Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 2554/15
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2015-11-24 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 135 ust. 2
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
article: art. 184, art. 204 pkt 1
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37 art. 8 ust. 1, art. 1 pkt 11
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Maria Jagielska (spr.) Sędziowie NSA Stanisław Gronowski Gabriela Jyż Protokolant asystent sędziego Michał Stępkowski po rozpoznaniu w dniu 24 listopada 2015 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej "F." Spółki z o.o. w W. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we W. z dnia 31 maja 2013 r. sygn. akt III SA/Wr 150/13 w sprawie ze skargi "F." Spółki z o.o. w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej we W. z dnia [...] stycznia 2013 r. nr [...] w przedmiocie zmiany decyzji w części zawierającej zestawienie punktów gier na automatach o niskich wygranych 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od "F." Spółki z o.o. w W. na rzecz Dyrektora Izby Celnej we W. 352 (trzysta pięćdziesiąt dwa) złote tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny we W. wyrokiem z dnia 31 maja 2013 r. o sygn. akt III SA/Wr 150/13 oddalił skargę "F." Spółki z o.o. w W. (dalej: Spółka) na decyzję Dyrektora Izby Celnej we W. (dalej: Dyrektor) z dnia [...] stycznia 2013 r. nr [...] odmawiającą zmiany decyzji w części zawierającej zestawienie punktów gier na automatach o niskich wygranych.

Z uzasadnienia wyroku wynika, że Sąd I instancji za podstawę rozstrzygnięcia przyjął następujące ustalenia.

Decyzją z dnia [...] stycznia 2013 r. Dyrektor utrzymał w mocy własną decyzję z dnia [...] października 2012 r., którą odmówił Spółce zmiany zezwolenia z dnia [...] marca 2009 r. na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...] w części dotyczącej jednego punktu gier. Jak wskazał organ, stosownie do art. 135 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.), dalej: u.g.h. zezwolenia, o których mowa w art. 129 ust. 1 (tj. zezwolenia na urządzanie i prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych), mogą być zmieniane, na zasadach określonych w ustawie dla zmiany koncesji i zezwoleń udzielanych podmiotom prowadzącym działalność w zakresie określonym w art. 6 ust. 1-3 (tj. koncesji i zezwoleń na prowadzenie: kasyna gry, salonu gry bingo pieniężne oraz zakładów wzajemnych) przez organ właściwy do udzielenia zezwolenia w dniu poprzedzającym dzień wejścia w życie ustawy, z zastrzeżeniem ust. 2 i 3. Przepisy art. 56 i art. 57 stosuje się odpowiednio. Jednakże, zgodnie z ust. 2 art. 135 w wyniku zmiany zezwolenia nie może nastąpić zmiana miejsc urządzania gry, z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gry na automatach o niskich wygranych. Zdaniem organu art. 135 ust. 2 u.g.h., będący podstawą prawną decyzji, nie jest przepisem technicznym w rozumieniu unormowań dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. UE z dnia 21 lipca 1998 r. L 204, s. 37; Polskie wydanie specjalne z 2004 r. rozdz. 13, t. 20, s. 337), dalej jako dyrektywa 98/34/WE, więc nie podlegał obowiązkowi notyfikacji Komisji Europejskiej i może być stosowany. Oznacza to, że wniosek Spółki o zmianę zezwolenia nie mógł zostać uwzględniony. Organ podkreślił, że tego stanowiska nie neguje wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej: TSUE albo Trybunał) z dnia 19 lipca 2012 r., wydany w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11 (LEX nr 1170754).

Oddalając skargę na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.), dalej: p.p.s.a. Wojewódzki Sąd Administracyjny uznał zaskarżoną decyzję za zgodną z prawem i wskazał, że spór pomiędzy stronami sprowadza się do wyjaśnienia, czy przepisy będące podstawą prawną decyzji mają charakter techniczny w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE i czy wobec tego, przed wejściem w życie, powinny być notyfikowane Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 dyrektywy. Z bezsprzecznego faktu niedochowania procedury notyfikacji uregulowań krajowych (w tym: art. 129 ust. 1, art. 135 ust. 2 u.g.h.), przypisując im walor przepisów technicznych i wskazując na zasadę pierwszeństwa stosowania prawa unijnego, skarżąca wywodzi obowiązek Sądu odmowy ich zastosowania w sprawie, powołując się na wyrok Trybunału z dnia 19 lipca 2012 r.

Sąd zgodził się z Dyrektorem, że przy uznaniu, iż kwestionowane uregulowania u.g.h. zostały podjęte w ramach realizacji dopuszczalnych klauzul bezpieczeństwa, to nie stanowią przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 11 w związku z art. 10 dyrektywy 98/34/WE.

Oceniając jednak, czy sporne przepisy ustawy o grach hazardowych mają taki walor, czy nie Sąd odniósł się do wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. Jak stwierdził, Trybunał nie rozstrzygnął, że kwestionowane uregulowania mają charakter przepisów technicznych. Uznał jedynie, że mogą one mieć potencjalnie taki walor, a ustalenie w tym zakresie powierzył sądowi krajowemu, zależnie od oceny istotnego wpływu warunków wynikających z tych przepisów na właściwości automatów do gier o niskich wygranych lub na ich sprzedaż. Oznacza to, że chodzi o ocenę stopnia wpływu. Ma on być "istotny", a nie jakikolwiek. Zatem nie każdy wpływ, lecz jedynie znaczący, będzie przesądzał o charakterze technicznym spornych przepisów ustawy.

Zdaniem Sądu, bez zmiany właściwości automatów do gier o niskich wygranych lub przy pomocy niewielkich korekt, niepływających znacząco na ich charakter, automaty mogą służyć także do wyższych wygranych oraz w kasynach. Sporne przepisy przejściowe u.g.h. swoim zakresem normatywnym nie wprowadzają warunków wpływających na właściwość, czy rodzaj tych produktów. Skoro automaty dotychczas wykorzystywane jako niskowygraniowe mogą być nadal legalnie wykorzystywane do urządzania gier na tych samych warunkach do czasu wygaśnięcia posiadanych zezwoleń lub poświadczeń rejestracji, w dotychczasowych miejscach (poza kasynami), jak stanowią przepisy przejściowe w art. 129 i art. 135 ust. 2 u.g.h. oraz – na nowych już zasadach – mogą być także wykorzystywane w kasynach gry po uzyskaniu koncesji, bądź mogą zostać przystosowane do gier zręcznościowych (które regulacjom u.g.h. nie podlegają) i nie może to być uznane za użytkowanie marginalne zgodnie z pkt 34 wyroku z dnia 19 lipca 2012 r., to przepisy u.g.h. nie wywierają istotnego wpływu na właściwość tych produktów. Komentowane przepisy nie ustanawiają przeszkód do kontynuowania działalności gospodarczej z wykorzystaniem tych urządzeń. Sam fakt zmiany miejsca oraz pewnej modyfikacji sposobu użytkowania urządzenia, gdy nie idzie za tym zmiana zasadniczego celu, czy funkcji oraz zasadniczej cechy danego produktu, nie może być uznany za wpływający istotnie na jego właściwości. W ocenie Sądu kwestionowane przez skarżącą unormowania prawne nie prowadzą do zmiany charakteru automatów jako służących do gier.

W kontekście ustalenia, czy uregulowania u.g.h. wpływają istotnie na sprzedaż automatów Sąd uznał za trafną konstatację Dyrektora, że należy mieć na uwadze obrót na rynku unijnym. Z orzeczenia Trybunału nie można wywieść, że chodzi wyłącznie o rynek krajowy. Na tle wypowiedzi z pkt 34 wyroku nie można wyprowadzać wniosku o marginalizacji ani zapaści rynku obrotu automatami do gier, skoro sam Trybunał przyjął, że nowe przepisy nie powodują marginalizacji użytkowania automatów. Przedstawione okoliczności nie pozwalają na przyjęcie, że na zmniejszenie obrotu automatami wpływ wywarły przede wszystkim uregulowania u.g.h., ograniczające rodzaj miejsc, w których działalność w sferze gier hazardowych może być prowadzona.

Sąd zauważył, że sama konstrukcja art. 135 ust. 2 u.g.h. nie zawiera żadnych elementów normatywnych wpływających na właściwości lub sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych. Uniemożliwienie bowiem zmiany miejsc usytuowania punktów gier nie stanowi bariery w dalszym prowadzeniu działalności przez przedsiębiorcę w miejscach dotychczasowych, przy użytkowaniu tej samej liczby automatów i o tych samych właściwościach.

Reasumując WSA stwierdził, że przepisy przejściowe u.g.h. nie mają charakteru "przepisów technicznych" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE i jako takie nie podlegały procedurze uprzedniej notyfikacji, o której mowa w art. 8 ust. 1 dyrektywy.

Skargą kasacyjną Spółka domagała się uchylenia wyroku i rozpoznania skargi co do istoty, a ewentualnie uchylenia go i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji, a także zasądzenia kosztów postępowania, zarzucając naruszenie prawa materialnego w zakresie wykładni oraz zastosowania następujących przepisów:

1. art. 135 ust. 2 u.g.h. (w zw. z art. 129 ust. 2 u.g.h. w zw. z art. 138 ust. 1 u.g.h.) w zw. z art. 1 pkt 4 i 11 dyrektywy 98/34/WE oraz art. 8 ust. 1 tej dyrektywy poprzez błędną wykładnię przepisu z art. 135 ust. 2 u.g.h. (samodzielnie oraz wespół z art. 129 ust. 2 u.g.h. i art. 138 ust. 1 u.g.h.) oraz wyżej wymienionych przepisów dyrektywy 98/34/WE, wyrażającą się mylnym założeniem, że przepis z art. 135 ust. 2 u.g.h. mógł być zastosowany względem skarżącej, a także, że nie stanowi on "przepisu technicznego", którego projektu dotyczył bezwzględny (niezależny od kwestii celowości lub słuszności wprowadzenia przepisu) obowiązek jego notyfikacji Komisji Europejskiej, wskutek zaniechania spełnienia którego, przepis z art. 135 ust. 2 u.g.h. jako "nienotyfikowany przepis techniczny" nie może być stosowany, a tym samym nie może być prawną podstawą odmowy zmiany zezwolenia przez właściwy organ celny; z powyższym błędem wiąże się zaś mylne niezastosowanie przez Sąd wynikającej z wyżej wymienionych przepisów dyrektywy 98/34/WE oraz orzecznictwa TSUE sankcji bezskuteczności względem art. 135 ust. 2 u.g.h., również w wyniku nieprawidłowego założenia, że cel ukierunkowany na "ucywilizowanie" rynku hazardowego ("realizujący nadrzędne interesy publiczne") wyłącza obowiązek notyfikacji i związany z jej pominięciem efekt niestosowalności;

2. art. 135 ust. 2 u.g.h. (w zw. z art. 129 ust. 2 u.g.h. w zw. z art. 138 ust. 1 u.g.h.) w zw. z § 2 ust. 3 i 5 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. Nr 65, poz. 597 ze zm.) oraz §§ 3 - 5 tego rozporządzenia poprzez błędną wykładnię przepisu z art. 135 ust. 2 u.g.h. (samodzielnie oraz wespół z art. 129 ust. 2 u.g.h. i art. 138 ust. 1 u.g.h.) oraz wyżej wymienionych przepisów rozporządzenia, wyrażającą się mylnym założeniem, że przepis z art. 135 ust. 2 u.g.h. mógł być zastosowany względem skarżącej, a także, że nie stanowi "przepisu technicznego", którego projektu dotyczył bezwzględny (niezależny od kwestii celowości lub słuszności wprowadzenia przepisu) obowiązek jego notyfikacji Komisji Europejskiej, wskutek zaniechania spełnienia którego, przepis z art. 135 ust. 2 u.g.h. jako "nienotyfikowany przepis techniczny" nie może być stosowany, a tym samym nie może być prawną podstawą odmowy zmiany zezwolenia przez właściwy organ celny; z powyższym błędem wiąże się zaś mylne niezastosowanie przez Sąd wynikającej z wyżej wymienionych przepisów dyrektywy 98/34/WE oraz orzecznictwa TSUE sankcji bezskuteczności względem art. 135 ust. 2 u.g.h., również w wyniku nieprawidłowego założenia, że cel ukierunkowany na "ucywilizowanie" rynku hazardowego ("realizujący nadrzędne interesy publiczne") wyłącza obowiązek notyfikacji i związany z jej pominięciem efekt niestosowalności;

3. art. 267 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej w zw. z art. 1 pkt 4 i 11 dyrektywy 98/34/WE w zw. z art. 129 ust. 2 u.g.h. (w zw. z art. 135 ust. 2 u.g.h. w zw. z art. 138 ust. 1 u.g.h.) poprzez niezastosowanie przez Sąd wiążącej wykładni dokonanej przez TSUE wyrokiem z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11, C-217/11 F. i in. odnoszącej się również do przepisu art. 135 ust. 2 u.g.h. (w zw. z art. 129 ust. 2 u.g.h. w zw. z art. 138 ust. 1 u.g.h.), która to wykładnia prawnie wiążąco określiła kryteria, którymi powinien kierować się Sąd krajowy przy rozstrzyganiu o "technicznym" charakterze spornych przepisów u.g.h., a których prawidłowe zastosowanie jest wystarczające dla Sądu krajowego dla celów wydania prawidłowego rozstrzygnięcia, który to obowiązek oraz wytyczne Sąd zaskarżonym wyrokiem niewątpliwie naruszył, w szczególności wskutek: a) błędnego założenia jakoby wskazane w tezie 26 wyroku "nadrzędne cele interesu ogólnego" wyłączały obowiązek notyfikowania usprawiedliwionych tymi celami przepisów, a co najmniej wyłączały sankcję nieskuteczności nienotyfikowanych norm technicznych; b) błędnego określenia możliwego wpływu zakazów ustalonych spornymi przepisami u.g.h. (w tym przepisem z art. 135 ust. 2 u.g.h.) na właściwości lub sprzedaż automatów o niskich wygranych, a tym samym nieprawidłowej oceny w zakresie kluczowego w sprawie ustalenia "technicznego charakteru" spornych przepisów u.g.h.;

4. art. 129 ust. 3 u.g.h. w zw. z art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h. poprzez nieprawidłową wykładnię pojęć "gry na automacie o niskich wygranych" oraz "gry na automacie" zawartych w rzeczonych przepisach u.g.h., wyrażającą się mylnym założeniem, jakoby gry na automatach o niskich wygranych w rozumieniu u.g.h. były po prostu przewidzianymi w tej ustawie grami na automatach, które mogą być prowadzone w kasynach gry, podczas gdy pojęcie "gier na automatach o niskich wygranych" nie zawiera się bynajmniej w pojęciu "gier na automatach", gdyż są to odrębne kategorie gier, a tym samym "automat do gier o niskich wygranych" nie jest "automatem do gier" w rozumieniu u.g.h., stanowi odrębną i specyficzną kategorię produktu, który jako "automat o niskich wygranych" nie może być eksploatowany w kasynach gry bez istotnej zmiany jego właściwości;

5. art. 184 Konstytucji RP w zw. z art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych w zw. z art. 184 § 1 p.p.s.a. w zw. z art. 1 pkt 4 i 11 dyrektywy 98/34/WE w zw. z § 2 ust. 3 i 5 rozporządzenia poprzez nieprawidłowe zaniechanie rzetelnego rozpoznania w tej konkretnej sprawie kwestii "technicznego" charakteru spornego przepisu z art. 135 ust. 2 u.g.h., i nieuprawnione oparcie przez Sąd a quo rozstrzygnięcia na dowolnych wnioskach z bliżej nieoznaczonych "innych spraw znanych Sądowi z urzędu", co utrudnia polemikę ze skarżonym wyrokiem;

6. art. 135 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 1 pkt 4 i 11 dyrektywy 98/34/WE w zw. z § 2 ust. 3 i 5 rozporządzenia poprzez nieprawidłowe niezastosowanie tego przepisu oraz brak jego wskazania organowi celnemu jako podstawy prawnej do uwzględnienia wniosku skarżącej o zmianę zezwolenia w zakresie lokalizacji dwóch punktów gier.

Dyrektor skorzystał z prawa wniesienia odpowiedzi na skargę kasacyjną i wniósł o jej oddalenie oraz zasądzenie kosztów postępowania wg norm prawem przepisanych.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje.

Skarga kasacyjna nie zasługuje na uwzględnienie.

Spór w niniejszej sprawie sprowadza się do tego, czy przepis art. 135 ust. 2 u.g.h. mógł być stosowany przez Dyrektora.

Zdaniem autora skargi kasacyjnej, Sąd I instancji dokonał błędnej wykładni art. 135 ust. 2 u.g.h. w zw. z art. 1 pkt 4 i 11 oraz art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE, a także w zw. z art. 129 ust. 2 i art. 138 ust. 1 u.g.h. i przepisami § 2 ust. 3 i 5 rozporządzenia. Skarżąca kasacyjnie podniosła również zarzut naruszenia przez Sąd I instancji art. 267 TFUE w związku z wymienionymi wyżej przepisami ustawy o grach hazardowych i dyrektywy 98/34/WE poprzez niezastosowanie wiążącej wykładni dokonanej przez TSUE w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. W ocenie skarżącej błędna wykładnia tych przepisów prawa polegała na nieuznaniu art. 135 ust. 2 u.g.h. za przepis techniczny w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, co w konsekwencji spowodowało zastosowanie w rozpoznawanej sprawie przepisu, który nie powinien być stosowany.

Podzielając stanowisko Dyrektora Sąd I instancji stwierdził, że art. 135 ust. 2 u.g.h. nie ma charakteru technicznego w rozumieniu przywołanej dyrektywy. W ocenie WSA konsekwencją takiego poglądu jest teza, że skoro nie jest to przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, to tym samym nie podlega on obowiązkowi notyfikacji, a zatem brak notyfikacji tego przepisu nie ma wpływu na jego obowiązywanie i stosowanie. Taka konkluzja prowadzi do wniosku, że art. 135 ust. 2 u.g.h. mógł stanowić podstawę prawną rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie.

Natomiast w ocenie Spółki art. 135 ust. 2 u.g.h. jest przepisem technicznym w rozumieniu wskazanej dyrektywy i jako taki podlegał obowiązkowi notyfikacji Komisji Europejskiej, a brak notyfikacji uniemożliwia jego stosowanie i rozstrzyganie w oparciu o tak określoną podstawę prawną.

W pierwszej kolejności podkreślić należy, że Naczelny Sąd Administracyjny podziela pogląd i argumentację Sądu I instancji przedstawioną w uzasadnieniu kontrolowanego wyroku, a w szczególności stanowisko, że art. 135 ust. 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym, a tym samym nie jest objęty obowiązkiem notyfikacji, o którym mowa w art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE. Przepis art. 135 ust. 2 u.g.h. nie odnosi się do cech lub właściwości produktu bądź usługi. Za trafne należy uznać stanowisko WSA, że na gruncie dyrektywy 98/34/WE, przepisy techniczne to specyfikacje techniczne i inne wymagania bądź zasady dotyczące usług, włącznie z odpowiednimi przepisami administracyjnymi, których przestrzeganie jest obowiązkowe z prawnego bądź faktycznego punktu widzenia, w przypadku wprowadzenia do obrotu lub świadczenia usługi, albo ustanowienia operatora usług, zakazujące produkcji, przywozu, wprowadzenia do obrotu i stosowania produktu lub zakazujące świadczenia bądź korzystania z usług lub ustanowienia dostawcy. Dyrektywa wylicza rodzaje takich przepisów, przy czym dla spraw związanych z użytkowaniem automatów w związku z prowadzeniem na nich gier istotne znaczenie mają te rodzaje przepisów, które obejmują specyfikacje techniczne lub inne wymagania bądź zasady dotyczące usług. Co należy podkreślić, dla spraw objętych ustawą o grach hazardowych techniczny charakter przepisów może być łączony tylko z "innymi" wymogami, na które wskazuje dyrektywa, bowiem przepisy ustawy nie odnoszą się do specyfikacji technicznych automatów do gier, nie są one związane z cechami produktu, jego nazwą, użytą terminologią, symbolami, nie dotyczą badań i metod badania, opakowania, oznakowania, etykietowania oraz procedur zgodności. Ponieważ art. 135 ust. 2 u.g.h. nie dotyczy takich kwestii, to trafnie przyjął Sąd I instancji, że jego techniczny charakter może być powiązany tylko z innymi wymogami, na które wskazuje dyrektywa 98/34/WE.

Inne wymagania w rozumieniu wskazanych przepisów prawa to wszystkie inne warunki nałożone na produkt w celu ochrony konsumentów i środowiska, mające wpływ na jego cykl życiowy po wprowadzeniu na rynek, takie jak warunki użytkowania, powtórne przetworzenie, ponowne zastosowanie lub składowanie, które mogą mieć istotny wpływ na skład, rodzaj produktu lub jego sprzedaż. Tak więc inne wymagania, o których stanowi dyrektywa, mieszczące się w pojęciu technicznego charakteru przepisu, muszą być odnoszone do cech produktu związanych z jego wprowadzaniem na rynek. Stwierdzić więc należy, że z dyrektywy 98/34/WE wprost wynika, że przepisy techniczne, w tym także w zakresie "innych wymagań" odnoszą się wyłącznie do produktu (usługi), a nie podmiotu, który w ramach prowadzonej działalności wprowadza te produkty lub usługi. Niewątpliwie takie rozumienie przepisów technicznych wynika również z orzecznictwa TSUE, a zwłaszcza z uzasadnienia wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. W uzasadnieniu wyroku Trybunał wyraźnie stwierdził odnosząc się do przepisów technicznych u.g.h., że te przepisy można uznać za "inne wymagania" w rozumieniu dyrektywy oraz, że nakładają one warunki, które mogą wpływać na sprzedaż automatów, a przez to należy przyjąć, że mogą one mieć potencjalnie techniczny charakter, o ile mogą wpływać w istotny sposób na właściwości lub sprzedaż automatów. W tych warunkach i z tego powodu to sąd krajowy powinien ustalić, jaki jest wpływ tych przepisów na sprzedaż automatów lub ich właściwości.

Należy zgodzić się z utrwalonym już w orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego poglądem (por. np. wyrok NSA z dnia 4 listopada 2015 r. o sygn. akt II GSK 2358/15, publik. CBOSA), że art. 135 ust. 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym, podobnie jak i pozostałe przepisy przejściowe wskazane w petitum skargi kasacyjnej. Pamiętać bowiem należy, że ich rolą nie jest ograniczenie wprowadzania produktu na rynek, ale dostosowanie "starego" stanu prawnego do nowych rozwiązań określonych w ustawie o grach hazardowych. Tak więc techniczność przepisów może być przedmiotem rozważań tylko na gruncie przepisów ustawy o grach hazardowych, a więc nowej regulacji prawnej, a nie na gruncie przepisów dostosowujących dotychczasowe reguły prowadzenia działalności w postaci gier na automatach do regulacji zawartych w ustawie o grach hazardowych. W tym miejscu podkreślić należy także, że przepisy przejściowe mają charakter podmiotowy, bo regulują uprawnienia podmiotów prowadzących gry, zachowując je pod rządami nowego prawa (nowych regulacji prawnych) na dotychczasowych zasadach. Oznacza to, że do podmiotów, które uzyskały zezwolenie na prowadzenie działalności w postaci urządzania gier na automatach nie znajdują zastosowania bardziej restrykcyjne zasady dla tej działalności przyjęte w ustawie o grach hazardowych. Niewątpliwie każdy podmiot posiadający zezwolenie może je realizować w pełnym zakresie, a jedynym wyjątkiem jest przyjęcie regulacji zakazującej dokonywania – w ramach takiego zezwolenia – zmian co do lokalizacji miejsca urządzania gry na automacie.

W związku z powyższym uznać należy, że przepisy przejściowe, w tym art. 135 ust. 2 u.g.h., co do zasady chronią przez określony czas (do chwili wygaśnięcia wydanych wcześniej zezwoleń) przed skutkami regulacji zawartych w ustawie o grach hazardowych, natomiast same nie ograniczają dotychczasowych możliwości urządzania gier hazardowych. Ze swej istoty nie pełnią funkcji ograniczeń i zakazów tego, co było przedmiotem praw przewidzianych zastąpioną ustawą.

Ponadto zauważyć należy, że wyjątek określony w art. 135 ust. 2 u.g.h. nie może być rozumiany jako istotny, bowiem przepisy dyrektywy nie mogą odnosić się do prawa, do którego nie mają zastosowania, bowiem zmiana zezwolenia, którym reglamentuje się określony rodzaj działalności, a tym samym kształtuje uprawnienia publiczno-prawne podmiotu, nie jest elementem treści tego uprawnienia. Innymi słowy, podmiot posiadający zezwolenie nie ma prawem określonego i wiążącego organ żądania, w ramach którego może domagać się zmiany lub przedłużenia zezwolenia. Takie przekształcenia podmiotowe przysługujących stronie uprawnień są możliwe tylko w ramach określonych przez ustawę i tylko na zasadach w niej wyrażonych, bowiem należą one do sfery autonomii ustawodawcy, który reglamentując różne rodzaje działalności gospodarczej, może tak je kształtować jak wymagają tego preferowane przez niego wartości. Te działania nie wiążą się z wprowadzaniem produktu do obrotu, ale z reglamentowaniem działalności gospodarczej. Przepisy odnoszące się do tej sfery nie są i nie mogą być przepisami technicznymi.

Mając na uwadze powyższe Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 p.p.s.a. orzekł jak w sentencji.

O kosztach postępowania kasacyjnego orzeczono stosownie do art. 204 pkt 1 p.p.s.a.