Wyrok WSA w Białymstoku, sygn. akt II SA/Bk 607/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku
Data orzeczenia: 2017-08-31 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6010 Pozwolenie na budowę, użytkowanie obiektu lub jego części,  wykonywanie robót budowlanych innych niż budowa obiektu, prz
Hasła tematyczne: Administracyjne postępowanie
Budowlane prawo
Skarżony organ: Wojewoda
Treść wyniku: Oddalono sprzeciw wniesiony na podstawie art. 3 § 2a ustawy ppsa
Powołane przepisy: article: art. 138 par. 2
journal: Dz.U. 2016 poz 23
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
article: art. 35 ist. 1 i 3
journal: Dz.U. 2016 poz 290
law: Ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane - tekst jednolity
article: par. 206 ust. 1 w zw. z par. 204 ust. 5
journal: Dz.U. 2015 poz 1422
law: Rozporządzenie Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich  usytuowanie - tekst jedn.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku w składzie następującym: Przewodniczący sędzia NSA Grażyna Gryglaszewska (spr.), , , po rozpoznaniu w Wydziale II na posiedzeniu niejawnym w dniu 31 sierpnia 2017 r. sprawy ze sprzeciwu W. W. Spółki z o.o. Sp. k. w B. na decyzję Wojewody P. z dnia [...] lipca 2017 r. nr [...] w przedmiocie uchylenia decyzji uchylającej we wznowionym postępowaniu decyzję własną i udzielającej pozwolenia na budowę oddala sprzeciw


UZASADNIENIE

Sprzeciw został wywiedziony na podstawie następujących okoliczności.

1. Prezydent Miasta B. decyzją z dnia [...] września 2016 r., nr [...], zatwierdził projekt budowlany i udzielił W. Sp. z o. o. Sp. k. z siedzibą w B., pozwolenia na budowę obejmującego: budowę budynku mieszkalnego wielorodzinnego z usługami i garażami (o pow. zabudowy: 319,98 m2, kubaturze 8710,50 m3) wraz z budową doziemnej instalacji kanalizacji deszczowej oraz wewnętrznymi instalacjami gazowymi wraz z zagospodarowaniem terenu na działce o nr ewid. gr. [...] położonej w B. przy ul. [...], obręb A., oraz pozwolenia na rozbiórkę sieci gazowej na odcinku AB na działce o nr ewid. gr. [...] położonej w B. przy ul. [...], obręb -A. Decyzja ta stała się ostateczna w dniu [...] października 2016 r.

2. W dniu [...] stycznia 2017 r. do organu wpłynął wniosek J. S. o wznowienie postępowania zakończonego ww. decyzją ostateczną.

3. Postanowieniem z dnia [...] lutego 2017 r. Prezydent Miasta B., na podstawie art. 145 § 1 pkt 4, art. 147, art. 149 § 1 w zw. z art. 148 § 2 K.p.a., wznowił postępowanie.

4. Następnie decyzją z dnia [...] maja 2017 r. nr [...], na podstawie art. 151 § 1 pkt 2 w zw. z art. 145 § 1 pkt 4 K.p.a. i art. 28, art. 33 ust. 1, art. 34 ust. 4 i art. 36 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. – Prawo budowlane (Dz.U. z 2016 r., poz. 290 ze zm.) oraz na podstawie art. 150 § 1 K.pa., Prezydent Miasta B. uchylił decyzję z dnia [...] września 2016 r. i zatwierdził projekt budowlany i udzielił W. Sp. z o. o. Sp. k. z siedzibą w B., pozwolenia na budowę obejmującego: budowę budynku mieszkalnego wielorodzinnego z usługami i garażami (o pow. zabudowy: 316,88 m2, kubaturze 8630,60 m3) wraz z budową doziemnej instalacji kanalizacji deszczowej oraz wewnętrznymi instalacjami gazowymi wraz z zagospodarowaniem terenu na części działki o nr ewid. gr. [...] położonej w B. przy ul. [...], obręb -A., oraz pozwolenia na rozbiórkę sieci gazowej na odcinku AB na części działki o nr ewid. gr. [...] położonej w B. przy ul. [...]. W uzasadnieniu podano, że na skutek ponownego przeanalizowania stanu faktycznego i prawnego sprawy organ stwierdził, iż działka o nr ewid. [...] – stanowiąca własność wnioskodawczyni, znajduje się w obszarze oddziaływania projektowanego zamierzenia budowlanego, w konsekwencji czego wnioskodawczyni powinna posiadać status strony w postępowaniu zakończonym przedmiotową decyzją ostateczną, w którym bez swojej winy nie brała udziału.

Następnie organ podał, że skutkiem uchylenia decyzji ostatecznej jest wydanie nowej decyzji rozstrzygającej o istocie sprawy i wywiódł, że wydanie pozwolenia na budowę następuje na wniosek inwestora. Stąd też w piśmie z dnia [...] marca 2017 r. inwestor podtrzymał wniosek o wydanie pozwolenia na budowę. W kolejnym piśmie z dnia [...] kwietnia 2017 r. inwestor skorygował wniosek w zakresie terenu inwestycji, tj. ograniczył go do części działki o nr ewid. [...] i wniósł o zatwierdzenie projektu budowlanego w takiej formie. Ostateczna wersja projektu budowlanego została przedłożona organowi w dniu [...] kwietnia 2017 r. Organ wywiódł, że do podstawowych obowiązków projektanta należy określenie obszaru oddziaływania obiektu dlatego też projekt budowlany powinien zawierać informację o obszarze oddziaływania obiektu. W analizowanym stanie faktycznym projektant wskazał, że obszar oddziaływania obiektu sprowadza się do działki inwestycji tj. działki o nr ewid. gr. [...] oraz działki o nr ewid. gr. [...]. Organ w toku prowadzonego postępowania, stwierdził że w obszarze oddziaływania obiektu znajduje się również działka o nr ewid. gr. [...]. W obszarze oddziaływania obiektu znajdują się więc następujące działki: [...]. W toku postępowania organ nie stwierdził naruszeń w zakresie określonym przepisem art. 35 ust. 1 ustawy - Prawo budowlane w związku z czym nie wzywał inwestora do usunięcia nieprawidłowości postanowieniem z przepisu art. 35 ust. 3. Podano, że na terenie obejmującym przedmiotową inwestycję obowiązuje plan zagospodarowania przestrzennego części osiedla A. w B. (rejon ulic [...]) - etap I, przyjęty uchwałą Rady Miasta Białystok nr XVI/235/15 z dnia 14 grudnia 2015 r. (Dz.U. Woj. Podl. z 2015 r., poz. 4486 ze zm.). Działka inwestycji o nr [...] znajduje się w całości na terenie oznaczonym jako 2.1 MW,MN. Zgodnie z § 44 ust. 1 planu teren ten przeznacza się pod zabudowę mieszkaniową wielorodzinną i zabudowę mieszkaniową jednorodzinną wraz z obiektami i urządzeniami towarzyszącymi oraz zielenią urządzoną. Przepis § 44 ust. 2 planu dopuszcza na terenie oznaczonym na rysunku planu symbolem 2.1 MW/MN, jako przeznaczenie uzupełniające, zabudowę usługową w parterach budynków. Planowane zamierzenie zgodne jest więc z przeznaczeniem planistycznym terenu, na którym ma zostać zrealizowane. Rozwiązania przyjęte w projekcie zgodne są z założeniami planu, które szczegółowo zostały, dla tego rodzaju inwestycji, określone w jego przepisie § 44. Ponadto projekt budowlany jest kompletny, posiada wymagane opinie, uzgodnienia, pozwolenia. Projekt zagospodarowania terenu jest zgodny z przepisami, w tym techniczno -budowlanymi. Projekt budowlany zawiera informację dotyczącą bezpieczeństwa i ochrony zdrowia, o której mowa w art. 20 ust. 1 pkt 1b Prawa budowlanego, jak również został wykonany przez osoby posiadające wymagane uprawnienia. Projektanci biorący udział przy sporządzeniu projektu legitymują się aktualnymi na dzień jego sporządzenia zaświadczeniami o przynależności do właściwych izb samorządu zawodowego, jak również złożyli oświadczenie o zgodności wykonania projektu budowlanego z obowiązującymi przepisami i zasadami wiedzy technicznej. Organ nawiązując do treści art. 5 ust. 1 pkt 9 Prawa budowlanego, pozostającego w związku z art. 3 pkt 20 tej ustawy, stwierdził, że obszar oddziaływania inwestycji, określony na podstawie jej rodzaju i charakterystyki, obejmuje działkę inwestycji o nr ewid. gr. [...] oraz nieruchomości sąsiednie o nr ewid. gr. [...] oraz [...]. Działka o nr ewid. gr [...] znajduje się w obszarze oddziaływania inwestycji z uwagi na przepis § 12 ust. 4 rozporządzenia w sprawie warunków technicznych. Działka o nr ewid. gr. [...] znajduje się w obszarze oddziaływania inwestycji ze względu na regulacje ujęte w przepisach art. 140 i art. 144 K.c. Uzasadnione jest to, zaprojektowaniem od strony działki o nr ewid. gr. [...] wjazdów do 3 miejsc parkingowych w garażu w poziomie parteru, przewidując dojazd od strony ul. [...], w bliskiej odległości od granicy działek o nr ewid. gr: [...]. Powyższe wskazuje, że chociaż przedmiotowa inwestycja została zaprojektowana zgodnie z obowiązującymi przepisami techniczno - budowlanymi, a budynek nie będzie zbliżony do granicy działki o nr ewid. gr. [...], to jednak działka ta, biorąc pod uwagę ochronę prawa własności sąsiedzkiej, znajduje się w zasięgu oddziaływania inwestycji. Projektowana zabudowa na części działki o nr ewid gr [...] została zlokalizowana w normatywnych odległościach od sąsiednich działek budowlanych. Podano, że sytuacja określona przepisem § 12 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 rozporządzenia w sprawie warunków technicznych, w analizowanym stanie faktycznym odnosi się do zaprojektowania ściany po granicy działek o nr ewid. gr. [...]. Przepis § 44 ust 5 pkt 3 planu dopuszcza bowiem lokalizację projektowanych budynków po granicy działek. W tym zakresie zachowana została więc zgodność projektowanej inwestycji z przepisem § 12 ust. 1 i ust. 2. rozporządzenia. Ponadto część ściany od strony działki o nr ewid gr. [...] nie została zaprojektowana po granicy z działką o nr ewid. gr. [...] a w oddaleniu od jej granicy 3,01 m, co jest zgodne z przepisem § 12 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia. Nadto wskazano na zgodność z przepisem § 12 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia usytuowania projektowanej zabudowy w stosunku do garażu znajdującego się na działce o nr ewid. gr. [...]. Wypełniając dyspozycję przepisu § 12 ust. 4 wskazanej regulacji prawnej działkę o nr ewid. gr. [...] objęto obszarem oddziaływania. W pozostałym zakresie przepis ten nie znajduje zastosowania z uwagi na wyłączenia określone w jego ust. 1.

Organ wywiódł, że zgodnie z § 6 planu obszar objęty jego stosowaniem stanowi zabudowę śródmiejską w związku z czym w analizowanym stanie faktycznym można dokonać zmniejszenia o połowę odległości określonych przepisem § 13 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia (budynek projektowany ma wysokość 18,92 m, stąd zastosowanie znajduje pkt a). Liczona w sposób określony w § 13 ust. 2 rozporządzenia, zmniejszona o połowę wysokość przesłaniania w stosunku do budynku przeznaczonego na pobyt ludzi usytuowanego na działce o nr ewid. gr. [...] wynosi 8,76. Jest to wartość mniejsza od odległości istniejącej pomiędzy tym budynkiem, a budynkiem projektowanym co wypełnia znamiona przepisu § 13 rozporządzenia. Taka sama sytuacja ma miejsce w stosunku do budynku usytuowanego na działce o nr ewid. [...]. Wysokość przesłaniania wynosi tu bowiem 8,67 i jest mniejsza niż odległość pomiędzy tym budynkiem a budynkiem projektowanym. Usytuowanie projektowanego budynku nie zacienia pomieszczeń przeznaczonych na pobyt ludzi w budynkach już istniejących i zgodne jest z § 60 rozporządzenia.

Odnośnie ochrony przeciwpożarowej podano, że w "opisie do projektu zagospodarowania terenu" w pkt 11 zatytułowanym "ochrona przeciwpożarowa budynku" wskazano, że projektowany budynek jest budynkiem średniowysokim VI kondygnacyjnym /SW/ i kwalifikuje się do kategorii zagrożenia ludzi ZL-IV (część mieszkalna) i ZL-III (część usługowa). Klasa odporności pożarowej budynku-C. Przewidziano drogę pożarową szerokości min. 4,0 m, którą stanowią ul. [...] i ul. [...], zlokalizowane w odległości od projektowanego budynku: 1) ul. [...] od 6,32 m do 6,43 m; 2) ul. [...] od 12,34 m do 12,60 m. Wymagany nacisk na oś to 100 kN. Wodę do gaszenia pożaru zapewniają dwa hydranty zlokalizowane na miejskiej sieci wodociągowej Dn 110 w ul. [...], w odległości - 6,57 m i 114,2 m od obiektu. Podano, że szczegółowe dane, z których wynika zachowanie przepisów przeciwpożarowych w stosunku do istniejącej zabudowy na działkach sąsiadujących z terenem inwestycji znajdują się w projekcie budowlanym w TOM II/1 dotyczącym części architektonicznej i konstrukcyjnej projektowanego budynku. W pkt 16 opisu do projektu architektoniczno-budowlanego wykazano zgodność zamierzenia budowlanego z obowiązującymi przepisami przeciwpożarowymi ujętymi w rozporządzeniu w sprawie warunków technicznych. Od strony pd. - zach. projektowanego obiektu znajduje się działka o nr ewid gr. [...]. Ściana budynku w zabudowie wielorodzinnej wzniesionego od strony działki o nr ewid. gr. [...] (ściana bez okien) znajduje się w odległościach 11,33 m i 12,07 m. Ściana projektowanego budynku usytułowana częściowo po granicy działek [...] jest ścianą oddzielenia pożarowego REI 120. Ściana zamierzenia budowlanego od strony pn.-zach. projektowana jest w odległości 26,1 m i 26,52 m od istniejącej zabudowy mieszkaniowej na działkach o nr ewid. gr. [...], natomiast od budynku jednorodzinnego usytuowanego na działce o nr ewid. gr. [...] w odległości 13,58 m i 13,87 m. Przewidziane tu odległości są większe od normatywnie wymaganych przez co zostały spełnione wymagania z przepisu § 271 ust. 1 rozporządzenia. Organ podniósł, że głębszej analizy w tej materii wymaga ocena zachowania przepisów przeciwpożarowych w stosunku do usytuowanych na działce o nr ewid. gr. [...] - budynku mieszkalnego jednorodzinnego oraz garażu. Wskazany budynek mieszkalny jednorodzinny znajduje się w odległościach 8,40 m; 9,68 m i 9,89 m od projektowanego budynku, natomiast garaż w odległości 5,20 m. Ściana projektowanego budynku znajdująca się od strony działki o nr ewid gr. [...] przewidziana 1) wzdłuż "dojazdów i parkingów" oznaczonych w projekcie zagospodarowania terenu kolorem jasnoszarym jest - ścianą konstrukcyjną gr. 25 cm wylewaną z betonu B30 zbrojona stalą A-11IN; 2) wzdłuż "zieleni na dachu garażu podziemnego", oznaczonej w projekcie zagospodarowania terenu kolorem żółtym jest - ścianą konstrukcyjną murowaną z bloczków silikatowych na zaprawie cementowo - wapiennej M10. Część ściany zewnętrznej usytuowanej od strony działki o nr ewid. gr. [...] wzdłuż "zieleni na dachu garażu podziemnego" od granicy z działką o nr ewid. gr. [...] do pierwszych drzwi balkonowych mieszkania przewidzianego w parterze stanowi ścianę pożarową REI 120. Licząc od granicy działki z działką o nr ewid. gr. [...], ściana pożarowa REI 120 odpowiada długości ok 40% ściany garażu usytuowanego na działce o nr ewid. gr. [...]. W pozostałym zakresie ściana budynku projektowanego od strony południowo-wschodniej jest ścianą R 60 (główna konstrukcja nośna). W związku z tym, zdaniem organu, w analizowanym stanie faktycznym spełniono przesłanki z przepisu § 271 rozporządzenia. Jak wynika bowiem z projektu budowlanego przedmiotowej inwestycji, sporządzonego przez projektantów posiadających wymagane uprawnienia zarówno w branży architektonicznej, konstrukcyjnej, sanitarnej jak i elektrycznej, ściana garażu znajdującego się na działce wnioskodawczyni jest ścianą oddzielenia przeciwpożarowego, w takim przypadku przewidziane odległości pomiędzy wskazanym garażem, a projektowanym budynkiem równa 5,20 m oraz pomiędzy budynkiem mieszkalnym znajdującym się na działce wnioskodawczyni a projektowaną inwestycją równa 8,40 m, spełniają przesłanki z przepisu § 271 rozporządzenia. Stosownie bowiem do przepisu § 271 ust. 1 rozporządzenia odległość między zewnętrznymi ścianami budynków niebędącymi ścianami oddzielenia przeciwpożarowego, a mającymi na powierzchni większej niż 65% klasę odporności ogniowej (E), określoną w § 216 ust. 1 w 5 kolumnie tabeli, nie powinna, z zastrzeżeniem ust. 2 i 3, być mniejsza niż odległość określona w przedstawionej tym przepisem tabeli. Zgodnie z wartościami w niej określonymi odległość projektowanego budynku ZL tj. budynku o funkcji mieszkalnej od usytuowanego na działce o nr ewid gr. [...] budynku PM o Q < 1000 stanowiącego garaż powinna wynosić min. 8 m. Jednak, ze względu na fakt, iż ściana garażu od strony działki inwestycji jest ścianą przeciwpożarową (s. 111 pkt 16.2 projektu budowlanego TOM II/l) odległość 8 m pomiędzy tymi budynkami nie jest wymagana. Zachowany musi być w tym względzie tylko wymóg z przepisu § 12 ust 1 pkt 1 rozporządzenia, tj. projektowany budynek na działce budowlanej należy sytuować w odległości od granicy z sąsiednią działką budowlaną nie mniejszej niż 4 m w przypadku budynku zwróconego ścianą z otworami okiennymi lub drzwiowymi w stronę tej granicy. Warunek ten został spełniony ponieważ pomiędzy ścianą budynku projektowanego sytuowaną równolegle do ściany budynku garażowego zachowano odległość 5,20 m. Przepisy przeciwpożarowe zostały też zachowane pomiędzy budynkiem projektowanym o funkcji mieszkaniowej ZL, a usytuowanym na działce o nr ewid. gr. [...] budynkiem również o funkcji mieszkaniowej. Odległość pomiędzy budynkami o funkcji ZL powinna wynosić min. 8 m. W analizowanym stanie faktycznym zachowano odległość 8,40 (licząc od najdalej wysuniętej ściany budynku mieszkalnego znajdującego się na działce o nr ewid. gr [...]).

5. Odwołanie od tej decyzji złożyła J. S. i zarzuciła naruszenie:

- art. 34 ust. 3 pkt 5 Prawa budowlanego w zw. z § 13a rozporządzenia Ministra Transportu, Budownictwa i Gospodarki Morskiej z dnia 25 kwietnia 2012 r. w sprawie szczegółowego zakresu formy i treści projektu budowlanego (Dz. U. z 2012, poz. 462 ze zm.), poprzez zatwierdzenie projektu budowlanego określającego niewłaściwy obszar oddziaływania wnioskowanej inwestycji;

- § 104 ust. 3 rozporządzenia w sprawie warunków technicznych w zw. z § 29 planu miejscowego, poprzez brak oceny właściwej, zgodnej z warunkami technicznymi szerokości projektowanych parkingów, co w konsekwencji może skutkować niezgodnością zamierzenia budowlanego z obowiązującym na tym terenie miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego;

- art. 34 ust. 3 Prawa budowlanego w zw. z § 11 ust. 2 pkt. 6 warunków technicznych przez ich niezastosowanie, bowiem w projekcie brak jest wyjaśnienia w jaki sposób przedmiotowa inwestycja, a w szczególności podziemny parking będzie zabezpieczał grunt wnioskodawczyni przed osuwaniem się, pomimo znacznych różnic poziomu na bardzo małym odcinku pasa gruntu;

- art. 5 ust. 1 pkt 9 Prawa budowlanego przez błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie polegające na niewłaściwym przyjęciu, że zgromadzony materiał dowodowy potwierdza, iż przedstawiony projekt budowlany w przyjętym przez organy administracji architektoniczno - budowlanej kształcie jest pełny i poprawny, a przez to nie narusza uzasadnionych interesów osób trzecich;

- art. 140 i 144 K.c., w szczególności poprzez fakt, że realizacja projektowanego obiektu spowoduje niewątpliwie powstanie immisji pośrednich, które obejmą oddziaływaniem nieruchomość wnioskodawczyni;

- art. 35 ust. 1 w zw. z art. 34 ust. 2 i 3 Prawa budowlanego, poprzez brak wnikliwego sprawdzenia przedłożonego projektu budowlanego zarówno pod kątem zgodności z obowiązującym na tym terenie planem miejscowym, jak i rozporządzeniem w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie

- art. 35 ust. 3 Prawa budowlanego, poprzez jego niezastosowanie, co w konsekwencji spowodowało zatwierdzenie wadliwego projektu budowlanego;

- art. 7, 77 § 1, 80 i 107 § 3 K.p.a., poprzez niedopełnienie obowiązku należytego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz zbadania i rozpatrzenia materiału dowodowego znajdującego się w aktach sprawy, a w szczególności zatwierdzenie wadliwego projektu budowlanego.

6. Wojewoda P. decyzją z dnia [...] lipca 2017 r. nr [...] uchylił zaskarżoną decyzję w całości i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ pierwszej instancji. W uzasadnieniu podano, że analiza materiału dowodowego wykazała, iż organ pierwszej instancji wydał zaskarżone rozstrzygnięcie bez zebrania i przeanalizowania istotnego dla sprawy materiału dowodowego, czyli z naruszeniem art. 7, 77, 80 K.pa. oraz z naruszeniem art. 35 ust. 3 Prawa budowlanego, mających wpływ na podjęte rozstrzygniecie. A mianowicie organ zaniechał czynności przewidzianych przepisem 35 ust. 3. Organ wydał zaskarżoną decyzję, którą zatwierdził zmieniony projekt budowlany (ale nie w zakresie obszaru oddziaływania inwestycji), w którym ponownie określono niewłaściwy obszar oddziaływania wnioskowanej inwestycji. Jak wynika z opisu do zagospodarowania terenu, w części zawierającej informację o obszarze oddziaływania obiektu (s. 76 projektu budowlanego) projektant wskazał, że obszar oddziaływania przedmiotowej inwestycji ogranicza się do nieruchomości inwestycyjnej oraz działki o nr ewid. gr. [...] i całkowicie pominął nieruchomość należącą do odwołującej. Organ pierwszej instancji w uzasadnieniu kwestionowanego rozstrzygnięcia, uznał odwołującą się za stronę tego postępowania i objął obszarem oddziaływania należącą do niej nieruchomość o nr ewid. gr. [...], jednak zaniechał wezwania inwestora do usunięcia ww. nieprawidłowości w projekcie budowlanym i wykazania prawidłowego obszaru oddziaływania inwestycji. Powyższe naruszenie skutkowało ponownym zatwierdzeniem przez organ pierwszej instancji projektu budowlanego określającego wadliwy obszar oddziaływania. Ponadto, analiza akt sprawy wykazała, że na etapie prowadzonego postępowania wznowieniowego inwestor bez wezwania organu pierwszej instancji dokonał istotnych zmian w projekcie budowlanym. Zmianie uległy m.in. charakterystyczne dane planowanego obiektu, t.j. jego powierzchnia zabudowy, powierzchnia użytkowa, kubatura, ilość mieszkań i miejsc postojowych. Zmianie uległa także odległość planowanego garażu podziemnego od granicy z działką sąsiednią, który zgodnie z przedłożonym zamiennym projektem został odsunięty od tej granicy o 83 cm. Organ odwoławczy podkreślił, że to na organie administracji architektoniczno - budowlanej ciąży obowiązek wezwania inwestora do wyeliminowania zauważonych nieprawidłowości poprzez wydanie postanowienia na podstawie art. 35 ust. 3 Prawa budowlanego. W sytuacji, gdy na etapie prowadzonego postępowania administracyjnego wprowadzane są zmiany do projektu budowlanego, jak również do zakresu zamierzenia inwestycyjnego, organ pierwszej instancji wydając zawiadomienie na podstawie art. 10 K.p.a. o możliwości zapoznania się z zebranym materiałem i dowodami w sprawie oraz zgłoszenia ewentualnych uwag, wniosków i zastrzeżeń winien także jednoznacznie poinformować strony postępowania o wprowadzonych zmianach i umożliwić stronom zapoznanie się z ich treścią.

Ponadto organ odwoławczy podniósł, że planowana inwestycja w swoim zakresie obejmuje m.in. budowę parkingu podziemnego przeznaczonego do obsługi mieszkańców projektowanego budynku mieszkalnego wielorodzinnego. Jak wynika z części graficznej projektu zagospodarowania działki, planowany garaż podziemny zlokalizowany został w odległości 83 cm od granicy działki inwestycyjnej i od zlokalizowanego wzdłuż tej granicy istniejącego budynku garażowego na działce odwołującej. W przedłożonym do zatwierdzenia projekcie budowlanym nie zostało wskazane, w jaki sposób zabezpieczony zostanie istniejący budynek garażowy przed spękaniami i uszkodzeniami spowodowanymi wykonaniem wykopów na głębokości ok. 3,93 m (przekrój I-I, rys. nr A9z; przekrój lll-lll, rys. nr A11z projektu budowlanego). Wskazany został jedynie sposób zabezpieczenia samego wykopu przed osuwaniem się ziemi służący zabezpieczeniu sąsiadujących nieruchomości przed jakąkolwiek ingerencją na skutek prowadzonych prac na działce inwestycyjnej, poprzez wykonanie ścianki berlińskiej lub palisady. Jak wynika z części rysunkowej przedstawiającej rzut piwnicy, ww. zabezpieczenie zlokalizowane będzie w odległości ok 45 cm od granicy działki sąsiedniej, na której zlokalizowany jest istniejący budynek garażowy. Pomimo szczegółowego opisania sposobu wykonania obudowy berlińskiej w części opisowej do projektu architektoniczno - budowlanego w pkt 5.2.1.2. zatytułowanym "zabezpieczenie wykopu" brak jest uwzględnienia technologii montażu tego typu zabezpieczeń i skutków, jakie może nieść za sobą wciskanie pali z profili dwuteowych lub połączonych ze sobą ceowników w grunt, jak również wykonanie fundamentów planowanego obiektu, w bliskim sąsiedztwie istniejącego budynku garażowego należącego do odwołującej, tj. w odległości 83 cm od niego. Nie uwzględniono m.in. sił działających na grunt podczas wciskania pali, jak również drgań powstałych podczas procesu wciskania i sposobu zabezpieczenia przed tymi zjawiskami istniejącego budynku garażowego, w celu uniknięcia uszkodzenia tego budynku. Nadto organ odwoławczy zarzucił, że w przedłożonym projekcie budowlanym brak jest jednoznacznej oceny stanu technicznego istniejącego budynku garażowego na działce o nr ewid. gr. [...] dokonanej przez osoby do tego uprawnione, a także informacji dotyczącej inwentaryzacji istniejącego budynku garażowego na działce o nr ewid. gr. [...] z uwzględnieniem odkrywek jego fundamentu, w celu ustalenia poziomu posadowienia ław fundamentowych i na tej podstawie stwierdzenia, czy zachodzi konieczności ich zabezpieczenia. Zdaniem organu odwoławczego brak wskazania zabezpieczenia istniejącego budynku garażowego na działce odwołującej, bezpośrednio graniczącej z terenem inwestycji przed skutkami prowadzonych robót budowlanych, stanowi naruszenie art. 5 ust. 1 pkt. 9 Prawa budowlanego.

Dodatkowo organ odwoławczy wywiódł, że działka inwestycyjna o nr ewid. gr. [...] położona jest na obszarze, na którym obowiązuje miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego uchwalony uchwałą nr [...] Rady Miasta B. z dnia [...] grudnia 2015 r. w sprawie miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego części osiedla A. w B. (rejon ulic [...]) - etap I. Inwestycja zlokalizowana jest na terenie oznaczonym na rysunku planu symbolem 2.1 MW, MN, który zgodnie z § 44 ust. 1 przeznacza się pod zabudowę mieszkaniową wielorodzinną i zabudowę mieszkaniową jednorodzinną wraz z obiektami i urządzeniami towarzyszącymi oraz zielenią urządzoną. Ponadto w myśl § 44 ust. 2 uchwały dla obszaru obejmującego teren inwestycji dopuszcza się zabudowę usługową w parterach budynków. W myśl § 29 ust. 3 planu, dla usług zlokalizowanych na terenie inwestycyjnym oznaczonym symbolem 2.1 MW, MN miejsca postojowe ustala się w całości w liniach rozgraniczających dróg publicznych, bez określenia ich wskaźników. Analiza przedłożonego do zatwierdzenia projektu budowlanego wykazała, że pomimo wskazania przez projektanta w części opisowej do projektu zagospodarowania terenu (s. 71) informacji, że dla usług zlokalizowanych w projektowanym budynku wielorodzinnym przewiduje się dwa miejsca postojowe w liniach rozgraniczających ul. [...], to lokalizacja tych miejsc nie została ujęta w części graficznej projektu zagospodarowania terenu. Powyższe, zdaniem organu odwoławczego, stanowi naruszenie art. 35 ust. 2 Prawa budowlanego w zw. z § 8 ust. 3 rozporządzenia w sprawie szczegółowego zakresu i formy projektu budowlanego.

Odnosząc się do zarzutów odwołującej, dotyczących powstania immisji pośrednich spowodowanych realizacją projektowanego obiektu, wyjaśniono że w ponownie prowadzonym postępowaniu organ pierwszej instancji po zebraniu wskazanego w niniejszym rozstrzygnięciu materiału dowodowego winien ponownie przeanalizować wpływ oddziaływania planowanej inwestycji na jej nieruchomość. Ponadto organ winien także przeanalizować i odnieść się do podnoszonej przez odwołującą kwestii możliwości naruszenia § 104 ust. 3 rozporządzenia w sprawie warunków technicznych w zakresie odległości miejsc postojowych od ścian i słupów w garażu podziemnym.

Ponownie rozpatrując sprawę organ pierwszej instancji winien uwzględnić wskazania zawarte w niniejszej decyzji, w tym w oparciu o art. 35 ustawy Prawo budowlane w zakresie wymaganym prawem powinien zebrać i rozpatrzyć niezbędny materiał dowodowy, a następnie na nowo ocenić inwestycję. Ponadto w rozstrzygnięciu powinien wskazać, w jaki sposób dokonał sprawdzenia wymogów, o których mowa w powołanym przepisie art. 35 ustawy - Prawo budowlane i jakie ustalenia z powyższego wynikają. Wyjaśnienie dla dokonanej oceny organ pierwszej instancji powinien wyczerpująco przedstawić w uzasadnieniu podjętej decyzji zgodnie z regulacją art. 107 § 3 K.p.a.

7. Sprzeciw od tej decyzji do sądu administracyjnego złożył inwestor i zarzucił naruszenie:

a) art. 138 § 2 K.p.a. polegające na uchyleniu decyzji będącej przedmiotem odwołania i przekazaniu sprawy do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji, w sytuacji gdy brak było podstaw do jego zastosowania, albowiem organ odwoławczy ograniczył się wyłącznie do przytoczenia naruszonych przepisów i gołosłownego stwierdzenia, iż wymienione naruszenia mają istotny wpływ na wydane rozstrzygnięcie podczas, gdy dla podjęcia decyzji w zgodzie z ww. przepisem obowiązkiem organu jest wyjaśnienie, w jakim zakresie organ pierwszej instancji, naruszając przepisy postępowania, nie wyjaśnił sprawy, i czy konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Organ odwoławczy tego nie uczynił;

b) art. 138 § 2 K.p.a. polegające na zobowiązaniu organu pierwszej instancji do przeanalizowania i odniesienia się do poruszanej przez odwołującą się kwestii możliwości naruszenia § 104 ust. 3 rozporządzenia w sprawie warunków technicznych z dnia 12 kwietnia 2012 r. w sprawie warunków technicznych, w sytuacji gdy organ pierwszej instancji w tej kwestii wypowiedział się wydając decyzję pozytywną, a zgodnie z wyrażoną w art. 15 K.p.a. zasadą dwuinstancyjności traktującą postępowanie przed organem drugiej instancji jako powtórzenie rozpatrywania i rozstrzygania tej samej sprawy, obowiązkiem organu drugiej instancji było zbadanie tej kwestii, a nie bezprawne przerzucanie tego obowiązku ponownie na organ pierwszej instancji;

c) art. 138 § 2 K.p.a. w zw. z art. 136 K.p.a. poprzez wydanie decyzji kasacyjnej i niezgodne z prawem obarczenie organu pierwszej instancji obowiązkiem przeprowadzenia postępowania dowodowego w toku ponownego rozpatrywania sprawy, w miejsce ewentualnego skorzystania przez organ odwoławczy z art. 136 K.p.a., co bezpośrednio przekładać się może na naruszenie art. 12 K.p.a., statuującego zasadę szybkości postępowania;

d) art. 7, 77 § 1, 80 K.p.a. polegające na zaniechaniu przez organ drugiej instancji dokonania wszechstronnej i dokładnej oceny okoliczności niniejszej sprawy, jak i złożonego do akt przez inwestora pisma z dnia [...] czerwca 2017 r., co miało istotny wpływ na wynik przedmiotowego postępowania i doprowadziło do wydania decyzji naruszającej przepis art. 138 § 2 K.p.a.;

e) art. 107 § 3 K.p.a. w zw. z art. 8 i art. 11 K.p.a. poprzez:

- brak rzetelnego i przekonywującego wyjaśnienia przesłanek, jakimi kierował się organ odwoławczy uchylając zaskarżoną decyzję i przekazując sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji. Trudno bowiem uznać za przekonywujące ogólnie sformułowane i nieuzasadnione bliżej tezy dotyczące konieczności ponownego przeprowadzenia postępowania przed organem pierwszej instancji, szczególnie w sytuacji, gdy powody przemawiające za zastosowaniem art. 138 § 2 K.p.a. w żaden sposób nie uzasadniają zawartego w zaskarżonej decyzji rozstrzygnięcia;

- nie wyjaśnienie, dlaczego w realiach przedmiotowej sprawy nie było możliwe przeprowadzenie na podstawie art. 136 K.p.a. dodatkowego postępowania w celu uzupełnienia dowodów i materiałów, szczególnie w sytuacji gdy zakres wskazanego do przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego zawartego w uzasadnieniu decyzji nie uzasadnia ponownego prowadzenia przez organ pierwszej instancji postępowania i zbierania dowodów w sprawie, inwestora zaprezentowanych w treści pisma z dnia [...] czerwca 2017 r., będących szczegółowym odniesieniem się do zarzutów zawartych w złożonym odwołaniu, które wykazywały, iż przedstawione zarzuty nie mają uzasadnienia w realiach niniejszej sprawy.

Wskazując na powyższe naruszenia strona skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji, wymierzenie organowi grzywny w maksymalnej wysokości i zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych. W uzasadnieniu sprzeciwu, odnosząc się do poszczególnych naruszeń stwierdzonych przez organ odwoławczy w decyzji kasacyjnej stwierdzono ich bezzasadność. I tak odnosząc się do zarzutu organu odwoławczego dotyczącego zatwierdzenia projektu budowlanego z niewłaściwie wskazanym obszarem oddziaływania, tj. bez działki stanowiącej własność odwołującej się, pomimo, że ten sam organ uznał, że działka nr [...] znajduje się w obszarze oddziaływania przedmiotowej inwestycji podano, że ustalenie obszaru oddziaływania w projekcie budowlanym ma charakter wstępny i prawidłowość jego określania przez autora projektu jest przedmiotem badania organu w ramach postępowania w przedmiocie pozwolenia na budowę. Odnosząc się do zarzutu dotyczącego tego, że inwestor bez wezwania organu w trybie art. 35 ust. 3 Prawa budowlanego dokonał istotnych zmian w projekcie budowlanym, podano, że zmiana projektu jest uprawnieniem inwestora wynikającym z charakteru postępowania w sprawie o pozwolenie na budowę. Pozwolenie na budowę jest wydawane wyłącznie na wniosek zainteresowanego inwestora, który jest wyłącznym dysponentem w zakresie określenia inwestycji. Ma on zatem prawo do dokonywania zmian w projekcie budowlanym i to zmian o różnym charakterze, w tym i istotnych do momentu ostatecznego rozstrzygnięcia w sprawie wydania pozwolenia na budowę. Takiego działania inwestora nie sposób uznać za nieprawidłowości, które należy eliminować poprzez wydanie postanowienia na podstawie art. 35 ust. 3 Prawa budowlanego. Wydanie tego rodzaju aktu byłoby uzasadnione wyłącznie gdy wprowadzone do projektu zmiany naruszały obowiązujące przepisy, a tego organ drugiej instancji w uzasadnieniu decyzji w tym zakresie nie wykazał. Nadmieniono, że wnikliwa analiza akt przez organ odwoławczy wykazałaby, iż powodem wprowadzonych zmian było wyjście naprzeciw wnioskodawczyni i zmniejszenie ewentualnej odczuwalności realizacji inwestycji na jej nieruchomość. Ponadto, zdaniem strony skarżącej, z treści skarżonej decyzji nie sposób wyczytać, w jaki sposób miałaby zostać usunięta ww. nieprawidłowość na etapie ponownego rozpatrywania sprawy w organie pierwszej instancji. W ocenie strony skarżącej niezrozumiały jest także zarzut naruszenia art. 10 K.p.a., albowiem wymogi w nim określone zostały w sprawie niniejszej spełnione. Zdaniem strony skarżącej, także zarzut dotyczący braku wyjaśnienia w projekcie budowlanym, w jaki sposób zabezpieczony zostanie istniejący budynek garażowy przed spękaniami i uszkodzeniami spowodowanymi wykonaniem wykopów na głębokości około 3,93 m jest bezprawny. Odnośnie tego zarzutu wywiedziono, że z treści rozporządzenia w sprawie szczegółowego zakresu i form projektu budowlanego nie wynika obowiązek zawarcia w projekcie budowlanym technologii montażu zabezpieczeń realizowanych w trakcie budowy. Ponadto nie sposób podzielić argumentu, że w projekcie nie ma opisu zabezpieczenia budynku skarżącej. Jest nim projektowane zabezpieczenie wykopu powstałego w związku z realizacją inwestycji. W podobny sposób, zdaniem strony skarżącej, należy ocenić zarzut dotyczący braku inwentaryzacji istniejącego budynku garażowego na działce nr [...]. Żaden przepis prawa nie wymaga by tego rodzaju dokumentu organ wydający pozwolenie mógł żądać. Zdaniem strony skarżącej zaprojektowane zabezpieczenie w pełni chroni budynek usytuowany na sąsiedniej działce. W przypadku jednak uznania przez organ istnienia wątpliwości co do zakresu zabezpieczenia budynku sąsiedniego, organ odwoławczy mógł we własnym zakresie przeprowadzić postępowanie dowodowe albo zlecić organowi, który decyzję wydał celem wyjaśnienia tej wątpliwości. Nie uzasadniał także wydania decyzji kasacyjnej zarzut dotyczący nie ujęcia w części graficznej projektu dwóch miejsc postojowych przewidzianych dla usług, albowiem teren inwestycji obejmuje wyłącznie teren działki, stanowiącej własność inwestora. Ewentualne jednak przyjęcie, że jest to uchybienie, to niewątpliwie jego usunięcie mogło nastąpić na etapie postępowania dowodowego przeprowadzonego przez organ odwoławczy. Końcowo zarzucono, że organ odwoławczy zamiast dokonać samodzielnej oceny zarzutu odwołania dotyczącego naruszenia § 104 ust. 3 rozporządzenia w sprawie warunków technicznych, zobowiązał organ pierwszej instancji do przeanalizowania i odniesienia się do tej kwestii.

8. Organ w odpowiedzi na sprzeciw wniósł o jego oddalenie i podtrzymał swoje stanowisko zawarte w zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku zważył co następuje.

Sprzeciw nie zasługuje na uwzględnienie.

Na wstępie, z uwagi na spór pomiędzy stronami dotyczący środka zaskarżenia od decyzji kasacyjnej, Sąd wypowie się w tym przedmiocie.

Organ powołując się na treść art. 17 ust. 1 ustawy z dnia 7 kwietnia 2017 r. o zmianie ustawy – Kodeks postepowania administracyjnego oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2017 r., poz. 935), zgodnie z którym do postępowań przed sądami administracyjnymi, wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy, stosuje się przepisy ustawy zmienianej w art. 9 (chodzi o ustawę – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi), w brzmieniu dotychczasowym, wywiódł że przepisy o sprzeciwie stosuje się do postępowań wszczętych od dnia 1 czerwca 2017 r., czyli do dnia wejścia w życie przedmiotowej ustawy zmieniającej. Zdaniem organu przepisy ustawy zmieniającej dotyczą wszystkich postepowań administracyjnych i sądowoadminisitracyjnych wszczętych już po dniu wejścia jej w życie. Organ wywiódł, że wniosek o wznowienie postępowania w sprawie wpłynął w dniu [...] stycznia 2017 r., zatem w dacie obowiązywania przepisów K.p.a. przed wejściem w życie ustawy zmieniającej. Jako, że postępowanie o wznowienie postępowania zostało rozpoczęte przed datą wejścia w życie ustawy zmieniającej, zastosowanie w sprawie miały dotychczasowe przepisy K.p.a, obowiązujące przed wejściem w życie tej ustawy. Dotychczasowe przepisy K.p.a. zobowiązywały do pouczenia o dopuszczalności wniesienia skargi do sądu administracyjnego. Takie pouczenie, na mocy obowiązujących wówczas przepisów zostało zwarte w pouczeniu kwestionowanej decyzji.

Strona skarżąca, pomimo pouczenia o prawie złożenia skargi do sądu administracyjnego, złożyła sprzeciw. Jako uzasadnienie takiego stanowiska podano, że przepis art. 17 ust. 1 ustawy zmieniającej wskazuje, że zmienione przepisy ustawy o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, w zakresie sprzeciwu od decyzji, stosuje się do postępowań przed sądami administracyjnymi wszczętych od 1 czerwca 2017 r. A zatem istotna jest tutaj wyłącznie data wszczęcia postępowania sądowoadministracyjnego, co oznacza, że sprzeciwem należy zaskarżyć decyzje wydane na podstawie art. 138 § 2 K.p.a., zarówno przed jak i po 1 czerwca 2017 r., o ile wniesienie sprzeciwu od decyzji będzie następowało już po tej dacie.

Zdaniem Sądu na uwzględnienie zasługuje stanowisko strony skarżącej. Instytucja sprzeciwu od decyzji kasacyjnej jest instytucją procedury sądowoadministracyjnej a nie procedury administracyjnej. A zatem jak słusznie podnosi strona skarżąca istotna jest wyłącznie data wszczęcia postępowania sądowoadministracyjnego. Z treści tego przepisu wynika, że przepisy dotychczasowe będą miały zastosowanie jedynie do tych postepowań sądowoadministracyjnych, które zostały wszczęte i niezakończone przed dniem wejścia w życie ustawy zmieniającej, tj. przed dniem 1 czerwca 2017 r. Do postępowań sądowoadministracyjnych wszczętych po tej dacie zastosowanie będą miały nowe przepisy. Jako, że postępowanie sądowowadministracyjne w sprawie niniejszej zostało wszczęte w dniu [...] lipca 2017 r. (data nadania w placówce pocztowej) stwierdzić należy, że przedmiotem rozpoznania przez Sąd jest sprzeciw od decyzji kasacyjnej.

Przedmiotem kontroli sądowej jest wydana na podstawie art. 138 § 2 K.p.a. decyzja kasacyjna Wojewody P. Rozstrzygnięciem tym doszło do uchylenia decyzji organu pierwszej instancji, który we wznowionym postępowaniu, zatwierdził projekt budowlany i udzielił pozwolenia na budowę obejmującego: budowę budynku mieszkalnego wielorodzinnego z usługami i garażami (o pow. zabudowy: 316,88 m2, kubaturze 8630,60 m3) wraz z budową doziemnej instalacji kanalizacji deszczowej oraz wewnętrznymi instalacjami gazowymi wraz z zagospodarowaniem terenu na części działki o nr ewid. gr. [...] położonej w B. przy ul. [...] oraz pozwolenia na rozbiórkę sieci gazowej na odcinku AB na części działki o nr ewid. gr. [...] położonej w B. przy ul. [...].

Zgodnie z art. 138 § 2 K.p.a. organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji, gdy decyzja ta została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Treść tego przepisu oznacza, że wydanie przez organ odwoławczy decyzji kasacyjnej jest dopuszczalne w przypadku gdy zostaną spełnione określone w nim przesłanki. Po pierwsze, gdy organ stwierdzi, że zaskarżona decyzja wydana została z naruszeniem przepisów postępowania i po drugie, gdy uzna, że konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Użycie w przepisie przeciwstawnego spójnika "a" oznacza, że samo stwierdzenie naruszenia przepisów postępowania, aczkolwiek jest konieczną przesłanką uchylenia zaskarżonej decyzji, nie jest przesłanką wystarczającą, niezbędne jest także dodatkowo wykazanie, że "konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie" (por. wyrok NSA z 4 listopada 2014 r., II OSK 2279/13, dostępny w internetowej bazie orzeczniczej NSA). Określenie "konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie" jest określeniem niejasnym i nieprecyzyjnym. Należy przyjąć, że stwierdzenie "koniecznego do wyjaśnienia zakresu sprawy" jest równoznaczne z nieprzeprowadzeniem przez organ pierwszej instancji postępowania wyjaśniającego w całości lub znacznej części – co uniemożliwia rozstrzygnięcie sprawy przez organ odwoławczy zgodnie z zasadą dwuinstancyjności postępowania administracyjnego. W doktrynie i orzecznictwie podkreśla się, że rozstrzygnięcie kasacyjne organu odwoławczego powinno mieć wyjątkowy charakter, gdyż zgodnie z ustanowioną w art. 15 K.p.a., a doprecyzowaną w art. 127 K.p.a., zasadą dwuinstancyjności, każda sprawa administracyjna winna podlegać dwukrotnemu merytorycznemu rozstrzygnięciu, przez dwa różne organy administracji publicznej. Skuteczne wniesienie odwołania przenosi na organ odwoławczy kompetencję do ponownego rozpoznania i rozstrzygnięcia sprawy indywidualnej, a postępowanie odwoławcze nie ogranicza się jedynie do kontroli decyzji pierwszej instancji. Przepis art. 136 K.p.a. stanowi, że organ odwoławczy może przeprowadzić dodatkowe postępowanie w celu uzupełnienia dowodów i materiałów w sprawie albo może zlecić przeprowadzenie tego postępowania organowi, który wydał decyzję. Jeżeli organ odwoławczy nie ma wątpliwości, co do stanu faktycznego i prawnego sprawy, a stwierdził potrzebę przeprowadzenia dowodu, ma obowiązek przeprowadzić ten dowód w ramach swoich uprawnień z art. 136 K.p.a. zamiast uchylać sprawę do ponownego rozpoznania.

Sąd administracyjny kontrolujący decyzję kasacyjną ocenia, czy organ odwoławczy wydający decyzję nie przekroczył swoich uprawnień określonych w art. 138 § 2 K.p.a., a w przypadku uznania, że uchylenie decyzji organu pierwszej instancji i przekazanie sprawy nie wynikało z przyczyn wymienionych w tym przepisie, sąd jest władny uwzględnić skargę. Innymi słowy, Sąd w ramach kontroli zgodności z prawem decyzji kasacyjnej ma za zadanie odpowiedzieć na pytanie, czy organ odwoławczy winien był podjąć merytoryczne rozstrzygnięcie sprawy, czy też zaszła konieczność wyjaśnienia podstawowych okoliczności stanu faktycznego sprawy, w szczególności uzupełnienia postępowania dowodowego w takim zakresie, który - z uwagi na obowiązek dochowania zasady dwuinstancyjności postępowania - uzasadniał przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia, a jednocześnie w postępowaniu przed organem pierwszej instancji doszło do uchybień natury proceduralnej, które można określić jako istotne.

Przenosząc te ogólne uwagi na grunt sprawy niniejszej stwierdzić należy, że organ pierwszej instancji naruszył przepisy postępowania i nie wyjaśnił sprawy "w koniecznym zakresie" – co uzasadniało zastosowanie przez Wojewodę trybu określonego w art. 138 § 2 K.p.a.

Jak słusznie wypunktowuje pełnomocnik strony skarżącej, powodem uchylenie decyzji organu pierwszej instancji było stwierdzenie, że:

1. organ pierwszej instancji zatwierdził projekt budowlany z błędnie wskazanym w nim obszarem oddziaływania, tj. bez działki o nr ewid. [...] i zaniechał wezwania inwestora do uzupełnienia tej nieprawidłowości;

2. inwestor bez wezwania organu pierwszej instancji dokonał istotnych zmian w projekcie budowlanym, w którym m. in. uległy zmianie charakterystyczne dane planowanego obiektu oraz odległość planowanego garażu podziemnego, który został odsunięty od granicy z działką o nr ewid. [...] o 83 cm, gdyż to na organie administracji architektoniczno-budowlanej ciąży obowiązek wezwania inwestora do wyeliminowania zauważonych nieprawidłowości poprzez wydanie postanowienia na podstawie art. 35 ust. 3 ustawy - Prawo budowlane;

3. w przypadku zmian w projekcie budowlanym organ pierwszej instancji wydając zawiadomienie na podstawie art. 10 K.p.a. winien jednoznacznie poinformować strony postępowania o wprowadzonych zmianach i umożliwić stronom zapoznanie się z ich treścią;

4. w przedłożonym do zatwierdzenia projekcie budowlanym nie zostało wskazane, w jaki sposób zabezpieczony zostanie istniejący na działce o nr ewid. [...] budynek garażowy przed spękaniami i uszkodzeniami spowodowanymi wykonaniem wykopów na głębokości ok. 3,93 m. Wskazano jedynie sposób zabezpieczenia wykopu przed osuwaniem ziemi służący zabezpieczeniu sąsiadujących nieruchomości przed jakąkolwiek ingerencją na skutek prowadzonych prac na działce inwestycji, brak natomiast uwzględnienia technologii montażu tego typu zabezpieczeń i skutków, jakie może nieść za sobą wciskanie pali z profili dwuteowych lub połączonych ze sobą ceowników w grunt i nie uwzględniono m. in. sił i drgań działających na grunt podczas wciskania pali;

5. brak jednoznacznej oceny stanu technicznego istniejącego budynku garażowego na działce o nr ewid. [...], dokonanej przez osoby uprawnione, a także informacji dotyczącej inwentaryzacji budynku garażowego z uwzględnieniem odkrywek fundamentu, w celu ustalenia poziomu posadowienia ław fundamentowych i na tej podstawie stwierdzenia, czy zachodzi konieczność ich zabezpieczenia;

6. projekt budowlany pomimo, że zawiera informację iż dla usług zlokalizowanych w

projektowanym budynku przewiduje dwa miejsca postojowe w liniach rozgraniczających ul. [...], to brak tej lokalizacji na rysunku;

7. organ pierwszej instancji winien także przeanalizować i odnieść się do kwestii możliwości naruszenia § 104 ust. 3 rozporządzenia w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie w zakresie odległości miejsc postojowych od ścian i słupów w garażu podziemnym.

W ocenie Sądu organ odwoławczy zasadnie wydał decyzję kasacyjną przy czym wadliwie skonstruował jej uzasadnienie. Z jego treści wynika, że głównymi zarzutami skierowanymi pod adresem decyzji organu pierwszej instancji są zarzuty o których mowa w pkt 1 i 2 (zatwierdzenie projektu budowlanego z błędnie wskazanym w nim obszarem oddziaływania, dokonanie przez inwestora bez wezwania organu istotnych zmian w projekcie budowlanym). W ocenie Sądu uzasadnienie decyzji kasacyjnej powinno w inny sposób akcentować gradację poszczególnych naruszeń.

Zarzuty o których mowa pkt 1 i 2 same w sobie nie uzasadniają wydania decyzji kasacyjnej. Sąd podziela stanowisko zawarte w tezie wyroku WSA w Gdańsku z dnia 5 kwietnia 2017 r., wskazanym przez Prezydenta w piśmie stanowiącym odpowiedz na odwołanie, że określenie obszaru oddziaływania obiektu w projekcie budowlanym co do zasady nie zwalnia orzekających organów od weryfikacji określonego przez projektanta obszaru oddziaływania obiektu. Wyznaczenie obszaru oddziaływania obiektu należy każdorazowo do organu administracji architektoniczno – budowlanej, który nie jest związany ustaleniami obszaru oddziaływania przez projektanta (II SA/Gd 119/17 pub. Lex nr 2274663). Z powyższego wynika, że organ może dokonać weryfikacji określonego przez projektanta obszaru oddziaływania obiektu. Sąd zgadza się również ze stanowiskiem, że to inwestor jest dysponentem wniosku o wydanie pozwolenia na budowę. Zmiana projektu budowlanego w toku prowadzonego postępowania jest uprawnieniem inwestora. Zastosowanie przepisu art. 35 ust. 3 ustawy – Prawo budowlane uzasadnione jest w razie stwierdzenia naruszeń, w zakresie określonym w ust. 1. Przepis art. 35 ust. 1 stanowi zaś, że przed wydaniem decyzji o pozwoleniu na budowę lub odrębnej decyzji o zatwierdzeniu projektu budowlanego organ administracji architektoniczno-budowlanej sprawdza:

1) zgodność projektu budowlanego z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego i innymi aktami prawa miejscowego albo decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu w przypadku braku miejscowego planu, a także wymaganiami ochrony środowiska, w szczególności określonymi w decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach, o której mowa w art. 71 ust. 1 ustawy z dnia 3 października 2008 r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko;

2) zgodność projektu zagospodarowania działki lub terenu z przepisami, w tym techniczno-budowlanymi;

3) kompletność projektu budowlanego i posiadanie wymaganych opinii, uzgodnień, pozwoleń i sprawdzeń oraz informacji dotyczącej bezpieczeństwa i ochrony zdrowia, o której mowa w art. 20 ust. 1 pkt 1b, oraz zaświadczenia, o którym mowa w art. 12 ust. 7;

4) wykonanie - w przypadku obowiązku sprawdzenia projektu, o którym mowa w art. 20 ust. 2, także sprawdzenie projektu - przez osobę posiadającą wymagane uprawnienia budowlane i legitymującą się aktualnym na dzień opracowania projektu - lub jego sprawdzenia - zaświadczeniem, o którym mowa w art. 12 ust. 7.

Jeżeli podzielimy stanowisko organu pierwszej instancji, że interes prawny właścicielki działki nr ewid. [...] wynika tylko z przepisów prawa cywilnego to istotnie wydanie decyzji kasacyjnej z powodu zarzutów z pkt 1 i 2 należałoby uznać za bezzasadne. W ocenie Sądu w takiej sytuacji za dopuszczalną należałoby uznać weryfikację obszaru oddziaływania inwestycji określoną w projekcie budowlanym i przyjęcie przez organ, że przedmiotowa działka znajduje się w tym obszarze z uwagi na przepisy prawa cywilnego a nie przepisy prawa budowlanego. Projektant bowiem wyznacz obszar oddziaływania jedynie zgodnie ze sztuką budowlaną. W takich okoliczność należałoby również uznać, że w sprawie brak było podstaw do uzupełnienia projektu w trybie art. 35 ust. 3 ustawy – Prawo budowlane.

W sprawie niniejszej należy mieć jednak na uwadze, że garaż podziemny planowanej inwestycji ma być zrealizowany w odległości zaledwie 83 cm od granicy działki o nr ewid. [...]. W sprawie zaś nie ustalono, w jaki sposób zabezpieczony zostanie istniejący budynek garażowy przed spękaniami i uszkodzeniami spowodowanymi wykonaniem wykopów na głębokości ok. 3,93 cm, w tym nie wykonano inwentaryzacji tego budynku. Zdaniem strony skarżącej zabezpieczeniem działki nr ewid. [...] przed jakąkolwiek ingerencją na skutek prac na działce inwestycyjnej, będzie zabezpieczenie wykopów poprzez wykonanie obudowy berlińskiej. Nadto strona skarżąca podniosła, że z treści rozporządzenia Ministra Transportu, Budownictwa i Gospodarki Morskiej z dnia 25 kwietnia 2012 r., w sprawie szczegółowego zakresu i formy projektu budowlanego (Dz.U. z 2015 r., poz. 462) nie wynika obowiązek zawarcia w projekcie budowlanym technologii montażu zabezpieczeń realizowanych w trakcie budowy. Podobnie żaden przepis prawa nie wymaga by organ wydający pozwolenie na budowę mógł żądać inwentaryzacji istniejącego budynku.

W ocenie Sądu, zarzuty decyzji kasacyjnej z pkt 4 i 5 dotyczące niewyjaśnienia sprawy w zakresie zagrożenia dla bezpieczeństwa konstrukcji budynku garażowego na działce nr ewid. [...], na skutek planowanej przez inwestora budowy w bezpośrednim sąsiedztwie (83 cm) budynku mieszkalnego wielorodzinnego z usługami i garażami powinny być powiązane z przepisami rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz. U. z 2015 r., poz. 1422 ze zm.; zwanego dalej rozporządzeniem), dotyczącymi bezpieczeństwa konstrukcji (§ 206 ust. 1 w zw. z § 204 ust. 5).

Zgodnie z § 204 ust. 5 rozporządzenia wzniesienie budynku w bezpośrednim sąsiedztwie obiektu budowlanego nie może powodować zagrożeń dla bezpieczeństwa użytkowników tego obiektu lub obniżenia jego przydatności do użytkowania, zaś według § 206 ust. 1 tego rozporządzenia w przypadku, o którym mowa w § 204 ust. 5, budowa powinna być poprzedzona ekspertyzą techniczną stanu obiektu istniejącego, stwierdzającego jego stan bezpieczeństwa i przydatności do użytkowania, uwzględniającą oddziaływanie wywołane wzniesieniem nowego budynku. Zdaniem Sądu obowiązek poprzedzenia budowy ekspertyzą techniczną należy traktować jako obowiązek poddania analizie stanu techniczno-budowlanego istniejącego obiektu z punktu widzenia dopuszczalności wzniesienia w jego bezpośrednim sąsiedztwie innego budynku. Wymaganie w postaci sporządzenia ekspertyzy technicznej dotyczy wprost zagadnień natury techniczno-budowlanej i odnosi się do obowiązków projektanta na etapie sporządzania projektu budowlanego (tak też NSA w wyroku z 25 maja 2016 r., II OSK 2356/14, Lex nr 208349).

Przenosząc powyższe na grunt sprawy niniejszej stwierdzić należy, że interes prawny właścicielki działki nr ewid. [...] nie powinien być wywodzony tylko z prawa sąsiedzkiego regulowanego przepisami Kodeksu cywilnego ale również z przepisów techniczno – budowlanych. W takiej sytuacji, zdaniem Sądu, organ nie mógł samodzielnie dokonać weryfikacji obszaru oddziaływania inwestycji wyznaczonego przez projektanta w projekcie budowlanym. W sprawie niniejszej projekt budowlany powinien być uzupełniony przez projektanta w zakresie oceny zasadności sporządzenia ekspertyzy technicznej w trybie art. 35 ust. 3 ustawy – Prawo budowlane. W sytuacji przyjęcia, że interes prawny właścicielki działki nr ewid. [...] wynika także z przepisów techniczno – budowlanych dotyczących bezpieczeństwa konstrukcji czyni zasadnymi zarzuty decyzji kasacyjnej z pkt 1 i 2.

Odnosząc się do zarzutu z pkt 6 zgodzić się należy, że brak projektu polegający na nie ujęciu w jego części graficznej dwóch miejsc postojowych mógł być usunięty na etapie postępowania odwoławczego. W kontekście wydania decyzji kasacyjnej ten brak projektu powinien być uzupełniony na etapie ponownie prowadzonego postepowania. Nadmienić przy tym należy, że nie było to główny czy też jedyny powód uchylenia decyzji organu pierwszej instancji.

Za zasadny należy uznać zarzut braku przeanalizowania i odniesienia się do kwestii możliwości naruszenia § 104 § 3 rozporządzenia w zakresie odległości miejsc postojowych od ścian i słupów w garażu podziemnym. Wbrew temu co podnosi się w sprzeciwie organ pierwszej instancji nie zajął stanowiska w tym przedmiocie. O zajęciu stanowiska nie może świadczyć fakt wydania pozytywnej decyzji o pozwoleniu na budowę czy też odpowiedź na odwołanie w której odnosząc się do tego zarzutu podano, że "zarzut sprowadza się do materii umieszczonej w części architektoniczno – budowlanej projektu budowlanego, w zakresie badania, co do którego organ administracji architektoniczno – budowlanej nie posiada jurysdykcji. Nałożenie na inwestora obowiązku z przepisu art. 35 ust. 3 Prawa budowlanego w zakresie szerokości projektowanych parkingów nie miałoby oparcia w przepisach prawa".

Istotnie w świetle treści art. 35 ust. 1 ustawy - Prawo budowlane, właściwy organ nie może ingerować w zawartość merytoryczną projektu budowlanego, a jego ocenie pod względem zgodności z przepisami, w tym techniczno - budowlanymi podlega tylko projekt zagospodarowania działki lub terenu. Ograniczenie zakresu oceny projektu architektoniczno-budowlanego nastąpiło m.in. w rezultacie zmiany Prawa budowlanego dokonanego ustawą z 27 marca 2003 r. o zmianie ustawy - Prawo budowlane oraz o zmianie niektórych ustaw (Dz.U. nr 80, poz. 718 ze zm.). Na mocy art. 1 pkt 28 lit. b powołanej ustawy z 27 marca 2003 r. do Prawa budowlanego wprowadzono zasadę, zgodnie z którą odpowiedzialność za merytoryczną zawartość projektu architektoniczno-budowlanego ponosi wyłącznie projektant oraz - w przypadku obowiązku sprawdzenia projektu - sprawdzający projekt, którzy mają obowiązek dołączyć do projektu budowlanego oświadczenie o sporządzeniu projektu budowlanego zgodnie z obowiązującymi przepisami oraz zasadami wiedzy technicznej (art. 20 ust. 4). Należy przy tym zauważyć, że mimo wyłączenia w art. 35 ust. 1 możliwości badania projektu architektoniczno-budowlanego pod kątem zgodności z przepisami, w tym techniczno-budowlanymi, w art. 81 ust. 1 pkt 1 lit. c, jako jeden z podstawowych obowiązków organu architektoniczno-budowlanego nadal wskazuje się nadzór i kontrolę nad przestrzeganiem przepisów prawa budowlanego, a w szczególności badanie zgodności rozwiązań architektoniczno-budowlanych z przepisami techniczno-budowlanymi oraz zasadami wiedzy technicznej (Z. Kostka, Prawo budowlane. Komentarz, Gdańsk 2007, s. 119). Stwierdzić zatem należy, że ocena zgodności projektu budowlanego z przepisami techniczno-budowlanym należy do organu, a projekt budowlany tę kontrolę powinien umożliwiać. Przepisy techniczno-budowlane dotyczące garaży dla samochodów osobowych zostały zawarte zasadniczo w Rozdział 10 rozporządzenia, gdzie wśród regulacji normujących różne kwestie znajduje się powoływany w skardze § 104 ust. 3. Przepis ten wraz z ust. 4 oraz § 105 ust. 4 i 5 rozporządzenia decyduje o spełnieniu wymogu odnoszącego się do zapewnienia koniecznej liczby stanowisk postojowych, również w garażu podziemnym, których lokalizacja i wymiary muszą być odpowiednie. Stanowiska postojowe w garażu powinny mieć co najmniej szerokość 2,3 m i długość 5,0 m, z zachowaniem odległości między bokiem samochodu a ścianą lub słupem - co najmniej 0,5 m. W ponownie prowadzonym postępowaniu organ pierwszej instancji powinien ocenić czy warunki te zostały spełnione w sprawie niniejszej.

Wszystkie powyższe argumenty świadczą o zasadności wydania decyzji kasacyjnej. Tym samym za bezzasadne uznać należy zarzuty sprzeciwu skoncentrowane wokół wykazania braku podstaw do wydania rozstrzygnięcia kasacyjnego.

Wobec niepotwierdzenia zarzutów sprzeciwu należało go oddalić na podstawie art. 64b § 1 w zw. z art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz.U. z 2017 r., poz. 1369 ze zm.).