Wyrok WSA w Szczecinie, sygn. akt II SA/Sz 1237/13
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie
Data orzeczenia: 2013-12-11 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: journal: Dz.U. 2009 nr 168 poz 1323
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej.
article: art. 8, art. 118, art. 129 ust. 1 i art. 135 ust. 1 i 2, art. 120
journal: Dz.U. 2005 nr 8 poz 60
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa - tekst jedn.
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
journal: Dz.U. 2011 nr 134 poz 779
law: Ustawa z dnia 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw.
article: art. 145 par. 1 pkt 1 lit. a, art. 152, art. 200
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Maria Mysiak, Sędziowie Sędzia NSA Stefan Kłosowski, Sędzia WSA Arkadiusz Windak (spr.), Protokolant starszy sekretarz sądowy Małgorzata Płocharska-Małys, po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 11 grudnia 2013 r. sprawy ze skargi Spółki A. na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie zmiany decyzji dotyczącej zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych I. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] r. nr [...] II. stwierdza, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu do czasu uprawomocnienia niniejszego wyroku, III. zasądza od Dyrektora Izby Celnej na rzecz skarżącej Spółki A. kwotę [...] złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Wnioskiem z dnia [...] Spółka A. zwróciła się do Dyrektora Izby Skarbowej o zmianę decyzji tego organu z dnia [...] zezwalającej Spółce A. prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa na okres sześciu lat, polegającą na zastąpieniu dotychczasowych adresów dwóch punktów gier na automatach o niskich wygranych ujętych załączniku do decyzji – nową lokalizacją.

Z dniem 31 października 2009 r. ustawa z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004 r. Nr 4 po. 27 ze zm.) została zmieniona przez ustawę z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. z 2009 r., Nr 168, poz. 1323) przez dodanie w art. 24 ustępu 1b, na mocy którego zadania z zakresu wydawania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich przejęły organy celne.

Decyzją z dnia [...] na podstawie art. 253a ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2005 r. Nr 8, poz. 60 ze zm.), art. 8, art. 118, art. 129 ust. 1 i art. 135 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009 r. Nr 201, poz. 1540) Dyrektor Izby Celnej odmówił zmiany decyzji Dyrektora Izby Skarbowej z dnia [...].

W uzasadnieniu decyzji organ wyjaśnił, że z dniem 1 stycznia 2010 r. weszła w życie ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009 r., Nr 201, poz. 1540) – zwana w dalszej części uzasadnienia "u.g.h." która uchyliła poprzednio obowiązującą ustawę o grach i zakładach wzajemnych (dalej "u.g.z.w.").

Powołując się na przepis art. 118 u.g.h. który stanowi, że do postępowań wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie tej ustawy stosuje się przepisy ustawy, o ile ustawa nie stanowi inaczej, organ wyjaśnił, że przedmiotowy wniosek podlegał rozpatrzeniu według przepisów nowej ustawy.

Dyrektor Izby Celnej podkreślił brak możliwości stosowania w sprawie ustawy Kodeks postępowania administracyjnego, wobec odesłania zawartego w art. 8 u.g.h., zgodnie z którym do postępowań w sprawach określonych w ustawie należy stosować odpowiednio przepisy ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2005 r. Nr 8, poz. 60 ze zm.) – w dalszej części uzasadnienia "O.p.".

Organ wskazał następnie, że przepis art. 253a § 1 Ordynacji podatkowej zawiera analogiczne unormowanie jak 155 K.p.a. dotyczące wzruszenia decyzji ostatecznej, na mocy której strona nabyła prawo oraz że przesłanki wymienione w tym przepisie muszą być spełnione łącznie.

Powołując się na treść art. 129 ust. 1 u.g.h. organ wyjaśnił, że działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na podstawie zezwoleń udzielonych przed wejściem w życie tej ustawy, jest prowadzona do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Możliwość zmiany takiego zezwolenia została uregulowana w art. 135 ust. 1 i 2 u.g.h. zgodnie z którym zezwolenia mogą być zmieniane, ale w wyniku zmiany zezwolenia nie może nastąpić zmiana miejsc urządzania gry, z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gry na automatach o niskich wygranych.

Tymczasem wniosek dotyczy zmiany zezwolenia w zakresie dotyczącym lokalizacji punktu gry. W tej sytuacji przepis szczególny (art. 135 u.g.h.) sprzeciwia się zmianie decyzji ostatecznej na podstawie art. 235a Ordynacji podatkowej.

W odwołaniu od decyzji Spółka A. wniosła o uwzględnienie wniosku dotyczącego zmiany lokalizacji punktu gier na automatach o niskich wygranych. Zarzuciła organowi naruszenie zasad prawa Unii Europejskiej uregulowanych w Traktacie zmieniającym Traktat o Unii Europejskiej i Traktat ustanawiający Wspólnotę Europejską z dnia 13 grudnia 2007 r. zwany Traktatem o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (Dz. U. z 2009 r. Nr 203, poz. 1569 zwanego dalej TFUE) w tym art. 34, art. 49 oraz art. 56 TFUE w związku z zasadą pierwszeństwa prawa wspólnotowego oraz zasadą bezpośredniego stosowania i bezpośredniej skuteczności prawa wspólnotowego. Ponadto Spółka A. zarzuciła naruszenie zasad demokratycznego państwa prawa ujętych w Konstytucji RP, w tym, art. 2, art. 31 ust. 3 w zw. z art. 22, art. 61 i art. 7 w zw. z art. 123 ust. 1 Konstytucji. Nadto, zdaniem odwołującej się, przepisy ustawy o grach hazardowych są przepisami technicznymi w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. WEL 204 z 21.07.1998r.) zwanej w dalszej części uzasadnienia Dyrektywą 98/34/WE, zatem winny być notyfikowane Komisji Europejskiej przed ich uchwaleniem, co nie miało miejsca. Obowiązek notyfikacji jest nierozerwalnie związany z ustanowionymi przez Traktat swobodami rynku wewnętrznego, gdyż jak wielokrotnie wskazywał Trybunał w swoich orzeczeniach obowiązek notyfikacji ma na celu ustrzec pozostałe państwa członkowskie przed wprowadzeniem przepisów technicznych naruszających w sposób arbitralny generalne zasady rynku wewnętrznego, a jednocześnie stanowiące fundamentalne zasady Unii Europejskiej. Ustawa o grach hazardowych narusza podstawowe swobody Unii Europejskiej którymi są swoboda przepływu towarów, swoboda przedsiębiorczości

Decyzją z dnia [...], wydaną na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 ustawy O.p., art. 8, art. 118, art. 129 ust. 1 i art. 135 ust. 1 i 2 u.g.h., Dyrektor Izby Celnej utrzymał w mocy własną decyzję z dnia 31 maja 2010 r.

W uzasadnieniu decyzji, organ wskazał, że w niniejszej sprawie, w kontekście art. 253 a § 1 ustawy Ordynacja podatkowa, najistotniejsza stała się ocena, czy zmianie decyzji o zezwoleniu skarżącej na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w zakresie zmiany lokalizacji punktu gier nie sprzeciwiają się przepisy szczególne tj. przepisy zawarte w " " ustawie o grach hazardowych, znajdujące zastosowanie w tej sprawie na podstawie art. 118 ustawy o grach hazardowych.

W ocenie organu, art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, jako przepis szczególny, ogranicza zakres możliwości dokonywania zmian zezwoleń na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych poprzez wprowadzenie zakazu zmiany miejsc urządzania takich gier, w tym poprzez objęcie zezwoleniem nowych miejsc. Jego konsekwencją jest wykluczenie możliwości zastosowania trybu nadzwyczajnego zmiany ostatecznej decyzji w przedmiocie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych.

Odnosząc się do zarzutu odwołania dotyczącego naruszenia art. 34, art. 49 oraz art. 56 TFUE Dyrektor Izby Celnej stwierdził, że skoro przepisy ustawy o grach hazardowych w części regulującej prowadzenie działalności, a więc usług w zakresie gier hazardowych (w części przewidującej możliwość prowadzenia takiej działalności tylko w kasynach oraz nie dopuszczającej prowadzenia takiej działalności w lokalach gastronomicznych, handlowych i usługowych) – nie naruszają art. 34 Traktatu, który statuuje zasadę swobody przepływu towarów, a nie usług – zatem za nie niezasadny organ uznał zarzut naruszenia prawa wspólnotowego w tym zasady swobody przepływu towarów.

Dodatkowo organ wyjaśnił, że zasada pierwszeństwa prawa wspólnotowego nad prawem krajowym obowiązuje wówczas, gdy przepisy krajowe są sprzeczne z przepisami pierwotnego i wtórnego prawa Unii Europejskiej, a w niniejszej sprawie taka sytuacja nie zachodzi, bowiem polska ustawa o grach hazardowych nie posiada swojego odpowiednika na gruncie przepisów wspólnotowych, zatem brak jest możliwości zastosowania zasady pierwszeństwa wobec aktu, który fizycznie nie istnieje.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia przepisów i zasad Konstytucji RP organ wyjaśnił, że wynikająca z art. 2 Ustawy Zasadniczej zasada ochrony i trwałości praw podmiotowych słusznie nabytych nie została naruszona, gdyż ustawa o grach hazardowych nie odbiera podmiotom posiadającym już zezwolenie na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych możliwości dalszego prowadzenia tej działalności. Ustawa wprowadza bowiem jedynie zakaz zmiany lokalizacji punktów gier, którego to zakazu nie przewidywała w swej treści ustawa o grach i zakładach wzajemnych. Z kolei możliwość przedłużenia ważności takiego zezwolenia nie miała charakteru promesy. Był to przepis fakultatywny, a samo przedłużanie wymagało spełnienia wszystkich przewidzianych prawem warunków, co w rezultacie rodziło obowiązki, które obecnie narzuca ustawa o grach hazardowych. Jednocześnie organ wyjaśnił, że obowiązująca ustawa o grach hazardowych nie zakazuje prowadzenia działalności w zakresie gier hazardowych, w tym również gier na automatach, a jedynie przenosi tę działalność do kasyn.

Podobnie za nieuzasadniony organ uznał zarzut dotyczący naruszenia zasady zaufania obywateli do państwa i prawa oraz sprawiedliwości społecznej podkreślając, że działalność hazardowa nie może być prowadzona z uszczerbkiem dla społeczeństwa.

Ponadto organ odwoławczy podniósł, że wbrew twierdzeniom odwołującej, art. 135 ust. 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym, podobnie jak cała powołana ustawa nie zawiera takiego rodzaju przepisów bowiem przepisy dotyczące takich zagadnień włączono do odrębnego projektu, czyli projektu ustawy o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw, które z uwagi na ich techniczny charakter zostały poddane notyfikacji Komisji Europejskiej.

Powołując się na definicję przepisów technicznych zawartą w art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE – zgodnie z którą stanowią one specyfikacje techniczne i inne wymagania organ argumentując swoje stanowisko stwierdził, że powołany przepis art. 135 ust. 2 u.g.h. nie spełnia przesłanek "specyfikacji technicznej", który opisuje wymagane cechy produktu bowiem nie określa wymaganych cech automatów do gier o niskich wygranych, gdyż nie odnosi się do nich jako do produktów lub opakowań i nie ustala jednej z wymaganych cech produktu.

W ocenie Dyrektora Izby Celnej, wprowadzonego zakazu zmiany lokalizacji punktów gier nie można zakwalifikować, jako przepisu technicznego ze względu na przynależność do kategorii przepisów technicznych takich jak "inne wymagania", które to pojęcie również ma zastosowanie do produktu.

Odnosząc się do przepisów mieszczących się w pojęciu przepisów technicznych, czyli "zasad dotyczących usług" organ podkreślił, że dotyczy on działalności usługowej stwierdzając jednocześnie, że zmiana miejsca urządzania gry, uregulowana w art. 135 ust. 2 u.g.h. może być rozpatrywana jako zmiana miejsca wykonywania "usługi", a skoro usługa w zakresie gier na automatach o niskich wygranych nie jest świadczona na odległość i nie jest świadczona drogą elektroniczną, nie podlega zatem jako usługa regulacjom wskazanej Dyrektywy. Na poparcie swojego stanowiska organ powołał się na treść rezolucji Parlamentu Europejskiego z dnia 10 marca 2009 r. w sprawie uczciwości gier hazardowych online nr 2008/2215(INI) oraz treść Opinii Rzecznika Generalnego z dnia 17.12.2009 r. wydanej w trybie prejudycjalnym w sprawie nr C-203/08 i nr C-258/08.

Reasumując, Dyrektor Izby Celnej wskazał, że podmioty, które posiadają zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, mają prawo nadal prowadzić tę działalność we wszystkich punktach objętych zezwoleniem, do czasu wygaśnięcia zezwolenia. Ustawa o grach hazardowych wprowadza jedynie zakaz zmiany lokalizacji punktów gier, którego to zakazu nie przewidywała w swojej treści ustawa o grach i zakładach wzajemnych. Przepisy te, chociaż budzą zastrzeżenia sfery gospodarczej zajmującej się hazardem, to - powołując się na stanowisko organów unijnych - wartością nadrzędną w tym względzie pozostaje dbałość o prawidłowy rozwój społeczeństwa, walka z nałogami i uzależnieniami oraz ochrona konsumentów.

Kwestionując powołaną decyzję Spółka A. złożyła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego wnosząc przy tym o uchylenie ww. decyzji w całości oraz poprzedzającej ją decyzji. Spółka A. zarzuciła zaskarżonej decyzji w zakresie prawa europejskiego naruszenie:

1) przepisów procedury, polegające w szczególności na wydaniu orzeczenia w oparciu o akt prawny (tj. ustawę o grach hazardowych), który na tle prawa Unii Europejskiej powinien zostać uznany przez organ za nieobowiązujący i co skutkować powinno odmową jego zastosowania, z uwagi na doniosłe uchybienie w procedurze prawotwórczej polegające na braku realizacji obowiązku notyfikacji projektu ustawy o grach hazardowych Komisji Europejskiej, wynikającego w szczególności z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy nr 98/34/WE,

2) fundamentalnych zasad prawa Unii Europejskiej takich jak zasada pierwszeństwa prawa wspólnotowego oraz bezpośredniego stosowania i bezpośredniej skuteczności prawa wspólnotowego uregulowanych w Traktacie z Lizbony zmieniającym Traktat o Unii Europejskiej i Traktat ustanawiający Wspólnotę Europejską z dnia 13 grudnia 2007 r. zwany "Traktatem o funkcjonowaniu Unii Europejskiej" (TFUE), tj. przepisów:

- art. 34 TFUE (poprzednio art. 28 Traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską; dalej: TWE),

- art. 49 TFUE (poprzednio art. 43 TWE),

- art. 56 TFUE (poprzednio art. 49 TWE),

Z kolei w zakresie prawa krajowego skarżąca Spółka A. zarzuciła naruszenie zasady demokratycznego państwa prawnego w tym:

1) art. 2 Konstytucji RP tj. zasady ochrony praw podmiotowych słusznie nabytych oraz przyzwoitej legislacji,

2) art. 31 ust. 3 w zw. z art. 22 Konstytucji RP tj. zasady proporcjonalności sensu stricte,

3) art. 2 i art. 61 Konstytucji RP tj. zasady zaufania obywateli do państwa prawa oraz obowiązku informacyjnego organów władzy publicznej,

4) art. 7 Konstytucji RP tj. zasady legalizmu w zw. z art. 123 ust. 1 Konstytucji RP,

Ponadto Spółka A. wniosła by Sąd wystąpił do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w Luksemburgu (tzw. Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości, zwanego dalej ETS) z pytaniem prejudycjalnym, celem ustalenia m.in. istnienia obowiązku notyfikacyjnego obciążającego Rzeczpospolitą Polskę w związku z uchwaleniem ustawy o grach hazardowych, a także ustalenia skutków wynikających z uchybienia takiemu obowiązkowi notyfikacyjnemu. Jednocześnie skarżąca wniosła o zawieszenie postępowania do czasu uzyskania rozstrzygnięcia zagadnienia prawnego przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej zgłoszonego w analogicznej sprawie o sygn. akt III SA/Gd 261/10 przez Wojewódzki Sąd Administracyjny.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej wniósł o jej oddalenie oraz podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisko przedstawione w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Postanowieniem z dnia 19 kwietnia 2011 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w sprawie o sygn. akt II SA/Sz 308/11, na podstawie art. 125 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (DZ. U. z 2012 r., poz. 270) - zawiesił postępowanie do czasu rozstrzygnięcia przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej pytania prawnego zadanego przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w sprawie III SA/Gd 261/10 oraz rozstrzygnięcia przez Trybunał Konstytucyjny pytania prawnego zadanego przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w sprawie II SA/Po 549/10.

Wobec wydania orzeczeń zarówno przez Trybunał Konstytucyjny w sprawie, jak i Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej, postanowieniem z dnia 25 października 2013 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny podjął z urzędu zawieszone postępowanie albowiem ustały przyczyny jego zawieszenia.

W dniu 5 listopada 2013 r. wpłynęło do Sądu pismo Dyrektora Izby Celnej (z daty 31 października 2013 r.), w którym organ zwrócił się do Sądu z wnioskiem o połączenie stosownie do art. 111 § 2 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi spraw rozpoznawanych w Sądzie w następstwie złożenia skarg przez Spółkę A.

Na rozprawie, w dniu 11 grudnia 2013 r. Sąd, na podstawie art. 111 § 2 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, oddalił wniosek o połączenie niniejszej sprawy ze sprawami wskazanymi w piśmie Dyrektora Izby Celnej z dnia 31 października 2013 r.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Przedmiot zaskarżenia w niniejszej sprawie stanowi decyzja Dyrektora Izby Celnej, wydana na podstawie art. 8, art. 118, art. 129 ust. 1 i art. 135 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, utrzymująca w mocy własną decyzje w przedmiocie odmowy zmiany lokalizacji punktów gier wskazanych w załączniku do decyzji Dyrektora Izby Skarbowej z dnia [...].

Zarzuty skargi dotyczą niezgodności zaskarżonej decyzji z przepisami prawa europejskiego oraz prawa krajowego.

Dokonując oceny legalności zaskarżonej decyzji w kontekście zgłoszonych zarzutów stwierdzić należało, że nie jest zasadny zarzut naruszenia art. 2 Konstytucji RP w związku z art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych poprzez uznanie, że wprowadzenie zakazu zmiany zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w zakresie miejsca urządzania takich gier nie narusza zasady ochrony interesów w toku oraz zasady zaufania do Państwa i stanowionego przezeń prawa. Zgodność art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych z art. 2 Konstytucji RP była przedmiotem oceny Trybunału Konstytucyjnego, który w wyroku z dnia 23 lipca 2013 r., sygn. P 4/11 (publ. Dz. U. z 2013 r., poz. 1002; Orzecznictwo Trybunału Konstytucyjnego Zbiór Urzędowy 2013/6A/82), orzekł, że: "Art. 135 ust. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540, z 2010 r. Nr 127, poz. 857 oraz z 2011 r. Nr 106, poz. 622 i Nr 134, poz. 779) jest zgodny z art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej". W uzasadnieniu tego wyroku Trybunał Konstytucyjny stwierdził w szczególności, że prowadzący działalność hazardową przedsiębiorcy – składając, na zasadach określonych w ustawie o grach i zakładach wzajemnych, wnioski i uzyskując zezwolenia przed dniem podjęcia wspomnianej uchwały NSA z dnia 3 listopada 2009 r. o sygn. akt II GPS 2/09 (ONSA i WSA nr 1/2010, poz. 4) − nie mogli zakładać, że wydane na ich rzecz ostateczne decyzje będą mogły być zmieniane na podstawie art. 155 k.p.a. To, że przedsiębiorcy − inwestując w tworzenie maksymalnej liczby punktów gier na automatach o niskich wygranych, bez weryfikacji długotrwałych perspektyw prowadzenia tej działalności w poszczególnych punktach (zamiast uzyskiwania zezwoleń na urządzanie gier tylko w punktach, co do których istniała pewność albo co najmniej wysokie prawdopodobieństwo funkcjonowania przez cały okres objęty zezwoleniem) – przyjęli taką strategię biznesową było kwestią ich wolnego wyboru, którego prawidłowości nie mogli być pewni. Z normy zawartej w art. 155 k.p.a. nie wynikało ich prawo podmiotowe. Wobec tego Trybunał Konstytucyjny uznał, że "ustawodawca nie naruszył zasady ochrony interesów w toku. Przeciwnie, właśnie w jej poszanowaniu, choć docelowo generalnie zakazał prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach o n. w. poza kasynami, to jednak − na podstawie przepisów przejściowych − dopuścił tę działalność, o ile prowadzona jest ona na podstawie zezwolenia wydanego pod rządami ustawy dawnej, do czasu upływu jego ważności i w punktach w nim wymienionych. Ani ustawodawca, ani organy stosujące prawo nie ograniczają zatem praw przedsiębiorców prowadzących działalność hazardową, wynikających z zezwolenia na prowadzenie tej działalności. Sytuacja jest inna: to niektórzy z owych przedsiębiorców wnoszą o zmianę posiadanych zezwoleń – czyli o modyfikację ustalonych stosunków materialnoprawnych, w celu uzyskania możliwości prowadzenia działalności w innych punktach gier, tyle że na takie działanie ustawa hazardowa nie zezwala. Nie oznacza to jednak naruszenia praw nabytych ani zasady ochrony interesów w toku".

Sąd w składzie orzekającym w niniejszej sprawie w pełni podziela stanowisko wyrażone w uzasadnieniu wspomnianego wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 23 lipca 2013 r.

W niniejszej sprawie zasadnicze znaczenie ma jednak kwestia oceny technicznego charakteru przepisów ustawy o grach hazardowych, a w szczególności jej art. 129, art. 135 i art. 138 ust. 1, stanowiących m.in. przedmiot pytania prejudycjalnego objętego wyrokiem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r., wydanym w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11 (dotychczas niepublikowany; polski tekst orzeczenia dostępny na stronie http://www.curia.eu.int), w kontekście obowiązku notyfikacji projektu tej ustawy Komisji Europejskiej.

W myśl stanowiska Trybunału Sprawiedliwości, przepis art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju, jak przepisy ustawy o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów, a dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego.

Trybunał Sprawiedliwości nie zaliczył przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych do "przepisów technicznych" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34, takich jak "specyfikacje techniczne" (w rozumieniu art. 1 pkt 3 dyrektywy) oraz "zakazy" (określone w art. 1 pkt 11 dyrektywy). Stwierdził natomiast, że przepisy krajowe można uznać za "inne wymagania" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34, jeżeli ustanawiają one "warunki" determinujące w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu. Zakazy wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami mogą bowiem, według Trybunału, bezpośrednio wpływać na obrót tymi automatami (pkt 35- 36 wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r.).

W uzasadnieniu omawianego wyroku Trybunał podniósł konieczność przeprowadzenia ustaleń, czy takie zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w sposób istotny na ich właściwości lub sprzedaż, co powinno nastąpić przy uwzględnieniu między innymi okoliczności, że ograniczeniu liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby kasyn gry, jak również liczby automatów, jakie mogą w nich być użytkowane, a także ustaleń, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystywania ich w kasynach, jako automaty do gier hazardowych, co pozwoliłoby na wyższe wygrane, a więc spowodowałoby większe ryzyko uzależnienia graczy (pkt 37 – 39 wyroku).

Stanowisko Sądu pierwszej instancji, według którego ustawa o grach hazardowych nie zawiera przepisów technicznych, a zatem nie podlegała obowiązkowi notyfikacji Komisji Europejskiej, nie może być uznane za miarodajne w świetle wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r., a w każdym razie jest przedwczesne.

Dyrektor Izby Celnej nie analizował kwestii technicznego charakteru zakwestionowanych przepisów ustawy o grach hazardowych pod kątem późniejszego, a miarodajnego w tym względzie stanowiska Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej wyrażonego w omawianym wyroku.

Wprawdzie w myśl analizowanego wyroku rozstrzygnięcie o charakterze określonego przepisu, pod kątem tego czy jest to przepis techniczny, czy też nie, należy do sądu krajowego, jednakże należy pamiętać o obowiązującej w prawie unijnym zasadzie autonomii proceduralnej państw członkowskich. Państwa członkowskie mają więc, co do zasady, swobodę w zakresie określania w prawie krajowym sposobu realizacji określonych obowiązków bądź uprawnień wynikających z prawa unijnego. Stwierdzenie Trybunału Sprawiedliwości, że ustalenie technicznego charakteru przepisów ustawy hazardowej należy do sądu krajowego należy zatem odczytywać przez pryzmat specyfiki działania polskich sądów administracyjnych, sprawujących kontrolę działalności administracji publicznej

(art. 184 Konstytucji RP). Zważywszy, że przedmiotem postępowania sądowoadministracyjnego nie jest "sprawa administracyjna", lecz zbadanie zgodności z prawem zaskarżonego aktu lub czynności, dlatego ustalenia

w kwestiach, na które wskazał Trybunał, powinien w pierwszej kolejności poczynić organ.

Uwzględniając powyższe i mając również na uwadze wyrażoną w art. 120 Ordynacji podatkowej zasadę legalizmu, stwierdzić należy, że w sytuacji, gdy wymieniony wyrok Trybunału Sprawiedliwości przesądza o sposobie wykładni prawa unijnego, tym bardziej oczywista jest potrzeba rozważenia przez organ,

a następnie przez sąd administracyjny, konsekwencji prawnych wynikających z tego wyroku Trybunału. A zatem pod tym kątem, niejako od początku, należy rozpoznać sprawę.

W ramach ponownego rozpatrzenia sprawy organ administracji, dokonując oceny charakteru prawnego kwestionowanych przepisów ustawy o grach hazardowych, odniesie się do powołanego wyżej wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, uwzględniając – jako wiążącą – dokonaną tam wykładnię pojęcia "przepisu technicznego". W tym stanie rzeczy Wojewódzki Sąd Administracyjny, na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r. poz. 270 ze zm.), orzekł jak w pkt I wyroku. W kwestii wykonalności Sąd orzekł w oparciu

o art. 152, natomiast o kosztach postępowania, obejmujących uiszczony wpis od skargi oraz ustanowienie i udział pełnomocnika w sprawie, na mocy art. 200 powołanej ustawy.