Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 1793/14
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2015-09-08 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6250 Rozpowszechnianie programów telewizyjnych i radiowych
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Krajowa Rada Radiofonii i Telewizji
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 40 ust 1 i 2
journal: Dz.U. 2011 nr 43 poz 226
law: Ustawa z dnia 29 grudnia 1992 r. o radiofonii i telewizji - tekst jednolity
article: art 11 ust 2-8 i ust 9
journal: Dz.U. 2010 nr 220 poz 1447
law: Ustawa z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej - tekst jednolity

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Joanna Sieńczyło-Chlabicz (spr.) Sędziowie NSA Zbigniew Czarnik Cezary Pryca Protokolant Szymon Janik po rozpoznaniu w dniu 8 września 2015 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej [...] od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 27 lutego 2014 r. sygn. akt VI SA/Wa 2952/13 w sprawie ze skargi [...] na decyzję Przewodniczącego Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji z dnia [...] sierpnia 2013 r. nr [...] w przedmiocie ustalenia opłaty za udzielnie koncesji po wznowieniu postępowania oddala skargę kasacyjną.


UZASADNIENIE

I

Wyrokiem z dnia 27 lutego 2014 r. o sygn. akt VI SA/Wa 2952/13 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, działając na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.; dalej: p.p.s.a.), oddalił skargę [...] na decyzję Przewodniczącego Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji z dnia [...] sierpnia 2013 r. utrzymującą w mocy decyzję tego organu z dnia [...] kwietnia 2013 r., którą uchylono w części decyzję nr [...] z dnia [...] lipca 2009 r. w zakresie, w jakim ustalona została wysokość opłaty za zmianę koncesji oraz naliczenia opłaty w wysokości [...] złotych za zmianę koncesji Nr [...] (udzieloną skarżącej spółce na rozpowszechnienie programu telewizyjnego pod nazwą "P.") dokonaną decyzją [...] z dnia [...] lipca 2009 r. polegającą na przyznaniu prawa do rozpowszechniania programu drogą rozsiewczą naziemną w sposób cyfrowy.

Sąd I instancji wskazał w swoim rozstrzygnięciu ustalenia faktyczne i stanowisko Przewodniczącego Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji (dalej: Przewodniczący KRRiT). Organ ten stwierdził, że w dniu [...] września 2012 r. [...] wystąpiła do KRRiT z wnioskiem o wznowienie postępowania administracyjnego w sprawie zmiany koncesji z dnia [...] lutego 2004 r. nr [...] dokonanej decyzją Przewodniczącego KRRiT DK-[...] z dnia [...] lipca 2009 r. w części dotyczącej ustalenia wysokości opłaty za zmianę koncesji. Jako podstawę żądania spółka wskazała art. 145a § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jednolity: Dz. U. z 2000 r. Nr 98, poz. 1071 ze zm.; dalej: k.p.a.), powołując się przy tym na wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 19 lipca 2011 r. o sygn. akt P 9/09.

Przewodniczący KRRiT wznowił postępowanie administracyjne, a następnie - działając na podstawie art. 40 ust. 1, 2, 6, 7, 10 i 11 ustawy z dnia 29 grudnia 1992 r. o radiofonii i telewizji (t.j. Dz. U. z 2011 r. Nr 43, poz. 226 ze zm.; ustawa o radiofonii i telewizji lub u.r.t.) - decyzją z dnia [...] kwietnia 2013 r. uchylił w części decyzję Nr [...] w zakresie w jakim ustalona została wysokość opłaty za zmianę koncesji Nr [...] oraz naliczył opłatę w wysokości [...] złotych za zmianę powyższej koncesji.

Organ stwierdził, że podstawy prawnej do ustalania wysokości opłaty za przedmiotową koncesję nie stanowią przepisy ustawy z dnia 16 listopada 2006 r. o opłacie skarbowej (t. j. Dz. U. z 2012 r., poz. 1282 ze zm.; ustawa o opłacie skarbowej). Zgodnie bowiem z wyrokiem Trybunału Konstytucyjnego z dnia 19 lipca 2011 r., wydanym w sprawie o sygn. akt: P 9/09 "w wypadku działalności gospodarczej podlegającej koncesjonowaniu (katalog dziedzin podlegających koncesjonowaniu zawarty jest w art. 46 ust. 1 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej) - o ile przepisy ustaw odrębnych nie stanowią inaczej - za udzielenie lub zmianę koncesji zgodnie z art. 62 ust. 1 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 220, poz. 1447 ze zm.; dalej: u.s.d.g. lub ustawa o swobodzie działalności gospodarczej) pobierana jest opłata skarbowa (wysokość tej opłaty jest uregulowana w załączniku do ustawy o opłacie skarbowej). Działalność polegająca na rozpowszechnianiu programów radiowych i telewizyjnych ma jednak w tym zakresie odrębne uregulowania zawarte w ustawie o radiofonii i telewizji. Podstawą prawną obowiązku uiszczenia opłaty za udzielenie koncesji na rozpowszechnianie programów radiowych i telewizyjnych jest ort. 40 ust. 1 u.r.t."

Organ administracji uznał, że skoro Trybunał Konstytucyjny nie uchylił art. 40 ust. 1 ustawy o radiofonii i telewizji, to ten przepis stanowi podstawę prawną obowiązku uiszczenia opłaty za udzielenie koncesji na rozpowszechnienie programów radiowych i telewizyjnych, pomimo przejściowego braku przepisów wykonawczych.

Przewodniczący KRRiT, powołując się na treść art. 40b ustawy o radiofonii i telewizji, uznał ponadto, że do postępowania koncesyjnego nie ma zastosowania cała ustawa z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 220, poz. 1447 ze zm.; dalej: u.s.d.g. lub ustawa o swobodzie działalności gospodarczej), w szczególności brak jest odesłania do art. 11 ust. 9 tej ustawy, co oznacza że w przedmiotowej sprawie nie doszło do wydania "milczącej decyzji". Organ podkreślił bowiem, że gdyby w stosunku do postępowania koncesyjnego miała zastosowanie cała u.s.d.g. ustawodawca nie odsyłałby w ustawie o radiofonii i telewizji do poszczególnych przepisów u.s.d.g. i stwierdził w konkluzji, że w obecnie obowiązującym stanie prawnym brak w u.r.t. odesłania do art. 11 u.s.d.g., również sam art. 11 u.s.d.g. nie stanowi wprost o jego stosowaniu do postępowań prowadzonych przez Przewodniczącego KRRiT. Z tego też względu art. 11 u.s.d.g. nie znajduje zastosowania w przedmiotowej sprawie. Zatem w ocenie organu, wbrew twierdzeniom strony nie doszło do wydania "milczącej decyzji" w trybie art. 11 ust. 9 u.s.d.g. zatem brak jest podstaw do stwierdzenia nieważności zaskarżonej decyzji w trybie art. 156 § 1 pkt 3 k.p.a.

Zdaniem Sądu I instancji, zaskarżone decyzje nie naruszają prawa.

Sąd I instancji zaznaczył, że kluczowe merytoryczne zagadnienie prawne, które wymaga oceny Sądu dotyczy kwestii, jakie przepisy prawne (tzn. w brzmieniu na jaki dzień obowiązywania) powinny zostać zastosowane przez organ w związku z wydaniem decyzji na skutek wznowienia postępowania administracyjnego wywołanego wyrokiem Trybunału Konstytucyjnego. W konsekwencji istnieje spór co do interpretacji art. 2, art. 190 ust 4, art. 193 i art. 79 Konstytucji RP oraz ewentualnego zastosowania art. 40 u.r.t. w brzmieniu sprzed dnia 20 listopada 2012 r., a nie art. 40 u.r.t. w brzmieniu obowiązującym od dnia 20 listopada 2012 r.

Sąd I instancji uznał, że istotą wznowionego postępowania i uchylenia dotychczasowej decyzji ostatecznej jest powrót sprawy do odpowiedniego stadium zwykłego postępowania instancyjnego. Wznawiając postępowanie administracyjne na podstawie art. 145a k.p.a., organ winien stosować stan prawny istniejący w dniu wydawania nowej decyzji. Prawidłowe było zatem stanowisko organu administracji, który wydając decyzję we wznowionym postępowaniu wziął pod uwagę stan prawny zaistniały po wydaniu wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 19 lipca 2011 r. o sygn. akt P 9/09, co w niniejszej sprawie oznaczało zastosowanie art. 40 ustawy o radiofonii i telewizji w nowym brzmieniu.

Za niezasadne uznał Sąd I instancji zarzuty skarżącej, wskazujące na wadliwe niezastosowanie art. 1 ust. 1 pkt 1 lit. c) oraz załącznika część III, pkt 44 ppkt 2 ustawy o opłacie skarbowej. W przywołanym wyroku TK wskazano bowiem, że działalność polegająca na rozpowszechnianiu programów radiowych i telewizyjnych ma w zakresie opłaty za udzielenie koncesji odrębne uregulowania zawarte w ustawie o radiofonii i telewizji, to jest art. 40 ust. 1 tej ustawy. Zdaniem Sądu, skoro Trybunał Konstytucyjny nie uchylił art. 40 ust. 1 ustawy o radiofonii i telewizji, to należy uznać, że kwestię opłaty za udzielenie koncesji mimo przejściowego braku przepisów wykonawczych reguluje tylko i wyłącznie ustawa o radiofonii i telewizji, co oznacza, że organ nie był zobowiązany do stosowania ustawy o opłacie skarbowej.

W ocenie Sądu I instancji, na uwzględnienie nie zasługiwał również zarzut niezastosowania art. 11 ust. 9 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej. Przewodniczący KRRiT jest bowiem zobowiązany do stosowania konkretnych przepisów ustawy o swobodzie działalności gospodarczej tylko w zakresie, w którym ustawa o radiofonii i telewizji zawiera takie odesłanie. W obecnie obowiązującym stanie prawnym brak jest natomiast w ustawie o radiofonii i telewizji wyraźnego odesłania do art. 11 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej, a zatem przepis ten nie znajduje w sprawie zastosowania. W przypadku działalności koncesjonowanej nie ma zastosowania art. 11 ust. 9 u.s.d.g., tworzący fikcję załatwienia sprawy przez organ zgodnie z wnioskiem, po upływie określonych terminów, zarówno wynikających z zasad ogólnych postępowania administracyjnego, jak i terminu z art. 11 ust. 7 u.s.d.g.

II

Skargę kasacyjną od wyroku Sądu I instancji złożyła [...]. Zaskarżyła to orzeczenie w całości. Wniosła o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji, a także o zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych.

Strona wnosząca skargę kasacyjną zarzuciła zaskarżonemu wyrokowi:

1. naruszenie przepisów prawa materialnego, tj.:

1) art. 40 ustawy o radiofonii i telewizji w zw. z art. 2, art. 190 ust. 4, art. 193 i art. 79 Konstytucji RP poprzez jego błędną wykładnię polegającą na uznaniu, że w niniejszej sprawie, wobec braku przepisów intertemporalnych, należy stosować art. 40 ustawy o radiofonii i telewizji w brzmieniu obowiązującym po 20 listopada 2012 r., nie zaś w brzmieniu ustalonym wyrokiem Trybunału Konstytucyjnego z dnia 19 lipca 2011 r., sygn. P 9/09, a w konsekwencji niewłaściwe zastosowanie tego przepisu, polegające na rozstrzygnięciu kwestii intertemporalnych w oparciu o zasadę tempus regit actum, która nie powinna mieć zastosowania w niniejszej sprawie,

2) art. 40b ustawy o radiofonii i telewizji poprzez jego błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że przepis ten ogranicza stosowanie ustawy o swobodzie działalności gospodarczej w postępowaniu przed Przewodniczącym KRRiT wyłącznie do rozdziału 5 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej, podczas gdy wykładnia językowa, celowościowa i systemowa (wewnętrzna w ramach ustawy o radiofonii i telewizji i zewnętrzna) nie dają podstaw do takiego wniosku - a w rezultacie niewłaściwe zastosowanie polegające w istocie na braku zastosowania art. 11 ust. 9 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej,

3) art. 1 ust. 1 pkt 1 lit. c) ustawy o opłacie skarbowej oraz pkt 44 podpunktu 2 części III załącznika do tej ustawy poprzez ich niezastosowanie, podczas gdy przepisy te stanowią podstawę do naliczenia opłaty skarbowej za udzielenie koncesji w wysokości 82 zł,

4) art. 40 ustawy o radiofonii i telewizji w zw. z art. 84 i art. 217 Konstytucji RP przez jego błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że przepis ten stanowił podstawę prawną uiszczania opłat koncesyjnych, podczas gdy w okresie od 3 sierpnia 2012 r. do 20 listopada 2012 r. nie było zgodnej z prawem podstawy prawnej do pobierania tych opłat - a w konsekwencji niewłaściwe zastosowanie tego przepisu,

5) art. 1 Protokołu nr 1 do Europejskiej Konwencji Praw Człowieka w zw. z art. 64 w zw. z art. 21 ust. 1 Konstytucji RP poprzez jego niewłaściwe zastosowanie polegające na braku bezpośredniego zastosowania skutkującego uwzględnieniem skargi w sytuacji, gdy sposób prowadzenia postępowanie przez Przewodniczącego KRRiT doprowadził do naruszenia chronionego przez te przepisy prawa własności spółki,

2. naruszenie przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy, tj.:

1) art. 145 § 1 pkt 2 i art. 151 p.p.s.a. polegające na oddaleniu skargi mimo wynikającej z art. 156 § 1 pkt 3 k.p.a. nieważności zaskarżonej decyzji, a to z tego względu, że przed wydaniem skarżonej decyzji istniała już wcześniejsza decyzja ostateczna wydana w trybie wynikającym z art. 11 ust. 9 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej,

2) art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) i art. 151 p.p.s.a. polegające na oddaleniu skargi w sytuacji, gdy w toku postępowania przed Przewodniczącym KRRiT doszło do przewlekłości postępowania naruszającej art. 35 k.p.a., które to przewlekłe działanie miało wpływ na wynik sprawy, jego skutkiem było bowiem wydanie decyzji w innym stanie prawnym, mniej korzystnym dla skarżącej niż w sytuacji, gdyby do takiego przewlekłego działania organu nie doszło i decyzja zostałaby wydana w terminie wynikającym z art. 35 § 1-3 k.p.a.

W uzasadnieniu autor skargi kasacyjnej stwierdził w szczególności, że w dniu składania przez spółkę wniosku o wznowienie postępowania brak było przepisów ustawy o radiofonii i telewizji, które mogłyby stanowić podstawę do naliczenia opłaty koncesyjnej. Obowiązujące dotychczas przepisy zostały bowiem derogowane wraz z wejściem w życie wyroku TK (3 sierpnia 2012 r.), natomiast nowe przepisy weszły w życie dopiero w dniu 20 listopada 2012 r. oraz 22 grudnia 2012 r. Zdaniem strony skarżącej, w odniesieniu do procedury wznowienia postępowania administracyjnego na skutek uchylenia przepisów skutkiem wyroku TK, istnieje konieczność powtórzenia konkretyzacji normy prawnej obowiązującej w momencie wydania wadliwej decyzji. W niniejszej sprawie oznacza to, że podstawę prawną rozstrzygnięcia organu powinny stanowić przepisy ustawy o radiofonii i telewizji obowiązujące w dacie wydania pierwotnej decyzji (tj. w 2010 r.), zmodyfikowane orzeczeniem TK.

W ocenie spółki, w sprawie znajdował zastosowanie art. 11 ust. 9 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej. Gdyby wolą ustawodawcy było wyłączenie stosowania tego przepisu do postępowania przed Przewodniczącym KRRiT, to nie było przeszkód, aby takie wyłączenie, na wzór innych ustaw, znalazło się też w ustawie o radiofonii i telewizji. Wobec braku jednoznacznego przepisu, wyłączenia takiego nie wolno domniemywać.

Zdaniem spółki, brak w ustawie o radiofonii i telewizji przepisów precyzujących wysokość i zasady pobierania opłaty za udzielenie koncesji (przepisy te zostały uchylone przez TK) sprawiał, ż należało sięgnąć do przepisów ogólnych - to jest ustawy o opłacie skarbowej.

III

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna nie zasługiwała na uwzględnienie.

Wniosku o uchylenie zaskarżonego wyroku nie usprawiedliwia zarzut naruszenia art. 145 § 1 pkt 2 i art. 151 p.p.s.a. - przez oddalenie skargi, mimo wynikającej z art. 156 § 1 pkt 3 k.p.a. (zdaniem strony) nieważności zaskarżonej decyzji z tego względu, że przed wydaniem zaskarżonej decyzji istniała już wcześniejsza decyzja ostateczna, wydana w trybie wynikającym z art. 11 ust. 9 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej.

Zgodnie z art. 156 § 1 pkt 3 k.p.a., organ administracji publicznej stwierdza nieważność decyzji, która dotyczy sprawy już poprzednio rozstrzygniętej inną decyzją ostateczną. Niewątpliwie przy tym - w myśl art. 11 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej - właściwy organ jest obowiązany do załatwiania spraw przedsiębiorców bez zbędnej zwłoki (art. 11 ust. 1), a jeżeli organ nie rozpatrzy wniosku w terminie, uznaje się, że wydał rozstrzygnięcie zgodnie z wnioskiem przedsiębiorcy, chyba że przepisy ustaw odrębnych ze względu na nadrzędny interes publiczny stanowią inaczej (art. 11 ust. 9).

Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego orzekającego w rozpoznawanej sprawie, brak jednak podstaw by uznać, że w rozpatrywanym przypadku - w sprawie wszczętej z wniosku o wznowienie postępowania administracyjnego, zakończonego udzieleniem koncesji na rozpowszechnianie programu radiowego lub telewizyjnego, w części dotyczącej ustalenia opłaty za jej udzielenie - można mówić o wystąpieniu skutku fikcji pozytywnego rozstrzygnięcia, tj. konstrukcji prawnej, wprowadzonej ostatnim z przytoczonych przepisów na wypadek niedopuszczalnej bierności organu administracyjnego.

Skład orzekający podziela pogląd, wyrażony w uzasadnieniu wyroku NSA z dnia 13 maja 2014 r. (sygn. akt II GSK 1936/12), że nie każda sprawa z wniosku przedsiębiorcy - także gdy nie należy do wyjątków określonych przepisami odrębnych ustaw, o których mowa w art. 11 ust. 9 in fine - jest "sprawą przedsiębiorcy" w rozumieniu art. 11 ust. 1 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej.

Żaden przepis powołanej ustawy nie precyzuje, co należy rozumieć pod pojęciem "sprawy przedsiębiorcy", niezałatwienie której w terminie wywoła skutek określony art. 11 ust. 9 tej ustawy. Art. 1 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej wskazuje jedynie, że ustawa ta reguluje podejmowanie, wykonywanie i zakończenie działalności gospodarczej. To, że sprawy w przedmiocie podjęcia i zakończenia działalności gospodarczej są sprawami przedsiębiorcy w rozumieniu art. 11 ust. 1 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej, raczej nie budzi wątpliwości. Natomiast określenie sprawy przedsiębiorcy - przez jej związek z wykonywaniem działalności gospodarczej - może już nastręczać pewne trudności (por. ww. wyrok NSA w sprawie o sygn. akt II GSK 1936/12 oraz powołane tam piśmiennictwo).

W rozpoznawanej sprawie istotne jest jednak to, że toczyła się ona z wniosku przedsiębiorcy o wznowienie postępowania. Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, uruchomienie przez stronę trybu szczególnego - celem wzruszenia decyzji ostatecznej - przeczy temu, że mamy do czynienia ze sprawą przedsiębiorcy w rozumieniu art. 11 ust. 1 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej, niezałatwienie której w terminie skutkować będzie - w myśl art. 11 ust. 9 tej ustawy - fikcją pozytywnego (zgodnie z wnioskiem strony) rozstrzygnięcia.

Art. 11 ust. 2-8 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej reguluje materię przyjmowania wniosków i terminy ich rozpatrywania. Analizując zastosowanie tych unormowań na gruncie sprawy z wniosku o wznowienie postępowania nie można natomiast nie uwzględnić specyfiki tego postępowania, przewidującego m. in. jego dwufazowość (art. 149 i 151 k.p.a.), jak i określony prawem zakres różnych, możliwych rozstrzygnięć (art. 151 § 1 i 2 k.p.a.).

W tym stanie rzeczy bez znaczenia jest to, że ustawa o radiofonii i telewizji nie zawiera regulacji wprost wyłączających stosowanie art. 11 ust. 9 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej, jak i to, czy brak możliwości zastosowania tego przepisu można wywieść z treści art. 40b ustawy o radiofonii i telewizji (co było przedmiotem zarzutu sformowanego w pkt 1 ppkt 2 petitum skargi kasacyjnej).

W konsekwencji powyższego, zarówno omówiony zarzut naruszenia przepisów postępowania, jak i zarzut błędnej wykładni art. 40b ustawy o swobodzie działalności gospodarczej, nie mogły odnieść oczekiwanego przez stronę skutku.

Dalsze sporne kwestie - w świetle wiążących podstaw kasacyjnych (art. 183 p.p.s.a.) - wymagają odpowiedzi na dwa zasadnicze pytania: 1) jakie przepisy prawne (w brzmieniu na jaki dzień obowiązywania - jak przedstawiono problem w uzasadnieniu skargi kasacyjnej) znajdowały zastosowanie w sprawie po wznowieniu postępowania na podstawie art. 145a k.p.a. oraz 2) czy wydanie decyzji z naruszeniem terminu, o którym mowa w art. 35 § 1-3 k.p.a., miało w rozpoznawanej sprawie istotny wpływ na jej wynik.

Ad 1) W ocenie składu orzekającego Naczelnego Sądu Administracyjnego, co do zasady, należy w pełni zgodzić się z odwołującym się do orzecznictwa i doktryny stanowiskiem Sądu I instancji, że istotą wznowionego postępowania i uchylenia dotychczasowej decyzji ostatecznej jest powrót sprawy do odpowiedniego stadium zwykłego postępowania instancyjnego. Zasadnie zatem przyjmuje się, że nową decyzję, rozstrzygającą o istocie sprawy, wydaje się jakby sprawa nie była w danej instancji rozstrzygana.

Na gruncie powyższego - mając na uwadze, że stan prawny sprawy wszczętej z wniosku o wznowienie postępowania może ulec zmianie w stosunku do tego, który znajdował zastosowanie w sprawie zakończonej wydaniem dotychczasowej, uchylonej decyzji - w orzecznictwie i doktrynie wypracowano stanowisko, przy braku ewentualnych regulacji intertemporalnych, że po wznowieniu postępowania w przypadku decyzji konstytutywnych, kształtujących stosunek administracyjnoprawny z chwilą wydania decyzji, należy stosować przepisy obowiązujące w chwili orzekania (przepisy nowe), w przypadku zaś decyzji deklaratoryjnych, stwierdzających ukształtowanie się stosunku administracyjnoprawnego z mocy prawa we wcześniejszym okresie, należy stosować przepisy obowiązujące w chwili konkretyzacji tego stosunku (por. powołana przez Sąd I instancji uchwała NSA z dnia 10 kwietnia 2006 r., sygn. akt I OSP 1/06). Istotą wznowionego postępowania i uchylenia dotychczasowej decyzji ostatecznej jest powrót sprawy do odpowiedniego stadium zwykłego postępowania instancyjnego. Nową decyzję, rozstrzygającą zatem o istocie sprawy, wydaje się, jak gdyby sprawa nie była w danej instancji rozstrzygana. Wobec tego organ administracji, wydający nową decyzję, stosuje te przepisy prawa materialnego, które obowiązują w dniu orzekania. Odstępstwo od powyższej zasady dotyczy tylko decyzji deklaratoryjnych, to jest stwierdzających wyłącznie skutek prawny, który nastąpił z mocy prawa, a więc z mocą ex tunc (wyrok NSA z 28 czerwca 1984 r., sygn. akt I SA 86/84).

Należy jednak mieć na względzie, że ocena skutku zmiany stanu prawnego wskutek derogacji przepisów zależy w pewnej mierze od tego, czy derogacja ma charakter derogacji parlamentarnej (uchylenie w trybie postępowania legislacyjnego), czy też derogacji trybunalskiej (wskutek orzeczenia negatywnego Trybunału Konstytucyjnego).

Zgodnie z art. 190 ust. 4 Konstytucji RP, orzeczenie Trybunału Konstytucyjnego o niezgodności z Konstytucją, umową międzynarodową lub z ustawą aktu normatywnego, na podstawie którego zostało wydane prawomocne orzeczenie sądowe, ostateczna decyzja administracyjna lub rozstrzygnięcie w innych sprawach, stanowi podstawę do wznowienia postępowania, uchylenia decyzji lub innego rozstrzygnięcia na zasadach i w trybie określonych w przepisach właściwych dla danego postępowania.

Niewątpliwie przepis ten stanowi autonomiczną podstawę wznowienia postępowania - w przypadku orzeczenia przez Trybunał Konstytucyjny o niezgodności z Konstytucją, umową międzynarodową lub z ustawą aktu normatywnego. Z tego względu użyte w nim pojęcie konstytucyjne "wznowienia postępowania" oraz jego skutki nie mogą być interpretowane przez odniesienie się do terminów i instytucji przyjętych w ustawach.

W przypadku derogacji trybunalskich przyjmuje się, że zasada tempus regit actum nie ma zastosowania. Wydaje się to oczywiste, skoro przepis na skutek orzeczenia TK uznany został za niekonstytucyjny. W orzecznictwie i doktrynie wskazuje się, że "stanowisko, o którym mowa, wiąże się z koncepcją zakładającą obowiązywanie w Konstytucji tzw. supernormy intertemporalnej, przełamującej ogólne zasady prawa międzyczasowego. Zgodnie z jej treścią, przepis uznany przez Trybunał Konstytucyjny za niezgodny z Konstytucją nie powinien być stosowany w przyszłości, nawet jeżeli za jego stosowaniem przemawiałyby ogólne reguły prawa międzyczasowego. /.../. Orzeczenie przez Trybunał Konstytucyjny o niezgodności z Konstytucją aktu normatywnego lub jego części powoduje bezwzględne, bezwarunkowe i bezpośrednie zniesienie (kasację) przepisów (norm) w nim wskazanych" (por. R. Hauser, J. Trzciński "Prawotwórcze znacznie orzeczeń Trybunału Konstytucyjnego w orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego"; LexisNexis" Warszawa 2010, wydanie 2, str. 46 i nast. oraz powołane tam orzeczenia TK i argumenty z ich uzasadnień; por. też K. Gonera, E. Łętowska "Wieloaspektowość następstw stwierdzenia niekonstytucyjności" PiP 5/2008, str. 31-32).

W tym stanie rzeczy w sprawie po wznowieniu postępowania po orzeczeniu Trybunału Konstytucyjnego o niezgodności przepisów z Konstytucją RP zastosowanie znajduje stan prawny ukształtowany tym wyrokiem, obowiązujący w dniu orzekania, szczególnie decyzją konstytutywną. Natomiast nie rodzi wątpliwości kwestia, że udzielenie koncesji kształtuje stosunek administracyjnoprawny. Taki charakter ma też ustalenie opłaty pobieranej za udzielenie koncesji na rozpowszechnianie programu radiowego lub telewizyjnego.

Zasada stosowania prawa ukształtowanego wyrokiem TK, obowiązującego w dniu orzekania decyzją konstytutywną - wbrew zarzutom skargi kasacyjnej - nie uchybia art. 2 Konstytucji RP, stanowiącemu, że Rzeczypospolita Polska jest demokratycznym państwem prawnym, urzeczywistniającym zasady sprawiedliwości społecznej.

W rozpoznawanej sprawie wyrokiem z dnia 19 lipca 2011 r. (sygn. akt P 9/09) TK orzekł o niekonstytucyjności art. 40 ust. 2 ustawy o radiofonii i telewizji, jak i wydanego na jego podstawie aktu wykonawczego. Orzekł też, że przepisy te tracą moc obowiązującą z upływem 12 miesięcy od dnia ogłoszenia wyroku w Dzienniku Ustaw RP. Powodem odroczenia utraty mocy obowiązującej niekonstytucyjnych przepisów było to, że nie mogłaby funkcjonować, niekwestionowana co do zasady, procedura odpłatnego koncesjonowania programów radiowych i telewizyjnych przez nadawców niepublicznych.

Poza sporem, w dacie wydania kwestionowanych decyzji obowiązywała ustawa o radiofonii i telewizji - zmieniona ustawą z dnia 10 października 2012 r. o zmianie ustawy o radiofonii i telewizji (Dz. U. z 2012 r., poz. 1209), która weszła w życie 20 listopada 2012 r., celem której było dostosowanie systemu prawa do wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 19 lipca 2011 r. (sygn. akt P 9/09), jak i rozporządzenie Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji z dnia 4 grudnia 2012 r. w sprawie wysokości opłat za udzielenie koncesji na rozpowszechnianie programów radiowych i telewizyjnych oraz sposobu ich wyliczania (Dz. U. z 2012 r., poz. 1370), wydane na podstawie art. 40 ust. 6 ustawy z dnia 29 grudnia 1992 r. o radiofonii i telewizji, które weszło w życie w dniu 22 grudnia 2012 r.

W tym stanie rzeczy postawiony Sądowi I instancji zarzut, sformułowany w pkt 1 ppkt 1 petitum skargi kasacyjnej - nie może być uznany za trafny.

W świetle dotychczasowych rozważań z treści art. 190 ust. 4 Konstytucji RP zasadnie bowiem wywiedziono, że zasada tempus regit actum nie znajduje zastosowania. Zastosowanie znajduje natomiast obowiązujący w dacie wydawania decyzji, znowelizowany art. 40 ustawy o radiofonii i telewizji.

Skoro Trybunał Konstytucyjny nie uchylił art. 40 ust. 1 ustawy o radiofonii i telewizji - trafnie stwierdził Sąd I instancji – akceptując stanowisko organu - że kwestia opłaty za udzielenie koncesji na rozpowszechnianie programu radiowego lub telewizyjnego - mając odrębne unormowanie w tej ustawie - nie podlegała regulacji ustawy o opłacie skarbowej.

W konsekwencji chybiony jest więc zarzut niezastosowania art. 1 ust. 1 pkt 1 lit. c) ustawy o opłacie skarbowej oraz pkt 44 ppkt 2 części III załącznika do tej ustawy.

Z uzasadnienia powołanego w sprawie wyroku TK (sygn. akt P 9/09) wynika w sposób jednoznaczny, że w świetle przepisów ustawy o radiofonii i telewizji opłata za udzielenie koncesji jest związana z uzyskaniem prawa do koncesji na prowadzenie określonej działalności gospodarczej. Trybunał wskazał, że tego typu opłata ma charakter wzajemny - jest związana z przyznaniem publicznoprawnego uprawnienia podmiotowego. Korzyść uprawnionego podmiotu wynika bowiem z dostępu do rynku reglamentowanego przez państwo, z uzyskania uprzywilejowanej - względem innych podmiotów - pozycji pozwalającej na osiągnięcie zysków.

Wobec powyższego zarzuty naruszenia prawa własności spółki (pkt 1 ppk 5 petitum skargi kasacyjnej) są chybione.

Ad 2) Poza sporem - wobec opublikowania wyroku TK z dnia 19 lipca 2011 r. w Dzienniku Ustaw z dnia 3 sierpnia 2011 r. pozostaje kwestia utraty mocy obowiązującej przepisów, uznanych tym wyrokiem za niekonstytucyjne, która nastąpiła z dniem 3 sierpnia 2012 r. Ustawa z dnia 10 października 2012 r. o zmianie ustawy o radiofonii i telewizji - celem której, jak już podniesiono, było dostosowaniem systemu prawa do wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 19 lipca 2011 r. (sygn. akt P 9/09), weszła w życie 20 listopada 2012 r.

Tak więc w dacie wystąpienia przez spółkę z wnioskiem o wznowienie postępowania, jak i w dacie wydania postanowienia o wznowieniu postępowania ([...] listopada 2012 r.) obowiązywał art. 40 ust. 1 ustawy o radiofonii i telewizji, w brzmieniu: "Za udzielenie koncesji pobiera się opłatę, niezależnie od opłat za używanie urządzeń radiokomunikacyjnych oraz używanie częstotliwości, przewidzianych w ustawie o łączności". Natomiast brak było regulacji co do wysokości tych opłat.

Niewątpliwie zatem uregulowanie kwestii opłat za udzielenie koncesji było niepełne. Prawodawca uchybił obowiązkowi pozytywnego ustanowienia stosownych przepisów we właściwym czasie. Wskutek tego swoistego pominięcia ustawodawczego powstała w tym zakresie luka prawna.

Na obecnym (kasacyjnym) etapie postępowania nie jest rzeczą Naczelnego Sądu Administracyjnego rozważanie, jakiej treści orzeczenie mogło zostać wydane na etapie postępowania administracyjnego w przedstawionym wyżej stanie prawnym, w szczególności, czy zachodziła możliwość, jak twierdzi skarżąca kasacyjnie, zastosowania regulacji ustawy o opłacie skarbowej, czy też z braku przepisów, zachodziła możliwość stwierdzenia bezprzedmiotowości postępowania.

Istotne jest natomiast to, że w sprawie Sąd I instancji prawidłowo wywiódł zasadę, że po wznowieniu postępowania wskutek orzeczenia Trybunału Konstytucyjnego o niezgodności z Konstytucją, umową międzynarodową lub z ustawą aktu normatywnego, na podstawie którego zostało wydane prawomocne orzeczenie sądowe, ostateczna decyzja administracyjna lub rozstrzygnięcie w innych sprawach - zastosowanie znajdują przepisy ukształtowane tym orzeczeniem, obowiązujące w dacie orzekania.

Wobec tego ewentualne uchylenie przez Sąd I instancji zaskarżonych decyzji - jako wydanych z naruszeniem art. 35 k.p.a. - skutkowałoby tym, że ponownie orzekając organy zastosowałyby te same przepisy. W tym stanie rzeczy przyjąć trzeba, że w istocie nie można mówić o uchybieniu proceduralnym, mającym istotny wpływ na ostateczny wynik sprawy (art. 174 pkt 2 p.p.s.a.).

Nie można się też zgodzić z autorem skargi kasacyjnej, że niezastosowanie przepisów obowiązujących w dniu wszczęcia (wnioskiem o wznowienie) postępowania narusza zasadę ochrony zaufania jednostki do państwa i stanowionego przez nie prawa - skoro właśnie w tym czasie brak reakcji ustawodawcy skutkował - mimo utraty mocy obowiązującej niekonstytucyjnych przepisów - dalszym stanem niekonstytucyjności, przez brak pełnej regulacji kwestii opłat. Fakt, że mimo ustawowo przewidzianej opłaty za udzielenie koncesji, prawodawca nie określił jej wysokości nie może być uznane - wbrew stanowisku skarżącej kasacyjnie - za jej prawo nabyte, podlegające ochronie.

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie orzekającym w rozpoznawanej sprawie postanowił oddalić wniosek skarżącej o przedstawienie składowi siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego do rozstrzygnięcia zagadnienia prawnego.

Na wstępie przypomnienia wymaga, że przepis art. 187 § 1 p.p.s.a. umożliwia składowi orzekającemu Naczelnego Sądu Administracyjnego przedstawienie zagadnienia prawnego budzącego poważne wątpliwości do rozstrzygnięcia składowi siedmiu sędziów tego Sądu. Uruchomienie procedury uchwałodawczej nakłada na skład zwykły Naczelnego Sądu Administracyjnego obowiązek wykazania, że w sprawie wystąpiło "zagadnienie prawne budzące poważne wątpliwości" w rozumieniu art. 187 § 1 p.p.s.a. oraz, że podniesione w skardze kasacyjnej zarzuty i wnioski uzasadniały sformułowanie przedstawionego zagadnienia prawnego.

W doktrynie, jak i orzecznictwie przyjmuje się, że użyty w art. 187 § 1 p.p.s.a. zwrot "zagadnienie prawne budzące poważne wątpliwości" powinien być pojmowany, podobnie jak występujący w art. 49 ust. 1 ustawy z dnia 11 maja 1995 r. o Naczelnym Sądzie Administracyjnym (Dz. U. nr 74, poz. 368 ze zm.), zwrot "istotne wątpliwości prawne" (por. R. Hauser, A. Kabat, Uchwały Naczelnego Sądu Administracyjnego w nowych regulacjach procesowych, PiP 2004, z. 2, s. 22 i następne, postanowienie 7 sędziów NSA z dnia 25 czerwca 2007 r., sygn. akt I FPS 1/07, ONSAiWSA 2007, nr 5, poz. 115). Zatem, o poważnych wątpliwościach prawnych będzie można mówić wówczas, gdy w sprawie pojawią się kwestie prawne, których wyjaśnienie nastręcza znaczne trudności, głównie z powodu możliwości różnego rozumienia przepisów prawnych. Podstawą do przyjęcia, że wystąpiła przesłanka określona w powołanym wyżej przepisie, będzie również pojawienie się w danej kwestii prawnej rozbieżności w orzecznictwie sądów administracyjnych (uchwała NSA z dnia 15 grudnia 2004 r., sygn. akt FPS 2/04, ONSAiWSA 2005, nr 1, poz. 1 z glosą A. Skoczylasa, opubl. OSP 2005, zeszyt 6, poz. 72). W orzecznictwie wyrażono też pogląd, iż podstawą przyjęcia, że w konkretnym wypadku chodzi o poważne wątpliwości może być również przypadek, gdy wątpliwości składu orzekającego Naczelnego Sądu Administracyjnego związane są z kwestią odstąpienia od ustalonego w orzecznictwie sądów administracyjnych poglądu. W takim wypadku skład zwykły Naczelnego Sądu Administracyjnego, przedstawiając do wyjaśnienia zagadnienie prawne budzące poważne wątpliwości musi podważyć dotychczasową wykładnię sądową i wykazać, na czym dana wątpliwość polega (por. postanowienie NSA z dnia 16 stycznia 2006 r. sygn. akt I FPS 3/05, ONSAiWSA 2006, nr 3, poz. 72, powołane wyżej postanowienie NSA z dnia 25 czerwca 2007 r., sygn. akt I FPS 1/07).

Z treści art. 15 § 1 pkt 3 oraz art. 187 § 1 p.p.s.a. wynika w sposób niewątpliwy, że przedstawione do rozstrzygnięcia zagadnienie prawne powinno pozostawać w bezpośrednim związku merytorycznym i logicznym z rozpatrywaną przez Naczelny Sąd Administracyjny sprawą sądowoadministracyjną. Zatem skład orzekający Naczelnego Sądu Administracyjnego przedstawiający do rozstrzygnięcia wątpliwości prawne, które wyłoniły się na tle konkretnego stanu faktycznego, powinien powiązać je z okolicznościami faktycznymi sprawy oraz z przepisami prawa, które w kontekście tych okoliczności stanowią źródło wątpliwości prawnych. Wątpliwości te muszą być "poważne", a za takie uważa się wątpliwości obiektywne, dotyczące kwestii prawnych o zasadniczym znaczeniu dla rozstrzygnięcia sprawy, w której powstały.

Wbrew temu co sądzi skarżąca kasacyjnie, przywołane w motywach skargi kasacyjnej okoliczności nie wskazują aby na tle istniejącego stanu faktycznego wystąpiły rozbieżności w orzecznictwie co do wykładni wskazanych przepisów. Również NSA w składzie rozpoznającym niniejszą sprawę nie doszedł do wniosku, aby na tle rozpatrywanej sprawy wątpliwości takie się wyłoniły, a co znajdzie swoje potwierdzenie w motywach uzasadnienia orzeczenia.

W tym stanie rzeczy, skoro żaden z zarzutów nie może być uznany za usprawiedliwiony, wniosek o uchylenie zaskarżonego wyroku nie mógł zostać uwzględniony.

Z uwagi na powyższe, na podstawie art. 184 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny orzekł, jak w sentencji.