Wyrok WSA w Łodzi, sygn. akt III SA/Łd 553/13
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi
Data orzeczenia: 2013-09-24 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6033 Zajęcie pasa drogowego (zezwolenia, opłaty, kary z tym związane)
Hasła tematyczne: Drogi publiczne
Skarżony organ: Samorządowe Kolegium Odwoławcze
Treść wyniku: Stwierdzono nieważność decyzji I i II instancji w części
Powołane przepisy: article: art. 156 par. 1 pkt 3
journal: Dz.U. 2013 poz 267
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
article: art. 39 ust. 1 i 3, art. 40 ust. 1 i 2
journal: Dz.U. 2013 poz 260
law: Ustawa z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych - tekst jednolity

SENTENCJA

Dnia 24 września 2013 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi – Wydział III w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Janusz Nowacki (spr.), Sędziowie Sędzia WSA Ewa Alberciak, Sędzia WSA Krzysztof Szczygielski, , Protokolant specjalista Agnieszka Kowalik, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 września 2013 roku sprawy ze skargi E. R. na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego w Ł. z dnia [...] roku nr [...] w przedmiocie odmowy wyrażenia zgody na wyłączenie z powszechnego użytku pasa drogowego 1. stwierdza nieważność zaskarżonej decyzji w części utrzymującej w mocy decyzję Prezydenta Miasta Ł. z dnia [...] roku nr [...] w zakresie odmowy wydania zezwolenia na wyłączenie z powszechnego użytku pasa drogowego dla umieszczenia całorocznego obiektu handlowego w okresie od dnia 14 czerwca 2011 roku do dnia 31 grudnia 2011 roku, 2. stwierdza nieważność decyzji Prezydenta Miasta Ł. z dnia [...] roku nr [...] w zakresie odmowy wydania zezwolenia na wyłączenie z powszechnego użytku pasa drogowego dla umieszczenia całorocznego obiektu handlowego w okresie od dnia 14 czerwca 2011 roku do dnia 31 grudnia 2011 roku, 3. oddala skargę w pozostałej części, 4. zasądza od Samorządowego Kolegium Odwoławczego w Ł. na rzecz E. R. kwotę 110 ( sto dziesięć) złotych , tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...] nr [...], Samorządowe Kolegium Odwoławcze w [...], działając na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 roku Kodeks postępowania administracyjnego (t. j. Dz. U. z 2013 roku poz. 267) w związku z art. 39 ust. 1 pkt 1 i ust. 3 oraz art. 40 ust. 1 i ust. 2 pkt 3 ustawy z dnia 21 marca 1985 roku o drogach publicznych (t. j. Dz. U. z 2013 roku, poz. 260) oraz na podstawie art. 1 ust. 1 i art. 2 ustawy z dnia 12 października 1994 roku o samorządowych kolegiach odwoławczych (t. j. Dz. U. z 2001 roku, Nr 79, poz. 856 z późn. zm.) utrzymało w mocy decyzję Prezydenta Miasta [...] z dnia [...] Nr [...], odmawiającą E. R., prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą "A", wyrażenia zgody na wyłączenie z powszechnego użytku pasa drogowego dla umieszczenia całorocznego obiektu handlowo – usługowego o powierzchni do 19 m2 w przedmiotowym pasie drogowym na działce 124/3 w obrębie G-2 w okresie od 1 września 2010 roku bezterminowo.

Powyższe rozstrzygnięcie wydano w oparciu o następujący stan faktyczny:

Umową z dnia [...] nr [...], "B" Sp. z o.o. wydzierżawiło E. R. powierzchnię przystanku nr [...] C/D w kierunku południowym.

Pismem złożonym w dniu 1 grudnia 2008 roku E. R. wystąpiła o wydanie decyzji o warunkach zabudowy polegającej na rozbudowie istniejącego obiektu handlowego.

Po przeprowadzeniu postępowania w tym przedmiocie Prezydent Miasta [...] decyzją z dnia [...] nr [...] ustalił dla E. R. warunki zabudowy dla inwestycji polegającej na budowie nowego pawilonu handlowego w miejscu istniejącego kiosku, przewidzianej do realizacji w [...] przy Al. C - fragment działki o nr ewid. [...] w obrębie G-2. Decyzja ta następnie została zmieniona decyzją z dnia [...] nr [...] w zakresie powierzchni pawilonu - do 19 m2. Decyzją z dnia [...] nr [...] Prezydent Miasta [...] zatwierdził projekt budowlany i udzielił E. R. pozwolenia na budowę obejmującą pawilon handlowy w miejscu istniejącego kiosku, przewidzianej do realizacji w [...] przy Al. C - fragment działki o nr ewid. [...] w obrębie G-2.

Umowa z [...] nr [...], została zmieniona aneksem z dnia [...], w którym wskazano, iż przedmiotem umowy jest oddanie E. R. przystanku nr [...] Al. C/D w kierunku południowym pod kiosk handlowy typu KAR zajmujący powierzchnię 18,98 m2 w rzucie poziomym, funkcjonujący jako obiekt przylegający od strony odjazdowej do wiaty przystankowej. W § 1 wskazano przy tym, że kiosk został dostarczony i zamontowany na własny koszt przez dzierżawcę w oparciu o wymaganą prawem dokumentację techniczną.

Decyzją z dnia [...] nr [...] Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w [...] udzielił stronie pozwolenia na użytkowanie przedmiotowego pawilonu handlowego.

"B" Sp. z o.o. pismami z dnia [...] i [...] roku wniosło o zajęcie pasa drogowego. Zarząd Dróg i Transportu w piśmie z dnia [...] poinformowało, że z dniem [...] wygasła decyzja na zajęcie pasa drogowego dla obiektu handlowego o powierzchni 6 m2. We wrześniu 2010 roku wpłynął wniosek o przedłużenie tej decyzji, a w październiku 2010 roku informacja o dokonanej zmianie obiektu z 6 m2 na 18,98 m2. Z uwagi, iż dla nowego obiektu nie została wydana decyzja na zajęcie pasa drogowego dla wykonania robót w dniu [...] dokonano pomiaru obiektu, stwierdzając że w rejonie przedmiotowego przystanku znajdują się następujące obiekty: stary o powierzchni 6 m2, nowy o powierzchni 18,98 m2 oraz stoisko przedsklepowe w postaci lodówki na napoje o powierzchni 0,87 m2.

Po rozpatrzeniu wniosku z dnia [...] organ pierwszej instancji decyzją z dnia [...] nr [...] zezwolił "B" Sp. z o.o. na wyłączenie pasa drogowego dla umieszczenia całorocznego obiektu handlowego/usługowego tzn. kiosku o powierzchni 6 m2 w okresie od 1 listopada 2010 roku do 31 grudnia 2010 roku. Decyzją z dnia [...]nr [...] organ pierwszej instancji odmówił "B" Sp. z o.o. zezwolenia na wyłączenie pasa drogowego dla umieszczenia całorocznego obiektu handlowego/usługowego tzn. kiosku o powierzchni 18,98 m2 w okresie od 1 listopada 2010 roku do 31 grudnia 2010 roku.

Od tej decyzji odmownej odwołanie wniosła E. R.. Samorządowe Kolegium Odwoławcze w [...] postanowieniem z dnia [...], znak: [...], stwierdziło niedopuszczalność odwołania, ze względu na brak przymiotu strony w tym postępowaniu E. R.

Kolejnym wnioskiem złożonym [...] "B" Sp. z o.o. wystąpiło o zajęcie pasa drogowego pod obiekty handlowe zlokalizowane na przystankach komunikacji miejskiej w okresie od dnia 1 stycznia 2011 roku do dnia 31 maja 2011 roku, w sześciu lokalizacjach i powierzchniach podanych w załączniku do wniosku. Pozycja 6 załącznika obejmowała przedmiotową inwestycję. Decyzją z dnia [...] nr [...] organ pierwszej instancji odmówił "B" Sp. z o.o. zezwolenia na wyłączenie pasa drogowego dla umieszczenia całorocznego obiektu handlowego/usługowego tzn. kiosku o powierzchni 18,98 m w okresie od dnia 1 stycznia 2011 roku do dnia 31 maja 2011 roku.

Od tej decyzji odmownej odwołanie wniosła E. R. Samorządowe Kolegium Odwoławcze w [...] postanowieniem z dnia [...], znak: [...], stwierdziło niedopuszczalność odwołania, ze względu na brak przymiotu strony w tym postępowaniu E. R. Na postanowienie to E. R. złożyła skargę. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi prawomocnym wyrokiem z dnia 7 grudnia 2011 roku, o sygn. akt III SA/Łd 851/11 oddalił skargę E. R.

W dniu [...] E. R. złożyła wniosek o zajęcie pasa drogowego dla umieszczenia przedmiotowego obiektu w okresie od 1 czerwca 2011 roku do 31 grudnia 2011 roku. Organ pierwszej instancji decyzją z dnia [...] nr [...] odmówił wyłączenia z powszechnego użytku pasa drogowego. Od decyzji tej strona nie złożyła odwołania.

Pismem z dnia [...], znak [...]organ pierwszej instancji poinformował stronę o wszczęciu postępowania w sprawie samowolnego zajęcia pasa drogowego w sprawie przedmiotowego obiektu.

Organ pierwszej instancji Wydział Urbanistyki i Architektury postanowieniem z dnia [...] wznowił z urzędu postępowanie zakończone decyzją z dnia [...] nr [...] zatwierdzającą projekt budowlany i udzielającą E. R. pozwolenia na budowę. Decyzją z dnia [...] nr [...] organ pierwszej instancji Wydział Urbanistyki i Architektury odmówił uchylenia decyzji o pozwoleniu na budowę, wskazując że w aktach sprawy znajduje się pismo Zarządu Dróg i Transportu z dnia [...], znak: [...], w którym poinformował on, że uwzględniając dotychczasową lokalizację obiektu, która nie powoduje zagrożenia i utrudnień ruchu drogowego nie zakłóca wykonywania zadań zarządcy drogi, przedmiotową inwestycję można uznać jako szczególnie uzasadniony przypadek, o jakim mowa w art. 39 ust. 3 ustawy o drogach publicznych. Organ pierwszej instancji Wydział Urbanistyki i Architektury uznał pismo to za decyzję administracyjną wskazaną w przepisie art. 39 ust. 3 ustawy o drogach publicznych.

W piśmie z dnia [...] organ pierwszej instancji wystąpił do "B" Sp. z o.o. o usunięcie obiektu z pasa drogowego we własnym zakresie. Organ zauważył, że Spółka pismem z dnia [...] wypowiedziała z dniem [...] umowę z dnia [...] nr [...].

W dniu 27 lipca 2012 roku pracownicy organu pierwszej instancji przeprowadzili kontrolę w terenie w przedmiocie samowolnego zajęcia pasa drogowego, stwierdzając że przedmiotowy obiekt znajduje się w tym samym miejscu, jak przy poprzednich kontrolach. Decyzją nr [...] nr [...] organ pierwszej instancji nakazał E. R. przywrócenie do stanu poprzedniego pasa drogowego przedmiotowej drogi, poprzez usunięcie przedmiotowego obiektu handlowego. Od decyzji tej pełnomocnik strony złożył odwołanie. Samorządowe Kolegium Odwoławcze w [...] decyzją z dnia [...], znak: [...], utrzymało w mocy decyzję organu pierwszej instancji nakazującą przywrócenie do stanu poprzedniego pasa drogowego. Na decyzję tę E. R. złożyła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi.

Ponadto decyzją z dnia [...], znak: [...] organ pierwszej instancji nałożył na E. R. karę pieniężną w wysokości 7.592,00 zł za samowolne zajęcie pasa drogowego drogi powiatowej w dzielnicy [...], o powierzchni 18,98 m2 AL C / D w okresie od 30 maja 2012 roku do 17 sierpnia 2012 roku. Od decyzji tej pełnomocnik strony złożył odwołanie. Sprawa ta była rozpoznawana przez Kolegium w sprawie znak: [...]. Jak wynika z akt przedmiotowej sprawy w dniu 18 października 2012 roku pracownicy organu pierwszej instancji przeprowadzili kontrolę w terenie w przedmiocie samowolnego zajęcia pasa drogowego, stwierdzając że przedmiotowy obiekt znajduje się w tym samym miejscu, jak przy poprzednich kontrolach.

Ponadto decyzją z dnia [...], znak: [...] organ pierwszej instancji nałożył na E. R. karę pieniężną w wysokości 5.883,80 zł za samowolne zajęcie pasa drogowego w okresie od 18 sierpnia 2012 roku do 18 października 2012 roku. Od decyzji tej pełnomocnik strony złożył odwołanie. Sprawa ta była rozpoznawana przez Kolegium w sprawie znak: [...].

Decyzją z dnia [...], znak: [...], Samorządowe Kolegium Odwoławcze w [...] utrzymało w mocy decyzję nakazującą przywrócenie do stanu poprzedniego pasa drogowego przedmiotowej drogi, zaś decyzjami z dnia [...], znak [...] i [...], utrzymało w mocy decyzje nakładające kary pieniężne za samowolne zajęcie pasa drogowego. Na decyzję znak [...] strona złożyła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi. Strona nie złożyła skargi na decyzję [...].

Pismem z dnia [...] E. R. wniosła o wydanie zezwolenia na zajęcie pasa drogowego oraz zawarcie umowy dla umieszczenia obiektu handlowego.

Decyzją z dnia [...] Nr [...], organ I instancji nie wyraził zgody na wyłączenie z powszechnego użytku pasa drogowego dla umieszczenia całorocznego obiektu handlowo-usługowego o powierzchni do 19 m2 na w przedmiotowym pasie drogowym na działce [...] w obrębie G-2 w okresie od 1 września 2010 roku bezterminowo. Od decyzji tej pełnomocnik strony złożył odwołanie.

Po rozpatrzeniu odwołania decyzją z dnia [...] nr [...] utrzymało w mocy powyższą decyzję z dnia [...].

W uzasadnieniu zaskarżonej decyzji Samorządowe Kolegium Odwoławcze w [...] wskazało, iż przedmiotowe postępowanie jest postępowaniem w sprawie zgody za zajęcie pasa drogowego prowadzonym w oparciu o przepisy ustawy o drogach publicznych.

Kolegium powołało przepisy art. 39 ust. 1 pkt 1, art. 39 ust. 3, art. 40 ust. 1, art. 40 ust. 2 pkt 3, art. 19 ust. 5 oraz art. 4 pkt 1 ustawy o drogach publicznych. Wskazało, iż w pasie drogowym drogi powiatowej Al. C na dz. [...] w obrębie G-2 został zlokalizowany pawilon handlowy. Jak wynika z ewidencji budynków działka ta stanowiąca drogę publiczną – powiatową pozostaje we władaniu Zarządu Dróg i Transportu organu pierwszej instancji, oznaczoną w ewidencji symbolem "dr", co zgodnie z § 68 ust. 3 pkt 7 lit a) rozporządzenia Ministra Rozwoju Regionalnego i Budownictwa z dnia 29 marca 2001 roku w sprawie ewidencji gruntów i budynków (Dz.U. Nr 38, póz. 454) oznacza użytek faktyczny "drogi".

Niewątpliwie zatem sporny obiekt handlowy ustawiony jest w pasie drogowym drogi publicznej. Takie posadowienie obiektu handlowego pozwala na stwierdzenie, że znajdował się on w pasie drogowym w rozumieniu art. 4 pkt 1 ustawy o drogach publicznych. Z przytoczonych powyżej przepisów wynika, że nie jest możliwe legalne zajmowanie pasa drogowego drogi publicznej, w tym drogi powiatowej, pod obiekt handlowy bez stosownego zezwolenia właściwego zarządcy drogi, zgodnie z art. 39 ust. 3 i art. 40 ust. 2 pkt 3 ustawy o drogach publicznych.

Możliwość pozostawania w pasie drogowym urządzenia lub obiektu, na który udzielone zostało już raz zezwolenie, uzależniona jest od wydania kolejnego zezwolenia. Mimo zatem udzielenia jednorazowego zezwolenia na lokalizację obiektu z drogą niezwiązanego, dla jego legalnego pozostawania w pasie drogowym, wymagane jest zezwolenie na zajęcie tego pasa na każdy kolejny okres. Powyższe oznacza, że właściwy w sprawie zarządca drogi będzie zobowiązany każdorazowo do oceny, czy zajęcie pasa drogowego jest w dalszym ciągu dopuszczalne, tzn. czy nie będzie powodować niszczenia drogi lub naruszać zadań organu drogą zarządzającego m.in. obowiązku zapewnienia warunków bezpieczeństwa ruchu drogowego.

Stan, w którym udzielono już raz zezwolenia może ulec zmianie w taki sposób, że kolejne zezwolenie nie będzie możliwe. W przypadku stwierdzenia, iż dalsze pozostawanie obiektu handlowego w pasie drogowym może zagrażać np. bezpieczeństwu ruchu drogowego, organ zobowiązany do zapewnienia warunków dla bezpiecznego ruchu drogowego, odmówi wydania zezwolenia.

Organ powołał się na orzecznictwo sądów administracyjnych, regulujące powyższą kwestię.

Kolegium zwróciło uwagę, że we wniosku z dnia 16 kwietnia 2012 roku pełnomocnik strony wskazał, że zezwolenie na zajęcie powinno zostać wydane od dnia 1 września 2010 roku, gdyż w tej dacie została wydana decyzja nr [...] zatwierdzająca projekt budowlany i udzielająca E. R. pozwolenia na budowę, zaś data końcowa powinna zostać określona bezterminowo, bowiem posadowienie pawilonu handlowego ma charakter czynności trwałej. Odnosząc się do powyższego Kolegium wskazało, iż na podstawie § 1 ust. 1 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 1 czerwca 2004 roku w sprawie określenia warunków udzielania zezwoleń na zajęcie pasa drogowego (Dz. U. Nr 140, poz. 1481), zajmujący pas drogowy przed planowanym zajęciem pasa składa wniosek do zarządcy drogi o wydanie zezwolenia na zajęcie pasa drogowego. Zatem bez uprzedniego wniosku zarządca drogi nie ma podstaw do wydania decyzji o zezwoleniu na zajęcie pasa drogowego, ani też w przypadku złożenia - jak w przedmiotowej sprawie - wniosku w dniu 16 kwietnia 2012 roku, do wstecznego, tzn. od 1 września 2010 roku, zezwolenia na zajęcie pasa drogowego. Decyzja w której organ, zamiast nałożenia kary pieniężnej za zajęcie pasa drogowego bez zezwolenia, udzieliłby zezwolenia obejmującego okres sprzed daty złożenia wniosku, rażąco naruszałaby art. 40 ust. 12 pkt 2 ustawy o drogach publicznych. Ponadto organ pierwszej instancji już dwukrotnie rozpoznawał wnioski o zajęcie pasa drogowego dla przedmiotowego pawilonu. Oznacza to, że we wskazywanym przez pełnomocnika okresie od 1 września 2010 roku zostały wydane dwie ostateczne decyzje odmawiające zgody na zajęcie pasa drogowego. Organy są związane tymi decyzjami i dopóki istnieją one w obrocie prawnym, dopóty nie jest możliwe wyrażenie zgody na zajęcie pasa drogowego, bowiem oznaczałoby to rozpoznanie sprawy już rozstrzygniętej ostatecznie decyzjami administracyjnymi z dnia [...] oraz z dnia [...]. Ponadto ostatecznymi decyzjami organu pierwszej instancji tj. z dnia [...] nr [...], z dnia [...] nr [...], z dnia [...] nr [...], z dnia [...] nr [...]; z dnia [...] nr [...]; z dnia [...] nr [...] oraz z dnia z dnia [...] nr [...], jak również z dnia z dnia [...], znak: [...] oraz z dnia [...], znak: [...] utrzymanymi ostatecznymi decyzjami tutejszego Kolegium z dnia [...], znak [...] i [...], zostały w sposób ostateczny nałożone kary za zajęcie pasa drogowego w okresie łącznie od 18 października 2010 roku do 18 października 2012 roku bez zezwolenia. Organ nie może rozstrzygnąć odmiennie dopóki powyższe decyzje pozostają w obrocie prawnym, bowiem w tych ostatecznych decyzjach stwierdzono posadowienie obiektu w pasie drogowym bez zezwolenia, co powoduje że za okres ten nie można udzielić zezwolenia.

Ponadto, zezwolenie na zajęcie pasa drogowego wydawane jest na wskazany w decyzji okres, ma więc ono charakter czasowy, co wynika z art. 40 ust. 4 oraz ust. 12 pkt 2 ustawy o drogach publicznych oraz § 2 ust. 1 pkt 4 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 1 czerwca 2004 roku w sprawie określenia warunków udzielania zezwoleń na zajęcie pasa drogowego (Dz. U. Nr 140, poz. 1481), a za zajęcie pasa drogowego pobiera się opłatę, co wynika z art. 40 ust. 6 ustawy o drogach publicznych, która stanowi iloczyn liczby metrów kwadratowych powierzchni pasa drogowego zajętej przez rzut poziomy obiektu budowlanego, liczby dni zajmowania pasa drogowego i stawki opłaty za zajęcie 1 m2 pasa drogowego i która powinna być, zgodnie § 2 ust. 1 pkt 5 powołanego rozporządzenia, wskazana w decyzji. Nie jest stąd możliwe wyrażenie zgody na zajęcie pasa drogowego na okres od 1 września 2010 roku bezterminowo. Nie jest także możliwe wyrażenie zgody na zajęcie pasa drogowego dla obiektu o powierzchni "do 19 m2" bowiem ze wskazanych wyżej przepisów wynika, że opłata za zajęcie pasa drogowego jest wymierzana od konkretnego zajęcia, a nie od jego maksymalnego obszaru, a w samej decyzji o zajęciu pasa drogowego jest określana wysokość opłaty za zajęcie pasa drogoweg (§ 2 ust. l pkt 5 powołanego rozporządzenia).

Organ podkreślił przy tym, iż organ pierwszej instancji pismami z dnia 25 czerwca i 16 lipca 2012 roku wzywał pełnomocnika strony do wskazania konkretnych ram czasowych tj. daty rozpoczęcia i daty końcowej (dzień-miesiąc-rok) oraz konkretnej powierzchni (m2), jednakże pełnomocnik strony, pomimo wezwań, nie sprecyzował wniosku w sposób pozwalający na wydanie decyzji wyrażającej zgodę na zajęcie powierzchni 15,75 m2, w sytuacji gdy po tym piśmie powierzchnia pawilonu handlowego została zwiększona do ok. 19 m (18,98 m2 zgodnie z projektem budowlanym zatwierdzonym decyzją o pozwoleniu na budowę). Ponadto, na tym etapie, zarządcy drogi nie było znane szczegółowe usytuowanie obiektu, a jedynie teren objęty wnioskiem o wydanie warunków zabudowy, a szczegółowe usytuowanie, jak również zmieniona powierzchnia, zostało sprecyzowane przez inwestora w dniu 4 sierpnia 2009 roku, tzn. już po wystosowaniu przez Zarząd Dróg i Transportu organu pierwszej instancji pisma z dnia 7 kwietnia 2009 roku, znak: [...] i zostało uwzględnione w decyzji z dnia [...] nr [...], zmieniającej warunki zabudowy. Teren objęty wnioskiem także został po raz kolejny zmieniony przez E. R. w dniu [...]. Pierwotnie, we wniosku o wydanie decyzji o warunkach zabudowy w dniu [...], E. R. jako teren objęty wnioskiem wskazała błędnie na działkę [...]. W dniu 4 sierpnia 2009 roku, strona zmodyfikowała teren objęty wnioskiem na działki [...] w obrębie G-2 i 30/22 w obrębie G-10 tzn. przedmiotową działkę znajdującą się w pasie drogowym oraz sąsiadującą z nią działkę. Następnie w dniu 2 października 2010 roku teren objęty wnioskiem o wydanie decyzji o warunkach zabudowy został zmieniony na wyłącznie działkę drogową [...] w obrębie G-2, który to stan został uwzględniony w decyzji o warunkach zabudowy. Decyzja w toku postępowania o wydanie pozwolenia na budowę na wniosek złożony 17 sierpnia 2010 roku została zmieniona decyzją z [...], bowiem przyjęto wskaźnik wielkości powierzchni zabudowy tzn. pawilonu do powierzchnio terenu objętego wnioskiem z wcześniejszych 16 m2 do 19 m2. Oznacza to, że Zarząd Dróg i Transportu w piśmie z dnia 7 kwietnia 2009 roku opiniował inną - co do powierzchni i usytuowania - inwestycję od tej, dla której wydano decyzję o pozwoleniu na budowę i w sposób faktyczny na podstawie tej decyzji zrealizowanej.

Ponadto w piśmie tym nie został oznaczony organ, nie zostało ono skierowane do indywidualnie oznaczonego adresata tzn. E. R., której zostało ono przesłane jedynie do wiadomości, bowiem zostało ono skierowane przez Zarząd Dróg i Transportu organu pierwszej instancji do Wydziału Planowania Przestrzennego i Ochrony Zabytków organu pierwszej instancji. Ponadto pismo to nie spełniało wymogów określonych w art. 39 ust. 3a ustawy o drogach publicznych. Oznacza to, że pisma z dnia 7 kwietnia 2009 roku, znak: [...], nie można uznać za tzw. decyzję lokalizacyjną z art. 39 ust. 3 ustawy o drogach publicznych wydaną dla przedmiotowej inwestycji. Pismo to stanowi jedynie wstępne wewnętrzne uzgodnienie organu.

Wbrew twierdzeniom pełnomocnika strony pismo z dnia 7 kwietnia 2009 roku, znak: [...], nie stanowi postanowienia uzgodnieniowego, bowiem takie postanowienie jest wydawane jedynie w odniesieniu do obszarów przyległych do pasa drogowego (art. 53 ust. 3 pkt 9 w związku z art. 64 ustawy o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym), a nie w pasie drogowym. Należy przy tym wskazać, iż nie jest prawdą, iż "ZDiT dysponował niezbędną dokumentacją techniczną z której wynikał rozmiar i kubatura planowanego obiektu handlowego" jak wskazał pełnomocnik strony. Dopiero w dniu 17 sierpnia 2010 roku strona wskazała, że pawilon będzie zajmował powierzchnię do 19 m2, nie zaś jak wcześniej strona wskazała we wniosku o wydanie warunków zabudowy przekazanym do Zarządu Dróg i Transportu 15,75 m2 , co zostało uwzględnione w decyzji z dnia [...] nr [...] zmieniającej warunki zabudowy oraz w decyzji z dnia [...] nr [...] o pozwoleniu na budowę.

Organ wskazał, że także pierwotnie, we wniosku o wydanie decyzji o warunkach zabudowy w dniu [...], E. R. jako teren objęty wnioskiem wskazała błędnie na działkę [...]. W dniu 4 sierpnia 2009 roku, strona zmodyfikowała teren objęty wnioskiem na działki [...] w obrębie G-2 i 30/22 w obrębie G-10 tzn. przedmiotową działkę znajdującą się w pasie drogowym oraz sąsiadującą z nią działkę. Następnie dopiero w dniu 2 października 2009 roku teren objęty wnioskiem o wydanie decyzji o warunkach zabudowy został zmieniony na wyłącznie działkę drogową [...] w obrębie G-2, który to stan został uwzględniony w decyzji o warunkach zabudowy. Także nie można uznać, że skoro opinia obejmowała łącznie działki [...] i [...] to obejmowała jedną z nich z osobna, bowiem po pierwsze drogowy charakter ma tylko działka [...], zaś działka [...] jest jedynie działką przylegającą do pasa drogowego, a po drugie w sposób istotny zmienia sytuację usytuowanie obiektu na granicy działek, w mniejszy sposób zajmujący działkę drogową [...], a usytuowanie obiektu w całości na działce wchodzącej w skład pasa drogowego drogi publicznej, z większym jej zajęciem.

W ocenie organu nie można także uznać ani za decyzję lokalizacyjną z art. 39 ust. 3 ustawy o drogach publicznych, ani tym bardziej za decyzję o zgodzie na zajęcie pasa drogowego z art. 40 ust. 1 ustawy o drogach publicznych decyzji: o warunkach zabudowy z dnia [...] nr [...] zmienionej decyzją z dnia [...] nr [...]; o pozwoleniu na budowę z dnia [...] nr [...], jak również o pozwoleniu na użytkowanie z dnia [...] nr [...]. W decyzjach tych właściwe organy nie stosowały przepisów ustawy o drogach publicznych, w tym w szczególności art. 39 ust. 3 i art. 40 ust. 1 ustawy o drogach publicznych, ani też nie zawarły rozstrzygnięcia o zgodzie na usytuowanie pawilonu handlowego w pasie drogowym oraz o zgodzie na zajęcie pasa drogowego. W decyzjach tych brak jest w szczególności wskazania okresu, na który organ wyraziłby zgodę na zajęcie, ani też wyliczenia opłaty za zajęcie pasa drogowego, co jak z wynika z art. 40 ust. 3, ust. 4 oraz ust. 12 pkt 2 ustawy o drogach publicznych, a także § 2 ust. 1 pkt 4 i pkt 5 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 1 czerwca 2004 roku stanowi obligatoryjne rozstrzygnięcie decyzji o zgodzie na zajęcie pasa drogowego. W związku z tym nie można mówić o związaniu organu decyzjami o warunkach zabudowy i o pozwoleniu na budowę w zakresie zgody na zajęcie pasa drogowego, bowiem decyzje te nie wyrażają zgody na lokalizację obiektu w pasie drogowym w rozumieniu art. 39 ust. 3 ustawy o drogach publicznych ze względu na "szczególnie uzasadniony przypadek", ani tym bardziej na czasowe i odpłatne zajęcie o którym mowa w art. 40 ust. 1 ustawy o drogach publicznych. Organ nie podzielił zarzutu pełnomocnika strony co do związania w przedmiotowej sprawie decyzjami o warunkach zabudowy i o pozwoleniu na budowę, które nie rozstrzygały na podstawie przepisów ustawy o drogach publicznych o zgodzie na zlokalizowanie obiektu budowlanego w pasie drogowym (art. 39 ust. 3 ustawy o drogach publicznych) oraz zajęcie pasa drogowego (art. 40 ust. 1 ustawy o drogach publicznych).

W odniesieniu do występowania "szczególnie uzasadnionego przypadku" pełnomocnik strony upatruje jego występowanie w "rozstrzygnięciu" z dnia [...], znak: [...] oraz w decyzji o pozwoleniu na budowę z dnia [...] nr [...]. Kolegium ponownie wskazało, że pismo z dnia [...], znak: [...] oraz decyzja o pozwoleniu na budowę z dnia [...] nr [...] nie stanowią wiążących dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy rozstrzygnięć sprawy zgód na zajęcie pasa drogowego. Organ uznał, iż pełnomocnik nie wykazał występowania "szczególnie uzasadnionego przypadku w niniejszej sprawie". Po szczegółowym uzasadnieniu swego stanowiska organ podkreślił, iż przypadku takiego nie stanowi posadowienie na chodniku obiektu o tak znacznych gabarytach -18,98 m2, o przeznaczeniu jedynie obocznie służącym obsłudze ruchu, znacznie większego niż poprzednio istniejący obiekt.

Organ wskazał przy tym, iż wzdłuż ul. E i Al. C jest planowana droga rowerowa, projekt budowlany był w dniu 27 listopada 2012 roku w końcowej fazie realizacji, budowa tej ścieżki jest przewidywana na 2013 rok, zaś przedmiotowy pawilon koliduje z jej przebiegiem. Jak wyżej wskazano, wcześniejsze ewentualne uzgodnienia obiektu nie tworzą u podmiotu zajmującego pas drogowy praw nabytych i promesy otrzymania zgody na kolejne okresy, na jakie wystąpi, stąd też realizacja planów zmierzających do poprawy bezpieczeństwa w ruchu drogowym, jakim jest budowa ścieżki rowerowej, także uzasadnia odmowę zgody podjętą w ramach uznania administracyjnego, w sytuacji kiedy zasadą jest zakaz lokalizowania obiektów w pasie drogowym. Tym samym, nawet jeżeli by uznać, że w dniu [...] oraz [...] organ wyraził zgodę na lokalizację takiego obiektu, to organ ma prawo na zasadach uznania administracyjnego do odmowy zgody na zajęcie, w szczególności gdy planuje prace inwestycyjne w pasie drogowym.

Na powyższą decyzję E. R. wniosła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi, zaskarżając ją w całości. Zaskarżonej decyzji zarzuciła błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę rozstrzygnięcia, polegający na nieprawidłowym przyjęciu przez organ pierwszej instancji, że:

a. Prezydent Miasta [...] nie posiadał informacji o gabarytach przedmiotowego obiektu handlowego, pomimo iż Zarząd Dróg i Transportu dokonał pozytywnych uzgodnień na etapie wydawania decyzji o warunkach zabudowy a załączona wówczas do wniosku dokumentacja techniczna wskazywała jednoznacznie na powierzchnie i kubaturę planowanej inwestycji oraz miejsce jej posadowienia;

b. istniejący obecnie w pasie drogowym obiekt nie spełnia warunków pozytywnej opinii lokalizacyjnej z dnia [...] podczas gdy obiekt zlokalizowany jest w obrębie wskazanym we wniosku oraz posadowiony jest w wystarczającej odległości od krawężnika jezdni a co najważniejsze kiosk cały czas znajduje się w sąsiedztwie przystanku autobusowego i prowadzona jest w nim sprzedaż biletów komunikacji miejskiej;

c. zgoda ZDiT z dnia [...] została wydana na obiekt o tych samych wymiarach i lokalizacji co poprzedni kiosk, podczas gdy z danych z wniosku wyraźnie wynikało, że powierzchnia obiektu znacznie przekracza rozmiary wcześniejszego kiosku zaś położenie obejmuje działki [...] G-2 oraz [...] łącznie;

d. obiekt zagraża bezpieczeństwu użytkowników ruchu drogowego a lokalizacja pawilonu nie spełnia wymogów rozporządzenia Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 2 marca 1999 r. utrudniając poruszanie się pieszych, podczas gdy w podanej lokalizacji nie ma znaków drogowych, słupów ani drzew, zaś szerokość chodnika jest nie mniejsza niż 1,5 m i nie odbiega od szerokości chodników miejskich w innych lokalizacjach;

e. obiekt czyni niemożliwym poruszanie się po wolnym chodniku osób na wózkach inwalidzkich, podczas gdy szerokość chodnika to minimum 1,5 metra zaś całkowita szerokość wózka inwalidzkiego kształtuje się w przedziale od 57 do 70 cm co oznacza, że nadal pozostaje 80 cm na poruszanie się takim pojazdem.

Ponadto zarzucono zaskarżonej decyzji naruszenie przepisów postępowania, co mogło mieć wpływ na wynik sprawy, tj:

a. naruszenie art. 16 ust. 1 kpa poprzez nieuwzględnienie decyzji ostatecznej wydanej w toku postępowania o wydanie decyzji o warunkach zabudowy dla przedmiotowej inwestycji, dla której podstawę stanowiło wydanie stosownej decyzji lokalizacyjnej, wydanej przez ZDiT z dnia 7 kwietnia 2009 r., wydanej w przedmiocie uzgodnienia przedmiotowej inwestycji;

b. naruszenie art. 7 kpa poprzez nieuwzględnienie słusznego interesu skarżącej oraz zaniechanie podjęcia czynności niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz do załatwienia sprawy;

c. naruszenie art. 7 w zw. z art. 77 kpa poprzez zebranie i uwzględnienie jedynie dowodów niekorzystnych dla strony, zaś ciężar dowodowy wykazania zaistnienia "uzasadnionego przypadku, o którym mowa w art. 39 ust. 3 ustawy o drogach publicznych, spoczywający na wnioskodawcy został zrealizowany przez uzyskanie rozstrzygnięcia wydanego przez ZDiT w dniu [...] oraz decyzji Prezydenta Miasta nr [...].

Skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji i przekazanie sprawy organowi I instancji do ponownego rozpoznania oraz zasądzenie kosztów postępowania.

W odpowiedzi na skargę Samorządowe Kolegium Odwoławcze wniosło o jej oddalenie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył co następuje:

Skarga jest częściowo zasadna aczkolwiek z innych przyczyn niż podniesione w skardze.

Zgodnie z treścią art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 roku -Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem.

Natomiast, w myśl art. 145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 roku - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. nr 270 z 2012r,) sąd uwzględniając skargę na decyzję lub postanowienie:

1/ uchyla decyzję lub postanowienie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi:

a/ naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy,

b/ naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego,

c/ inne naruszenie przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy;

2/ stwierdza nieważność decyzji lub postanowienia w całości lub w części, jeżeli zachodzą przyczyny określone w art. 156 Kodeksu postępowania administracyjnego lub w innych przepisach;

3/ stwierdza wydanie decyzji lub postanowienia z naruszeniem prawa, jeżeli zachodzą przyczyny określone w Kodeksie postępowania administracyjnego lub innych przepisach.

Z wymienionych przepisów wynika, iż sąd bada legalność zaskarżonego aktu pod kątem jego zgodności z prawem materialnym, określającym prawa i obowiązki stron oraz z prawem procesowym, regulującym postępowanie przed organami administracji publicznej.

W rozpoznawanej sprawie decyzja Prezydenta Miasta [...] z dnia [...], w części w jakiej odmawia skarżącej zezwolenia za zajęcie pasa drogowego w okresie od 14 czerwca 2011r. do 31 grudnia 2011r., jest dotknięta wadą nieważności, o której mowa w art.156 § 1 pkt.3 kpa.

Zgodnie z treścią art.156 § 1 pkt.3 kpa organ administracji stwierdza nieważność decyzji, która dotyczy sprawy już poprzednio rozstrzygniętej inną decyzją ostateczną.

Należy zaznaczyć, iż wymieniony przepis spełnia rolę gwarancyjną w stosunku do zasady trwałości ostatecznej decyzji administracyjnej, wyrażonej w art.16 § 1 kpa. Wynika z niego niedopuszczalność ponownego rozstrzygnięcia sprawy załatwionej wcześniejszą decyzją ostateczną. W przypadku gdy organ administracji rozstrzygnął sprawę decyzją ostateczną to nie może ponownie rozstrzygać tej samej sprawy (tzw. res iudicata). Zastosowanie przepisu art.156 § 1 pkt.3 kpa następuje tylko w przypadku stwierdzenia tożsamości sprawy rozstrzygniętej kolejno po sobie dwoma decyzjami, z których pierwsza jest ostateczna. Tożsamość obu spraw będzie miała miejsce w sytuacji gdy w obu sprawach występują te same podmioty, dotyczą one tego samego przedmiotu w nie zmienionym stanie faktycznym Pogląd taki został wyrażony w Kodeksie postępowania administracyjnego – Komentarz B.Adamiak, J. Borkowski (Warszawa wyd. C.H.Beck 2003r. str.722-723) oraz w Kodeksie postępowania administracyjnego – Komentarz M.Jaśkowska, A.Wróbel (Warszawa wyd. Zakamycze 2000r. str.911).

Z zebranego materiału dowodowego wynika, iż decyzją z dnia [...] nr [...] Prezydent [...] nie zezwolił E. R. na wyłączenie z powszechnego użytku pasa drogowego dla umieszczenia całorocznego obiektu o powierzchni 18,98 m2 w pasie drogowym drogi powiatowej Aleja C/D w okresie od dnia 14 czerwca 2011r. do dnia 31 grudnia 2011r. Decyzja ta została doręczona skarżącej w dniu [...] i nie złożyła ona od niej odwołania. Decyzja z dnia 14 lipca 2011r. stała się zatem ostateczna.

W niniejszej prawie decyzją z dnia [...] nr [...] Prezydent [...] nie zezwolił E. R. na wyłączenie z powszechnego użytku pasa drogowego do umieszczenia całorocznego obiektu handlowego w pasie drogi powiatowej Aleja C/D w okresie od dnia 1 września 2010r. bezterminowo.

Kwestia zezwolenia na zajęcie pasa drogowego w okresie od 14 czerwca 2011r. do 31 grudnia 2011r. została już rozstrzygnięta decyzją z [...]. Nie ulega wątpliwości, iż zachodzi tożsamość obu spraw a mianowicie sprawy rozstrzygniętej decyzją z [...] i sprawy rozstrzygniętej decyzją z [...]. W obu sprawach występuje ta sama strona (E. R.). Obie sprawy dotyczą tego samego przedmiotu tzn. zezwolenia na zajęcie pasa drogowego dla obiektu handlowego w pasie drogowym C/ D w tym samym miejscu. Również okres którego dotyczy odmowa zezwolenia jest ten sam (14 grudnia 2011r. – 31 grudnia 2011r.). Występuje także ten sam stan prawny przy nie zmienionym stanie faktycznym. Oznacza to, że decyzja z dnia 6 grudnia 2012r., w zakresie odmowy wydania zezwolenia na zajęcie pasa drogowego w okresie do 14 czerwca 2011r. do 31 grudnia 2011r., rozstrzygnęła sprawę, która już została wcześniej rozstrzygnięta ostateczną decyzją z [...]. W sytuacji gdy organ administracji rozstrzygnął już sprawę decyzją ostateczną to nie może ponownie rozstrzygać tej samej sprawy. Ma bowiem wówczas miejsce tzw. res iudicata. Decyzja z dnia [...] w zakresie odmowy wydania zezwolenia na zajęcie pasa drogowego w okresie od 14 czerwca 2011r. do 31 grudnia 2011r. jest więc dotknięta nieważnością, o której mowa w art.156 § 1 pkt 3 kpa.

Organ odwoławczy w zaskarżonej decyzji utrzymał w mocy decyzję z [...] w tym również w części w której decyzja organu I instancji była dotknięta wadą nieważności określoną w art.156 § 1 pkt.2 kpa. Zaskarżona decyzja w tej części została zatem wydana z rażącym naruszeniem prawa. W sytuacji bowiem gdy organ odwoławczy utrzymuje w mocy część decyzji organu I instancji dotkniętą wadą nieważności, o której mowa w art.156 § 1 pkt.3 kpa to tym samym dopuszcza się rażącego naruszenia prawa w rozumieniu art.156 § 1 pkt.2 kpa.

Reasumując tę część rozważań Sad uznał, że decyzja organu I instancji w zakresie odmowy wydania skarżącej zezwolenia na zajęcie pasa drogowego w okresie od 14 czerwca 2011r. do 31 grudnia 2011r. jest dotknięta wadą nieważności wymienioną w art.156 § 1 pkt3 kpa zaś decyzja organu odwoławczego utrzymująca w tej części decyzję organu I instancji została wydana z rażącym naruszeniem prawa w rozumieniu art.156 § 1 pkt.2 kpa. Mając to na uwadze, na podstawie art.145 § 1 pkt.2 p.p.s.a., Sąd stwierdził nieważność zaskarżonej decyzji w części utrzymującej w mocy decyzję [...] w zakresie odmowy wydania zezwolenia na zajęcie pasa drogowego w okresie od 14 czerwca 2011r. do 31 grudnia 2011r. Nadto Sąd stwierdził nieważność decyzji z [...] w zakresie odmowy wydania zezwolenia na zajęcie pasa drogowego w okresie od 14 czerwca 2011r. do 31 grudnia 2011r.

Skarga nie jest natomiast zasadna w pozostałym zakresie a mianowicie w zakresie odmowy zezwolenia na zajęcie pasa drogowego w okresie od 1 września 2010r. do 13 czerwca 2011r. i od 1 stycznia 2012r. bezterminowo.

Podstawą prawną rozstrzygnięcia stanowiły przepisy ustawy z dnia 21 marca 1985r. o drogach publicznych (Dz.U. z 2013r. poz.260), zwana dalej u.d.p.

Zgodnie z treścią art.39 ust.1 wymienionej ustawy zabrania się dokonywania w pasie drogowym czynności, które mogłyby powodować niszczenie lub uszkodzenie drogi i jej urządzeń albo zmniejszenie jej trwałości oraz zagrażać bezpieczeństwu ruchu drogowego. W szczególności zabrania się:

1) lokalizacji obiektów budowlanych, umieszczania urządzeń, przedmiotów i materiałów niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego;

2) włóczenia po drogach oraz porzucania na nich przedmiotów lub używania pojazdów niszczących nawierzchnię drogi;

3) poruszania się po drogach pojazdów nienormatywnych bez wymaganego zezwolenia lub w sposób niezgodny z przepisami ruchu drogowego;

4) samowolnego ustawiania, zmieniania i uszkadzania znaków drogowych i urządzeń ostrzegawczo-zabezpieczających;

5) umieszczania reklam poza obszarami zabudowanymi, z wyjątkiem parkingów;

6) umieszczania urządzeń zastępujących obowiązujące znaki drogowe;

7) niszczenia rowów, skarp, nasypów i wykopów oraz samowolnego rozkopywania drogi;

8) zaorywania lub zwężania w inny sposób pasa drogowego;

9) odprowadzania wody i ścieków z urządzeń melioracyjnych, gospodarskich lub zakładowych do rowów przydrożnych lub na jezdnię drogi;

10) wypasania zwierząt gospodarskich;

11) rozniecania ognisk w pobliżu drogowych obiektów inżynierskich i przepraw promowych oraz przejeżdżania przez nie z otwartym ogniem;

12) usuwania, niszczenia i uszkadzania zadrzewień przydrożnych.

W myśl art.39 ust.3 ustawy z 21 marca 1985r. w szczególnie uzasadnionych przypadkach lokalizowanie w pasie drogowym obiektów budowlanych lub urządzeń niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego może nastąpić wyłącznie za zezwoleniem właściwego zarządcy drogi, z zastrzeżeniem ust. 7, wydawanym w drodze decyzji administracyjnej. Jednakże właściwy zarządca drogi może odmówić wydania zezwolenia na umieszczenie w pasie drogowym urządzeń i infrastruktury, o których mowa w ust. 1a, wyłącznie, jeżeli ich umieszczenie spowodowałoby zagrożenie bezpieczeństwa ruchu drogowego, naruszenie wymagań wynikających z przepisów odrębnych lub miałoby doprowadzić do utraty uprawnień z tytułu gwarancji lub rękojmi w zakresie budowy, przebudowy lub remontu drogi.

Zgodnie z treścią art.40 ust.1 i 2 wymienionej ustawy zajęcie pasa drogowego na cele niezwiązane z budową, przebudową, remontem, utrzymaniem i ochroną dróg wymaga zezwolenia zarządcy drogi, w drodze decyzji administracyjnej. Zezwolenie dotyczy:

1) prowadzenia robót w pasie drogowym;

2) umieszczania w pasie drogowym urządzeń infrastruktury technicznej niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego;

3) umieszczania w pasie drogowym obiektów budowlanych niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego oraz reklam;

4) zajęcia pasa drogowego na prawach wyłączności w celach innych niż wymienione w pkt 1-3.

Z przepisu art.39 ust.1 ustawy z 21 marca 1985r. wynika generalny zakaz dokonywania w pasie drogowym jakichkolwiek czynności niesłużących drodze i urządzeniom z nim związanych a mogących powodować ich zniszczenie lub zmniejszenie trwałości bądź mogących zagrozić bezpieczeństwu ruchu drogowego. Przesłanki wydania zezwolenia na zajęcie pasa drogowego wskazane zostały w art.39 ust.3 u.d.p. i dotyczą one sytuacji gdy ma miejsce "szczególnie uzasadniony przypadek". Decyzja zarządcy drogi zezwalająca na zajęcie pasa drogowego jest wydawana w trybie art.40 ust.1 w związku z art.39 ust.1 i 3 u.d.p. Ma ono charakter uznaniowy. Korzystanie z uznania administracyjnego oznacza, że organ ma prawo wyboru treści rozstrzygnięcia. Wybór taki nie może być jednak dowolny, a więc musi on wynikać z wszechstronnego i dogłębnego rozważenia wszystkich okoliczności faktycznych sprawy (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 2 lutego 1996 r., sygn. akt II SA 2875/95, Wokanda 1996, nr 6, s. 32; podobnie (w:) wyrok NSA z dnia 19 lipca 1982 r., II SA 883/82, PiP 1983, nr 6, s. 141). Kontrola decyzji uznaniowej przez sąd administracyjny polega w szczególności na sprawdzeniu, czy jej wydanie poprzedzone było prawidłowo przeprowadzonym postępowaniem oraz wyjaśnieniem stanu faktycznego sprawy. Sąd administracyjny kontroluje czy w toku postępowania administracyjnego podjęto wszelkie niezbędne kroki do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego, czy zebrano zatem wszystkie dowody w celu ustalenia istnienia bądź nieistnienia ustawowych przesłanek decyzji uznaniowej oraz czy podjęta na ich podstawie decyzja nie wykracza poza granice uznania administracyjnego, czyli nie nosi cech dowolności.

W rozpoznawanej sprawie w dniu [...] E. R. złożyła wniosek o wydanie zezwolenia na zajęcie pasa drogowego Aleja C/ D (działka nr [...] obręb G-2) dla obiektu handlowego. Po uprzednim wezwaniu organu skarżąca sprecyzowała swój wniosek w ten sposób, że wniosła o wydanie zezwolenia na okres od 1 września 2010r. bezterminowo.

Należy zaznaczyć, że obiekt handlowy skarżącej znajduje się na działce nr [...] w obrębie G-2. Jak wynika z informacji z ewidencji gruntów działka te jest drogą publiczną – powiatową (C) oznaczoną symbolem "dr" (droga). Okolicznością niesporną jest zatem fakt, że obiekt handlowy znajduje się w pasie drogowym.

Przede wszystkim należy podnieść, że nie jest możliwe wydanie zezwolenia na zajęcie pasa drogowego w okresie poprzedzającym dzień złożenia wniosku o wydanie takiego zezwolenia. Wynika to z analizy treści przepisu art.40 ust.1 u.d.p., który stanowi, że zajęcie pasa drogowego wymaga uzyskania zezwolenia zarządcy drogi. Najpierw należy zatem, uzyskać wymaganą zgodę zarządcy drogi i dopiero po jej otrzymaniu można zająć pas drogowy. Wskazuje na to również treść przepisu § 1 ust.1 rozporządzenia Rady Ministrów z 1 czerwca 2004.r w sprawie określenia warunków udzielenia zezwoleń na zajęcie pasa drogowego (Dz.U. nr 140 poz.1481), z którego wynika, że wniosek do zarządcy drogi o wydanie zezwolenia na zajęcie pasa drogowego należy złożyć przed planowanym zajęciem pasa. Problem niedopuszczalności wydania zezwolenia na zajęcie pasa drogowego za okres wsteczny został już przesądzony w orzecznictwie sądów administracyjnych. Sądy wyraziły pogląd, że nie można wydać zezwolenia za okres wsteczny.(wyroki NSA w spr. II GSK 45/08 z 18 kwietnia 2008r. i w spr. I OSK 164/06 z 15 grudnia 2006r. i wyrok WSA w Łodzi w spr. III SA/Łd 272/08 z 22 października 2008r.).

Sąd w obecnym składzie podzielił poglądy wyrażone w wymienionych orzeczeniach. W sytuacji gdy strona zajmuje pas drogowy przed otrzymaniem zezwolenia na takie zajęcie to skutkuje to nałożeniem kary pieniężnej za samowolne zajęcie pasa, o której mowa w art.40 ust.12 u.d.p. Samowolnego zajęcia pasa nie może natomiast sanować wydanie zezwolenia za okres wsteczny. Wspomnieć tylko należy, że siedmioma decyzjami administracyjnymi E. R. została już ukarana karami pieniężnymi za samowolne zajęcie pasa w okresie od 18 października 2010r. do 29 maja 2012r. i wszystkie te decyzje są ostateczne. Organy administracji słusznie zatem odmówiły wydania zezwolenia na zajęcie pasa drogowego w okresie poprzedzającym dzień złożenia wniosku tzn. przed dniem 16 kwietnia 2012r.

Organy administracji trafnie również uznały, że zezwolenie na zajęcie pasa drogowego nie może zostać wydane bezterminowo jak tego żądała skarżąca. Z przepisu § 2 ust.1 pkt.1 rozporządzenia z 1 czerwca 2001r. wynika, że zezwolenie na zajęcie pasa drogowego określa okres zajęcia pasa drogowego. Również treść przepisu art.40 ust.4 u.d.p. wskazuje, że opłatę za zajęcie pasa ustala się jako iloczyn metrów kwadratowych zajętej powierzchni pasa, stawki opłaty za zajęcie 1m2 pasa oraz liczby dni zajmowania pasa. Oznacza to, że zezwolenie na zajęcie pasa drogowego ma charakter czasowy a nie bezterminowy. Wbrew twierdzeniom skarżącej nie jest więc możliwe udzielenie jej bezterminowego zezwolenia na zajęcie pasa.

Nie jest także możliwe wyrażenie zgody na zajęcie pasa drogowego o powierzchni "do 19 m2". Opłata za zajęcie pasa jest bowiem wymierzana dla powierzchni zajętej przez obiekt w pasie drogowym a nie dla maksymalnego obszaru zajęcia.

Organy administracji słusznie również uznały, że w niniejszej sprawie nie zachodzi "szczególnie uzasadniony przypadek" w rozumieniu art.40 ust.3 u.d.p. uzasadniający wydanie skarżącej zezwolenia na zajęcie pasa drogowego.

Jak wynika z zebranego materiału dowodowego obiekt handlowy E. R. jest usytuowany w odległości 1,5 m od krawędzi jezdni (materiał zdjęciowy w aktach administracyjnych). Takie usytuowanie pawilonu handlowego stanowi naruszenie przepisu § 44 ust.2 rozporządzenia Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z 2 marca 1999r. w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać drogi publiczne i ich usytuowanie (Dz.U. nr 43 poz.430 z późn. zm.). Zgodnie z treścią tego przepisu szerokość chodnika przy jezdni lub przy pasie postojowym nie powinna być mniejsza niż 2,0 m a w wypadku przebudowy lub remontu drogi dopuszcza się miejscowe zmniejszenie szerokości chodnika do 1,25 m, jeżeli jest on przeznaczony wyłącznie do ruchu pieszego.

Pokreślić należy, iż chodnik powinien mieć szerokość dostosowaną do natężenia ruchu pieszych (§ 44 ust.1 rozporządzenia z 2 marca 1999r.). W miejscu na którym jest usytuowany pawilon handlowy istnieje duże natężenie ruchu pieszych. Chodnik służy nie tylko pieszym poruszającym się Al. C ale także osobom wsiadającym i wysiadającym ze środków komunikacji miejskiej. Przystanek ten obsługuje stosunkowo dużą ilość autobusów. Nie ulega wątpliwości, iż pawilon handlowy skarżącej usytuowany tak blisko krawędzi jedni (1,5 m) utrudnia poruszanie się pieszym w rejonie przystanku a tym samym zagraża bezpieczeństwu pieszych. Wspomnieć tylko należy, że jedna z osób niepełnosprawnych złożyła skargę do Rzecznika Osób Niepełnosprawnych z uwagi na niemożność poruszania się wózkiem inwalidzkim w rejonie przystanku nr [...].

Nieuzasadniony jest podniesiony w skardze zarzut, że w podanej lokalizacji obiektu nie ma znaków drogowych, słupów ani drzew zaś szerokość chodnika wynosi 1,5 m co nie odbiega od szerokości innych chodników a więc lokalizacja obiektu spełnia wymagania rozporządzenia z 2 marca 1999r. Przepis § 44 ust.2 wymienionego rozporządzenia wyraźnie stanowi jaka winna być szerokość chodnika przy jezdni zaś mniejszą szerokość chodnika przewidziano jedynie w § 44 ust.4 lecz sytuacja opisana w tym przepisie nie ma zastosowania w niniejszej sprawie gdyż dotyczy chodnika odsuniętego od jezdni lub samodzielnego ciągu pieszego. Strona skarżąca nie powołała się zresztą na żaden przepis rozporządzenia z 2 marca 1999r., który uzasadniałby postawioną przez nią tezę. W związku z czym nieuzasadniony jest zarzut skarżącej, iż jej pawilon handlowy spełnia wymogi rozporządzenia z 2 marca 1999r.

Nadto pawilon skarżącej koliduje z planowaną inwestycją budowy ścieżki rowerowej na Al. C. Pawilon ten znajduje się na trasie tej ścieżki zaś realizacja tej inwestycji jest planowana na 2013r.

Organy administracji trafnie uznały, że w niniejszej sprawie nie zachodzi "szczególnie uzasadniony przypadek" w rozumieniu art.39 ust.3 u.d.p. uzasadniający wydanie skarżącej zezwolenia na zajęcie pasa drogowego. Przedstawiona argumentacja organów jest logiczna i przekonująca. Organy słusznie doszły do wniosku, iż strona skarżąca nie wykazała, że zachodzi "szczególnie uzasadniony przypadek" pozwalający na uwzględnienie wniosku E. R.

Za uwzględnieniem wniosku skarżącej nie może przemawiać fakt uzyskania przez nią decyzji o warunkach zabudowy oraz decyzji o pozwoleniu na budowę. Skarżąca podnosiła także, iż posiada zgodę Zarządu Dróg i Transportu z dnia 7 kwietnia 2009r. na lokalizację pawilonu w istniejącym miejscu.

Dla oceny zasadności tych zarzutów konieczne jest wyjaśnienie przebiegu zdarzeń we wcześniejszym okresie.

Należy zaznaczyć, że na podstawie umowy z 2008r. E. R. wydzierżawiła od "B" przystanek komunikacyjny nr [...] na którym prowadziła kiosk handlowy o powierzchni 6 m2 położony w większej części na działce [...] (położonej poza pasem drogowym) oraz na części działki [...] (stanowiącej pas drogowy). Kiosk był zlokalizowany w odległości 3 m od jezdni. Na zajęcie pasa drogowego "B" uzyskało zezwolenie przy czym ostatnie takie zezwolenie wydano na okres do 31 grudnia 2010r.

W grudniu 2008r. E. R. wystąpiła do Urzędu Miasta [...] – Wydział Planowania Przestrzennego i Ochrony Zabytków o wydanie decyzji o warunkach zabudowy dla inwestycji polegającej na rozbudowie istniejącego kiosku handlowego o powierzchni 15,75 m2 na działkach nr [...] i [...]. W związku z czym w dniu 25 marca 2009r. UM[...] zwrócił się do Zarządu Dróg i Transportu z prośbą w zajęcie stanowiska czy inwestycja ta jest szczególnie uzasadnionym przypadkiem w rozumieniu art.39 ust.3 u.d.p. Do pisma dołączono mapę w skali 1 : 500 (w aktach administracyjnych).

Z załączonej mapy wynikało, że inwestycja w przeważającej części miała być na działce nr [...] i w mniejszej części na działce nr [...]. Inwestycja miała być zlokalizowana po północnej stronie wiaty, w linii posadowienia istniejącego obiektu w odległości 3 m od krawędzi jedni. W związku z treścią takiej informacji Zarząd Dróg i Transportu pismem z dnia 7 kwietnia 2009r. poinformował UM[...], że inwestycję można uznać jako szczególnie uzasadniony przypadek o jakim mowa w art.39 ust. 3 u.d.p.(w aktach administracyjnych).

Następnie w dniu [...] została wydana decyzja o warunkach zabudowy, zmieniona decyzją z [...], zaś w dniu [...] wydano pozwolenie na budowę. Po 7 kwietnia 2009r. E. R. zmieniła jednak powierzchnię inwestycji oraz jej lokalizację. Powierzchnia została zwiększona z 15,98 m2 do 18,98 m2. Usytuowanie pawilonu zmieniono wyłącznie na działkę drogową nr [...] (poprzednio obiekt miał być usytuowany na działkach nr [...] i [...]), zlokalizowano go po południowej strony wiaty w odległości 1,5 m od krawędzi jezdni (poprzednio miał się znajdować w odległości 3 m od krawędzi jezdni). Dodać należy, że projekt decyzji o warunkach zabudowy przesłany Zarządowi Dróg i Transportu został negatywnie zaopiniowany przez Zarząd w piśmie z dnia 29 września 2009r.

W przekonaniu Sądu pismo Zarządu Dróg i Transportu z dnia 7 kwietnia 2009r. nie jest decyzją lokalizacyjną, o której mowa w art.39 ust.3 u.d.p.

W orzecznictwie sądów administracyjnych przyjmuje się, że minimum wymagań formalnych jakie powinna spełniać decyzja to: oznaczenie organu wydającego akt, wskazanie adresata aktu, rozstrzygnięcie o istocie sprawy oraz podpis osoby działającej w imieniu organu (por. wyrok NSA z 20 lipca 1981r. w spr. SA 1103/81 – OSP nr 9-10 z 1982r. poz. 169).

Pismo z 7 kwietnia 2009r. nie spełnia wymienionych warunków. W wymienionym piśmie nie został oznaczony organ tzn. Prezydent Miasta [...] ani nie wskazano, że pracownik podpisujący działał w imieniu Prezydenta [...]. Nie zostało ono skierowane do E. R. jako adresata lecz do Wydziału Planowania Przestrzennego i Ochrony Zabytków UM[...] (skarżącej przesłano pismo jedynie do wiadomości).

Nadto decyzję lokalizacyjną wydaje się na wniosek inwestora a E. R. takiego wniosku nie złożyła. Pismo z 7 kwietnia 2009r. stanowi odpowiedź na prośbę Wydziału Planowania Przestrzennego i Ochrony Zabytków UM[...] z [...] a nie na wniosek skarżącej o wydanie decyzji. Decyzja lokalizacyjna musi także zwierać obligatoryjne elementy określone w art.39 ust.3a u.d.p. a pismo z 7 kwietnia 2009r. żadnych z tych elementów nie zawiera.

Sporne pismo nie jest także uzgodnieniem o którym mowa w art.59 ust.3 pkt.9 w związku z art.64 ustawy z 27 marca 2003r. o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym (Dz.U. z 2012r. poz.647) gdyż postanowienie takie jest wydawane jedynie w odniesieniu do obszarów przyległych do pasa drogowego a nie do obszarów położonych w pasie drogowym. W przypadku pasa drogowego konieczne jest uzyskanie decyzji lokalizacyjnej oraz zezwolenia na zajęcie pasa. Pismo z [...], w ocenie Sądu, stanowi wstępne i wewnętrzne uzgodnienie pomiędzy Zarządem Dróg i Transportu a Wydziałem Planowania Przestrzennego i Ochrony Zabytków UM[...] co do projektu inwestycji planowanej przez skarżącą. W przekonaniu Sądu pisma tego nie można uznać za decyzję lokalizacyjną, o której mowa w art.39 ust.3 u.d.p.

W sytuacji gdyby przyjąć odmienny pogląd a mianowicie, że pismo z 7 kwietnia 2009r. jest decyzją określoną w art.39 ust.3 u.d.p., to i tak dotyczy ona odmiennego obiektu niż ten, który jest przedmiotem wniosku o zezwolenie na zajęcie pasa drogowego. Pismo z 7 kwietnia 2009r. odnosi się bowiem do obiektu o powierzchni 15,75 m2 ( a nie 18,98 m2), usytuowanego na działkach nr [...] [...] ( a nie wyłącznie na działce nr [...]) a ponadto zlokalizowanego od strony północnej wiaty (w miejsce dotychczas istniejącego obiektu) w odległości 3 m od krawędzi jezdni ( a nie od strony południowej wiaty w odległości 1,5 m od krawędzi jezdni). Pismo z 7 kwietnia 2009r. dotyczy zatem zupełnie odmiennego obiektu ( o innej powierzchni i lokalizacji) niż obiekt będący przedmiotem wniosku skarżącej z 16 kwietnia 2012r. Nawet gdyby przyjąć, że pismo to jest decyzją, o której mowa w art.39 ust.3 u.d.p. to i tak nie można uznać, że jest to decyzja lokalizacyjna wydana na pawilon handlowy objęty wnioskiem o wydanie zezwolenia na zajęcie pasa drogowego. Oznacza to, że E. R. nie posiada decyzji lokalizacyjnej na umieszczenie pawilonu handlowego , będącego przedmiotem jej wniosku z 16 kwietnia 2012r. Skoro skarżąca nie posiada decyzji lokalizacyjnej na taki pawilon to tym samym nie może uzyskać zezwolenia na zajęcie pasa drogowego. Podmiot, który zamierza legalnie zająć pas drogowy musi bowiem uzyskać zarówno decyzję na lokalizację obiektu (art.39 ust.3 u.d.p.) jak i zezwolenie na zajęcie pasa drogowego (art.40 ust.1 u.d.p.). Dodać należy, iż decyzją z dnia [...]. Prezydent [...] nakazał skarżącej przywrócenie do stanu poprzedniego pasa drogowego poprzez usunięcie obiektu handlowego zlokalizowanego na działce nr [...] i decyzja ta jest ostateczna.

Niezasadny jest zarzut skarżącej, że powinno być jej wydane zezwolenie na zajęcie pasa drogowego gdyż na postawienie obiektu handlowego uzyskała decyzję o warunkach zabudowy oraz pozwolenie na budowę.

Przede wszystkim należy podnieść, że przedmiotem niniejszej sprawy nie jest ocena prawidłowości decyzji o warunkach zabudowy i decyzji o pozwoleniu na budowę. Organy wydając obie decyzje stosowały przepisy ustawy o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym oraz ustawy prawo budowlane. W oparciu o treść przepisów obu ustaw organy uznały, że istnieją podstawy do uwzględnienia wniosków skarżącej. Sąd w niniejszej sprawie nie jest uprawniony do oceny legalności tych decyzji. Przedmiotem rozpoznawanej sprawy jest ocena legalności decyzji o odmowie wydania zezwolenia na zajęcie pasa drogowego i Sąd uznał, że nie zachodzi "szczególnie uzasadniony przypadek" uzasadniający wydanie takiego zezwolenia. Okoliczność, że skarżąca uzyskała decyzję o warunkach zabudowy oraz decyzję o pozwoleniu na budowę nie może przesądzać o konieczności wydania jej także zezwolenia na zajęcie pasa drogowego. O tym, że takie zezwolenie winno być wydane decydują przepisy ustawy o drogach publicznych a w niniejszej sprawie przesłanki do wydania takiego zezwolenia nie zostały spełnione. Wspomnieć także należy, iż projekt decyzji o warunkach zabudowy, sporządzony już po zmodyfikowaniu wniosku skarżącej, został negatywnie zaopiniowany przez Zarząd Dróg i Transportu w piśmie z 29 września 2009r.

Nieuzasadniony jest zarzut skargi, że przed wydaniem pisma z 7 kwietnia 2009r. Zarząd Dróg i Transportu dysponował pełną dokumentacja techniczną obiektu i wiedział o tym jaka będzie lokalizacja i kubatura pawilonu handlowego. Zarzut ten jest sprzeczny z zebranym materiałem dowodowym. W aktach administracyjnych znajduje się korespondencja pomiędzy Wydziałem Planowania Przestrzennego i Ochrony Zabytków UM[...] a Zarządem Dróg i Transportu w tym także pismo z 25 marca 2009r. wraz z załączona mapą oraz pismo z 7 kwietnia 2009r. Z treści tych dokumentów wynika jakimi informacjami dysponował Zarząd Dróg i Transportu przed sporządzeniem pisma z 7 kwietnia 2009r. Analiza tych dokumentów wskazuje, że zarzut skargi w tym zakresie jest niezgodny z prawdą. W związku z czym nie zasługuje on na uwzględnienie.

Reasumując Sąd uznał, że skarga jest częściowo zasadna. Decyzja organu I instancji w zakresie odmowy wydania zezwolenia na zajęcie pasa drogowego w okresie od 14 czerwca 2011r. do 31 grudnia 2011r. jest dotknięta wadą nieważności, o której mowa w art.156 § 1 pkt.3 kpa zaś zaskarżona decyzja utrzymująca w mocy decyzję organu I instancji w tym zakresie jest dotknięta wadą nieważności określoną w art.156 § 1 pkt.2 kpa. Mając to na uwadze, na podstawie art.145 § 1 pkt.2 p.p.s.a., Sąd stwierdził nieważność części decyzji organów administracji obu instancji. W pozostałym zakresie skarga nie jest zasadna. E. R. nie wykazała, że w jej przypadku zachodzi "szczególnie uzasadniony przypadek" uzasadniający wydanie jej zezwolenia na zajęcie pasa drogowego. Mając to na uwadze, na podstawie art.151 p.p.s.a., Sąd oddalił skargę w pozostałym zakresie.

W zakresie kosztów postępowania Sąd wydał rozstrzygnięcie w oparciu o treść art.206 p.p.s.a. Skarga została uwzględniona w niewielkiej części a mianowicie w zakresie odmowy wydania zezwolenia na zajęcie pasa drogowego w okresie od 14 czerwca 2011r. do 31 grudnia 2011r. Porównując to z okresem od początkowej daty żądania określonej we wniosku skarżącej (1 września 2010r.) do daty wydania zaskarżonej decyzji (12 marca 2013r.) skarga została uwzględniona w przybliżeniu w 25%. W takiej też części Sąd uznał za zasadne zasądzenie kosztów postępowania na rzecz skarżącej. Ogólna suma kosztów to 440 zł (200 zł – wpis sądowy i 240 zł – wynagrodzenie pełnomocnika) zaś 25% tej sumy to 110 zł. Taką też kwotę Sąd zasądził od organu na rzecz E. R. tytułem zwrotu kosztów postępowania.

b.a.