Wyrok WSA we Wrocławiu, sygn. akt II SA/Wr 696/07
Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu
Data orzeczenia: 2008-02-21 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6014 Rozbiórka budowli lub innego obiektu budowlanego, dokonanie oceny stanu technicznego obiektu, doprowadzenie obiektu do s
Hasła tematyczne: Budowlane prawo
Nadzór budowlany
Skarżony organ: Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: *Uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 48 ust. 1 i ust. 2 pkt 1
journal: Dz.U. 2006 nr 156 poz 1118
law: Ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Andrzej Wawrzyniak, Sędziowie Sędzia NSA Julia Szczygielska (sprawozdawca), Asesor WSA Olga Białek, Protokolant Anna Biłous, po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 21 lutego 2008 r. sprawy ze skargi B.G.-B. i W.B. na decyzję Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego we W. z dnia [...] nr [...] w przedmiocie nakazu rozbiórki obiektu gastronomicznego przy ul. [...] w L. I. uchyla decyzję I i II instancji; II. orzeka, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z dnia [...], Nr [...] wydaną na podstawie art. 138 § 1 pkt.1 k.p.a. po rozpoznaniu odwołania B.G. i W.B. od decyzji Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w L. z dnia [...], Nr [...] nakazującej dokonanie rozbiórki obiektu gastronomicznego przy ul. [...] w L. wybudowanego bez wymaganego pozwolenia na budowę, Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego we W. utrzymał w mocy decyzję organu pierwszej instancji.

W uzasadnieniu organ odwoławczy przedstawił następujący stan sprawy: Zawiadomieniem z dnia 6 listopada 2006 r., Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w L. wszczął z urzędu postępowanie administracyjne w sprawie budowy obiektu gastronomicznego o wymiarach ok.12m x 6m, zlokalizowanego na działce nr 64/1 przy ul. [...] w L., bez pozwolenia na budowę. W trakcie prowadzonego postępowania ustalono, że obiekt został wybudowany z elementów systemowych produkowanych przez firmę "[...]" w S., a posadowiony jest na płycie betonowej, stanowiącej również podbudowę posadzki z płyt ceramicznych, ściany zaś wykonano z płyt warstwowych, a dach pokryto blachą. Obiekt wyposażono w przyłącze energii elektrycznej i wewnętrzną instalację elektryczną.

Ustalono również, że przedmiotowy obiekt wybudowany został w kwietniu 2006 r., lecz inwestorzy nie posiadają pozwolenia na budowę.

W tak kształtującym się stanie faktycznym Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w L., decyzją z dnia [...], Nr [...] nakazał B.G. i W.B. dokonanie rozbiórki obiektu gastronomicznego o wymiarach ok.12m x 6m, zlokalizowanego na działce nr 64/1 przy ul. [...] w L., wybudowanego bez wymaganego pozwolenia na budowę. W uzasadnieniu rozstrzygnięcia organ pierwszej instancji wskazał, że w myśl przepisu art. 3 pkt 5 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. Nr 156 poz.1118) sporny obiekt jako niepołączony trwale z gruntem zalicza się do obiektów tymczasowych i zgodnie z art. 28 tejże ustawy, wykonywanie robót budowlanych związanych z budową takiego obiektu wymaga uzyskania ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę. W przypadku budowy obiektu bez pozwolenia na budowę ma zastosowanie art. 48 wymienionej ustawy. Zgodnie z tym przepisem organ nadzoru budowlanego jest zobowiązany, z zastrzeżeniem ust. 2, nakazać rozbiórkę obiektu budowlanego wybudowanego bez wymaganego pozwolenia na budowę. Stosownie do treści art. 48 ust. 2 organ winien najpierw zbadać czy budowa obiektu jest zgodna z przepisami o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym, a w szczególności ustaleniami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego lub ustaleniami ostatecznej, w dniu wszczęcia postępowania, decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu - w przypadku braku obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, a także czy budowa nie narusza przepisów, w tym techniczno-budowlanych, w zakresie uniemożliwiającym doprowadzenie obiektu budowlanego do stanu zgodnego z prawem.

Organ I instancji wskazał, że dla terenu na którym znajduje się przedmiotowy obiekt, brak jest obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego. Nie wydano także decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu ostatecznej w dniu wszczęcia postępowania dotyczącej lokalizacji obiektu. Nadto zdaniem organu, obiekt nie spełnia kryteriów zawartych w art. 5 ust. 1 ustawy Prawo budowlane, w myśl którego: obiekt budowlany należy projektować i budować zapewniając spełnienie podstawowych wymagań dotyczących m.in. odpowiednich warunków higienicznych i zdrowotnych oraz ochrony środowiska, oszczędności energii i odpowiedniej izolacyjności przegród (pkt.1), natomiast warunki użytkowe winny być zgodne z przeznaczeniem obiektu, w szczególności w zakresie zaopatrzenia w wodę i energię elektryczną, usuwania ścieków, wody opadowej i odpadów (pkt.2).

W ocenie organu l instancji brak obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego obejmującego teren, na którym zlokalizowano obiekt oraz brak decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu ostatecznej w dniu wszczęcia postępowania - wyklucza możliwość dokonania oceny czy budowa przedmiotowego obiektu jest zgodna z przepisami o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym. Ponadto obiekt nie spełnia podstawowych wymagań określonych obowiązującymi przepisami, dotyczących m.in. odpowiednich warunków higienicznych i zdrowotnych oraz ochrony środowiska, oszczędności energii i odpowiedniej izolacyjności przegród, a także zaopatrzenia w wodę i energię elektryczną, usuwania ścieków, wody opadowej i odpadów. Zaopatrzenie obiektu w wodę i wyposażenie w kanalizację wymagałoby wybudowania odpowiednich sieci infrastruktury technicznej, natomiast spełnienie wymogów w zakresie izolacyjności obiektu byłoby możliwe praktycznie jedynie w drodze rozbiórki ścian i dachu i wykonania ich na nowo - wobec tego brak jest możliwości doprowadzenia obiektu do stanu zgodnego z prawem.

Od powyższej decyzji odwołanie wnieśli skarżący.

Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego we W. stwierdził, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Zdaniem organu odwoławczego, nie ulega wątpliwości, iż przedmiotowy obiekt należy zakwalifikować jako tymczasowy obiekt budowlany, o którym mowa w art. 3 pkt 5 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane

Organ odwoławczy wskazał, że zgodnie z art. 28 ust. 1 ustawy Prawo budowlane roboty budowlane można rozpocząć jedynie na podstawie ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę, z zastrzeżeniem art. 29-31. Analiza powyższych przepisów pozwala stwierdzić, że budowa przedmiotowego obiektu nie została wyłączona spod obowiązku uzyskania pozwolenia na budowę. Art. 29 ust. 1 pkt 12, odnosi się do tymczasowych obiektów przeznaczonych do użytkowania w danym miejscu w okresie krótszym niż 120 dni. Natomiast przedmiotowy obiekt istnieje w miejscu poprzedniego obiektu od kwietnia 2006 r.

W tej sytuacji, postępowanie w sprawie obiektu budowlanego wybudowanego bez wymaganego pozwolenia na budowę jest prowadzone zdaniem organu, w oparciu o przepisy art. 48 – 49 Prawa budowlanego. Organ podkreślił przy tym, iż procedura legalizacji została precyzyjnie określona w art. 48 i 49 ustawy Prawo budowlane. Jeżeli zatem zachodzą przesłanki umożliwiające legalizację dokonanej samowoli organ nadzoru budowlanego zgodnie z ust. 2 art. 48 powinien w drodze postanowienia, na które nie przysługuje zażalenie, wstrzymać prowadzenie robót budowlanych. W postanowieniu zaś, zgodnie z ust. 3, organ zobowiązany jest ustalić wymagania dotyczące niezbędnych zabezpieczeń budowy oraz nałożyć na inwestora obowiązek przedłożenia, w wyznaczonym przez siebie terminie:

- zaświadczenia wójta, burmistrza albo prezydenta miasta o zgodności budowy z ustaleniami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego albo ostatecznej w dniu wszczęcia postępowania, decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu, w przypadku braku obowiązującego planu zagospodarowania przestrzennego;

- dokumentów, o których mowa w art. 33 ust. 2 pkt 1, 2, 4 oraz ust. 3 ustawy Prawo budowlane tj. czterech egzemplarzy projektu budowlanego wraz z opiniami, uzgodnieniami, pozwoleniami i innymi dokumentami wymaganymi przepisami szczególnymi oraz zaświadczeniem o przynależności projektanta do właściwej izby samorządu zawodowego, oświadczenia o posiadanym prawie do dysponowania nieruchomością na cele budowlane, (...).

Dalej organ wskazał, że zgodnie z art. 48 ust. 4 Prawa budowlanego, niespełnienie przez inwestora obowiązków opisanych w ust. 3 tego artykułu, w wyznaczonym terminie, skutkuje koniecznością wydania nakazu rozbiórki obiektu, którego dotyczy postępowanie, stosownie do treści art. 48 ust. 1. Natomiast przedłożenie tych dokumentów traktuje się jako wniosek o zatwierdzenie projektu budowlanego i pozwolenie na wznowienie robót, jeżeli budowa nie została zakończona.

Analiza treści przywołanych przepisów pozwala w ocenie organu odwoławczego na stwierdzenie, że niezbędnym warunkiem zalegalizowania obiektu wybudowanego bez stosownego pozwolenia lub zgłoszenia jest zgodność tego obiektu z obowiązującym miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego lub ustaleniami ostatecznej w dniu wszczęcia postępowania, decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu. Brak miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego oraz ostatecznej w dniu wszczęcia postępowania decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu wyklucza możliwość zalegalizowania budowy, co zaś skutkuje nakazem rozbiórki obiektu.

Z uwagi zatem na to, ze nie ma obecnie planu zagospodarowania przestrzennego dla obszaru na którym znajduje się przedmiotowy obiekt a inwestor nie posiadał ostatecznej, w dniu wszczęcia postępowania, decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu, to należało zdaniem tegoż organu wydać decyzję nakazującą rozbiórkę przedmiotowego obiektu na podstawie art. 48 ust. 1 Prawa budowlanego. Zdaniem organu, przytoczony przepis jest przepisem bezwzględnie obowiązującym, który nie pozostawia organowi decyzyjnemu swobody w wyborze treści rozstrzygnięcia w przypadku wystąpienia określonych w nim przesłanek. Wobec jednoznacznej treści omawianej regulacji bez znaczenia w ocenie organu, dla rozstrzygnięcia sprawy pozostają względy pozaprawne, w tym także społeczno-ekonomiczne.

Odnosząc się do zarzutu odwołujących się, naruszenia art. 3 ust.1 ustawy z dnia 10.05.2007r., o zmianie ustawy Prawo budowlane oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 99 poz. 669 ), która weszła w życie z dniem 20.06.2007 r. a wyłączającej możliwość stosowania przepisów art. 48-49b ustawy Prawo budowlane, do dnia 1.01.2008r, w stosunku do samowoli budowlanej, organ odwoławczy wskazał, iż powyższa regulacja nie ma zastosowania w tym postępowaniu, gdyż przedmiotowy obiekt według oświadczenia inwestora został wybudowany w kwietniu 2006r., natomiast wspomniana wyżej procedura legalizacyjna dotyczy obiektów wzniesionych w okresie od 1.01.1995r. do 11.07.1998r., a co do których przed dniem 11.07.2003r., nie zostało wszczęte postępowanie administracyjne przez właściwy organ nadzoru budowlanego.

Ustosunkowując się natomiast do podniesionego w odwołaniu zarzutu naruszenia art. 107 § 3 Kpa, organ stwierdził, ze zarzut ten jest nieuzasadniony, ponieważ decyzja organu pierwszej instancji zawiera uzasadnienie faktyczne i prawne.

Reasumując organ odwoławczy uznał decyzję organu I instancji za prawidłową z punktu widzenia przepisów prawa budowlanego i procedury administracyjnej, w związku z czym orzekł jak wyżej.

Nie godząc się z tym rozstrzygnięciem, B.G.-B. i W.B. w skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu wnieśli o uchylenie zaskarżonej decyzji, zarzucając:

- naruszenie przepisów prawa procesowego, w szczególności : art. 7, 75, 77 § 1, 79 k.p.a. - poprzez nie zawiadomienie skarżących o miejscu i terminie przeprowadzenia dowodu z oględzin w/w obiektu, jak i nie zebranie oraz nie rozpatrzenie w sposób wyczerpujący całego materiału dowodowego;

- naruszenie prawa materialnego w szczególności przepisu art. 3 ust l ustawy z dnia 10 maja 2007 r. o zmianie ustawy prawo budowlane oraz niektórych ustaw (Dz.U. 2007 nr 99 póz. 665) poprzez nieuwzględnienie legalizacji obiektu budowlanego, wybudowanego między 1 stycznia 1995r, a 11 lipca 2003 r.

Uzasadniając podniesione w zarzuty, skarżący stwierdzili, iż błędnie został ustalony stan faktyczny j prawny. Zdaniem skarżących decyzje obu organów są obarczane wadami wymienionymi na wstępie skargi, gdyż nie zostali poinformowani o wszczęciu postępowania w niniejszej sprawie, przez organ pierwszej instancji, jak i uniemożliwiono Im wzięcie udziału w przeprowadzonych przez organ czynnościach.

Równocześnie zdaniem skarżących organ pierwszej instancji nie przeprowadził rzetelnie postępowania tj. nie dokonał opisu obiektu zgodnego ze stanem faktycznym. Sporny zaś obiekt złożony jest z płyty obornickiej, z dachem płaskim jednospadowym, posiada instalacje elektryczną i spełnia Ich zdaniem wszystkie wymogi energetyczne.

Uzasadniając natomiast zarzut naruszenia art. 3 ust l ustawy z dnia 10 maja 2007 r. o zmianie ustawy prawo budowlane oraz niektórych ustaw (Dz.U. 2007 nr 99 póz. 665) skarżący zarzucili, iż organy pominęły, że w trakcie podpisywania umowy dzierżawy placu handlowego, przejęli plac wraz z istniejącym na nim barakiem – pawilonem, który zaczęli modernizować.

Nadto skarżący podnieśli, iż chwili obecnej plan zagospodarowania przestrzennego jest na etapie końcowych opracowań, gdy zaś M.K.S. Z. wyraziło zgodę na lokalizację obiektów gastronomicznych do 2012 roku.

W odpowiedzi na skargę Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego wniósł o jej oddalenie podtrzymując w całości argumentację i wywody prawne zawarte w kwestionowanej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny, zważył co następuje.

Zgodnie z art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości poprzez kontrolę działalności administracji publicznej (§ 1) przy czym kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej (§ 2 przywołanego przepisu). Sądy administracyjne kierując się kryterium legalności dokonują zatem oceny zgodności zaskarżonego aktu z przepisami postępowania administracyjnego, a także prawidłowości zastosowania i wykładni norm prawa materialnego.

Godzi się również zauważyć, że rozstrzygając w granicach danej sprawy, Sąd nie jest związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną w niej podstawą prawną. W celu usunięcia naruszenia prawa stosuje przewidziane ustawą środki w stosunku do wszystkich aktów lub czynności podjętych we wszystkich postępowaniach prowadzonych w graniach sprawy, jeżeli jest to niezbędne dla końcowego jej załatwienia (art. 134 i art. 135 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi – Dz.U. Nr 153, Nr 1270 ze zm.) zwanej dalej p.p.s.a.

Dokonana zgodnie z przedstawionymi kryteriami sądowa kontrola zaskarżonego aktu wykazała konieczność zastosowania w niniejszej sprawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. b i c ustawy - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Według przywołanego przepisu zaskarżony akt podlega uchyleniu, jeżeli Sąd stwierdzi naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania, jak i gdy stwierdzi inne naruszenie przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

Materialno-prawną podstawą zaskarżonego rozstrzygnięcia stanowił przepis art. 48 ust. l ustawy z dnia 7 lipca 1994r. Prawo budowlane ( Dz.U. Nr 156, poz. 1118 ze zm.), zgodnie z którym właściwy organ nakazuje, z zastrzeżeniem ust. 2, w drodze decyzji, rozbiórkę obiektu budowlanego, lub jego części, będącego w budowie albo wybudowanego bez wymaganego pozwolenia na budowę.

Z przywołanego wyżej przepisu art.48 ust.2 Prawa budowlanego wynika zatem, że zalegalizowanie samowoli budowlanej, również w dniu podjęcia zaskarżonej decyzji ostatecznej, było możliwe, jeżeli budowa okazała się zgodna z ustaleniami obowiązującego planu miejscowego (art. 48 ust. 2 pkt 1 lit. a), albo w razie jego braku, z ostateczną w dniu wszczęcia postępowania decyzją o warunkach zabudowy (lit. b przywołanego przepisu).

Niesporne jest w sprawie, że podstawę orzeczenia przez organ nadzoru budowlanego nakazu rozbiórki opisanego wyżej obiektu gastronomicznego był, jak to już wyżej Sąd zauważył przepis art.48 ust.1 z uwzględnieniem ust.2 pkt.1 Prawa budowlanego, w związku z brakiem miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego dla obszaru miasta na którym znajduje się sporny obiekt oraz wobec braku ostatecznej w dniu wszczęcia postępowania decyzji o warunkach zabudowy dla spornej inwestycji.

Wskazać należy, że oceniając zaskarżone rozstrzygnięcie Sąd miał też na względzie, iż kryterium legalności, wiążące go przy kontroli działalności organów administracji rodzi – co do zasady – wymóg przeprowadzenia tej kontroli w oparciu o stan faktyczny i prawny sprawy, istniejący w dacie wydania ostatecznej decyzji. W judykaturze wskazuje się jednak, że zasada ta nie ma charakteru bezwzględnego. Sąd rozpoznając sprawę będzie bowiem zobowiązany uwzględnić również takie zdarzenia, które zaistnieją już po wydaniu kontrolowanej decyzji, szczególnie zaś takie zaszłości które dostarczyłyby podstaw do wzruszenia decyzji ostatecznej w trybie nadzwyczajnym (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 31 stycznia 2007 r., I FSK 511/06, LEX nr 285269).

W rozpoznawanej sprawie taką istotną okolicznością jest zaś orzeczenie Trybunału Konstytucyjnego z dnia 20 grudnia 2007 r. (sygn. akt P/37) w którym Trybunał uznał przepisy art. 48 ust.2 pkt 1 lit b i art. 48 ust 3 pkt 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. – Prawo budowlane (Dz.U. z 2006 r., Nr 156, poz. 1118 z późn. zm.) w częściach obejmujących wyrażenie "w dniu wszczęcia postępowania" za niezgodne z art. 2 oraz z art. 32 ust. 1 Konstytucji RP. Zakwestionowany przepis utracił moc z chwilą ogłoszenia wyroku Trybunału Konstytucyjnego w Dzienniku Ustaw, tj. 29 grudnia 2007r. /Dz.U. Nr 247, poz.1844/.

W tych okolicznościach należało ustalić jakie skutki prawne dla rozpoznawanej sprawy wywołał przedstawiony wyżej wyrok Trybunału Konstytucyjnego.

Rozważania rozpocząć należy od art. 190 ust. 1 Konstytucji RP który stanowi, że wszystkie orzeczenia Trybunału Konstytucyjnego mają moc powszechnie obowiązującą i są ostateczne. Powszechnie obowiązująca moc orzeczeń Trybunału Konstytucyjnego oznacza związanie nimi wszystkich sądów, także Sądu Najwyższego i Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. J. Trzciński, Orzeczenia interpretacyjne Trybunału Konstytucyjnego, "Państwo i Prawo" 2002, z. 1, s. 6).

Według poglądów prezentowanych w doktrynie, orzeczenia Trybunału Konstytucyjnego dzielą się na afirmatywne - stwierdzające konstytucyjność oraz negatywne - stwierdzające niekonstytucyjność zakwestionowanego aktu prawnego. Orzeczenie afirmatywne nie ma wpływu na byt badanego aktu prawnego, natomiast orzeczenie negatywne powoduje utratę mocy prawej danego aktu lub normy, bądź potrzebę wprowadzenia takich zmian ustawowych, które doprowadzą do stanu zgodnego z Konstytucją (J. Trzciński, Orzeczenia...; Z. Czeszejko –Sochacki, Orzeczenia Trybunału Konstytucyjnego: pojęcie, klasyfikacja i skutki prawne, PiP 2000, z.12. s.20),

Sentencja wyroku Trybunału Konstytucyjnego jednoznacznie wskazuje, że należy on do wyroków negatywnych albowiem stwierdzono w nim niezgodność z Konstytucją kontrolowanych przepisów. Zaznaczyć wypada, że skutek niekonstytucyjności dotyczy jedynie zakresu wskazanego w sentencji wyroku. Tym samym w pozostałym zakresie (w jakim nie został wskazany w orzeczeniu), przepisy te nie zostały uznane za sprzeczne z Konstytucją.

Podkreślić jednak trzeba, że zgodnie z art. 190 ust. 4 Konstytucji, orzeczenia Trybunału Konstytucyjnego o niezgodności z Konstytucją, umową międzynarodową lub ustawą aktu normatywnego, na podstawie którego wydano prawomocne orzeczenie sądowe, ostateczną decyzję administracyjną lub rozstrzygnięcie w innych sprawach, stanowi podstawę do wznowienia postępowania, uchylenia decyzji lub innego rozstrzygnięcia na zasadach i w trybie określonym w innych przepisach właściwych dla danego postępowania.

Skutkiem orzeczenia Trybunału Konstytucyjnego o niekonstytucyjności przepisu stanowiącego podstawę prawną decyzji jest zatem – w świetle przywołanej normy konstytucyjnej - powinność uchylenia takiej decyzji w postępowaniu sądowoadministracyjnym (tak NSA w wyroku z dnia 11 sierpnia 1999 r. II SA 1027/99, LEX nr 4680 oraz WSA w Gdańsku w wyroku z dnia 21 czerwca 2006 r. III SA/Gd 282/06, LEX nr 203309).

Godzi się przy tym podkreślić, że choć opisany wyżej wyrok Trybunału Konstytucyjnego zapadł już po wydaniu zaskarżonej w niniejszej sprawie decyzji, to jednak jeszcze przed rozpoznaniem przedmiotowej sprawy przez Sąd. W tej sytuacji, rozpoznając wniesioną skargę Sąd związany był powołanym wyżej orzeczeniem Trybunału Konstytucyjnego. W konsekwencji badając legalność zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji organu pierwszej instancji, Sąd nie mógł do stanu faktycznego sprzed ogłoszenia orzeczenia Trybunału, stosować jako podstawy rozstrzygnięć organów przepisu art. 48 ust. 2 pkt 1 lit. b obejmującego wyrażenie "w dniu wszczęcia postępowania", skoro przepis ten w tym zakresie utracił moc obowiązującą. Ze względu na miejsce Konstytucji w hierarchii aktów prawnych przepis ustawy niezgodny z Konstytucją nie może być źródłem praw i obowiązków (tak SN w wyroku z dnia 10 listopada 1999 r., I CKN 204/98, OSNC 2000/5/94).

Uwzględniając fakt niekonstytucyjności przepisu stanowiącego dla organów podstawę dla orzeczenia w niniejszej sprawie nakazu rozbiórki obiektu budowlanego wskazać należy, że zgodnie art. 145a § 1 k.p.a. można żądać wznowienia postępowania administracyjnego w przypadku orzeczenia przez Trybunał Konstytucyjny o niezgodności aktu normatywnego z Konstytucją. Zatem podnoszona okoliczność stwierdzenia niekonstytucyjności przepisu aktu prawnego stanowiącego podstawę wydania decyzji, jest z woli ustawodawcy samodzielną podstawą wznowienia postępowania administracyjnego.

Po myśli art. 145 § 1 pkt 1 lit. b p.p.s.a. decyzja podlega uchyleniu gdy sąd stwierdzi naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania. Dodać należy, że naruszenia prawa, o którym mowa w przywołanym przepisie, nie można ograniczać do sytuacji, gdy zachodzi prosta sprzeczność miedzy treścią przepisu a sposobem jego zastosowania przez organ. W postępowaniu administracyjnym, przez wydanie decyzji z naruszeniem prawa rozumie się też takie sytuacje, w których organowi administracji nie można postawić zarzutu naruszenia przepisów przy wydawaniu decyzji. Dotyczy to przykładowo niektórych podstaw wznowienia postępowania (art. 145 § 1 pkt 5 i pkt 8 k.p.a.) oraz sytuacji takiej jak w niniejszej sprawie. Wydanie decyzji z powołaniem się na przepis ustawy niezgodny z Konstytucją, powinno być utożsamiane z wydaniem aktu, który narusza przepisy wyższego rzędu. W doktrynie i judykaturze akceptowany jest więc pogląd, że podstawa wznowienia określona w art. 145 a § 1 k.p.a. jest podstawą uchylenia decyzji przez sąd administracyjny także wtedy, gdy wyrok Trybunału Konstytucyjnego zapadł po podjęciu zaskarżonej decyzji (por. J. Zimmermann w glosie do wyroku NSA z dnia 6 stycznia 1999 r., III SA 4728, OSP 2000/1/16 oraz podzielające ten pogląd wyrok NSA z dnia 31 stycznia 2007 r., I FSK 511/06, LEX nr 285268; wyrok WSA w Warszawie II SA/Wa 968/06, LEX n 267181; wyrok WSA w Gdańsku z dnia 21 czerwca 2006 r. III SA/Gd 282/06, LEX nr 203309).

Dla zastosowania art. 145 § 1 pkt 1 lit. b p.p.s.a. bez znaczenia pozostaje również to, że wznowienie postępowania z przyczyny podanej w art. 145a § 1 k.p.a. następuje, po myśli art. 147 k.p.a., jedynie na żądanie strony (por. w tym względzie stanowisko NSA wyrażone w wyroku z dnia 2 lutego 2006 r. II OSK 496/05 i przywołane w nim poglądy doktryny i orzecznictwa).

Konsekwencją przedstawionego orzeczenia Trybunału Konstytucyjnego dla niniejszej sprawy jest więc to, że z chwilą rozpoczęcia jego obowiązywania (dzień ogłoszenia) otwiera dla inwestora przy spełnieniu innych jeszcze warunków, możliwość legalizacji samowoli budowlanej, a więc odstąpienia przez organ od nakazu rozbiórki, poprzez dostarczenie właściwemu organowi nadzoru budowlanego także w trakcie a nie tylko w dniu wszczęcia postępowania rozbiórkowego - ostatecznej decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu i tym samym wykazania, że obiekt wybudowany bez pozwolenia na budowę nie narusza przepisów prawa – w tym regulujących kwestie planowania i zagospodarowania przestrzennego.

Niezależnie od podniesionych wyżej kwestii, wskazać należy na naruszenie przez organ pierwszej instancji przy prowadzeniu postępowania, procesowych gwarancji realizacji zasady ogólnej czynnego udziału stron tego postępowania wyrażonej w art. 10 § 1 k.p.a, art.79 k.p.a. i art. 81 k.p.a., co mogło mieć wpływ na wynik tego postępowania.

Lektura akt sprawy jednoznacznie bowiem wskazuje, a na co trafnie zwracają uwagę skarżący, iż organ I instancji przeprowadził w dniu 14 września 2006r. oględziny obiektu gastronomicznego zlokalizowanego na działce nr 64/1 przy ul. [...] w L., bez udziału skarżących. Jednocześnie z akt administracyjnych sprawy nie wynika, aby o mających się odbyć oględzinach spornej inwestycji skarżący jako strona postępowania zostali zawiadomieni.

Z akt sprawy wynika wprawdzie, że skarżąca pismem z dnia 18 października 2006 r. została wezwana do złożenia wyjaśnień osobiście (dzień 27 października 2006 r.) lub na piśmie, jednakże organ I instancji prowadzący to postępowanie nie wskazał w jakim charakterze. Skarżący złożyli w Powiatowym Inspektoracie Nadzoru Budowlanego zeznania w charakterze strony postępowania w dniu 27 października 2006 r., co też zostało przez organ utrwalone w sporządzonym na wskazaną okoliczność protokole, jednakże podkreślić w tym miejscu należy, że zawiadomienie o wszczęciu postępowania w niniejszej sprawie jest datowane na dzień 6 listopada 2006 r. a doręczone zostało skarżącym w dniu 9 listopada 2006 r. czyli blisko dwa miesiące od opisanych wyżej oględzin spornego obiektu i ponad 7 miesięcy przed wydaniem decyzji przez organ I instancji. W tym zaś okresie czasu nie zapewniono skarżącym czynnego udziału w toczącym się postępowaniu.

W tym kontekście wskazać trzeba, iż w orzecznictwie przyjęte zostało, iż wprawdzie kodeks postępowania administracyjnego nie rozstrzyga sposobu ustalania daty wszczęcia postępowania administracyjnego z urzędu, niemniej jednak za datę taką można uznać dzień pierwszej czynności urzędowej dokonanej w sprawie, której postępowanie dotyczy, przez organ do tego uprawniony, pod warunkiem, że o czynności tej powiadomiono stronę /por. postanowienie NSA z dnia 4 marca 1981r., sygn. akt SA 654/81, ONSA 1981/1/15/. Jednakże, co ma znaczenie dla tej sprawy, data dokonania pierwszej czynności urzędowej jest datą wszczęcia postępowania administracyjnego w sprawie, gdy organ nie wystosował do strony postępowania zawiadomienia o wszczęciu postępowania. Podkreślić również należy, że przepis art. 79 § 1 k.p.a. nakłada na organ obowiązek zawiadomienia strony o miejscu i terminie przeprowadzenia dowodu ze świadków, biegłych i oględzin przynajmniej na siedem dni przed terminem. Strona zaś ma prawo brać udział w przeprowadzeniu dowodu oraz składać wyjaśnienia (art. 79 § 2 k.p.a.). Uprawnień wynikających z cytowanego wyżej przepisu art. 79 k.p.a. nie może pozbawić strony organ przez zaniechanie zawiadomienia jej o przeprowadzonym dowodzie. Czynność ta nie jest pozostawiona uznaniu organu, lecz jest to obowiązek organu, niezależnie od treści i wagi przeprowadzonego dowodu. O wzięciu bowiem udziału w przeprowadzaniu dowodu może decydować wyłącznie strona, a nie organ przed którym toczy się postępowanie administracyjne. Naruszenie zaś tego obowiązku, a co w kontekście prowadzonych przez organ nadzoru budowlanego oględzin miało miejsce w rozpoznawanej sprawie, stanowi naruszenie przepisów o postępowaniu administracyjnym, mającym wpływ na wynik sprawy (por. wyrok NSA z dnia 13 lutego 1986 r., sygn. akt II SA 2015/85, ONSA 1986, Nr 1, poz. 13). Okoliczności faktyczne ustalone w postępowaniu tak istotne z punktu widzenia podjęcia przez właściwy organ trafnego rozstrzygnięcia w zakresie stosowania prawa (między innymi zakwestionowane w rozpoznawanej sprawie ustalenia poczynione bez udziału skarżących przez organ nadzoru budowlanego a dotyczące charakteru i stanu technicznego spornej inwestycji, czy też czasookresu budowy obiektu), w którym strona nie ma zagwarantowanej realnej, nie tylko iluzorycznej możliwości wzięcia udziału i wypowiedzenia się co do przeprowadzonych dowodów, nie mogą być uznane za udowodnione (art. 81 k.p.a.).

W zawiadomieniu z dnia 6 listopada 2006r. doręczonym skarżącym w dniu 9 listopada 2006 r. organ poinformował Ich, że mają możliwość wypowiedzenia się co do zebranych dowodów i materiałów oraz zgłoszenia żądań, lecz jednocześnie pozbawił stronę uczestnictwa w czynnościach oględzin, tak kluczowego z punktu widzenia dalszych losów dokonanej samowoli budowlanej i uniemożliwił tym samym stronie kształtowanie stanu faktycznego sprawy na tym etapie postępowania, poprzez m. innymi prawo żądania przeprowadzenia w tym czasie określonych dowodów.

Niewątpliwie takie działania organu w ocenie Sądu naruszają naczelną zasadę postępowania administracyjnego, wyrażoną w art. 10 § 1 k.p.a., zgodnie z którą organy administracji publicznej obowiązane są zapewnić stronom czynny udział w każdym stadium postępowania, a przed wydaniem decyzji umożliwić im wypowiedzenie się co do zebranych dowodów i materiałów oraz zgłoszonych żądań. Prawo strony do czynnego udziału w postępowaniu administracyjnym przejawia się w prawie do inicjowania postępowania oraz prawie wypowiadania się co do treści żądania. Nie chodzi tutaj jedynie o prawo bycia obecną, ale prawo do czynnego kształtowania stanu faktycznego przez stronę poprzez prawo żądania przeprowadzenia dowodów (art. 78 k.p.a.), a przez to - wpływ na stosowanie normy prawa materialnego lub procesowego. Przez udział w postępowaniu administracyjnym należy rozumieć nie tylko udział w czynnościach postępowania wyjaśniającego, ale też w czynnościach decydujących. Prawu strony do czynnego udziału w postępowaniu administracyjnym towarzyszy obowiązek organu prowadzącego to postępowanie zawiadomienia strony o wszczęciu bądź prowadzeniu postępowania, prawie strony dostępu w tym czasie do akt sprawy, prawie do zgłaszania dowodów, obowiązku zawiadamiania strony o terminie i miejscu przeprowadzania dowodów, prawie strony do wypowiadania się przed wydaniem decyzji. Zapewnienie stronom czynnego udziału w postępowaniu administracyjnym nie może sprowadzać się jedynie do zawiadomienia o wszczęciu postępowania i poinformowaniu o uprawnieniach, wynikających z art. 10 k.p.a., ale musi zasada ta również znaleźć swój wyraz we wszystkich czynnościach postępowania.

Organ drugiej instancji uchybień tych nie dostrzegł i utrzymał w mocy decyzję organu pierwszej instancji, tym samym wydał również decyzję naruszającą prawo.

Mając na uwadze powyższe, Wojewódzki Sąd Administracyjny na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. b i c oraz art. 152 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, orzekł jak w pkt. I i II sentencji.

Przy ponownym rozpatrzeniu sprawy w jej całokształcie i przy poszanowaniu zagwarantowanymi przepisami kodeksu postępowania administracyjnego praw stron postępowania, organ nadzoru budowlanego uwzględni przedstawione w uzasadnieniu wytyczne Sądu, w szczególności konieczność wydania rozstrzygnięcia na podstawie właściwego stanu prawnego.

Organ zobowiązany zatem będzie zastosować przepisy ustawy - Prawo budowlane z uwzględnieniem zmiany stanu prawnego wynikającego z przywołanego wyżej orzeczenia Trybunału Konstytucyjnego. Zmiana ta spowodowała, że uznanie braku możliwości legalizacji samowoli budowlanej ze względu na brak w dniu wszczęcia postępowania ostatecznej decyzji o warunkach zabudowy, musi być uznane za pozbawione podstaw prawnych. Przywołane orzeczenie istotnie zmienia sytuację prawną samowoli budowlanych umiejscowionych na obszarach pozbawionych planu miejscowego, ułatwiając drogę do ich legalizacji.