Wyrok WSA w Opolu, sygn. akt I SA/Op 388/20
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu
Data orzeczenia: 2021-04-16 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6532 Sprawy budżetowe jednostek samorządu terytorialnego
Hasła tematyczne: Środki unijne
Finanse publiczne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 184, art. 207
journal: Dz.U. 2017 poz 2077
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych - tekst jedn.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Aleksandra Sędkowska Sędziowie: Sędzia WSA Grzegorz Gocki (spr.) Asesor sądowy Anna Komorowska – Kaczkowska po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 16 kwietnia 2021 r. sprawy ze skargi Stowarzyszenia A w [...] na decyzję Zarządu Województwa Opolskiego z dnia 26 października 2020 r., nr [...] w przedmiocie zwrotu dotacji wydatkowanej z naruszeniem procedur oddala skargę.


UZASADNIENIE

Przedmiotem skargi wniesionej do tut. Sądu przez Stowarzyszenie A w [...] (zwane dalej: strona, beneficjent, skarżąca) jest decyzja Zarządu Województwa Opolskiego - instytucji Zarządzającej Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa Śląskiego na lata 2014 - 2020 z 26 października 2020 r. nr [...] określająca stronie kwotę do zwrotu dotacji wydatkowanej niezgodnie z prawem w wysokości 148.393,11 zł

Decyzja ta została wydana w następującym stanie faktycznym i prawnym:

Stowarzyszenie A, reprezentowane przez Prezesa A. Ś., zawarło 7 marca 2018 r. z Województwem Opolskim (zwanym dalej: WO), reprezentowanym Zarząd Województwa Opolskiego (zwanym dalej: ZWO) w osobach A. B. - Marszałka WO oraz A. K., - Członka Zarządu WO Umowę o dofinansowanie projektu nr [...] pn. [...] (zwany dalej: projektem).

Zgodnie z wnioskiem o dofinansowanie projektu z 20 października 2017 r., realizacja projektu prowadzona była na terenie powiatu [...], którego głównym celem był wzrost poziomu aktywności społeczno-zawodowej 60 osób (35 kobiet i 25 mężczyzn), w tym 13 osób niepełnosprawnych (8 kobiet i 5 mężczyzn) lub ich rodzin zagrożonych ubóstwem lub wykluczeniem społecznym w powiecie [...] poprzez realizację kompleksowego programu wsparcia w ramach usługi reintegracji społeczno-zawodowej realizowanej przez B w [...].

W ramach projektu zaplanowano realizację następujących zadań:

Zadanie nr 1 - Kontynuacja działalności B,

Zadanie nr 2 - Poradnictwo psychologiczne i szkolenia/warsztaty psychospołeczne, Zadanie nr 3 - Strefa kwalifikacji zawodowych,

Zadanie nr 4 - Strefa aktywnego poszukiwania pracy,

Zadanie nr 5 - Strefa zatrudnienia.

Zgodnie z § 2 Umowy o dofinansowanie projektu, całkowita wartość projektu wynosiła 1.654.908,00 zł i obejmowała:

1) dofinansowanie w kwocie 1.571.908,00 zł, stanowiące nie więcej niż 94,98 % wydatków kwalifikowanych projektu z następujących źródeł:

a) ze środków europejskich w kwocie 1.406.671,80 zł, co stanowi 85,00 % wydatków kwalifikowalnych projektu,

b) ze środków dotacji celowej w kwocie 165.236,20 zł , co stanowi 9,98 % wydatków kwalifikowalnych projektu;

2) wkład własny w kwocie 83.000,00 zł, co stanowi 5,02 % wydatków kwalifikowalnych projektu.

Zgodnie z § 3 ust. 1 Umowy o dofinansowanie, okres realizacji projektu przyjęto zgodnie z wnioskiem z 20 października 2017 r. tj:

1) rozpoczęcie realizacji: 1 wrzesień 2017 r.,

2) zakończenie rzeczowe realizacji: 28 luty 2019 r.,

3) zakończenie finansowe realizacji: 31 marzec 2019 r.

Powyższa Umowa nie była zmieniana Aneksami, ale w trakcie realizacji projektu, zatwierdzeniem formularza zmian wprowadzono m.in. przesunięcie okresu realizacji projektu oraz wydatkowania niektórych wydatków i ich kwalifikacji związane z koniecznością ich przesunięć, zmiany w części merytorycznej polegającej na wprowadzeniu wydatku związanego z Treningiem aktywizacji społeczno - zawodowej osób zagrożonych wykluczeniem, zmiany okresów zatrudnienia personelu oraz zmianę podziału wydatków pomiędzy zadaniami w ramach pierwotnie przyznanych środków.

Tym samym w wyniku powyższych zmian, przyjęto nowy okres realizacji projektu, a mianowicie:

1) rozpoczęcie realizacji: 1 wrzesień 2017 r.,

2) zakończenie rzeczowe realizacji: 31 lipca 2019 r.,

3) zakończenie finansowe realizacji: 31 sierpnia 2019 r.

Podczas przeprowadzonej w dniach 20 - 24 maja 2019 r. planowej kontroli sprawdzono realizację projektu w zakresie jej zgodności z zawartą Umową o dofinansowanie, wraz ze zmianami i obowiązującymi przepisami prawa. W jej ramach dokonano oceny kwalifikowalności wydatków, sprawdzenia czy współfinansowane usługi zostały dostarczone a wydatki faktycznie poniesione. Weryfikacji poddano dokumenty potwierdzające poniesione przez stronę wydatki oraz księgi rachunkowe w części dotyczącej projektu. Przedmiotem kontroli było również sprawdzenie: wiarygodności przekazywanych sprawozdań z realizacji projektu, kwalifikowalności uczestników projektu, terminowości realizacji zadań (zgodnie z harmonogramem rzeczowo-finansowym), faktycznego postępu rzeczowego, monitoring zakładanych do osiągnięcia wskaźników, działań informacyjnych i promocyjnych oraz prawidłowości archiwizacji/przechowywania dokumentacji dotyczącej projektu i zapewnienia ścieżki audytu.

Kontroli poddano wydatki zawarte we wnioskach o płatność nr: [...] za okres od 01 maja 2018 r. do 31 lipca 2018 r., [...] za okres od 01 sierpnia 2018 r. do 30 września 2018 r. oraz procedury udzielania zamówień publicznych na potrzeby wydatków ujętych w tych wnioskach - zapytania ofertowe według zasady konkurencyjności (strona nie była zobowiązana do stosowania ustawy Prawo zamówień publicznych przy udzielaniu zamówień publicznych).

Następnie w Tabeli nr 3. przedstawiono szczegółowe zestawienie zapytań ofertowych przeprowadzonych w związku z wydatkami rozliczonymi we wnioskach poddanych kontroli, a dotyczących:

1. Zapytanie ofertowe na stanowisko "Trenera warsztatów B"

2. Zapytanie ofertowe na realizację usługi cateringu

3. Zapytanie ofertowe na stanowisko "Job-Coach'a"

4. Zapytanie o cenę na usługi "Psychologa"

S. Zapytanie o cenę na zakup samochodu osobowego przystosowanego do przewozu osób niepełnosprawnych na wózku inwalidzkim.

W ramach przedmiotowej kontroli Zespół kontrolujący IZ w Informacji pokontrolnej nr [...] z 4 listopada 2019 r. stwierdził nieprawidłowości dotyczące przeprowadzonych przez stronę zapytań ofertowych wg zasady konkurencyjności / przeprowadzonych rozeznań rynku.

Zidentyfikowane nieprawidłowości odnosiły się do następujących postępowań oraz czynności nieprawidłowo dokonanych lub zaniechanych:

I. Zapytanie ofertowe nr [...], na stanowisko "Trenera warsztatów B" - realizacja zadania nr 2:

- naruszenie zasady konkurencyjności wskutek udzielenia zamówienia podmiotowi powiązanemu osobowo.

II. Zapytanie ofertowe nr [...], na realizację usługi cateringu - realizacja zadania nr 2:

- naruszenie zasady konkurencyjności wskutek określenia warunku udziału w postępowaniu, który został określony w sposób, który utrudnia lub może utrudniać uczciwą konkurencję oraz narusza zasadę równego traktowania wykonawców. Warunek udziału w sposób nieuzasadniony zawęził krąg potencjalnych wykonawców do podmiotów ekonomii społecznej z województwa opolskiego.

III. Zapytanie ofertowe nr [...], na stanowisko "Job-Coach" - realizacja zadania nr 4:

- naruszenie zasady konkurencyjności poprzez brak publikacji ogłoszenia o zamówieniu. Ogłoszone zapytanie ofertowe dotyczyło zatrudnienia na stanowisku Job Coach'a tylko jednej osoby, natomiast zamawiający dokonał wyboru dwóch wykonawców, co oznacza, iż nie dopełnił on obowiązku wcześniejszego upublicznienia zapytania ofertowego w celu prawidłowego wyłonienia i wyboru wykonawcy na drugie stanowisko Job Coach'a w efekcie czego zamówienie publiczne na drugie stanowisko Job Coach'a nie było udzielone w trybie konkurencyjnym - tj. pominięto zasadę konkurencyjności.

W Informacji pokontrolnej nr [...] z 4 listopada 2019 r. w odniesieniu do każdej z powyższych nieprawidłowości wskazano: (...)

2.1 Nieprawidłowość w ramach zapytania ofertowego według zasady konkurencyjności nr [...], na stanowisko "Trenera warsztatów B" (...). Po analizie stwierdzonych w trakcie kontroli nieprawidłowości pod kątem okresu, w którym doszło do naruszenia zasady konkurencyjności - dokonano kwalifikacji przedmiotowych naruszeń w odniesieniu do kategorii nieprawidłowości indywidualnych lub najbliższych rodzajowo kategorii nieprawidłowości, wynikających z dokumentu pn.: Stawki procentowe stosowane przy obniżaniu wartości korekt finansowych i pomniejszeń dla poszczególnych kategorii nieprawidłowości indywidualnych, i w związku z tym uznano, iż wydatki związane z wynagrodzeniem Trenera warsztatów B zostały poniesione niezgodnie z Wytycznymi (Wytyczne w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności na lata 2014-2020 z dnia 19 lipca 2017 r., MR/H 2014 -2020/23(3)07/2017), bowiem podczas realizacji zamówienia udzielonego wg Zapytania ofertowego wg zasady konkurencyjności nr [...], doszło do konfliktu interesów polegającego na udzieleniu zamówienia podmiotom powiązanym osobowo z udzielającym zamówienie - poz. 10 katalogu nieprawidłowości indywidualnych, do których zastosowanie mają stawki procentowe stosowane przy obniżaniu wartości korekt finansowych i pomniejszeń dla poszczególnych kategorii nieprawidłowości indywidualnych, tj.: konflikt interesów. Kwalifikacja naruszenia nieprawidłowości indywidualnej stwierdzonej w zamówieniu udzielonym zgodnie z warunkami wynikającymi z umowy o dofinansowanie projektu albo z decyzji o dofinansowaniu projektu: Udzielenie zamówienia podmiotowi powiązanemu osobowo lub kapitałowo z udzielającym zamówienie - dla przedmiotowej kategorii nieprawidłowości przewidziano korektę w wys. 100 % (bez możliwości obniżenia stawki procentowej korekty). (...).

2.2 Nieprawidłowość w ramach zapytania ofertowego według zasady konkurencyjności nr [...], na realizację usługi cateringu (...) Po analizie, stwierdzonej w trakcie kontroli, nieprawidłowości przy realizacji postępowania pn.: Zapytanie ofertowe według zasady konkurencyjności nr [...] Na realizację usługi cateringu dla uczestników projektu, dokonano kwalifikacji naruszenia do odpowiadającej mu kategorii nieprawidłowości indywidualnej wynikającej z załącznika do Rozporządzenia o korektach. W odniesieniu do naruszenia polegającego na określeniu dyskryminacyjnych warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, stwierdzonego w ramach przedmiotowego zamówienia, należy przyjąć stawkę procentową korekty określoną w załączniku do Rozporządzenia o korektach

- poz. 12 katalogu nieprawidłowości indywidualnych, do których zastosowanie mają stawki procentowe stosowane przy obniżaniu wartości korekt finansowych i pomniejszeń dla poszczególnych kategorii nieprawidłowości indywidualnych, tj.:

- ustalenie warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub dokonanie opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia lub który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców.

Dla przedmiotowej kategorii nieprawidłowości przewidziano korektę w wys. 25 % - przy czym przewidziano możliwość obniżenia stawki korekty do wysokości 10% albo 5%. W przypadku ww. nieprawidłowości, dokonano weryfikacji stwierdzonego naruszenia pod kątem okoliczności przemawiających za ewentualnym obniżeniem korekty. (...) zdaniem IZ nie ma możliwości obniżenia wskaźnika korekty, a korekta finansowa w wysokości 25 % wydatków kwalifikowanych zakwestionowanego zamówienia jest adekwatna do wagi stwierdzonej nieprawidłowości. (...).

2.3 Nieprawidłowość w ramach zapytania ofertowego według zasady konkurencyjności nr [...], na stanowisko "Job-Coach" (...) Po analizie stwierdzonych w trakcie kontroli nieprawidłowości pod kątem okresu, w którym doszło do naruszenia zasady konkurencyjności - dokonano kwalifikacji przedmiotowych naruszeń w odniesieniu do kategorii nieprawidłowości indywidualnych lub najbliższych rodzajowo kategorii nieprawidłowości, wynikających z dokumentu pn.: Stawki procentowe stosowane przy obniżaniu wartości korekt finansowych i pomniejszeń dla poszczególnych kategorii nieprawidłowości indywidualnych, i w związku z tym uznano, iż część wydatków związanych z wynagrodzeniem Job Coach'a zostało poniesionych niezgodnie z Wytycznymi, bowiem podczas realizacji zamówienia udzielonego wg Zapytania ofertowego wg zasady konkurencyjności nr [...], doszło do niedopełnienia obowiązku odpowiedniego ogłoszenia dla części udzielonego zamówienia - poz. 3 katalogu nieprawidłowości indywidualnych, do których zastosowanie mają stawki procentowe stosowane przy obniżaniu wartości korekt finansowych i pomniejszeń dla poszczególnych kategorii nieprawidłowości indywidualnych, tj.: Niedopełnienie obowiązku odpowiedniego ogłoszenia w zamówieniach o wartościach niższych niż określone w przepisach wydanych na podstawie: - art. 11 ust. 8 Pzp; art. 138g ust. 1 Pzp w przypadku zamówień na usługi społeczne; art. 18 ust. 2 Uok w przypadku umów koncesji. Kwalifikacja naruszenia nieprawidłowości indywidualnej stwierdzonej w zamówieniu udzielonym zgodnie z warunkami wynikającymi z umowy o dofinansowanie projektu albo z decyzji o dofinansowaniu projektu: Niedopełnienie obowiązku upublicznienia zapytania ofertowego zgodnie z warunkami wynikającymi z umowy o dofinansowanie projektu albo decyzji o dofinansowanie projektu - dla przedmiotowej kategorii nieprawidłowości przewidziano korektę w wys. 100 % (wysokość stawki może zostać obniżona do wysokości 25%). W przypadku ww. nieprawidłowości dokonano weryfikacji stwierdzonego naruszenia pod kątem okoliczności przemawiających za ewentualnym obniżeniem korekty. (...) zdaniem IZ nie ma możliwości obniżenia wskaźnika korekty, a korekta finansowa w wysokości 100 % wydatków kwalifikowanych zakwestionowanej części zamówienia jest adekwatna do wagi stwierdzonej nieprawidłowości. (...).

Mając powyższe na uwadze, określono łączną wartość przypadającej do zwrotu kwoty dofinansowania w odniesieniu do wydatków rozliczonych we wnioskach o płatność nr: [...] i [...] (tj. suma wyliczonych korekt finansowych wraz z proporcjonalnym pomniejszeniem kosztów pośrednich).

Nie zgadzając się z tymi ustaleniami strona złożyła 26 listopada 2019 r. zastrzeżenia do ww. Informacji pokontrolnej.

IZ po analizie stanowiska beneficjenta odstąpiła od nałożenia korekty finansowej sformułowanej w ramach zapytania ofertowego na realizację usługi cateringu. W pozostałym zakresie, nie zgadzając się z merytorycznymi argumentami strony, podtrzymała swoje dotychczasowe stanowisko w tym zakresie. Jednocześnie doręczono stronie ostateczną wersję Informacji pokontrolnej nr [...] z 13 grudnia 2019 r., zobowiązującą ją do zwrotu kwoty 127.949,38 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków do dnia zwrotu na rachunek bankowy IZ, a także w dniu 25 lutego 2020r. wystosowano wezwanie do zwrotu ww. kwoty bądź wyrażenia zgody na pomniejszenie o tą wartość kolejnych płatności. Wezwanie to strona odebrała 27 lutego 2020 r., zatem 14-dniowy termin zapłaty upływał 12 marca 2020 r.

Wobec braku realizacji przez stronę wezwania do zapłaty, po uzupełnieniu materiału dowodowego o opinie zewnętrznego eksperta, wskazaną na wstępie decyzją z 26 października 2020 r., wydaną na podstawie art. 41 ust. 2 pkt 4 oraz art. 46 ust. 2a ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa (t.j. Dz. U. z 2020 r., poz. 1668) oraz art. 9 ust. 1 pkt 2 oraz art. 9 ust. 2 pkt 9a ustawy z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej2014-2020 (t.j. Dz. U. z 2020 r., poz. 818), w związku z art. 104 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (t.j. Dz. U. z 2020 r., poz. 256 ze zm.) i art. 207 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 9 pkt 1 w związku z art. 184 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (t.j. Dz. U. z 2017r., poz. 2077 ze zm.) określono skarżącej kwotę zwrotu dotacji wydatkowanej niezgodnie z prawem w wysokości 148.393,11 zł.

W uzasadnieniu decyzji wskazano, że w związku z dokonanymi ustaleniami zespołu kontrolującego oraz po dokonaniu przez organ analizy dokumentacji przetargowej, dostępnej na stronie beneficjanta oraz dostarczonej na etapie czynności kontrolnych, a także wydatków widniejących we wnioskach o płatność nr: [...], [...], [...] oraz [...] stwierdzono, iż podczas prowadzonych zapytań ofertowych wg zasady konkurencyjności nr [...], na stanowisko "Trenera warsztatów B" (...) i nr [...], na stanowisko "Job-Coach" (...), doszło do naruszenia zapisów Wytycznych (...) skutkujących wystąpieniem nieprawidłowości.

Zgodnie § 23 ust. 4 Umowy o dofinansowanie projektu w przypadku stwierdzenia naruszenia przez beneficjenta zasad określonych w Wytycznych (...), IZ dokonuje korekt finansowych. Takie też korekty zostały nałożone na stronę w wyniku kontroli przeprowadzonej w dniach 20 -24 maja 2019 r., a także weryfikacji wniosków o płatność, po zakończeniu czynności kontrolnych.

I. Odnośnie zapytania ofertowego nr [...], na stanowisko "Trenera warsztatów B" (...):wskazano, że szacunkowa wartość tego zamówienia została ustalona przez zamawiającego na kwotę 129.600,00 zł brutto. Z dokumentu sporządzonego 30 listopada 2017 r. i stanowiącego podstawę szacowania wartości zamówień przewidzianych do realizacji w ramach projektu wynika, iż podstawą ustalenia ich wartości była kwota wydatków poniesionych na tożsame usługi w ramach uprzednio realizowanego projektu "[...]" oraz porównanie tych wydatków z aktualnie obowiązującymi cenami rynkowymi. Ze względu na fakt, iż wartość szacunkowa przedmiotowego zamówienia przekraczała 50.000,00 zł netto, zostało ono przeprowadzone na podstawie zasady konkurencyjności określonej w Wytycznych (...). Czynności związane z przeprowadzeniem niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia zostały wszczęte przed zawarciem Umowy o dofinansowanie projektu.

W ramach zapytania ofertowego opublikowanego na stronie internetowej zamawiającego 7 grudnia 2017 r. (a ponadto odebranego w tym samym dniu osobiście przez: A. Ś. - C, T. K. - D, B. G. i D. K.) wskazano, że dotyczy ono ustalenia maksymalnej ceny brutto za jedną godzinę zegarową szkoleń warsztatowych w celu realizacji cyklu 3x8 godzinnych szkoleń warsztatowych (łącznie 24 godziny/1 warsztat) w charakterze: Trenera szkoleń warsztatowych B [...] z miejscem pracy w [...] lub w przypadku tematu 8) w miejscowości wskazanej przez zamawiającego.

Zakres tematyczny szkoleń warsztatowych, na które można było złożyć ofertę (minimum 1 temat, a maksimum 8 tematów), obejmował zagadnienia:

1) "Komunikacja interpersonalna",

2) "Radzenie sobie ze stresem związanym z pracą",

3) "Autoprezentacja",

4) "Trening asertywności",

5) "Gospodarowanie czasem",

6) "Sztuka negocjacji",

7) "Aktywne poszukiwanie pracy",

8) "Umiejętność pracy w grupie",

przy czym każdy z tematów zaplanowany został dla 5 grup warsztatowych po 24 godziny (3 dni x8godz).

Termin składania ofert został wyznaczony do 15 grudnia 2017 r., zaś kryteriami oceny ofert były:cena-60% i doświadczenie trenerskie - 40%:

W zakreślonym terminie wpłynęły 3 oferty (D, C, B. G.), zawierające: formularz odpowiedzi na zapytanie ofertowe wg zasady konkurencyjności, oświadczenie dotyczące m.in. wiedzy i doświadczenia, potencjału oraz sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia. Ponadto każdy z oferentów złożył oświadczenie o braku podstaw do wykluczenia zawierające adnotacje, iż nie jest osobą, która jest powiązana z zamawiającym lub osobami upoważnionymi do zaciągania zobowiązań w imieniu zamawiającego lub osobami wykonującymi w imieniu zamawiającego czynności związane z przygotowaniem i przeprowadzeniem procedury wyboru wykonawcy osobowo lub kapitałowo (szczegółowe zestawienie ofert przedstawiono w Tabeli nr 3).

W dniu 19 grudnia 2017 r. dokonano otwarcia i oceny złożonych ofert, z którego sporządzono PROTOKÓŁ WYBORU OFERT wysłanych 07.12.2017 r. Zgodnie z zapisami przedmiotowego dokumentu, przy wyborze wykonawców (trenerów) wzięto pod uwagę najniższą cenę za 1 godzinę warsztatów i potwierdzenie realizacji zaplanowanych warsztatów. Osoby wchodzące w skład Komisji, biorące udział w procesie oceny ofert i związane z procedurą wyboru Wykonawcy, w składzie: K. W. (Koordynator Projektu), B. R. (Prawnik), J. W. (Członek Zarządu, Wiceprezes A w [...]), oświadczając że nie występują ich powiązania z wybranymi wykonawcami, którzy złożyli oferty, zarekomendowali Zarządowi Stowarzyszenia zawarcie umowy z A. Ś. i T. K. o wartości brutto za jedną godzinę warsztatów w wysokości 135,00 zł brutto, uwzględniającej pełne koszty pracodawcy oraz z określoną w ofercie tematyką szkoleń.

Następnie, 31 stycznia 2018 r. zawarto umowy zlecenia :

❖ nr [...] o świadczenie usług prowadzenia jako trener warsztatów szkoleniowych z C. Zakres przedmiotowy umowy obejmował przygotowanie i przeprowadzenie warsztatów szkoleniowych w okresie od 1 lutego 2018 r. do 31 maja 2019 r. w tematach:

1) "Radzenie sobie ze stresem związanym z pracą" -120 godzin,

2) "Trening asertywności" -120 godzin,

3) "Sztuka negocjacji -120 godzin,

4) "Komunikacja interpersonalna" - 120 godzin,

5) "Umiejętność pracy w grupie" -120 godzin,

dla 5 grup warsztatowych po 24 godziny (3 dni x 8 godzin warsztatowych) - jedna godzina warsztatów = 45 minut zegarowych. Zgodnie z § 3 ust. 1 umowy zlecenia, za wykonane czynności wykonawcy przysługiwało wynagrodzenie w wysokości 135,00 zł brutto za każdą godzinę przeprowadzonych warsztatów, a zatem łączna wartość wynagrodzenia umownego wyniosła 81.000,00 zł brutto.

❖ nr [...] o świadczenie usług prowadzenia jako trener warsztatów szkoleniowych z D. Zakres przedmiotowy umowy obejmował przygotowanie i przeprowadzenie warsztatów szkoleniowych w okresie od 1 lutego 2018 r. do 31 maja 2019 r. w tematach:

1) "Autoprezentacja" -120 godzin,

2) "Gospodarowanie czasem" -120 godzin,

3) "Aktywne poszukiwanie czasem" -120 godzin,

Zgodnie z § 3 ust. 1 Umowy zlecenia za wykonane czynności, wykonawcy przysługiwało wynagrodzenie w wysokości 135,00 zł brutto za każdą godzinę przeprowadzonych warsztatów, a zatem łączna wartość wynagrodzenia umownego wyniosła 48.600,00 zł brutto.

W trakcie prowadzonego postępowania (oraz uprzednio postępowania kontrolnego) stwierdzono nieprawidłowości w przeprowadzeniu procedury udzielenia przedmiotowego zamówienia publicznego, polegające na udzieleniu zamówienia podmiotom powiązanym osobowo z beneficjentem (w tym osobami upoważnionymi do zaciągania zobowiązań w jego imieniu i osobami wykonującymi w jego imieniu czynności związane z przeprowadzeniem procedury wyboru wykonawcy), co stanowiło naruszenie zasady konkurencyjności, a co za tym idzie powstanie "nieprawidłowości" skutkującej nałożeniem korekty finansowej w wysokości 100 % wartości wydatków kwalifikowanych.

Jak bowiem ustalono, 19 grudnia 2017 r., tj. w dniu wyboru podmiotów: D oraz C - do świadczenia usług Trenera warsztatów, osoby reprezentujące ww. podmioty wchodziły w skład władz Stowarzyszenia A w [...] (Zamawiającego). A. Ś. pełnił funkcję Prezesa Zarządu Stowarzyszenia, co według organu potwierdza Protokół z Nadzwyczajnego Walnego Zebrania Członków Stowarzyszenia A w [...] z 18 grudnia 2017 r., zgodnie z którym uchwałą nr 4: Nadzwyczajne Walne Zebranie Członków Stowarzyszenia A w [...] powołuje go na Prezesa Zarządu do końca kadencji 2016-2020 (dodatkowo powyższe potwierdza również zaświadczenie znak: [...] z 06.08.2018 r. wydane przez Starostę [...] dotyczące ewidencji Pozostałych [...] działających w formie stowarzyszenia).

Z kolei T. K. był Członkiem Zwyczajnym Stowarzyszenia, co również wynika z tego samego Protokółu z Nadzwyczajnego Walnego Zebrania Członków Stowarzyszenia (...) z 18 grudnia 2017r., zgodnie z którym uchwałą nr 1: Nadzwyczajne Walne Zebranie Członków Stowarzyszenia (...), powołuje na Przewodniczącego Zebrania A. Ś., a na Protokolanta Zebrania T. K.

Analizując w dalszej kolejności, czy postępowanie zostało przeprowadzone z zachowaniem równego traktowania wykonawców oraz z zachowaniem zasady uczciwej konkurencji, organ zauważył, że A. Ś. do 5 grudnia 2017 r. był Prezesem Stowarzyszenia, a zatem znał treść wniosku o dofinansowanie, którego korekta nr 2 została złożona 20 października 2017 r. Znajomość wniosku o dofinansowanie jest zaś okolicznością, która bezwzględnie ułatwiała jego udział w postępowaniu, gdyż posiadał wiedzę, że we wniosku o dofinansowanie założono określony budżet (140 zł za godz., str. 20 wniosku), co pozwalało w sposób odpowiedni przyjąć taką stawkę w ofercie, która czyniła ofertę akceptowalną. Inny z oferentów – B. G. przyjął stawkę w wysokości 180 zł za godz., czyli stawkę, która przewyższała możliwości finansowe projektu, a gdyby wiedział, tak jak A. Ś. , że maksymalna stawka godzinowa przyjęta we wniosku to 140 zł za godz., to z pewnością nie złożyłby oferty 180 zł za godz., tj. oferty przekraczającej możliwości finansowe projektu (zakładając przy tym, że byłby zainteresowany realizacją usług również po niższych stawkach).

Zwrócono też uwagę, że co prawda zapytanie zostało datowane na dzień 7 grudnia 2017 r. i w tej samej dacie zostało odebrane przez A. Ś., to przygotowanie się do jego udzielenia siłą rzeczy musiało odbyć się wcześniej, tj. wówczas, gdy był on jeszcze Prezesem Zarządu., a zatem osoby odpowiedzialne za realizację projektu musiały też planować, że zgodnie z harmonogramem realizacji projektu w tym terminie musi zostać udzielone przedmiotowe zamówienie. Z tej perspektywy, zdaniem organu, rezygnacja z funkcji Prezesa - akurat 6 grudnia 2017 r., tj. dzień przed formalnym ogłoszeniem zamówienia - nie jest przypadkowa i udowadnia, że znajomość wniosku o dofinansowanie, w tym harmonogramu jego realizacji daje osobie zainteresowanej złożeniem oferty określone preferencje.

Nawet zatem, jeżeli od 6 grudnia 2017 r. A. Ś. formalnie nie pełnił już funkcji Prezesa Stowarzyszenia, to mimo wszystko był osobą znaną przedstawicielom beneficjenta odpowiedzialnym za projekt i wyłonienie wykonawcy. W treści Protokołu wyboru oferty datowanego na 19 grudnia 2017 r. mowa o tym, że: "złożono jednakowe zapytania ofertowe do 4 znanych beneficjentowi osób prowadzących takie szkolenia". Nie sposób zatem wykluczyć, że zapytanie ofertowe do A. Ś. zostało wysłane właśnie dlatego, że był byłym Prezesem Stowarzyszenia. Ponadto nie sposób nie mieć poczucia, że w decyzji o tym, komu przesłano zapytanie istotne były relacje osobiste. Otóż na cztery osoby, które odebrały zapytanie dwie były/są związane z beneficjentem jako Stowarzyszeniem, a kolejna (trzecia osoba) w Protokole z wyboru ofert tytułowana jest "D.". W ten sposób zdrobniono imię kolejnej osoby do której skierowano zapytanie ofertowe, tj D. K. Jak zauważono, używanie zdrobnień imion nie tylko nie przystoi w formalnej korespondencji, ale może świadczyć o pewnej zażyłości osobistej. Te wszystkie okoliczności, według organu, świadczą o tym, że zapytanie ofertowe zostało przekazane co do zasady osobom, z którymi osoby dokonujące czynności w postępowaniu ofertowym posiadały osobiste relacje i w tym kontekście były one znane stronie. Końcowo zwrócono uwagę, że umowa z A. Ś. została zawarta 31 stycznia 2018 r., gdy był on już ponownie Prezesem beneficjenta, a jego wybór miał miejsce 18 grudnia 2017 r.

Odnosząc się do rzekomego błędu w Protokole z postępowania, co do terminu wyboru oferty (w Protokole jest data 19 grudnia 2017 r.), który to zdaniem strony miał miejsce 18 grudnia 2017r, organ zauważył, że dokumentem pozwalającym zweryfikować właściwą ścieżkę audytu i kontroli postępowania jest właśnie sam Protokół. Jeżeli nie został on (mimo rzekomego błędu) sprostowany, to nadal jest dokumentem, na podstawie którego IZ powinna dokonywać oceny prawidłowości postępowania. Jeżeli zatem, według strony, w Protokole omyłkowo wpisano błędną datę, to powinien on zostać sprostowany, a beneficjent powinien udzielić IZ szczegółowych wyjaśnień w jakich okolicznościach doszło do błędu. Okoliczność, która mogłaby uprawdopodobnić, że do błędu w określeniu daty istotnie doszło np. w dniu 18 grudnia 2017 r. byłby fakt, iż jedna z osób oceniających oferty nie była w pracy i siłą rzeczy nie mogłaby dokonać określonych czynności. Tymczasem z wyjaśnień pełnomocnika strony przekazanych pismem z 30 września 2020 r. nie wynika, iż doszło do błędu, gdyż nie przedstawiono żadnych nowych informacji, ani dokumentów na potwierdzenie wcześniejszych wyjaśnień. Gdyby doszło do omyłki, to z reguły ta występuje w jednym miejscu, zaś data 19 grudnia 2017 r. została określona w dwóch miejscach Protokołu.

Zdaniem organu istniało również powiązanie beneficjenta z osobą drugiego z wybranych oferentów – T. K., o czym świadczy już sama jego przynależność do Stowarzyszenia, które nie jest organizacją masową, w której członkostwo jest na tyle anonimowe, że nie istnieją osobiste relacje pomiędzy jego członkami. Najpewniej zapytanie zostało zatem przesłane do T. K., bowiem był on członkiem Stowarzyszenia, chociaż zapewne w regionie jest wielu ekspertów, którzy posiadają właściwe doświadczenie i kompetencje, a mimo to zapytania nie zostały im przekazane. Na tę okoliczność zwrócił uwagę NSA w wyroku o sygn. II GSK/1100/13 z 21 listopada 2014 r.: Kierowanie przez beneficjenta projektu finansowanego ze środków publicznych, jako zamawiającego, pisemnej oferty na wykonanie konkretnego zadania w ramach tego projektu do podmiotu, z którym jest on powiązany osobowo i kapitałowo, nie może być ocenione inaczej, jak tylko naruszenie zasady konkurencyjności. Zwłaszcza, gdy w tym względzie trzeba podkreślić również - jako nie pozbawioną istotnego znaczenia dla oceny tej sytuacji - i tę okoliczność, która odnosi się do wiedzy o tym, jak w odpowiedzi na zapytanie ofertowe skonstruować należało (należałoby) ofertę, aby została ona uznana za najkorzystniejszą, i to w sytuacji, gdy dominującym kryterium jej wyboru stanowiła cena. (...).

Nie sposób zatem uznać, że taka selektywność kierowania zapytania ofertowego nie wpływa na konkurencyjność postępowania. Tym bardziej, że dostęp do samego zapytania ofertowego był w pewien sposób ograniczony. Wątpliwości z pewnością byłoby mniej, gdyby beneficjent opublikował zapytanie w bazie konkurencyjności, a zatem w publikatorze dedykowanym do tego rodzaju zamówień. Zapytanie zostało zaś upublicznione na stronie internetowej Stowarzyszenia, które jest [...]. Siłą rzeczy dostęp do takiego ogłoszenia jest znacznie mniejszy. W zasadzie trzeba posiadać wiedzę, że taki projekt jest realizowany i oczekiwać stosowanej publikacji ogłoszenia.

Inną okolicznością, która według organu również uprawdopodobnia wpływ powiązania tego oferenta z beneficjentem na konkurencyjność postępowania, jest proponowana przez niego oferta cenowa, zbieżna z ofertą A. Ś., a wynosząca również 135 zł za godz. przy maksymalnej (przyjętej) w projekcie stawce 140 zł za godz. Taka okoliczność każe przyjąć za uprawdopodobnioną wcześniejszą konsultację stawek z A. Ś., względnie dostęp do treści wniosku o dofinansowanie.

Zdaniem organu, o braku obiektywizmu świadczy również fakt, że zapytanie zostało przekazane obu tym członkom Stowarzyszenia, w sytuacji, gdy osoby do których je kierowano powinny być wyłonione w zobiektywizowany sposób np. poprzez analizę dostępnych zasobów Internetu, a nie z własnego środowiska.

Podsumowując tą cześć rozważań, organ podzielił stanowisko zespołu kontrolującego, uznając, że w przedmiotowym postępowaniu beneficjent dopuścił się naruszenia zapisów Wytycznych (...) poprzez naruszenie zasad konkurencyjności w rozumieniu art. 2 pkt 36 Rozporządzenia nr 1303/2013), które oznacza każde naruszenie prawa unijnego lub prawa krajowego dotyczącego stosowania prawa unijnego, wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego zaangażowanego we wdrażanie EFSI, które ma lub może mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii poprzez obciążenie budżetu Unii nieuzasadnionym wydatkiem. To naruszenie stanowi z kolei podstawę do naliczenia korekty finansowej w wysokości 100 % -bez możliwości obniżenia stawki procentowej korekty.

II. Odnośnie zapytania ofertowego nr [...], na stanowisko "Job-Coach" (...):wskazano, że szacunkowa wartość tego zamówienia została ustalona przez zamawiającego na kwotę 164.640,00 zł brutto, a podstawą jej ustalenia była wartość wydatków poniesionych na tożsame usługi w ramach uprzednio realizowanego projektu "[...]" oraz porównanie tychże wydatków z aktualnie obowiązującymi cenami rynkowymi.

Ze względu na fakt, iż wartość szacunkowa przedmiotowego zamówienia przekraczała 50.000,00 zł netto, zostało ono przeprowadzone zgodnie z zasadą konkurencyjności określoną w Wytycznych (...).

Zapytanie ofertowe zostało opublikowane na stronie internetowej zamawiającego 7 grudnia 2017 r., i w tym samym dniu zostało odebrane osobiście przez W. J., i Z. S.

Przedmiotem zamówienia było zatrudnienie osoby/wybór wykonawcy na stanowisko Job-Coach'a B, w wymiarze średnio 160 godzin miesięcznie.

W opisie przedmiotu zapytania wskazano, iż zakres czynności Job-Coach'a B obejmuje:

✓ dobór odpowiednich szkoleń/kursów, który zostanie powierzony doradcom personalnym oraz Job-Coach'om na podstawie Indywidualnego Planu Działania (IPD),

✓ doradztwo zawodowe w celu utworzenia IPD uczestnika projektu (UP),

✓ analizę kompetencji i doradztwo indywidualne,

✓ coaching w celu określenia oczekiwań i predyspozycji UP,

✓ określenie kierunku szkoleń UP, badanie mocnych i słabych stron UP,

✓ wzmocnienie samooceny oraz wyposażenie ich w umiejętności efektywnego wykorzystania nabytych kwalifikacji (tworząc indywidualne ścieżki kariery),

✓ tworzenie z doradcą personalnym indywidualnych portfolio/raportów zawierających m.in. opis słabych i mocnych stron oraz rekomendacje dla UP,

✓ analizę zapotrzebowania na pracownika na lokalnym rynku pracy.

Termin składania ofert został wyznaczony do 15 grudnia 2017 r.

Zamawiający w zapytaniu ofertowym nie wskazał wprost kryterium oceny ofert, informacji o wagach punktowych lub procentowych przypisanych do poszczególnych kryteriów oceny oferty, jak również opisu sposobu przyznawania punktacji za spełnienie danego kryterium. Wskazał jedynie, że dotyczy zapytania o miesięczną cenę za zatrudnienie na podstawie umowy zlecenia w wymiarze średnio 160 godzin miesięcznie, co wskazuje, iż jedynym kryterium oceny ofert była cena.

W zakreślonym terminie złożono 2 oferty, zawierające: formularz odpowiedzi na zapytanie ofertowe wg zasady konkurencyjności, CV, oświadczenie dotyczące m.in. posiadanych uprawnień, niezbędnej wiedzy i doświadczenia, potencjału oraz sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia. Ponadto każdy z oferentów złożył oświadczenie o braku podstaw do wykluczenia zawierające adnotacje, iż nie jest osobą, która jest powiązana z zamawiającym lub osobami upoważnionymi do zaciągania zobowiązań w jego imieniu lub osobami wykonującymi w jego imieniu czynności związane z przygotowaniem i przeprowadzeniem procedury wyboru osobowo lub kapitałowo (szczegółowe zestawienie ofert przedstawiono w Tabeli nr 4).

W dniu 19 grudnia 2017 r. dokonano otwarcia i oceny złożonych ofert, uwzględniając przy wyborze wykonawców do realizacji usługi najniższą cenę oraz komplet podanych tematów warsztatów.

W trakcie przeprowadzonej kontroli realizacji tego zamówienia zespół kontrolujący zwrócił uwagę na istniejące różnice pomiędzy zapytaniem ofertowym, a zapisami Protokołu w kwestii zastosowanego kryterium oceny ofert. Z wyjaśnień strony wynikało, że przy wyborze ofert ocenie podlegała cena i spełnienie wymogów formalnych, tj. wykształcenie wyższe, minimum 2 lata doświadczenia z osobami zagrożonymi wykluczeniem społecznym, oświadczenie o wiedzy opolskiego rynku pracy i doświadczenie w prowadzeniu warsztatów. W związku z powyższym wyjaśnieniami błąd ten potraktowano jako uchybienie formalne, nie mające wpływu na przebieg i wybór wykonawcy.

Komisja oceniająca, w związku z tym, że złożono dwie oferty w tych samych cenach a w projekcie przewidziano dwa stanowiska "Job Coacha", zarekomendowała zatrudnienie obu osób, które złożyły oferty tj. Z. S. i W. J., z którymi to następnie 31 stycznia 2018 r. zawarto umowy zlecenia:

- nr [...] z W. J. z wynagrodzeniem w wysokości 4.265,00 zł brutto miesięcznie, z terminem jego realizacji w okresie od 1 lutego 2018 r. do 31 maja 2019 r., oraz

- nr [...] z Z. S. z wynagrodzeniem w wysokości 4.265,00 zł brutto miesięcznie, z terminem jego realizacji w okresie od 1 lutego 2018 r. do 31 maja 2019 r.

W trakcie prowadzonych czynności kontrolnych, zespół kontrolujący wskazał na wystąpienie naruszenia zasady konkurencyjności, w szczególności zapisów Wytycznych (...) - sekcji 6.5.2 pkt 11 lit. a i b, zgodnie z którymi w celu spełnienia zasady konkurencyjności należy upublicznić zapytanie ofertowe i wybrać ofertę najkorzystniejszą zgodną z opisem przedmiotu zamówienia, złożoną przez wykonawcę spełniającego warunki udziału w postępowaniu, przy czym tylko w przypadku, kiedy zamawiający dopuszcza składanie ofert częściowych, postępowanie może zakończyć się wyborem kilku wykonawców. Ponieważ przedmiotowe zapytanie ofertowe dotyczyło zatrudnienia na stanowisku Job Coach'a tylko jednej osoby, a zamawiający dokonał wyboru dwóch, w efekcie takiego działania nie dopełnił on obowiązku upublicznienia zapytania ofertowego w celu prawidłowego wyłonienia i wyboru wykonawcy na drugie stanowisko Job Coach'a. W związku z powyższym wskazano na naruszenie zasady konkurencyjności, a co za tym idzie powstanie "nieprawidłowości" skutkującej nałożeniem korekty finansowej w wysokości 100 % wartości wydatków kwalifikowalnych.

Badając procedurę tego zamówienia, organ podzielił stanowisko zespołu kontrolującego i stwierdził, iż nie zostało ono udzielone przez stronę z poszanowaniem zasady konkurencyjności, gdyż beneficjent dopuścił się szeregu naruszeń, w tym obowiązujących przepisów prawa oraz zapisów kontraktowych (Wytycznych, Umowy o dofinansowanie).

W ocenie Organu, beneficjent (jako zamawiający) dopuścił się jednocześnie naruszenia zapisów Wytycznych (...), gdyż zgodnie z podrozdziałem 6.5.2, pkt 11 lit. b Wytycznych (...): W celu spełnienia zasady konkurencyjności należy: (...) b) wybrać najkorzystniejszą ofertę zgodną z opisem przedmiotu zamówienia, złożoną przez wykonawcę spełniającego warunki udziału w postępowaniu w oparciu o ustalone w zapytaniu ofertowym kryteria oceny. Wybór oferty jest dokumentowany protokołem postępowania o udzielenie zamówienia, o którym mowa w pkt 19. Kluczowa jest tutaj treść przypisu 52, który stanowi, że w przypadku, gdy zamawiający dopuszcza składanie ofert częściowych, postępowanie może zakończyć się wyborem kilku wykonawców. A contrario, jeżeli beneficjent nie przewidział/nie dopuścił składania ofert częściowych, to nie jest dopuszczalne, aby postępowanie zakończyło się wyborem więcej niż jednego Wykonawcy. Tymczasem w treści zapytania ofertowego (strona 2) wskazano na brak możliwości składania ofert cząstkowych.

W tym stanie rzeczy, według organu nie sposób było przyjąć stanowiska strony, wedle którego jeżeli doszło już do stanu, w którym dwóch wykonawców złożyło oferty z tą samą najkorzystniejszą ceną, a cena ta była jedynym kryterium oceny ofert, to mimo zapisów zapytania ofertowego, należałoby wybrać dwie oferty najkorzystniejsze. Stanowiska takiego nie można było przyjąć nie tylko przez wzgląd na fakt, że takie działanie beneficjenta prowadziło do szeregu naruszeń, ale także ze względu na fakt, iż zaistniały stan jest wynikiem nienależytego przygotowania treści zapisów zapytania ofertowego, gdzie beneficjent zobowiązany był udzielać zamówień w ramach projektu z należytą starannością (art. 355 § 1 k.c.).

Powinien zatem przewidzieć, że skoro przyjmuje jedno kryterium oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej i jest nim cena, to zachodzi ryzyko, że dwóch lub więcej wykonawców złoży ofertę z tą samą najkorzystniejszą ceną. Gdyby działał z należytą starannością i zabezpieczył omawiane ryzyko, to z powodzeniem rozstrzygnąłby postępowanie w zgodzie z zasadą konkurencyjności. Mógł wszcząć (jedno) postępowanie na wybór dwóch Job Coach'ów, a następnie dopuścić możliwość składania ofert częściowych, czego nie uczynił, co również należy poczytywać jako brak należytej staranności w kontekście sytuacji, w której dokonał wyboru dwóch ofert.

Następnie po analizie stwierdzonych w trakcie kontroli nieprawidłowości pod kątem okresu, w którym doszło do naruszenia zasady konkurencyjności - dokonano kwalifikacji przedmiotowych naruszeń w odniesieniu do kategorii nieprawidłowości indywidualnych lub najbliższych rodzajowo kategorii nieprawidłowości, wynikających z dokumentu pn.: Stawki procentowe (...) uznając, że skoro część wydatków związanych z wynagrodzeniem Job Coach'a została poniesiona niezgodnie z Wytycznymi (...), bowiem podczas realizacji zamówienia nr [...] doszło do niedopełnienia obowiązku odpowiedniego ogłoszenia dla części udzielonego zamówienia, dla przedmiotowej kategorii nieprawidłowości przewidziano korektę w wys. 100% , przy czym wysokość stawki może zostać obniżona do wysokości 25 %.

Organ, oceniając stwierdzoną nieprawidłowość indywidualną, z uwzględnieniem wszystkich okoliczności tj. biorąc pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości, a także stopień naruszenia zasad uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, przejrzystości i niedyskryminacji stwierdził, że w realiach niniejszej sprawy zachodzą podstawy ku temu, aby obniżyć wskaźnik korekty finansowej do poziomu 25 % w przedmiotowym zamówieniu.

W tym stanie rzeczy, mając na uwadze powyższą argumentację, w ramach wydanej decyzji organ zobowiązał stronę do zwrotu w terminie 14 dni od dnia jej doręczenia części dofinansowania w kwocie 148.393,11 zł przyznanego jej na podstawie Umowy o dofinansowanie nr [...] z 7 marca 2018 r. na realizację projektu pn. [...], wraz z należnymi odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych dla wydatków dotyczących zapytań ofertowych:

> Zapytanie ofertowe według zasady konkurencyjności nr [...], na stanowisko "Trenera warsztatów B"

> Zapytanie ofertowe według zasady konkurencyjności nr [...], na stanowisko "Job-Coach'a",

W skardze wniesionej do tut Sądu skarżąca, działając poprzez ustanowionego pełnomocnika, wnosząc o uchylenie zaskarżonej decyzji organu i umorzenie postępowania administracyjnego jako bezprzedmiotowego, zarzuciła organowi:

I. naruszenie prawa materialnego mającego wpływ na wynik sprawy tj.:

1. art. 184 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (t.j. Dz.U. z 2017 r. poz. 2077 z późn. zm., dalej: ufp) w zw. z art. 207 ust. 1 pkt 2 ufp w zw. z art. 2 pkt 36 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiającego wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylające rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (dalej: Rozporządzenie) oraz art. 143 ust. 2 Rozporządzenia poprzez jego błędne zastosowanie, polegające na przyjęciu, że doszło do naruszenia procedur obowiązujących przy wydatkowaniu środków przeznaczonych na realizację programów finansowych z udziałem środków europejskich, skutkującego obowiązkiem zwrotu środków przez skarżącą, podczas gdy :

a) przeznaczono wszystkie środki na wykonanie projektu;

b) nie naruszono procedur obowiązujących przy wydatkowaniu środków przeznaczonych na realizację programów finansowych z udziałem środków europejskich, w szczególności nie dopuszczono się naruszenia zasady konkurencyjności;

c) wszystkie wydatki zostały poniesione w celu wykonania projektu i w związku z jego realizacją;

d) poniesione wydatki zostały zaakceptowane przez Instytucję Zarządzającą, a wskaźniki rezultatu zostały przez skarżącą osiągnięte;

e) nie wykazano, a nawet nie uprawdopodobniono w żaden sposób tego, że działanie skarżącej spowodowało lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie Unii Europejskiej;

2. art. 26 ust. 2 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (t.j. Dz.U. z 2019 r. poz. 1295 ze zm.) poprzez jego niezastosowanie i brak zapewnienia przez organ przejrzystości reguł stosowanych przy dokonywaniu oceny realizacji projektów oraz dowolną interpretację obowiązków skarżącej w zakresie realizacji projektu na podstawie umowy o dofinansowanie nr [...] zawartej 7 marca 2018 r., a w szczególności poprzez wyciągnięcie wobec niej konsekwencji finansowych z uwagi na rzekome naruszenie zasady konkurencyjności;

II. naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, tj.:

1. art. 7, art. 77 i art. 80 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (t.j. Dz.U. z 2020 r. poz. 256 ze zm.), w zw. z art. 67 ust. 1 ufp, poprzez niewyjaśnienie dokładnego stanu faktycznego sprawy i brak wyczerpującego rozpatrzenia materiału dowodowego, jak również błędną ocenę materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie, z pominięciem zasad doświadczenia życiowego oraz logiki, skutkujące uznaniem, że:

a) rzekome naruszenie procedur obowiązujących przy wydatkowaniu środków w rozumieniu w art. 184 ust. 1 ufp stanowiło jednocześnie nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 36 Rozporządzenia;

b) że na skutek działania lub zaniechania skarżącej doszło do wyrządzenia potencjalnej lub rzeczywistej szkody w budżecie UE, wysokości i charakteru takiej rzekomej szkody;

- pomimo tego, że zgodnie z przedmiotowymi przepisami działanie skarżącej nie może być automatycznie zakwalifikowane jako stanowiące nieprawidłowość lub skutkujące szkodą potencjalną lub rzeczywistą w budżecie UE, zaś fakty stanowiące podstawę wydanego rozstrzygnięcia powinny być w należyty sposób udowodnione a organ w decyzji zobowiązany jest w sposób pełny przedstawić uzasadnienie faktyczne i prawne rozstrzygnięcia,

2. art. 8 kpa w zw. z art. 143 ust. 2 Rozporządzenia poprzez nieuwzględnienie zasady proporcjonalności w niniejszej sprawie i nałożenie korekty w wysokości nieadekwatnej do stwierdzonego naruszenia (w tym nałożenie korekty w wysokości 100% w przypadku jednego z postępowań), podczas gdy działania skarżącej nie spowodowały i nie mogły spowodować nawet potencjalnej szkody w budżecie ogólnym Unii Europejskiej.

Uzasadniając zarzuty skargi pełnomocnik skarżącej zauważył, że aby stwierdzić, że dane zachowanie beneficjenta miało charakter nieprawidłowości, koniecznym jest spełnienie łącznie czterech przesłanek:

- zachowanie nacechowane nieprawidłowościami wynika z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego;

- istnieją ustanowione normy, które wyznaczać będą określony wzorzec zachowania i na tej podstawie ustalone zostanie, że doszło do zachowania odbiegającego od tych wzorców;

- zachowanie powoduje lub mogłoby mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii Europejskiej;

- zachowanie spowodowało lub mogłoby spowodować finansowanie nieuzasadnionego wydatku z budżetu.

Obowiązek wykazania spełnienia wszystkich tych czterech przesłanek nieprawidłowości spoczywa na organie, który wydaje decyzję i to on też jest zobowiązany do wykazania m.in. wpływu danego działania lub zaniechania na budżet Unii Europejskiej, sprowadzającej się do potencjalnego lub rzeczywistego finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu (wyrok NSA z 17 kwietnia 2013 r., sygn. akt: II GSK 159/12).

W ocenie skarżącej w niniejszej sprawie organ nie wskazał żadnego naruszenia prawa krajowego, ani unijnego, a jego wyjaśnienia w tym zakresie są zdawkowe i nie mają oparcia w przepisach prawa. Tym samym nie można było stwierdzić, że zaistniała nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 36 Rozporządzenia. Jak wyraźnie podkreśla się w orzecznictwie, samo naruszenie procedur obowiązujących przy wykorzystaniu środków pochodzących z budżetu UE nie oznacza automatycznie obowiązku stosowania korekt i zwrotu środków unijnych, lecz naruszenie takie należy uznać za nieprawidłowość, o ile może ono jako takie mieć skutki budżetowe (wyrok NSA z 14 grudnia 2017 r., II GSK 2575/17). Według pełnomocnika zachowanie skarżącej w niniejszej sprawie nie miało zaś takich negatywnych skutków dla budżetu UE.

W odpowiedzi na skargę organ podtrzymując swoje dotychczasowe stanowisko wraz z jego uzasadnieniem faktycznym i prawnym, wniósł o oddalenie skargi.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu zważył, co następuje:

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Zgodnie z art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 2167 ze zm.), sądy administracyjne kontrolują działalność administracji publicznej pod względem zgodności z prawem. Z tego też powodu, w postępowaniu sądowym nie mogą być brane pod uwagę argumenty natury słusznościowej czy celowościowej. Badana jest wyłącznie legalność aktu administracyjnego, czyli prawidłowość zastosowania przepisów prawa do zaistniałego stanu faktycznego, trafność wykładni tych przepisów oraz prawidłowość zastosowania przyjętej procedury. Zatem, skoro sądowa kontrola zaskarżonej decyzji obejmuje oprócz prawidłowości stosowania przepisów postępowania jej zgodność z przepisami prawa materialnego, to w tej sytuacji, jedynie prawidłowo poczynione ustalenia faktyczne umożliwiają prawidłową subsumcję stanu faktycznego do przepisów materialnoprawnych i oceny decyzji co do zastosowania i wykładni prawa materialnego. Podkreślenia przy tym wymaga, że zadaniem sądu nie jest dokonywanie ustaleń faktycznych stanowiących podstawę zastosowania prawa materialnego, ale kontrola prawidłowości działania organu administracji w tym zakresie.

Z kolei na zasadzie art. 145 § 1 pkt 1 z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2019 r., poz. 2325, ze zm.) - /zwanej dalej ppsa/, uwzględnienie skargi na decyzję administracją następuje w przypadku naruszenia prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy (lit. a), naruszenia prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego (lit. b) lub innego naruszenia przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy (lit. c).

Przeprowadzona przez Sąd, według wskazanych powyżej zasad, kontrola legalności zaskarżonej decyzji nie wykazała, że została ona wydana z naruszeniem wskazywanych w skardze przepisów prawa materialnego czy też procesowego postępowania administracyjnego, a które według skarżącej miałyby skutkować koniecznością wyeliminowania jej z porządku prawnego.

Przedmiotem sporu w niniejszej sprawie jest zasadność nałożenia na skarżącą obowiązku zwrotu części dofinansowania w kwocie 148.393,11 zł przyznanej jej na podstawie Umowy o dofinansowanie nr [...] z 7 marca 2018 r. na realizację projektu pn. [...], dla wydatków dotyczących zapytań ofertowych nr [...] na stanowisko "Trenera warsztatów B" (wskaźnik korekty finansowej do poziomu 100 %) oraz nr [...] na stanowisko "Job-Coach'a", (wskaźnik korekty finansowej do poziomu 25 %).

Na wstępie wskazać trzeba, że za podstawę wyroku Sąd przyjął ustalenia stanu faktycznego dokonane w zaskarżonym rozstrzygnięciu, albowiem nie stwierdził naruszenia prawa procesowego w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Wprawdzie w skardze podnoszono zarzut niewyjaśnienia dokładnego stanu faktycznego sprawy, jednakże z dalszej analizy stanowiska strony wynika, że w zarzucie tym chodzi nie tyle o braki dowodowe, jakich miałby się dopuścić organ lecz o wadliwość dokonanej przez niego oceny zebranego materiału dowodowego, a w konsekwencji błędną ocenę materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie, z pominięciem zasad doświadczenia życiowego oraz logiki, skutkujące uznaniem, że rzekome naruszenie przez skarżącą procedur obowiązujących przy wydatkowaniu środków w rozumieniu w art. 184 ust. 1 ufp , stanowiło jednocześnie nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 36 Rozporządzenia.

Przystępując do oceny głównych zarzutów skargi w pierwszej kolejności niezbędnym jest odniesienie się do podstawy prawnej do wydania zaskarżonej decyzji

Wyjaśnić zatem należy, że podstawy prawne realizacji programów operacyjnych w ramach polityki rozwoju regionalnego wynikają zarówno z przepisów prawa Unii Europejskiej, jak i z przepisów prawa krajowego.

Zarząd Województwa, jako instytucja zarządzająca (zob. art. 9 ust. 1 pkt 2 i art. ustawy z dnia 11.07.2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 (t.j. Dz. U. z 2020 r., poz. 818 - dalej jako: ustawa wdrożeniowa) jest odpowiedzialny za przygotowanie i realizację regionalnego programu operacyjnego, w szczególności zaś do jego zadań należy m.in. prowadzenie kontroli realizacji programu operacyjnego, w tym weryfikacja prawidłowości wydatków ponoszonych przez beneficjentów (w przypadku krajowego albo regionalnego programu operacyjnego), nakładanie korekt finansowych, a także odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w szczególności kwot związanych z nałożeniem korekt finansowych, na zasadach określonych w ufp, albo w umowie o dofinansowanie projektu, albo w decyzji o dofinansowaniu projektu, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przeznaczonych na realizację programów, projektów lub zadań oraz decyzji o zapłacie odsetek, o których mowa odpowiednio w art. 207 ust. 9 i art. 189 ust. 3b ufp (zob. art. 9 ust. 2 pkt 7, 8 i 9 lit. a ustawy wdrożeniowej).

Realizując zatem ww. zadania, instytucja zarządzająca korzysta z instrumentów prawnych zawartych w ufp. Jak stanowi przy tym art. 5 ust. 1 pkt 2 ufp środki pochodzące z budżetu UE są środkami publicznymi, przy czym należności z tytułu zwrotu środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich, a także odsetki od tych środków, są środkami publicznymi stanowiącymi niepodatkowe należności budżetowe o charakterze publicznoprawnym (vide: art. 60 pkt 6 ufp).

Według art. 184 ust. 1 ufp, wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2, są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu. Jeżeli zaś środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 ufp, podlegają one zwrotowi wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia ostatecznej decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy. Stanowi o tym art. 207 ust. 1 pkt 2 ufp.

Przy tym, za "inne" procedury, o których mowa w wyżej cytowanym art. 184 ufp, uważa się procedury zarówno wynikające z aktu prawa powszechnie obowiązującego, jak również reguły postępowania, obowiązujące przy wykorzystaniu środków pomocowych, w tym procedury określone w umowie o dofinansowanie, zawierającej m.in. prawa i obowiązki beneficjenta oraz zasady dofinansowania projektu. W orzecznictwie przyjmuje się jednolicie, że naruszenie postanowień umowy o dofinansowanie należy traktować jak naruszenie procedur, o którym mowa w art. 184 ust. 1 ufp (por.m.in. wyrok NSA z 16 listopada 2017 r., II GSK 489/16, LEX nr 2434297 i z 22 stycznia 2015 r. o sygn. akt II GSK 2004/13, LEX nr 1769714)

W przypadku stwierdzenia okoliczności, o których mowa w art. 207 ust. 1 pkt 2 ufp, instytucja zarządzająca wzywa do zwrotu środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia wezwania (art. 207 ust. 8 ufp), natomiast po bezskutecznym upływie ww. terminu, organ wydaje decyzję określającą kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki oraz sposób zwrotu środków, z uwzględnieniem ust. 2, oraz zawierającą pouczenie o sankcji wynikającej z ust. 4 pkt 3.

Sąd orzekający w tej sprawie podziela pogląd wyrażony przez Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 22 stycznia 2015 r. o sygn. akt II GSK 2004/13, zgodnie z którym procedury, o których mowa w art. 207 ust. 1 pkt 2 i art. 184 ust. 1 ufp, mogą wynikać nie tylko z aktu prawa powszechnie obowiązującego, ale także z łączącej strony umowy o dofinansowanie, w której zostaje określony uzgodniony sposób działania beneficjenta. Podpisana przez beneficjenta według wzoru umowa określa procedurę wykonywania przez niego projektu. W tej sytuacji, stosując zarówno gramatyczną, jak też systemową wykładnię przepisu art. 207 ust. 1 pkt 2 ufp, należy przyjąć, że w pojęciu "innych procedur" mieszczą się umowy zawierane przez beneficjentów na wykonanie zgłoszonych przez nich w ramach określonych programów operacyjnych i wyłonionych do dofinansowania projektów.

Zatem naruszenie procedur, o których mowa w art. 184 ufp, może wynikać również z postanowień umowy oraz procedur, których stosowanie w umowie postanowiono, określonych w innych, przywołanych w umowie aktach, co z kolei implikuje wydanie decyzji na podstawie art. 207 ust. 1 pkt 2 ufp.

Zgodnie z art. 52 ust. 1 ustawy wdrożeniowej podstawę dofinansowania projektu stanowi Umowa o dofinansowanie projektu zawarta przez instytucję zarządzającą albo działającą w jej imieniu instytucję pośredniczącą z beneficjentem. Umowa określa warunki dofinansowania projektu, a także prawa i obowiązki beneficjenta z tym związane. W konsekwencji, w przypadku zawarcia umowy o dofinansowanie zgodnie z przyjętym przez instytucję wzorem, uznać należy, że reguluje ona również procedurę realizacji projektu. Niewypełnienie przez stronę postanowień umowy powoduje zatem konieczność odzyskiwania przez organ kwot podlegających zwrotowi.

Przenosząc powyższe regulacje na grunt niniejszej sprawy wskazać należy, iż procedurę, o której mowa w art. 184 ufp i art. 52 ust. 1 ustawy wdrożeniowej stanowiły zapisy umowy o dofinansowanie nr [...] z 7 marca 2018 r. na realizację projektu pn. [...], które szczegółowo określały warunki dofinansowania projektu, a także prawa i obowiązki beneficjenta z tym związane.

Jeśli zaś chodzi o konieczność zwrotu uzyskanego dofinansowania przez beneficjenta, tj. § 14 Umowy o dofinansowanie - Nieprawidłowości i zwrot środków-przewidywał, że jeśli na podstawie wniosków o płatność lub czynności kontrolnych uprawnionych organów stwierdzone zostanie, iż dofinansowanie jest wykorzystane m.in. z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 ufp, wówczas IZ wezwie beneficjenta do zwrotu całości lub części dofinansowania wraz odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych liczonymi od daty przekazania beneficjentowi ostatniej transzy przed poniesieniem wydatków, które zostały uznane za nieprawidłowości, do dnia obciążenia rachunku bankowego beneficjenta kwotą zwrotu w terminie 14 dni kalendarzowych od dnia doręczenia tego wezwania.

W przypadku niedokonania przez beneficjenta zwrotu środków, IZ po przeprowadzeniu postępowania określonego przepisami kpa, wydaje decyzję, o której mowa w art. 207 ust. 9 ufp.

W umowie w jej § 23 - Udzielanie zamówień w ramach Projektu- przewidziano też, że w przypadku stwierdzenia naruszenia przez beneficjenta zasad określonych w Wytycznych, o których mowa w § 1 pkt 15, tj. Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności na lata 2014-2020, IZ nakłada korekty finansowe, zgodnie z Wytycznymi, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 7 ustawy wdrożeniowej.

Na tle powyższych regulacji ustawowych (prawa krajowego jak i unijnego) a także zapisów samej umowy o dofinansowanie nr [...] istotą sporu stała się - w odniesieniu do zapytania ofertowego na stanowisko "Trenera warsztatów B" - kwestia obciążenia strony korektą w wysokości 100% z uwagi istniejące według organu naruszenie procedury udzielenia przedmiotowego zamówienia publicznego, polegające na udzieleniu zamówienia a następnie zawarcia umowy z podmiotami powiązanym osobowo ze Stowarzyszeniem (w tym osobami upoważnionymi do zaciągania zobowiązań w jego imieniu i osobami wykonującymi w imieniu beneficjenta czynności związane z przeprowadzeniem procedury wyboru wykonawcy).

Zgodnie z pkt 3 rozdziału 6.5.2 Wytycznych (...) Zasada konkurencyjności: Przez powiązania kapitałowe lub osobowe rozumie się wzajemne powiązania między beneficjentem lub osobami upoważnionymi do zaciągania zobowiązań w imieniu beneficjenta lub osobami wykonującymi w imieniu beneficjenta czynności związane z przeprowadzeniem procedury wyboru wykonawcy a wykonawcą, polegające w szczególności na:

a) uczestniczeniu w spółce jako wspólnik spółki cywilnej lub spółki osobowej,

b) posiadaniu co najmniej 10% udziałów lub akcji, o ile niższy próg nie wynika z przepisów prawa lub nie został określony przez IZ PO,

c) pełnieniu funkcji członka organu nadzorczego lub zarządzającego, prokurenta, pełnomocnika,

d) pozostawaniu w związku małżeńskim, w stosunku pokrewieństwa lub powinowactwa w linii prostej, pokrewieństwa drugiego stopnia lub powinowactwa drugiego stopnia w linii bocznej lub w stosunku przysposobienia, opieki lub kurateli.

W przypadku, gdy instytucja będąca stroną umowy o dofinansowanie stwierdzi udzielenie zamówienia podmiotowi powiązanemu w sposób inny, niż wskazane w lit. a-d, jest zobowiązana przed wezwaniem do zwrotu środków wykazać istnienie naruszenia zasady konkurencyjności poprzez istniejące powiązanie.

Jak wskazano we wstępnej części uzasadnienia, zdaniem organu przeprowadzone w sprawie ustalenia dowodowe wykazały, że w stosunku do obu wykonawców, którym powierzono w ramach umowy zlecenia realizację zadań "Trenera warsztatów B", mianowicie: C oraz D, doszło do naruszenia zasady konkurencyjności z uwagi stwierdzone istnienie powiązania tych podmiotów z beneficjentem.

W skardze pełnomocnik strony, negując powyższe stwierdzenie organu, iż w wyniku powiązania pomiędzy A. Ś. a skarżącą mogło dojść do naruszenia zasady konkurencyjności, tak jak to wskazuje organ, zauważył, iż wbrew twierdzeniom organu, nie miał on przewagi nad pozostałymi oferentami w postępowaniu, albowiem w momencie publikowania ogłoszenia, a także składania ofert nie był on już członkiem zarządu Stowarzyszenia. Nie posiadał zatem żadnych kompetencji pozwalających mu wpłynąć na wyniki postępowania. Nadto, ponieważ zostały mu cofnięte wszystkie pełnomocnictwa i całkowicie wyłączył się z funkcjonowania Stowarzyszenia, nie istniała żadna obiektywna możliwość jakiejkolwiek jego ingerencji dotyczącej wyników postępowania. Również organ, jego zadnieniem, także nie wykazał, jak ówczesna pozycja A. Ś. mogła realnie wpłynąć na naruszenie zasady konkurencyjności. Według pełnomocnika organ postawił jedynie tezę, że dotychczasowa pozycja A. Ś. we władzach Stowarzyszenia stawiała go w uprzywilejowanej pozycji wobec innych oferentów, nie zauważając, że wniosek o dofinansowanie Projektu jest jawny, czyli każdy oferent, bez konieczności wykazywania interesu prawnego miał możliwość zapoznać się z treścią wniosku i uzyskać informację o budżecie jaki skarżąca przewidziała na realizację konkretnego zadania. Sam też przedmiot zamówienia obejmował usługi doradcze, a w przypadku takich zamówień nie ma potrzeby specjalnego przygotowania (np. materiałów, podwykonawców, itp.). Wykonawcy de facto sprzedają swoją wiedzę. W związku z tym, wcześniejsza wiedza o tym, że postępowanie zostanie przeprowadzone, w żaden sposób nie poprawia sytuacji wykonawcy i nie daje mu przewagi w realizacji zamówienia. Inaczej jest w przypadku zamówień związanych z dostawą lub robotami budowlanymi, gdzie wcześniejsza informacja o zamówieniu pozwala wykonawcom np. wcześniej zaplanować produkcję lub łańcuch dostaw, co w konsekwencji pozwala zaoferować, np. krótszy czas dostawy. W przypadku omawianego zamówienia taka sytuacja nie miała miejsca; Zdaniem skarżącej, organ nie doszukał się również nieprawidłowości w związku z określeniem warunków udziału w zamówieniu i kryteriów oceny ofert. Oznacza to, że skarżąca nie ograniczyła w ten sposób dostępu do zamówienia, zatem A. Ś. nie miał przewagi nad pozostałymi uczestnikami zamówienia. Nie zgodzono się również ze stanowiskiem organu, że publikacja zapytania ofertowego na stronie internetowej skarżącej stanowiła ograniczenie konkurencyjności. W okresie, w którym postępowanie było przeprowadzane, skarżąca nie miała obowiązku publikowania ogłoszenia w bazie konkurencyjności, która była dopiero tworzona. Zgodnie z ówczesną treścią Wytycznych, skarżąca opublikowała ogłoszenie na własnej stronie internetowej i wysłała zapytanie do przynajmniej trzech podmiotów. W tym stanie rzeczy organ nie ma prawa dokonywać oceny zasięgu strony skarżącej, zaś to, że aktualnie ustalone są inne standardy publikowania zapytań, nie pozwala na dokonywanie w kontekście tych nowych regulacji oceny postępowania z 2017 r. Według pełnomocnika strony, zrezygnowanie z funkcji prezesa i cofnięcie mu wszelkich pełnomocnictw w sprawie pozwoliło wykluczyć konflikt pomiędzy komisją postępowania a wykonawcą, dzięki czemu komisja mogła działać niezależnie i obiektywnie, a żaden z wykonawców nie miał narzędzi pozwalających na wpływanie na ostateczny wynik postępowania.

Analogiczną argumentację przywołano także w odniesieniu do drugiego z wykonawców – T. K., podkreślając, że był on jedynie członkiem Stowarzyszenia i nie miał w związku z tym żadnych upoważnień do reprezentacji beneficjenta, jak również nie uczestniczył w procesie przygotowywania postępowania ofertowego. Nawet w sytuacji, gdy nie jest dla skarżącej, jako członek Stowarzyszenia, anonimowy, to relacja ta w żaden sposób nie wpływa na naruszenie zasady konkurencyjności, gdyż nie miał on z tytułu swojego członkowstwa żadnej przewagi nad pozostałymi wykonawcami.

Odnosząc się do obu stanowisk stron postępowania, Sąd zauważa, że jak słusznie wskazał organ, odwołując się również do poglądów orzecznictwa sądowego, procedury obowiązujące przy wydatkowaniu środków unijnych zostały wprowadzone nie po to, aby utrudniać wydatkowanie środków czy formalizować proces wdrażania projektów, ale w określonym, konkretnym celu. Tym celem, w przypadku zasady konkurencyjności, było zapewnienie jak najszerszego dostępu do zamówień finansowanych ze środków unijnych oraz zachowanie uczciwej konkurencji. Jednakowość i równość dostępu do zamówienia zawsze oznacza udostępnienie tych samych warunków zamawiającego w tym samym czasie. Jeżeli jeden z podmiotów zainteresowanych zamówieniem ma otwartą możliwość uzyskania od przedstawiającego zapytanie ofertowe innych, szerszych informacji związanych z zamówieniem lub wcześniej takie informacje uzyskał, to zawsze jest to złamanie podstawowej zasady uczciwej konkurencji.

Wprawdzie, jak mocno podkreślał pełnomocnik strony, w momencie publikowania ogłoszenia, a także składania ofert A. Ś. nie był już członkiem zarządu Stowarzyszenia, jednakże przeprowadzona przez organ szeroka analiza dotycząca struktury władz Stowarzyszenia, zarówno z okresu sprzed opublikowania ogłoszenia, jak po dokonaniu wyboru ofert, w ocenie Sądu w pełni potwierdziła istnienie konfliktu interesów i to niezależnie od faktu czasowej rezygnacji A. Ś. z funkcji Prezesa Stowarzyszenia, która miała miejsce w okresie od 6 grudnia 2017r. (tj. dzień przed formalnym ogłoszeniem zamówienia) do 18 grudnia 2017 r., kiedy to na dzień przed otwarciem ofert został ponownie powołany na Prezesa Zarządu Stowarzyszenia.

Istotnie, na co zwrócił uwagę pełnomocnik strony, w wyżej wskazanym okresie A. Ś. formalnie nie pełnił żadnych funkcji we władzach Stowarzyszenia, będąc - tak jak i drugi z wybranych wykonawców T. K. jedynie jego członkiem - to jednakże trudno zakwestionować stanowisko organu, że w tym okresie rzeczywiście nie ustały powiązania tych podmiotów z beneficjentem. Poza szeroką argumentacją organu, która Sąd akceptuje jako w pełni uzasadnioną i opartą na poczynionych w sprawie ustaleniach faktycznych, których skarżąca nie podważyła żadnym przeciwdowodem, Sąd dodatkowo zwraca uwagę, że jak wynika z treści protokółu Nadzwyczajnego Walnego Zebrania Stowarzyszenia (w drugim terminie) z 18 grudnia 2017r. (któremu przewodniczył A. Ś., a obowiązki protokolanta pełnił T. K.) J. W. - pełniący wówczas funkcje Wiceprezesa, przedstawiając sytuację Zarządu w związku z wcześniejszymi rezygnacjami z funkcji członka Zarządu H. K. (rezygnacja w dniu 4.12.2017r.) i A. Ś. z funkcji Prezesa Zarządu (rezygnacja w dniu 6.12.2017r.) poinformował zebranych, że "osoby które złożyły rezygnacje przedstawiły przyczyny tych rezygnacji, jednocześnie informując zebranych o gotowości do dalszego pełnienia funkcji we władzach stowarzyszenia przy wprowadzeniu pewnych zmian dotyczących zaangażowania całego Zarządu w bieżącą działalność". W mającym następnie miejsce glosowaniu, do końca kadencji 2016-2020 ponownie wybrano na Prezesa Zarządu A. Ś., a na członka Zarządu H. K.

Sąd zwrócił uwagę na ten zapis z protokółu z Nadzwyczajnego Walnego Zebrania Stowarzyszenia, gdyż wynika z niego, że sama rezygnacja obu tych osób z pełnionych funkcji nie miała charakteru definitywnego i one same nie wykluczały już wtedy możliwości ich ponownego wyboru do zarządu na wcześniej pełnione funkcje. Trudno zatem uznać, że sam fakt rezygnacji przez A. Ś. z funkcji Prezesa Zarządu w dniu 6.12.2017r, i to w sytuacji gdy już 4 grudnia 2017r. wyznaczono na dzień 18 grudnia termin mającego się odbyć Nadzwyczajnego Walnego Zebrania Stowarzyszenia w celu uzupełnienia składu Zarządu, rzeczywiście wyeliminował istnienie jego powiązań osobowych, zapewniając tym samym zagwarantowanie bezstronności wyboru ofert. Również ta okoliczność dodatkowo potwierdza, że zamówienie to zostało udzielone z naruszeniem pkt 2 lit. a) i b) w zw. z pkt 3) rozdziału 6.5.2 Wytycznych, regulujących udzielanie zamówienia z uwzględnieniem zasady konkurencyjności.

Jak wskazano m.in. w wyroku NSA z 24 lipca 2013 r. sygn. akt II GSK 1258/12, za elementy ogólnej zasady konkurencyjności ponad wszelką wątpliwość uznać należy zasadę uczciwości oraz zasadę równości (równorzędności podmiotów) w zakresie odnoszącym się do traktowania wykonawców, do których adresowana jest konkretna oferta na realizację określonego w niej zamówienia. Ma to bowiem podstawowe znaczenie z punktu widzenia jego finansowania ze źródła, którym są środki publiczne, a w konsekwencji gwarantowania wolnego i równego dostępu do zamówień finansowanych z tego właśnie źródła. Istotę oraz sens tak rozumianej zasady konkurencyjności, a także jej cel podważa więc sytuacja, jaka zaistniała w rozpoznawanej sprawie.

Realizując przedmiotowy projekt skarżąca korzystała z pieniędzy publicznych i w związku z tym była zobowiązana do zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a dokonując wyboru wykonawców była zobowiązana do przestrzegania określonych w umowie o dofinansowanie warunków i procedur.

Zdaniem Sądu ww. nieprawidłowości doprowadziły do naruszenia przez skarżącą postanowień umowy o dofinansowanie projektu. Stwierdzone uchybienia stanowią nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia Rady 1303/2013 i powodują konieczność nałożenia korekty finansowej. Odnosząc się do zarzutów skarżącej należy podkreślić, że zgodnie z art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013 "nieprawidłowość" oznacza jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, zaangażowanego we wdrażanie EFSI, które ma lub może mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii poprzez obciążenie budżetu Unii nieuzasadnionym wydatkiem.

Należy podkreślić, że sama ewentualność, czy też zagrożenie sfinansowaniem nieuzasadnionego wydatku nakłada na właściwe organy obowiązek podjęcia działań w celu poniesienia konsekwencji przez podmiot naruszający swoim działaniem procedury, których winien przestrzegać. Wydatkowanie środków z naruszeniem postanowień umowy o dofinansowanie, co miało miejsce w przedmiotowej sprawie, powoduje nieuzasadniony wydatek dla budżetu Unii. Dla stwierdzenia nieprawidłowości nie jest zatem konieczne ustalenie powstania szkody. Wystarczające jest stwierdzenie, że naruszenie prawa wspólnotowego mogło spowodować szkodę rozumianą jako możliwość uszczuplenia środków unijnych. W niniejszej sprawie organy trafnie uznały, że do takiego przypadku doszło. Trudno byłoby przyjąć odmienną argumentacje, sprowadzającą się de facto do uznania, że nawet wówczas, gdy naruszono zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, ale doszło do wykonania określonych zadań Projektu, to takie działanie nie wyrządza szkody rozumianej jako możliwość uszczuplenia środków unijnych.

Zatem nie ma racji pełnomocnik strony, że opisane wyżej naruszenie zasady konkurencyjności nie miało szkodliwego wpływu na budżet Unii Europejskiej, gdyż nie spowodowało lub mogłoby spowodować finansowanie nieuzasadnionego wydatku z budżetu.

Wbrew też twierdzeniom skargi organ szczegółowo odniósł się do powodów, skutkujących w odniesieniu do powyższej wadliwości realizacji Projektu przyjęcie 100% wskaźnika korekty. Jak wynika z uzasadnienia tej części jego stanowiska, wysokość tej korekty przyjęto po analizie stwierdzonych w trakcie kontroli nieprawidłowości pod kątem okresu, w którym doszło do naruszenia zasady konkurencyjności, a także dokonano kwalifikacji przedmiotowego naruszenia w odniesieniu do kategorii nieprawidłowości indywidualnych lub najbliższych rodzajowo kategorii nieprawidłowości, wynikających z dokumentu pn.: Stawki procentowe (...) i uznano, iż wydatki związane z wynagrodzeniem Trenera warsztatów B zostały poniesione niezgodnie z Wytycznymi (...), bowiem podczas realizacji zamówienia nr [...], doszło do konfliktu interesów polegającego na udzieleniu zamówienia podmiotom powiązanym osobowo z udzielającym zamówienie, tj. poz. 10 katalogu nieprawidłowości indywidualnych, do których zastosowanie mają stawki procentowe stosowane przy obniżaniu wartości korekt finansowych i pomniejszeń dla poszczególnych kategorii nieprawidłowości indywidualnych, tj.: konflikt interesów. Kwalifikacja naruszenia nieprawidłowości indywidualnej, a mianowicie udzielenie zamówienia podmiotowi powiązanemu osobowo lub kapitałowo z udzielającym zamówienie przewiduje korektę w wysokości 100 % bez możliwości obniżenia stawki procentowej tej korekty.

Z kolei w odniesieniu do stwierdzonego przy udzielaniu zamówienia na wybór Job Coacha naruszenia zasady konkurencyjności poprzez niedopełnienie obowiązku upublicznienia zapytania ofertowego, organ dokonał obniżenia wskaźnika korekty finansowej dotyczącej tego zadania do 25%.

Sąd nie podziela zapatrywań skarżącej, że korekta ta winna wynosić 5%

W postępowaniu nr [...], dotyczącym zapytania ofertowego na stanowisko "Job-Coach" (...): skarżąca wybrała dwóch wykonawców, którzy złożyli ofertę na tę samą kwotę (i którzy uzyskali taką samą liczbę punków), pomimo, że nie przewidziała ona możliwości składania przez wykonawców ofert częściowych. W konsekwencji stwierdzenia tej nieprawidłowości organ uznał, że jedno z zamówień zostało udzielone z pominięciem obowiązku publikacji zapytania ofertowego.

Następnie zgodnie z treścią Rozporządzenia Ministra Funduszy I Polityki Regionalnej z dnia 22 czerwca 2020 r. zmieniającego rozporządzenie w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień stwierdził wprawdzie, że takie naruszenie skutkuje nałożeniem korekty w wysokości 100 %.jednakże zmniejszył wymiar tej korekty do 25 %.

W ocenie skarżącej, organ błędnie zakwalifikował opisane naruszenie. Ewentualna nieprawidłowość była spowodowana nieprecyzyjnym określeniem kryteriów oceny ofert (pkt 11 Taryfikatora), co mogłoby skutkować nałożeniem korekty w wysokości maksymalnie 25 % dofinansowania. Zgodnie z treścią Taryfikatora, przypadki, w których zastosowano ograniczające kryteria/warunki/specyfikację, ale mimo to zapewniono minimalny poziom konkurencji, tj. otrzymano i przyjęto od pewnej liczby wykonawców oferty spełniające kryteria kwalifikacji powinny skutkować nałożeniem korekty maksymalnie w wysokości 5 % wartości zamówienia. Zamówienie było dostępne dla szerokiego grona podmiotów, a wykonawcy mieli możliwość złożenia ofert niepodlegających odrzuceniu. Tym samym, zgodnie z treścią Taryfikatora, stwierdzone naruszenie nie powinno skutkować nałożeniem korekty w wysokości 100 % lub 25 %, jak to wskazał organ, lecz maksymalnie 5 % wartości zamówienia.

Odnosząc się do tego zarzutu skargi, dotyczącego kwestii wysokości przyjętej przez organ korekty, przy niespornej w sprawie okoliczności, iż część wydatków związanych z wynagrodzeniem Job Coach'a została poniesiona niezgodnie z Wytycznymi (...), bowiem podczas realizacji zamówienia nr [...], doszło do niedopełnienia obowiązku odpowiedniego ogłoszenia dla części udzielonego zamówienia, Sąd stwierdza, że organ zasadnie odwołał się do poz. 3 katalogu nieprawidłowości indywidualnych, do których zastosowanie mają stawki procentowe stosowane przy obniżaniu wartości korekt finansowych i pomniejszeń dla poszczególnych kategorii nieprawidłowości indywidualnych, tj.: niedopełnienie obowiązku odpowiedniego ogłoszenia w zamówieniach o wartościach niższych niż określone w przepisach wydanych na podstawie: art. 11 ust. 8 Pzp; art. 138 g ust. 1 Pzp w przypadku zamówień na usługi społeczne; art. 18 ust. 2 Uok w przypadku umów koncesji. Dla tej kwalifikacji nieprawidłowości indywidualnej stwierdzonej w zamówieniu udzielonym zgodnie z warunkami wynikającymi z Umowy o dofinansowanie projektu jako niedopełnienie obowiązku upublicznienia zapytania ofertowego zgodnie z warunkami wynikającymi z umowy o dofinansowanie projektu przewidziano korektę w wysokości 100% z możliwością jej obniżenia do wysokości 25 %.

Korzystając z możliwości obniżenia wysokości korekty do 25% organ szczegółowo omówił, jakie przyczyny legły u podstaw takiego jej obniżenia, wskazując, że oceny tej nieprawidłowości indywidualnej dokonał z uwzględnieniem wszystkich okoliczności tj. biorąc pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości, a także stopień naruszenia zasad uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, przejrzystości i niedyskryminacji. Zauważył jednocześnie, że wartość korekty finansowej lub pomniejszenia może zostać obniżona, jeżeli anulowanie całości współfinansowania UE lub całości wydatków kwalifikowanych poniesionych w ramach zamówienia jest niewspółmierne do charakteru i wagi nieprawidłowości indywidualnej.

Odnosząc się zaś do zarzutu skargi, jakoby stwierdzona przez organ nieprawidłowość była spowodowana nieprecyzyjnym określeniem kryteriów oceny ofert (tj. pkt 11 Taryfikatora), co według skarżącej mogłoby skutkować nałożeniem na nią korekty w wysokości maksymalnie 5 % dofinansowania, należy zauważyć, że ta pozycja taryfikatora dotyczy braku pełnej informacji o warunkach udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zawarcia umowy koncesji, kryteriach kwalifikacji, kryteriach selekcji, fakultatywnych podstawach wykluczenia z postępowania lub kryteriach oceny ofert. Dyspozycja tego przepisu, na co słusznie zwrócił uwagę organ w udzielonej odpowiedzi na skargę, nie odpowiada stwierdzonej u skarżącej nieprawidłowości indywidualnej, która dotyczyła niedopełnienia obowiązku upublicznienia zapytania ofertowego na drugie stanowisko w charakterze: Job Coacha B zgodnie z warunkami wynikającymi z umowy o dofinansowanie projektu, zatem to nie brak pełnej informacji o warunkach udziału w postępowaniu lub podstawach wykluczenia był przesłanką wyboru drugiej oferty tylko zmiana reguł wyboru w trakcie jego dokonywania. Tym samym wystąpił brak należytej publikacji zamówienia, czyli nieprawidłowość przewidziana w poz. 3 taryfikatora, tj: niedopełnienie obowiązku odpowiedniego ogłoszenia w zamówieniach.

Uzasadnienia nie znajdują również pozostałe zarzuty skargi dotyczące naruszenia przepisów postępowania, bowiem w niniejszej sprawie postępowanie zostało przeprowadzone prawidłowo, uzasadnienie faktyczne zaskarżonej decyzji zawiera szczegółowe ustalenie faktów, na których oparł się organ, a uzasadnienie prawne odnosi się do prawidłowo zastosowanych przepisów prawa. Wobec powyższego Sąd nie znalazł podstaw do stwierdzenia, że zaskarżona decyzja została wydana z naruszeniem przepisów prawa materialnego lub naruszeniem przepisów postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na rozstrzygnięcie.

Mając powyższe na względzie, na podstawie art. 151 ppsa, orzeczono jak w sentencji.