Wyrok WSA we Wrocławiu, sygn. akt II SA/Wr 241/13
Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu
Data orzeczenia: 2013-06-26 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6139 Inne o symbolu podstawowym 613
Hasła tematyczne: Ochrona środowiska
Skarżony organ: Samorządowe Kolegium Odwoławcze
Treść wyniku: *Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 156 par. 1
journal: Dz.U. 2013 poz 267
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia WSA Alicja Palus Sędziowie: Sędzia Andrzej Wawrzyniak Sędzia NSA Halina Kremis (sprawozdawca) Protokolant Edyta Forysiak po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 19 czerwca 2013 r. sprawy ze skargi W.D. na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego we W. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie odmowy stwierdzenia nieważności decyzji umarzającej postępowanie w sprawie wydania decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach dla przedsięwzięcia polegającego na budowie stacji bazowej telefonii komórkowej oddala skargę.


UZASADNIENIE

Decyzją Samorządowego Kolegium Odwoławczego we W. z dnia [...] r. ([...]), odmówiono stwierdzenia nieważności - wydanej z upoważnienia Prezydenta W. decyzji Zastępcy Dyrektora Wydziału Środowiska i Rolnictwa w Urzędzie Miejskim W. z dnia [...] r. ([...]), umarzającej jako bezprzedmiotowe postępowanie w sprawie wydania decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach dla przedsięwzięcia polegającego na budowie stacji bazowej telefonii komórkowej [...], zlokalizowanej na działce nr 28/11, AM-[...], obręb M., przy ul. K. we W..

We wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy strona zarzuciła naruszenie: 1) art 105 § 1 Kp.a. w związku z art. 2 Konstytucji RP poprzez przyjęcie, iż decyzja objęta wnioskiem o stwierdzenie nieważności stanowi merytoryczne rozpatrzenie sprawy administracyjnej, co może przekonywać strony, że procesowo należy uznać, iż bezprzedmiotowość postępowania administracyjnego (brak sprawy administracyjnej) jest tożsama z jej merytorycznym rozstrzygnięciem. Czyli art. 105 § 1 można stosować zamiennie z art. 104 Kp.a.; 2) art. 8 w związku z art. 107 § 1 oraz 107 § 3 Kp.a. w nawiązaniu do art. 2 oraz 79 ust 1 Konstytucji RP w związku z § 2 ust. 1 pkt. 7 lit b oraz § 3 ust 1 pkt 8 lit f rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 21.08.2007 roku w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko poprzez przyjęcie, iż przedmiotem kwalifikacji nie jest objęty faktyczny obraz głównej wiązki promieniowania oraz moc EIRP z uwagi, iż moc anteny nie ma żadnego znaczenia dla kwalifikacji. Ponadto organ logicznie nie wykazał, iż linia poprowadzona w głównej wiązce promieniowania pojedynczej anteny odpowiada obrazowi faktycznemu tej wiązki, która w istocie jest obrazem dwóch paneli antenowych o wspólnym EIRP oraz wiązce. Organ również nie wskazał logicznie, z jakich powodów byle jak poprowadzona linia w głównej wiązce promieniowania, która nie jest jej środkiem może stanowić zagrożenie dla środowiska; 3) Art. 63 ust 1 pkt. 1 lit. b ustawy z dnia 3 października 2008 r. o udostępnieniu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska w związku z § 4 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 9 listopada 2004 r. w sprawie określenia rodzajów przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko oraz szczegółowych uwarunkowań związanych z kwalifikowaniem przedsięwzięcia do sporządzenia raportu o oddziaływaniu na środowisko (Dz. U. z 2004, Nr 254, poz. 2573 ze zm.), oraz ocenach oddziaływania na środowisko poprzez niezbadanie czy organ wydający decyzję je stosował a jeżeli nie to czy stanowi to rażące naruszenie prawa z uwagi, iż w postępowaniu nadzwyczajnym nie ma możliwości badania przepisów prawa materialnego oraz sporządzonego do nich uzasadnienia, jeżeli nie były one objęte analizą decyzji wydanej w trybie zwykłym. Konieczność badania powyższego potwierdza WSA w Krakowie /I SAlKr 418/11 w prawomocnym wyroku z dnia 18.05.2011 roku. Identycznie NSA /I OSK 1485/10 w wyroku z dnia 25. 10.2011 r. oraz NSA w wyroku /I OSK 1695/10 z dnia 14. 12.2011 roku; 4) Art. 8, 77 § 1, 107 § 3 K.p.a. poprzez ponowne rozpatrywanie sprawy merytorycznie zamiast dokonania oceny wydanej decyzji pod kątem zastosowanych przepisów prawa materialnego oraz procesowego.".

Samorządowe Kolegium Odwoławcze we W. po rozpatrzeniu wniosku W. D., reprezentowanego przez pełnomocnika Z. G., o ponowne rozpatrzenie sprawy decyzją z dnia [...] r. ([...]), przywołując w podstawie prawnej art. 138 § 1 pkt 1 kpa, w zw. z art. 127 § 3 oraz art. 158 § 1 kpa, utrzymało w mocy zaskarżoną decyzję.

Na uzasadnienie kolegium wskazało, że decyzją z dnia [...] r. Prezydent W. - działając na wniosek Spółki Akcyjnej A. z siedzibą w W. - umorzył jako bezprzedmiotowe postępowanie w sprawie wydania decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach dla przedsięwzięcia polegającego na budowie stacji bazowej telefonii komórkowej [...], zlokalizowanej na działce nr 28/11, AM-[...] obręb M., przy ul. K.we W.. W uzasadnieniu podjętego rozstrzygnięcia wskazano, że projektowana inwestycja nie wymaga uzyskania decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach.

W dniu 18 czerwca 2012 r. do Samorządowego Kolegium Odwoławczego we W. wpłynął wniosek W. D., reprezentowanego przez pełnomocnika – Z. G., o stwierdzenie nieważności tej decyzji. Strona zauważyła, że "panel BSA 1011 oraz BSA 1008 na poszczególnych azymutach składający się z kilkunastu anten ma wspólne EIRP dla pojedynczego panelu, które również w drugim panelu zsumują się". Tym samym, zdaniem wnioskodawcy, w postępowaniu zakończonym zaskarżoną decyzją, organ pierwszej instancji powinien był zsumować moc izotropową EIRP wyznaczoną dla pojedynczej anteny z mocą drugiej anteny zawieszanej na tej samej wysokości i skierowanej na ten sam azymut. Nie dokonując tego, "nie ustalił rzeczywistego obszaru oddziaływania inwestycji". Wskazano również na brak określenia przez inwestora mocy anten radioliniowych oraz niewłaściwe uzasadnienie kwestionowanego rozstrzygnięcia.

Zawiadomieniem z dnia 3 września 2012 r. Kolegium poinformowało strony postępowania o wszczęciu, na wniosek W. D., postępowania w sprawie stwierdzenia nieważności opisanej decyzji Prezydenta W. oraz możliwości zapoznania się z dokumentacją zgromadzoną w sprawie.

Kolegium decyzją z dnia [...] r. ([...]), odmówiło stwierdzenia nieważności. Decyzja Kolegium została doręczona pełnomocnikowi w dniu 20 listopada 2012 r. (osobiście), który - z kolei - wniósł odwołanie w dniu 26 listopada 2012 r. (data stempla pocztowego), czyli w terminie.

Oceniając sprawę pod kątem istnienia podstaw do stwierdzenia nieważności decyzji Prezydenta W. z dnia [...] r. ([...]) Samorządowe Kolegium Odwoławcze we W. podkreśliło, że istnieje zasadnicza różnica między postępowaniem dotyczącym sprawy załatwionej w trybie zwyczajnym (tu: sprawy środowiskowych uwarunkowań), a postępowaniem, którego przedmiotem jest sprawa stwierdzenia nieważności decyzji (postępowaniem nadzorczym). Nie jest zamiarem kolegium w składzie obecnie orzekającym, powtarzanie argumentów poprzednio wydanej decyzji odmawiającej stwierdzenia nieważności, jednak należy ponownie podkreślić, że celem postępowania z art. 156 i n. K.p.a. jest eliminacja z obrotu prawnego decyzji obciążonych istotną wadą. Daleko idący skutek stwierdzenia nieważności sugeruje, że chodzi tu o wady o największym ciężarze gatunkowym. Eliminacja z obrotu decyzji ostatecznej może mieć charakter wyjątkowy, bowiem zasadą jest ochrona trwałości decyzji ostatecznej (zob. art. 16 § 1 K.p.a.). W konsekwencji nie każde naruszenie prawa stanowić może podstawę do stwierdzenia nieważności. W przeciwnym razie zaczęłoby ono pełnić funkcję trzeciej instancji, co jest niedopuszczalne w świetle zasady dwuinstancyjności postępowania administracyjnego (art. 15 K.p.a.). Zasadnie też w orzecznictwie podkreślano, że przepisu z art. 11 ustawy nie można interpretować w oderwaniu od art. 156 K.p.a., tak więc nie może tu chodzić o jakiekolwiek naruszenia prawa, a jedynie o wady o charakterze rażącym lub wpływie na stan środowiska (wyrok NSA z dnia 2 lutego 2009 r., II OSK 62/08, Lex r 516231; wyrok NSA z dnia 25 sierpnia 2011 r., II OSK 1049/11, Lex nr 1068947).

Skład orzekający kolegium podziela wnioski zaskarżonej decyzji nadzorczej, bowiem analiza decyzji Prezydenta W. z dnia [...] r. ([...]) oraz poprzedzającego jej wydanie postępowania, nie wskazują na "rażące" naruszenie prawa, o którym mowa wart. 156 § 1 pkt 2 K.p.a.

Kontrolowaną w trybie nadzorczym decyzją organ pierwszej instancji umorzył postępowanie w sprawie wydania decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach, bo uznał, że planowana do realizacji inwestycja nie została wymieniona w § 2 ust. 1 pkt 7 i § 3 ust. 2 pkt 8 rozporządzeniu Rady Ministrów z dnia 9 listopada 2004 r. w sprawie określenia rodzajów przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko oraz szczegółowych uwarunkowań związanych z kwalifikowaniem przedsięwzięcia do sporządzenia raportu o oddziaływaniu na środowisko (Dz. U. Nr 257, poz. 2573 ze zm. - zwanego dalej rozporządzeniem). Zgodnie z art. 71 ust. 2 ustawy z dnia 3 października 2008 r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko (Dz. U. Nr 199, poz. 1227 ze zm.), uzyskanie decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach jest wymagane dla planowanych przedsięwzięć mogących zawsze znacząco lub potencjalnie oddziaływać na środowisko. Przedsięwzięcia te szczegółowo opisuje powołane rozporządzenie. Wniosek Spółki Akcyjnej A. o wydanie decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach został złożony w siedzibie organu pierwszej instancji w dniu 9 lipca 2010 r., a więc przed dniem wejścia w życie rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 9 listopada 2010 r. w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko (Dz. U. Nr 213, poz. 1397). Tym samym, przy jego rozpatrywaniu, Prezydent W. zobligowany był stosować przepisy dotychczasowe (§ 4 rozporządzenia z dnia 9 listopada 2010 r.).

Kolegium i tym razem w pierwszej kolejności zbadało, czy dokonana prawna kwalifikacja przedsięwzięcia była prawidłowa. Zgodnie z obowiązującym w dniu wydania kontrolowanej decyzji § 2 ust. 1 pkt 7 rozporządzenia, sporządzenia raportu o oddziaływaniu przedsięwzięcia na środowisko wymagają instalacje radiokomunikacyjne, radionawigacyjne i radiolokacyjne, z wyłączeniem radiolinii, emitujące pola elektromagnetyczne o częstotliwościach od 0,03 MHz do 300.000 MHz, w których równoważna moc promieniowana izotropowo wyznaczona dla pojedynczej anteny wynosi: a) nie mniej niż 2.000 W, a miejsca dostępne dla ludności znajdują się w odległości nie większej niż 100 m od środka elektrycznego wzdłuż osi głównej wiązki promieniowania tej anteny, b) nie mniej niż 5.000 W, a miejsca dostępne dla ludności znajdują się w odległości nie większej niż 150 m od środka elektrycznego, wzdłuż osi głównej wiązki promieniowania tej anteny, c) nie mniej niż 10.000 W, a miejsca dostępne dla ludności znajdują się w odległości nie większej niż 200 m od środka elektrycznego, wzdłuż osi głównej wiązki promieniowania tej anteny, d) nie mniej niż 20.000 W.

Zgodnie z § 3 ust. 1 pkt 8 rozporządzenia, raportu o oddziaływaniu przedsięwzięcia na środowisko mogą wymagać instalacje radiokomunikacyjne, radionawigacyjne i radiolokacyjne, nie wymienione w § 2 ust. 1 pkt 7, z wyłączeniem radiolinii, emitujące pola elektromagnetyczne o częstotliwościach od 0,03 MHz do 300.000 MHz, w których równoważna moc promieniowana izotropowo wyznaczona dla pojedynczej anteny wynosi: a) nie mniej niż 15 W, a miejsca dostępne dla ludności znajdują się w odległości nie większej niż 5 m od środka elektrycznego, wzdłuż osi głównej wiązki promieniowania tej anteny, b) nie mniej niż 100 W, a miejsca dostępne dla ludności znajdują się w odległości nie większej niż 20 m od środka elektrycznego, wzdłuż osi głównej wiązki promieniowania tej anteny, c) nie mniej niż 500 W, a miejsca dostępne dla ludności znajdują się w odległości nie większej niż 40 m od środka elektrycznego, wzdłuż osi głównej wiązki promieniowania tej anteny, d) nie mniej niż 1.000 W, a miejsca dostępne dla ludności znajdują się w odległości nie większej niż 70 m od środka elektrycznego, wzdłuż osi głównej wiązki promieniowania tej anteny, e) nie mniej niż 2.000 W, a miejsca dostępne dla ludności znajdują się w odległości nie większej niż 150 m i nie mniejszej niż 100 m od środka elektrycznego wzdłuż osi głównej wiązki promieniowania tej anteny, f) nie mniej niż 5.000 W, a miejsca dostępne dla ludności znajdują się w odległości nie większej niż 200 m i nie mniejszej niż 150 m od środka elektrycznego, wzdłuż osi głównej wiązki promieniowania tej anteny, g) nie mniej niż 10.000 W, a miejsca dostępne dla ludności znajdują się w odległości nie większej niż 300 m i nie mniejszej niż 200 m od środka elektrycznego, wzdłuż osi głównej wiązki promieniowania tej anteny.

W przypadku prawnej kwalifikacji instalacji radiokomunikacyjnych - czynnikiem fizycznym, który może być powodem powstania zagrożeń w środowisku, są pola elektromagnetyczne, powstające w wyniku pracy instalacji. Przy kwalifikacji tego typu inwestycji organ powinien wziąć pod uwagę obszar leżący wzdłuż osi głównej wiązki promieniowania anteny. Określenie "wzdłuż" oznacza w języku potocznym coś, co się znajduje lub odbywa równolegle do długości danego obiektu. Chodzi zatem o obszar leżący równolegle do osi głównej wiązki promieniowania anteny. Po drugie, organ ogranicza badanie tylko do fragmentu obszaru leżącego równolegle do osi głównej wiązki promieniowania anteny, wyznaczonego normatywnie określoną odległością od środka elektrycznego anteny. Odległość ta jest zmienna i uzależniona od równoważnej mocy promieniowania izotropowego pojedynczej anteny. Po trzecie - organ bada, czy w tak ustalonym obszarze zlokalizowane są tzw. "miejsca dostępne dla ludności'.

Przy wstępnej kwalifikacji instalacji radiokomunikacyjnych, organ powinien zatem zbadać obszar w pionie i w poziomie (sferę) równoległą do osi głównej wiązki promieniowania, w określonej normatywnie odległości od środka elektrycznego anteny, pod kątem możliwości usytuowania w tej sferze "miejsc dostępnych dla ludności". Stanowisko takie jest również prezentowane w orzecznictwie sądowoadministracyjnym, gdzie podkreśla się, iż brak jest jakichkolwiek podstaw, aby w tym względzie przyjąć wykładnię rozszerzającą, w myśl której pomiary dokonywane miałyby być pod osią (zob. wyrok NSA z dnia 12 lutego 2010 r., II OSK 297/2009, LexPolonica nr 2246446). Tylko zatem wówczas, gdy oś znajdzie się w sferze dostępnej dla ludności, to postępowanie w sprawie wydania decyzji środowiskowych uwarunkowaniach dla budowy stacji bazowej telefonii komórkowej będzie przedmiotowe (podobnie NSA w wyroku z dnia 22 kwietnia 2010 r., II OSK 1598/09, www.orzeczenia.nsa.gov.pl). Na tym etapie badaniu nie podlega zaś występowanie dopuszczalnych poziomów pól elektromagnetycznego promieniowania niejonizującego (wyrok WSA w Poznaniu z dnia 2 marca 2011 r., II SAlPo 785/10, www.orzeczenia.nsa.gov.pl). Przez miejsca dostępne dla ludności rozumie się wszelkie miejsca, z wyjątkiem miejsc, do których dostęp ludności jest zabroniony lub niemożliwy bez użycia sprzętu technicznego (art. 124 ust. 2 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. Prawo ochrony środowiska, Dz. U. z 2008 r. Nr 25, poz. 150 ze zm.). pojęcie to zostało niejako sprecyzowane w rozporządzeniu Ministra Środowiska z dnia 30 października 2003 r. w sprawie dopuszczalnych poziomów pól elektromagnetycznych w środowisku oraz sposobów sprawdzania dotrzymania tych poziomów (Dz. U. Nr 192, poz. 1883), w którym, określając metodykę pomiarów dokonywanych w otoczeniu instalacji radiokomunikacyjnych, radionawigacyjnych oraz radiolokacyjnych (w tym stacji bazowej telefonii komórkowej), lokalizować punkty pomiarowe na wysokościach od 0,3 m do 2 m nad powierzchnią ziemi albo nad innymi powierzchniami, na których mogą przebywać ludzie, przyjmując za wynik pomiaru maksymalny poziom pól elektromagnetycznych (tabela nr 2 ust. 11).

W orzecznictwie sądowoadministracyjnym wskazuje się, że pojęcie miejsc dostępnych dla ludności należy interpretować w sposób szeroki, uwzględniając miejsca, w których człowiek nie tylko mieszka, ale także pracuje, wypoczywa i ogólnie - przebywa. Oczywiście dotyczyć to może jedynie terenów ogólnodostępnych, a nie terenów, na które dostanie się wymaga podjęcia odpowiednich, czasem specjalistycznych czynności (tak WSA w Warszawie w wyroku z dnia 27 marca 2009 r., IV SAlWa 45/09, www.orzeczenia.nsa. gov.pl). pojęcie miejsca dostępnego dla ludności należy odnieść do takiego miejsca, które jest osiągalne, łatwe do dotarcia, do dostania się, dostępne dla człowieka. Przez miejsca dostępne dla ludności należy, zdaniem Sądu, rozumieć przestrzeń, w której z punktu widzenia zasad doświadczenia życiowego ludzie mogą realnie (nawet czasowo) przebywać, a więc które w chwili orzekania przez organy administracyjne są osiągalne i łatwo dostępne dla człowieka, w których przebywanie ludzi jest zjawiskiem normalnym (oczywistym). Niewątpliwie będzie to poziom terenu, budynki i obiekty budowlane, w których mogą przebywać ludzie (stale lub czasowo), balkony, dachy budynków itp. (por. wyrok WSA w Krakowie z dnia 3 marca 2009 r., " SAlKr 1081/08, www.orzeczenia.nsa.gov.pl).

Jest też oczywiste, że dokonując wspomnianych ustaleń trzeba mieć na uwadze, iż to inwestor określa parametry techniczne przedsięwzięcia. Decyzja o środowiskowych uwarunkowaniach zgody na realizację przedsięwzięcia dotyczy bowiem zamierzenia (planowanej inwestycji), a nie tego co w rzeczywistości może zostać wybudowane. Wskazane parametry należy, więc ustalać na podstawie danych określonych przez inwestora (tak też NSA w wyroku z dnia 22 kwietnia 2010 r., " OSK 1598/09, www.orzeczenia.nsa.gov.pl).

Kolegium zbadało przestrzeń w pionie i w poziomie (sferę) równoległą do osi głównej wiązki promieniowania, w określonej normatywnie odległości od środka elektrycznego anteny, pod kątem możliwości usytuowania w tej sferze "miejsc dostępnych dla ludności". Chodziło o ustalenia, czy oś głównej wiązki promieniowania przetnie miejsca, w których mogą znaleźć się ludzie (np. budynek lub przestrzeń do 2 metrów nad powierzchnią dachu budynku lub nad powierzchnią ziemi). Wynik tego badania decydowałby, czy planowane przedsięwzięcie należało do przedsięwzięć wymienionych w cytowanych powyżej przepisach prawa. Kolegium oparło swoje badanie na ustaleniach faktycznych poczynionych w toku postępowania zwyczajnego. Kolegium nie mogło bowiem prowadzić w postępowaniu w sprawie stwierdzenia nieważności decyzji nowego postępowania dowodowego. Według danych Inwestora, planowane przedsięwzięcie polegać miało na budowie stacji bazowej telefonii komórkowej [...], zlokalizowanej na działce nr 28/11, AM-[...], obręb M., przy ul. K. [...] we W.. Stacja bazowa składać się będzie z systemu antenowego zainstalowanego na wieży kratowej oraz urządzeń zasilająco - sterujących posadowionych obok wieży. W skład systemu antenowego stacji bazowej wchodzić będą: 1) trzy anteny sektorowe typu BSA 1011, pracujące w systemie GSM900 i GSM 1800, ukierunkowane na azymuty: 60°, 180°, 300°, zawieszone na wysokości 26,5 m n.p.t., będącej jednocześnie poziomem osi anten, każda o mocy izotropowej EIRP 3336 W; 2) trzy anteny sektorowe typu BSA 1008, pracujące w systemie UMTS, ukierunkowane na azymuty: 60°, 180°, 300°, zawieszone na wysokości 26,5 m n.p.t., będącej jednocześnie poziomem osi anten, każda o mocy izotropowej EIRP 3874 W; 3) dziesięć anten radioliniowych (wyłączonych spod kwalifikacji - przy wstępnej kwalifikacji przedsięwzięcia badaniem objęto tylko emisję z anten sektorowych). Operator przewidział jednocześnie możliwość pochylenia osi głównych wiązek promieniowania anten sektorowych w zakresie 0° - 4° (na azymucie 60°), 0° - T' (na azymucie 180°) oraz 0° - 3° (na azymucie 300°) (dowód: Analiza kwalifikacyjna z dnia 25 czerwca 2010 r., załączona do wniosku Inwestora z dnia 5 lipca 2010 r.).

Ze względu na moc pojedynczych anten sektorowych nie mniejszą niż 2.000 W, kolegium, podobnie jak Prezydent W., objęło analizą obszar do 150 m od środka elektrycznego anten. Prezydent W. w uzasadnieniu kontrolowanej decyzji stwierdził bowiem, że "dla anten sektorowych ( .. ) nie znajdują się miejsca dostępne dla ludzi w odległości 150 m od środka elektrycznego, wzdłuż osi głównej wiązki promieniowania tych anten" oraz, że planowane przedsięwzięcie "nie jest wymienione w § 2 ust. 1 pkt 7 lit. a oraz § 3 ust. 1 pkt 8 lit. e rozporządzenia". Przepisy te powołano także w podstawie prawnej kontrolowanej decyzji.

W bezpośrednim otoczeniu lokalizacji stacji bazowej znajdowała się zabudowa. Na wszystkich azymutach, osie głównych wiązek promieniowania przebiegały częściowo nad terenami zabudowanymi (dowód: widok poziomy osi głównych wiązek promieniowania anten sektorowych stacji bazowej na tle planu terenu, stanowiący załącznik nr 2 do Analizy kwalifikacyjnej z dnia 25 czerwca 2010 r.). Na azymucie 60 o wysokość tej zabudowy wynosiła 15 m (w odległości 28 m od środka elektrycznego anteny) i 12 m (w odległości 134 m). Kolegium pominęło do wyliczeń budynek o wysokości 6 m znajdujący się pomiędzy nimi, bo jest on dużo niższy od dwóch pozostałych. Na azymucie 180 o wysokość tej zabudowy wynosiła 6 m (w odległości 70 m od środka elektrycznego anteny) i 5 m (w odległości 150 m od środka elektrycznego anteny). Na azymucie 300o wysokość tej zabudowy wynosiła 15 m, w różnej odległości od środka elektrycznego anteny, w tym w odległości maksymalnej - 150 m.

Taki sposób zagospodarowania terenu, pod poszczególnych osiami głównych wiązek promieniowania, potwierdza wyrys z ewidencji gruntów (dowód: wyrys z mapy ewidencyjnej z dnia 8 czerwca 2010 r.).

Kolegium, wykorzystując prostą zależność trygonometryczną i dane wynikające ze zgromadzonych w postępowaniu zwykłym dowodów, wyliczyło wpierw minimalną wysokość (H), na jakiej znajdą się osie głównych wiązek promieniowania, na poszczególnych azymutach, w miejscach ich przechodzenia na zabudowaniami, przy maksymalnym ich tilcie.

Na azymucie 60° wynosi ona: 1) H=26,5m - 28m x sin4°= 24,54 m, gdzie: - 26,5 m (to wysokość środka elektrycznego anteny), - 28 m (to maksymalna odległość od stacji bazowej, w jakiej oś głównej wiązki promieniowania znajduje się nad miejscem dostępnym dla ludności - dachem budynku o wysokości 15 m), - 4° (to maksymalny tilt);

2) H=26,5m -134m x sin4°= 17,14 m, gdzie: - 26,5 m (to wysokość środka elektrycznego anteny), - 134 m (to maksymalna odległość od stacji bazowej, w jakiej oś głównej wiązki promieniowania znajduje się nad miejscem dostępnym dla ludności - dachem budynku o wysokości 12 m), - 4° (to maksymalny tilt).

Na azymucie 180° wynosi ona: 1) H=26,5m -70m x sin7°= 17,96 m, gdzie: - 26,5 m (to wysokość środka elektrycznego anteny), - 70 m (to maksymalna odległość od stacji bazowej, w jakiej oś głównej wiązki promieniowania znajduje się nad miejscem dostępnym dla ludności - dachem powierzchnią budynku), - 7° (to maksymalny tilt);

2) H=26,5m - 150m x sin7°= 8,21 m, gdzie: - 26,5 m (to wysokość środka elektrycznego anteny), - 150 m (to odległość od stacji bazowej, w jakiej oś głównej wiązki promieniowania znajduje się nad miejscem dostępnym dla ludności - dachem budynku), - 7 (to maksymalny tilt).

Na azymucie 300° wynosi ona: H=26,5m -150m x sin3°= 18,65 m, gdzie: - 26,5 m (to wysokość środka elektrycznego anteny), - 150 m (to maksymalna odległość od stacji bazowej, w jakiej oś głównej wiązki promieniowania znajduje się nad miejscem dostępnym dla ludności - dachem powierzchnią budynku), - 3° (to maksymalny tilt).

Następnie kolegium odjęło, od minimalnej wysokości (H), wysokość zabudowań, tak aby obliczyć na jakiej minimalnej wysokości nad dachami budynków znajdą się osie

głównych wiązek promieniowania.

Na azymucie 60° oś znajdzie się zatem na wysokości minimalnej 9,54 m (bo: 24,54 m - 15 m) nad poziomem dachu budynku o wysokości 15 m. i na wysokości minimalnej 5,14 m (bo: 17,14 m - 12 m) nad poziomem dachu budynku o wysokości 12 m. Powyższy wynik niewiele różni się z wynikami podanymi przez Inwestora (dowód: widok pionowy osi głównych wiązek promieniowania anten sektorowych stacji bazowej, załącznik nr 3 do analizy kwalifikacyjnej z dnia 25 czerwca 2010 r.).

Na azymucie 180° oś znajdzie się na wysokości minimalnej 11,96 m (bo: 17,96 m- 6m) nad poziomem dachu budynku o wysokości 6 m, i na wysokości minimalnej 3,21 m (bo: 8,21 m - 5 m) nad poziomem dachu budynku o wysokości 5 m. Powyższy wynik zgodny jest, w granicach błędu zaokrągleń, z wynikami podanymi przez Inwestora (dowód: widok pionowy osi głównych wiązek promieniowania anten sektorowych stacji bazowej, załącznik nr 3 do analizy kwalifikacyjnej z dnia 25 czerwca 2010 r.).

Na azymucie 300° oś znajdzie się na wysokości minimalnej 3,65 m (bo: 18,65 m - 15 m) nad poziomem dachu budynku o wysokości 15 m. Powyższy wynik zgodny jest, w granicach błędu zaokrągleń, z wynikami podanymi przez Inwestora (dowód: widok pionowy osi głównych wiązek promieniowania anten sektorowych stacji bazowej, załącznik nr 3 do analizy kwalifikacyjnej z dnia 25 czerwca 2010 r.).

Wyliczenia te wskazują jednoznacznie, że w analizowanym obszarze, osie głównych wiązek promieniowania anten sektorowych, znajdą się dużo powyżej miejsc dostępnych dla ludności. Nie przetną one przestrzeni dostępnej dla ludności, w rozumieniu analizowanych powyżej przepisów prawa. Zgromadzony w sprawie materiał dowodowy (w szczególności graficznie przedstawiony widok pionowy osi głównych wiązek promieniowania anten sektorowych) wskazywał, że osie te znajdą się powyżej miejsc dostępnych dla ludzi. Dokonana przez organ pierwszej instancji prawna kwalifikacja przedsięwzięcia, jako niewymienionego w rozporządzeniu, w tym w § 2 ust. 1 pkt 7 lit. a oraz § 3 ust. 1 pkt 8 lit. e rozporządzenia, była zatem prawidłowa. W konsekwencji nie zachodziła także konieczność przeprowadzenia oceny oddziaływania przedsięwzięcia na środowisko. Ponadto planowana inwestycja była położona poza granicami obszarów chronionych Europejskiej Sieci Ekologicznej Natura 2000. Najbliżej położonymi obszarami są: Obszar Specjalnej Ochrony "[...]" oraz "[...]", oddalone - odpowiednio - o ok. 10 km i 5 km od planowanego przedsięwzięcia. W związku z powyższym nie zachodziła także konieczność przeprowadzenia oceny oddziaływania przedsięwzięcia na obszar Natura 2000.

Odnosząc się do zarzutów wniosku kolegium w kwestii najważniejszej, dotyczącej kwalifikacji inwestycji, pełnomocnik strony formułuje pod adresem Kolegium inwektywy i przypisuje mu tezy, których poprzedni skład kolegium w ogóle nie wyraził.

Powtórzyć - zdaniem kolegium- należy, że prawnej kwalifikacji stacji bazowej telefonii komórkowej, jako przedsięwzięcia mogącego zawsze lub potencjalnie oddziaływać na środowisko, nie dokonuje się w oparciu o "faktyczny obraz głównej wiązki promieniowania", jak chce tego strona. Dla kwalifikacji tej nie ma bowiem znaczenia horyzontalny i pionowy zasięg pola elektromagnetycznego planowanego przedsięwzięcia, w tym o wartości średniej przekraczającej wartość dopuszczalną prawem, tj. 0,1 W/m2. Racjonalny prawodawca wprowadził bowiem określone kryterium normatywne, które ma zabezpieczyć środowisko i zdrowie ludzi przed szkodliwym oddziaływaniem pól elektromagnetycznych. O kwalifikacji przedsięwzięcia decyduje bowiem to, czy w obszarze równoległym do osi głównej wiązki promieniowania, w określonej normatywnie odległości od środka elektrycznego anteny, mogą się znaleźć "miejsca dostępne dla ludności". Chodziło więc o ustalenia, czy oś głównej wiązki promieniowania przetnie miejsca dostępne dla ludności. Stanowisko takie jest również prezentowane w cytowanym powyżej orzecznictwie sądowoadministracyjnym.

Przy przyjęciu opisanej wykładni prawa istotnie należało stwierdzić, że inwestycja nie kwalifikowała się do przedsięwzięć, dla których konieczne jest uzyskanie decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach. W odległościach wskazanych w rozporządzeniu, wzdłuż osi głównych wiązek promieniowania anten, nie znajdowały się bowiem miejsca dostępne dla ludzi. Nie można zatem zarzucić kontrolowanej decyzji, którą umorzono jako bezprzedmiotowe wszczęte z wniosku inwestora postępowanie, że została wydana z rażącym naruszeniem obowiązujących wówczas przepisów prawa. Jak stwierdził bowiem WSA w Poznaniu "ustalenie, że przedmiotowa inwestycja należy do przedsięwzięć wymienionych w rozporządzeniu wymagałoby dalszego prowadzenia postępowania środowiskowego i w zależności od jego wyniku rozstrzygnięcia sprawy decyzją o środowiskowych uwarunkowaniach zgody, bądź odmową jej wydania. Ustalenie zaś, że inwestycja nie należy do przedsięwzięć wymienionych w ww. rozporządzeniu winno skutkować decyzją o umorzeniu postępowania środowiskowego" (wyrok z dnia 21 stycznia 2009 r., II SA/Po 557/2008, LexPolonica nr 2061999; podobnie wyrok NSA z dnia 4 lutego 2010 r., II OSK 244/2009, LexPolonica nr 2238380). W tym kontekście zarzut naruszenia art. 105 § 1, w związku z art. 104 K. p.a. należy uznać za bezzasadny.

Kolegium znane są oczywiście odmienne poglądy orzecznictwa sądowoadministracyjnego (np. wyrok NSA z dnia 25 października 2011 r., II OSK 1485/10, www.orzeczenia.nsa.gov.pl). Kolegium ich jednak nie podziela. Organy administracji publicznej działają na podstawie i w granicach prawa (art. 7 Konstytucji RP). Nie są jego źródłem wyroki sądów, które - nota bene - wiążą organy administracji publicznej tylko w konkretnych sprawach. Kolegium wykazało, że w zakresie wykładni dotyczącej przebiegu osi głównej wiązki promieniowania i sposobu badania miejsc dostępnych dla ludności wzdłuż tej osi, kontrolowana w trybie nadzorczym decyzja nie narusza prawa.

Ponadto zauważyć należy, że naruszenie przepisów postępowania lub prawa materialnego, nawet mające istotny wpływ na wynik sprawy, nie może być podstawą stwierdzenia nieważności decyzji ostatecznej, jeżeli nie nosi cech rażącego naruszenia prawa. Rażące naruszenie prawa zachodzi natomiast wtedy - o czym pisano już wcześniej - gdy treść decyzji pozostaje w wyraźnej i oczywistej sprzeczności z treścią prawa i gdy charakter tego naruszenia powoduje, że decyzja nie może być akceptowana jako akt wydany przez organ praworządnego państwa. Nie chodzi tu o błędy w wykładni prawa, ale o przekroczenie prawa w sposób jasny i niedwuznaczny. Nie stanowi zatem o rażącym naruszeniu prawa wybranie jednej z rozbieżnych wykładni niejednoznacznego przepisu prawa, która później uznana została za nieprawidłową (zob. wyrok NSA z dnia 8 września 2009 r., II GSK 1061/08, LEX nr 596660). Wskazać trzeba, iż w sytuacji, gdy istnieje możliwość rozbieżnej interpretacji konkretnej normy, tzn. gdy istnieje możliwość podjęcia na jej tle rozstrzygnięcia o różnej treści, a dla każdego z takich rozstrzygnięć można znaleźć oparte na prawidłowej wykładni argumenty, jest rzeczą oczywistą, że żadnego z takich rozstrzygnięć nie można kwalifikować jako wydanego z rażącym naruszeniem prawa (por. wyrok NSA z dnia 4 grudnia 1996 r., III SA 1817/95, www.orzeczenia.nsa.gov.pl).

Postawienie zarzutu rażącego naruszenia prawa musi być związane z konkretnym przepisem, którego treść nie budzi wątpliwości, a interpretacja w zasadzie nie wymaga sięgania po inne metody wykładni poza językową (wyrok WSA w Szczecinie z dnia 11 czerwca 2008 r., I SA/Sz 135/08, LEX nr 483522). Warto również w tym miejscu zauważyć, że stanowisko przyjęte w decyzji z dnia ,.6 grudnia 2010 r. (WSR.E.NU.7682/5741/128-6/10), co do sposobu określenia miejsc dostępnych dla ludzi, jest zgodne z opublikowanymi na stronie internetowej Ministerstwa Środowiska (zob. www.mos.gov.pl) "Wyjaśnieniami do rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 21 sierpnia 2007 r. zmieniającego rozporządzenia w sprawie określenia rodzajów przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko oraz szczegółowych uwarunkowań związanych z kwalifikowaniem przedsięwzięcia do sporządzenia raportu o oddziaływaniu na środowisko (Dz. U. Nr 158, poz. 1105)". W opracowaniu tym stwierdzono bowiem, że przez odległość miejsc dostępnych dla ludności od środka elektrycznego anteny należy rozumieć "odcinek prostej, który wyznacza się wzdłuż osi głównej wiązki promieniowania anteny uwzględniając azymut i pochylenie tej osi; określenie odległości dokonuje się dla istniejącego stanu zagospodarowania instalacji".

Powyższe rozważania jednoznacznie dowodzą, że zarówno w kwestii rozumienia wyrażenia "miejsca dostępne dla ludzi" oraz "wzdłuż osi głównej wiązki promieniowania" poglądy orzecznictwa sądowoadministracyjnego nie są jednolite, bowiem przepisy regulujące tę materię nie są jednoznaczne. W takim przypadku, o czym wspomniano wyżej, oparcie rozstrzygnięcia na jednej z rozbieżnych wykładni norm prawnych nie może być kwalifikowane jako rażące ich naruszenie.

Z tego względu (możliwości rozbieżnej interpretacji konkretnej normy) nie można również stwierdzić, aby organ pierwszej instancji mógł rażąco naruszyć przepis § 4 rozporządzenia, poprzez jego niezastosowanie w rozpatrywanej sprawie. W myśl powołanej regulacji parametry tego samego rodzaju, charakteryzujące skalę przedsięwzięcia i odnoszące się do przedsięwzięć tego samego rodzaju położonych na terenie jednego zakładu lub obiektu, istniejących i planowanych, sumuje się.

Rzeczywiście, gdyby Prezydent W. zsumował moc EIRP wyznaczoną dla anten, które zostaną zawieszone na tej samej wysokości i skierowane na ten sam azymut, to wówczas łączna moc EIRP, dwóch anten na dany sektor wynosiłaby 7210 W. Obligowałoby to do powiększenia obszaru analizowanego pod kątem występowania miejsc dostępnych dla ludności. W takim przypadku badano by obszar wynoszący nie 150 m, a 200 m od środka elektrycznego, wzdłuż osi głównej wiązki promieniowania. Na poparcie zaprezentowanego poglądu, w toku postępowania nadzorczego, Strona przedstawiła stosowne tezy z orzeczeń sądów administracyjnych.

W ocenie orzekającego składu Kolegium zarzut naruszenia § 4 rozporządzenia jest zasadny częściowo. Nie można bowiem kategorycznie stwierdzić, że parametry te winny być zawsze i bezwzględnie zsumowane. Kolegium podziela bowiem pogląd, że § 4 rozporządzenia nie może być stosowana mechanicznie i wprost do wszelkiego rodzaju parametrów charakterystycznych przedsięwzięcia, ale dotyczy ona tych parametrów, które 1 ze względu na swoją specyfikę nadają się do sumowania (tak NSA w wyroku z dnia 17 listopada 2011 r., II OSK 1680/10, LEX nr 1151994). Organ pierwszej instancji powinien był jednak rozważyć i zbadać możliwość oraz zakres stosowania przepisu § 4 rozporządzenia w oparciu o dowody zebrane w sprawie. Organ winien w tej mierze szczegółowo wyjaśnić, czy i w jakim zakresie możliwe lub konieczne jest sumowanie mocy poszczególnych anten dla oceny i wyznaczenia ich równoważnej mocy promieniowanej izotropowo, czego wymagają przepisy przywołanego wyżej rozporządzenia, a w razie potrzeby winien dokonać dodatkowych analiz lub ekspertyz, koniecznych dla pełnej realizacji wytycznych wynikających z przepisu § 4 rozporządzenia (zob. uzasadnienie wyroku NSA z dnia 5 grudnia 2008 r., II OSK 1928/07, www.orzeczenia.nsa.gov.pl). NSA traktuje zatem tego rodzaju zaniechanie dowodowe jako wadę.

Niewątpliwie organ pierwszej instancji zaniechał rozważenia i zbadania możliwości oraz zakresu stosowania przepisu § 4 rozporządzenia. W konsekwencji zaniechania organu niewyjaśniona została okoliczność powiększenia obszaru analizowanego pod kątem występowania miejsc dostępnych dla ludności i ewentualnie jego zbadania pod kątem występowania miejsc dostępnych dla ludności. Zaniechania organu w tym zakresie są naruszeniem przepisów postępowania - art. 7, art. 77 § 1 i art. 80 K.p.a - nakładających obowiązek dokonania oceny dowodów i orzekania w oparciu o rzeczywisty stan faktyczny. Nie skutkują one jednak wadliwością wymienioną wart. 156 K.p.a. W szczególności zaskarżona decyzja nie została wydana z "rażącym naruszeniem prawa" w rozumieniu przepisu art. 156 § 1 pkt 2 K.p.a.

Kolegium podtrzymuje bowiem przekonanie co do tego, że żaden ze zgromadzonych dowodów nie wskazuje, iż realizacja przedsięwzięcia doprowadziła do przekroczenia dopuszczalnych prawem standardów emisyjnych, w tym pola elektromagnetycznego planowanego przedsięwzięcia, w tym o wartości średniej przekraczającej wartość dopuszczalną prawem, tj. 0,1 W/m2 Żaden ze zgromadzonych dowodów nie wskazuje także, że konieczne było zsumowanie mocy poszczególnych anten - dla oceny i wyznaczenia ich łącznej równoważnej mocy promieniowanej izotropowo na poszczególnych sektorach.

Gdyby tak było, to Kolegium stwierdziłoby nieważność decyzji, jako wydanej z całkowitym zaprzeczeniem ustalonego stanu faktycznego. Aby wykazać, że w sprawie taka sytuacja miała miejsce (tzn., że zamiast decyzji umarzającej postępowanie, powinna być w sposób oczywisty wydana decyzja merytoryczna - ustalająca lub odmawiająca określenia środowiskowych uwarunkowań), istotne w sprawie okoliczności faktyczne (przekroczenie standardów emisyjnych; obowiązek zsumowanie mocy poszczególnych anten dla oceny i wyznaczenia ich łącznej równoważnej mocy promieniowanej izotropowo na poszczególnych sektorach) musiałyby wynikać wprost z materiału dowodowego zgromadzonego w postępowaniu zwykłym. Tymczasem ich ustalenie dopiero wymaga przeprowadzenia dowodu. W postępowaniu nieważnościowym kolegium nie może prowadzić postępowania dowodowego, ani oprzeć stwierdzenia nieważności na odmiennej ocenie dowodów przeprowadzonych przez organ pierwszej instancji. Oznaczałby to merytoryczne rozpatrzenie sprawy. Taką możliwość stwarza postępowanie jurysdykcyjne zwykłe lub instytucja wznowienia postępowanie. W tym kontekście Kolegium podzieliło pogląd, że: "W postępowaniu w sprawie stwierdzenia nieważności decyzji administracyjnej nie jest dopuszczone prowadzenie nowych dowodów. Zastosowania sankcji nieważności nie można wyprowadzić z odmiennej oceny mocy dowodowej, na której organy orzekające w sprawie oparły ustalenie stanu faktycznego. Oparcie stosowania sankcji nieważności decyzji na różnicy w ocenie mocy dowodowej materiału dowodowego byłoby sprzeczne z zasadą ogólną trwałości decyzji administracyjne/, (wyrok NSA z dnia 12 stycznia 2011 r., I OSK 363/10, LEX nr 745223).

Kolegium stwierdziło, że opisana wada jest wadą tkwiącą w postępowaniu dowodowym, poprzedzającym wydanie zaskarżonej decyzji, a nie w samej decyzji. Tego rodzaju wady skutkują - co najwyżej - wznowieniem postępowania. W szczególności w sprawie zakończonej decyzją ostateczną wznawia się postępowanie, jeżeli wyjdą na jaw istotne dla sprawy nowe okoliczności faktyczne lub nowe dowody istniejące w dniu wydania decyzji, nieznane organowi, który wydał decyzję (art. 145 § 1 pkt 5 K.p.a.).

Także w orzecznictwie sądowoadministracyjnym wskazuje się, że nierozważenie i niezbadanie możliwości oraz zakresu stosowania przepisu § 4 rozporządzenia jest wadą uzasadniającą wznowienie postępowania (art. 145 § 1 pkt 5 K.p.a.), a nie stwierdzenie nieważności decyzji (podobnie WSA w Gliwicach w wyroku z dnia 8 marca 2012 r., II SA/Gl 849/11, LEX nr 1138458).

Kolegium zastrzegło jednak, że nie przesądziło o zaistnieniu przesłanki wznowieniowej, bo zakres prowadzonego postępowania nadzorczego jest ograniczony tylko do badania przesłanek nieważności zaskarżonej decyzji.

W kontekście podnoszonych zarzutów naruszenia § 4 rozporządzenia istotnym jest również to, że w orzecznictwie występują również poglądy odmienne od prezentowanego. WSA w Poznaniu stwierdził, że "kryterium przyjęte w rozporządzeniu z 2004 r. - gdzie wskazuje się na występowanie miejsc dostępnych dla ludzi w określonej odległości i relacji od środka elektrycznego "pojedynczej anteny" - nie pozwala na sumowanie parametrów kwalifikujących. Chociażby bowiem anten na danym obiekcie było więcej, to za każdym razem obowiązkiem organu będzie tylko ustalenie czy miejsca dostępne dla ludzi znajdują się wzdłuż osi głównej wiązki promieniowania każdej z tych anten osobno (aktualnie w osi głównej wiązki)" (wyrok z dnia 17 stycznia 2012 r., II SAlPo 490/11; podobnie w wyroku z dnia 26 kwietnia 2012 r., IV SAlPo 79/12, oba na: www.orzeczenia.nsa.gov.pl). To z kolei dowodzi, że również w tym przypadku treść normy prawnej nie jest jednoznaczna, a konieczność jej zastosowania w rozpatrywanej sprawie może rodzić uzasadnione wątpliwości.

Na marginesie można dodać, że aktualnie obowiązujące rozporządzenie Rady Ministrów w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko, w przepisach § 2 ust. 1 pkt 7 i § 3 ust. 1 pkt 8, stanowi, iż równoważną moc promieniowaną izotropowo wyznacza się dla pojedynczej anteny także w przypadku, gdy na terenie tego samego zakładu lub obiektu znajduje się realizowana lub zrealizowana inna instalacja radiokomunikacyjna, radionawigacyjna lub radiolokacyjna. Brak jest więc obecnie podstaw prawnych (w aktualnym rozporządzeniu nie przewidziano również "odpowiednika" przepisu § 4 rozporządzenia z dnia 9 listopada 2004 r.) do sumowania mocy poszczególnych anten, dla potrzeb kwalifikacji określonej inwestycji do przedsięwzięć wymagających decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach. Już tylko zatem z tego względu nie sposób stwierdzić, aby kontrolowana decyzja wywoływała skutki niemożliwe do zaakceptowania z punktu widzenia wymagań praworządności (skoro przyjęta wykładnia norm prawnych odpowiada aktualnie obowiązującym przepisom regulującym tę kwestię), a tylko w takim przypadku - o czym pisano na wstępie - można byłoby mówić o rażącym naruszeniu prawa.

Błędny jest również zarzut wnioskodawcy co do naruszenia przez organ pierwszej instancji przepisu art. 63 ust. 1 pkt 1 lit. b) ustawy o udostępnianiu informacji o środowisku i j ego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko. Regulacja ta stanowi, iż obowiązek przeprowadzenia oceny oddziaływania przedsięwzięcia na środowisko dla planowanego przedsięwzięcia mogącego potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko stwierdza, w drodze postanowienia, organ właściwy do wydania decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach, uwzględniając łącznie następujące uwarunkowania rodzaj i charakterystykę przedsięwzięcia, z uwzględnieniem powiązań z innymi przedsięwzięciami, w szczególności kumulowania się oddziaływań przedsięwzięć znajdujących się na obszarze, na który będzie oddziaływać przedsięwzięcie. Brzmienie tej normy nakłada na organ administracyjny określony obowiązek, ale dopiero na etapie rozważania zasadności przeprowadzenia oceny oddziaływania na środowisko, co następuje dopiero po stwierdzeniu wymagalności uzyskania dla wnioskowanego zamierzenia decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach. W przypadku, gdy w wyniku analizy wniosku inwestora organ dojdzie do przekonania, że projektowana inwestycja nie została zaliczona do przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko (wymienionych w rozporządzeniu), nie przechodzi do tego etapu postępowania.

Dla potrzeb kwalifikacji przedmiotowej inwestycji do uzyskania decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach nie jest również istotny brak wskazania w Karcie informacyjnej mocy anten radioliniowych. W § 2 ust. 1 pkt 7 jak i § 3 ust. 1 pkt 8 rozporządzenia wyraźnie bowiem zastrzeżono, że do instalacji tam wymienionych nie zalicza się radiolinii. Stąd też zarzut zawarty w pkt. 3 pierwotnego wniosku (zdanie ostatnie) trzeba uznać za bezpodstawny.

Analizowana decyzja organu pierwszej instancji nie narusza więc rażąco przepisów prawa. Nie można jej również zarzucić, że: została wydana z naruszeniem przepisów o właściwości (art. 156 § 1 pkt 1 K.p.a.), bez podstawy prawnej (art. 156 § 1 pkt 2 K.p.a.), dotyczy sprawy już wcześniej rozstrzygniętej decyzją ostateczną (art. 156 § 1 pkt 3 K.p.a.), została skierowana do osoby niebędącej stroną w sprawie (art. 156 § 1 pkt 4 K.p.a.), była niewykonalna w dniu jej wydania i niewykonalność miała charakter trwały (art. 156 § 1 pkt 5; K.p.a.), jej wykonanie wywołałoby czyn zagrożony karą (art. 156 § 1 pkt 6 K.p.a.), zawiera! wadę powodującą

jej nieważność z mocy prawa (art. 156 § 1 pkt 7 K.p.a.).

W skardze na ostateczną decyzję w sprawie W. D. zarzucił naruszenie art. 156 § 1 pkt 2 kpa w związku z § 2 ust. 1 pkt 7 lit. b oraz § 3 ust. 1 pkt 8 lit. f rozporządzenia zmieniającego z dnia 21.08.2007 roku w sprawie określenia rodzajów przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko oraz szczegółowych uwarunkowań związanych z kwalifikowaniem przedsięwzięcia do sporządzenia raportu o oddziaływaniu na środowisko poprzez stwierdzenie, iż nie chodzi o faktyczną moc EIRP danej anteny, która jest sumą 2 anten na tym samym azymucie. Art. 8, 107 § 3 kpa poprzez przyjęcie, iż przedmiotem sprawy było jedynie ustalenie czy miejsca dostępne dla ludności znajdują się w linii wyrysowanej przez inwestora w dokumentacji, co jest wykładnią prawa ad absurdum z uwagi, iż linia ta odpowiada konkretnej wartości pola elektromagnetycznego z tym, iż wartości identyczne występują również poza nią.

Art. 5 pkt. 1 lit. b oraz 4 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 9 listopada 2004 r. (Dz. U. z 2004 r. Nr 257, poz. 2573) poprzez stwierdzenie, iż nie może mieć ona zastosowania w sprawie, ponieważ stanowią one przesłankę do wznowienia postępowania z czym nie sposób się zgodzić. Konieczność jego stosowania między innymi potwierdza NSA II OSK 647111 w wyroku 19.07.2012 roku, II OSK 1328/11 z dnia 22.11.2012 roku, II OSK 1144/11 z dnia 23.10.2012 roku, II OSK 1145/11 z dnia 23.10.2012 roku, NSA w wyroku II OSK 1695110 z dnia 14.12.2011 roku, NSA II OSK 1485/10 w wyroku z dnia 25.10.2011 roku poprzez przyjęcie, iż kwestia dokonywania ustaleń dla mocy sumarycznej nie ma znaczenia w sprawie.

Art. 144 ust 1 oraz ust 2 ustawy prawo ochrony środowiska w powiązaniu z art. 64 ust 1, ust 2 oraz ust 3 w związku z art. 74 ust 1 Konstytucji RP w odniesieniu do § 1 pkt 1 a oraz § 1 pkt. 1 b rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 30 października 2003 r. w sprawie dopuszczalnych poziomów pól elektromagnetycznych w środowisku oraz sposobów sprawdzania dotrzymania tych poziomów (Dz. U. Nr 192, poz. 1883) poprzez pominięcie faktu, iż osie głównych wiązek promieniowania dla ich połowy EIRP wystąpią na wysokościach przeznaczonych pod zabudowę lub zabudowanych.

Strona skarżąca wnosi o uchylenie skarżonej decyzji w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania, za zasądzeniem na rzecz skarżącego od strony przeciwnej kosztów postępowania według norm przepisanych.

Na uzasadnienie skarżący podnosi, że sprawie podstawowym zagadnieniem jest techniczne rozwiązanie zajęto przez organ stanowiska, które brzmi rzeczywiście, gdyby Prezydent W. zsumował moc E/RP wyznaczoną dla anten, które zostaną zawieszone na tej samej wysokości i skierowane na ten sam azymut, to wówczas łączna moc E/RP, dwóch anten na dany sektor wynosiłaby 7210 W. Obligowałoby to do powiększenia obszaru analizowanego pod kątem występowania miejsc dostępnych dla ludności. W takim przypadku badano by obszar wynoszący nie 150 m, a 200 m od środka elektrycznego, wzdłuż osi głównej wiązki promieniowania. Na poparcie zaprezentowanego poglądu, w toku postępowania nadzorczego, Strona przedstawiła stosowne tezy z orzeczeń sądów administracyjnych".

Wobec tego decyzja objęta wnioskiem jest dotknięta wadą rażącego naruszenia prawa albowiem organ nie zbadał rzeczywistej mocy EIRP anteny, lecz fikcyjną. Należy podkreślić, iż zdaniem ustawodawcy kwalifikacja inwestycji jest uzależniona od mocy EIRP, która jest sumą 2 anten z uwagi na zjawisko superpozycji. Wobec tego, wsa winien zając stanowisko w tej kwestii wskazując czy jest to przesłanka do wznowienia czy też do stwierdzenia nieważności decyzji.

Odnośnie zarzutu drugiego należy podnieść, iż nie można badać tylko i wyłącznie miejsc leżących w osi głównej wiązki promieniowania, która rzekomo jest linią, albowiem zdaniem ustawodawcy przy ustalaniu w rozporządzeniu odległości środków elektrycznych anten od miejsc dostępnych dla ludności kierowano się następującymi zasadami: dla podanych równoważnych mocy promieniowanych izotropowo określono odległość występowania pól elektromagnetycznych o wartościach granicznych, zapisanych w rozporządzeniu ministra środowiska z dnia 30 października 2003 r. w sprawie dopuszczalnych poziomów pól elektromagnetycznych w środowisku oraz sposobów sprawdzania dotrzymania tych poziomów, uzyskane w ten sposób odległości powiększono, uwzględniając największy błąd metody obliczeniowej, który stosując zasadę ostrożności, oszacowano na 50%; uzyskane odległości zwiększono dodatkowo ze względu na możliwość występowania odbić pól od naturalnych i sztucznych przeszkód, takich jak np. ściany budynków.

Wobec tego badanie pola elektromagnetycznego leżącego tylko i wyłącznie w linii narysowanej przez inwestora byłoby dopuszczalne gdyby te wartości leżały tylko i wyłącznie w tej kresce. Jednakże fizycznie jest to niemożliwe albowiem te same wartości leżą poza nią i z tego powodu niedopuszczalnym jest przyjęcie, iż tylko i wyłącznie wartości leżące w rzekomej osi mogą wpłynąć na możliwości oddziaływania na środowisko a te same wartości leżące poza nią nie. W demokratycznym kraju wykładnia zaprezentowana przez organy jest nielogiczna i absurdalna i można by ją przyjąć za prawidłową gdyby ustawodawca wskazał, iż bada się tylko linię, która nie odpowiada żadnej wartości pola elektromagnetycznego, czego jednak nie uczynił. Należy zwrócić uwagę, iż stanowisko badania tylko i wyłącznie linii nie podziela NSA II OSK 1485110 w wyroku z dnia 25.11.2011 roku.

W kwestii zarzutu 4 jest znajduje on nie tylko odzwierciedlenia w wyroku NSA z dnia 25.11.2011 roku, o którym mowa, powyżej lecz w wyroku dotyczącym przedmiotowej inwestycji wydanej na gruncie ustawy prawo budowlane gdzie WSA we Wrocławiu Sygn. akt II SA/Wr 743/12 w dniu 30.01.2013 r.

Wobec powyższego linie nawet dla połowy EIRP pojedynczej anteny występują w miejscach dostępnych dla ludności albowiem mogą one być zabudowane przyjmując kontynuowanie istniejącej zabudowy ze względu na brak miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego.

W doręczonej sądowi odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie i wskazał, że kolegium obszernie uzasadniło swoje stanowisko w motywach obu decyzji. Ich powtarzanie w odpowiedzi na skargę - wobec treści skargi, w której zarzuty powtórzono - byłoby niecelowe. Odnosząc się do nowych zarzutów kolegium stwierdza, że w stanie prawnym obowiązującym w dniu wydania kontrolowanej w trybie nadzorczym decyzji, prawodawca nie nakazywał zawsze i bezwzględnie zsumować parametry EIRP anten ustawionych na tym samym maszcie i tym samym azymucie, stosownie do § 4 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 9 listopada 2004 r. w sprawie określenia rodzajów przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko oraz szczegółowych uwarunkowań związanych z kwalifikowaniem przedsięwzięcia do sporządzenia raportu o oddziaływaniu na środowisko (Dz. U. Nr 257, poz. 2573 ze zm. - zwanego dalej rozporządzeniem). Nakładał on obowiązek tylko rozważenia i zbadania możliwości i zakresu jego stosowania. Organ pierwszej instancji nie przeprowadził dowodu wskazującego na konieczność lub brak potrzeby zsumowania mocy poszczególnych anten na poszczególnych sektorach. Jest to jednak wada uzasadniająca, co najwyżej wznowienie postępowania, jako wada tkwiąca w postępowaniu dowodowym, poprzedzającym wydanie decyzji, a nie w treści samej decyzji. Kolegium zaznacza, że w aktualnym stanie prawnym racjonalny prawodawca uznał, że w przypadku kwalifikacji inwestycji, dla których czynnikiem oddziaływującym na środowisko jest moc EIRP anteny, zjawisko superpozycji (wzajemnego nakładania się fal elektromagnetycznych), przy zachowaniu pozostałych warunków wskazanych w rozporządzeniu, jest zjawiskiem marginalnym. Jako takie jest ono okolicznością prawnie obojętną. Dlatego, przy identycznym brzmieniu przepisów, jak w poprzednim rozporządzeniu (zachowano pozostałe czynniki wpływające na wstępną kwalifikację przedsięwzięcia jako znacząco oddziaływującego na środowisko), prawodawca zastrzegł, że parametrów mocy EIRP poszczególnych anten nie sumuje się (vide: § 2 ust. 1 pkt 7 i § 3 ust. 1 pkt 8 rozporządzenia z dnia 9 listopada 2010 r. w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko, w przepisach, Dz. U. Nr 213, poz. 1397: "równoważną moc promieniowaną izotropowo wyznacza się dla pojedynczej anteny także w przypadku, gdy na terenie tego samego zakładu lub obiektu znajduje się realizowana lub zrealizowana inna instalacja radiokomunikacyjna, radionawigacyjna lub radiolokacyjna".

Strona zarzuca dokonanej przez kolegium wykładni prawa oczywistą fałszywość.

Fałszywości tej upatruje w tym, że pola elektromagnetyczne leżą nie tylko na osi głównej wiązki promieniowania, ale także po za nią. Strona, poza prostą negacją stanowiska kolegium, w skardze do sądu nie wykazała, jaki zatem obszar w pionie i poziomie od głównej wiązki, winien być - w jej ocenie - objęty badaniem pola elektromagnetycznego, przy wstępnej kwalifikacji przedsięwzięcia jako wymagającego przeprowadzenia oceny jego oddziaływania na środowisko.

Przyjmując hipotetycznie, że skarżącemu chodzi o obszar, na którym wystąpi przekroczenie dopuszczalnego poziomu pól elektromagnetycznych w środowisku wyznaczonego dla miejsc dostępnych dla ludności (tj. 0,1 W/m2) stwierdzić należy, że zaproponowana wykładnia byłaby wykładnią contra legem. Analizowane rozporządzenie nie posługuje się bowiem kryterium dopuszczalnego poziomu pól elektromagnetycznych, jako czynnika uwzględnianego przy wstępnej kwalifikacji przedsięwzięcia. Istotne jest bowiem to, jak wyjaśniło kolegium w zaskarżonej decyzji, czy wzdłuż osi głównej wiązki promieniowania, w określonej normatywnie odległości do anteny, znajdą się miejsca dostępne dla ludności. Jeśli takie miejsca się znajdą, to bez względu na to, czy w miejscach tych gęstość mocy promieniowania przekracza lub nie przekracza normatywnej wartości 0,1 W/m2, dane przedsięwzięcie jest kwalifikowane jako zawsze znacząco oddziałujące na środowisko lub mogące potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko.

W zakresie wstępnej kwalifikacji przedsięwzięć typu stacje bazowe telefonii komórkowej nastąpiło wyraźne złagodzenie rygorów, w stosunku do stanu prawnego, jaki istniał przed nowelizacją wprowadzoną rozporządzeniem z dnia 21 sierpnia 2007 r. zmieniającym rozporządzenie w sprawie określenia rodzajów przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko oraz szczegółowych uwarunkowań związanych z kwalifikowaniem przedsięwzięcia do sporządzenia raportu o oddziaływaniu na środowisko (Dz. U. Nr 158, poz. 1105). Zasadniczym czynnikiem kwalifikującym przedsięwzięcie była wówczas równoważna moc promieniowania izotropowo. Dokonując nowelizacji prawodawca wziął pod uwagę - jak zauważył sam skarżący - "odległość występowania pól elektromagnetycznych o wartościach granicznych', obliczoną dla podanych równoważnych mocy promieniowania izotropowo. Następnie "uzyskane ( ... ) odległości powiększono, uwzględniając największy błąd metody obliczeniowej, który stosując zasadę ostrożności, oszacowano na 50 %" a "uzyskane odległości zwiększono dodatkowo ze względu na możliwość występowania odbić pól od naturalnych i sztucznych przeszkód'.

Niezależnie od tego prowadzący instalację oraz użytkownik urządzenia emitującego pola elektromagnetyczne, są obowiązani do wykonania pomiarów poziomów pól elektromagnetycznych w środowisku: 1) bezpośrednio po rozpoczęciu użytkowania instalacji lub urządzenia; 2) każdorazowo w przypadku zmiany warunków pracy instalacji lub urządzenia, w tym zmiany spowodowanej zmianami w wyposażeniu instalacji lub urządzenia, o ile zmiany te mogą mieć wpływ na zmianę poziomów pól elektromagnetycznych, których źródłem jest instalacja lub urządzenie (por. art. 122a ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. Prawo ochrony środowiska, Dz. U. z 2008 r. Nr 25, poz. 150 ze zm.). Naruszenie zaś standardów korzystania ze środowiska może spowodować np. wydanie decyzji nakładających określone w nich obowiązki dostosowawcze.

W ocenie skarżącego "miejsca dostępne dla ludności obejmują nie tylko miejsca w których wzniesiono legalnie budynki ale również te miejsca w których budynki dopiero mogą - zgodnie z wymaganiami prawa - być wznoszone". Zgodnie z legalną definicją "miejsc dostępnych dla ludności" to wszelkie miejsca, z wyjątkiem miejsc, do których dostęp ludności jest zabroniony lub niemożliwy bez użycia sprzętu technicznego (art. 124 ust. 2 Prawa ochrony środowiska). W definicji tej nie ma nic o hipotetycznych i teoretycznych miejscach dostępnych dla ludności, wynikających z możliwego sposobu zagospodarowania nieruchomości w przyszłości. Także rozporządzenie Ministra Środowiska z dnia 30 października 2003 r. w sprawie dopuszczalnych poziomów pól elektromagnetycznych w środowisku oraz sposobów sprawdzania dotrzymania tych poziomów (Dz. U. Nr 192, poz. 1883), w którym określono metodykę pomiarów dokonywanych w otoczeniu instalacji radiokomunikacyjnych, radionawigacyjnych oraz radiolokacyjnych (w tym stacji bazowej telefonii komórkowej), nie nakazuje lokalizować punktów pomiarowych na wysokości hipotetycznych i teoretycznych miejsc dostępnych dla ludności, wynikających z możliwego sposobu zagospodarowania nieruchomości w przyszłości.

Skoro ustawodawca rozróżnia przedsięwzięcia ze względu na oddziaływanie na "miejsca dostępne dla ludzi", to rozumie przez to "miejsca, w których mogą przebywać ludzie", w jakich następnie nakazuje dokonywać szczegółowych pomiarów promieniowania elektromagnetycznego. Podobną interpretację pojęcia "miejsca dostępne dla ludzi" prezentuje NSA, w wyroku z 18 listopada 2010 r. (II OSK 602109, także w wyroku z 6 października 2009 r., II OSK 1426/09 oraz w wyroku z 8 września 2010 r., II OSK 925/09). W świetle tych ustaleń warto też wskazać, iż § 314 rozporządzenia z 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz. U. Nr 75, poz. 690 ze zm.) potwierdza, że dopuszczalne jest skierowanie wiązki promieniowania wysoko nad budynkiem. Przez miejsca dostępne dla ludności w świetle tych przepisów należy więc rozumieć miejsca dostępne dla ludności wedle istniejącego w dniu wydawania decyzji stanu faktycznego, sposobu i stanu zagospodarowania nieruchomości.

W ocenie kolegium, jeśli skarżący będzie chciał w przyszłości aktywnie wykorzystać w toku inwestycyjnej działalności budowlanej i późniejszej eksploatacji obiektów budowlanych, przestrzeń powietrzną rozciągającą się nad jego gruntem, a uniemożliwiać mu to będzie przekroczenie dopuszczalnego poziomu pól elektromagnetycznych w środowisku wyznaczonego dla miejsc dostępnych dla ludności (por. § 314 rozporządzenia z 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie), to będzie mógł żądać zaniechania takiego negatywnego oddziaływania, w trybie cywilnoprawnym (por. art. 323 Prawa ochrony środowiska), a także w trybie administracyjnym. Co do tego ostatniego, zgodnie z art. 237 Prawa ochrony środowiska w razie stwierdzenia okoliczności wskazujących na możliwość negatywnego oddziaływania instalacji na środowisko, organ ochrony środowiska może, w drodze decyzji, zobowiązać prowadzący instalację podmiot korzystający ze środowiska do sporządzenia i przedłożenia przeglądu ekologicznego. Efektem zaś przeprowadzonego przeglądu ekologicznego może być z kolei wszczęcie postępowania w sprawie wydania decyzji naprawczej (por. art. 362 Prawa ochrony środowiska). Zgodnie z tym przepisem, jeżeli podmiot korzystający ze środowiska negatywnie oddziałuje na środowisko, organ ochrony środowiska może, w drodze decyzji, nałożyć obowiązek: 1) ograniczenia oddziaływania na środowisko i jego zagrożenia; 2) przywrócenia środowiska do stanu właściwego. Z uwagi na powyższe Kolegium wnosi o oddalenie skargi.

Organizacja społeczna "[...]" zajęła pisemne stanowisko w sprawie. Jej zdaniem skarżona decyzja naruszyła art. 156 § 1 pkt 2 kpa w zw. z § 2 ust. 1 pkt 7 lit. b orz § 3 ust. 1 pkt 8 lit. f 1. § 2 ust. 1 pkt 7 lit. b oraz § 3 ust. 1 pkt 8 lit. f rozporządzenia zmieniającego z dnia 21.08.2007 roku w sprawie określenia rodzajów przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko oraz szczegółowych uwarunkowań związanych z kwalifikowaniem przedsięwzięcia do sporządzenia raportu o oddziaływaniu na środowisko poprzez stwierdzenie, iż nie chodzi o faktyczną moc EIRP danej anteny, która jest sumą nie tylko 2 anten sektorowych na tym samym azymucie, lecz również sumę energii anten radioliniowych wchodzących w superpozycję z antenami sektorowymi. W istocie dokumentacja nie zawiera prawidłowej kwalifikacji inwestycji pozwalającej na stwierdzenie, iż nie wymaga ona przeprowadzenia oceny oddziaływania na środowisko, § 4 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 9 listopada 2004 r. (Dz. U. z 2004 r. Nr 257, poz. 2573) poprzez stwierdzenie, iż jego pominięcie stanowi podstawę do wznowienia postępowania na podstawie art. 145 § 1 pkt. 5 kpa w sytuacji, w której nie jest to nowa okoliczność faktyczna istniejąca w chwili wydawania decyzji a nie znana organowi. Ponadto pominięcie faktu, iż przepis, o którym mowa powyżej miał ogromne znaczenie w kwalifikacji inwestycji z uwagi na to ze obligował organ do zsumowania mocy EIRP anten sektorowych oraz radioliniowych, które wchodzą w superpozycję. Ponadto organ pominął fakt, iż dokumentacja znajdująca się w aktach sprawy nie uwzględnia tego przepisu.

Art. 144 ust 1 oraz ust 2 ustawy prawo ochrony środowiska w powiązaniu z art. 64 ust 1, ust 2 oraz ust 3 w związku z art. 74 ust 1 Konstytucji RP w odniesieniu do § 1 pkt. 1 a oraz § 1 pkt. 1 b rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 30 października 2003 r. w sprawie dopuszczalnych poziomów pól elektromagnetycznych w środowisku oraz sposobów sprawdzania dotrzymania tych poziomów (Dz. U. Nr 192, poz. 1883) poprzez pominięcie faktu, iż osie głównych wiązek promieniowania dla ich połowy EIRP wystąpią na wysokościach przeznaczonych pod zabudowę lub zabudowanych. Naruszenie to ma ogromne znacznie dla prawidłowej kwalifikacji przedsięwzięcia.

Na uzasadnienie organizacja wskazała (między innymi), że dokumentacja inwestora oraz wydana decyzja w trybie zwykłym nie uwzględnia zjawiska superpozycji energii wysokiej częstotliwości. Wobec tego, zdaniem autora pisma sąd powinien wskazać czy pominięcie najważniejszego zarzutu stanowi podstawę do stwierdzenia nieważności decyzji czy też do wznowienia postępowania. Na poparcie zasadności zarzutu naruszenia prawa materialnego organizacja przytacza uzasadnienie wyroku WSA w Krakowie II SA/Kr 5/13 i podaje szereg sygnatur wyroków sądów, które jej zdaniem podzielają pogląd pominięcie faktu, iż osie głównych wiązek promieniowania dla ich połowy EIRP wystąpią na wysokościach przeznaczonych pod zabudowę lub zabudowanych.

Sumarycznie w piśmie wskazuje się, że w niniejszej sprawie organ nie ustalił czy oś głównej wiązki promieniowania występuje w miejscu, które może być zabudowane, jeżeli wystąpi na 8 metrów nad terenem.

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu zważył:

Skarga podlega oddaleniu. Stosownie do treści art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przez sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270, zwanej dalej p.p.s.a.), sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej. Sąd rozpoznając skargę ma obowiązek ocenić, czy zaskarżona decyzja nie narusza przepisów prawa materialnego bądź postępowania administracyjnego w stopniu, który mógł mieć wpływ na wynik kontrolowanego postępowania. Zgodnie z art. 134 powołanej ustawy sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną w niej podstawą prawną.

Rozpoznając niniejszą sprawę w pierwszej kolejności wskazać należy, iż zgodnie z art. 16 § 1 Kpa decyzje, od których nie służy odwołanie w administracyjnym toku instancji są ostateczne. Uchylenie lub zmiana takich decyzji, stwierdzenie ich nieważności oraz wznowienie postępowania może nastąpić tylko w przypadkach przewidzianych w kodeksie lub ustawach szczególnych. Przesłanki stwierdzenia nieważności decyzji zostały wyczerpująco wymienione w art. 156 § 1 Kpa. Jedną z nich wymienioną w pkt 2 § 1 art. 156 Kpa jest między innymi wydanie decyzji bez podstawy prawnej lub z rażącym naruszeniem prawa. Dodać przy tym trzeba, że przesłanki wymienione w art. 156 § 1 Kpa stanowią zamknięty katalog przyczyn stwierdzenia nieważności. Redakcja przepisu oraz nadzwyczajny charakter tej instytucji nie pozwala na stosowanie wykładni rozszerzającej. Stąd działanie organu w trybie stwierdzenia nieważności wymaga odmiennego podejścia do rozpoznawanej sprawy i w sposób zasadniczy różni się od postępowania prowadzonego w trybie zwykłym. Przedmiotem postępowania w sprawie o stwierdzenie nieważności decyzji jest bowiem wyłącznie zbadanie, czy w sprawie rozpoznawanej w trybie zwykłym wystąpiła któraś z przesłanek określonych w art. 156 § 1 Kpa. Rozstrzygnięcie kończące to postępowanie może zakończyć się stwierdzeniem nieważności decyzji lub odmową stwierdzenia jej nieważności (art. 158 § 1 Kpa) lub ewentualnie stwierdzeniem, że wydanie decyzji nastąpiło z naruszeniem prawa (art. 158 § 2 Kpa).

Co bardzo istotne w okolicznościach rozpoznawanej sprawy nie jest dopuszczalna w ramach postępowania o stwierdzenie nieważności decyzji ocena innych zagadnień, w szczególności poza kognicją organu nadzorczego pozostaje meritum zagadnień stanowiących przedmiot postępowania w trybie zwykłym. Dalej wskazać trzeba, że tryb kontroli sądowoadministracyjnej decyzji wydanej w "postępowaniu nieważnościowym" jest także zawężony i odbywa się wyłącznie z uwzględnieniem przepisów prawa obowiązujących w dniu wydania decyzji, której postępowanie dotyczy.

Kodeks postępowania administracyjnego nie zawiera legalnej definicji rażącego naruszenia prawa, chociaż jest to jedna z przesłanek do stwierdzenia nieważności decyzji wymieniona w art. 156 § 1 pkt 2 Kpa. Treść pojęcia "rażące naruszenie prawa" ukształtowana została przez orzecznictwo i doktrynę. W orzecznictwie podkreśla się, że z rażącym naruszeniem prawa mamy do czynienia wtedy, gdy treść decyzji jest jednoznacznie sprzeczna z treścią określonego przepisu prawa i gdy rodzaj tego naruszenia powoduje, iż decyzja taka nie może być akceptowana jako rozstrzygniecie wydane przez organy praworządnego państwa (patrz: B. Adamiak, J. Borkowski "Kodeks postępowania administracyjnego. Komentarz" Wyd. C.H. BECK, Warszawa 2006 str. 743). Rozstrzygające dla oceny, czy zachodzą przesłanki stwierdzenia nieważności z powodu rażącego naruszenia jest stan prawny z dnia wydania decyzji. Na taką ocenę nie może mieć wpływu ani późniejsza zmiana prawa, ani tym bardziej zmiana interpretacji prawa. Analogiczne stanowisko zajął Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 13 czerwca 2007 r. sygn. akt IOSK 996/06 (LEX nr 354687), stwierdzając, że przy ustalaniu cech rażącego naruszenia prawa należy uwzględniać zasadę trwałości decyzji administracyjnej oraz istotę zastosowania sankcji nieważności decyzji administracyjnej, której zastosowanie powoduje pozbawienie mocy prawnej decyzji ze skutkiem ex tunc. Nie każde, zatem naruszenie przepisów prawa jest naruszeniem rażącym. Rażące naruszenie prawa to naruszenie normy prawnej nie budzącej wątpliwości interpretacyjnych.

Z kolei dalsza analiza orzecznictwa Naczelnego Sądu Administracyjnego pozwala na przyjęcie, że preferowane jest w nim podejście kasacyjne (formalne), a nie apelacyjne do stwierdzenia nieważności decyzji z powodu wydania jej z rażącym naruszeniem prawa. Polega ono na rozumieniu tego pojęcia jako oczywistej sprzeczności pomiędzy treścią przepisu prawa a rozstrzygnięciem objętym decyzją. Taka linia orzecznictwa jest następstwem gramatycznej, językowej wykładni tego pojęcia. Według Słownika języka polskiego (Warszawa 1993, t. III, s. 24) "rażący" to dający się łatwo stwierdzić, wyraźny, oczywisty, niewątpliwy, bezsporny, bardzo duży. Takie znaczenie pojęcia "rażące naruszenie prawa" powoduje, że stwierdzenie nieważności decyzji z tej przyczyny może nastąpić w wypadku zastosowania w kwestionowanym rozstrzygnięciu normy prawnej, której znaczenie można ustalić w sposób niewątpliwy, bezsporny. Podobne stanowisko zostało wypracowane w doktrynie, gdzie zgodnie przyjmowano, że rażące naruszenie prawa będzie miało miejsce w sytuacji, gdy w stanie prawnym niebudzącym wątpliwości co do jego zrozumienia zostaje wydana decyzja, która treścią swego rozstrzygnięcia stanowi negację całości lub części obowiązujących przepisów (por. B. Brzeziński, M. Kalinowski, M. Masternak, A. Olesińska: Ordynacja Podatkowa. Komentarz, Toruń 2002, s. 802).

Odnosząc dotychczasowe uwagi do rozpoznawanej sprawy sąd w składzie rozpoznającym niniejszą sprawę doszedł do przekonania, że nie zaistniała w niej przesłanka nieważności, o której stanowi art. 156 § 1 Kpa.

Kluczowe dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy jest wskazanie, iż podstawę prawną spornej decyzji z dnia 16 grudnia 2010 r. stanowił przepis art. 105 kpa. Zgodnie z jego treścią gdy postępowanie z jakiejkolwiek przyczyny stało się bezprzedmiotowe w całości albo w części, organ administracji publicznej wydaje decyzję o umorzeniu postępowania odpowiednio w całości albo w części. Bezprzedmiotowość postępowania administracyjnego to brak przedmiotu postępowania. Przesłanka bezprzedmiotowości występuje, gdy brak jest podstaw prawnych do merytorycznego rozstrzygnięcia sprawy w ogóle lub nie ma ich do rozpoznania sprawy w drodze postępowania administracyjnego. Bezprzedmiotowość postępowania oznacza brak któregoś z elementów stosunku materialnoprawnego, skutkującego tym, iż nie można załatwić sprawy przez rozstrzygnięcie jej co do istoty. Bezzasadność żądania strony, w przeciwieństwie do bezprzedmiotowości, nie może prowadzić do umorzenia postępowania. Przedstawione rozważania ogólne są zgodne z poglądem wielokrotnie wyrażanym w licznych orzeczeniach (por. wyrok NSA z dnia 24 kwietnia 2003 roku, III SA 2225/01, Biul. Skarb. 2003/6/25; wyrok NSA z dnia 22 maja 2001 roku, II SA 1223/00, Lex Nr 77609; wyrok NSA z dnia 6 sierpnia 1999 roku, 1167/97, Lex Nr 47913; wyrok NSA z dnia 17 lutego 1999 roku, IV SA 2249/96, Lex Nr 48253 i inne, wszystkie orzeczenia powołane w uzasadnieniu dostępne są także w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych pod adresem orzeczenia.nsa.gov.pl).

Rażące naruszenie prawa oznacza wadliwość aktu administracyjnego (w niniejszej sprawie - decyzji) powstałą wskutek naruszenia norm prawnych regulujących działania administracji publicznej w indywidualnych sprawach, w szczególności przepisów prawa procesowego oraz materialnego, o szczególnym ciężarze gatunkowym. Zachodzi więc w przypadku, gdy czynność zmierzająca do wydania decyzji administracyjnej oraz treść załatwienia sprawy w niej wyrażona stanowią zaprzeczenie stanu prawnego sprawy w całości lub w części. Nie chodzi przy tym o błędy w wykładni prawa, lecz o przekroczenie prawa w sposób jasny i niedwuznaczny. Organ, wydając decyzję czyni to niezgodnie z treścią normy prawnej na tyle wyraźnie, że nie budzi to wątpliwości interpretacyjnych (por. wyrok NSA z 27 października 2003 r. IV SA 905/02). Inaczej mówiąc o rażącym naruszeniu prawa można mówić w razie oczywistego naruszenia prawa, a ma to miejsce wówczas, gdy dane rozstrzygnięcie stoi w oczywistej sprzeczności z jasno sformułowanym przepisem prawa, a więc takim, który nie wymaga dalszych wyjaśnień.

W niniejszej sprawie, w postępowaniu nieważnościowym kontrolowana była decyzja Prezydenta W. umarzająca postępowanie w sprawie wydania decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach zgody na realizację przedsięwzięcia polegającego na budowie stacji bazowej telefonii komórkowej [...], zlokalizowanej na działce nr 28/11 AM - [...] obręb M., przy ul. K. we W.. W podstawie prawnej tego orzeczenia organ pierwszej instancji poza art. 105 kpa, przywołał także przepisy § 2 ust. 1 pkt 7 i § 3 ust. 1 pkt 8 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 9 listopada 2004 r. w sprawie określenia rodzajów przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko oraz szczegółowych uwarunkowań związanych z kwalifikowaniem przedsięwzięcia do sporządzenia raportu oddziaływania na środowisko (Dz. U. Nr 257, poz. 2573, ze zm.).

W ocenie sądu, zasadnie kolegium uznało, że kontrolowana w trybie stwierdzenia nieważności decyzja nie została wydana bez podstawy prawnej, czy też z rażącym naruszeniem prawa. Kwalifikacja inwestycji dokonana została na podstawie obowiązujących wówczas przepisów § 2 ust. 1 pkt 7 rozporządzenia Rady Ministrów z 9 listopada 2004 r. w sprawie określenia rodzajów przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko oraz szczegółowych uwarunkowań związanych z kwalifikowaniem przedsięwzięcia do sporządzenia raportu o oddziaływaniu na środowisko. Od 31 sierpnia 2007 r. nastąpiła zmiana tego rozporządzenia dokonana rozporządzeniem Rady Ministrów z 21 sierpnia 2007 r. (Dz. U. z 2007 Nr 158, poz. 1105). Dokonując analizy planowanego przedsięwzięcia (charakterystyka przedsięwzięcia określona w "karcie informacyjnej przedsięwzięcia") z punktu widzenia przepisów § 2 i § 3 rozporządzenia, organ uznał, że planowana inwestycja nie podlegała zaliczeniu do przedsięwzięć wymienionych w tychże przepisach. Postępowanie o wydanie decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach zgody na realizację przedsięwzięcia zostało wszczęte w związku z treścią art. 71 ustawy z dnia 3 października 2008 roku o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie... (Dz. U. z 2008 r. Nr 199, poz. 1227 ze zm.) z uwagi na charakter inwestycji i możliwość oddziaływania planowanego przedsięwzięcia na środowisko. Treść rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 9 listopada 2004 roku warunkowała konieczność wszczęcia postępowania zmierzającego do uzyskania decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach zgody na realizację przedsięwzięcia polegającego na budowie stacji bazowej telefonii komórkowej. Po dokonaniu analizy przedsięwzięcia organ doszedł do przekonania, że planowana inwestycja nie jest wymieniona w § 2 ust. 1 pkt 7 lit. a oraz § 3 ust. 1 pkt 8 lit. e wskazanego rozporządzenia, a w konsekwencji uznał, że postępowanie stało się bezprzedmiotowe. Inaczej mówiąc oceniając zebrany w tamtym postępowaniu materiał dowodowy sprawy organ uznał, że przedstawione przez inwestora parametry inwestycji pozwoliły na stwierdzenie, że inwestycja nie podlega uzgodnieniu w zakresie ochrony środowiska i okoliczność ta skutkowała bezprzedmiotowością dalszego prowadzenia postępowania administracyjnego w sprawie wydania decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach. Jak trafnie zauważyło kolegium w zaskarżonej decyzji, jak i w decyzji ją poprzedzającej, postępowanie o stwierdzenie nieważności decyzji ma na celu przeprowadzenie oceny czy decyzja została wydana przy zaistnieniu przesłanek określonych w art. 156 § 1 k.p.a. i nie może być traktowane tak, jakby chodziło o ponowne rozpatrzenie sprawy zakończonej decyzją ostateczną. Zgodnie z tym twierdzeniem kolegium dokonało wnikliwej i obszernej oceny decyzji będącej przedmiotem postępowania w zakresie wystąpienia przesłanek z art. 156 § 1 k.p.a.

Za niezasadne należy uznać zarzuty skargi zmierzające do wykazania, że kolegium naruszyło prawo materialne w toku postępowania o stwierdzenie nieważności decyzji ostatecznej z dnia [...] r. (nr [...]). Wywody kolegium stanowiły szczegółową analizę zarzutów strony i nie stanowią o wadliwości decyzji wskazanych w art. 145 § 1 p.p.s.a. Zarzuty zgłoszone w toku kontrolowanego postępowania, które mogłyby stanowić zarzuty w zwykłym postępowaniu, nie mogą być skutecznie podnoszone w postępowaniu o stwierdzenie nieważności decyzji, w którym badaniu podlega wystąpienie okoliczności wymienionych w art. 156 § 1 k.p.a. Prawidło także kolegium podniosło, że w zakresie postępowania o stwierdzenie nieważności decyzji umarzającej postępowanie w sprawie wydania decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach zgody na realizację przedsięwzięcia polegającego na budowie stacji bazowej telefonii komórkowej [...], zlokalizowanej na działce nr 28/11 AM - [...] obręb M., przy ul. K. we W. nie można wskazać, aby decyzja ta naruszała w sposób rażący § 4 rozporządzenia Rady Ministrów z 9 listopada 2004 r. w sprawie określenia rodzajów przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko oraz szczegółowych uwarunkowań związanych z kwalifikowaniem przedsięwzięcia do sporządzenia raportu o oddziaływaniu na środowisko. Orzekający w sprawie organ tego przepisu ani wprost nie zastosował, ani nie określił jako podstawy prawnej swojego orzeczenia. Wobec tego, będąc ograniczonym w postępowaniu o stwierdzenie nieważności i nie mogąc prowadzić postępowania dowodowego w sprawie, organ nadzorczy nie mógł badać czy w terenie istnieją (a ściślej istniały w dacie wydawania decyzji ostatecznej) okoliczności obligujące do zastosowania omawianego przepisu prawa materialnego. Inaczej mówiąc w tym postępowaniu organ nie mógł badać (prowadzić postępowania dowodowego) celem ustalenia czy w środowisku występują parametry odnoszące się do przedsięwzięć tego samego rodzaju położonych na terenie jednego zakładu lub obiektu, istniejące i planowane, podlegające zsumowaniu.

W zastosowanie tego unormowania (§ 4 rozporządzenia) nie ma bowiem automatyzmu. Jak wyjaśnił Naczelny Sąd Administracyjny między innymi w wyroku z dnia 17 listopada 2011 r., II OSK 1680/10, LEX nr 1151994 "regulacja § 4 rozporządzenia z dnia 9 listopada 2004 r. w sprawie określenia rodzajów przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko oraz szczegółowych uwarunkowań związanych z kwalifikowaniem przedsięwzięcia do sporządzenia raportu o oddziaływaniu na środowisko (Dz. U. Nr 257, poz. 2573) nie może być stosowana mechanicznie i wprost do wszelkiego rodzaju parametrów charakterystycznych przedsięwzięcia, ale dotyczy ona tych parametrów, które ze względu na swoją specyfikę nadają się do sumowania". Z tezy tej wynika prosty wniosek, że aby udzielić jednoznacznej odpowiedzi na pytanie czy w rozpoznawanej sprawie istnieją przesłanki do zastosowania analizowanego paragrafu konieczne jest przeprowadzenie postępowania dowodowego. Ponieważ zaś, jak wcześniej powiedziano, w kontrolowanym postępowaniu nie prowadzi się samodzielnych ustaleń faktycznych, ta okoliczność nie może być podstawą do stwierdzenia nieważności decyzji umarzającej postępowanie w sprawie wydania decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach dla budowy stacji bazowej telefonii komórkowej. Kwestia ustalenia czy w sprawie będzie miał czy nie zastosowanie omawiany przepis prawa materialnego może być ewentualnie badana (przy spełnieniu wszystkich pozostałych uwarunkowań normatywnych) w postępowaniu o wznowienie postępowania decyzji z [...] r., bo w tamtym postępowaniu kompetentny organ może prowadzić postępowanie dowodowe. Jednakże sąd podziela pogląd kolegium, że w obecnie kontrolowanym postępowaniu nie ma takiej możliwości.

Również niezasadny, zdaniem sądu okazał się zarzut strony i organizacji zmierzający do wykazania, że w postępowaniu należy badać faktyczną moc EIRP danej anteny. Normodawca wyraźnie wskazuje, że kwalifikacji tego typu inwestycji organ powinien dokonać biorąc pod uwagę obszar leżący wzdłuż osi głównej wiązki promieniowania anteny, a nie jak tego chce skarżący w szerszym zakresie, w tym biorąc pod uwagę obszar teren pod i nad osią główną, lub faktyczną moc EIRP.

Reasumując, wobec bezzasadności skargi i wobec niepodzielenia stanowiska organizacji skarga podlegała oddaleniu, stosownie do treści art. 151 ppsa.