzonym przez UKS, że doszło do skrócenia terminu składania ofert o 65%. Następnie skarżąca odniosła się do naruszenia art. 29 ust. 1 Prawa zamówień publicznych stwierdzając, że Instytucja Zarządzająca już nałożyła uprzednio korektę za to naruszenie.

Odnosząc się do wyjaśnień Spółki Instytucja Zarządzająca wskazała m.in., że zamawiający formułując zapis w SIWZ i w ogłoszeniu dokonał zmiany w zakresie spełnienia warunku udziału w postępowaniu, nie przedłużając terminu o czas niezbędny na wprowadzenie zmian w ofertach. Zamawiający zmienił warunki udziału w postępowaniu, a zatem dokonał istotnej zmiany ogłoszenia o zamówieniu. Z kolei po ponownej weryfikacji dokumentacji oraz biorąc pod uwagę interpretację indywidualną z [...] października 2016 r. podtrzymała ustalenie, że skarżąca w obiektach będących przedmiotem termomodernizacji oprócz sprzedaży zwolnionej prowadzi sprzedaż opodatkowaną. W związku z powyższym wydatki z tytułu VAT nie mogą stanowić wydatków kwalifikowalnych w projekcie.

W zaleceniach pokontrolnych z [...] stycznia 2017 r. Instytucja Zarządzająca powołując się na art. 98 Rozporządzenia Rady (WE) nr 108312006 oraz art. 26 ust. 1 pkt. 15a ustawy o z.p.p.r w nałożyła na skarżącą korektę finansową w łącznej wysokości 578 976,47 zł (kwota wydatków niekwalifikowalnych 1 157 952,94 zł) w związku ze stwierdzonym naruszeniem:

1) § 4 ust. 2, § 8 ust. 1 umowy o dofinansowanie projektu, ponieważ Spółka ma możliwość odzyskania części podatku VAT (według struktury sprzedaży, która wyniosła 26 %), bowiem w obiektach będących przedmiotem termomodernizacji oprócz sprzedaży zwolnionej prowadzi sprzedaż opodatkowaną;

2) w postępowaniu, które dotyczyło wyboru wykonawcy robót polegających na zaprojektowaniu i wykonaniu robót budowlanych dla zadania pn. "Rewitalizacja budynków [...] S.A." - art. 12a ust 1 i 2 ustawy Prawa zamówień publicznych poprzez zaniechanie wydłużenia terminu składania ofert w związku ze zmianą treści ogłoszenia w zakresie warunków udziału w postępowaniu.

Na kwotę korekty składało się 85.646,61 z tytułu naruszenia § 4 ust. 2, § 8 ust. 1 umowy o dofinansowanie projektu oraz 493.329,86 zł za naruszenia Prawa zamówień publicznych.

Do ustalenia wysokości korekty finansowej w zakresie tej drugiej kwoty przyjęto wskaźnik procentowy 25%. Instytucja Zarządzająca posiłkowała się Instrukcją Ministerstwa Rozwoju Regionalnego pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE", według której w przypadku wykrycia w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego dwóch lub większej ilości przypadków niezastosowania zasad zamówień publicznych, należy zastosować korektę finansową o największej wartości procentowej. Końcowo nałożono korektę 25%, ale faktycznie 20%, bo uwzględniono wartość poprzednio odzyskanych środków z tytułu korekty 5% - z tytułu naruszenia art. 29 Prawa zamówień publicznych.

W związku z brakiem zwrotu środków Zarząd Województwa Świętokrzyskiego decyzją z [...] lipca 2017 r. określił Spółce przypadającą do zwrotu kwotę środków w łącznej wysokości 578.976,47 zł.

Za nietrafne uznano zarzuty Spółki o zapewnieniu wykonawcom należytego czasu ze względu na pozostałe sześć dni do końca upływu terminu składania ofert. Zmiana warunków w ogłoszeniu z "robót budowlanych" mogła z jednej strony zawęzić grono potencjalnych wykonawców poprzez zawężenie do "termomodernizacji", a jednocześnie zmiana z "w budynkach mieszkalno-użytkowych" na "w budynkach mieszkalno-użytkowych lub sanatoryjnych lub szpitalnych" mogłaby pozwolić na przystąpienie do postępowania innym wykonawcom, którzy mogli wykazać się takim doświadczeniem, jednak z uwagi na zbyt krótki czas nie zdążyli i nie przystąpili do tego postępowania. Innymi słowy mogło to spowodować potencjalną szkodę w budżecie UE, co uzasadnia nałożoną korektę. W zakresie zastosowanego 25% wskaźnika organ wskazał, że wynika on z taryfikatora mającego zastosowanie do korekt finansowych związanych z nieprawidłowościami wykrytymi po dacie 31 maja 2014 r. i jest dostępny na stronie internetowej Ministerstwa Rozwoju. We wcześniejszym Taryfikatorze obowiązującym od 14 listopada 2012 r. do 30 maja 2014 r. w tabeli 4 za naruszenie art. 12a Prawa zamówień publicznych polegające na uchybieniu terminom określonym w tym przepisie, w przypadku zmiany istotnych elementów ogłoszenia pod punktem 2 kategorii nieprawidłowości "uchybienie terminom przy sprostowaniu treści ogłoszenia" wskaźnik procentowy również wynosił 25%. Taryfikator stosowany do perspektywy finansowej 2014-2020 znajdujący się w Rozporządzeniu Ministra Rozwoju i Finansów z 22 lutego 2017 r. (Dz.U. z 2017 r. poz. 615), choć nie ma zastosowania w przedmiotowej sprawie, również potwierdza, że waga takiego naruszenia została ustalona w wysokości 25%. Zgodnie zaś z art. 43 ust. 1 Prawa zamówień publicznych minimalny termin składania ofert w przetargu na roboty budowlane wynosi 14 dni. W wyniku dokonanych istotnych zmian termin ten został skrócony do 6 dni, co stanowi więcej niż 50% minimalnego terminu ustawowego, a tym samym uzasadniałoby korektę w wysokości 25%. W konsekwencji Zarząd stwierdził, że środki finansowe wypłacone Spółce na podstawie zawartej umowy, zostały pobrane w nienależnej wysokości (to jest niekwalifikowalnego podatku VAT) oraz z naruszeniem procedur obowiązujących przy ich wykorzystaniu (to jest z naruszeniem art. 12a ust. 1 i 2 Prawa zamówień publicznych). Nieprawidłowość tę oceniono jako nieprawidłowość z art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. Urz. UE L 210 z 31 lipca 2006 r., str. 25, dalej "rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006"). Mając powyższe na uwadze, Instytucja Zarządzająca stwierdziła, że zachodzi podstawa do wydania decyzji określającej kwotę zwrotu środków z EFRR i budżetu państwa w odniesieniu do Spółki.

Spółka złożyła skargę na powyższą decyzję do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny wyrokiem wskazanym na wstępie uwzględnił skargę Spółki. W uzasadnieniu, cytując mające zastosowanie w sprawie przepisy, Sąd pierwszej instancji podzielił stanowisko organu, że w przedmiotowej sprawie doszło do naruszenia przez skarżącą Spółkę procedur, w konsekwencji czego zasadnie przyjęto, że przy realizacji projektu zaistniała nieprawidłowość zdefiniowana w art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, uzasadniająca (co do zasady) nałożenie korekty finansowej i zobowiązanie strony skarżącej do zwrotu części dofinansowania. Zdaniem Sądu pierwszej instancji zasadnie przyjęto, że skarżąca naruszyła art. 12a p.z.p.

Sąd pierwszej instancji podkreślił, że po dokonaniu istotnej zmiany w ogłoszeniu zamieszczonym w BZP skarżąca była zobowiązana, zgodnie z art. 12a ust. 2 ustawy, do przedłużenia terminu składania ofert o czas niezbędny na wprowadzenie zmian w ofertach. W tym zakresie ustawodawca nie pozostawił już w gestii zamawiającego decyzji o przedłużeniu terminu składnia ofert, a jedynie co do czasu jego przedłużenia. Brak takiego działania jest równoznaczny z naruszeniem prawa w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. Naruszenie to wymagało zastosowania korekty finansowej. Zdaniem Sądu pierwszej instancji nie są tym samym zasadne zarzuty naruszenia wskazanych przepisów prawa materialnego, poprzez wadliwe przyjęcie, że wystąpiły okoliczności powodujące obowiązek zwrotu przez skarżącą środków dofinansowania.

Sąd pierwszej instancji przypomniał, że w prawie krajowym, na poziomie ustawy lub rozporządzenia nie określono podstawy nakładania i ustalania wysokości (wartości) korekt. Ustalenia zasad wymierzania korekt finansowych za naruszenia przy udzielaniu zamówień publicznych, obejmujących programy współfinansowane ze środków funduszy Unii Europejskiej w latach 2007-2013, dokonano w dokumencie Ministerstwa Rozwoju Regionalnego zatytułowanym "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE".

Sąd zaznaczył, że podpisanie przez Beneficjenta umowy o dofinansowanie projektu oznacza jego akceptację na stosowanie przez Instytucję Zarządzającą Taryfikatora. Taryfikator jest instrumentem służącym miarkowaniu wagi i charakteru naruszenia służącym jako instrukcja postępowania w zakresie obliczania wartości korekt finansowych, na podstawę prawną której składają się normy prawa publicznego (art. 98 ust. 1 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, art. 207 u.f.p.) oraz normy wynikające z samej umowy o dofinansowanie.

W ocenie Sądu pierwszej instancji prawidłowo organ zastosował Taryfikator obowiązujący w dniu nałożenia korekty. Skoro strony umowy przyjęły możliwość wymierzenia korekty finansowej zgodnie z Taryfikatorem - aktualnym na dzień nałożenia korekty finansowej, to jako niezasadny należy ocenić zarzut skarżącej, że organ nieprawidłowo zastosował zasady, nieobowiązujące w dacie wystąpienia zdarzenia ocenianego jako nieprawidłowość oraz zasady retroaktywnego działania sankcji finansowej, co godzi w podstawowe zasady unormowań postępowania administracyjnego oraz zasady demokratycznego państwa prawnego (art. 2 Konstytucji RP). Naruszenie art. 12a p.z.p. polegające na ustaleniu terminów uniemożliwiających wprowadzenia odpowiednich zmian w ofertach lub wnioskach o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, w przypadku zmiany istotnych elementów ogłoszenia (kategoria nieprawidłowości - ustalenie zbyt krótkich terminów w przypadku wprowadzania istotnych zmian treści ogłoszenia o zamówieniu), zostało przyporządkowane do pkt 16 Tabeli nr 2 Taryfikatora, który przewiduje nałożenie korekty w wysokości 25 %, przy czym wysokość korekty może zostać obniżona do 10 % lub 5 % w zależności od wagi nieprawidłowości (wysokość 5% korekty może zostać obniżona do poziomu minimalnie 2% w przypadku, gdy ze względu na wagę nieprawidłowości korekta 5% jest niewspółmierna).

Sąd przypomniał, że stosownie do treści art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006 przy nakładaniu korekt państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze.

Nadto, powołując się na orzecznictwo sądowoadministracyjne Sąd pierwszej instancji wskazał, że przy ustalaniu i nałożeniu korekty finansowej organy powinny z urzędu rozważyć i wskazać, czy w danej sprawie zaistniały przesłanki (okoliczności) przemawiające za obniżeniem stawki maksymalnej i w jakim zakresie (w związku z tymi okolicznościami) stawka powinna zostać obniżona. Organ orzekający nakładając korektę był zatem zobowiązany rozważyć czy w stanie faktycznym sprawy, charakter i waga stwierdzonej nieprawidłowości czyli naruszenia przepisu art. 12a ust. 1 i 2 p.z.p., poprzez nieprzedłużenie terminu składania ofert, nie uzasadniały obniżenia ustalonej korekty.

Zdaniem Sądu pierwszej instancji Zarząd miał obowiązek rozważyć i jednocześnie dać tym rozważaniom wyraz w treści uzasadnienia decyzji, czy w niniejszej sprawie zaistniały przesłanki przemawiające za obniżeniem stawki maksymalnej i ewentualnie w jakim zakresie stawka powinna zostać obniżona. Obowiązku tego jednak Zarząd zaniechał.

Jak podkreślił Sąd uzasadnienie zaskarżonej decyzji prowadzi do wniosku, że organ nie dokonał analizy stwierdzonego naruszenia, nie omówił jego charakteru, nie rozważył wagi stwierdzonych nieprawidłowości. Brak jest zatem ustaleń organu co do okoliczności rozpoznawanej sprawy, które mogły przemówić za obniżeniem zastosowanej korekty finansowej. W tym miejscu zauważenia wymaga, że błędnym było stanowisko organu (zaprezentowane m.in. na rozprawie), że obowiązujący w dniu nałożenia korekty Taryfikator nie przewidywał miarkowania i uzasadniał nałożenie korekty w wysokości 25%. W świetle powyższego za uzasadniony Sąd uznał zarzut naruszenia art. 77 § 1 k.p.a. w związku z art. 98 ust. 1 rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006, poprzez nierozpatrzenie w sposób wyczerpujący materiału dowodowego i niedokonanie ustalenia charakteru i wagi stwierdzonego naruszenia przepisów p.z.p., w konsekwencji czego wysokość korekty ustalono w wysokości maksymalnej określonej w Taryfikatorze, bez przeprowadzenia analizy czy występujące w sprawie okoliczności pozwalają na obniżenie korekty finansowej. Sąd podkreślił, że organ nie wyjaśnił (a okoliczność ta może mieć wpływ na miarkowanie korekty) dlaczego uznał, że w przedmiotowej sprawie strona winna przedłużyć termin składania ofert o 14 dni. Zwrócił również uwagę, że ani art. 12a p.z.p., ani pkt. 16 tabeli 2 Taryfikatora nie zawierają odesłania do art. 43 p.z.p. Analiza treści art. 12a w.w ustawy prowadzi do wniosku, że jakkolwiek zamawiający ma bezwzględny obowiązek przedłużenia terminu składania ofert, to ustawodawca wskazuje, że chodzi o "czas niezbędny na wprowadzenia zmian w ofertach". Obowiązkiem organu było zatem rozważenie w realiach niniejszej sprawy i uzasadnienie jaki termin należało przyjąć jako niezbędny na wprowadzenie zmian. Nie czyni temu zadość odwołanie się do terminu, o którym mowa w art. 43 ustawy. Doszło tym samym do naruszenia art. art. 77 § 1 k.p.a. w zw. z art. 12 a ust 1 i 2 p.z.p.

Jak wskazał Sąd pierwszej instancji, rozpoznając sprawę ponownie organ dokona wskazanej oceny wagi i charakteru nieprawidłowości i rozważy możliwość obniżenia nałożonej korekty. Uprzednio organ ustali jaki był niezbędny czas na wprowadzenie zmian w realiach niniejszej sprawy.

Sąd podzielił natomiast ustalenia i wnioski organu w zakresie obowiązku zwrotu części dofinansowania przekazanego na podstawie umowy o dofinansowanie Projektu ze współfinansowania krajowego (budżet państwa - "BP") w kwocie 86 846,47 zł. wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych.

W ocenie Sądu prawidłowo organy przyjęły w kontekście powyższego zwrotu, że strona wykorzystała dofinasowanie z naruszeniem procedur i pobrała nienależnie część środków przekazanych jej na podstawie Umowy o dofinansowanie, a zatem została spełniona przesłanka z art. 207 ust. 1 pkt 2 i pkt 3 u.f.p.

Skargą kasacyjną organ zaskarżył powyższy wyrok w całości, wniósł o jego uchylenie i oddalenie skargi, ewentualnie o uchylenie wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu, zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych, rozpoznanie sprawy na rozprawie.

Zaskarżonemu wyrokowi zarzucono:

I. naruszenie prawa materialnego, to jest:

1) dokumentu Ministra Rozwoju Regionalnego r. w sprawie Wymierzania korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związanych z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE (dalej "Taryfikator") mającego zastosowanie do nieprawidłowości wykrytych po dacie 31 maja 2014 roku w jego tabeli 2 pozycji 16 w związku z art. 12a ust. 2 p.z.p. w związku z art. 43 ust. 1 p.z.p., poprzez ich nieprawidłową wykładnię polegającą na przyjęciu, że w związku z brakiem odesłania w Taryfikatorze w części opisującej przedmiotową nieprawidłowość oraz w art. 12a p.z.p. do art. 43 p.z.p. można uznać, że określając obligatoryjny termin niezbędny do wprowadzenia niezbędnych zmian/przygotowania nowych ofert przez potencjalnych wykonawców odwołanie się do minimalnego terminu jaki mają wykonawcy na przygotowanie ofert wskazanego w art. 43 P.z.p. jest niewystarczające. W ocenie organu prawidłowa wykładnia tych zapisów prowadzić powinna do wniosku, że każdy wykonawca, również ten, który mógł przystąpić do zamówienia dopiero po zmianie ogłoszenia, winien mieć minimalny termin na przygotowanie oferty wskazany w art. 43 p.z.p., a co za tym idzie zasadne jest przyjęcie przez organ, że w sytuacji gdy termin składania ofert po dokonaniu istotnej zmiany ogłoszenia wynosi mniej niż połowa terminu wskazanego w art. 43 p.z.p., to waga i charakter stwierdzonej nieprawidłowości uzasadniają brak obniżenia wskaźnika korekty finansowej;

2) art. 98 ust. 2 w związku z art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 przez jego niewłaściwą wykładnię i niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że organ wymierzając korektę finansową w ustalonym w decyzji stanie faktycznym sprawy nie rozważył charakteru i wagi nieprawidłowości oraz możliwości obniżenia nałożonej korekty finansowej, podczas gdy prawidłowe odniesienie treści normy prawnej do ustalonego stanu faktycznego prowadzi do wniosku, że kwestie te zostały rozważone w stopniu wymaganym przez powołane przepisy.

II. Naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, tj.:

1) art. 145 § 1 pkt 1 lit. c ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 poz. 270 ze zm., dalej: p.p.s.a.) w związku z art. 141 § 4 p.p.s.a. poprzez brak wystarczającego ustosunkowania się i rozważenia w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku stanowiska organu, wskazującego na to, że skrócenie terminu na przygotowanie oferty dla potencjalnych wykonawców (którzy byliby zainteresowani zamówieniem dopiero po dokonaniu przez zamawiającego istotnej zmiany ogłoszenia) o więcej niż połowę terminu wskazanego w art. 43 p.z.p. jako minimalny czas na przygotowanie ofert, stanowi wystarczającą podstawę do uznania, że waga i charakter nieprawidłowości nie pozwalają na obniżenie wskaźnika korekty finansowej związanej z taką nieprawidłowością;

2) art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. w zw. art. z 141 § 4 p.p.s.a. poprzez nieokreślenie przez Sąd pierwszej instancji w zaskarżonym wyroku wskazań co do dalszego postępowania - nakazanie dokonania oceny wagi i nieprawidłowości oraz rozważenia możliwości obniżenia nałożonej korekty w oparciu o kryterium niezbędnego czasu na wprowadzenie zmian/przygotowania oferty przy jednoczesnym uznaniu, że nie czyni temu zadość odesłanie do art. 43 p.z.p. przy braku wskazania na inne kryteria;

3) art. 1 § 1 i 2 p.p.s.a. w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. w związku z art. 77 § 1 i art. 107 § 3 k.p.a. polegające na uwzględnieniu skargi, a w konsekwencji uchyleniu decyzji organu, pomimo, że zebrano i rozważono w trakcie postępowania administracyjnego cały materiał dowodowy w sprawie;

4) art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. w związku z art. 7, art. 77 § 1 i art. 80 k.p.a. przez wadliwe przyjęcie, że organ nie poczynił wymaganych przez art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 ustaleń i w niedostatecznym stopniu rozważył możliwość obniżenia nałożonej korekty, a także przez wadliwe przyjęcie, że mogło to mieć wpływ na wynik sprawy podczas, gdy organ ustalił i rozważył wymagane oraz możliwe do ustalenia aspekty dotyczące niezbędnego czasu na wprowadzenie zmian lub przygotowania ofert przez nowych wykonawców w realiach niniejszej sprawy.

Argumentację na poparcie zarutów przedstawiono w uzasadnieniu skargi kasacyjnej.

W piśmie procesowym z dnia [...] kwietnia 2018 r. skarżąca spółka wniosła o oddalenie skargi kasacyjnej oraz zasądzenie kosztów postępowania.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje.

Skarga kasacyjna nie zasługiwała na uwzględnienie, ponieważ nie była oparta na usprawiedliwionych zarzutach.

Zgodnie z art. 183 § 1 zdanie pierwsze p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc pod uwagę z urzędu jedynie nieważność postępowania, która w rozpatrywanej sprawie nie wystąpiła. Granice skargi są wyznaczone wskazanymi w niej podstawami, którymi – zgodnie z art. 174 p.p.s.a. – może być naruszenie prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie (art. 174 pkt 1 p.p.s.a.), albo naruszenie przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy (art. 174 pkt 2 p.p.s.a.).

W rozpoznawanej sprawie zarzuty skargi kasacyjnej skonstruowane zostały w oparciu o obydwie podstawy przewidziane w art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a.

W orzecznictwie przyjmuje się, że co do zasady, w razie powołania w skardze kasacyjnej zarówno zarzutów naruszenia prawa materialnego jak i prawa procesowego, w pierwszej kolejności rozpoznaniu podlegają ostatnie z wymienionych, ponieważ ich uwzględnienie mogłoby uczynić przedwczesnym albo bezprzedmiotowym odniesienie się do zarzutów naruszenia przepisów prawa materialnego. Do kontroli subsumcji danego stanu faktycznego pod zastosowany przepis prawa materialnego można co do zasady przejść dopiero wówczas, gdy okaże się, że stan faktyczny przyjęty w zaskarżonym wyroku jest prawidłowy albo nie został skutecznie podważony (por. wyroki NSA z 27 czerwca 2012 r., sygn. akt II GSK 819/11 oraz z 26 marca 2010 r., sygn. akt II FSK 1842/08 – orzeczenia dostępne na stronie internetowej w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych pod adresem http://orzeczenia.nsa.gov.pl). Jednakże niekiedy ze względu na sposób sformułowania zarzutów albo, jeżeli ocena prawidłowości wykładni lub zastosowania prawa materialnego determinują zakres koniecznych ustaleń faktycznych, celowe jest odniesienie się w pierwszej kolejności do zarzutów naruszenia przepisów prawa materialnego. W rozpoznawanej sprawie sformułowanie zarzutu naruszenia przepisów postępowania odnośnie do zakresu koniecznych rozważań w uzasadnieniu wyroku Sądu pierwszej instancji oraz zakresu koniecznych ustaleń i rozważań możliwości obniżenia nałożonej korekty wymaga, w ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, w pierwszej kolejności odniesienia się do podniesionego przez organ zarzutu naruszenia przepisów prawa materialnego sformułowanych w punktach II. 1 oraz II.2 petitu skargi kasacyjnej.

Nie jest usprawiedliwiony zarzut naruszenia pozycji 16 w tabeli 2 Taryfikatora w związku z art. 12a ust. 2 p.z.p. w związku z art. 43 ust. 2 p.z.p. Z treści przepisów art. 12a ust. 2 p.z.p. w związku z art. 43 ust. 2 p.z.p. wynika, że razie obowiązku przedłużenia terminu składania ofert, tylko w postępowaniach, w których wartość jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust.8 p.z.p., zamawiający związany jest terminami minimalnymi przedłużenia określonymi w ustawie. W pozostałych sytuacjach także jeżeli zmiana jest istotna. termin przedłużenia składania ofert określa zamawiający, tyle tylko, że nie według swojego uznania, lecz biorąc pod uwagę czas niezbędny na wprowadzenie zmian w ofertach. Ta okoliczność (zachowanie czasu niezbędnego) podlega oczywiście kontroli pod kątem przestrzegania przepisów o zamówieniach publicznych. Ocena, czy zachowany był czas niezbędny na wprowadzenie zmian w ofertach nie może nie uwzględniać okoliczności sprawy. Mogą być wprowadzone także takie zmiany w treści ogłoszenia, że znajdą się również tacy oferenci, dla których te zmiany będą na tyle istotne, że skłonią ich do złożenia oferty, mimo że wcześniej takiego zamiaru nie mieli. W takich sytuacjach, oceniając, czy zachowany był czas niezbędny na wprowadzenie zmian w ofertach, należy uwzględnić, że zwykle czas ten powinien być dłuższy niż w innych wypadkach. Nie oznacza to jednak, że zawsze należy wymagać od zamawiającego, aby przedłużenie było o termin nie krótszy niż określony w art. 43 ust. 1 p.z.p. W szczególności nie można wyłącznie odwoływać się do terminu określonego w wyżej wymienionym przepisie, tylko z argumentacją, że mogą pojawić się nowi oferenci. Trzeba bowiem uwzględnić, że oferta zmieniona zwykle nie jest skierowana do całkowicie nowego kręgu zainteresowanych, a więc takich osób, dla których jest ona całkowitą nowością. W związku z tym w każdym przypadku należy dogłębnie uzasadnić dlaczego termin przedłużenia zastosowany przez zamawiającego uznaje się za niewłaściwy, biorąc pod uwagę, że proste odwołanie się do terminów wskazanych w art. 43 ust. 1 p.z.p. jest daleko niewystarczające. Nie jest zatem uzasadniony zarzut organu kwestionującego dokonaną przez Sąd pierwszej instancji wykładnię wymienionych wyżej przepisów prowadzącą do sformułowania przez ten Sąd tezy, że organ nie uczynił zadość obowiązkowi rozważenia i uzasadnienia w realiach sprawy jaki termin należało przyjąć jako niezbędny na wprowadzenie zmian oraz że nie jest wystarczające odwołanie się do terminu, o którym mowa w art. 43 ust. 1 ustawy. Podzielając z wyżej przedstawionych przyczyn pogląd Sądu pierwszej instancji wypada dodać, że w realiach rozpoznawanej sprawy organ zupełnie pominął w swoich rozważaniach istotę zmian, które jedynie potencjalnie mogły prowadzić do pojawienia się nowych oferentów. Nie uwzględnił bowiem, że z jednej strony (i przede wszystkim) w zmienionym ogłoszeniu "roboty budowlane" zawężono do "robót budowlanych w zakresie związanym z niniejszym postępowaniem dotyczącym zadań wynikających z audytów energetycznych polegających na termomodernizacji", co w rezultacie w bardzo istotny sposób zawęziło krąg potencjalnych oferentów do oferentów mających specjalne doświadczenie a nie ogólne doświadczenie w robotach budowlanych. Z drugiej strony rozszerzenie warunku dotyczący robót "w budynkach mieszkalno-użytkowych" o roboty "w budynkach mieszkalno-użytkowych lub sanatoryjnych lub szpitalnych" wprawdzie może formalnie wskazywać na szerszy krąg adresatów, ale organ, kierując się znajomością rynku i zasadami doświadczenia życiowego powinien rozważyć, czy tak jest rzeczywiście, a jeżeli tak, to jaka jest istotność tego rozszerzenia w warunkach rynku usług budowlanych. Inaczej mówiąc organ powinien rozważyć, czy na rynku usług budowlanych występują, a jeżeli tak, to w jak istotnej części tego rynku, takie podmioty, które mają wymagane przez zamawiającego doświadczenie w "robotach budowlanych w zakresie związanym z niniejszym postępowaniem dotyczącym zadań wynikających z audytów energetycznych polegających na termomodernizacji" i jednocześnie to doświadczenie dotyczy wyłącznie budynków sanatoryjnych lub szpitalnych a nie dotyczy jednocześnie budynków mieszkalno-użytkowych. Powinien również rozważyć, czy te dwa zakresy w rzeczywistości przynajmniej częściowo nie pokrywają. Dopiero rozważenie tych wszystkich okoliczności powinno pozwolić na ocenę, czy wprowadzona zmiana miała takie znaczenie dla rynku oferentów usług budowlanych i obejmowała tak istotny krąg nowych podmiotów nie znających pierwotnej oferty, że należało wymagać od zamawiającego przedłużenia terminu o czas nie krótszy niż określony w art. 43 ust. 1 p.z.p.

Z przedstawionych wyżej przyczyn bezzasadny jest także zarzut sformułowany w punkcie II. 2 petitum skargi kasacyjnej. Mimo że ten zarzut dotyczy naruszenia art. 98 ust. 2 w związku z art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 przez jego niewłaściwą wykładnię i niewłaściwe zastosowanie, ale skoro miało to naruszenie polegać na przyjęciu, że organ wymierzając korektę finansową nie rozważył charakteru i wagi nieprawidłowości oraz możliwości obniżenia nałożonej korekty finansowej, to dotyczą tego zarzutu przedstawione wyżej rozważania.

W przedstawionych wyżej okolicznościach nie są usprawiedliwione zarzuty naruszenia przepisów postępowania, w szczególności art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a w związku z art. 77 § 1 i art. 107 § 3 k.p.a. oraz w związku z art. 7, art. 77 § 1 i art. 80 k.p.a. Prawidłowe jest stanowisko Sądu pierwszej instancji, z którego wynika, że biorąc pod uwagę właściwe zastosowanie przepisów art. 12a ust. 2 w związku z art. 43 ust. 1 oraz możliwość obniżenia korekty na podstawie Taryfikatora w okolicznościach sprawy nie rozważono całego materiału dowodowego w sprawie oraz możliwości obniżenia nałożonej korekty.

Nie jest zasadny zarzut naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a. Przepis ten wskazuje podstawowe elementy, które musi zawierać prawidłowo sporządzone uzasadnienie wyroku sądu administracyjnego, to jest zwięzłe przedstawienie stanu sprawy, zarzutów podniesionych w skardze, stanowisk pozostałych stron, podstawę prawną rozstrzygnięcia oraz jej wyjaśnienie. O naruszeniu tego przepisu można jednak mówić przede wszystkim w przypadku, gdy uzasadnienie wyroku nie spełnia określonych w nim warunków w taki sposób, że uzasadnienie wyroku nie zawiera stanowiska co do stanu faktycznego przyjętego za podstawę rozstrzygnięcia (por. uchwała NSA z 15 lutego 2010 r. sygn. akt II FPS 9/09) bądź uniemożliwia dokonanie przez Naczelny Sąd Administracyjny kontroli instancyjnej zaskarżonego wyroku (por. wyroki NSA: z 28 września 2010 r., sygn. akt I OSK 1605/09 oraz z 13 października 2010 r., sygn. akt II FSK 1479/09). W rozpoznawanej sprawie taki stan rzeczy nie miał miejsca, ponieważ uzasadnienie zaskarżonego wyroku zawiera przewidziane prawem elementy a także umożliwia prześledzenie toku rozumowania Sądu pierwszej instancji i poznanie motywów, jakimi kierował się podejmując rozstrzygnięcie w sprawie. Wystarczające jest także wskazanie, że organ dokonując wskazanych wcześniej przez Sąd pierwszej instancji ustaleń, przy ponownym rozpoznaniu sprawy powinien ocenić wagę i charakter nieprawidłowości oraz rozważyć możliwość obniżenia nałożonej korekty. Dodać należy, że organ ponownie rozpoznając sprawę, powinien także uwzględnić przedstawione wyżej rozważania i wskazania Naczelnego Sądu Administracyjnego.

Niezrozumiały jest zarzut naruszenia przepisów art. 1 § 1 i 2 p.p.s.a. Jednostka redakcyjna "art. 1 p.p.s.a." nie jest bowiem podzielona na paragrafy, a z uzasadnienia skargi kasacyjnej nie można odczytać innego wskazania przepisów, pozwalającego na potraktowanie tego fragmentu zarzutu jako oczywistej omyłki.

Podsumowując należy stwierdzić, że wszystkie zarzuty skargi kasacyjnej okazały się nieusprawiedliwione. W związku z tym Naczelny Sąd Administracyjny oddalił skargę kasacyjną na podstawie art. 184 p.p.s.a.