Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 1186/11
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2012-09-25 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6254 Usługi telekomunikacyjne i eksploatacja sieci telekomunikacyjnych
Hasła tematyczne: Telekomunikacja
Skarżony organ: Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 174; art. 183 par. 1; art. 183 par. 2; art. 184; art. 204 pkt 1; art. 205 par. 2; art. 209
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
article: art. 15 ust. 2; art. 18; art. 22 ust. 1; art. 24; art. 24 pkt 2 lit. a; art. 36; art. 38; art. 39 ust. 1 pkt 1; art. 51 pkt 4; art. 53 ust. 2; art. 53 ust. 3; art. 189 ust. 2 pkt 2 lit. c.
journal: Dz.U. 2004 nr 171 poz 1800
law: Ustawa z dnia 16 lipca 2004 r. Prawo telekomunikacyjne
article: par. 15 ust. 1; par. 16 ust. 1 pkt 2; par. 18 ust. 1
journal: Dz.U. 2005 nr 255 poz 2140
law: Rozporządzenie Ministra Transportu i Budownictwa z dnia 15 grudnia 2005 r. w sprawie prowadzenia przez przedsiębiorcę telekomunikacyjnego  rachunkowości regulacyjnej i kalkulacji kosztów usług
journal: Dz.U.UE.C 2008 nr 115 poz 47 art. 267
law: Wersja Skonsolidowana Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej
journal: Dz.U.UE.L 2002 nr 108 poz 33 art. 3 ust. 3
law: Dyrektywa 2002/21/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 7 marca 2002 r. w sprawie wspólnych ram regulacyjnych sieci i usług łączności  elektronicznej (dyrektywa ramowa)
journal: Dz.U.UE.L 2002 nr 108 poz 7 art. 10 ust. 2; art. 13
law: DYREKTYWA 2002/19/WE PARLAMENTU EUROPEJSKIEGO I RAD z dnia 7 marca 2002 r. w sprawie dostępu do sieci łączności  elektronicznej i urządzeń towarzyszących oraz wzajemnych połączeń (dyrektywa o dostępie)

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodnicząca Sędzia NSA Urszula Raczkiewicz (spr.) Sędzia NSA Stanisław Gronowski Sędzia del. WSA Dariusz Skupień Protokolant Sebastian Gajewski po rozpoznaniu w dniu 11 września 2012 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej T.P. S.A. w W. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 1 grudnia 2010 r. sygn. akt VI SA/Wa 1411/10 w sprawie ze skargi T.P. S.A. w W. na decyzję Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej z dnia [...] maja 2010 r. nr [...] w przedmiocie zatwierdzenia projektu instrukcji w zakresie rachunkowości regulowanej oraz opisu kalkulacji kosztów 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od T.P. S.A. w Warszawie na rzecz Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej kwotę 180 (sto osiemdziesiąt) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wyrokiem objętym skargą kasacyjną Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu oddalił skargę T.P. S.A. w W. na decyzję Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej z [...] maja 2010 r. w przedmiocie zatwierdzenia projektu instrukcji w zakresie rachunkowości regulowanej oraz opisu kalkulacji kosztów.

Sąd I instancji orzekał w następującym stanie faktycznym sprawy. Decyzjami wydanymi w latach 2006 – 2009 Prezes UKE ustalił, że na krajowym rynku usługi rozpoczynania połączeń głosowych w stacjonarnej publicznej sieci telefonicznej, wiadczenia usługi zapewnienia części lub całości minimalnego zestawu łączy dzierżawionych o przepływności łącznie do 2 Mbit/s, świadczenia usługi dzierżawy odcinków zakończeń łączy (rynek 13 i 14) nie występuje skuteczna konkurencja i wyznaczył T.P. S.A. jako przedsiębiorcę posiadającego znaczącą pozycję rynkową i nałożył na nią m.in. obowiązek prowadzenia rachunkowości regulacyjnej i kalkulacji kosztów w objętych decyzjami zakresach. Realizując ten obowiązek TP S.A. pismem z [...] lutego 2009 r. wniosła do Prezesa UKE o uzgodnienie projektów:

- Instrukcji w zakresie prowadzonej przez TP S.A. rachunkowości regulacyjnej za rok [...] (Instrukcja);

- Opisu kalkulacji zorientowanych przyszłościowo w pełni alokowanych kosztów usług powszechnych na rok [...]TP S.A. (Opis USO);

- Opisu kalkulacji zorientowanych przyszłościowo w pełni alokowanych kosztów usług przyłączenia do stacjonarnej publicznej sieci telefonicznej i utrzymania w gotowości do świadczenia usług telekomunikacyjnych oraz usług krajowych i międzynarodowych połączeń telefonicznych w stacjonarnej publicznej sieci telefonicznej dla konsumentów i użytkowników końcowych z wyłączeniem konsumentów (rynki 1-6) na rok [...]TP S.A.;

- Opisu kalkulacji zorientowanych przyszłościowo w pełni alokowanych kosztów detalicznej usługi zapewnienia części lub całości minimalnego zestawu łączy dzierżawionych o przepływnościach do 2 Mbit/s włącznie (rynek 7) na rok [...] TP S.A. (Opis FDC);

- Opisu kalkulacji kosztów świadczenia dostępu telekomunikacyjnego w zakresie: usług rozpoczynania połączeń w stacjonarnej publicznej sieci telefonicznej (rynek 8); dostępu do lokalnej pętli i podpętli abonenckiej (łącznie z dostępem współdzielonym) realizowanego za pomocą pary przewodów metalowych w celu świadczenia usług szerokopasmowych i głosowych (rynek 11); usługi dostępu szerokopasmowego, w tym szerokopasmowej transmisji danych (rynek 12) na rok [...] TP S.A. (Opis LRIC);

- Opisu kalkulacji w zakresie przeszacowania wartości składników kapitału zaangażowanego na dzień [...] grudnia 2009 r. oraz wyznaczania wartości kosztów od ich wartości bieżącej na potrzeby opisów kalkulacji zawartych w dokumentach nr I, II, III, IV (Opis Wyceny).

Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej decyzją z [...] stycznia 2010 r. wydaną w powołaniu na art. 53 ust. 2 i ust. 3 ustawy z 16 lipca 2004 r. – Prawo telekomunikacyjne (Dz. U. Nr 171, poz. 1800 ze zm.; dalej: Pt), na § 22 ust. 2 rozporządzenia Ministra Transportu i Budownictwa z 15 grudnia 2005 r. w sprawie prowadzenia przed przedsiębiorcę telekomunikacyjnego rachunkowości regulacyjnej i kalkulacji kosztów usług (Dz. U. Nr 255, poz. 2140 ze zm., dalej: rozporządzenie kosztowe), po rozpatrzeniu powyższych projektów dokonał w nich zmian i zatwierdził projekty wymienionych dokumentów jako wersję jednolitą z uwzględnieniem wprowadzonych zmian.

Ponadto, organ umorzył postępowanie w zakresie zatwierdzenia projektu "Opisu kalkulacji kosztów świadczenia dostępu telekomunikacyjnego" w zakresie usług zakańczania, połączeń w stacjonarnej publicznej sieci telefonicznej (rynek 9).

Decyzji nadano rygor natychmiastowej wykonalności.

Organ dokonał m.in. zmian w Opisie LRIC w zakresie kosztów przyrostowych, kosztów procesów specjalnych, kosztów regulacyjnych, alokacji kosztów oraz kalkulacji kosztów (zmiany nr 14, 18, 19, 20, 21, 22). Prezes UKE wyjaśnił, że obowiązek kalkulacji kosztów usług regulowanych ma oparcie w art. 39 ust. 1 pkt 1 Pt. W odrębnych decyzjach nakładających obowiązki prowadzenia kalkulacji kosztów usług w zakresie dostępu telekomunikacyjnego, Prezes UKE wskazał sposób przeprowadzania tej kalkulacji na podstawie zorientowanego przyszłościowo długookresowego kosztu przyrostowego (ang. Forward Looking Long-Run Incremental Cost - FL-LRIC). Zgodnie z § 15 ust. 1 rozporządzenia kosztowego powyższy koszt "stanowi koszt świadczenia określonej usługi lub grupy usług, którego efektywnie działający przedsiębiorca uniknąłby w sytuacji zaprzestania świadczenia tej usługi lub tej grupy usług, przy założeniu, że zakres pozostałych usług przedsiębiorcy nie uległby zmianie." W tym kontekście, opis LRIC wskazuje, że koszt przyrostowy danej usługi jest równy sumie kosztów, jakich operator uniknąłby, gdyby zaprzestał świadczenia tej usługi, przy założeniu, iż zakres wszystkich pozostałych usług nie uległby zmianie. Odpowiednikiem tego jest wprowadzenie w opisie LRIC etapu ustalenia kosztu unikniętego związanego z daną usługą. Analizując treść § 16 rozporządzenia kosztowego organ doszedł do wniosku, że w celu ustalenia kalkulacji zorientowanego przyszłościowo długookresowego kosztu przyrostowego stanowiącego koszt świadczenia określonej usługi lub grupy usług, przy założeniu, że zakres pozostałych usług przedsiębiorcy nie uległby zmianie, przedsiębiorca:

- grupuje koszty i składniki średniorocznego kapitału zaangażowanego w jednorodne kategorie kosztowe HCC,

- następnie jednorodne kategorie kosztowe zostają za pomocą CVR, identyfikującego koszty stałe specyficzne i uzasadnione koszty wspólne, przypisane do modelowych elementów sieci lub procesów,

- kolejny krok to wyznaczenie kosztu unikniętego, który stanowi wynik odejmowania pomiędzy kosztami całej sieci, w oparciu o którą świadczone są usługi regulowane i kosztem tej sieci, gdy dana usługa regulowana nie jest świadczona

- tak wyznaczony koszt uniknięty przypisywany jest do modelowych elementów sieci.

Potwierdza to treść § 16 pkt 3 rozporządzenia kosztowego, który wskazuje, iż "Zależności między kosztem a wolumenem stanowią zależności zmian kosztów składowych jednorodnych kategorii kosztowych od wolumenu nośnika tych kosztów. Zależności te muszą identyfikować udziały kosztów zmiennych i kosztów stałych specyficznych dla jednorodnych kategorii kosztowych, kosztów wspólnych oraz wskazywać sposób zmiany tych udziałów w zależności od zmian wolumenów nośnika kosztów". Z powyższego według organu wynika, że koszty specyficzne stałe i koszty wspólne przypisywane są na etapie tworzenia CVR i tylko na tym etapie modelu. W następnej kolejności kalkulowane są koszty uniknięte, zgodnie z wyżej przytoczoną metodologią wskazaną w opisie kalkulacji kosztów. Na etapie kalkulacji kosztu unikniętego nie dokonuje się już żadnych narzutów, ponieważ zgodnie z § 15 rozporządzenia kosztowego na usługi lub grupy usług alokowane mogą być tylko koszty uniknięte. Organ ponadto wskazał, że modyfikacja zapisów w zakresie przypisania kosztów unikniętych ujętych w zmianie nr 14-15 i 17-24 niniejszej decyzji, ale także w zakresie kosztów wyeliminowanych jako kosztów nieuzasadnionych, na skutek wprowadzenia korekt efektywności wyrażonych w brzmieniu zmiany nr 16 i zmiany nr 25 niniejszej decyzji, nie oznacza, że spółka nie odzyska tych kosztów. Wszystkie koszty, które nie wchodzą do bazy kosztowej związanej z usługami regulowanymi alokowane są na inną działalność, co umożliwia spółce ich odzyskanie w usługach nieregulowanych.

Prezes UKE rozpoznając wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy uchylił w części swoją poprzednią decyzję i w tym zakresie orzekł co do istoty sprawy, w pozostałym zakresie utrzymał w mocy decyzję zaskarżoną. Utrzymał m.in. w mocy zmiany nr 14, 18, 19, 20, 21 i 22.

W uzasadnieniu odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 53 ust. 2 i 3 w zw. z art. 51 pkt 4 Pt w zw. z § 22 ust. 1 rozporządzenia kosztowego, wskazał, że rozbieżności pomiędzy projektem Instrukcji przedstawionym do zatwierdzenia a zatwierdzonym pojawiły się w obrębie w rozdziałów 8, 9, 11, 12. Zostały one skorygowane i wprowadzone w brzmieniu wskazanym w sentencji decyzji, a więc uwzględniającym propozycję TP. W związku z tym Prezes UKE uchylił w zakresie wskazanym w sentencji treść załączników do Instrukcji oraz treść Instrukcji zatwierdzonych bez zmian i orzekł w tym zakresie ponownie.

Jednocześnie organ podkreślił, iż pozostałe propozycje zmian TP wskazane we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy stanowią pochodne zmian wdrożonych przez Prezesa UKE niniejszą decyzją. Zmiany te stanowią propozycję modyfikacji brzmienia treści Instrukcji i Opisów w obszarze następujących zmian wprowadzonych decyzją tj. zmiany nr 9, 10, 12, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 25, 27, 28, 29.

Odpowiadając na zarzut naruszenia art. 39 ust. 1 pkt 1 P.t. w związku z art. 24 ustawy P.t. oraz art. 18 w związku z art. 15 pkt 2 ustawy P.t., Prezes UKE dokonując obszernego wywodu teoretycznego, wskazał, że stawki czy opłaty za połączenia międzyoperatorskie są obliczane na bazie kosztów działalności efektywnego operatora, zaś zagadnienie efektywności jest kluczowym elementem w metodologii kalkulacji kosztów takiego operatora, w tym wypadku TP posiadającego pozycję SMP (ang. Sygnificant Market Power). Funkcjonowanie przedsiębiorcy o pozycji znaczącej nie jest efektywne, zatem konieczne jest uwzględnienie w metodologii kalkulacji kosztów korekt efektywności czy właściwej metody wyceny aktywów, czyli należy uwzględnić tylko koszty efektywnie działającego operatora.

Organ wskazał, że z definicji dostępu telekomunikacyjnego z art. 2 ust. 6 P.t. wynika, że dostęp telekomunikacyjny to nie pojedyncza regulowana usługa hurtowa, ale grupa usług. Jest to istotne z punktu widzenia kalkulacji kosztów usług w oparciu o metodologię LRIC, gdyż w zależności od rodzaju usługi LRIC może dotyczyć pojedynczej usługi lub grupy podobnych usług. W przypadku TP mamy do czynienia z grupą regulowanych usług hurtowych.

TP S.A. w załączniku nr 2 do wniosku wskazała na hipotetyczny przykład, w którym "TP świadczy jedynie usługi detaliczne, tj. nie świadczy dostępu telekomunikacyjnego "to, zdaniem strony, w takim przypadku ponosiłaby wyłącznie koszty detaliczne, a nie zaistniałyby koszty świadczenia dostępu telekomunikacyjnego, tj. "zorientowany przyszłościowo długookresowy koszt przyrostowy. Nie byłoby również podstawy do obciążania innych przedsiębiorców telekomunikacyjnych opłatami z tytułu dostępu telekomunikacyjnego."

Natomiast w przykładzie drugim "TP świadczy usługi detaliczne dla 80% bazy abonenckiej, gdyż inni przedsiębiorcy telekomunikacyjni w związku z obowiązkiem świadczenia przez TP dostępu telekomunikacyjnego przejęli 20% bazy abonenckiej".

Ustosunkowując się do tych przykładów Prezes UKE, stwierdził, że określony zakres usług odnosi się do rodzaju usługi lub grupy usług, nie zaś usług w rozumieniu działalności hurtowej i detalicznej, gdyż we wskazanym przez TP przykładzie, pod pojęciem usługi kryje się de facto działalność. Przykład TP należy interpretować z punktu widzenia zakresu wolumenu usług, nie zaś – bazy abonenckiej. Dlatego też, gdy TP traci 20% usług detalicznych, świadczonych przez innego operatora, to świadczy o 20% wolumenu usług detalicznych mniej. Zakres usług nie zmienia się, gdyż zarówno w 20% przejętych przez operatora alternatywnego i 80% usług świadczonych przez TP znajdują się usługi detaliczne, których zakres nie uległ zmianie. Zmieniła się natomiast wielkość bazy abonenckiej, o której ciężko jest powiedzieć, że stanowi zakres usług podlegający zmianie jak to wskazała TP. Ponadto, analizując przykład drugi pod kątem wielkości bazy abonenckiej, w momencie gdy 20% bazy abonenckiej TP zostaje przejęte przez innego operatora, to właśnie, wbrew twierdzeniom spółki, uzasadnione jest, aby operator ten ponosił opłaty związane z dostępem tylko do tych 20% bazy abonenckiej, nie zaś partycypował we wszystkich kosztach ponoszonych przez TP. W takiej sytuacji brak jest podstawy do tego, aby obciążać innego przedsiębiorcę telekomunikacyjnego opłatami z tytułu dostępu telekomunikacyjnego, służącego do świadczenia 80% usług detalicznych TP i 20% usług detalicznych operatora alternatywnego. Z tych względów, Prezes UKE nie zgodził się ze stwierdzeniem TP, iż zmiany nr 14 i 29 oraz 18-22 wprowadzone decyzją pomijają założenie, iż zakres pozostałych usług przedsiębiorcy nie uległby zmianie.

Co do zarzutów TP S.A. w przedmiocie definicji przyrostowości, Prezes UKE stwierdził, że w decyzjach nakładających obowiązki prowadzenia kalkulacji kosztów usług w zakresie dostępu telekomunikacyjnego, wskazał sposób przeprowadzania tej kalkulacji na podstawie metodologii LRIC. Zgodnie z § 15 ust. 1 rozporządzenia kosztowego, powyższy koszt stanowi koszt świadczenia określonej usługi lub grupy usług, którego efektywnie działający przedsiębiorca uniknąłby w sytuacji zaprzestania świadczenia tej usługi lub tej grupy usług, przy założeniu, że zakres pozostałych usług przedsiębiorcy nie uległby zmianie. Odpowiednikiem powyższego w perspektywie długookresowej jest koszt przyrostowy (koszt inkrementalny, ang. Incremental Cost – IC). Różnicą między powyższymi kategoriami kosztów jest rozpatrywany czas. Koszty przyrostowe usługi składają się z kosztów stałych i zmiennych, jednakże ze względu na długi horyzont czasowy analiz, koszty stałe (ujęte w kosztach marginalnych) wykazują specyfikę kosztów zmiennych. Koszt zmienny stanowi koszt, który zmienia się wraz ze wzrostem wolumenu świadczonych usług, a kosztem stałym jest koszt, który pozostaje niezmienny przy zmianie wolumenu świadczonych usług. Koszty możliwe do uniknięcia w przypadku zaprzestania świadczenia danej usługi, stanowią koszty przyrostowe danej usługi hurtowej. Koszty te można również ująć jako różnica kosztów pomiędzy kosztami świadczenia wszystkich usług, a kosztami świadczenia usług z wyłączeniem danej usługi, zakładając, że pozostałe czynniki są niezmienne. Odpowiadając na zarzut strony odnośnie zmiany 14 dotyczącej definicji kosztów możliwych do uniknięcia, Prezes UKE zauważa, iż została umieszczona definicja kosztów możliwych do uniknięcia, oddająca istotę rozporządzenia kosztowego.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie TP S.A. zaskarżyła powyższa decyzję w części, domagając się jej uchylenia w zakresie, w jakim utrzymała ona w mocy zmiany nr 14, 18, 19, 20, 21 i 22 wprowadzone do projektów opisów kalkulacji oraz uchylenia decyzji I instancji w części wprowadzającej powyższe zmiany.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie oddalając skargę, wskazał, że w postępowaniu dotyczącym zatwierdzenia Instrukcji i Opisu kalkulacji kosztów tryb, jak i terminy zostały zachowane i wezwania organu do dokonania wskazanych przez organ zmian nie doprowadziły do ich wprowadzenia przez skarżącą, wobec czego zostały spełnione przesłanki do wprowadzenia zmian przez organ w stosownej decyzji.

Sąd I instancji stwierdził, że zasadniczy spór pomiędzy organem a skarżącą, sprowadza się do rozumienia pojęcia "zakresu usług", użytego w rozporządzeniu kosztowym. Zgodnie z § 15 ust. 1 tego rozporządzenia zorientowany przyszłościowo długookresowy koszt przyrostowy stanowi koszt świadczenia określonej usługi lub grupy usług, którego efektywnie działający przedsiębiorca uniknąłby w sytuacji zaprzestania świadczenia tej usługi lub tej grupy usług, przy założeniu, że zakres pozostałych usług przedsiębiorcy nie uległby zmianie.

Zdaniem Sądu Prezes UKE dokonał prawidłowej interpretacji powyższego przepisu. Wskazał, że "zakres usług" należy rozumieć jako pojęcie o charakterze przedmiotowym, a nie w sensie podmiotowym (ilość abonentów), jak chciała tego skarżąca. Sąd stwierdził, że takiemu rozumieniu pojęcia "zakres usług" skarżąca dała wyraz w skardze, uznając, że realizując zmiany dokonane przez Prezesa UKE będzie musiała obliczać koszty usług hurtowych (koszty przyrostowe) w taki sposób, jakby w związku ze świadczeniem dostępu telekomunikacyjnego liczba jej abonentów się nie zmieniła i baza abonencka nadal wynosi 100%.

Sąd podniósł, że wbrew tym twierdzeniom, nie można pominąć faktu, że na TP S.A. jako na przedsiębiorcę telekomunikacyjnego o znaczącej pozycji na danym rynku zostały nałożone stosowne obowiązki regulacyjne, w tym obowiązek kalkulacji kosztów wynikający z art. 39 ust. 1 pkt 1 Pt. Prezes UKE może nałożyć zatem na takiego przedsiębiorcę obowiązek kalkulacji uzasadnionych kosztów świadczenia dostępu telekomunikacyjnego, wskazując sposoby rozliczenia tych kosztów, na podstawie przepisów rozporządzenia kosztowego. Należy przy tym wskazać na uregulowanie zawarte w art. 2 pkt. 6 ustawy, który to przepis wprowadza pojęcie "dostępu telekomunikacyjnego". Jest to dostęp do infrastruktury skarżącej w postaci grupy usług tj.: usługi rozpoczynania i zakańczania połączeń w stacjonarnej publicznej sieci telefonicznej, usługi dostępu do lokalnej pętli i podpętli abonenckiej, usługi dostępu szerokopasmowego i usługi WLR. Zatem dostęp telekomunikacyjny nie może być rozumiany jako jedna regulowana usługa hurtowa. Nie można zdaniem Sądu, uznać że zmiany zostały wprowadzone przez organ z pominięciem założenia, że zakres pozostałych usług nie uległby zmianie, a z taką oceną ww. zmian skarżąca wiąże zarzut ich wadliwości.

Sąd wskazał również, że stosownie do treści art. 51 Pt delegacja dla właściwego ministra do opracowania rozporządzenia kosztowego miała na celu promocję efektywności, zrównoważonej konkurencji oraz zapewnienia maksymalnej korzyści dla użytkowników końcowych, a także uwzględnienie konieczności ochrony konsumentów i konkurentów przed nadużywaniem przed przedsiębiorców telekomunikacyjnych, na których nałożono obowiązek prowadzenia rachunkowości regulacyjnej lub kalkulacji kosztów, ich pozycji rynkowej, stymulowania rozwoju rynku telekomunikacyjnego oraz konieczność umożliwienia działalności kontrolnej Prezesowi UKE wobec działalności wykonywanej przez tych przedsiębiorców.

W ocenie Sądu nie doszło do naruszenia § 15 ust. 1 i § 16 ust. 1 pkt 1 i 2 rozporządzenia kosztowego. Organ wprowadzając powyższe zmiany, wyeliminował wskazane koszty zgodnie z koncepcją przedsiębiorcy efektywnego w rozumieniu rozporządzenia kosztowego. Zgodnie z tym rozporządzeniem w kalkulacji kosztów powinny być uwzględniane wyłącznie koszty uzasadnione, a koszty ponoszone niezasadnie powinny być eliminowane, co oznacza, że nie powinny być brane pod uwagę przy ustalaniu opłat z tytułu dostępu telekomunikacyjnego. Zgodnie z rozporządzeniem kalkulacja kosztów dotyczy efektywnie działającego przedsiębiorcy w rozumieniu § 3 ust. 3 tego rozporządzenia. Na skarżącej ciążą obowiązki, których wypełnienie związane jest z ponoszeniem kosztów regulacyjnych, a których nie ponosiliby przedsiębiorcy na w pełni konkurencyjnym rynku, gdyż w sytuacji występowania skutecznej konkurencji nie byłyby nakładane na przedsiębiorcę żadne obowiązki regulacyjne.

WSA w Warszawie podzielił stanowisko wyrażone przez organ, że konieczne jest wymuszenie wprowadzenia tzw. usług regulowanych, aby zapewnić konkurencję na danym rynku. Usługi regulowane nie są przyczyną regulacji tylko jej konsekwencją. Przyczyną regulacji, a co za tym idzie kosztów z tym związanych, jest pozostała działalność operatora, której "rozmiar" regulację wymusza. Błędna jest zatem teza skarżącej, że gdyby zaprzestała świadczenia usług regulowanych zniknęłyby koszty regulacyjne. Nie oznacza to, że operator zaprzestałby świadczenia tzw. usług regulowanych. Świadczyłby je nadal, tyle że w warunkach konkurencji co oznacza, że nie musiałby publikować oferty ramowej, przeprowadzać audytu kosztowego.

Wobec powyższego Sąd nie podzielił zarzutów skargi co do naruszenia art. 53 ust. 3 w zw. z art. 189 ust. 2 pkt 2 lit c) oraz art. 36 Pt interpretowanego w świetle art. 10 ust. 2 Dyrektywy 2002/19/WE, polegającego na narzuceniu TP S.A. obowiązku zapewnienia konkurentom lepszych warunków dostępu telekomunikacyjnego niż te, które może stosować w ramach własnego przedsiębiorstwa. Sąd I instancji podzielił zatem stanowisko organu, że operator na którego został nałożony obowiązek z art. 39 Pt, zajmujący znaczną pozycję na danym rynku nie zarabia na świadczeniu dostępu telekomunikacyjnego, gdyż otrzymuje jedynie zwrot uzasadnionych kosztów, zaś zyski czerpie jedynie z usług detalicznych.

TP S.A. zaskarżając skargą kasacyjną wyrok w całości domagała się jego uchylenia i przekazania sprawy Sądowi I instancji do ponownego rozpoznania, ewentualnie, gdyby Naczelny Sąd Administracyjny uznał, że nie miało miejsca naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i rozpoznanie skargi poprzez uchylenie decyzji Prezesa UKE z [...] maja 2010 r. oraz poprzedzającej ją decyzji z [...] stycznia 2010 r.

Zaskarżonemu wyrokowi zarzuciła:

1. obrazę przepisów prawa procesowego, tj. art. 145 § 1 pkt 1 lit b) ustawy z 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm., dalej jako p.p.s.a.) w zw. z art. 15 pkt 2 Pt, mogące mieć wpływ na wynik sprawy, polegającą na nieuchyleniu zaskarżonej decyzji pomimo, iż przed jej wydaniem nie przeprowadzono obligatoryjnego postępowania konsolidacyjnego, w ramach którego projekt decyzji powinien zostać przedstawiony Komisji Europejskiej;

2. obrazę przepisów prawa materialnego, tj. art. 145 § 1 pkt 1 lit a) p.p.s.a. w zw. z § 15 ust. 1 oraz § 18 ust. 1 rozporządzenia kalkulacyjnego w zw. z art. 39 ust. 1 pkt 2 Pt, przez błędną ich wykładnię, polegającą na uznaniu, że kryterium określone w definicji zorientowanego przyszłościowo długookresowego kosztu przyrostowego, zgodnie z którym koszt ten należy obliczać przy założeniu, że zakres pozostałych usług nie uległby zmianie, ma charakter przedmiotowy, a w konsekwencji nie pozwala na uwzględnienie przy obliczaniu tego kosztu wszystkich uzasadnionych kosztów zapewnienia dostępu telekomunikacyjnego, lecz narzuca obowiązek przypisania niektórych kosztów zapewnienia dostępu telekomunikacyjnego do kosztów pozostałych usług;

3. obrazę przepisów prawa materialnego, tj. art. 145 § 1 pkt 1 lit a) p.p.s.a. w zw. z art. 53 ust. 3 w zw. z art. 189 ust. 2 pkt 2 lit c) oraz art. 36 Pt interpretowanych w świetle art. 10 ust. 2 Dyrektywy 2002/19/WE, polegającą na narzuceniu TP S.A. obowiązku zapewnienia konkurentom lepszych warunków dostępu telekomunikacyjnego niż te, które może stosować w ramach przedsiębiorstwa.

Przedstawione wyżej podstawy skargi kasacyjnej opatrzone zostały obszernym uzasadnieniem.

Kasator uzasadniając pkt 1 podstaw skargi kasacyjnej, wskazał, że zgodnie z art. 18 Pt, jeżeli rozstrzygnięcia, o których mowa w art. 15 Pt, mogą mieć wpływ na stosunki handlowe miedzy państwami członkowskimi, Prezes UKE równocześnie z postępowaniem konsultacyjnym rozpoczyna postępowanie konsolidacyjne, przesyłając Komisji Europejskiej i organom regulacyjnym innych państw członkowskich projekty rozstrzygnięć wraz z ich uzasadnieniem. Podniósł, że wpływ ten jest oczywisty, gdyż opłaty z tytułu dostępu telekomunikacyjnego na rzecz polskiego operatora, na którego nałożono obowiązki regulacyjne, w tym obowiązek kosztowy, na tym samym poziomie są obowiązani wnosić zarówno polscy, jak i zagraniczni przedsiębiorcy telekomunikacyjni. Odstąpienie od przeprowadzenia postępowania konsolidacyjnego mogło mieć wpływ na wynik sprawy, bowiem zgodnie z art. 18 ust. 3 Pt, jeżeli Komisja Europejska i organy regulacyjne innych państw członkowskich wyrażą stanowisko do projektu rozstrzygnięcia, Prezes UKE niezwłocznie uwzględnia to stanowisko w możliwie najszerszym zakresie.

Odnosząc się do pkt 2 podstaw skargi kasacyjnej, TP S.A. nie zgodziła się z wykładnią § 15 ust. 1 rozporządzenia kosztowego w zakresie pojęcia "zakresu usług". Wskazała, że w zaskarżonym wyroku pominięto cel jakiemu służy definicja zorientowanego przyszłościowo długookresowego kosztu przyrostowego, tj. iż ma on charakter matematyczny. WSA nie wskazał jaki ma wpływ przyjęta przez niego wykładnia na obliczenie zorientowanego przyszłościowo długookresowego kosztu przyrostowego, ograniczając się do opisania ogólnych celów jakim powinna służyć kalkulacja kosztów.

Kasator wskazał, że w rozpoznawanej sprawie najistotniejsze znaczenie ma kwestia znaczenia pojęcia "przyrostowego kosztu".

Kasator wskazał, że poprzez dookreślenie w definicji zorientowanego przyszłościowo długookresowego kosztu przyrostowego, że przy obliczaniu tego kosztu należy zastosować założenie, że zakres pozostałych usług przedsiębiorcy nie uległby zmianie, przez koszt związany ze świadczeniem danej usługi, który pojawia się wyłącznie w związku ze świadczeniem tej usługi, należy rozumieć koszt dodatkowy w stosunku do kosztów świadczenia pozostałych usług. Podkreślił, że wymóg dotyczący tego, by kalkulacje prowadzić przy założeniu, że zakres pozostałych usług przedsiębiorcy nie uległby zmianie, polega na tym, że jako pozostałe usługi należy traktować wszystkie usługi poza usługami dostępu telekomunikacyjnego. Nie chodzi tu jednak o ustalenie (wymienienie) tych innych usług, lecz ustalenie ich wielkości (wolumenu).

TP S.A. podniosła także, iż należy mieć na uwadze, że narzucenie jej obowiązku zapewnienia dostępu telekomunikacyjnego na rzecz innych przedsiębiorców telekomunikacyjnych (tj. świadczenia usług hurtowych w oparciu, o które ci przedsiębiorcy mogą świadczyć usługi na rzecz swoich abonentów) skutkuje tym, że w zależności od rodzaju zapewnianego dostępu telekomunikacyjnego, przedsiębiorcy telekomunikacyjni uzyskują możliwość przejmowania abonentów TP. Przedsiębiorca telekomunikacyjny staje się w takiej sytuacji faktycznym pośrednikiem. Kalkulacja uzasadnionych kosztów, której pierwszym etapem jest zatwierdzenie opisu kalkulacji kosztów, zmierza do ustalenia wysokości opłat, które inni przedsiębiorcy telekomunikacyjni powinni wnosić na rzecz TP.

Prezes UKE naruszając § 15 ust. 1 rozporządzenia kosztowego spowodował, że w takiej sytuacji TP nadal powinna kalkulować koszty dostępu telekomunikacyjnego w taki sposób, jakby świadczyła usługi detaliczne dla 100% abonentów, tj. wszystkich abonentów mających dostęp do jej infrastruktury TP, pomimo, iż przy wykorzystaniu tej infrastruktury świadczą usługi inni przedsiębiorcy uzyskując możliwość korzystania z niej w ramach dostępu telekomunikacyjnego.

Kasator ponadto wskazał, że Sąd I instancji nie dostrzegł, że zaskarżona decyzja poza zasadami kalkulacji kosztów zapewnienia dostępu telekomunikacyjnego określa także zasady kalkulacji usług detalicznych świadczonych przez TP S.A. W ocenie kasatora Sąd ten nie dostrzegł, że również usługi detaliczne podlegają regulacji, gdyż w powyższym zakresie decyzja Prezesa UKE nie została zaskarżona.

TP S.A. ma obowiązek regulacyjny w zakresie usług detalicznych, w tym obowiązek kalkulacji uzasadnionych kosztów.

Różnica w porównaniu do dostępu telekomunikacyjnego polega jedynie na tym, że kalkulując uzasadnione koszty TP powinna stosować inną metodę, tj. w zakresie dostępu telekomunikacyjnego TP powinna obliczać zorientowany przyszłościowo długookresowy koszt przyrostowy natomiast w zakresie usług detalicznych - zorientowany przyszłościowo w pełni alokowany koszt.

Wskazać należy, że zgodnie z § 18 ust. 1 rozporządzenia kosztowego zorientowany przyszłościowo w pełni alokowany koszt stanowi koszt działalności związanej ze świadczeniem określonej usługi, który poniósłby efektywnie działający przedsiębiorca.

W konsekwencji TP nie może zatem przerzucać kosztów dostępu telekomunikacyjnego na koszty świadczenia usług detalicznych, tak jak przyjęto w zaskarżonej decyzji, bowiem prowadziłoby to również do uwzględnienia kosztów, które przy świadczeniu usług detalicznych ponosiłby przedsiębiorca działający nieefektywnie.

Powyższe wskazuje jednoznacznie, że wyrok Sądu I instancji jest sprzeczny z przywołanymi przepisami prawa.

Kasator zauważając, że przepisy, które zostały naruszone ze względu na regulowana przez nie materię są skomplikowane i w sytuacji gdyby Sąd powziął wątpliwości co do tego jak należy rozstrzygnąć w przedmiotowej sprawie poddał pod rozwagę możliwość wystąpienia do Trybunału Sprawiedliwości UE z pytaniem prejudycjalnym o następującym brzmieniu "Czy w przypadku obliczania kosztów zapewnienia dostępu możliwe jest w świetle art. 13 Dyrektywy 2002/19/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 7 marca 2002 r. w sprawie dostępu do sieci łączności elektronicznej i urządzeń towarzyszących oraz wzajemnych połączeń (Dz. Urz. UE L 108) o dostępie, przyjęcie, że obliczany będzie koszt przyrostowy zapewnienia dostępu przy założeniu, że zakres pozostałych usług (innych niż usługi zapewnienia dostępu, w szczególności innych niż usługi detaliczne) świadczonych przez operatora obowiązanego do kalkulacji kosztów, jest stały, niezależnie od tego, iż w rzeczywistości na skutek zapewnienia dostępu telekomunikacyjnego zakres pozostałych usług (usług detalicznych) ulega ograniczeniu oraz ponadto, czy w takiej sytuacji możliwe jest przypisanie kosztów do świadczenia innych usług (głównie usług detalicznych) w sytuacji gdy dany nośnik kosztów (np. element infrastruktury telekomunikacyjnej) jest wykorzystywany wyłącznie do zapewnienia dostępu.

Odnośnie trzeciego punktu podstaw kasacyjnych kasator wskazał, że jest obowiązany kalkulować koszty świadczonych usług hurtowych, traktując innych przedsiębiorców na zasadzie równości w zakresie dostępu telekomunikacyjnego. Zmieniając i zatwierdzając projekt Opisu kalkulacji, Prezes UKE winien w ocenie wnoszącego skarge kasacyjną mieć na względzie zasadę, że koszty powinny być przez przedsiębiorcę kalkulowane w taki sposób, aby przedsiębiorca zobowiązany nie był ani w lepszej, ani w gorszej sytuacji względem przedsiębiorców, który zapewnić ma dostęp telekomunikacyjny.

Kasator stwierdził, że wprowadzenie zaskarżoną decyzją zmian do Opisu Kalkulacji mają taki skutek, że kalkulując uzasadnione koszty usług hurtowych nie może zaliczyć do nich pewnych kosztów związanych z ich świadczeniem, które są natomiast wliczane do kosztów usług detalicznych. Skutkiem bezpośrednim takiego przesunięcia jest obniżenie skalkulowanej zgodnie z Opisem Kalkulacji ceny hurtowej (ceny zapewnienia dostępu telekomunikacyjnego) i podwyższenie ceny usługi detalicznej, świadczonej przez TP S.A., która stanowi odpowiednik usługi hurtowej. Taka metodologia obliczania kosztów dostępu telekomunikacyjnego stawia zatem TP S.A. automatycznie w gorszej sytuacji od innych przedsiębiorców telekomunikacyjnych, którzy świadczą usługi w oparciu o jej infrastrukturę.

Zdaniem kasatora rozwiązanie przyjęte w zaskarżonej decyzji zmierza do przesunięcia części kosztów związanych ze świadczeniem usług hurtowych do działalności detalicznej. Zabieg ten równoznaczny jest z uprzywilejowaniem innych przedsiębiorców telekomunikacyjnych kosztem jednostki detalicznej, która ponosi większe koszt, de facto nabywa usługę bazową (hurtową) po wyższej cenie.

W ocenie kasatora powyższe zmiany naruszają zasadę niedyskryminacji na rynku telekomunikacyjnym.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną Prezes UKE wniósł o jej oddalenie oraz zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna nie jest zasadna i podlega oddaleniu.

Zgodnie z treścią art. 174 p.p.s.a. skargę kasacyjną można oprzeć na następujących podstawach: 1) naruszeniu prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie; 2) naruszeniu przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Naczelny Sąd Administracyjny jest związany podstawami skargi kasacyjnej, bowiem zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a. rozpoznając sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze z urzędu pod rozwagę jedynie nieważność postępowania, która, co należy zaznaczyć na wstępie, w rozpoznawanej sprawie nie zachodzi.

Powyższe oznacza, że Naczelny Sąd Administracyjny nie rozpoznaje sprawy ponownie we wszystkich jej aspektach, lecz ogranicza się w przypadku braku przesłanek nieważnościowych z art. 183 § 2 p.p.s.a. wyłącznie do zbadania sprawy w aspekcie wskazanych podstaw kasacyjnych.

W świetle tego, co powiedziano wyżej Naczelny Sąd Administracyjny za niezasadną uznał propozycję kasatora wystąpienia do Trybunału Sprawiedliwości UE z pytaniem prejudycjalnym o następującym brzmieniu: "Czy w przypadku obliczania kosztów zapewnienia dostępu, możliwe jest w świetle art. 13 Dyrektywy 2002/19/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 7 marca 2002 r. w sprawie dostępu do sieci łączności elektronicznej i urządzeń towarzyszących oraz wzajemnych połączeń (Dz. Urz. UE L 108) o dostępie, przyjęcie że obliczany będzie koszt przyrostowy zapewnienia dostępu przy założeniu, że zakres pozostałych usług (innych niż usługi zapewnienia dostępu, w szczególności innych niż usługi detaliczne) świadczonych przez operatora obowiązanego do kalkulacji kosztów, jest stały, niezależnie od tego, iż w rzeczywistości na skutek zapewnienia dostępu telekomunikacyjnego zakres pozostałych usług (usług detalicznych) ulega ograniczeniu oraz ponadto, czy w takiej sytuacji możliwe jest przypisanie kosztów do świadczenia innych usług (głównie usług detalicznych) w sytuacji gdy dany nośnik kosztów (np. element infrastruktury telekomunikacyjnej) jest wykorzystywany wyłącznie do zapewnienia dostępu?".

Stosownie do art. 267 TFUE Trybunał Sprawiedliwości jest właściwy do orzekania w trybie prejudycjalnym wyłącznie o: wykładni Traktatu, ważności i wykładni aktów przyjętych przez instytucje, organy lub jednostki organizacyjne Unii. W przypadku gdy pytanie z tym związane byłoby podniesione przed sadem jednego z państw członkowskich, sąd ten może, jeżeli uzna, że decyzja w tej kwestii jest niezbędna do wydania wyroku, zwrócić się do Trybunału z wnioskiem o rozpatrzenie tego pytania. Natomiast sąd, którego orzeczenia nie podlegają zaskarżeniu według prawa wewnętrznego jest zobowiązany wnieść sprawę do Trybunału. Tak więc warunkiem wystąpienia przez Naczelny Sąd Administracyjny do Trybunału jest uznanie, że "decyzja w tej kwestii jest niezbędna do wydania wyroku"

Jak już wspomniano w postępowaniu kasacyjnym obowiązuje zasada związania Naczelnego Sądu Administracyjnego granicami skargi kasacyjnej (art. 183 § 1 p.p.s.a.). W związku z tym powyższy warunek byłby spełniony tylko wówczas, gdyby odpowiedź na pytanie prejudycjalne była niezbędna do wydania wyroku, a taka sytuacja zachodziłaby wówczas, gdyby pytanie mieściło się w granicach skargi kasacyjnej, tj. dotyczyło przepisu aktu prawa unijnego, którego naruszenie zarzuciła strona wnosząca skargę kasacyjną. W rozpoznawanej sprawie, warunek ten nie został spełniony, gdyż w skardze kasacyjnej nie został podniesiony zarzut naruszenia art. 13 dyrektywy dostępowej. W związku z powyższym decyzja w tej kwestii w najmniejszym nawet stopniu nie jest niezbędna do wydania wyroku. Ponadto, zupełnie ubocznie należy zauważyć, że przedmiotem pytania do ETS może być zagadnienie wykładni prawa unijnego, gdy tymczasem objęte propozycją kasatora pytanie dotyczy stosowania a nie wykładni prawa unijnego.

Przechodząc do oceny zarzutów zgłoszonych w ramach podstawy kasacyjnej określonej w art. 174 pkt 2 p.p.s.a., należy podkreślić, że w ramach tej podstawy autor skargi kasacyjnej zarzucił Sądowi pierwszej instancji obrazę przepisów prawa procesowego, tj. art. 145 § 1 pkt 1 lit b) p.p.s.a. w zw. z art. 15 pkt 2 Pt, mogące mieć wpływ na wynik sprawy, polegającą na nieuchyleniu zaskarżonej decyzji pomimo, iż przed jej wydaniem nie przeprowadzono obligatoryjnego postępowania konsolidacyjnego, w ramach którego projekt decyzji powinien zostać przedstawiony Komisji Europejskiej. Zauważyć należy, że zarzut ten został wadliwie skonstruowany, gdyż – jak wynika z treści jego uzasadnienia – kasator zarzuca w istocie tzw. błąd w subsumcji, polegający na niezastosowaniu przepisu art. 15 pkt. 2 Pt w odniesieniu do materii objętej zaskarżoną decyzją. Pomimo tej wadliwości zarzut poddaje się kontroli kasacyjnej.

Przypomnieć należy, że art. 15 pkt. 2 Pt nakazuje, by przed podjęciem rozstrzygnięcia w sprawach: nałożenia, zniesienia, utrzymania lub zmiany obowiązków regulacyjnych w stosunku do przedsiębiorcy telekomunikacyjnego o znaczącej pozycji lub nieposiadającego takiej pozycji, Prezes UKE przeprowadzał postępowanie konsultacyjne, umożliwiając zainteresowanym podmiotom wyrażenie na piśmie w określonym terminie stanowiska do projektu rozstrzygnięcia. Treść cytowanego przepisu nie pozostawia wątpliwości co do tego, że przedmiotem postępowania konsultacyjnego pozostają projekty decyzji Prezesa UKE dotyczące obowiązków regulacyjnych, tak w przypadku gdy chodzi o ich nałożenie, jak i zniesienie, utrzymanie czy też zmianę. Konsultacje takie miałyby zasadniczo wewnątrzkrajowy charakter. Gdyby jednak omawiane rozstrzygnięcia mogły wywrzeć wpływ na stosunki handlowe miedzy państwami członkowskimi, wówczas obowiązki Prezesa UKE poszerzyłyby się o konsultacje wewnątrzunijne, bowiem stosownie do art. 18 PT niezbędne byłoby równoczesne podjęcie postępowania konsolidacyjnego przez przesłanie Komisji Europejskiej i organom regulacyjnym innych państw członkowskich projektów rozstrzygnięć wraz z uzasadnieniem.

Zauważyć należy, że realizacja obowiązku konsultacji ma na celu zapewnienie przejrzystości wymaganej art. 3 ust. 3 dyrektywy 2002/21/WE (dyrektywy ramowej) w brzmieniu nadanym art. 1 pkt. 3 lit. a) dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2009/140/WE z dnia 25 listopada 2009 r. zmieniającej dyrektywy 2002/21/WE w sprawie wspólnych ram regulacyjnych sieci i usług łączności elektronicznej, 2002/19/WE w sprawie dostępu do sieci i usług łączności elektronicznej oraz wzajemnych połączeń oraz 2002/20/WE w sprawie zezwoleń na udostępnienie sieci i usług łączności elektronicznej (Dz.U.UE.L.2009.337.37).

Tak więc obowiązek konsultacji, o którym mowa w art. 15 ust. 2 Pt i występujący następczo obowiązek konsolidacyjny (w przypadku wpływu na stosunki handlowe miedzy państwami członkowskimi) dotyczą sytuacji, gdy decyzje Prezesa UKE rozstrzygają o obowiązkach regulacyjnych.

W ocenie NSA zaskarżona decyzja nie dotyczy obowiązków regulacyjnych. Otóż zauważyć wypada, ze obowiązki regulacyjne z reguły nakładane są w tzw. decyzjach SMP i stosownie do art. 24 Pt związane są z dokonaniem ustaleń w trybie art.22 ust.1 Pt, że na rynku właściwym występuje przedsiębiorca telekomunikacyjny o znaczącej pozycji rynkowej lub przedsiębiorcy telekomunikacyjni zajmujący kolektywną pozycję znaczącą. W takiej właśnie sytuacji Prezes UKE jest zobligowany do wydania decyzji w której: określa rynek właściwy, mając na uwadze poziom rozwoju krajowego rynku produktów i usług telekomunikacyjnych, zgodnie z prawem konkurencji; 2) wyznacza przedsiębiorcę telekomunikacyjnego o znaczącej pozycji rynkowej lub przedsiębiorców telekomunikacyjnych zajmujących kolektywną pozycję znaczącą. Wyznaczając przedsiębiorcę zajmującego pozycje znaczącą, Prezes UKE jest zobowiązany równocześnie nałożyć stosowne obowiązki regulacyjne. Obowiązki te, jak stanowi art. 24 pkt.2 lit. a) Pt, winny być nakładane w sposób adekwatny i proporcjonalny do problemów rynkowych, których rozwiązaniu mają służyć.

Do obowiązków regulacyjnych zaliczyć należy miedzy innymi przewidziany w art. 39 ust.1 pkt.1. Pt obowiązek kalkulacji uzasadnionych kosztów świadczenia dostępu telekomunikacyjnego. Nakładając ów obowiązek Prezes UKE, obowiązany jest jednocześnie określić sposoby kalkulacji kosztów, które operator o znaczącej rynkowej pozycji obowiązany będzie stosować. Zawarte w omawianym przepisie odesłanie do stosowania przy określaniu tego obowiązku zasad z art. 24 pkt. 2 lit. a ) wskazuje niezbicie, ze jest to jeden z rodzajów obowiązków regulacyjnych. W rozpoznawanej sprawie obowiązki tego rodzaju nałożone były na TP SA decyzjami SMP (z [...] lipca 2006 r., z [...] lutego 2007 r. i z [...] czerwca 2007 r.).

Tak więc z cała pewnością obowiązek kalkulacji uzasadnionych kosztów świadczenia dostępu telekomunikacyjnego jest obowiązkiem regulacyjnym. Zaskarżona decyzja takich obowiązków jednak nie zawiera, dotyczy natomiast sposobu ich wykonania. Sama nie kreując żadnego obowiązku regulacyjnego i bez wcześniejszego nałożenia takich obowiązków w drodze odrębnych rozstrzygnięć nie miałaby racji bytu, byłaby pusta. Zaskarżona decyzja znajduje materialnoprawną podstawę w art. 53 ust. 2 Pt stanowiącym, iż Prezes UKE, w drodze decyzji, zatwierdza instrukcję i opis kalkulacji kosztów, czyniąc to w trybie i terminach, o których mowa w art. 51 pkt 4 Pt.

W konkluzji uznać należy, że w sytuacji, gdy zaskarżona decyzja nie nakłada obowiązków regulacyjnych, to zarówno art. 15 pkt. 2 Pt, jak też art. 18 tej ustawy nie znajdują w sprawie zastosowania i wobec tego nie mogły zostać naruszone w sposób określony w skardze kasacyjnej. Uzasadnionej podstawy skargi kasacyjnej nie stanowi także przedstawiony łącznie w ramach omawianego zarzutu art. 145 § 1 pkt. 2 lit b), gdyż brak jakiegokolwiek uzasadnienia w odniesieniu do naruszenia tego przepisu nie pozwala na dokonanie kontroli kasacyjnej w tym zakresie.

Kolejny zarzut dotyczy obrazy 145 § 1 pkt 1 lit a) p.p.s.a. w zw. z § 15 ust. 1 oraz § 18 ust. 1 rozporządzenia kalkulacyjnego w zw. z art. 39 ust. 1 pkt 2 Pt, przez błędną ich wykładnię, polegającą na uznaniu, że kryterium określone w definicji zorientowanego przyszłościowo długookresowego kosztu przyrostowego, zgodnie z którym koszt ten należy obliczać przy założeniu, że zakres pozostałych usług nie uległby zmianie, ma charakter przedmiotowy, a w konsekwencji nie pozwala na uwzględnienie przy obliczaniu tego kosztu wszystkich uzasadnionych kosztów zapewnienia dostępu telekomunikacyjnego, lecz narzuca obowiązek przypisania niektórych kosztów zapewnienia dostępu telekomunikacyjnego do kosztów pozostałych usług.

Na wstępie należy zauważyć, że zarzut naruszenia art. 39 ust. 1 pkt 2 Pt, przez błędną wykładnię jest nieuzasadniony już choćby dlatego, że przepis ten nie był w zaskarżonym wyroku przedmiotem sądowej wykładni. Wskazać należy nadto, że przepis ten uprawnia Prezesa UKE do nałożenia w drodze decyzji (tzw. decyzje SMP) na operatora o znaczącej pozycji rynkowej obowiązków regulacyjnych przepisem tym objętych, a więc bezpośrednio nie znajdował w sprawie zastosowania. Jak już powiedziano wyżej zaskarżona decyzja nie nakłada na TP S.A żadnych obowiązków regulacyjnych, natomiast rozstrzyga o zatwierdzeniu przedłożonych przez stronę projektów: Instrukcji w zakresie prowadzonej przez TP S.A. rachunkowości regulacyjnej za [...] r. oraz Opisów Kalkulacji kosztów, w tym kosztów świadczenia dostępu telekomunikacyjnego w sprecyzowanym w tej decyzji zakresie. Prezes UKE zatwierdzając w drodze decyzji omawiane dokumenty, jest jednocześnie uprawniony do wprowadzenia w nich zmian, jeżeli zmian tych nie dokona przedsiębiorca telekomunikacyjny na wezwanie organu. Zaskarżona decyzja mogła być zatem wydana dopiero w sytuacji, gdy na TP S.A. zostały nałożone, zgodnie z przesłankami art. 24 pkt 2 lit. a Pt, obowiązki regulacyjne określone w art. 38 oraz 39 Pt, a skarżąca przedłożyła do zatwierdzenia projekt Instrukcji i Opisu kalkulacji kosztów.

Nie jest uprawniony objęty omawianą podstawą łączny zarzut błędnej wykładni § 15 ust. 1 i § 18 ust. 1 rozporządzenia kosztowego dotyczący rozumienia pojęcia "długookresowego kosztu przyrostowego". Według § 15 ust. 1 rozporządzenia kosztowego, zorientowany przyszłościowo długookresowy koszt przyrostowy stanowi koszt świadczenia określonej usługi lub grupy usług, którego efektywnie działający przedsiębiorca uniknąłby w sytuacji zaprzestania świadczenia tej usługi lub tej grupy usług, przy założeniu, że zakres pozostałych usług przedsiębiorcy nie uległby zmianie. Spór dotyczy rozumienia sformułowania "zakres pozostałych usług". W uzasadnieniu omawianego zarzutu skarżąca zakwestionowała przyjęte przez Prezesa UKE i podzielone przez Sad I instancji rozumienie sformułowania "zakres pozostałych usług" jako pojęcia o charakterze przedmiotowym, dotyczącego rodzaju usług lub grupy usług. Według kasatora sformułowanie zawarte w § 15 dotyczące założenia, że " zakres pozostałych usług przedsiębiorcy nie uległby zmianie" należy rozumieć w ten sposób, że chodzi tu o inne (poza dostępem telekomunikacyjnym) usługi, lecz nie chodzi o ich ustalenie (wymienienie), ale o ustalenie ich wielkości (wolumenu).

NSA takiego rozumienia, jakie prezentuje kasator nie podziela. Należy bowiem zauważyć, że rozporządzenie rozróżnia pojęcie usług w rozumieniu ich rodzaju (zakresu) od wolumenu (wielkości usług w poszczególnych rodzajach). Gdyby chodziło w § 15 o wolumen pozostałych usług (wielkość bazy abonenckiej), to takiego pojęcia normodawca by użył, zwłaszcza, że posługuje się nim w innych przepisach (np. w § 16 ust. 1 pkt. 2). Tymczasem w § 15 mowa jest o zakresie pozostałych usług, nie zaś o wielkości usług w pozostałych zakresach. W uzasadnieniu omawianego zarzutu skarżąca czyni szerokie rozważania na temat znaczenia właściwego rozumienia pojęcia "przyrostowego kosztu" poparte hipotetycznymi przykładami. Są to jednak przykłady abstrakcyjne niepowiązane z zapisami dokumentów zatwierdzonych zaskarżoną decyzją i stanowiących jej integralną część. Zatem nie uzasadniają wadliwego zastosowania zarzuconych jako naruszone przepisów § 15 i 18 rozporządzenia. Gdy chodzi o zarzut wadliwej wykładni § 18 omawianego rozporządzenia, to nie został on uzasadniony, nie wskazano na czym polega błędne rozumienie zawartych w nim norm prawnych ani jakie rozumienie byłoby właściwe, przeto zarzut w tym zakresie uchyla się spod kontroli kasacyjnej.

Ubocznie godzi się zauważyć, że sposób kalkulowania kosztów hurtowych usług regulowanych określony w stanowiących integralną część zaskarżonej decyzji Instrukcji za [...] r. i Opisie kalkulacji kosztów na rok [...] był poddany badaniu niezależnego biegłego rewidenta, który z przeprowadzonego badania wydał opinię oraz raport ją uzupełniający bez zastrzeżeń w przedmiotowym zakresie. Skarżąca przyznała, że do tych dokumentów zastrzeżeń nie zgłaszała.

Ostatni według kolejności zgłoszenia zarzut dotyczy naruszenia art. 145 § 1 pkt 1 lit a) p.p.s.a. w zw. z art. 53 ust. 3 w zw. z art. 189 ust. 2 pkt 2 lit c) oraz art. 36 Pt interpretowanych w świetle art. 10 ust. 2 Dyrektywy 2002/19/WE. Naruszenie wymienionych przepisów polega według kasatora na narzuceniu TP S.A. obowiązku zapewnienia konkurentom lepszych warunków dostępu telekomunikacyjnego niż te, które może stosować w ramach przedsiębiorstwa. W ramach tego zarzutu nie sprecyzowano, czy chodzi o błędną wykładnię, czy niewłaściwe zastosowanie, czy może o jedno i drugie. Oparty jest on na tezie, że wprowadzone do Opisu Kalkulacji kosztów zmiany miały taki skutek, że skarżąca kalkulując uzasadnione koszty usług hurtowych nie może zaliczyć do nich "pewnych kosztów" związanych z ich świadczeniem, co skutkuje obniżeniem skalkulowanej ceny usługi hurtowej i podwyższeniem ceny usługi detalicznej i stawia TP S.A. automatycznie w sytuacji gorszej od innych przedsiębiorców telekomunikacyjnych. Skarżąca uzasadniając omawiany zarzut, nie przedstawiła jednak żadnych konkretnych argumentów przemawiających za postawioną tezą, ograniczając się jedynie do teoretycznych wywodów na temat obowiązku niedyskryminacji oraz podniesienia, że zmiany wprowadzone skarżoną decyzją zmierzają do przesunięcia części kosztów związanych ze świadczeniem usług hurtowych do działalności detalicznej. Nie wskazała natomiast, których z kwestionowanych zmian to dotyczy i o które konkretnie rodzaje kosztów chodzi i jakie są przesłanki zaistniałej dyskryminacji. Ogólnikowość uzasadnienia bez skonkretyzowania, na czym polegała błędna wykładnia czy raczej nieprawidłowe zastosowanie każdego z wymienionych w zarzucie przepisów powoduje, że zarzut w takiej postaci uchyla się spod kontroli kasacyjnej.

Mając powyższe na względzie należało uznać, ze skarga kasacyjna nie ma usprawiedliwionych podstaw i na mocy art. 184 p.p.s.a. orzec jak w sentencji. O kosztach orzeczono na podstawie art. 204 pkt 1 i art. 205 § 2 p.p.s.a w zw. z art. 209 p.p.s.a.