Wyrok WSA w Poznaniu, sygn. akt I SA/Po 107/13
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu
Data orzeczenia: 2013-07-17 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
article: art. 233 par. 1 pkt 1
journal: Dz.U. 2012 poz 749
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - tekst jednolity.
article: par. 2 pkt 1a, 2, 3,  5,  par. 4,  par. 5,  par. 8 i  par. 10
journal: Dz.U. 2002 nr 239 poz 2039
law: Rozporządzenie Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów  prawnych.
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37  art. 1 pkt 11, art. 8 ust. 1 i 3
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego
article: art. 145 par. 1 pkt 1 lit. a, art. 152, art. 200, art. 205 par. 2
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Włodzimierz Zygmont Sędziowie Sędzia WSA Izabela Kucznerowicz (spr.) Sędzia WSA Karol Pawlicki Protokolant st. sekr. sąd. Joanna Świdłowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 lipca 2013r. sprawy ze skargi [...] Sp. z o.o. w [...] na decyzję Dyrektora Izby Celnej w [...] z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry I. uchyla zaskarżoną decyzję i poprzedzającą ją decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w [...] z dnia [...] r. nr [...]; II. stwierdza, że decyzje wymienione w punkcie pierwszym nie podlegają wykonaniu do dnia uprawomocnienia się niniejszego wyroku; III. zasądza od Dyrektora Izby Skarbowej w [...] na rzecz skarżącego kwotę [...],- zł (słownie: [...] złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

UZASANIENIE

Decyzją z dnia [...] maja 2012 r. nr [...] Naczelnik Urzędu Celnego w [...], na podstawie art. 207 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. -Ordynacja podatkowa (t.j. Dz. U. z 2012 r., poz. 749 ze zm. – dalej: "O.p.") w związku z art. 91 oraz art. 2 ust. 5, art. 3, art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a, art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 89 ust. 2 pkt 2, art. 90 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009 r. Nr 201, poz. 1540 ze zm. – dalej: "u.g.h."), wymierzył spółce z ograniczoną odpowiedzialnością "[...]" karę pieniężną z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry w wysokości [...] zł.

W uzasadnieniu organ wskazał, że w dniu [...] marca 2011 r. w toku czynności kontrolnych funkcjonariusze celni ustalili, że w sklepie spożywczy mieszczącym się w [...], należącym do [...] prowadzącego działalność gospodarczą, znajduje się automat do gry [...] nr [...] bez numeru rejestracyjnego i bez wymaganego zezwolenia. Prowadzący lokal przedłożył umowę o wspólnym przedsięwzięciu z dnia [...] stycznia 2011 r., z której wynika, że właścicielem urządzenia jest spółka z ograniczoną odpowiedzialnością "[...]". Uznając, że gry prowadzone na tym automacie w ww. lokalu urządzane były poza kasynem gry, Naczelnik Urzędu Celnego w [...], postanowieniem z dnia [...] października 2011 r. wszczął z urzędu postępowanie w sprawie wymierzenia stronie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie o nazwie [...] nr [...] poza kasynem gry.

W odwołaniu z dnia [...] czerwca 2012 r. Spółka wnioskowała o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i umorzenie postępowania w sprawie.

Kwestionowanej decyzji zarzuciła naruszenie:

- art. 133 § 1 O.p. w zw. z art. 89 ust. 2 oraz art. 91 u.g.h. poprzez skierowanie decyzji wymierzającej karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry do podmiotu nie będącego urządzającym gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. ;

- art. 2 ust. 3 oraz art. 2 ust. 5 u.g.h., poprzez ich błędną wykładnię dokonaną wbrew dyrektywie płynącej z zasady per non est oraz zasady racjonalnego ustawodawcy, której zastosowanie prowadziłoby do zrównania pod względem znaczenia odmiennych pojęć użytych przez ustawodawcę w definicjach wskazanych w przepisach art. 2 ust. 3 oraz art. 2 ust. 5 u.g.h., a w konsekwencji do zbędności jednego ze wskazanych pojęć i ostatecznie oparcie rozstrzygnięcia na błędnie zrekonstruowanej normie prawnej i tym samym prowadzenie postępowania w sposób budzący wątpliwości Strony tj. z naruszeniem art. 121 § 1 i § 2 O.p.;

- art. 121 § 1 O.p. wyrażającego zasadę in dubio pro tributario zgodnie, z którą obowiązkiem organu podatkowego jest rozstrzygnięcie wszelkich wątpliwości faktycznych, a także co do wykładni prawa na korzyść podatnika, w niniejszej sprawie szczególnie uzasadnionym wobec braku legalnych definicji pojęć ustawowych takich jak "element losowości" oraz "charakter losowy" zawartych w art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h., budzących poważne wątpliwości interpretacyjne i mających kapitalne znaczenie dla możliwości kwalifikacji gry na konkretnym urządzeniu jako gry hazardowej, a tym samym podstawy do zastosowania art. 89 ust. 1 pkt. 2, polegające na dokonaniu przez organ wykładni najmniej korzystnej dla spółki;

- art. 121 § 2 oraz art. 124 O.p. poprzez nie wyjaśnienie spółce przesłanek, którymi kierował się organ uznając gry na kwestionowanym urządzeniu za gry mające charakter losowy według normy w art. 2 ust. 5 u.g.h., podczas gdy z ustaleń organu w drodze eksperymentu zawartych w protokole z kontroli z dnia [...] stycznia 2011 r. nie wynika, że gry na rzeczonym urządzeniu są grami zawierającymi charakter losowy i wobec niczym nie wyjaśnionej sprzeczności w ustaleniach faktycznych i prawnych pomiędzy ustaleniami organu, a treścią decyzji opartej na wnioskach zawartych w opinii biegłego dotyczącej tego samego urządzenia, tym samym prowadzenie postępowania w sposób budzący wątpliwości spółki tj. z naruszeniem art. 121 § 1 O.p.;

- art. 188 w związku z art. 187 § 1 O.p., przez brak pełnego zebrania i rozpatrzenia materiału dowodowego, polegającego na nieodniesieniu się do zaoferowanych przez Stronę dowodów w postaci ekspertyzy technicznej biegłego sądowego inż. [...] z dnia [...] sierpnia 2010 r. dotyczącej sposobu funkcjonowania urządzenia do gier zręcznościowych identycznego z urządzeniem objętym niniejszym postępowaniem, zaświadczenia od producenta urządzenia, opinii prof. dr hab. [...] oraz opinii prawnej prof. [...] z dnia [...] maja 2010 r., które to dowody mogą mieć wpływ na rozstrzygnięcie sprawy i w konsekwencji rozpatrzenie sprawy w oparciu o niepełny materiał dowodowy;

- art. 210 § 1 pkt 6 oraz art. 124 i art. 187 § 1 O.p., przez brak uzasadnienia faktycznego decyzji w zakresie niewyjaśnienia przyczyn, dla których organ nie odniósł się do dowodów zaoferowanych przez stronę w postaci ekspertyzy technicznej biegłego sądowego inż. [...] z dnia [...] sierpnia 2010 r. dotyczącej sposobu funkcjonowania urządzenia do gier zręcznościowych identycznego z objętym niniejszym postępowaniem, zaświadczenia od producenta urządzenia, opinii prof. dr hab. [...] oraz opinii prawnej prof. [...] z dnia [...] maja 2010 r., które to dowody mogą mieć wpływ na rozstrzygnięcie sprawy, a analiza dowodów w zakresie oceny funkcjonowania zakwestionowanego urządzenia prowadzi do wniosków przeciwnych od wyprowadzanych przez organ I instancji w zaskarżonej decyzji;

- art. 181, art. 187 oraz art. 191 O.p. poprzez oparcie zaskarżonej decyzji na wnioskach zawartych w recypowanej do niniejszego postępowania opinii biegłego sądowego inż. [...] z dnia [...] czerwca 2011 r. sporządzonej na potrzeby postępowania karnoskarbowego, pomimo oczywistej wadliwości formalnej oraz merytorycznej wymienionej opinii z punktu widzenia właściwych przepisów postępowania karnego, dyskwalifikującej wskazaną opinię w świetle przydatności dla wyjaśnienia sprawy, a także zaniechanie dokonania oceny i weryfikacji pod kątem prawidłowości tak zgromadzonego dowodu w sprawie;

- art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., przez błędne zastosowanie w stanie faktycznym sprawy i przyjęcie, że przepis art. 89 ustawy znajduje zastosowanie także do urządzania gier na symulatorze zręcznościowym nie objętym przepisami art. 2 ust. 3 oraz art. 2 ust. 5 u.g.h. ;

- art. 2 Konstytucji RP w związku z art. 89 u.g.h. i art. 24 i art. 107 § 1 k.k.s. poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na niekonstytucyjnym przepisie art. 89 u.g.h. zakładającym wymierzenie finansowej kary pieniężnej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn, co zagrożony grzywną pieniężną czyn penalizowany na gruncie art. 107 § 1 w związku z art. 24 k.k.s.

W piśmie procesowym z dnia [...] sierpnia 2012 r. Spółka wniosła o dopuszczenie dowodu z opinii dr hab. [...], o dokonanie oceny zgodności z przepisami kodeksu postępowania karnego postanowienia Naczelnika Urzędu Celnego w [...] z dnia [...] listopada 2010 r. o powołaniu biegłego, o ocenę zgodności z przepisami kodeksu postępowania karnego, sporządzonych w toku postępowań karnoskarbowych ekspertyz mgr inż. [...].

Spółka podkreśliła, że w niniejszej sprawie ma zastosowanie orzeczenie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej: TSUE) z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11, gdzie jasno wskazano, że przepisy krajowe tego rodzaju, jak przepisy ustawy o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na urządzeniach, stanowią potencjalnie przepisy techniczne. Wobec powyższego podnosi, że przepisy ustawy o grach hazardowych winny zostać przedstawione Komisji Europejskiej celem ich notyfikacji, co nie zostało uczynione.

Dyrektor Izby Celnej w Poznaniu, po rozpatrzeniu odwołania, decyzją z dnia [...] grudnia 2012 r., wydaną na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 O.p. w związku z art. 2 ust. 3, ust. 4, ust. 5, art. 3, art. 4 ust. 1 pkt 1. lit. a, art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 89 ust. 2 pkt 2, art. 90, art. 91 u.g.h., utrzymał w mocy decyzję wydaną w pierwszej instancji.

W uzasadnieniu decyzji organ odwoławczy wyjaśnił, że przepisy art. 89 ust. 1 pkt 1 i pkt 2 u.g.h. stanowią, że karze pieniężnej podlega urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia oraz urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Jedyną przesłanką wymierzenia kary pieniężnej na podstawie ustawy o grach hazardowych jest ustalenie faktu urządzenia gry hazardowej (w rozumieniu art. 4 ust. 2 w zw. z art. 2 u.g.h.) bez koncesji lub zezwolenia lub gry na automacie poza kasynem gry. Kara ta nie jest konsekwencją dopuszczenia się czynu zabronionego, lecz skutkiem zaistnienia stanu niezgodnego z prawem. Ustawodawca nie był zmuszony wskazać w omawianym przepisie ustawowych dyrektyw wymiaru kary (zakres naruszenia, dotychczasowa działalność podmiotu ukaranego, stopień zawinienia, itp.).

Dokonując wykładni pojęcia "urządzającego", należy mieć na względzie tekst całej ustawy o grach hazardowych. I tak z treści art. 7 tej ustawy można wnioskować, że w przypadku urządzania gier chodzi o prowadzenie, czy też uruchomienie działalności hazardowej w określonym miejscu. Pojęcie to oprócz aspektów formalno - prawnych obejmuje także m.in. kwestie posiadania i udostępniania sprzętu do gier, zarządzania nim oraz wykorzystywania określonego oprogramowania. W kontekście treści "umowy o wspólnym przedsięwzięciu" z dnia [...] września 2010 r. jednoznacznie zasadne było przypisanie spółce przymiotu urządzającego gry na automatach w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h. Nie można więc uznać, że kwestionowana decyzja została skierowana do osoby nie będącej stroną w sprawie.

Jeżeli chodzi o występujące w przepisach art. 2 ust. 3 i art. 2 ust. 5 u.g.h. zwroty "element losowości" i "charakter losowy", należy stwierdzić, że przepis art. 2 ust. 3 ustawy nie stanowił podstawy dla jakiegokolwiek rozstrzygnięcia. Organ I instancji nie posługiwał się sformułowaniem "element losowości". Pojęcie "charakter" ma szersze znaczenie, niż pojęcie "element", jak również, że nie są one tożsame. Niemniej jednak pojęcia te uzupełniają się nawzajem. Brak jest legalnej definicji tych pojęć. Zatem, jeżeli gra ma charakter losowy, to z logicznego punktu widzenia musi w niej występować element losowości, bo inaczej nie można byłoby mówić o jej losowym charakterze. Analogicznie jest w przypadku gry, która zawiera element losowości. Zaistnienie tego elementu przesądza o tym, że grę taką można scharakteryzować, jako losową, czyli ma charakter losowy. Najistotniejszym w wykładni powołanych przepisów jest to, że ustawodawca w art. 2 ust. 5 ustawy użył sformułowania "są także". Oznacza to, że aby urządzenie uznać za automat w świetle przepisów ustawy, wystarczającym jest zarówno spełnienie jednego z warunków opisanych w art. 2 ust. 3 i ust. 5, jak również ma to miejsce, gdy spełnione są obydwa warunki.

Nie można zgodzić się także z twierdzeniem Spółki, że "charakter losowy", to 100 % losowości. Wystarczy, aby jeden z elementów gry był losowy, aby uznać, że gra miała charakter losowy. Tak samo wprowadzenie dodatkowego elementu gry w postaci np. wiedzy, zręczności, nie przesądza, że gra nie ma charakteru losowego. Gra na omawianym automacie polega na zdobywaniu punktów i wygrana zależy od odpowiedniego układu symboli. Pomimo możliwości zatrzymania w dowolnym momencie obracających się bębnów, poprzez naciśnięcie przycisku start/stop, gracz nie ma wpływu na układ symboli (wynik gry) i tym samym poddaje ryzyku wykupione punkty kredytowe. Urządzenie jest więc automatem do gier w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych. Ustalenia kontrolujących zostały potwierdzone w wydanej przez biegłego sądowego [...] ekspertyzie z dnia [...] czerwca 2011 r. Natomiast opinia [...] służy Spółce do wykazania, że gra ma charakter zręcznościowy, a nie losowy, co sprowadza się do abstrakcyjnych dywagacji, które mają na celu próbę obejścia przepisów prawa. Opinia biegłego sądowego [...] nie wyjaśnia, czego symulatorem jest omawiane urządzenie, ogólnikowo stwierdza, że o charakterze zręcznościowym automatu, decyduje fakt zatrzymania gry w sposób manualny. Opinia Kancelarii Radcowskiej [...] i Wspólnicy Sp. k., nie została podpisana i nie sposób ustalić jej autora, co nie pozwala na uznanie jej za wiarygodny dowód w sprawie.

Prawidłowe jest ustalenie, że gry na omawianym w sprawie automacie są grami podlegającymi pod przepisy ustawy o grach hazardowych. Organizowane były dla osiągnięcia zysku i przyniosły ich właścicielowi określone dochody, o czym świadczą znajdujące się w aktach sprawy dokumenty. Nie ma wątpliwości co do losowego charakteru tych gier. Wobec takiego stanu rzeczy, gry na spornym urządzeniu należy zakwalifikować, jako gry na automatach w świetle przepisu art. 2 ust. 5 u.g.h.

Niezrozumiały jest zarzut naruszenia przez organ pierwszej instancji przepisów art. 121 § 1 i § 2 oraz art. 124 O.p. Organ pierwszej instancji wyjaśnił sprawę w sposób wyczerpujący i rozpatrzył cały zebrany w sprawie materiał dowodowy. Informował Spółkę zgodnie z art. 121 § 2 O.p., w tym także przez zapewnienie możliwości zapoznania się z zebranym materiałem (art. 200 § 1 O.p.). Organ celny nie miał jakichkolwiek wątpliwości odnośnie przepisów prawa mających zastosowanie w niniejszej sprawie, jak również ich wykładni. Nie można więc mówić o konieczności rozstrzygania wątpliwości na korzyść strony. W decyzji tej, organ nie odnosił się do "elementu losowości", a jedynie do "charakteru losowego" urządzenia oraz organizacji Organ pierwszej instancji wyjaśnił sprawę w sposób wyczerpujący i rozpatrzył cały zebrany w sprawie materiał dowodowy.

Nie ma podstaw do stawiania organowi administracji zarzutu odnoszącego się do pominięcia dowodów przedłożonych przez spółkę. Recypowana do niniejszego postępowania opinia biegłego sądowego [...] nie była wiążąca dla organu. Po za tym opinia nie była jedynym dowodem w sprawie. Organ oparł swoje rozstrzygnięcie przede wszystkich ustaleniach. Natomiast opinie dostarczane przez spółkę nie dość, że nie odpowiadają kryteriom wskazanym przez spółkę w odwołaniu, to w dodatku tyczą się innego automatu, niż będący przedmiotem sprawy. Nadto opinia prawna [...] dotyczy oceny zgodności z przepisami k.p.k. postanowienia o powołaniu biegłego [...] oraz sporządzonej ekspertyzy biegłego. Opinia ta zatem nie jest przydatna dla celów niniejszego postępowania. Wobec powyższego organ celny nie podziela stanowiska wyrażonego w wymienionej powyżej opinii prawnej [...].

Recypowanie do postępowania administracyjnego materiałów dowodowych pozyskanych z postępowania karnego, nie narusza art. 180 O.p., który stanowi, że jako dowód należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem. Ostatecznie to organ, w myśl zasady wynikającej z art. 191 O.p., ocenia na podstawie całego zebranego materiału dowodowego, czy dana okoliczność została udowodniona.

W sprawie nie zachodzi sytuacja naruszenie przepisu art. 2 Konstytucji RP w związku z art. 89 u.g.h. i art. 24 i art. 107 § 1 k.k.s. poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na niekonstytucyjnym przepisie art. 89 u.g.h. zakładającym wymierzenie finansowej kary pieniężnej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn. Postępowanie to toczy się zatem wobec osoby, a nie podmiotu - osoby fizycznej. W postępowaniu karnym nie ma możliwości ukarania samej Spółki.

Dla celów niniejszego postępowania administracyjnego nie ma znaczenia fakt toczącego się jednocześnie postępowania karnego. Organ celny miał prawo do własnej oceny stanu faktycznego w sprawie, co w konsekwencji skutkowało wydaniem decyzji o wymierzeniu spółce kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach po za kasynem gry.

Dyrektor Izby Celnej w Poznaniu zauważa, że postanowieniem z dnia [...] września 2012 r. odmówił zawieszenia postępowania do czasu prawomocnego i ostatecznego zakończenia postępowania w sprawie o rozstrzygnięcie w drodze decyzji przez Ministra właściwego ds. finansów publicznych, charakteru gier urządzanych na symulatorze do gier zręcznościowych [...] Minister Finansów postanowieniem z dnia [...] kwietnia 2012 r. nr utrzymał w mocy swoje postanowienie z dnia [...] września 2011 r. wydane przedmiocie pozostawienia bez rozpatrzenia wniosku Spółki o wydanie decyzji rozstrzygającej, czy gry urządzane m.in. na omawianym symulatorze do gier zręcznościowych są grami na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 lub art. 2 ust. 5 u.g.h. Rozstrzygnięcie to zapadło na skutek niedopełnienia przez Spółkę obowiązku określonego w art. 2 ust. 7 u.g.h.

Poza sporem w niniejszej sprawie jest również fakt, że postępowanie podatkowe w przedmiocie wymierzenia kary z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry dotyczy zaszłości, a nie planowanego lub realizowanego działania. Spółka o takie rozstrzygnięcie nie wystąpiła nie tylko przed rozpoczęciem działalności, ale również nie zrobiła tego w trakcie jej prowadzenia. Funkcjonariusze celni przeprowadzili kontrolę, w wyniku której ustalono, że przedmiotowy automat podlega pod przepisy ustawy o grach hazardowych w dniu [...] marca 2011 r. Natomiast wniosek do Ministra Finansów o rozstrzygnięcie w trybie art. 2 ust. 6 u.g.h., Spółka złożyła dopiero w dniu [...] lipca 2011 r., tj. po upływie czterech miesięcy od dnia przeprowadzenia przez funkcjonariuszy celnych kontroli, w wyniku której dokonano ustaleń, że niniejszy automat jest automatem do gier w świetle art. 2 ust. 5 ustawy.

Organy celne w postępowaniu podatkowym prowadzonym w oparciu o art. 89 i art. 90 u.g.h., posiadają autonomiczne uprawnienia do poczynania własnych ustaleń w zakresie występowania w danej sprawie przesłanki do wymierzenia spółce kary za urządzenie gry hazardowej bez koncesji lub zezwolenia, albo poza kasynem gry. W ramach tych ustaleń mają zatem prawo dokonywać samodzielnej oceny urządzenia, uwzględniając art. 4 ust. 2 u.g.h., zgodnie z którym ilekroć w ustawie jest mowa o grach hazardowych, rozumie się przez to gry losowe, zakłady wzajemne i gry na automatach, o których mowa w art. 2.

Dyrektor Izby Celnej w Poznaniu jest zdania, że wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 nie oznacza, że możliwe będzie dowolne prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach i gier na automatach o niskich wygranych. Świadczy o tym całość przepisów ustawy o grach hazardowych, które wskazując, że urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier hazardowych jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie, przewidują, z zastrzeżeniem przepisów przejściowych, możliwości urządzania gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach w kontekście ich urządzania jedynie w kasynie gier (np. art. 3, art., 4, art. 32, art. 33, art. 34, art. 35, art. 89), przy czym co należy podkreślić, jedynie art. 14 ust. 1 u.h.g. powyższy wyrok uznaje za przepis techniczny. W pierwszej kolejności należy stwierdzić, że przepis art. 14 ust. 1 u.g.h., nie stanowił podstawy rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie, tj. podstawy prawnej do ukarania za naruszenie przepisów ustawy.

Żądania oceny zgodności z przepisami kodeksu postępowania karnego postanowienia Naczelnika Urzędu Celnego w [...] z dnia [...] listopada 2010 r. o powołaniu biegłego oraz oceny zgodności z przepisami kodeksu postępowania karnego, sporządzonych w toku postępowań karnoskarbowych ekspertyz mgr inż. [...], nie zasługują one na uwzględnienie. Organ nie dokonuje oceny zgodności dokumentów z przepisami kodeksu postępowania karnego, a po wtóre, postanowienie nie zostało wydane przez organ odwoławczy, ani też naczelnika podległego mu urzędu celnego. Dokonywanie takiej oceny, stanowiłoby naruszenie właściwości miejscowej i rzeczowej organów celnych.

Żądanie Spółki dotyczące umorzenia postępowania, nie znajduje oparcia w stanie faktycznym i prawnym sprawy.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu, Spółka reprezentowana przez pełnomocnika zarzuciła decyzji Dyrektora Izby Celnej w Poznaniu z dnia [...] grudnia 2012 r. naruszenie przepisów:

- art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 oraz art. 2 ust. 5 u.g.h. poprzez ich błędną interpretację, a w konsekwencji niewłaściwe zastosowanie, poprzez zastosowanie ustawy, która nie została uprzednio notyfikowana, przez co narusza przepisy prawa europejskiego, Konstytucji RP i umów międzynarodowych, a przy tym oparcie rozstrzygnięcia na przepisach, które nie powinny być stosowane w świetle orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. i w konsekwencji tym samym prowadzenie postępowania w sposób budzący wątpliwości strony, tj. z naruszeniem art. 121 § 1 i § 2 O.p.;

- art. 133 § 1 O.p. w zw. z art. 89 ust. 2 oraz art. 91 u.g.h. poprzez skierowanie decyzji wymierzającej karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry do podmiotu nie będącego urządzającym gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.;

Ponadto zarzucił:

- art. 2 ust. 3 oraz art. 2 ust. 5 u.g.h., poprzez ich błędną wykładnię dokonaną wbrew dyrektywie płynącej z zasady per non est oraz zasady racjonalnego ustawodawcy, której zastosowanie prowadziłoby do zrównania pod względem znaczenia odmiennych pojęć użytych przez ustawodawcę w definicjach wskazanych w przepisach art. 2 ust. 3 oraz art. 2 ust. 5 u.g.h., a w konsekwencji do zbędności jednego ze wskazanych pojęć i ostatecznie oparcie rozstrzygnięcia na błędnie zrekonstruowanej normie prawnej i tym samym prowadzenie postępowania w sposób budzący wątpliwości strony tj. z naruszeniem art. 121 § 1 i § 2 O.p.;

- art. 121 § 1 O.p. wyrażającego zasadę in dubio tributario, zgodnie z którą obowiązkiem organu podatkowego jest rozstrzygnięcie wszelkich wątpliwości faktycznych, a także co do wykładni prawa na korzyść podatnika, w niniejszej sprawie szczególnie uzasadnionym wobec braku legalnych definicji pojęć ustawowych takich jak "element losowości" oraz "charakter losowy" zawartych w art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h., budzących poważne wątpliwości interpretacyjne i mających kapitalne znaczenie dla możliwości kwalifikacji gry na konkretnym urządzeniu jako gry hazardowej, a tym samym podstawy do zastosowania art. 89 ust. 1 pkt. 2, polegające na dokonaniu przez organ wykładni najmniej korzystnej dla strony;

- naruszenie przepisu art. 121 § 2 oraz art. 124 O.p. poprzez nie wyjaśnienie stronie przesłanek, którymi kierował się organ uznając gry na kwestionowanym urządzeniu za gry mające charakter losowy według normy w art. 2 ust. 5 u.g.h., tym samym prowadzenie postępowania w sposób budzący wątpliwości strony tj. z naruszeniem art. 121 § 1 O.p.;

- art. 191 O.p. przez błędne przyjęcie, iż zastosowanie przez gracza symboli w grze ma charakter przypadkowy, podczas gdy analiza dowodów zaoferowanych przez stronę w postaci ekspertyzy technicznej biegłego sądowego inż. [...] z dnia [...] sierpnia 2010 r. dotyczącej sposobu funkcjonowania urządzenia do gier zręcznościowych, identycznego z objętym niniejszym postępowaniem oraz opinii prawnej prof. [...] z dnia [...] maja 2010 r. i ekspertyzy prawnej prof. dr hab. [...], w zakresie oceny funkcjonowania zakwestionowanego urządzenia, prowadzi do wniosków przeciwnych od wyprowadzonych przez Dyrektora Izby Celnej w Poznaniu w zaskarżonej decyzji;

- art. 180 § 1, art. 181, art. 187 oraz art. 191 O.p. poprzez oparcie zaskarżonej decyzji na wnioskach zawartych w recypowanej do niniejszego postępowania opinii biegłego sądowego inż. [...] z dnia [...] czerwca 2011 r. sporządzonej na potrzeby postępowania karnoskarbowego, pomimo oczywistej wadliwości formalnej oraz merytorycznej wymienionej opinii z punktu widzenia właściwych przepisów postępowania karnego, dyskwalifikującej wskazaną opinię w świetle przydatności dla wyjaśnienia sprawy, a także zaniechanie dokonania oceny i weryfikacji pod kątem prawidłowości tak zgromadzonego dowodu w sprawie, co zostało uzasadnione w opinii prawnej dr hab. [...] z dnia [...] kwietnia 2011 r.;

- art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. przez błędne zastosowanie w stanie faktycznym sprawy i przyjęcie, że przepis art. 89 cyt. wyżej ustawy znajduje zastosowanie także do urządzania gier na symulatorze zręcznościowym nie objętym przepisami art. 2 ust. 3 oraz art. 2 ust. 5 u.g.h.;

- art. 2 Konstytucji RP w związku z art. 89 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych i art. 24 i art. 107 § 1 kks poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na niekonstytucyjnym przepisie art. 89 u.g.h. zakładającym wymierzenie finansowej kary pieniężnej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn zagrożony grzywną pieniężną czyn penalizowany na gruncie art. 107 § 1 w związku z art. 24 kks.

- art. 187 § 1 Ordynacji podatkowej poprzez nie zebranie całego materiału dowodowego i nierozważenie sprawy w oparciu o całokształt materiału dowodowego, w szczególności poprzez brak pozyskania w toku postępowaniu opinii upoważnionej przez Ministra Finansów jednostki badającej, jako jedynym podmiotu ustawowo umocowanego z uwagi na bezstronność i zakres posiadanych kompetencji do przeprowadzenia badań urządzeń do gier;

- art. 180 § 1 O.p. w związku z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie celnej (Dz. U. 2009 r. Nr 168, poz. 1323 ze zm.) poprzez oparcie ustaleń na protokole z eksperymentu odtworzenia możliwości gry, pomimo braku dowodów na okoliczność zgodności tego eksperymentu z powołanym wyżej przepisem.

W uzasadnieniu skargi Spółka podnosi, że dla możliwości nałożenia kary pieniężnej konieczne jest łączne ustalenie, że gra jest grą na automatach w rozumieniu ustawy oraz, że adresat decyzji był podmiotem urządzającym takie gry poza kasynem gry bez udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna. Skarżący konsekwentnie stoi na stanowisku, że sporne urządzenie jest symulatorem do gier, a nie automatem.

Powołując przepisy art. 8 i art. 9 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. nr 98/34/WE podnosi, że polska ustawa o grach hazardowych zawiera przepisy techniczne, które nie zostały przekazane Komisji Europejskiej celem jej notyfikacji, co potwierdza treść wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11, C-217/11. Wskazuje także, że w związku z zapadłym wyrokiem ETS, przepis art. 14 (teza 25 wyroku ETS), nie może stanowić podstawy rozstrzygnięć sądów krajowych wobec polskich obywateli oraz firm. Przepisy art. 2 ust. 5 i art. 6 u.g.h., są przepisami takiego samego rodzaju, jak art. 14 ustawy. Zatem ich naruszenie nie może być podstawą odpowiedzialności podatkowej administracyjnej.

Ustalenia organu w zakresie tożsamości podmiotu urządzającego gry na przedmiotowym urządzeniu są nieprawidłowe. Zgodnie z treścią umowy o wspólnym przedsięwzięciu, zawartej pomiędzy Spółką, a [...] prowadzącym działalność gospodarczą, Spółka zobowiązała się zainstalować za wynagrodzeniem przedmiotowe urządzenia do gier zręcznościowych w lokalu właściciela, który miał pobierać pożytki ze wskazanego urządzenia w miejscu jego eksploatacji, tj. w lokalu, w którym jako przedsiębiorca prowadzi działalność gospodarczą, w postaci wpłaconych kwot pieniężnych przez graczy w celu zakredytowania urządzenia i prowadzenia na nim gry. Spółka nie jest urządzającym gry na automatach poza kasynem gry, gdyż to osoba prowadząca działalność gospodarczą w lokalu, w którym przedmiotowy automat był zainstalowany, czerpała korzyści z jego eksploatacji. Faktu tego nie zmienia zdaniem Spółki, że właściciel lokalu nie jest właścicielem urządzenia.

Błędna jest wykładnia przepisów art. 2 ust. 3 oraz art. 2 ust. 5 u.g.h. bowiem brak wyjaśnienia przesłanek jakimi kierował się organ odwoławczy przy rozstrzyganiu sprawy, gdyż nie objaśnił w sposób zrozumiały i czytelny znaczenia norm prawnych, na których oparł się przy załatwianiu sprawy. Organ odwoławczy błędnie wskazał, że przepisy art. 2 ust. 3 i ust. 5 uzupełniają się nawzajem, a nie stanowią samodzielnych podstaw prawnych.

W art. 2 ust. 3 oraz ust. 5 u.g.h. nie została zawarta definicja pojęć "charakter losowy" oraz "element losowości", których sformułowanie wywołuje poważne wątpliwości interpretacyjne. W żadnej mierze nie wynika z przepisów, w którym momencie element losowości przeistacza się w charakter losowy gry, co powoduje, że dopuszczalnych jest kilka różnych wykładni, w tym również wykładni zaprezentowanej przez spółkę w odwołaniu, że charakter losowy to 100% losowości urządzenia, ewentualnie co najmniej sytuacja, gdy losowość jest w grze przeważająca, co oznacza, że jakikolwiek element poza losowością cechujący te urządzenia (np. zręczność), nie może występować lub co najmniej przeważać. Wykładnia językowa pojęcia "element losowości" prowadzi do wniosku, że dla zakwalifikowania urządzenia w oparciu o art. 2 ust. 3 u.g.h., że wystarczającym jest, aby cecha w postaci losowości stanowiła jedynie część składową całego przebiegu gry pod warunkiem, że urządzenie oferuje wygrane pieniężne albo rzeczowe. Natomiast w przypadku gdy urządzenie nie przewiduje wygranych w jakiejkolwiek postaci, a gra ma charakter odpłatny (komercyjny) dla zakwalifikowania takiego urządzenia do automatów do gier zgodnie z treścią art. 2 ust. 5 ustawy wymagany jest jednoznaczny "charakter losowy" gier, a tym samym wykluczone jest posiadanie cech zręcznościowych przez takie urządzenie lub co najmniej nie mogą one przeważać w grze. W takim wypadku to na organie spoczywa obowiązek zastosowania wykładni najkorzystniejszej dla spółki, zgodnie z art. 121 § 1 O.p. Mając na uwadze zasadę orzekania in dubio pro tributario, brak jest podstaw do nałożenia kary pieniężnej w trybie art. 89 u.g.h.

Organ odwoławczy lakoniczne odniósł się do zaoferowanych dowodów w postaci ekspertyzy technicznej biegłego sądowego inż. [...] z dnia [...] sierpnia 2010 r. dotyczącej sposobu funkcjonowania urządzenia do gier zręcznościowych identycznego z urządzeniem objętym niniejszym postępowaniem, oraz opinii prof. dr hab. [...]. Zatem w ocenie skarżącej organ jedynie ograniczył się do hołubienia ustaleń biegłego [...], a priori odrzucając wnioski płynące z treści dowodów zaoferowanych przez spółkę. Spółka podkreśla, że z dowodów przedłożonych przez nią wynika, że należące do niej sporne urządzenia, są jedynie symulatorami do gier zręcznościowych. Jednak , organ nie odniósł się w jakikolwiek sposób do wniosków płynących z zaoferowanej przez Spółkę opinii. Organ dyskredytuje dowody przedstawione przez spółkę, powołując się na "analizę materiału filmowego" odstępując jednak od wyjaśnienia spółce na czym ta analiza polegała.

Nadto powołując się na utrwalone orzecznictwo Spółka wywodzi, że brak przekonującej argumentacji w zakresie wyczerpującego uzasadnienia odmowy wiary dowodom przedstawionym przez spółkę (zawartej w decyzji) spowodował, że ustalenia organu można uznać za dowolne i sprzeczne z zasadami określonymi w art. 121 § 1, art. 122, art. 187 § 1 i art. 191 O.p. Zauważa także, że nic nie stało na przeszkodzie powołania przez organ biegłego w prowadzonym przez siebie postępowaniu w celu wyjaśnienia sprzeczności zachodzących pomiędzy zgromadzonymi w postępowaniu dowodami. Za wadliwością postępowania dowodowego, w ocenie pełnomocnika, przemawia również fakt, że rozstrzygnięcie zostało oparte jedynie na opinii biegłego recypowanej z postępowania karnego skarbowego i to pomimo przedstawienia przez spółkę opinii dr hab. [...], który wyraźnie wskazał na uchybienia w opinii biegłego. Ponadto podnosi, że wykorzystanie materiałów dowodowych recypowanych do postępowania administracyjnego jest odejściem od zasady bezpośredniości.

Z materiału dowodowego wynika, że gry urządzane na spornym urządzeniu, nie są grami na automatach w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych z uwagi na ich zręcznościowy charakter, a przeciwne twierdzenia organu nie znajdują uzasadnienia zarówno w całości zgromadzonych dowodów, jak i jako rezultat niejasnej i niespójnej wykładni przez organ kluczowych pojęć ustawowych, co w rezultacie prowadzi do naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h

Spółka podważa także walor dowodowy opinii biegłego sądowego mgr inż. [...] zarzucając jej naruszenie:

1. art. 193 § 1 k.p.k. z uwagi na brak wymaganej specjalizacji biegłego do sporządzenia opinii.

2.art. 200 § 2 k.p.k. z uwagi na brak sprawozdania z przeprowadzonych czynności i spostrzeżeń.

3. art. 200 § 1 pkt 5 z uwagi na brak uzasadnienia.

4. art. 201 k.p.k., tj. niepełność i sprzeczność opinii biegłego, a także brak jakiegokolwiek uzasadnienia, co stanowi o jej niepełności.

Przyjmując założenie, że podmiot rzeczywiście urządzał gry bez lub wbrew warunkom zezwolenia, stanowiłoby to podstawę do podwójnego karania za ten sam czyn: w drodze sankcji karnej skarbowej (art. 107 § 1 k.k.s.) oraz w drodze sankcji administracyjnej (art. 89 i n. u.g.h. ). Podnosi, że przepis art. 107 § 1 oraz przepis art. 89 u.g.h. są sprzeczne z art. 2 Konstytucji RP, z art. 4 ust. 1 Protokołu nr 7 do Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności, sporządzonego dnia 22 listopada 1984 r. w Strasburgu oraz z art. 14 ust. 7 Międzynarodowego Paktu Praw Obywatelskich i Politycznych, otwartego do podpisu w Nowym Jorku dnia 19 grudnia 1966 r. Jest więc zdania, że art. 89 u.g.h., będący podstawą dla zaskarżonej decyzji jest sprzeczny z Konstytucją i ratyfikowanymi przez Polskę umowami międzynarodowymi. Niewykluczona jest bowiem sytuacja, gdzie organ podatkowy wyda decyzję wymierzającą karę pieniężną, a następnie hipotetycznie ten sam czyn będzie przedmiotem orzeczonej kary w postępowaniu karnym skarbowym. Argumentując swoje stanowisko przytacza treść orzeczenia Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Rzeszowie z dnia 16 czerwca 2011 r., sygn. akt II SA/Rz 204/11. Z uwagi na fakt, że powołany wyrok dotyczy odpowiedzialności karnej skarbowej grożącej osobie fizycznej wskazuje, że osoba prawna za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, podlega odpowiedzialności karnej skarbowej na zasadzie art. 24 k.k.s., a tym samym również w tym przypadku istnieje realna możliwość podwójnego ukarania.

Urzędy celne nie są podmiotami posiadającymi wiadomości specjalistyczne niezbędne do dokonywania badań w zakresie zgodności urządzeń objętych reżimem ustawy o grach hazardowych, gdyż kompetencje w tym zakresie ustawodawca powierzył upoważnionym przez Ministra Finansów jednostkom badającym. Zatem w ocenie pełnomocnika, opinia biegłego [...] mogłaby zostać uznana za wiarygodną, jedynie w przypadku udziału w takim eksperymencie lub ekspertyzie przedstawiciela upoważnionej przez Ministra Finansów jednostki badającej. W innym bowiem wypadku jednostki byłyby całkowicie zbędne.

Oparcie rozstrzygnięcia decyzji, na protokole z eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych jest wadą, ponieważ uzasadnienie zaskarżonej decyzji nie podaje oceny wartości tego dowodu oraz ustaleń pozwalających na ocenę jego legalności.

W kontekście powyższych zarzutów Spółka wniosła m.in. o uchylenie zaskarżonej decyzji i poprzedzającej ją decyzji Naczelnika Urzędu Celnego w [...] z dnia [...] maja 2012 r. w całości, ewentualnie stwierdzenia nieważności zaskarżonej decyzji w całości oraz o zasądzenie od organu odwoławczego na swoją rzecz kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego.

Odpowiadając na skargę Dyrektor Izby Celnej w Poznaniu wniósł o jej oddalenie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga zasługuje na uwzględnienie.

Kwestią sporną w rozpatrywanej sprawie jest rozstrzygnięcie czy przepisy stanowiące podstawę wydania zaskarżonej decyzji są przepisami technicznymi w rozumieniu przepisów Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. L 204 z 21 lipca 1998 r., zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r. Dz.U. E L 363, s. 81 – dalej: "Dyrektywa 98/34/WE)", i czy wobec tego winny podlegać obowiązkowi notyfikacji?

Dyrektywa 98/34/WE została implementowana do krajowego porządku prawnego rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. Nr 239, poz. 2039 z późn. zm.). W opinii Sądu rozstrzygnięcie o powinności dokonania notyfikacji uczyni zbędnym odnoszenie się do pozostałych zarzutów skargi.

Oceniając czy w odniesieniu do powołanej wyżej regulacji prawnej istniał obowiązek notyfikacji, Sąd podkreśla że, obowiązek ten został sformułowany w art. 8 ust. 1 Dyrektywy 98/34/WE, który stanowi, że z zastrzeżeniem art. 10, państwa członkowskie niezwłocznie przekazują Komisji wszelkie projekty przepisów technicznych, z wyjątkiem tych, które w pełni stanowią transpozycję normy międzynarodowej lub europejskiej, w którym to przypadku wystarczająca jest informacja o przyjęciu normy. Przekazują Komisji także podstawę prawną konieczną do przyjęcia uregulowania technicznego, jeżeli nie zostały one wyraźnie ujęte w projekcie. W odniesieniu do specyfikacji technicznych lub innych wymogów bądź zasad dotyczących usług, określonych w art. 1 pkt 11 akapit drugi tiret trzecie, uwagi lub szczegółowe opinie Komisji lub państw członkowskich mogą dotyczyć jedynie aspektów, które mogą utrudnić handel lub, w stosunku do zasad dotyczących usług, swobodę przepływu usług lub swobodę przedsiębiorczości podmiotów gospodarczych w dziedzinie usług, a nie fiskalnych lub finansowych aspektów tego środka.

Pojęcie przepisów technicznych zostało użyte w art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE, w myśl którego pojęcie to obejmuje specyfikacje techniczne i inne wymagania bądź zasady dotyczące usług, włącznie z odpowiednimi przepisami administracyjnymi, których przestrzeganie jest obowiązkowe, de iure lub de facto, w przypadku wprowadzenia do obrotu, świadczenia usługi, ustanowienia operatora usług lub stosowania w państwie członkowskim lub na przeważającej jego części, jak również przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne państw członkowskich, z wyjątkiem określonych w art. 10, zakazujących produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazujących świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług.

Zdaniem Sądu wykładnia, czy ustawa o grach hazardowych zawiera przepisy techniczne w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE nie wymaga prowadzenia postępowania dowodowego. Wykładnia prawa dokonywana przez sądy państw członkowskich oraz organy państwa musi uwzględniać orzecznictwo, w tym orzeczenie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskie z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11. Trybunał orzekł, że artykuł 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej Dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego.

W ocenie Sądu mimo, że orzeczenie powyższe nie dotyczyło wprost przepisów art. 14 ust.1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. zastosowanych przez organ I instancji, art. 89 ust. 1 pkt 2 który zastosował organ odwoławczy w zaskarżonej decyzji, to przy rozpatrywaniu sprawy należało uwzględnić uwagi zawarte zwłaszcza w punkcie 24 uzasadnienia wskazanego wyroku, że przepisy zakazujące prowadzenia gier elektrycznych, elektromechanicznych i elektronicznych w jakichkolwiek miejscach publicznych i prywatnych, z wyjątkiem kasyn należy uznać za przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE. Następnie niezwykle ważnym faktem jest przesądzenie w punkcie 25 uzasadnienia, że przepis art. 14 ust. 1 u.g.h., zgodnie z którym urządzanie gier na automatach dozwolone jest jedynie w kasynach gry, należy uznać za przepis techniczny w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy. Z tezy 26 wynika, że Dyrektywa 98/34 ma na celu ochronę - w drodze kontroli prewencyjnej - swobody przepływu towarów, która jest jedną z podstaw Unii Europejskiej, oraz że kontrola ta jest konieczna, ponieważ przepisy techniczne objęte dyrektywą mogą stanowić przeszkody w wymianie handlowej między państwami członkowskimi, dopuszczalne jedynie pod warunkiem, iż są niezbędne dla osiągnięcia nadrzędnych celów interesu ogólnego.

Sąd podkreśla, że zgodnie z art. 8 ust. 1 Dyrektywy 98/34/WE państwa członkowskie są zobowiązane informować Komisję Europejską o każdym projekcie legislacyjnym zawierającym przepisy techniczne przed ich ostatecznym przyjęciem przez właściwy organ w procesie ustawodawczym. Projektodawca przepisów technicznych zgodnie z art. 8 ust. 3 jest obowiązany do przesłania Komisji ostatecznego tekstu przepisów technicznych.

W sprawie brak takiej notyfikacji jest bezsporny. Skoro procedury notyfikacyjnej nie przeprowadzono, to przepis techniczny nie mógł być stosowany przez organy administracji publicznej. Taki wniosek wypływa m.in. z wyroku TSUE w sprawie C-443/98, gdzie stwierdził, że skutkiem prawnym niedopełnienia obowiązku notyfikacji jest niemożność zastosowania przepisów technicznych, na którą można powoływać się w postępowaniu między jednostkami. Podobnie w sprawie C-303/04 , gdzie stwierdził, że jeśli przepis techniczny nie został notyfikowany Komisji przed jego przyjęciem, do sądu krajowego należy odmowa zastosowania tego przepisu prawa krajowego.

Zdaniem Sądu przepisy ustawy o grach hazardowych stanowiące podstawę wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier poza kasynem gry są powiązane z przepisem art. 14 ust. 1 u.g.h. Tym samym nie może być wątpliwości, że wymierzenie kary pieniężnej nastąpiło z powodu naruszenia art. 14 ust. 1 u.g.h. Organ I instancji w sentencji decyzji zasadnie wymienił jako jej podstawę prawną m.in. art. 14 ust. 1 u.g.h. Wprawdzie organ odwoławczy orzekał na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 O.p., to wyeliminował 14 ust. 1 u.g.h. z katalogu zastosowanych przez organ I instancji przepisów. Budzi wątpliwości zmiana (uzupełnienie) przez organ odwoławczy podstawy prawnej decyzji organu I instancji, przy równoczesnym utrzymaniu tej decyzji w mocy. Podając zmienioną (względem decyzji organu I instancji) podstawę prawną rozstrzygnięcia (tożsamego z rozstrzygnięciem decyzji organu I instancji) organ odwoławczy dał wyraz temu, że samodzielnie rozstrzygnął sprawę. Jednakże art. 233 O.p. zawiera wyczerpujące wyliczenie decyzji organu odwoławczego. Eliminując zastosowanie 14 ust. 1 u.g.h. organ odwoławczy nie wskazał powodów dla których nie wydał żadnego z pozostałych rozstrzygnięć wymienionych w art. 233 O.p. Nie zmienił jednak – zdaniem Sądu - w najmniejszym stopniu oczywistości jurydycznej, że możliwość wymierzenia kary pieniężnej z zastosowaniem art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., który znajduje się wśród podstaw prawnych zaskarżonej decyzji, zachodzi tylko o ile ustawa o grach hazardowych przewiduje zakaz gry na automatach poza kasynem gry.

Reasumując, organ odwoławczy nie wziął pod uwagę, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. odwołuje się do przepisu technicznego ustawy, które w wyniku braku notyfikacji nie obowiązują w polskim systemie prawnym. Przepisy takie jak art. 14 ust. 1 u.g.h. nie mogą być stosowane przez polski wymiar sprawiedliwości.

Skarga zasługiwała więc na uwzględnienie przede wszystkim z uwagi na naruszenie art. 8 ust. 1 w zw. z art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE w zw. z § 4, § 5, § 8 i § 10 w zw. z § 2 pkt 1a, 2, 3, i 5 rozporządzenia Rady Ministrów w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych.

Sąd uznał w tych okolicznościach za zbędne odnoszenia się do pozostałych zarzutów skargi.

Mając powyższe na uwadze Sąd na podstawie art.145 § 1 pkt 1 lit. a, art. 152 oraz art. 200 i art. 205 § 2 P.p.s.a orzekł, jak w sentencji wyroku.