Wyrok WSA w Gdańsku, sygn. akt III SA/Gd 54/12
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku
Data orzeczenia: 2012-06-13 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 151
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
article: art. 8, art. 48 ust. 2, art. 118, art. 121, art. 129 ust. 1, art. 135
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
article: art. 36 ust. 5
journal: Dz.U. 2004 nr 4 poz 27
law: Ustawa z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych - tekst jednolity.
article: art. 78, art. 193
journal: Dz.U. 1997 nr 78 poz 483
law: Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. uchwalona przez Zgromadzenie  Narodowe w dniu 2 kwietnia 1997 r., przyjęta przez Naród w referendum konstytucyjnym w dniu  25 maja 1997 r., podpisana przez Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej w dniu 16 lipca 1997 r.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Felicja Kajut (spr.), Sędziowie Sędzia WSA Alina Dominiak, Sędzia WSA Jolanta Sudoł, Protokolant Starszy Sekretarz Sądowy Kinga Czernis, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 czerwca 2012 r. sprawy ze skargi "A" Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w N. na decyzję Dyrektora Izby Celnej [...] z dnia 15 listopada 2011 r. nr [...] w przedmiocie wygaśnięcia w części zezwolenia na urządzanie i prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych oddala skargę.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia 10 sierpnia 2011 r. nr [...] Dyrektor Izby Celnej działając na podstawie art. 258 § 1 pkt 2 i § 2 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (tekst jednolity: Dz. U. z 2005 r., Nr 8, poz. 60 ze zm.) oraz art. 48 ust. 2 w zw. z art. 8 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.) stwierdził wygaśnięcie zezwolenia na urządzanie i prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...] na okres 6 lat udzielonego decyzją Dyrektora Izby Skarbowej z dnia 16 maja 2008 r. nr [...] A Spółce z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w N. w części dotyczącej 29 punktów gier w związku z nierozpoczęciem przez w/w podmiot działalności objętej zezwoleniem w terminie do dnia 11 listopada 2010 r.

W uzasadnieniu wydanego rozstrzygnięcia organ wskazał, że w pkt VI wydanej decyzji Dyrektora Izby Skarbowej przewidziano pierwotnie zobowiązanie do rozpoczęcia działalności w określonym terminie (do 12 miesięcy od daty wydania zezwolenia). Przedmiotowy termin został następnie zmieniony decyzją z dnia 10 lipca 2009 r. W wydanej decyzji Dyrektor izby Skarbowej wskazał, że nowym terminem do rozpoczęcia działalności jest dzień 16 maja 2010 r.

Wnioskiem z dnia 14 maja 2010 r. spółka wystąpiła o zmianę ostatecznego terminu uruchomienia wszystkich punktów gier określonych w decyzji z dnia 16 maja 2008 r., wskazując, że terminem tym powinien być 16 listopada 2010 r.

Dyrektor Izby Celnej przychylił się do wniosku spółki i decyzją z dnia 25 maja 2010 r. zmienił treść punktu VI pierwotnie wydanej decyzji.

Spółka została zobowiązana do rozpoczęcia działalności we wszystkich punktach do dnia 16 listopada 2010 r. Podstawą do wydania w/w decyzji był art. 48 ust. 1 oraz art. 118 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

Z informacji będących w posiadaniu Dyrektora Izby Celnej wynika, że do dnia 16 listopada 2010 r. spółka nie rozpoczęła działalności w 29 punktach gier na automatach o niskich wygranych wymienionych w załączniku nr 1 do pierwotnie wydanej decyzji.

W związku z powyższym w sprawie zaistniały podstawy do wszczęcia z urzędu postępowania w przedmiocie wygaśnięcia w/w zezwolenia i wydania decyzji w oparciu o art. 258 § 1 pkt 2 i § 2 ustawy – Ordynacja podatkowa i art. 48 ust. 2 ustawy o grach hazardowych.

W odwołaniu od w/w decyzji spółka wniosła o uchylenie wydanej decyzji i umorzenie prowadzonego postępowania jako bezprzedmiotowego.

Wydanemu przez Dyrektora Izby Celnej rozstrzygnięciu spółka zarzuciła naruszenie:

- art. 2 Konstytucji, w tym wywodzonych z tego przepisu zasad: ochrony praw podmiotowych słusznie nabytych, ochrony interesów w toku, zasady zaufania obywateli do państwa prawa oraz obowiązku informacyjnego organów władzy publicznej, zasady przyzwoitej legislacji, które to zasady zostały rażąco naruszone przez organ, a to wobec zastosowania art. 48 ust. 2 ustawy o grach hazardowych;

- art. 48 ust. 2 ustawy o grach hazardowych poprzez jego bezzasadne zastosowanie w sytuacji gdy żaden przepis nie wskazuje na możliwość jego zastosowania, co w obliczu art. 129 ust. 1 oraz art. 121 ustawy o grach hazardowych nakazuje stosować przepisy dotychczasowe (tj. ustawy o grach i zakładach wzajemnych) a nie przepisy ustawy o grach hazardowych.

W uzasadnieniu odwołania podniesiono m.in., że wobec uzyskania zezwolenia z dnia 16 maja 2008 r. spółka nabyła prawo podmiotowe do swobodnego prowadzenia, w zakresie objętym całym zezwoleniem, wieloletniej działalności gospodarczej, polegającej na urządzaniu legalnych gier na automatach o niskich wygranych. Strona miała nadto prawo zakładać, że w okresie 6 lat, na który udzielono zezwolenia, będzie mogła swobodnie kształtować wykonywaną przez siebie działalność. Wprawdzie zezwolenie określało termin rozpoczęcia działalności, jednak pod rządami przepisów, które obowiązywały w chwili udzielenia zezwolenia, termin ten mógł być wielokrotnie przedłużany.

Zmiana reżimu prawnego mająca miejsce w czasie obowiązywania zezwolenia spowodowała faktyczne, częściowe wywłaszczenie strony z nabytego prawa podmiotowego do swobodnego kształtowania i realizowania działalności gospodarczej objętej zezwoleniem.

Co więcej, problemem okazał się znany w branży fakt odmowy wykonywania przez uprawnione Jednostki Badające Ministra Finansów badań nowych automatów, niezbędnych dla legalnego wprowadzenia ich na rynek .

Niezależnie od powyższego spółka podniosła, że w obliczu treści art. 129 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, przy rozstrzyganiu niniejszej sprawy wykluczone jest, co do zasady, zastosowanie art. 48 ust. 2 ustawy o grach hazardowych. Skoro żaden przepis nie wskazuje na możliwość zastosowania tej regulacji zastosowanie mają przepisy dotychczasowe, a nie przepisy nowe. Ustalenie to potwierdza wprost art. 121 ustawy o grach hazardowych, nakazując orzeczenie w oparciu o art. 36 ust. 5 ustawy dotychczasowej.

Decyzją z dnia 15 listopada 2011 r. nr [...] Dyrektor Izby Celnej działając na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 ustawy – Ordynacja podatkowa oraz art. 48 ust. 2 w zw. z art. 8 ustawy o grach hazardowych utrzymał w mocy własną decyzję wydaną w dniu 10 sierpnia 2011 r.

W uzasadnieniu wydanego rozstrzygnięcia Dyrektor Izby Celnej przedstawiając dotychczasowy przebieg postępowania wskazał, że poza sporem w sprawie pozostaje fakt, iż spółka nie rozpoczęła w wyznaczonym terminie działalności w 29 z 44 objętych zezwoleniem punktach gier na automatach o niskich wygranych. Organ nie zakwestionował zaś okoliczności obowiązywania zezwolenia w zakresie punktów gier już uruchomionych przez podmiot.

Oczywistym jest, że spółka nie spełniła warunku rozpoczęcia działalności we wszystkich punktach wskazanych w zezwoleniu do dnia 16 listopada 2010 r., co obligowało organ do zastosowania dyspozycji art. 48 ust. 2 ustawy o grach hazardowych.

W związku z powyższym za bezzasadny należało uznać zarzut naruszenia konstytucyjnie określonej zasady ochrony praw słusznie nabytych i ochrony interesów w toku. Prawo nabyte musi bowiem sprowadzać się do konkretnego uprawnienia, które może być realizowane bez względu na stanowisko organów podatkowych. W niniejszej sprawie w poprzednim stanie prawnym (do 31 grudnia 2009 r.) wniosek o przedłużenie terminu uruchomienia wszystkich punktów gier hazardowych każdorazowo podlegał ocenie przez właściwy organ, posiadający kompetencje do odmowy zmiany zezwolenia. Tym samym prawo to nie miało charakteru bezwzględnego ale podlegało weryfikacji. Naruszenie prawa nabytego nie miało więc miejsca.

Z kolei ograniczenia dotyczące prowadzenia działalności związanej z grami hazardowymi zostały wprowadzone ustawą z 2009 r. z uwagi na ważny interes publiczny. Przyjęta regulacja rynku gier hazardowych oznacza, że prowadzenie działalności gospodarczej w tym zakresie może odbywać się tylko w ściśle określonych warunkach. Z kolei ze względu na interesy prawnie chronione – interes publiczny i interes społeczny – nie mają tu zastosowania zasady gospodarki wolnorynkowej.

Tym samym w pełni zasadnym było wydanie orzeczenia o wygaśnięciu wydanego zezwolenia w części.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku A Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością wniosła o uchylenie wydanych w sprawie rozstrzygnięć.

Wydanemu rozstrzygnięciu skarżąca zarzuciła naruszenie:

a) w zakresie prawa europejskiego:

1) prawa pierwotnego, to jest fundamentalnych zasad prawa Unii Europejskiej, uregulowanych w Traktacie o funkcjonowaniu Unii Europejskiej, tj. przepisów:

- art. 34 Traktatu, tj. zakazu stosowania jakichkolwiek ograniczeń ilościowych i środków im równoważnych w obrocie towarowym między krajami Unii Europejskiej;

- art. 49 Traktatu, tj. zasady swobody przedsiębiorczości na obszarze Unii Europejskiej;

- art. 56 Traktatu, tj. zasady swobody świadczenia usług na obszarze Unii Europejskiej;

2) przepisów procedury, polegające w szczególności na wydaniu orzeczenia, które jak wynika z uzasadnienia zaskarżonej decyzji oparte zostało o przepis zawarty w akcie prawnym (ustawie o grach hazardowych), który na tle prawa Unii Europejskiej powinien zostać uznany przez organ za nieobowiązujący i co skutkować powinno odmową jego zastosowania, a to przede wszystkim z uwagi na doniosłe uchybienie w procedurze prawotwórczej, tj. brak realizacji obowiązku notyfikacji projektu ustawy o grach hazardowych Komisji Europejskiej, wynikającego z art. 8 ust. 1 dyrektywy nr 98/34/EW Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. – wszystko z uwagi na co najmniej pośredni, niedozwolony wpływ przepisów technicznych na niepodważalne zasady swobodnego przepływu towarów i usług na terenie Unii Europejskiej;

b) w zakresie prawa krajowego:

- art. 91 ust. 1 i 3 Konstytucji RP w zw. z art. 8 ust. 2 Konstytucji RP, w takim jego zakresie w jakim organ, wbrew wskazanym przepisom, udzielił prymatu i zastosował art. 48 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, mimo, iż stoi on w czytelnej kolizji z postanowieniami Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej oraz dyrektywy 98/34/WE;

- art. 2 Konstytucji, w tym wywiedzionych z tej regulacji zasad: ochrony praw podmiotowych słusznie nabytych, ochrony interesów w toku, zasady zaufania obywateli do państwa prawa oraz obowiązku informacyjnego organów władzy publicznej, zasad przyzwoitej legislacji, które to zasady zostały przez organ rażąco naruszone z uwagi na zastosowanie art. 48 ust. 2 ustawy o grach hazardowych;

- art. 7 Konstytucji RP i wyrażonej w tym przepisie zasady legalizmu działania administracji publicznej, a to poprzez wydanie zaskarżonej decyzji przy zastosowaniu jedynie wybranych, wygodnych organowi przepisów prawa, przy pominięciu innych, obowiązujących regulacji, także o randze wyższej niż zastosowana przez organ;

- art. 78 Konstytucji RP poprzez zastosowanie art. 221 ustawy – Ordynacja podatkowa, który umożliwia organowi celnemu pierwszej instancji orzeczenie w tej samej sprawie również jako organ drugiej instancji, co powoduje, iż w sposób czytelny naruszona została zasada dwuinstancyjności postępowania, której istotą jest prawo strony do żądania rozpoznania sprawy w ramach dewolutywnej procedury odwoławczej.

Nadto skarżąca zarzuciła organowi naruszenie:

- art. 48 ust. 2 ustawy o grach hazardowych poprzez jego bezzasadne zastosowanie w sytuacji gdy żaden przepis ustawy o grach hazardowych nie wskazuje na możliwość jego zastosowania, co w obliczu art. 129 ust. 1 tej samej ustawy nakazuje stosować przepisy dotychczasowe a nie przepisy nowej ustawy;

- art. 121 ustawy o grach hazardowych poprzez jego niezastosowanie, mimo, iż w okolicznościach faktycznych to ten właśnie przepis winien znaleźć zastosowanie.

W skardze spółka zwróciła się również o rozważenie wystąpienia przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku:

- z pytaniem prejudycjalnym do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej o treści: "Czy przepis art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiający procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 ze zm.) powinien być interpretowany w ten sposób, że do "przepisów technicznych", których projekty powinny zostać przekazane Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 wymienionej dyrektywy należy taki przepis ustawowy, który przewiduje bezwarunkowe wygasanie, z mocy samego prawa, zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w całości lub w części, w której nie podjęto działalności – przy jednoczesnym braku możliwości przedłużania terminu do podjęcia tej działalności";

- z pytaniami prawnymi do Trybunału Konstytucyjnego o zbadanie zgodności z przepisami Konstytucji RP art. 48 ust. 2 ustawy o grach hazardowych (ocena zgodności z art. 2 Konstytucji RP) oraz art. 221 ustawy – Ordynacja podatkowa (ocena zgodności z art. 78 Konstytucji RP).

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej wniósł o jej oddalenie nie znajdując podstaw do zmiany swojego stanowiska. W odpowiedzi na skargę podniesiono również, że organ nie podziela zarzutów strony kwestionującej regulacje normatywne zawarte w ustawie o grach hazardowych i ustawie – Ordynacja podatkowa.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku zważył, co następuje:

W myśl art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej.

Zgodnie z art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tj. Dz. U. z 2012 r. , poz. 270 ), sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Na wstępie wskazać należy, że postępowanie administracyjne w sprawie zostało wszczęte w dniu 4 maja 2011 r., czyli pod rządami nowej ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.) - zwanej dalej "ustawą", która weszła w życie, co do zasady, 1 stycznia 2010 r.

Według art. 8 tej ustawy do postępowań w sprawach określonych w ustawie stosuje się odpowiednio przepisy ustawy - Ordynacja podatkowa, chyba że ustawa stanowi inaczej. Zgodnie zaś z art. 117 ustawy udzielone przed dniem wejścia w życie ustawy zezwolenia na urządzanie i prowadzenie gier i zakładów wzajemnych zachowują ważność do czasu ich wygaśnięcia. Wynika z powyższego, że generalnie do postępowania mają zastosowanie przepisy ustawy o grach hazardowych.

Przepis art. 129 ust. 1 ustawy o grach hazardowych stanowi, że działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej.

Zgodnie z art. 121 ustawy do wygaśnięcia, w związku z nierozpoczęciem działalności, zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy stosuje się art. 36 ust. 5 ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004r. Nr 4, poz. 27, z późn. zm.). W myśl art. 36 ust. 5 zezwolenia w zakresie gier na automatach niskich wygranych wygasają, jeżeli w terminie jednego roku od dnia ich udzielenia nie podjęto działalności objętej zezwoleniem. Zdaniem skarżącej ten właśnie przepis winien był mieć zastosowanie w sprawie, nie zaś art. 48 ust. 2 ustawy na który powołały się oba orzekające w sprawie organy. Z kolei art. 48 ust. 2 ustawy stanowi, że w przypadku nierozpoczęcia działalności w terminie określonym w koncesji lub zezwoleniu, koncesja lub zezwolenie wygasają w całości lub w części, w której nie podjęto działalności.

W ocenie skarżącej żaden przepis ustawy nie wskazuje na możliwość zastosowania art. 48 ust. 2 ustawy do zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy, tym samym zastosowanie w sprawie miał art. 36 ust. 5 ustawy o grach i zakładach wzajemnych.

Sąd z takim stanowiskiem skarżącej nie może się zgodzić

W orzecznictwie przyjęty jest pogląd, że przepis art. 36 ust. 5 ustawy o grach i zakładach wzajemnych używa pojęcia "podjęcia działalności", które należy rozumieć jako zainicjowanie działalności chociażby w jednym punkcie w terminie w tym przepisie określonym. ( zob. wyrok NSA z dnia 20 stycznia 2009 r., sygn. akt II GSK 480/08, LEX nr 505806). Przepis ten ma zatem na celu zdyscyplinowanie przedsiębiorcy do podjęcia działalności, chociażby w jednym punkcie w przeciągu roku od dnia otrzymania zezwolenia. Tym samym ma on zastosowanie jedynie w przypadku, gdy nie podjęto działalności w żadnym z punktów gier objętych zezwoleniem i daje podstawę do wygaśnięcia zezwolenia w całości, nie zaś w części.

W niniejszej sprawie bezsporne jest, że skarżąca nie podjęła działalności w 29 punktach gier na automatach o niskich wygranych w terminie do dnia 16 listopada 2010r. Tym samym przepis art. 36 ust. 5 ustawy i zakładach i grach wzajemnych nie miał w sprawie zastosowania, nie można było bowiem na jego podstawie orzec o wygaśnięciu udzielonego skarżącej zezwolenia w części.

Nieprzekraczalny termin rozpoczęcia działalności we wszystkich punktach gier objętych udzielonym skarżącej zezwoleniem z dnia 16 maja 2008 r. był wielokrotnie przedłużany, ostatni raz decyzją z dnia 25 maja 2010 r., wydaną na podstawie 135 ust. 1 i art. 48 ust. 1 oraz art. 118 w związku z art. 8 ustawy o grach hazardowych. Jak wynika z treści art. 48 ust. 1 ustawy termin rozpoczęcia działalności może zostać przedłużony jednokrotnie, na okres nie dłuższy niż 6 miesięcy. Konsekwencją niezachowania tego terminu było podjęcie przez organ postępowania zmierzającego do ustalenia wynikającej z przepisów prawa sankcji. W sytuacji, gdy brak było, z przyczyn przestawionych wyżej, możliwości zastosowania w sprawie art. 36 ust. 5 ustawy o grach i zakładach wzajemnych, jedynym przepisem w dyspozycji którego mieści się zagadnienie, o którym rozstrzygał organ w zaskarżonej decyzji, jest art. 48 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, zatem jego zastosowanie w sprawie było prawidłowe.

W podsumowaniu tej części rozważań Sąd pragnie jeszcze wskazać, że skarżąca zdaje się nie zauważać, że obecne uregulowania prawne dotyczące wygaśnięcia zezwolenia są bardziej korzystne od poprzednich, pozwalają bowiem na wydanie orzeczenia o wygaśnięciu zezwolenia w części, w której nie podjęto działalności. Jak wskazano wyżej ustawa o grach i zakładach wzajemnych takiego uregulowania nie zawierała.

Odnosząc się do twierdzeń skargi Sąd nie podziela stanowiska skarżącej co do niezgodności przepisów ustawy o grach hazardowych z przepisami prawa wspólnotowego. Należy przy tym zauważyć, że Sąd orzekając w konkretnej sprawie nie jest uprawniony do oceny zgodności z przepisami prawa wspólnotowego całej ustawy, lecz musi się ograniczyć w analizie zgodności przepisów tej ustawy z przepisami prawa wspólnotowego tylko w takim zakresie w jakim dotyczą danej sprawy. Ewentualne pytanie prejudycjalne może bowiem być sformułowane tylko w takim przypadku, gdy jest to niezbędne do wydania wyroku. Stwierdzić należy, że ustawa o grach hazardowych może zawierać przepisy techniczne – stąd skierowanie przez tut. Sąd pytań prejudycjalnych do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w Luksemburgu – jednak zdaniem Sądu art. 48 ust. 2 ustawy przepisem technicznym nie jest.

Art. 1 pkt 11 Dyrektywy nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 ze zm.) stanowi, że "do celów niniejszej dyrektywy stosuje się poniższe terminy : (...)

»przepisy techniczne«: specyfikacje techniczne i inne wymagania bądź zasady dotyczące usług, włącznie z odpowiednimi przepisami administracyjnymi, których przestrzeganie jest obowiązkowe, de jure lub de facto, w przypadku wprowadzenia do obrotu, świadczenia usługi, ustanowienia operatora usług lub stosowania w państwie członkowskim lub na przeważającej jego części, jak również przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne państw członkowskich, z wyjątkiem określonych w art. 10, zakazujące produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazujące świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług.

Przepisy techniczne obejmują de facto:

– przepisy ustawowe, wykonawcze lub administracyjne Państwa Członkowskiego, które odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź innych wymagań lub zasad dotyczących usług, bądź też do kodeksów zawodowych lub kodeksów postępowania, które z kolei odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź do innych wymogów lub zasad dotyczących usług, zgodność z którymi pociąga za sobą domniemanie zgodności z zobowiązaniami nałożonymi przez wspomniane przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne,

– dobrowolne porozumienia, w których władze publiczne są stroną umawiającą się, a które przewidują, w interesie ogólnym, zgodność ze specyfikacjami technicznymi lub innymi wymogami albo zasadami dotyczącymi usług, z wyjątkiem specyfikacji odnoszących się do przetargów przy zamówieniach publicznych,

– specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług, które powiązane są ze środkami fiskalnymi lub finansowymi mającymi wpływ na konsumpcję produktów lub usług przez wspomaganie przestrzegania takich specyfikacji technicznych lub innych wymogów bądź zasad dotyczących usług; specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług powiązanych z systemami zabezpieczenia społecznego nie są objęte tym znaczeniem.

Obejmuje to przepisy techniczne nałożone przez organy wyznaczone przez Państwa Członkowskie oraz znajdujące się w wykazie sporządzonym przez Komisję przed 5 sierpnia 1999 r. (*) w ramach Komitetu określonego w art. 5".

Regulacje ustawy o grach hazardowych w części, w której dotyczą one gier na automatach o niskich wygranych nie odnoszą się do usług, o których mowa w dyrektywie 98/34, bowiem gry te nie spełniają wymogów usługi społeczeństwa informacyjnego, określonych w art. 1 pkt 2 tej dyrektywy. W tym zakresie Sąd orzekający w niniejszej sprawie podziela stanowisko wyrażone w uzasadnieniach pytań prawnych skierowanych do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku w sprawach o sygn. akt III SA/Gd 352/10 , III SA/Gd 262/10 i III SA/Gd 261/10.

Omawiany przepis ustawowy nie zakazuje też produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu i nie zakazuje świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług.

Będące konsekwencją niezachowania terminu rozpoczęcia działalności wygaśnięcie na mocy art. 48 ust. 2 ustawy zezwolenia nie mieści się w żadnym z wyżej wymienionych przypadków.

Wobec powyższego omawianego przepisu, jak i innych przepisów powołanych w podstawie prawnej zaskarżonej decyzji w zakresie, w jakim odnoszą się do wygaśnięcia zezwolenia nie można uznać za przepisy techniczne, wobec czego zarzuty skarżącej o braku możliwości stosowania przepisów ustawy z uwagi na zaniechanie ich notyfikacji Komisji w trybie Dyrektywy nr 98/34/WE są w niniejszej sprawie chybione.

W konsekwencji niezasadne są też zarzuty naruszenia przepisów procedury polegające na wydaniu orzeczenia w oparciu o przepisy ustawy o grach hazardowych.

Sąd nie podzielił również zarzutu dotyczącego naruszenia art. 91 ust. 1 i 3 w związku z art. 8 ust. 2 Konstytucji. W myśl art. 91 ust. 3 Konstytucji, jeżeli wynika to z ratyfikowanej przez Polskę umowy konstytuującej organizację międzynarodową, prawo przez nią stanowione jest stosowane bezpośrednio, mając pierwszeństwo w przypadku kolizji z ustawami. Art. 10 Traktatu Ustanawiającego Wspólnotę Europejską nałożono na Państwa Członkowskie obowiązek podejmowania wszelkich działań w celu zapewnienia realizacji zobowiązań wynikających z traktatu i postanowień wspólnotowego prawa pochodnego o skutku bezpośrednim. W razie kolizji pomiędzy prawem wewnętrznym a wspólnotowym, prawo krajowe nie może być stosowane. Obowiązek stwierdzenia niezgodności ciąży na sądach krajowych bezpośrednio stosujących prawo. We wcześniejszych rozważaniach Sąd stwierdził, że mające zastosowanie w sprawie przepisy ustawy o grach hazardowych nie naruszają przepisów prawa wspólnotowego, zatem Sąd nie mógł odmówić ich stosowania.

Niezasadne są także zarzuty skargi dotyczące naruszenia art. 2, 7 i 78 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej. Sąd odmiennie niż skarżąca nie dopatrzył się w niniejszej sprawie złamania zasad demokratycznego państwa prawnego tj. ochrony praw podmiotowych słusznie nabytych, ochrony interesów w toku, zasady zaufania obywateli do państwa prawa i zasady przyzwoitej legislacji, jak również złamania zasady praworządności ani naruszenia prawa stron do zaskarżania orzeczeń i decyzji wydanych w pierwszej instancji.

Tym samym Sąd nie znalazł podstaw do przedstawienia Trybunałowi Konstytucyjnemu na podstawie art. 193 Konstytucji i art. 3 ustawy z dnia 1 sierpnia 1997 r. o Trybunale Konstytucyjnym, (Dz. U. Nr 102, poz. 643 ze zm.) pytania prawnego co do zgodności mających zastosowanie w sprawie przepisów ustawy i Ordynacji podatkowej z Konstytucją. Sąd przedstawia Trybunałowi pytanie prawne, jeżeli od odpowiedzi na nie zależy rozstrzygnięcie sprawy toczącej się przed sądem, ma bowiem przekonanie co do niezgodności przepisu ustawy z Konstytucją lub ma w tym względzie wątpliwości. Zawsze uzależnione jest to od decyzji Sądu, natomiast skarżący nie mają uprawnienia do skutecznego domagania się przedłożenia przez Sąd pytania prawnego Trybunałowi Konstytucyjnemu. ( zob. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 21 grudnia 2004r. sygn. akt OSK 971/04, LEX nr 236849).

Nie może zwłaszcza skarżąca twierdzić, że zaskarżone orzeczenie narusza jej prawa nabyte i interesy w toku. Należy bowiem podkreślić, iż w niniejszej sprawie przedmiotem postępowania było wygaśnięcie zezwolenia w części dotyczącej punktów gier, w których Spółka nie rozpoczęła działalności. Co za tym idzie ograniczenia dotyczące prowadzenia działalności nie są przedmiotem tej sprawy. Spółka może nadal, stosownie do art. 129 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, prowadzić działalność, w już uruchomionych punktach, do czasu wygaśnięcia zezwolenia. Nie będzie jej mogła prowadzić w punktach, w których przez dwa i pół roku żadnej działalności nie podjęła. Nie można zatem uznać, aby na skutek orzeczenia wydanego na podstawie art. 48 ust. 2 ustawy Spółka została pozbawiona praw nabytych.

Odnosząc się zaś do podnoszonego w skardze zagadnienia weryfikacji zgodności art. 221 Ordynacji podatkowej z art. 78 Konstytucji, to należy zauważyć, że stanowisko w tej kwestii zajął Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 1 września 2011 r. , FSK 1126/10 (opubl. LEX nr 965860), uznając za nietrafny zarzut skargi kasacyjnej naruszenia zasady dwuinstancyjności. NSA stwierdził, że nie znajduje podstaw do wystąpienia do Trybunału Konstytucyjnego z pytaniem o zgodność art. 221 Ordynacji podatkowej z art. 78 Konstytucji RP, przytaczając w uzasadnieniu swojego stanowiska szereg orzeczeń Trybunału Konstytucyjnego i sądów administracyjnych. Sąd w składzie orzekającym w niniejszej sprawie w pełni akceptuje przedstawione w cytowanym wyroku stanowisko jak również przedstawioną w nim argumentację.

Uwzględniając powyższe Sąd stwierdził, że zarzuty skargi nie zasługują na uwzględnienie. Sąd nie dopatrzył się również naruszenia przez organy administracji przepisów postępowania, które mogłoby mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Mając to na uwadze Sąd na mocy art. 151 p.p.s.a. oddalił skargę.