Wyrok WSA w Krakowie, sygn. akt III SA/Kr 640/20
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie
Data orzeczenia: 2020-12-15 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6033 Zajęcie pasa drogowego (zezwolenia, opłaty, kary z tym związane)
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Samorządowe Kolegium Odwoławcze
Treść wyniku: uchylono zaskarżoną decyzję i poprzedzającą decyzję I instancji
Powołane przepisy: article: Art. 7, 77 par. 1, 80, 138, 189f
journal: Dz.U. 2020 poz 256
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - t.j.
article: Art. 38 ust. 1  , ust. 2 i 3, art. 40  ust. 1, ust. 2, ust. 12
journal: Dz.U. 2020 poz 470
law: Ustawa z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych - t.j.
article: Art. 145  par. 1  pkt 1  lit. c
journal: Dz.U. 2019 poz 2325
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - t.j.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia WSA Ewa Michna Sędziowie: WSA Janusz Kasprzycki (spr.) WSA Renata Czeluśniak po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 15 grudnia 2020 r. sprawy ze skargi D. K. na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego z dnia 11 marca 2020 r. ([...]) w przedmiocie kary pieniężnej za zajęcia pasa drogowego uchyla zaskarżoną decyzję i poprzedzająca ją decyzję organu I instancji


UZASADNIENIE

Zaskarżoną przez D. K. (zwanego dalej skarżącym) decyzją z dnia 11 marca 2020 r., nr [...], wydaną na podstawie art. 40 ust. 1, ust. 2 pkt 3, ust. 6, ust. 8, ust. 10, ust. 12 pkt 1 ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (t., jedn., Dz. U. z 2019 r., poz. 1495 ze zm., zwanej dalej ustawą o drogach publicznych), § 4 pkt 1 lit. a uchwały nr LXVII/1665/17 Rady Miasta K z dnia 29 marca 2017 r. w sprawie przyjęcia i ogłoszenia tekstu jednolitego uchwały Nr XLV/424/04 Rady Miasta K z dnia 28 kwietnia 2004 r. w sprawie stawek za zajęcie pasa drogowego na cele niezwiązane z budową, przebudową, remontem, utrzymaniem i ochroną dróg (Dz. Urz. Woj. Małopolskiego z 28 kwietnia 2017 r., poz. 3121) oraz art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (t. jedn., Dz.U. z 2020 r., poz. 256 ze zm., zwanej dalej w skrócie – k.p.a.), Samorządowe Kolegium Odwoławcze utrzymało w mocy decyzję Prezydenta Miasta z dnia [...] 2019 r., znak: [...], o ustaleniu i nałożeniu na skarżącego kary pieniężnej w wysokości 49.240,70 zł za zajęcie w terminie od 19 listopada 2018 r. do 5 lipca 2019 r. bez zezwolenia zarządcy drogi pasa drogowego ulicy T w K – drogi gminnej w celu umieszczenia obiektu budowlanego typu garaż.

Powyższa decyzja została wydana w następującym stanie faktycznym i prawnym:

Organ pierwszej instancji - Prezydent Miasta – wydał w dniu [...] 2019 r. decyzję, znak: [...], o ustaleniu i nałożeniu na skarżącego kary pieniężnej w wysokości 49.240,70 zł za zajęcie w terminie od 19 listopada 2018 r. do 5 lipca 2019 r. bez zezwolenia zarządcy drogi pasa drogowego ulicy T w K – drogi gminnej w celu umieszczenia obiektu budowlanego typu garaż.

W uzasadnieniu tej decyzji organ pierwszej instancji wyjaśnił, że postępowanie w sprawie zostało zainicjowane w związku z wnioskiem Wydziału Skarbu Urzędu Miasta, złożonym dnia 25 października 2018 r. do Zarządu Infrastruktury Komunalnej i Transportu (obecnie Zarząd Dróg Miasta, zwany "ZDM"), dotyczącym podjęcia działań oraz ustalenia właściciela w związku z prowadzoną budową obiektu typu garaż zlokalizowanego przy ul. T w K na części działki nr [...] obr. [...] jedn. ewid. P. Na prośbę ZDM Wydział Skarbu UM wyjaśnił, że prowadził postępowanie dotyczące dzierżawy ww. działki na cel użytkowania garażu na wniosek M. K., jednak z uwagi na uzyskaną negatywną opinię Zarządu Zieleni Miejskiej do zawarcia umowy dzierżawy nie doszło. Z uwagi zaś na zmianę użytku dz. nr [...] obr. [...] P z "Bp" na "dr" Wydział Skarbu Miasta przekazał sprawę do Zarządu Dróg celem podjęcia interwencji. Dalej organ szczegółowo zreferował przebieg postępowania, w tym ustalenia poczynione w dniu 19 listopada 2018 r. podczas kontroli pasa drogowego ul. T w K, utrwalone w protokole oględzin pasa drogowego, dowodzące zajęcia pasa drogowego ww. drogi przez obiekt budowlany typu garaż o pow. 28,67 m2 bez zezwolenia zarządcy drogi. Organ wskazał, że ustalono, iż właścicielem przedmiotowego obiektu budowlanego jest skarżący. Podał, że działka nr [...] obr. [...] jedn. ewid. P stanowi pas drogowy drogi publicznej ul. T, której właścicielem jest Gmina, a władającym Zarząd Dróg Miasta. Kategoria drogi gminnej została nadana uchwałą Rady Narodowej Miasta nr 103 z dnia 28 maja 1986 r. (Dz. U. Woj. nr 10, poz. 84), w której ul. T została zaliczona do kategorii drogi lokalnej miejskiej. W oparciu o te działania inspekcyjno - kontrolne pismem z dnia 11 stycznia 2019 r. wszczęto postępowanie administracyjne w sprawie zajęcia pasa drogowego bez zezwolenia zarządcy, informując stronę o konsekwencjach wynikających z dalszego pozostawienia obiektu budowlanego bez tego zezwolenia oraz możliwości złożenia wyjaśnień w sprawie. Takie wyjaśnienia z zastrzeżeniami do prowadzonego postępowania zostały ujęte w piśmie z dnia 28 stycznia 2019 r., a następnie w pismach z dnia 9 kwietnia 2019 r. i 26 czerwca 2019 r. Streszczając czynności podjęte w sprawie organ nadmienił, że pismem z dnia 16 stycznia 2019 r. ZDM zwrócił się do Wydziału Miejskiego Inżyniera Ruchu UM o podjęcie działań w celu zmiany oznakowania w terenie w związku ze stwierdzonym błędnym oznakowaniem przy ul. T w K. Zasygnalizowano też, że negatywną opinię w sprawie wydała Rada i Zarząd Dzielnicy [...]. Następnie organ przywołał brzmienie przepisu art. 4 ust. 1 w zw. z art. 2 oraz art. 40 ust. 1, ust. 2 pkt 3, ust. 12 i ust. 6 ustawy o drogach publicznych. Wyjaśnił, że za pierwszą czynność w tym postępowaniu wszczętym z urzędu uznano pierwszą kontrolę przeprowadzoną w dniu 19 listopada 2018 r. Na podstawie przeprowadzonych kontroli, których wyniki zostały utrwalone w protokołach i dokumentacji fotograficznej, organ ustalił, że będący przedmiotem sprawy obiekt budowlany typu garaż umieszczony był w ww. lokalizacji bez zezwolenia zarządcy drogi nieprzerwanie od dnia 19 listopada 2018 r. do dnia 5 lipca 2019 r. Przyjęto tożsamość podmiotu dokonującego naruszenia, ustalono dokładny okres zajęcia pasa drogowego bez zezwolenia, powierzchnię obiektu znajdującego się w pasie drogowym i jego dokładne położenie uznając, że w zaistniałych okolicznościach faktycznych zachodzi podstawa do nałożenia na skarżącego opłaty karnej. W decyzji organ omówił zastosowane w sprawie przepisy, wyjaśnił sposób ustalenia powierzchni przedmiotowego obiektu budowlanego i tę powierzchnię pomnożono przez stawkę za zajęcie pasa drogowego drogi gminnej ul. T wynoszącą 0,75 zł/m2/dzień, a następnie ustalił wysokość kary jako dziesięciokrotność opłaty za zajęcie pasa drogowego. Organ podkreślił, że o zgromadzeniu kompletnego materiału dowodowego strona została poinformowana pismem z dnia 18 lipca 2019 r. Jako niewątpliwe organ wskazał, że strona niezależnie od przyczyn nie wystąpiła o wydanie zgody na zajęcie pasa drogowego, a zarządca drogi takiej zgody nie wydał. Zatem umieszczenie ww. obiektu budowlanego naruszyło art. 40 ust. 1 ustawy o drogach publicznych, co obligowało organ do nałożenia kary pieniężnej w wysokości wskazanej w decyzji.

W odwołaniu od tej decyzji skarżący, reprezentowany przez r. pr. I. H. podniósł, że decyzja narusza:

1. art. 8 § 1 k.p.a. poprzez ustalenie i nałożenie na stronę przedmiotowej kary pieniężnej w sytuacji, gdy strona postępowania weszła w posiadanie i korzystała z obiektu (garażu) istniejącego na działce nr [...] obr. [...] P już od lat 70-tych XX w. działając w uzasadnionym przeświadczeniu, że ulica T jest drogą wewnętrzną, a nie drogą publiczną, a to wobec faktu, że:

- ul. T do dnia 13 kwietnia 2019 r. oznakowana była u jej wylotu i na skrzyżowaniu z ul. Plac [...] znakiem D-46 (droga wewnętrzna);

- na wszystkich mapach ewidencyjnych dzielnicy [...]e, w tym na mapie ewidencyjnej stanowiącej załącznik do uchwały XC/1326/13 Rady Miasta K z dnia 20 listopada 2013 r. w sprawie uchwalenia miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego "[...]" ul. T oznaczona jest jako droga wewnętrzna, w zgodnie z § 11 ust. 1 pkt 2b uchwały została skategoryzowana jako droga wewnętrzna KDW.1 i KDW.2;

- na taką kategorię ulicy T jako drogi wewnętrznej powoływał się sam ZDM w korespondencji ze stroną (pismo z dnia 24 października 2018 r. wskazujące, że obecnie obowiązujące znaki na ww. nieruchomości to znaki B-39 oraz D-46);

2. art. 8 § 2 k.p.a. poprzez ustalenie i nałożenie na stronę przedmiotowej kary pieniężnej w sytuacji, gdy obiekt budowlany (garaż) nie jest obiektem nowym, ale istniejącym we wskazanej lokalizacji od ponad 40- tu lat, co widoczne jest na wszystkich mapach ewidencyjnych rejonu ulicy T począwszy od kończ lat 70-tych, a strona weszła w posiadanie tego obiektu i zaczęła go użytkować dopiero w 2018 r. - i jako pierwsza spośród dotychczasowych właścicieli/posiadaczy tegoż obiektu została obciążona karą pieniężną z tytułu zajęcia pasa drogowego; w konsekwencji organ odstąpił od dotychczasowej praktyki rozstrzygania sprawy w takim samym stanie faktycznym i prawnym;

3. art. 81a w zw. z art. 7a k.p.a. poprzez ustalenie i nałożenie na stronę przedmiotowej kary pieniężnej w sytuacji wątpliwości co do prawidłowej kategorii drogi ulicy T, a to wobec:

- pozostawania w obrocie prawnym sprzecznych ze sobą aktów prawa miejscowego, tj. powołanej uchwały planistycznej nr XC/1325/13 Rady Miasta K, w której ul. T skategoryzowana jest jako droga wewnętrzna oraz uchwały Rady Narodowej Miasta nr 103 z dnia 28.05.1986 r., na mocy której ul. T została zaliczona do dróg miejskich lokalnych, dzisiaj gminnych,

- działań organów samorządu miasta K polegających na informowaniu obywateli o tym, że ww. ulicy jest drogą wewnętrzną poprzez jej oznakowanie jako drogi wewnętrznej znakiem-46 oraz powoływanie się na takie oznaczenie w korespondencji ze stroną, których rozstrzygnięcie ma kluczowe znaczenie dla oceny zaistnienia przesłanek odpowiedzialności strony (w razie samowolnego naruszenia pasa drogowego drogi wewnętrznej właściwym do rozpoznania sprawy i rozstrzygnięcia sporu jest sąd powszechny);

4. art. 77 § 1 w zw. z art. 80 w zw. z art. 7 i art. 7b k.p.a. poprzez błędne, nie znajdujące poparcia w materiale dowodowym uznanie, że skarżący jest właścicielem obiektu budowlanego typu garaż, zlokalizowanego na ul. T w sytuacji, gdy strona jest jedynie posiadaczem ww. obiektu i weszła w jego posiadanie w 2018 r.;

5. art. 77 § 1 w zw. z art. 80 w zw. z art. 7 i art. 7b k.p.a. poprzez błędne, nie znajdujące poparcia w materiale dowodowym uznanie, że ww. obiekt budowlany typu garaż został zlokalizowany na ww. działce gruntu w latach 70-tych XX w. i jako taki jest widoczny na wszystkich mapach ewidencyjnych rejonu ul. T od tego czasu;

6. art. 77 § 1 w zw. z art. 80 w zw. z art. 7 i art. 7b k.p.a. poprzez błędne przyjęcie, że strona dokonała zajęcia pasa drogowego drogi publicznej w sytuacji, gdy strona faktycznie nie dokonała przedmiotowy obiekt budowlany (garaż), zlokalizowany w tym miejscu w latach 70-tych XX w.

W uzasadnieniu odwołania skarżący przedstawił argumentację na poparcie zgłoszonych zarzutów. Wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i umorzenie postępowania, ewentualnie o uchylenie i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania organowi pierwszej instancji, jak też dopuszczenie dowodów wskazanych w odwołaniu, tj. zeznań wskazanych świadków, mapy ewidencyjnej z 1990 r. (w uzasadnieniu załączonej decyzji nr [...] Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego - Powiat [...] z dnia 19 września 2019 r.), mapy ewidencyjnej stanowiącej załącznik do uchwały nr XC/1325/13 Rady Miasta K w sprawie uchwalenia miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego "[...]" oraz wyciągu z tekstu tego planu, decyzji Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego - Powiat [...] z dnia 19 września 2019 r. potwierdzającej charakter garażu jako obiektu istniejącego w pasie drogowym, a nie nowego, wydanej w wyniku postępowania kontrolnego z uwagi na dokonane przez stronę prace remontowe tegoż obiektu, fotografii ulicy T z oznakowaniem jej jako drogi wewnętrznej, pisma ZDM do Strony z dnia 24 października 2018 r. i z dnia 16 stycznia 2018 r., fotografii dokumentujących usuwanie znaku D-46.

Z akt administracyjnych wynika, że po wpłynięciu akt sprawy do Samorządowego Kolegium Odwoławczego pismem z dnia 21 stycznia 2020 r. r. pr. I. H. poinformowała o wypowiedzeniu skarżącemu pełnomocnictwa do reprezentowania go w postępowaniu odwoławczym.

Natomiast pismem z dnia 27 stycznia 2020 r. r.pr. A. F. powiadomił Kolegium o udzielonym mu umocowaniu przez skarżącego do działania w tej sprawie.

Zawiadomieniem z dnia 10 lutego 2020 r. Samorządowe Kolegium Odwoławcze wyznaczyło skarżącemu termin do zapoznania się z aktami sprawy i złożenia wyjaśnień wskazując, że po upływie tego terminu zostanie wydane rozstrzygnięcie w oparciu o zgromadzony w aktach materiał dowodowy.

Pismem z dnia 10 lutego 2020 r. i z dnia 6 marca 2020 r. pełnomocnik skarżącego zgłosił wnioski dowodowe z dokumentów, tj. decyzji [...] z dnia 18.02.2020 r. stwierdzającej wykonanie przez skarżącego obowiązku nałożonego decyzją nr [...] oraz mapy geodezyjnej (operatu technicznego) sporządzonej w 1978 r. na okoliczność faktu, że:

- przedmiotowy garaż został wzniesiony przed 1978 r. i istniał przed wejściem w życie ustawy o drogach publicznych,

- jego wzniesienie nie stanowi zajęcia drogi publicznej, ponieważ istniał zanim ul. T zyskała status drogi publicznej (lokalnej miejskiej),

- nie stosuje się do niego uchwała Rady Narodowej Miasta nr 103 z 1986 r., gdyż był on wzniesiony na długo przed jej podjęciem, zaś z jej treści wynika, że nie dotyczy ona terenu, na którym garaż jest posadowiony (ul. T jako droga publiczna obejmowała wyłącznie jezdnię utwardzoną betonem i kamieniami, zaś garaż stoi poza tym terenem),

- strona nie zajęła pasa drogowego w rozumieniu ustawy o drogach publicznych, gdyż to nie skarżący wybudował przedmiotowy garaż.

Opisaną na wstępie decyzją Samorządowe Kolegium Odwoławcze utrzymało w mocy decyzję organu pierwszej instancji.

W uzasadnieniu tak podjętego rozstrzygnięcia SKO wskazało, zgodnie z art. 40 ust. 1 ustawy o drogach publicznych zajęcie pasa drogowego na cele niezwiązane z budową, przebudową, remontem, utrzymaniem i ochroną dróg, wymaga zezwolenia zarządcy drogi, wydanego w drodze decyzji administracyjnej - zezwolenie nie jest wymagane w przypadku zawarcia umowy, o której mowa w art. 22 ust. 2, 2a lub 2c.

Zgodnie z art. 40 ust. 2 ustawy o drogach publicznych zezwolenie, o którym mowa w ust. 1, dotyczy:

1) prowadzenia robót w pasie drogowym;

2) umieszczania w pasie drogowym urządzeń infrastruktury technicznej niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego;

3) umieszczania w pasie drogowym obiektów budowlanych niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego oraz reklam;

4) zajęcia pasa drogowego na prawach wyłączności w celach innych niż wymienione w pkt 1-3.

Stosownie do treści art. 40 ust. 6 ustawy o drogach publicznych opłatę

za zajęcie pasa drogowego w celu, o którym mowa w ust. 2 pkt 3, ustala się jako iloczyn liczby metrów kwadratowych powierzchni pasa drogowego zajętej przez rzut poziomy obiektu budowlanego albo powierzchni reklamy, liczby dni zajmowania pasa drogowego i stawki opłaty za zajęcie 1 m2 pasa drogowego.

Zgodnie z art. 40 ust. 8 ustawy o drogach publicznych organ stanowiący jednostki samorządu terytorialnego, w drodze uchwały, ustala dla dróg, których zarządcą jest jednostka samorządu terytorialnego, wysokość stawek opłaty za zajęcie 1 m2 pasa drogowego, z tym że stawki opłaty, o których mowa w ust. 4 i 6, nie mogą przekroczyć 10 zł za jeden dzień zajmowania pasa drogowego, a stawka opłaty, o której mowa w ust. 5, nie może przekroczyć 200 zł.

Zgodnie zaś z art. 40 ust. 10 ustawy o drogach publicznych zajęcie pasa drogowego o powierzchni mniejszej niż l m2 lub powierzchni pasa drogowego zajętej przez rzut poziomy obiektu budowlanego lub urządzenia mniejszej niż 1 m2 jest traktowane jak zajęcie 1 m2 pasa drogowego.

Zdaniem Kolegium z powołanych powyżej przepisów ustawy o drogach publicznych wynika, że przesłanką do wszczęcia postępowania w powyższym zakresie jest w pierwszej kolejności to, aby działka, na której zlokalizowano obiekt, wchodziła w obręb pasa drogowego. Pasem drogowym jest, zgodnie z art. 4 pkt 1 ustawy o drogach publicznych, wydzielony liniami granicznymi grunt wraz z przestrzenią nad i pod jego powierzchnią, w którym są zlokalizowane droga oraz obiekty budowlane i urządzenia techniczne związane z prowadzeniem, zabezpieczeniem i obsługą ruchu, a także urządzenia związane z potrzebami zarządzania drogą. Należy przy tym zaznaczyć, że zlokalizowanie obiektu w pasie drogowym powinno zostać wykazane ponad wszelką wątpliwość, a organy administracyjne stwierdzając ten fakt mogą korzystać z różnego rodzaju środków dowodowych. W aktach sprawy znajduje się mapa zasadnicza (k. nr 21 akt) i wydruk z Miejskiego Serwera Danych Przestrzennych – K (k. nr 15, 76-77 akt), na których zaznaczone są granice pasa drogowego ul. T i lokalizacja obiektu budowlanego typu garaż, którego dotyczy przedmiotowe postępowanie. Na ww. mapach specjalista pracujący w Zarządzie Dróg Miasta, czyli zarządcy dróg publicznych oznaczyła kolorem zielonym zarówno granice pasa drogowego ul. T, jak i kolorem żółtym przedmiotowy obiekt typu garaż. Z tych dowodów wyraźnie i jednoznacznie wynika, że przedmiotowy garaż znajduje się w pasie drogowym ulicy T - działka nr [...] obr. [...] P. Kolegium dodało, że fakt lokalizacji przedmiotowego garażu w pasie drogowym ww. drogi publicznej nie jest sporny.

Kwestią wymagającą natomiast rozważenia był podniesiony w odwołaniu

i dalszych pismach skarżącego argument usiłujący podważyć charakter ulicy T jako drogi publicznej. Po myśli art. 2 ust. 1 pkt 4 ustawy o drogach publicznych do dróg publicznych ze względu na funkcje w sieci drogowej należą drogi gminne. W przedmiotowej sprawie organ pierwszej instancji trafnie ustalił,

że o zaliczeniu drogi do kategorii dróg publicznych następuje na podstawie uchwały organu stanowiącego gminy stanowiącej akt prawa miejscowego. Ulica T została zaliczona do dróg gminnych (uprzednio miejskich dróg lokalnych) uchwałą Rady Narodowej Miasta nr 103 z dnia 28 maja 1986 r. (Dz. U. Woj. nr 10 póz. 84), która została też załączona do pisma skarżącego z dnia 10 lutego 2020 r. Zatem charakter ww. ulicy jako drogi publicznej został zdeterminowany ustaleniami ww. uchwały. Okoliczności tej i kategorii ul. Tj jako drogi gminnej nie mogą zmienić ustalenia miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego "[...]" , przyjętego uchwałą XC/1326/13 Rady Miasta K z dnia 20 listopada 2013 r., z którego części tekstowej i graficznej wynika, że ul. T została oznaczona jako droga wewnętrzna KDW.1 i KDW.2. Plan miejscowy ustala bowiem jedynie funkcję i przeznaczenie planistyczne terenów objętych jego granicami, nie ma natomiast mocy i nie wywołuje skutku prawnego w postaci zmiany kategorii dróg objętych granicami planu. Zresztą wynika to wprost z zapisu § 5 ust. 2 pkt 2 uchwały planistycznej, zgodnie z którym w zakresie zagospodarowania terenów ustala się możliwość dotychczasowego sposobu wykorzystania terenów do czasu zagospodarowania ich zgodnie z ustaleniami planu. Tym samym nie ma racji Odwołujący twierdząc, że późniejszy plan miejscowy uchyla wcześniejszą uchwałę i że zachodzą wątpliwości co do kategorii ul. T jako drogi publicznej lub drogi wewnętrznej. W świetle obowiązującej i nadal wiążącej ww. uchwały Rady Narodowej Miasta K nr 103 z dnia 28 maja 1986 r. droga ta jest drogą gminną, zaś zasada lex posteriori derogat legi priori nie ma zastosowania przy rozstrzyganiu wyżej omówionego zagadnienia.

Kolegium podkreśliło, że zmiana kategorii tej drogi wymagałaby podjęcia odrębnej uchwały przez radę gminy zgodnie z art. 7 ust. 2 ustawy o drogach publicznych. Tym samym podniesiona w odwołaniu rozbieżność między ustaleniami planu a uchwałą Rady Narodowej Miasta K nr 103 z dnia 28 maja 1986 r. pozostaje bez wpływu rozstrzygnięcie.

Podobnie irrelewantne prawnie dla ustalenia statusu ww. ul. T jako drogi publicznej jest jej oznakowanie znakiem D-46 (droga wewnętrzna). Wprawdzie organy winny dbać o spójność oznaczenia dróg z ich statusem prawnym, tym niemniej sama ta okoliczność, jak też oparte na nim błędne przekonanie skarżącego co do statusu tej drogi nie mogą wykluczać odpowiedzialności za zajęcie pasa drogowego ww. drogi. Godzi się nadmienić, że bezsprzecznie skarżący nie legitymował się zezwoleniem zarządcy drogi na zajęcie ww. drogi, nie występował też o takie zezwolenie, zaś z ogólnodostępnego charakteru ul. T i braku zgody właściciela gruntu Gminy na zajęcie drogi mógł wnioskować o konieczności poniesienia konsekwencji prawnych wynikających z zajęcia pasa drogowego ww. ulicy. Analogicznie należy odnieść się do zarzutu, że na kategorię drogi wewnętrznej ww. ulicy powoływał się sam ZDM w korespondencji ze stroną (pismo z dnia 24 października 2018 r. wskazujące, że obecnie obowiązujące znaki na ww. nieruchomości to znaki B-39 oraz D-46). Z pisma tego wynika bowiem jedynie, jakie oznaczenie techniczne ma ta droga mylnie zresztą podane, a nadto wskazać należy, że skarżący nawet po otrzymaniu pisma organu z dnia 21 listopada 2018 r. wzywającego do przedłożenia dokumentów uprawniających stronę do korzystania z ww. działki pod rygorem wszczęcia postępowania administracyjnego zmierzającego do naliczenia opłaty karnej za korzystanie z tego terenu, nadal go użytkował.

Kolegium podkreśliło dalej, że decyzja w przedmiocie kary pieniężnej jest decyzją związaną, co oznacza, że w każdym przypadku ziszczenia się braku przesłanki zezwolenia zarządcy drogi na zajęcie pasa drogowego, wymierzana jest kara pieniężna i to bez względu na to, jakie przyczyny ów fakt spowodowały.

Opłatę za zajęcie pasa drogowego w celu, o którym mowa w ust. 2 pkt 3, ustala się jako iloczyn liczby metrów kwadratowych powierzchni pasa drogowego zajętej przez rzut poziomy obiektu budowlanego albo powierzchni reklamy, liczby dni zajmowania pasa drogowego i stawki opłaty za zajęcie 1 m2 pasa drogowego. Stawkę opłaty za zajęcie 1 m2 pasa drogowego w przypadku dróg publicznych, których zarządcą jest Prezydent Miasta K, określa uchwała nr XLV/424/04 Rady Miasta K z dnia 28 kwietnia 2004 r. w stawie stawek za zajęcie pasa drogowego na cele nie związane z budową, przebudową, remontem, utrzymaniem i ochroną dróg (Dziennik Urzędowy Województwa z dnia 15 maja 2004 r. Nr 101, poz. 1394), zmieniona m.in. przez uchwałę nr LXVII/1665/17 Rady Miasta K z dnia 29 marca 2017 r. w sprawie przyjęcia i ogłoszenia tekstu jednolitego uchwały Rady Miasta K z dnia 28 kwietnia 2004 r. w stawie stawek za zajęcie pasa drogowego na cele nie związane z budową, przebudową, remontem, utrzymaniem i ochroną dróg. Szczegółowe warunki udzielania zezwolenia na zajęcie pasa drogowego w tego typu sytuacjach reguluje Rozporządzenie Rady Ministrów z dnia 1 czerwca 2004 r. w sprawie określenia warunków udzielania zezwoleń na zajęcie pasa drogowego (Dz.U. z 2004 r. Nr 140, poz. 1481).

Kolegium wskazało, że zgodnie z art. 40 ust. 12 ustawy za zajęcie pasa drogowego:

1) bez zezwolenia zarządcy drogi,

2) z przekroczeniem terminu zajęcia określonego w zezwoleniu zarządcy drogi,

3) o powierzchni większej niż określona w zezwoleniu zarządcy drogi

- zarządca drogi wymierza, w drodze decyzji administracyjnej, karę pieniężną w wysokości 10-krotności opłaty. W świetle orzecznictwa sądów administracyjnych odpowiedzialność za zajęcie pasa drogowego ma charakter obiektywny, a kara nie podlega miarkowaniu. Oznacza to, że w przypadku zajęcia pasa drogowego bez zgody zarządcy drogi publicznej w przypadku spełnienia przesłanek ustawowych organ administracji nie może zaniechać nałożenia kary, co następuje w drodze decyzji administracyjnej (zob. wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku z dnia 21 marca 2013 r., sygn. III SA/Gd 32/13, LEX nr 1356328; wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 13 grudnia 2012 r. sygn. II GSK 1746/11; wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Lublinie z dnia 27 września 2012 r., sygn. III SA/Lu 208/12, LEX nr 1232726).

W aktach sprawy znajdują się protokoły z kontroli pasa drogowego ul. T w K z dnia: 19 listopada 2018 r. (k. nr 23 akt), 17 grudnia 2018 r. (k. nr 29 akt), 21 grudnia 2018 r. (k. nr 30 akt), 4 stycznia 2019 r. (k. nr 34 akt), 10 stycznia 2019 r. (k. nr 35 akt), 28 stycznia 2019 r. (k. nr 42 akt), 6 lutego 2019 r. (k. nr 43 akt), 14 lutego 2019 r. (k. nr 72 akt), 14 lutego 2019 r. (k. nr 79 akt), 25 lutego 2019 r. (k. nr 80 akt), 4 marca 2019 r. (k. nr 88 akt), 27 marca 2019 r. (k. nr 98 akt), 2 kwietnia 2019 r. (k. nr 101 akt), 17 kwietnia 2019 r. (k. nr 113 akt), 13 maja 2019 r. (k. nr 124 akt), 5 lipca 2019 r. (k. nr 130 akt), na których widoczny jest opisany wyżej obiekt typu garaż o pow. 28,67 m2 i znajdują się jego wymiary: ppow. 6,12 m x 4,70 m. Protokoły te sporządziła i podpisała p. inspektor A. M. Protokoły te zostały uzupełnione zdjęciami drogi i przedmiotowego obiektu budowlanego typu garaż, jak też znajdującego się w garażu samochodu osobowego o nr rej [...], którego właścicielem jest skarżący (k. nr 18 - 20 akt). Skutkowało to stwierdzeniem, że w dniach od 19 listopada 2018 r. do 5 lipca 2019 r. ww. garaż umieszczony był w pasie drogowym ul. T, zaś podmiotem faktycznie go użytkującym był skarżący. W tym miejscu Kolegium podniosło, że bez znaczenia dla rozpoznania sprawy pozostaje mylne wskazanie przez organ pierwszej instancji na str. 2 decyzji, że "Pan D. K. jest właścicielem przedmiotowego obiektu budowlanego." W orzecznictwie utrwalony jest pogląd, że w przypadku kar za zajęcie pasa drogowego bez zezwolenia, co do zasady odpowiedzialność administracyjnoprawna powinna być wiązana z właścicielem obiektu zajmującego pas drogowy. Jednak od tej zasady dopuszczalne są wyjątki

w tych wszystkich przypadkach, w których mamy do czynienia z wieloma podmiotami zajmującymi pas drogowy lub zajęciem tego pasa w imieniu lub na rachunek osób trzecich. W takich sytuacjach przypisanie kary musi być odnoszone do konkretnej sytuacji faktycznej i w jej ramach organ ma ustalić podmiot odpowiedzialny. W wyroku z dnia 19 września 2019 r., sygn. akt II GSK 484/19, trafnie Naczelny Sąd Administracyjny wskazał, że w przypadku, gdy kilka podmiotów ma interes faktyczny lub prawny w zajmowaniu pasa drogowego, a żaden z nich nie uzyskał zezwolenia, karę za nielegalne zajęcie powinien ponosić w pierwszej kolejności ten, kto faktycznie zajął pas drogowy, bo to ten podmiot realnie zagraża drodze i bezpieczeństwu w ruchu drogowym, a przepisy prawa posługują się szeroką formułą, że kara jest wymierzana za zajęcie pasa drogowego. Z tych powodów zarzut odwołania, że skarżący jest jedynie osobą, która weszła w posiadanie tego obiektu i zaczęła go użytkować od 2018 r., należało uznać za niezasadny. Podobnie bez znaczenia pozostaje argument, że skarżący jako pierwszy z właścicieli/ posiadaczy tego obiektu został ukarany - każdy podmiot dokonujący samowolnego naruszenia pasa drogowego ponosi bowiem własną odpowiedzialność związaną

z okresem, w jakim zajmował pas drogowy bez zezwolenia. Wobec zaś niesporności faktu, że skarżący nie legitymuje się prawem własności dz. nr [...] obr. [...] P i ww. garażu, którego jest posiadaczem i z którego w ww. okresie korzystał, zbędnym i niecelowym jest przeprowadzenie wnioskowanego przez stronę dowodu z zeznań świadków dla ustalenia tej okoliczności.

W ocenie Kolegium zaszły zatem okoliczności określone w ustawie, które obligowały organ administracji do wydania decyzji nakładającej karę za wykonanie prac w obrębie pasa drogowego bez uprzedniego zezwolenia. Zgodnie z wskazanymi wyżej w ustawie zasadami, wysokość kary zależy od kilku danych: powierzchni zajęcia, długości czasu zajęcia oraz stawki opłaty za zajęcie metra kwadratowego drogi publicznej, która jest określana w prawie miejscowym.

Uwzględniając powyższe oraz fakt, że wysokość kary, co do reklamy stanowi dziesięciokrotność opłaty za zajęcie pasa drogowego, w przedmiotowej sprawie obliczenie kary polega na zastosowaniu następującego wzoru: 229 [dni] x 1 m.kw [powierzchnia terenu zajętego pod garaż,] x 0,75 [stawka w zł opłaty za zajęcie 1 m2 pasa drogowego dziennie zgodnie z § 4 pkt 1 lit a uchwały LXVII/1665/17 Rady Miasta K z dnia 29 marca 2017 r.] = 4.924,07 zł x 10 = 49.240,70 zł (słownie: czterdzieści dziewięć tysięcy dwieście czterdzieści złotych 70/100). Powyższe wyliczenia, dokonane przez Kolegium na podstawie danych wynikających z akt sprawy są tożsame z obliczeniami prawidłowo dokonanymi przez organ pierwszej instancji.

W związku z powyższym Kolegium stwierdziło, że organ pierwszej instancji słusznie wskazał, iż istnieją podstawy, żeby w niniejszej sprawie ustalić i nałożyć na skarżącego karę za zajęcie pasa drogowego bez zezwolenia. Decyzja zaś organu pierwszej instancji odpowiada wymogom wynikającym z art. 107 § 1 i 3 k.p.a.

Odnosząc się natomiast do nieomówionych powyżej zarzutów odwołania wskazujących na fakt, że ww. obiekt budowlany (garaż) nie jest obiektem nowym, ale istniejącym we wskazanej lokalizacji od ponad 40- tu lat, co widoczne jest na wszystkich mapach ewidencyjnych rejonu ulicy T począwszy od końca lat 70-tych, a strona weszła w posiadanie tego obiektu i zaczęła go użytkować dopiero w 2018 r., jak też odnoszących się do istnienia garażu przed wejściem w życie ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych, Kolegium wskazało, że z mapy dostarczonej do akt w toku postępowania odwoławczego, wykonanej w 1978 r. istotnie wynika, iż w zbliżonej lokalizacji do tej, w której znajduje się przedmiotowy garaż znajdował się obiekt budowlany. Jakkolwiek skala tej mapy nie pozwala potwierdzić tożsamości tych lokalizacji tym niemniej przyjąć należy, że nawet przy uznaniu, iż jest to ta sama lokalizacja nie byłoby podstaw do innego rozstrzygnięcia w sprawie. Jest tak dlatego, że poprzednio obowiązująca ustawa z dnia 29 marca 1962 r. o drogach publicznych (Dz. U. poz. 90 oraz z 1971 r., poz. 115) wprawdzie nie zawierała przepisów dotyczących kar za zajęcie pasa drogowego, lecz ustawa ją uchylająca, wiążąca od dnia 1 października 1985 r. - obecnie wiążąca ustawa z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych - wprowadziła przepis art. 38, który w wersji pierwotnej posiadał brzmienie:

1. Istniejące w pasie drogowym budynki, obiekty inżynierskie i urządzenia nie związane z gospodarką drogową lub obsługą ruchu, które nie powodują zagrożenia i utrudnień ruchu drogowego i nie zakłócają wykonywania zadań drogi, mogą pozostać w dotychczasowym stanie.

2. Wykonanie przebudowy lub kapitalnego remontu obiektów i urządzeń, o których mowa w ust. 1, wymaga zgody zarządu drogi.

Tym samym, zdaniem Kolegium, przepis art. 38 ust. 1 ustawy o drogach publicznych dotyczy obiektów budowlanych i urządzeń, które były zlokalizowane w pasie drogowym w dniu wejścia w życie tej ustawy, bądź znalazły się w pasie drogowym w wyniku późniejszych zmian dotyczących samego pasa drogowego. Zawiera on więc swego rodzaju ustawowe, nielimitowane czasowo zezwolenie zajmowania pasa drogowego przez obiekty w nim opisane, nieobciążone opłatami za czasowe zajęcie pasa drogowego, przewidzianymi w tej ustawie. Treść art. 38 ust. 1 ustawy wskazuje, że pozostawienie w dotychczasowym stanie istniejących w pasie drogowym ww. obiektów budowlanych i urządzeń niezwiązanych z gospodarką drogową lub obsługą ruchu, odnosi się do stanu fizycznego wymienionych obiektów i urządzeń. Zatem z chwilą, gdy skarżący dokonał remontu ww. obiektu na dz. nr [...] obr [...] P - wykonując prace opisane i stwierdzone w decyzji nr [...] PINB - Powiat [...] z dnia 19 września 2019 r., obejmujące: wymianę ścian zewnętrznych z blachy na konstrukcję drewnianą z zewnątrz ocieploną warstwą styropianu z wykończeniem zaprawą klejową na siatce, przebudowę dachu garażu w konstrukcji drewnianej oraz montaż bramy garażowej - winien legitymować się zgodą zarządcy drogi. Z akt sprawy nie wynika, by skarżący o taką zgodę kiedykolwiek występował i ją uzyskał.

Kolegium nie znalazło też podstaw do uwzględnienia zarzutu, że do ww. garażu nie stosuje się zapisów uchwały Rady Narodowej Miasta K nr 103 z 1986 r., gdyż był on wzniesiony na długo przed jej podjęciem, zaś z jej treści wynika, że nie dotyczy ona terenu, na którym garaż jest posadowiony (ul. T jako droga publiczna obejmowała wyłącznie jezdnię utwardzoną betonem i kamieniami, zaś garaż stoi poza tym terenem). Przypomniało, że po myśli art. 2 pkt 1 ustawy o drogach publicznych pas drogowy to wydzielony liniami granicznymi grunt wraz z przestrzenią nad i pod jego powierzchnią, w którym są zlokalizowane droga oraz obiekty budowlane i urządzenia techniczne związane z prowadzeniem, zabezpieczeniem i obsługą ruchu, a także urządzenia związane z potrzebami zarządzania drogą. Tym samym nie tylko jezdnia jest objęta pasem drogowym, lecz także pozostały grunt wydzielony liniami granicznymi, a pas drogowy ul. T został wyraźnie oznaczony na mapach zalegających w aktach sprawy i pozostaje niezmienny od chwili zaliczenia ul. T do dróg publicznych.

Wobec powyższego Kolegium uznało, że zarzuty odwołania nie znajdują uzasadnienia w aktach sprawy, a tym samym zarzuty naruszenia przepisów postępowania administracyjnego, a to art. 8 § 1 i § 2 k.p.a., art. 81a w zw. z art. 7a k.p.a. art. 77 § 1 w zw. z art. 80 w zw. z art. 7 i art. 7b k.p.a. okazały się niesłuszne.

Niezależnie od powyższego Kolegium wskazało, że zgodnie z art. 64 ustawy o finansach publicznych właściwy organ, na wniosek zobowiązanego, może udzielić określonych w art. 55 ustawy ulg w spłacie zobowiązań stanowiących niepodatkowe należności budżetowe o charakterze publicznoprawnym (w tym min. dochodów pobieranych przez państwowe i samorządowe jednostki budżetowe na podstawie odrębnych ustaw - art. 60 pkt 7 ustawy). Decyzja w przedmiocie ulg w spłacie zobowiązań z tytułu tego rodzaju należności wydawana jest w odrębnym postępowaniu uruchomionym na wniosek zobowiązanego.

Mając na uwadze powyższe, Samorządowe Kolegium Odwoławcze orzekło jak na wstępie.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie pełnomocnik skarżącego - . r.pr. A. F.- podtrzymał wszystkie dotychczas złożone wnioski i dowody w sprawie. Zarzucił SKO naruszenie:

1. przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy a to:

a) naruszenie art. 8 § 1 k.p.a., tj. zasady ogólnej postępowania administracyjnego - zasady zaufania obywateli do organów państwa poprzez ustalenie i nałożenie na skarżącego kary pieniężnej w wysokości 49.240,70 PLN za zajęcie bez zezwolenia zarządcy drogi pasa drogowego ulicy T - kategoria drogi: gminna w celu umieszczenia obiektu budowlanego typu garaż w sytuacji, gdy strona postępowania weszła w posiadanie i korzystała z obiektu (garażu) istniejącego na działce nr [...] obr. [...] P już od lat 70-tych XX w. działając w uzasadnionym przeświadczeniu, że ulica T jest drogą wewnętrzną, a nie drogą publiczną (gminną), a to wobec faktu, że:

- ulica T do dnia 13 kwietnia 2019 r. (!) oznakowana była u jej wylotu i na skrzyżowaniu z ulicą Plac [...] znakiem D-46 (droga wewnętrzna);

- na wszystkich mapach ewidencyjnych dzielnicy P, w tym mapie ewidencyjnej stanowiącej załącznik do uchwały Nr XC/1326/13 Rady Miasta K z dnia 20 listopada 2013 r. w sprawie uchwalenia Miejscowego Planu Zagospodarowania Przestrzennego "[...]" ulica T oznaczona jest jako droga wewnętrzna; zgodnie z § 11 ust. 1 pkt 2b powołanej uchwały Rady Miasta ulica T została skategoryzowana jako droga wewnętrzna KDW.1 i KDW.2 i jako taka została oznaczona na mapie powołanego Miejscowego Planu Zagospodarowania Przestrzennego "[...]" - droga wewnętrzna KDW.2 wraz z zaznaczonym obiektem garażu;

- na taką kategorię ulicy T jako drogi wewnętrznej powoływał się sam Zarząd Dróg Miasta (dalej "ZDM") w korespondencji prowadzonej ze stroną postępowania; w piśmie z dnia 24 października 2018 r. skierowanym do strony, ZDM wskazał dosłownie, że obecnie obowiązujące znaki na przedmiotowej nieruchomości to znaki B-39 oraz D-46 (droga wewnętrzna);

b) naruszenie art. 8 § 2 k.p.a., tj. zasady ogólnej postępowania administracyjnego - zasady zaufania obywateli do organów państwa poprzez ustalenie i nałożenie na skarżącego kary pieniężnej w wysokości

49.240,70 PLN za zajęcie bez zezwolenia zarządcy drogi pasa drogowego ulicy T - kategoria drogi: gminna w celu umieszczenia obiektu budowlanego typu garaż w sytuacji, gdy obiekt budowlany (garaż) nie jest obiektem nowym, ale istniejącym we wskazanej lokalizacji (tj. pasie drogowym ulicy T na działce nr [...] obr. [...], jednostka ewidencyjna P) od ponad 40-tu lat (co widoczne jest na wszystkich mapach ewidencyjnych rejonu ulicy T począwszy od końca lat 70-tych), a strona postępowania weszła w posiadanie obiektu (garażu) i zaczęła go użytkować dopiero w roku 2018 - i jako pierwsza spośród dotychczasowych właścicieli/posiadaczy tegoż obiektu została obciążona karą pieniężną z tytułu zajęcia pasa drogowego; w konsekwencji organ administracji naruszając zasadę z art. 8 § 2 k.p.a. odstąpił od dotychczasowej praktyki rozstrzygania sprawy w takim samym stanie faktycznym i prawnym i po ok. 40-tu latach zdecydował się nałożyć karę pieniężną za zajęcie pasa drogowego przez obiekt budowlany (garaż) - zajmujący ten pas drogowy od roku 1978 - na stronę postępowania;

c) naruszenie art. 81a w zw. z art. 7a k.p.a., tj. zasady ogólnej postępowania administracyjnego - zasady rozstrzygania wątpliwości interpretacyjnych na korzyść strony poprzez nałożenie na skarżącego kary pieniężnej w wysokości 49.240,70 PLN za zajęcie bez zezwolenia zarządcy drogi pasa drogowego ulicy T - kategoria drogi: gminna w celu umieszczenia obiektu budowlanego typu garaż, w sytuacji wątpliwości co do prawidłowej kategorii drogi ulicy T, a to wobec:

- pozostawania w obrocie prawnym sprzecznych ze sobą aktów prawa miejscowego, tj. powołanej uchwały Nr XC/1326/13 Rady Miasta K z dnia 20 listopada 2013 r. w sprawie uchwalenia Miejscowego Planu Zagospodarowania Przestrzennego "[...]", w której ulica T skategoryzowana jest jako droga wewnętrzna (KDW.2) oraz uchwały Rady Narodowej Miasta K nr 103 z dnia 28 maja 1986 r., na mocy której ulica T została zaliczona do dróg miejskich lokalnych, dzisiaj gminnych czyli do kategorii dróg publicznych oraz działań organów samorządu miasta K polegających na informowaniu obywateli (w tym strony postępowaniu) o tym, że ulica T jest drogą wewnętrzną, a to poprzez oznakowanie ulicy T (do dnia 13 kwietnia 2019 r.) jako drogi wewnętrznej (znakiem D-46) oraz powoływanie się na takie oznakowanie i charakter ulicy T jako drogi wewnętrznej w korespondencji prowadzonej ze stroną postępowania;

d) naruszenie art. 77 § 1 w zw. z art. 80 w zw. z art. 7 i art. 7 b k.p.a. poprzez błędne, nieznajdujące poparcia ze zgromadzonym w sprawie materiałem dowodowym uznanie, że brak ustalenia, kto jest właścicielem obiektu budowlanego typu garaż o powierzchni 28,67 m2 zlokalizowanego na ulicy T (działka nr [...] obr. [...], jednostka ewidencyjna P) jest bez znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy i nie stanowi przeszkody w nałożeniu na skarżącego kary pieniężnej, w sytuacji, gdy skarżący jest jedynie posiadaczem ww. obiektu (garażu), który istnieje na powołanej działce gruntu od roku 1978 (!) i wszedł w jego posiadanie dopiero w roku 2018;

e) naruszenie art. 77 § 1 w zw. z art. 80 w zw. z art. 7 i art. 7 b k.p.a. poprzez błędne, nieznajdujące poparcia ze zgromadzonym w sprawie materiałem dowodowym uznanie, że obiekt budowlany typu garaż o powierzchni 28,67 m2 zlokalizowany na ulicy T (działka nr [...] obr. [...], jednostka ewidencyjna P) został umieszczony we wskazanej lokalizacji bez zezwolenia zarządcy drogi nieprzerwanie w okresie od 19 listopada 2018 r. do 5 lipca 2019 r. w sytuacji, gdy przedmiotowy obiekt budowlany (garaż) został posadowiony na ww. działce gruntu w latach 70-tych XX w. (!) i jako taki jest widoczny na wszystkich mapach ewidencyjnych rejonu ulicy T od tego czasu; w konsekwencji przedmiotowy garaż nie jest obiektem budowlanym nowym, ale istniejącym od ponad 40 lat w posiadanie którego strona postępowania weszła dopiero w roku 2018 i po dokonanym remoncie (garaż był w fatalnym stanie technicznym) rozpoczęła jego użytkowanie działając w uzasadnionym przekonaniu, że garaż zlokalizowany jest na drodze wewnętrznej;

f) naruszenie art. 77 § 1 w zw. z art. 80 w zw. z art. 7 i art. 7 b k.p.a. poprzez błędne uznanie, że skarżący dokonał zajęcia pasa drogowego drogi publicznej w sytuacji, gdy strona postępowania faktycznie nie dokonała żadnego zajęcia pasa drogowego, a jedynie weszła w posiadanie i zaczęła użytkować przedmiotowy obiekt budowlany (garaż), który został posadowiony we wskazanej lokalizacji czyli pasie drogowym na działce gruntu nr [...] w latach 70-tych XX w; skarżący w konsekwencji nie dokonał żadnego zajęcia pasa drogowego ulicy T, wszedł jedynie w posiadanie i używanie obiektu już zlokalizowanego w pasie drogowym ulicy T od ponad 40-tu lat i wykonał jedynie konieczne -wymagane ze względów bezpieczeństwa - prace remontowe, które zostały zalegalizowane decyzjami PINB,

g) naruszenie art. 77 § 1 w zw. z art. 80 w zw. z art. 7 i art. 7 b k.p.a. oraz przepisów Rozdziału 8a "Milczące załatwienie sprawy" k.p.a. poprzez pominięcie przy ustalaniu stanu faktycznego treści:

- decyzji PINB Nr [...] z dnia 18 lutego 2020 r. (prawomocnej i ostatecznej) i decyzji PINB Nr [...] z dnia 19 września 2019 r. (prawomocnej i ostatecznej) oraz faktu, że na żadnym etapie postępowań prowadzonych przez PINB a skutkujących wydaniem ww. decyzji przez PINB, Zarząd Dróg Miasta (który uczestniczył w tych postępowaniach jako ich strona) nie kwestionował prawidłowości:

- ani postępowania prowadzonego przez PINB,

- ani postępowania skarżącego

- ani treści decyzji PINB.

co skutkowało dorozumianą (milczącą) zgoda zarządcy drogi na czynności określone treścią ww. decyzji PINB wykonane już przez skarżącego, w rozumieniu przepisów Rozdziału 8a "Milczące załatwienie sprawy" k.p.a.

2. przepisów prawa materialnego, a to art. 38 ust 1 i 2 oraz art. 40 ust 3 ustawy o drogach publicznych poprzez wadliwe ich zastosowanie poprzez przyjęcie, że remont garażu, którego ewentualne posadowienie na terenie pasa drogowego ul. T jako drogi publicznej zostało zalegalizowane ust. 1 art. 38 ustawy o drogach skutkuje obowiązkiem zapłaty opłaty za zajęcie pasa drogowego, o której mowa art. 40 ust. 3 ustawy o drogach publicznych, w stanie faktycznym, w którym bezsporne jest, że obiekt budowlany (garaż) nie jest obiektem nowym, ale istniejącym we wskazanej lokalizacji (tj. pasie drogowym ulicy T na działce nr [...] obr. [...], jednostka ewidencyjna P) od ponad 40-tu lat (co widoczne jest na wszystkich mapach ewidencyjnych rejonu ulicy T począwszy od końca lat 70-tych), a skarżący wszedł w posiadanie obiektu (garażu) dopiero w roku 2018 - i jako pierwszy spośród dotychczasowych właścicieli/posiadaczy tegoż obiektu została obciążona karą pieniężną z tytułu zajęcia pasa drogowego.

Wobec powyższego pełnomocnik skarżącego wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji organu pierwszej instancji, a także o zasądzenie kosztów postępowania, w tym zastępstwa procesowego, według norm przepisanych.

Wniósł także o wstrzymanie wykonania zaskarżonej decyzji.

W odpowiedzi na skargę Samorządowe Kolegium Odwoławcze wniosło o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie, wyrażone w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Postanowieniem z dnia 3 sierpnia 2020 r. Sąd odmówił wstrzymania wykonania zaskarżonej decyzji.

W piśmie procesowym z dnia 19 października 2020 r. pełnomocnik skarżącego uzupełnił skargę i przedłożył w załączeniu decyzje Prezydenta Miasta z dnia [...] 2020 r., znak: [...] oraz z dnia [...] 2020 r., znak: [...], i wniósł o przeprowadzenie dowodu z tych dokumentów na okoliczność, że przedmiotowy obiekt garażu był zlokalizowany w pasie drogowym ul. T w K przed wejściem w życie ustawy o drogach publicznych, tj. przed 1 marca 1985 r.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie zważył, co następuje:

Stosownie do treści art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t. jedn., Dz. U. z 2019 r., poz. 2167) w zw. z art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t. jedn., Dz. U. z 2019 r., poz. 2325, zwanej dalej w skrócie P.p.s.a.), sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej, stosując środki określone w ustawie. Kontrola sądu polega na zbadaniu zgodności z prawem (legalności) tej działalności administracji publicznej, a więc czy przy wydawaniu zaskarżonego aktu nie doszło do rażącego naruszenia prawa dającego podstawę do stwierdzenia nieważności, naruszenia prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania, naruszenia prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy oraz naruszenia przepisów postępowania administracyjnego w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Sąd nie jest przy tym związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną, zgodnie z dyspozycją art. 134 § 1 P.p.s.a. Sąd administracyjny nie rozstrzyga więc merytorycznie, lecz ocenia zgodność decyzji z przepisami prawa.

Skarga zasługiwała na uwzględnienie.

Sąd dokonując bowiem kontroli według wyżej wskazanych kryteriów zaskarżonej decyzji oraz utrzymanej nią w mocy decyzji organu pierwszej instancji stwierdził, że przy ich wydawaniu, działające jako organ odwoławczy Samorządowe Kolegium Odwoławcze, jak i organ pierwszej instancji – Prezydent Miasta - naruszyli obowiązujące przepisy prawa, skutkujące uchyleniem kontrolowanych decyzji.

Materialnoprawną podstawę decyzji stanowiły przepisy ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (Dz. U.. z 2018 r., poz. 2068 ze zm.; obecnie Dz. U. z 2020 r., poz. 470, zwana dalej ustawą o drogach publicznych).

Jak stanowi art. 40 ust. 12 tej ustawy, w brzmieniu obowiązującym na datę wydawania zaskarżonej decyzji, za zajęcie pasa drogowego:

1) bez zezwolenia zarządcy drogi lub bez zawarcia umowy, o której mowa w art. 22 ust. 2, 2a lub 2c,

2) z przekroczeniem terminu zajęcia określonego w zezwoleniu zarządcy drogi lub w umowie, o której mowa w art. 22 ust. 2, 2a lub 2c,

3) o powierzchni większej niż określona w zezwoleniu zarządcy drogi lub w umowie, o której mowa w art. 22 ust. 2, 2a lub 2c

- zarządca drogi wymierza, w drodze decyzji administracyjnej, karę pieniężną w wysokości 10-krotności opłaty ustalanej zgodnie z ust. 4-6.

Stosownie więc do postanowień ust. 4-6 art. 40 ustawy o drogach publicznych opłatę za zajęcie pasa drogowego ustala się jako iloczyn liczby metrów kwadratowych powierzchni pasa drogowego zajętej przez rzut poziomy obiektu budowlanego albo powierzchni reklamy, liczby dni zajmowania pasa drogowego i stawki opłaty za zajęcie 1 m2 pasa drogowego.

Z powyższego wynika, że prawidłowe ustalenie zajęcia powierzchni pasa drogowego determinuje prawidłowe ustalenie wysokości opłaty za zajęcie pasa drogowego bez wymaganego zezwolenia zarządcy drogi.

Nie ulega też wątpliwości, że obowiązkiem organów prowadzących dane postępowanie administracyjne, jest w świetle postanowień artykułów 7 oraz 77 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U z 2020 r., poz. 256, zwanej dalej w skrócie – k.p.a.), podjąć wszelkie czynności niezbędne do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz do załatwienia sprawy, a także w sposób wyczerpujący zebrać i rozpatrzyć cały materiał dowodowy we wzajemnej łączności, w myśl swobodnej oceny dowodów, o której mowa w art. 80 k.p.a.

Trafnie zatem wskazał WSA w Krakowie, w wyroku z dnia 10 stycznia 2019 r., sygn. akt III SA/Kr 1038/18, że: "W sprawach dotyczących kar pieniężnych za zajęcie pasa drogowego postępowanie wyjaśniające powinno być przeprowadzone wyjątkowo starannie i ze szczególną dbałością. Zajmowanie pasa drogowego bez zezwolenia powinno być precyzyjnie udokumentowane, bowiem jednym z elementów mających istotny wpływ na wysokość wymierzonej kary pieniężnej jest powierzchnia zajmowania pasa drogowego - brak jednoznacznych ustaleń co do wielkości zajmowanej powierzchni uniemożliwia prawidłowe wymierzenie kary.

Z regulacji ustawy o drogach publicznych wynika, że zasadą jest nieumieszczanie obiektów budowlanych lub innych niezwiązanych z potrzebami zarządu drogą lub ruchu drogowego w pasie drogowym, a ewentualne lokalizacja tego rodzaju obiektów wymaga spełnienia określonych warunków – a więc uprzedniego uzyskania zezwolenia zarządcy drogi na zajęcie pasa drogowego (art. 39 ust. 3 ustawy o drogach publicznych) w drodze decyzji, o której mowa w art. 40 ust. 1 tejże ustawy (por. wyrok NSA z dnia 10 października 2019 r., sygn. akt II GSK 614/19).

Prawdą jest, że obowiązkiem organów, jak to wskazał w przywołanym orzeczeniu WSA w Krakowie, (wyrok z dnia 10 stycznia 2019 r., sygn. akt III SA/Kr 1038/18), jest takie sporządzenie protokołów z kontroli, aby mogłyby dawać one podstawę sądowi administracyjnemu do weryfikacji zasadności przyjęcia, że rzeczywiście zajęto pas drogowy o takiej, określonej w nim powierzchni. Dołączone zatem zdjęcia nie mogą dawać takiej podstawy. W treści protokołu ma być zawarty opis metody pomiaru tej powierzchni i użytych do tego urządzeń. Organ ma też wyjaśnić dlaczego uznał, że doszło do zajęcia pasa drogowego o wielkości takiej powierzchni.

W ocenie Sądu w procesie decyzyjnym o wymierzenie kary administracyjnej za zajęcie pasa drogowego organ musi mieć jednak na względzie definicję pasa drogowego w znaczeniu funkcjonalnym.

Zgodnie z uchwałą składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 18 listopada 2013 r., sygn. akt II FPS 2/13, w rozumieniu art. 4 pkt 1 ustawy o drogach publicznych pas drogowy to wydzielony liniami granicznymi grunt wraz z przestrzenią nad i pod jego powierzchnią, w którym są zlokalizowane droga oraz obiekty budowlane i urządzenia techniczne związane z prowadzeniem, zabezpieczeniem i obsługą ruchu, a także urządzenia związane z potrzebami zarządzania drogą. Zgodnie z pkt 2 tego artykułu, drogą jest natomiast budowla wraz z drogowymi obiektami inżynierskimi, urządzeniami oraz instalacjami, stanowiąca całość techniczno–użytkową, przeznaczona do prowadzenia ruchu drogowego, zlokalizowana w pasie drogowym.

Z przytoczonych definicji wynika, więc że droga i pas drogowy nie są pojęciami tożsamymi. Droga stanowi budowlę, pas drogowy natomiast to wyłącznie grunt, na którym zlokalizowana jest droga wraz z urządzeniami funkcjonalnie z nią związanymi. Należy dalej zauważyć, że stosownie do art. 8 ust. 1 ustawy o drogach publicznych "drogi, parkingi oraz place przeznaczone do ruchu pojazdów, niezaliczone do żadnej z kategorii dróg publicznych i niezlokalizowane w pasie drogowym tych dróg są drogami wewnętrznymi". Treść art. 4 ustawy o drogach publicznych świadczy o tym, że akt ten dotyczy wszystkich rodzajów dróg, a nie tylko publicznych (por. wyrok WSA w Poznaniu z dnia 9 października 2019 r., sygn. akt III SA/Po 92/18; LEX nr 2729664).

Zdaniem Sądu w niniejszej sprawie organy prowadzące postępowanie nie ustaliły rzeczywistego stanu faktycznego, jak i prawnego sprawy – zajęcia pasa drogowego przez skarżącego przedmiotowym obiektem budowlanym – garażem - bez zezwolenia zarządcy drogi.

Zwrócić należy uwagę, że w skład pasa drogowego wchodzi nie tylko droga, ale np. również chodnik, jeżeli taki się znajduje (zob. wyrok NSA z dnia 21 lipca 2017 r., sygn. akt II GSK 3098/15; LEX nr 2359720).

Jak podkreśla się w orzecznictwie sądowoadministracyjnym (np. w wyroku WSA w Łodzi z dnia 26 listopada 2015 r., sygn. akt III SA/Łd 967/15; LEX nr 1946110, czy w wyroku WSA w Poznaniu z dnia 6 marca 2018 r., sygn. akt III SA/Po 64/18; LEX nr 2464194) w celu wykazania granic pasa drogowego, a co za tym idzie weryfikowalnego udokumentowania, że doszło do zajęcia tego pasa, niezbędnym jest przedłożenie planu gruntu w formie dokumentu geodezyjnego, z wyraźnie zaznaczonymi liniami granicznymi tego gruntu.

W rozpatrywanej sprawie orzekające Kolegium oraz organ pierwszej instancji uznały w ocenie Sądu po raz kolejny - a priori - że znajdująca się w aktach kopia mapy zasadniczej, wymóg ten spełnia. Wbrew twierdzeniom Kolegium ocena ta jest błędna, gdyż taki dokument nie jest wystarczający i prawidłowy. Na jej podstawie nie można stwierdzić z prawdopodobieństwem graniczącym z pewnością, że ustalenia organu, iż doszło do zajęcia pasa drogowego są prawidłowe. Istotnie na mapie tej wyrysowano kolorem zielonym "granice pasa drogowego" ul. T w K, jak wynika z odręcznej legendy tej mapy, zaznaczając przy tym kolorem cytrynowym umiejscowienie przedmiotowego garażu.

Wskazać należy, że nie jest cechą jedyną i wystarczającą dla uznania danego gruntu za pas drogowy stwierdzenie, że przylega on do drogi. Niezbędne jest ustalenie, że na gruncie tym znajdują się obiekty budowlane lub urządzenia techniczne związane z prowadzeniem, zabezpieczeniem i obsługą ruchu lub potrzebami zarządzania drogą (por. wyrok WSA w Gdańsku z dnia 8 maja 2014 r., sygn. akt III SA/Gd 227/15; LEX nr 1468094).

Wbrew zatem temu co twierdzi Kolegium nie ma zdaniem Sądu w aktach administracyjnych także i tej sprawy takiego dokumentu, na podstawie którego można byłoby zweryfikować prawidłowość ustaleń organów w tym zakresie. Wskazana mapa nie mogła być więc uznana za dokument wystarczający i faktu tego nie może nawet zmienić okoliczność, że granice pasa drogowego ul. T zaznaczył na wskazanej kopii mapy, jak podnosił organ, pracownik zarządcy drogi.

Dokumentem na podstawie którego organy powinny dokonać ustaleń dotyczących parametrów pasa drogowego, a więc również jego szerokości, jest książka drogi, o której mowa w § 10 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 16 lutego 2005 r. w sprawie sposobu numeracji i ewidencji dróg publicznych, obiektów mostowych, tuneli, przepustów i promów oraz rejestracji numerów nadanych drogom, obiektom mostowym, tunelom (Dz. U. z 2005 r. Nr 67, poz. 582). W kolumnie nr 35 książki drogi podane są dane dotyczące szerokości i powierzchni pasa drogowego. Podzielić w pełni więc należy stanowisko WSA w Warszawie, wypowiedziane w wyroku z dnia 13 lutego 2019 r., sygn. akt VIII SA/Wa 885/18; LEX nr 2627250, "(...) aby udowodnić, że dany obiekt znajdował się w pasie drogi publicznej, należy w pierwszej kolejności na mapie geodezyjnej wykazać - opierając się na treści książki drogowej - jaki jest przebieg granic pasa drogowego. Na tak przygotowanej mapie winna zostać przeprowadzona kolizja umieszczonego w pasie obiektu z liniami granicznymi pasa (...)."

Kształt i wymiary pasa drogowego należą do okoliczności o podstawowym znaczeniu w postępowaniu dotyczącym samowolnego zajęcia pasa drogowego. Konieczne jest więc wykazanie – i to urzędowym dokumentem geodezyjnym - granic pasa drogowego i położenia przedmiotowego garażu względem tych granic z równoczesnym odniesieniem granic pasa drogowego na gruncie, na którym do zajęcia doszło, poprzez stabilizację odpowiednimi znakami i uwidocznienie ich zasięgu na zdjęciach, jako dowodach uzupełniających.

Ponadto, jak trafnie zauważa WSA w Warszawie w przywoływanym już wyroku (wyrok z dnia 13 lutego 2019 r., sygn. akt VIII SA/Wa 885/18; LEX nr 2627250), prowadzone przez organ postępowanie dowodowe winno doprowadzić do ustalenia wskazanych okoliczności w sposób zgodny z regułami zawartymi w Kodeksie postępowania administracyjnego. " Zgodnie z art. 67 § 1 k.p.a. czynność postępowania mająca istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy powinna być utrwalona protokołem, a tylko inne czynności (mniej istotne), z których nie sporządza się protokołu, mogą być zgodnie z art. 72 k.p.a. utrwalone w formie adnotacji podpisanej przez pracownika (notatki służbowej)". Protokół zatem, jeśli ma stanowić dokument urzędowy, powinien odpowiadać zasadom wynikającym z art. 67 i art. 68 k.p.a. Powinno z niego wynikać, kto, gdzie i kiedy jakich czynności dokonał, kto i w jakim charakterze przy tym był obecny, co i w jaki sposób w wyniku tych czynności ustalono. Zasadniczo protokół z czynności postępowania powinien być sporządzony z zapewnieniem stronie czynnego udziału. Zgodzić się też należy z WSA w Warszawie, że kontroli pasa drogowego, przeprowadzonej przed wszczęciem postępowania administracyjnego nie można przypisać charakteru oględzin w rozumieniu art. 67 § 2 k.p.a., a notatki i protokoły z takich kontroli nie są dokumentami o których mowa w przytoczonych przepisach, pomimo takiego ich nazwania. Również i NSA na te kwestie zwrócił uwagę w wyroku z dnia 4 grudnia 2012 r., sygn. akt II GSK 1763/11, LEX nr 1367156.

Skoro w rozpatrywanej sprawie zawiadomieniem z dnia 11 stycznia 2019 r.(k.. 38 akt administracyjnych) organ powiadomił skarżącego o wszczęciu postępowania w tej sprawie, to wszelkie "protokoły" sporządzone sprzed tej daty nie mają charakteru oględzin, o których mowa w art. art. 67 § 2 k.p.a. Z treści "protokołów", sporządzanych od dnia 19 listopada 2018 r. do dnia 5 lipca 2019 r. wynika, kto, kiedy i jakich dokonał ustaleń, w tym wskazano powierzchnię przedmiotowego garażu i sposób jej obliczenia. Nie wynika natomiast, by w tych czynnościach organu brał udział skarżący. Wobec powyższego moc dowodowa tego rodzaju dokumentów została poważnie osłabiona poprzez brak udziału w tych czynnościach skarżącego. Nie oznacza to jednak, że materiały te nie mogą być przedmiotem dowodu. Zgodnie bowiem z treścią art. 75 § 1 k.p.a. jako dowód należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy a nie jest sprzeczne z prawem. Tego rodzaju jednak dokumenty, jakie zgromadzono w niniejszej sprawie są niewystarczające i sporządzone zostały bez zachowania wymaganej przepisami Kodeksu postępowania administracyjnego formie.

W ocenie też Sądu wymiary pola powierzchni zajętego pasa drogowego winny się znaleźć na wskazanym już urzędowym dokumencie geodezyjnym w odpowiedniej skali, oraz na osobnym dokumencie – rysunku technicznym – przedstawiającym dany obiekt z wymiarami we wszystkich istotnych płaszczyznach.

Organy odwoławczy i pierwszej instancji uznały więc wadliwie, że znajdujące się w aktach mapa i inne dowody zebrane w sprawie pozwalały organom na ustalenie przebiegu linii granicznych pasa drogowego ul. T w K, a co za tym idzie ustalenie, że doszło w ogóle do zajęcia pasa drogowego przez przedmiotowy obiekt - garaż.

Ta ostatnia okoliczność ma kluczowe znaczenie w niniejszej sprawie dla treści rozstrzygnięcia. Niewątpliwe bowiem ustalenie zajęcia pasa drogowego bez zezwolenia zarządcy drogi otwiera dopiero możliwość nałożenia kary administracyjnej, przewidzianej przepisem art. 40 ust. 12 ustawy o drogach publicznych za zajęcie pasa drogowego bez zezwolenia zarządcy drogi na określony podmiot.

Zwrócić należy też uwagę, że w świetle treści art. 40 ust. 1 ustawy o drogach publicznych zajęcie pasa drogowego na cele niezwiązane z budową, przebudową, remontem, utrzymaniem i ochroną dróg, wymaga zezwolenia zarządcy drogi, wydanego w drodze decyzji administracyjnej - zezwolenie nie jest wymagane w przypadku zawarcia umowy, o której mowa w art. 22 ust. 2, 2a lub 2c.

Nie należy jednakże zapominać o treści art. 38 ust. 1 ustawy o drogach publicznych, zgodnie z którym istniejące w pasie drogowym obiekty budowlane i urządzenia niezwiązane z gospodarką drogową lub obsługą ruchu, które nie powodują zagrożenia i utrudnień w ruchu drogowym i nie zakłócają wykonywania zadań zarządu drogi mogą pozostawać w dotychczasowym stanie bez konieczności uzyskania zezwolenia. Przepis ten, zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, dotyczy obiektów budowlanych i urządzeń, które były zlokalizowane w pasie drogowym w dniu wejścia w życie tej ustawy (tj. w dniu 1 października 1985 r.) bądź znalazły się w pasie drogowym w wyniku późniejszych zmian dotyczących samego pasa drogowego. Zawiera on więc swego rodzaju ustawowe, nielimitowane czasowo zezwolenie zajmowania pasa drogowego przez obiekty w nim opisane, nieobciążone opłatami za czasowe zajęcie pasa drogowego, przewidzianymi w tej ustawie. Przepis art. 38 ust. 1 ustawy o drogach publicznych dotyczy wyłącznie obiektów istniejących (uprzednio zlokalizowanych) w pasie drogowym a nie obiektów zlokalizowanych (umieszczonych) w pasie drogowym w rozumieniu art. 40 ust. 1 i ust. 2 ustawy. Taki pogląd przedstawił Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 1 grudnia 2008 r. o sygn. akt II GSK 476/08. Takie stanowisko też wyraził NSA w wyroku z dnia 9 kwietnia 2015 r., sygn. akt II GSK 379/14; LEX nr 1749378.

Sąd w składzie orzekającym w niniejszej sprawie pogląd ten w pełni podziela.

W takim razie kwestia, czy przedmiotowy garaż istniał (był już posadowiony, umieszczony) w pasie drogowym ul. T przed wejściem w życie obowiązującej ustawy o drogach publicznych powinna zostać jednoznacznie przez organy ustalona. Dodać jedynie należy, że w pismach procesowych, w tym w środkach zaskarżenia, skarżący i jego pełnomocnicy, podnosili konsekwentnie, iż obiekt ten już istniał, a skarżący nie wybudował go od podstaw po wejściu w życie obowiązującej ustawy o drogach publicznych bez zezwolenia zarządcy drogi (tj. nie umieścił go w pasie drogowym). Takie też stwierdzenia znajdują się w dokumentach urzędowych – decyzji Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego Powiat [...] z dnia 15 października 2019 r., znak: [...] oraz w decyzjach Prezydenta Miasta z dnia [...] 2020 r., znak: [...] o umorzeniu postępowania w sprawie wniosku na zajęcie pasa drogowego ul. T w K, jak i w decyzji Prezydenta Miasta z dnia [...] 2020 r., znak: [...], o umorzeniu postępowania w sprawie zajęcia pasa drogowego ul. T w K przez przedmiotowy garaż.

Jakkolwiek trafnie stwierdziło Kolegium w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, że przepis art. 38 ust. 1 ustawy o drogach publicznych dotyczy istniejących (umiejscowionych już) przed wejściem w życie obowiązującej ustawy o drogach publicznych obiektów, to w ocenie Sądu SKO doszło do nie do końca właściwej konstatacji. Kolegium stwierdziło mianowicie, że i tak skarżący wykonując roboty budowlane, wynikające z nakazu decyzji organu nadzoru budowlanego, powinien legitymować się uprzednio uzyskaną zgodą na zajęcie pasa drogowego w celu ich przeprowadzenia, a z akt nie wynika, by o taką zgodę skarżący występował i ją uzyskał. W związku z tym Kolegium uznało, że decyzja organu pierwszej instancji jest prawidłowa. Ponadto, Kolegium dodało jeszcze coś bardzo ważnego dla rozumienia przez organ odwoławczy postanowień art. 38 ustawy o drogach publicznych, mianowicie, zdaniem Kolegium "(...) treść art. 38 ust. 1 ustawy wskazuje, że pozostawienie w dotychczasowym stanie istniejących w pasie drogowym ww. obiektów budowlanych i urządzeń niezwiązanych z gospodarką drogową lub obsługą ruchu, odnosi się do stanu fizycznego wymienionych obiektów i urządzeń."

Co do zasady można zgodzić się z takim stwierdzeniem, tyle tylko, że w świetle ust. 2 art. 38 ustawy o drogach publicznych przebudowa lub remont obiektów budowlanych lub urządzeń, o których mowa w ust. 1, wymaga, podkreślić należy, zgody zarządcy drogi, a w przypadku gdy planowane roboty są objęte obowiązkiem uzyskania pozwolenia na budowę, również uzgodnienia projektu zagospodarowania działki lub terenu oraz projektu architektoniczno-budowlanego. Obowiązek uzyskania zgody zarządcy drogi na dokonanie przebudowy lub remontu obiektu z pewnością wynikał z przepisu od 1 stycznia 1999 r. Zgodnie z treścią ust. 3 art. 38 ustawy, "wyrażenie zgody, o której mowa w ust. 2, powinno nastąpić w terminie 14 dni od dnia wystąpienia z wnioskiem o taką zgodę. Niezajęcie stanowiska w tym terminie uznaje się jako wyrażenie zgody. Odmowa wyrażenia zgody następuje w drodze decyzji administracyjnej." Z postanowień tych wynika więc, że jeżeli dany podmiot dokonywał w umiejscowionym (już istniejącym) przed wejściem w życie obowiązującej obecnie ustawy o drogach publicznych w pasie drogowym obiekcie roboty budowlane związane z jego przebudową lub remontem, to zobowiązany był uprzednio uzyskać zgodę zarządcy drogi na ich przeprowadzenie w pasie drogowym z tym jednakże bardzo ważnym zastrzeżeniem, iż niezajęcie stanowiska we wskazanym terminie uznaje się jako wyrażenie zgody. Tylko odmowa wyrażenia zgody przybiera formę decyzji administracyjnej. Stąd stwierdzenie Kolegium w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji nie jest precyzyjne. Trafnie stwierdził w wyroku z dnia 6 marca 2013 r. WSA w Gliwicach, sygn. akt II SA/Gl 373/12; LEX nr 1305646, że "(...) przepis art. 38 ust. 2 ustawy wymienia dwie formy działania zarządcy drogi: zgodę i uzgodnienie projektu budowlanego. Skutki milczenia zarządcy uregulowane w art. 38 ust. 3 ustawy dotyczą tylko jednej z tych form, a mianowicie zgody na przebudowę lub remont, które pozostają w gestii zarządcy drogi. Uzgodnienie projektu budowlanego regulacją art. 38 ust. 3 ustawy nie jest objęte. Gdy roboty są objęte obowiązkiem uzyskania pozwolenia na budowę, to uzgodnienie projektu budowlanego nie może nastąpić poprzez milczenie organu uzgadniającego. Waga inwestycji wymagających uzyskania pozwolenia na budowę nie pozwala na przyjęcie, że może dojść do jego udzielenia przez organ administracji architektoniczno-budowlanej bez merytorycznego rozstrzygnięcia kwestii dopuszczalności lokalizacji w zbliżeniu do drogi publicznej. Brak wymaganego uzgodnienia skutkuje niekompletnością projektu budowlanego i oznacza brak możliwości jego zatwierdzenia." Nawet z tego wynika, że zweryfikowanie twierdzeń skarżącego było niezmiernie istotne dla sprawy. Powtórnie bowiem podkreślić należy, że art. 38 ustawy dotyczy robót budowlanych prowadzonych w obiekcie już wcześniej legalnie istniejącym w pasie drogowym przed wejściem w życie obowiązującej ustawy o drogach publicznych, a nie obiektu dopiero budowanego i robót budowlanych prowadzonych pod rządami obowiązującej ustawy. Dokonania niewątpliwych ustaleń w tym zakresie zdaje się bagatelizować Kolegium twierdząc, że i tak skarżący przeprowadzając roboty budowlane nakazane decyzją nadzoru budowlanego – powinien uprzednio uzyskać – jak stwierdza Kolegium - zgodę zarządcy drogi.

Zdaniem Sądu nieprawidłowa jest taka praktyka orzecznicza organów administracji publicznej, że sąd administracyjny wyposażony w kompetencje kontroli jej działalności pod względem legalności musi domyślać się przesłanek, które legły u podstaw podjętego rozstrzygnięcia, czy zastępować w tym orzekające organy. Stanowisko Kolegium odnośnie uprzedniego uzyskania przez skarżącego zezwolenia na zajęcie psa drogowego w celu wykonania nakazanych decyzją nadzoru budowlanego robót budowlanych jawi się jako zasadne. Kolegium nie sprecyzowało jednakże, jaki przepis ustawy o drogach publicznych miałby stanowić podstawę tego obowiązku. Kolegium wskazało o konieczności uzyskania "zgody." Zauważyć należy, że o pojęciu "zgody" zarządcy drogi jest mowa w ust. 2 art. 38 ustawy. Biorąc pod uwagę datę wydania decyzji organu nadzoru budowlanego (decyzja Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego Powiat [...] z dnia 15 października 2019 r., znak: [...]) zdaje się, że to te roboty budowlane miało na myśli Kolegium, choć wyraźnie w tym względzie się nie wyraziło. Skoro tak, to ten stan rzeczy podpadał raczej pod pojęcie robót budowlanych wskazanych w pkt 1 ust. 2 art. 40 ustawy o drogach publicznych (chyba, że jeszcze chodzi o jakieś inne roboty budowlane). W przepisie art. 40 ustawy o drogach publicznych jest jednakże mowa o pojęciu "zezwolenia" zarządcy drogi, a nie o pojęciu "zgody" zarządcy drogi. Zdaniem Sądu, mając na uwadze rzymską paremię - lege non distinguente nec nostrum est distinguere – gdy prawo nie rozróżnia, nie naszą rzeczą jest rozróżniać – uprawnione jest stwierdzenie, że skoro ustawodawca w dwóch jednostkach redakcyjnych tego samego tekstu prawnego (ustawy o drogach publicznych) używa pojęć "zgoda" zarządcy drogi (w art. 38, 42 ustawy) i "zezwolenie" zarządcy drogi (w art. 39 i 40 ustawy), to pojęcia "zgody" i "zezwolenia" zarządcy drogi nie są tożsame. Zgoda nie zawsze przybiera formę decyzji, zaś zezwolenie w każdym przypadku jest wydawane w drodze decyzji administracyjnej.(zob. wyrok NSA z dnia 7 listopada 2007 r., sygn. akt I OSK 1477/06; LEX nr 454575). Nadto inny jest zakres robót budowlanych z art. 38 ust. 2, a inny z ust. 2 art. 40 ustawy. Jak już Sąd wskazał ten ostatni z przepisów dotyczy robót przeprowadzanych "na nowo." (tj. przyszłych, pod rządami obowiązującej ustawy, a nie przed jej wejściem w życie, co także stwierdzić można po analizie uzasadnienia wyroku NSA z dnia 9 kwietnia 2015 r., sygn. akt II GSK 379/14; LEX nr 1749378).

Nie jest zatem bez znaczenia prawnego, czy skarżący przeprowadzał roboty budowlane w istniejącym już obiekcie przed wejściem w życie ustawy, czy też przeprowadzane były one "na nowo", pod jej rządami.

W takim razie skoro zalega w aktach administracyjnych sprawy przywoływana także w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji decyzja organu nadzoru budowlanego, nakazująca skarżącemu dokonanie określonych w jej osnowie robót budowlanych, to pozornie wydawać by się mogło, że prawidłowo oceniło Kolegium stanowisko organu pierwszej instancji. Tak jednak zdaniem Sądu nie jest.

Zwrócić należy bowiem uwagę, że w kwestii robót budowlanych wypowiedziało się jedynie w sprawie SKO jako organ odwoławczy. Organ pierwszej instancji w ogóle w tym zakresie nie zajął stanowiska. Skoro okoliczności przeprowadzania robót budowlanych nie były przedmiotem rozważań organu pierwszej instancji, to nie jest to tylko odmienna ocena zgromadzonego materiału dowodowego przez organ odwoławczy w stosunku do organu pierwszej instancji, lecz kwestia prawidłowości dokonanych ustaleń i ich subsumpcji pod odpowiedni przepis prawny, a więc stosowania prawa, co w konsekwencji ma znaczenie dla wysokości kary. Należy mieć na uwadze, że "Z użytego przez ustawodawcę w art. 138 § 1 k.p.a. sformułowania – w tym zakresie – wynika oczywiste ograniczenie dla organu odwoławczego, zasadzające się na tym, że organ odwoławczy nie może orzekać w zakresie innym niż to uczynił przed nim organ pierwszoinstancyjny" (tak NSA w wyroku z dnia 15 września 1995 r., sygn. akt IV SA 368/95 nie publ.). Ma to związek z zasadą dwuinstancyjności postępowania administracyjnego, którą należy przestrzegać. Można by się spierać, czy w sytuacji, gdy ust. 1 art. 40 ustawy o drogach publicznych stanowi, że "zajęcie pasa drogowego na cele niezwiązane z budową, przebudową, remontem, utrzymaniem i ochroną dróg, wymaga zezwolenia zarządcy drogi, wydanego w drodze decyzji administracyjnej - zezwolenie nie jest wymagane w przypadku zawarcia umowy, o której mowa w art. 22 ust. 2, 2a lub 2c", a zezwolenie, o którym mowa w ust. 1 art. 40 ustawy dotyczy m. in. prowadzenia robót w pasie drogowym, umieszczania w pasie drogowym obiektów budowlanych niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego oraz reklam ( punkty 1 i 3 ust. 2 art. 40 ustawy o drogach publicznych), ma w ogóle znaczenie kwestia, czy w stanie faktycznym sprawy skarżący przeprowadzał bez zezwolenia zarządcy drogi roboty budowlane, czy też umiejscowił w pasie bez zgody zarządcy drogi obiekt budowlany niezwiązany z potrzebami zarządzania drogą lub ruchu drogowego, skoro i tak, gdy uczynił to bez wymaganego zezwolenia, kara administracyjna z art. 40 ust. 12 ustawy powinna być orzeczona.

W ocenie Sądu ma to jednak znaczenie. Po pierwsze, zajęte stanowisko w kwestii robót budowlanych przez Kolegium może być oceniane w kategorii naruszenia zasady dwuinstancyjności postępowania administracyjnego. Organ pierwszej instancji dokonał bowiem subsumcji stanu faktycznego pod przepis prawny uznając, że doszło do umiejscowienia przedmiotowego garażu w pasie drogowym ul. T w K bez zezwolenia zarządcy drogi. Organ ten nie przyjął, że obiekt przedmiotowego garażu już uprzednio istniał. Nie uznał także, że skarżący wykonywał roboty budowlane w istniejącym już obiekcie, ale pod rządami obowiązującej ustawy, co przełożyło się też na określoną wysokość kary administracyjnej. Przyjęcie, że skarżący przeprowadził roboty budowlane bez zezwolenia zarządcy mogłoby zatem doprowadzić do wydania orzeczenia o nałożeniu kary administracyjnej w innej niż orzeczona wysokości. Przeczytanie treści art. 40 i innych ustawy, w tym i przepisów wykonawczych do ustawy – rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 1 czerwca 2004 r. w sprawie określenia warunków udzielania zezwoleń na zajęcie pasa drogowego (Dz. U. z 2004 r., Nr 140, poz. 1481) i rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 2 lutego 2015 r. zmieniającego rozporządzenie w sprawie określenia warunków udzielania zezwoleń na zajęcie pasa drogowego (Dz. U. z 2015 r., poz. 328) prowadzi do wniosku, że skoro we wniosku o uzyskanie zezwolenia określa się planowany okres zajęcia pasa drogowego, to w przypadku robót budowlanych kara w sytuacji, gdyby miał zastosowanie art. 40 ust. 12 ustawy (a więc do robót nowoprzeprowadzanych), mogłaby być wymierzona za przekroczenie owego okresu i za cały okres, w którym dalej byłyby one prowadzone aż do ich zakończenia albo za okres trwania robót budowlanych bez zezwolenia zarządcy drogi. W sytuacji, gdy roboty budowlane nie byłyby już prowadzone, kara nie mogłaby wykraczać poza ten okres. Inaczej jest w przypadku umiejscowienia obiektu budowlanego. Karę wymierza się za cały okres zajętości pasa drogowego, aż do momentu, usunięcia obiektu zajmującego pas drogowy bez zezwolenia ( o ile to możliwe). Przesądza o tym użyte przez ustawodawcę w treści art. 40 ust. 4 oraz ust. 6 ustawy o drogach publicznych sformułowanie "liczby dni zajmowania pasa drogowego" . Przyjęcie innej interpretacji, że kara za wykonane w pasie drogowym roboty budowlane bez zezwolenia zarządcy drogi mogłaby obejmować także okres po ich zakończeniu wypatrzałoby cel tego przepisu i byłoby niesprawiedliwe. Tymczasem w rozpoznawanej sprawie organ pierwszej instancji zakwalifikował stan faktyczny sprawy, jako umieszczenie i to przez skarżącego "nowego" obiektu w pasie drogowym ul. T w K pod rządami obowiązującej ustawy bez zezwolenia zarządcy drogi i z tego tytułu organ ustalił i wymierzył karę administracyjną.

Tak ustalony stan faktyczny i prawny nie odpowiada więc rzeczywistemu. Z jakich powodów uznał organ pierwszej instancji, że to skarżący umiejscowił (wybudował przedmiotowy garaż) nie wyjaśnił.

Wobec powyższego Kolegium nie powinno utrzymać w mocy decyzji organu pierwszej instancji w sytuacji, gdy twierdzi, że i tak kara administracyjna powinna być orzeczona wobec nieuzaskania przez skarżącego zezwolenia zarządcy drogi na prowadzenie robót budowlanych w pasie drogowym ul. T w K. Podkreślić należy, że zakres postępowania przed organem odwoławczym determinowany jest zakresem tak pod względem podmiotowym, jak i przedmiotowym postępowania przed organem pierwszej instancji. Skoro organ odwoławczy wyposażony jest w kompetencje do zmiany podstawy prawnej zaskarżonej decyzji z uwagi na jej wadliwość, to Kolegium powinno skorzystać z kompetencji reformacyjno-merytorycznych (art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a.). Nie uczyniło tego, lecz orzekało na podstawie art. 40 ust. 3 i ust. 6 ustawy o drogach publicznych i pomimo uwag dotyczących robót budowlanych orzekło (ponownie rozpatrując sprawę) karę za zajęcie pasa drogowego przez umiejscowienie obiektu budowlanego w jego granicach (ust. 6 art. 40 ustawy odwołuje się do celu, o którym mowa w pkt 3 ust. 2 art. 40, czyli do umiejscowienia obiektu budowlanego), co nie odpowiada ani rzeczywistemu stanowi faktycznemu ani prawnemu sprawy i stanowi również o wadliwości podjętego przez Kolegium rozstrzygnięcia.

Wyjaśnienia jednoznacznego wymagała też kwestia kwalifikacji drogi ul. T w K. Rację ma Kolegium, że decydujące znaczenia ma kwalifikacja drogi wynikająca ze stosowanej uchwały rady gminy zaliczającej daną drogę do jednej z kategorii dróg publicznych. Z drugiej jednak strony uchwała planistyczna nie może być sprzeczną z tą uchwałą.

W sprawie nie ustalono też okresu w jakim roboty budowlane, wskazywane przez SKO, były przeprowadzane. Nie wiadomo w jakiej dacie się one rozpoczęły, w jakiej dacie się zakończyły lub czy trwały nadal i do jakiej daty.

Zdaniem Sądu organy orzekające w niniejszej sprawie nie ustaliły zatem w sposób nie budzący wątpliwości istotnych dla treści rozstrzygnięcia okoliczności, o czym świadczą choćby przedłożone, co prawda kopie decyzji Prezydenta Miasta K z dnia [...] 2020 r., znak: [...] o umorzeniu postępowania w sprawie wniosku na zajęcie pasa drogowego ul. T w K, jak i decyzji Prezydenta Miasta z dnia [...] 2020 r., znak: [...], o umorzeniu postępowania w sprawie zajęcia pasa drogowego ul. T w K przez przedmiotowy garaż.

Organy dopuściły się więc naruszenia przepisów prawa materialnego – art. 40 ust. 12 i ust. 3 i ust. 6 w zw. z art. 40 ust. 1 i 2 pkt 3 ustawy o drogach publicznych przez niewłaściwe zastosowanie w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy oraz naruszenia przepisów postępowania - artykułów 7 i 77 § 1 i 80 oraz 138 k.p.a. w stopniu, który mógł mieć istotny wpływ na wynik sprawy, skoro prawidłowe ustalenia stanu faktycznego sprawy są determinantem niewadliwego ustalenia i wymierzenia określonemu podmiotowi kary administracyjnej za zajęcie pasa drogowego i w określonej wysokości.

Orzekające organy nie rozważyły też dobrodziejstwa odstąpienia od ukarania, przewidzianego w art. 189f k.p.a.

Ustawodawca instytucję tę ukształtował jako instytucję prawną, a zatem organ jest zobowiązany zastosować ją co do zasady z urzędu ( z wyłączeniem art. 189f § 2 i 3 k.p.a.) w przypadku spełnienia się przesłanek wskazanych w art. 189f k.p.a. (vide: Hanna Knysiak – Sudyka (red.), Kodeks postępowania administracyjnego. Komentarz, wyd. II do art. 189f w LEX i powołane tam publikatory). Najpierw jednak musi dojść do niewadliwego ustalenia popełnienia przez określony podmiot deliktu administracyjnego – zajęcia pasa drogowego bez zezwolenia. Dopiero więc niewadliwe ustalenie popełnienia deliktu administracyjnego, a więc uznania, że decyzja wymierzająca administracyjną karę pieniężną z tego tytułu skarżącemu jest decyzją prawidłową da podstawę do wypowiedzenia się, czy rzeczywiście waga naruszenia prawa była znikoma, a strona zaprzestała naruszania prawa lub czy zaistniała przesłanka o której mowa w pkt 2 art. 189f § 1 k.p.a. Waga naruszenia prawa ma też związek z wysokością administracyjnej kary pieniężnej, a póki co nie można stwierdzić, że materiał dowodowy daje podstawy do uznania prawidłowości ustaleń także i w kwestii wysokości kary. Podobnie, co do zastosowania art. 189f § 2 k.p.a., bo także jest to związane z niewadliwym ustaleniem zajęcia pasa drogowego. Wówczas, gdy organ to ustali niewątpliwie, powinien rozważyć, czy zaprzestanie naruszenia prawa i istnienie obiektu w sposób niezagrażający ruchowi drogowemu - może pozwolić na spełnienie celów, dla których miałaby być nałożona administracyjna kara pieniężna, zwłaszcza w sytuacji, jak okazuje się organ pierwszej – Prezydent Miasta - wydał w dniu [...] 2020 r. decyzję, znak: [...] o umorzeniu postępowania w sprawie zajęcia pasa drogowego ul. T przez przedmiotowy garaż.

W ponownym rozpatrzeniu sprawy organy zobowiązane będą wziąć pod uwagę powyższe wskazania. Wobec decyzji z dnia [...] 2020 r., znak: [...] o umorzeniu postępowania w sprawie zajęcia pasa drogowego ul. T przez przedmiotowy garaż organy zobowiązane będą rozważyć, czy w takim stanie rzeczy możliwe jest kontynuowanie postępowania (w odniesieniu do robót budowlanych), a jeżeli tak, to zobowiązane będą zgromadzić w sposób niewadliwy materiał dowodowy dający ewentualną podstawę do wymierzenia kary za zajęcie psa drogowego i rozważyć zastosowanie instytucji z art. 189f k.p.a.

Z powyżej przedstawionych względów skarga musiała wywrzeć zamierzony skutek, choć nie ze wszystkich względów w niej podniesionych. Uchylenie zaś kontrolowanych decyzji, w żadnej mierze nie prowadzi do pogorszenia materialnoprawnej sytuacji skarżącego.

W tym stanie rzeczy Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie, na podstawie art. 145 §1 pkt 1 lit. a i c ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t. jedn., Dz. U. z 2019 r., poz. 2325), orzekł jak w sentencji wyroku.