Wyrok WSA w Kielcach, sygn. akt II SA/Ke 369/10
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach
Data orzeczenia: 2010-09-29 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6014 Rozbiórka budowli lub innego obiektu budowlanego, dokonanie oceny stanu technicznego obiektu, doprowadzenie obiektu do s
Hasła tematyczne: Budowlane prawo
Skarżony organ: Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art. 153, art. 145 par. 1 pkt 1 lit. c, art. 152, art. 250
journal: Dz.U. 2002 nr 153 poz 1270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.
article: art. 144, art. 136, art. 138 par. 2, art. 7,  art. 15, art. 77 par. 1, art. 80
journal: Dz.U. 2000 nr 98 poz 1071
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r.- Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
article: art. 3 pkt 9, art. 51 ust. 1 i 7, art. 50 ust. 1 pkt 1, art. 48, art. 81 ust. 1 pkt 1 lit. b
journal: Dz.U. 1994 nr 89 poz 414
law: Ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane.
article: par. 143 ust. 2
journal: Dz.U. 2002 nr 75 poz 690
law: Rozporządzenie Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Teresa Kobylecka, Sędziowie Sędzia WSA Jacek Kuza, Sędzia WSA Sylwester Miziołek (spr.), Protokolant Starszy sekretarz sądowy Urszula Opara, po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 23 września 2010r. sprawy ze skargi E. K. na decyzję Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] znak: [...] w przedmiocie nakazu wykonania określonych robót budowlanych I. uchyla zaskarżoną decyzję; II. stwierdza, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu do chwili uprawomocnienia się wyroku; III. przyznaje od Skarbu Państwa (Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Kielcach) na rzecz adwokata E. R. kwotę 292,80 (dwieście dziewięćdziesiąt dwa 80/100) złotych, w tym VAT w kwocie 52,80 (pięćdziesiąt dwa 80/100) złotych, tytułem zwrotu kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej z urzędu oraz 17 (siedemnaście) złotych za opłatę skarbową od pełnomocnictwa.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego uchylił decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w J. z dnia 27 lipca 2009r. w przedmiocie nakazania wykonania określonych robót budowlanych i orzekł o umorzeniu postępowania w sprawie robót budowlanych związanych z przebudową komina.

Przedmiotowe rozstrzygnięcie zostało wydane w następującym stanie faktycznym i prawnym:

Pismem z dnia 13 grudnia 2006r. E. K. domagała się od organu I instancji interwencji w sprawie rozbudowy pawilonu handlowego usytuowanego przy ul. C. nr 5 w M. na działce nr 1988 i zbadania uciążliwości przebudowanego komina wentylacyjnego na komin dymowy.

W wyniku oględzin przeprowadzonych w dniu 19 stycznia 2007r. ustalono, że na działce nr 1988 w M. znajduje się budynek pawilonu sklepowego (wraz z kotłownią) o wymiarach 6,25 x 15,70 m oraz wiatrołap o wymiarach 3,35 x 4,35 m. Część pawilonu, o wymiarach 6,50 x 9 m została wybudowana w 1988r. na podstawie decyzji o pozwoleniu na budowę z dnia 10 sierpnia 1988r. Z kolei budowa kolejnych części budynku (w tym kotłowni) miała miejsce w latach 1991-1993 i była prowadzona bez pozwolenia na budowę. Natomiast sporny komin był odbudowany w związku z uszkodzeniem go w wyniku pożaru na sąsiedniej działce, jaki miał miejsce w 2003r., zaś w październiku 2006r. inwestor wymienił piec węglowy na nowy piec firmy Defro.

Postanowieniem z dnia 12 marca 2009r. Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w J. nałożył na inwestora A.P. obowiązek opracowania i przedłożenia oceny technicznej w/w budynku – na podstawie art. 81 c ust. 2 ustawy Prawo budowlane z dnia 7 lipca 1994r. (Dz. U. z 2006r. nr 156, poz. 1118 ze zm.).

W dniu 30 stycznia 2009r. przedłożono wymaganą dokumentację wraz

z projektem zmian i przeróbek.

Decyzją z dnia 27 lipca 2009r. Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w J., działając w oparciu o art. 40 w zw. z art. 37 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Prawo budowlane z dnia 24 października 1974r. oraz art. 83 ust. 1 i art. 103 ustawy Prawo budowlane z dnia 7 lipca 1994r. nakazał A.P. wykonanie w terminie do dnia 30 września 2009r. następujących robót budowlanych zgodnie z projektem zmian i przeróbek przy w/w budynku pawilonu sklepowego:

- istniejącą przymierzalnię adaptować na pomieszczenie socjalne dla personelu i wyposażyć w: szafkę ubraniową, umywalkę, zlewozmywak, kuchenkę elektryczną i miejsce do spożywania posiłków,

- zamurować wejście do istniejącej przymierzalni ścianką z siporeksu gr. 12 cm posadowioną na posadzce, wybić otwór drzwiowy w ścianie gr. 12 cm od strony holu i wmurować nadproże LI9, zamontować drzwi szer. 90 cm,

- doprowadzić wentylację pomieszczenia socjalnego do wolnego kanału w holu ze wspomaganiem mechanicznym,

- wykonać dodatkową wentylację dla pomieszczenia sklepowego oznaczonego na rysunku rzutu przyziemia - 0/2,

- umieścić umywalkę z podajnikiem mydła i suszarkę do rąk w przedsionku w-c, wykonać wentylację w-c ze wspomaganiem mechanicznym,

- zastosować elektryczne kurtyny powietrzne przy drzwiach zewnętrznych do sklepów,

- położyć glazurę do wysokości 2,0 m w w-c i pomieszczeniu socjalnym, powyżej pomalować farbą akrylową,

- wydzielić pomieszczenie na odpadki stałe zgodnie z projektem,

- kotłownię powiększyć o wydzielone miejsce do składowania opału oraz pojemnik na popiół

- wykonać zalecenia zgodnie z projektem zmian i przeróbek instalacji sanitarnych zawartych na str.48 i 49 opracowania,

- wykonać zalecenia zgodnie z projektem zmian i przeróbek instalacji elektrycznych zawartych na str. 63 opracowania.

W odwołaniu od w/w decyzji E.K. podniosła, że dym z wybudowanego przez A.P. komina wpada do jej pomieszczeń mieszkalnych. Powodem tego jest usytuowanie komina w granicy z jej nieruchomością na wysokości pierwszej kondygnacji jej budynku, ruch uliczny oraz zawirowania powietrza z dwóch ulic.

Decyzją z dnia [...] organ odwoławczy uchylił w/w decyzję z dnia [...] w części określającej termin wykonania nakazanych robót budowlanych i w tym zakresie orzekł, że obowiązek wykonania tych robót winien być zrealizowany w terminie do dnia 30 listopada 2009r., a w pozostałym zakresie utrzymał w mocy zakwestionowaną decyzję.

Wyrokiem z dnia 13 stycznia 2010r., sygn. akt II SA/Ke 666/09 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach, po rozpoznaniu skargi E. K. na decyzję organu II instancji, uchylił to rozstrzygnięcie. Sąd zwrócił uwagę na okoliczność, iż odbudowa komina miała miejsce pod rządem Prawa budowlanego z dnia 7 lipca 1994r. Tymczasem organ odwoławczy ocenił prawidłowość wykonania przedmiotowych robót pod kątem zgodności z przepisami nieobowiązującego wówczas Prawa budowlanego z 1974r. oraz rozporządzenia Ministra Administracji i Gospodarki Terenowej i Ochrony Środowiska z dnia 3 lipca 1980r. w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać budynki ( Dz. U. nr 17 poz. 62 ).

W ponownie prowadzonym postępowaniu odwoławczym w trakcie oględzin przeprowadzonych przez organ I instancji w dniu 5 marca 2010r. ustalono, iż inwestor wykonał wszystkie zalecenia wskazane w złożonym projekcie zmian i przeróbek istniejącego sklepu. Ponadto A.P. zamontował również nasadę kominową na przedmiotowym kominie, doprowadzając to urządzenie do zgodności z przepisem § 143 ust. 2 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz. U. nr 75 poz. 690 ze zm.).

Mając na uwadze powyższe decyzją z dnia 19 kwietnia 2010r. Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego na podstawie art. 138 § 1 pkt 2 w zw. z art. 144 oraz art. 105 § 1 k.p.a. k.p.a.:

1. uchylił decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w J. z dnia [...] nakazującą A.P. wykonanie określonych robót budowlanych zgodnie z projektem zmian i przeróbek przy przedmiotowym budynku pawilonu sklepowego,

2. orzekł o umorzeniu postępowania w sprawie robót budowlanych związanych z przebudową przedmiotowego komina.

W uzasadnieniu wskazano, iż w niniejszej sprawie brak jest podstaw do zastosowania art. 48 i 49b Prawa budowlanego z dnia 7 lipca 1994r., gdyż realizacja komina wraz z pozostałymi urządzeniami kotłowni nie stanowi budowy obiektu budowlanego lub jego części w myśl obowiązujących przepisów (art. 3 pkt 6 Prawa budowlanego), a jedynie realizację urządzenia budowlanego (art. 3 pkt 9 Prawa budowlanego). Jednocześnie, zdaniem organu, wykonanie robót budowlanych wewnątrz pomieszczenia budynku nie stanowi budowy nowej części budynku, lecz jego przebudowę. Mając na uwadze fakt, iż przedmiotowe roboty budowlane nie zostały w treści art. 29 Prawa budowlanego wyłączone z obowiązku uzyskania pozwolenia na budowę wskazano, iż ich samowolne wykonanie uzasadnia wszczęcie procedury przewidzianej w art. 50 i 51 Prawa budowlanego. Organ odwoławczy, analizując prawidłowość usytuowania wylotu przedmiotowego komina przytoczył § 140 ust. 1 oraz § 142 ust. 1 i 2 w/w rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002r. oraz punkt 3.3.2.1. normy PN-89/B-10425 "Przewody dymowe, spalinowe i wentylacyjne murowane z cegły". Kierując się treścią tych przepisów stwierdzono, iż według przepisów Prawa budowlanego i przepisów z nim związanych wysokość wylotu komina uzależniana jest od kąta nachylenia połaci dachowych i rodzaju pokrycia dachu ze względów pożarowych, a ponadto ze względu na wysokość krawędzi przesłaniających znajdujących się w odległości do 10 m od wylotu komina. Organ stwierdził, iż w niniejszej sprawie połać dachowa ma spadek 6°, a wylot przedmiotowego przewodu dymowego znajduje się na wysokości większej od poziomu kalenicy niż dopuszczalna 0,6 m, a zatem ze względów pożarowych wysokość komina jest odpowiednia. Ponadto jak wynika z przedłożonej oceny technicznej, wylot komina znajduje się w odległości 11,5 m od górnej krawędzi połaci dachowej budynku na sąsiedniej działce nr 1989 oraz w odległości 3,5 m od górnej krawędzi połaci dachowej budynku E. K. na działce nr ewid. 1987. Autorzy tej inwentaryzacji na podstawie własnych pomiarów określili, że kąt zawarty między szczytem komina, a górną krawędzią połaci dachowej budynku Skarżącej wynosi 3°, a zatem jest mniejszy od dopuszczalnego maksimum wynoszącego 12° w przypadku komina znajdującego się w odległości od 3 do 10 m od tej przeszkody (w niniejszym przypadku odległość ta wynosi 3,5 m). Tym samym wysokość spornego komina względem poziomu najwyższej przeszkody, tj. górnej krawędzi połaci dachowej sąsiedniego budynku E. K., nie narusza obowiązujących przepisów w/w rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002r., zatem brak jest podstaw prawnych do wydawania nakazu podwyższenia komina.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Kielcach E. K. wniosła o uchylenie decyzji organu II instancji z powodu jej niezgodności z prawem, wskazując w szczególności na naruszenie art. 7 k.p.a. Strona zarzuciła, iż pomimo dokonanych przez inwestora zmian dym wydobywający się z przedmiotowego komina wciąż utrudnia korzystanie z jej nieruchomości. W skardze zakwestionowano jednocześnie stanowisko organu II instancji o zgodności przedmiotowego komina z obowiązującymi przepisami prawa budowlanego. Zdaniem strony dla zachowania odpowiedniego ciągu koniecznym jest, by przedmiotowy komin wystawał nie mniej niż 40 cm nad połacią dachu wyższego budynku. Wskazano przy tym, iż budynki skarżącej, wybudowane wcześniej niż sporny pawilon, powodują, że sporny komin nie może poprawnie funkcjonować – z powodu istniejących odległości oraz różnicy ciśnienia.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie, podtrzymując argumentację zawartą w uzasadnieniu swojego rozstrzygnięcia.

Na rozprawie przed tut. Sądem w dniu 23 września 2010r. pełnomocnik skarżącej zarzucił organowi odwoławczemu naruszenie § 140 w/w rozporządzenia z 12 kwietnia 2002r., podnosząc, że legalizacja powinna następować na podstawie art. 48 a nie 51 Prawa budowlanego z dnia 7 lipca 1994r., a przedmiotowy komin nie jest urządzeniem budowlanym w rozumieniu art. 3 pkt 9 tej ustawy, lecz częścią składową obiektu budowlanego.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga zasługuje na uwzględnienie.

Zgodnie z art. 3 § 1 oraz art. 145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. nr 153, poz. 1270 ze zm.), zwanej dalej ustawą p.p.s.a., wojewódzkie sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, co oznacza, że w zakresie dokonywanej kontroli Sąd zobowiązany jest zbadać, czy organy administracji w toku postępowania nie naruszyły przepisów prawa materialnego, które to naruszenie miało wpływ na wynik sprawy oraz przepisów postępowania w sposób, który mógł mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Sądowa kontrola legalności zaskarżonych orzeczeń administracyjnych sprawowana jest przy tym w granicach sprawy, a sąd nie jest związany zarzutami, wnioskami skargi, czy też powołaną w niej podstawą prawną (art. 134 § 1 ustawy p.p.s.a.).

Dokonując tak rozumianej oceny zaskarżonej decyzji Wojewódzki Sąd Administracyjny stwierdził, iż w toku postępowania administracyjnego organy obu instancji dopuściły się naruszenia przepisów prawa procesowego – a to art. 7, art. 15, art. 77 § 1, art. 80, art. 136, art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a. – w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

Zagadnieniem o zasadniczym znaczeniu dla rozpoznania niniejszej sprawy jest kwestia związania Sądu wyrokiem Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Kielcach z dnia 13 stycznia 2010r., sygn. akt II SA/Ke 666/09. Zgodnie bowiem z art. 153 ustawy p.p.s.a. ocena prawna i wskazania co do dalszego postępowania wyrażone w orzeczeniu sądu wiążą ten sąd oraz organ, którego działanie lub bezczynność były przedmiotem zaskarżenia. Tym samym, orzeczenie sądu administracyjnego wywiera skutki wykraczające poza zakres postępowania, w którym zostało wydane, tak ono jak i zaskarżone rozstrzygnięcie, obejmując zarazem przyszłe – ewentualne – postępowanie administracyjne w sprawie (por. wyrok NSA z dnia 22 marca 1999r., sygn. akt IV SA 527/97). Jest to szczególnie istotne przy orzeczeniach kasatoryjnych, gdzie fundamentalne znaczenie ma uzasadnienie wyroku sądu administracyjnego, w wyniku którego następuje ponowne merytoryczne rozpatrzenie sprawy w nowym postępowaniu administracyjnym. Są tam bowiem zawarte wskazania co do dalszego postępowania organów administracyjnych, jak również stosowna ocena prawna dotychczasowych działań.

Mając na względzie powyższe stwierdzić trzeba, iż zarówno organy administracji publicznej orzekające w przedmiotowej sprawie, jak i Sąd związani są wyrokiem tut. Sądu z dnia 13 stycznia 2009r., sygn. akt II SA/Ke 666/09.

Z uzasadnienia powołanego wyroku wynika, iż wobec zrealizowania robót budowlanych przy odbudowie komina w czasie obowiązywania ustawy Prawo budowlane z dnia 7 lipca 1994r. (Dz. U. z 2006r. nr 156, poz. 1118), organ odwoławczy, ponownie rozpoznając sprawę, w pierwszej kolejności winien wyjaśnić i ustalić dokładnie, jaki zakres prac został wykonany przez inwestora pod rządem obowiązywania tej ustawy, a w szczególności, czy prace związane z odbudowaniem komina wymagały pozwolenia na budowę. Natomiast w sytuacji, gdyby okazało się, że poza wybudowaniem komina inwestor wykonał jeszcze jakieś prace konieczne będzie rozważenie, czy ich legalizacja może nastąpić w trybie art. 51, czy też art. 48 ustawy Prawo budowlane z dnia 7 lipca 1994r., zwanej dalej ustawą.

Nie budzi wątpliwości Sądu okoliczność zrealizowania przez Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego – w ponownie prowadzonym postępowaniu odwoławczym – powyższych zaleceń. Organ ustalił bowiem na podstawie całokształtu materiału dowodowego, iż w 2006r. w pawilonie handlowym przy ul. C. w M. A.P. wykonał w pomieszczeniu dobudowanym od strony zachodniej budynku, w miejscu poprzednio istniejącego przewodu, komin oraz zainstalował nowy piec węglowy. Zasadnie przy tym stwierdzono, iż w niniejszej sprawie nie ma podstaw do zastosowania ani art. 48 ustawy, który reguluje tryb postępowania w przypadku budowy obiektu budowlanego lub jego części bez pozwolenia na budowę, ani 49b ustawy, dotyczącego budowy obiektu budowlanego lub jego części bez wymaganego zgłoszenia. Wynika to z faktu, iż, wbrew stanowisku pełnomocnika skarżącej zaprezentowanym na rozprawie, komin wraz z niezbędnym do korzystania z niego piecem stanowią urządzenie budowlane w rozumieniu art. 3 pkt 9 ustawy i do skutków samowoli w tym zakresie odnosi się art. 51 ust. 1 i 7 w zw. z art. 50 ust. 1 pkt 1 tej ustawy (por. wyrok WSA w Krakowie z dnia 8 maja 2008r., II SA/Kr 295/08, LEX nr 505913, wyrok WSA w Kielcach z dnia 4 października 2007r., sygn. akt II SA/Ke 375/07, dostępny w bazie orzeczniczej NSA oraz uchwałę NSA z 15 maja 2000r., OPS 20/99, ONSA 2000/4 poz. 133). Należy przy tym zaznaczyć, iż przepisy te znajdują zastosowanie w innych, niż określone w art. 48 ust. 1 lub 49b ust. 1 ustawy przypadkach wykonywania robót budowlanych bez wymaganego pozwolenia na budowę albo zgłoszenia. Wskazania także wymaga, iż urządzeniem budowlanym jest urządzenie techniczne związane z obiektem budowlanym, zapewniające możliwość użytkowania obiektu zgodnie z jego przeznaczeniem, jak przyłącza i urządzenia instalacyjne, w tym służące oczyszczaniu lub gromadzeniu ścieków, a także przejazdy, ogrodzenia, place postojowe i place pod śmietnik (art. 3 pkt 9 ustawy). Nie budzi jednocześnie wątpliwości Sądu, iż kwestionowane przez E. K. roboty budowlane polegające na wybudowaniu komina wraz z odpowiednim oprzyrządowaniem nie zostały w treści art. 29 ustawy wyłączone z obowiązku uzyskania pozwolenia na budowę.

W tym miejscu należy podnieść, iż tut. Sąd w uzasadnieniu wyroku o sygn. akt: II SA/Ke 666/10 wskazał organowi na konieczność przeanalizowania możliwości zalegalizowania samowolnie prowadzonych robót pod kątem zgodności z rozporządzeniem Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz. U. nr 75 poz. 690 ze zm.), dodając, iż wiąże się to "z obowiązkiem ustalenia na miejscu, czy podnoszone przez skarżącą zarzuty [związane z nieprawidłowościami

w funkcjonowaniu komina] są uzasadnione". Ponadto, zdaniem Sądu "za niewystarczające uznać należy zawarte w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji ogólne stwierdzenie, że wszystkie warunki dotyczące wyprowadzenia wylotów przewodów kominowych ponad dach, wymagane Polską normą (PN-89/B-10425) zostały spełnione, zwłaszcza, iż nie wynika ono z ustaleń poczynionych samodzielnie przez organ".

Jakkolwiek organ odwoławczy szczegółowo przeanalizował kwestię zgodności spornego urządzenia budowlanego z wskazanymi powyżej przepisami, to – ograniczając się do przyjęcia za punkt odniesienia wartości przedstawionych w tym zakresie przez inwestora w złożonej przezeń ocenie technicznej – nie poczynił w tym zakresie jakichkolwiek własnych ustaleń. Treść cyt. uzasadnienia wyroku z dnia 13 stycznia 2010r. prowadzi do wniosku, iż Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego winien był samodzielnie – w drodze przeprowadzonych z udziałem stron oględzin – ustalić wszelkie parametry przedmiotowego komina i jego uwarunkowania lokalizacyjne, zwłaszcza wobec wielokrotnie powtarzanych przez E. K. argumentów o zagrożeniu dla bezpieczeństwa mieszkańców jej domu. W powyższym zakresie należy przypomnieć organowi, iż zgodnie z art. 81 ust. 1 pkt 1 lit. b Prawa budowlanego do podstawowych obowiązków organów administracji architektoniczno-budowlanej i nadzoru budowlanego należy nadzór i kontrola nad przestrzeganiem przepisów prawa budowlanego, a w szczególności warunków bezpieczeństwa ludzi i mienia przy utrzymywaniu obiektów budowlanych. Jednocześnie podkreślić trzeba, iż organ miał zapewnioną możliwość zbadania wszelkich parametrów odnoszących się do spornego komina, jako że w ponownie prowadzonym postępowaniu dokonano w dniu 5 marca 2010r. powtórnych oględzin. Tymczasem podczas przedmiotowych czynności dowodowych ograniczono się jedynie do sprawdzenia, czy inwestor wykonał wszystkie roboty określone w decyzji organu I instancji z dnia 27 lipca 2009r. stosownie do przedstawionego projektu zmian i przeróbek. Odnośnie komina stwierdzono jedynie założenie nań nasady kominowej – zgodnie z § 143 ust. 2 w/w rozporządzenia.

W tym miejscu godzi się podnieść, iż sformułowana w art. 7 k.p.a. zasada prawdy obiektywnej (materialnej) nakłada na organy administracji publicznej prowadzące postępowanie administracyjne obowiązek podejmowania wszelkich kroków niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy. Konkretyzację powyższej zasady stanowi treść art. 77 § 1 k.p.a., który obliguje organy do wyczerpującego zgromadzenia materiału dowodowego i wnikliwego rozpatrzenia całokształtu tego materiału celem prawidłowego ustalenia podstawy faktycznej decyzji administracyjnej.

Przenosząc powyższe rozważania na grunt niniejszej sprawy stwierdzić należy, że brak samodzielnego sprawdzenia przez organ, czy sporny komin jest rzeczywiście zgodny z obowiązującymi przepisami, przesądza o niewyjaśnieniu przezeń wszystkich okoliczności faktycznych istotnych dla rozpoznawanej sprawy, jak również świadczy o zebraniu materiału dowodowego w sposób niewyczerpujący. Jednocześnie nie zostały zachowane reguły oceny materiału dowodowego wskazane w art. 80 k.p.a. W ten sposób doszło także do naruszenia przepisów postępowania administracyjnego – art. 77 § 1 k.p.a. oraz art. 7 k.p.a., co przesądza o braku wykonania w toku ponownie prowadzonego postępowania odwoławczego zaleceń sformułowanych w uzasadnieniu wyroku tut. Sądu z dnia 13 stycznia 2010r., sygn. akt II SA/Ke 666/09. Mianowicie, jak już to wskazano powyżej, wytyczne te dotyczą nałożenia na organ "obowiązku ustalenia na miejscu, czy podnoszone przez skarżącą zarzuty są uzasadnione".

Wskazania także wymaga, iż organ odwoławczy, opierając się wyłącznie na danych przedstawionych przez inwestora w projekcie zmian i przeróbek, orzekł z naruszeniem zasady bezpośredniości dowodów. W tym zakresie tut. Sąd podziela stanowisko NSA, przedstawione w wyroku z dnia 13 grudnia 1988r., II SA 370/88, ONSA 1988, nr 2 poz. 95, zgodnie z którym gdy w sprawie są dowody bezpośrednie i nie ma przeszkód do przeprowadzenia prawidłowego postępowania dowodowego, zastąpienie ich dowodami pośrednimi stanowi naruszenie przepisów postępowania. Podkreślić bowiem trzeba, iż przeprowadzając w dniu 5 marca 2010r. oględziny nie zbadano w jakikolwiek sposób parametrów przedmiotowego komina. Tymczasem oględziny to środek dowodowy, który bardziej niż wszystkie inne środki dowodowe czyni zadość postulatowi bezpośredniości, bowiem organ ma tu możność dokonywania bezpośrednio spostrzeżeń dotyczących faktów będących przedmiotem dowodu. Bezpośrednie zetknięcie się organu z przedmiotem podlegającym poznaniu stwarza w jego świadomości pewność, że przeszkody do poznania prawdy w postaci błędów popełnianych przez świadków lub biegłych nie zachodzą (por. E. Iserzon {w:} Komentarzu do k.p.a., tom IV, 1970, s. 179). Nie budzi przy tym jakichkolwiek wątpliwości Sądu, iż w niniejszej sprawie – wobec ewidentnego konfliktu pomiędzy stronami – zaistniała potrzeba, o jakiej mowa w art. 85 § 1 k.p.a. – uzasadniająca konieczność uwzględnienia w przeprowadzonych oględzinach parametrów odnoszących się do spornego komina.

Ubocznie należy wskazać, iż w niniejszej sprawie doszło do naruszenia określonej w art. 15 k.p.a. zasady dwuinstancyjności – poprzez przeprowadzenie w postępowaniu odwoławczym oględzin przez organ I instancji – z naruszeniem art. 136 k.p.a. Zgodnie z ostatnim z cyt. przepisów organ odwoławczy może przeprowadzić na żądanie strony lub z urzędu dodatkowe postępowanie w celu uzupełnienia dowodów i materiałów w sprawie albo zlecić przeprowadzenie tego postępowania organowi, który wydał decyzję. Natomiast na gruncie rozpoznawanej sprawy Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego, zamiast przewidzianego w art. 136 k.p.a. uzupełniającego postępowania dowodowego, dokonał w istocie całościowej powtórnej kontroli stanu faktycznego – w zakresie mającym decydujące znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy. Tymczasem istota postępowania odwoławczego polega na tym, że organ ten ustosunkowuje się do zawartego w decyzji organu I instancji rozstrzygnięcia sprawy bez jakiegokolwiek kontaktu z tym organem. Jeżeli organ odwoławczy zleci przeprowadzenie dodatkowego postępowania organowi I instancji – jest wysoce prawdopodobne, iż organ ten będzie dążył do tego, aby postępowanie to w możliwie najmniejszym stopniu potwierdziło wątpliwości związane z jego decyzją (por. wyrok NSA w Białymstoku z dnia 17 kwietnia 1997r., SA/Bk 1392/95, LEX nr 32621). Nie można bowiem postępowania dowodowego, którego przedmiotem jest ustalenie istnienia kluczowej dla rozstrzygnięcia sprawy okoliczności faktycznej i warunkującej przedmiot i zakres dalszego postępowania wyjaśniającego w sprawie określić mianem "dodatkowego postępowania w celu uzupełnienia dowodów i materiałów w sprawie" w rozumieniu art. 136 k.p.a. Przyjęcie odmiennego stanowiska naruszałoby zasadę dwuinstancyjności postępowania (por. wyrok NSA z dnia 7 stycznia 2009r., I OSK 678/08, LEX nr 484872). Wskazania jednocześnie wymaga, iż jeżeli w wyniku ujawnienia nowych okoliczności faktycznych zachodzi potrzeba przeprowadzenia postępowania dowodowego w znacznej części, organ odwoławczy kasuje decyzję organu I instancji i przekazuje sprawę do ponownego rozpatrzenia (por. wyrok WSA w Warszawie z dnia 14 września 2007r., VI SA/Wa 871/07, LEX nr 440031). Nadmienić przy tym należy, iż w aktach administracyjnych brak jest jakiegokolwiek pisma na okoliczność zlecenia organowi I instancji przeprowadzenia przedmiotowego dowodu w trybie art. 136 k.p.a.

Wskazania również wymaga, iż w dyspozycji zaskarżonej decyzji administracyjnej organ odwoławczy nie odniósł się do całości prowadzonego postępowania. Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego, działając w oparciu o art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a., jakkolwiek uchylił decyzję I – instancyjną w całości, to orzekł o umorzeniu postępowania jedynie w zakresie robót budowlanych związanych z przebudową spornego komina. Powyższe prowadzi do wniosku, iż w niniejszym postępowaniu nie orzeczono w jakikolwiek sposób co pozostałej części postępowania, wszczętego w przedmiocie budowy pawilonu sklepowego wykonanego niezgodnie z pozwoleniem na budowę (K-I-10). Godzi się przy tym wskazać organowi, iż zakres rozstrzygnięcia sprawy administracyjnej decyzją odwoławczą wyznaczony jest zakresem rozstrzygnięcia sprawy decyzją I – instancyjnej. Organ odwoławczy nie jest bowiem uprawniony do zmiany rodzaju sprawy, a zatem w postępowaniu odwoławczym może być rozpoznana i rozstrzygnięta wyłącznie tożsama pod względem podmiotowym i przedmiotowym sprawa. Oznacza to, że organ odwoławczy nie może orzekać w zakresie innym niż to uczynił przed nim organ I instancji (por. wyrok WSA w Warszawie z dnia 12 grudnia 2007r., II SA/Wa 1503/07, LEX nr 501638).

Podkreślić trzeba, iż przepis art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a. służy organowi odwoławczemu za podstawę do podejmowania rozstrzygnięć w przypadkach, w których konieczne jest uchylenie zaskarżonej odwołaniem decyzji organu I instancji, lecz równocześnie brak podstaw do orzeczenia co do istoty sprawy lub do przekazania sprawy temu organowi do ponownego rozpatrzenia. Natomiast zgodnie ze stanowiskiem NSA, zawartym w wyroku z dnia 25 lipca 1986r., IV SA 314/86, GAP 1988, nr 1, s. 44, organ odwoławczy, który uchylił decyzję organu I instancji nie ma uzasadnienia dla jednoczesnego umorzenia postępowania przed tą instancją, jeżeli odwołujący się żąda rozpatrzenia sprawy co do jej istoty; żądanie takie świadczy bowiem o tym, że postępowanie nie stało się bezprzedmiotowe.

Należy także zwrócić uwagę, iż w podstawie prawnej zaskarżonej decyzji z dnia [...]Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego błędnie powołał art. 144 k.p.a. Przepis ten statuuje bowiem obowiązek odpowiedniego stosowania przepisów dotyczących odwołań wobec zażaleń – które nie zostały złożone przez którąkolwiek ze stron.

Orzekając w niniejszej sprawie ponownie organ odwoławczy, mając na względzie poczynione wyżej uwagi, przeprowadzi postępowanie zgodnie z wymogami procedury administracyjnej i wyda stosowne rozstrzygnięcie, eliminując tym samym dotychczasowe naruszenia prawa. W szczególności zostanie ustalone, czy zarzuty E. K. dotyczące nieprawidłowości w funkcjonowaniu komina są uzasadnione. Organ sprawdzi jednocześnie zgodność danych przedstawionych w projekcie zmian i przeróbek ze stanem rzeczywistym. W prowadzonym ponownie postępowaniu zostanie zabezpieczona realizacja zasady dwuinstancyjności i bezpośredniości dowodów. W wydanym rozstrzygnięciu organ orzeknie co do całości zakresu przedmiotowego wszczętego postępowania, nie zaś jedynie w stosunku do wyrywkowej jego części.

Ze względu na powyższe Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c ustawy p.p.s.a. orzekł jak w pkt I sentencji wyroku.

Orzeczenie zawarte w pkt II wyroku znajduje oparcie w art. 152 ustawy p.p.s.a.

Punkt III wyroku Sąd wydał na podstawie art. 250 ustawy p.p.s.a. w zw. z § 2 ust. 3, § 18 ust. 1 pkt 1 lit. c oraz § 20 Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002r. w sprawie opłat za czynności adwokackie oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej z urzędu (Dz. U. Nr 163 poz. 1348 ze zm.).