Wyrok WSA w Kielcach, sygn. akt II SA/Ke 904/14
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach
Data orzeczenia: 2014-11-26 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6262 Radni
Hasła tematyczne: Ordynacje wyborcze
Skarżony organ: Wojewoda
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 151
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
article: art. 24f ust. 1
journal: Dz.U. 2013 poz 594
law: Ustawa z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Anna Żak, Sędziowie Sędzia WSA Dorota Chobian (spr.), Sędzia WSA Jacek Kuza, Protokolant Joanna Nowak, po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 26 listopada 2014 r. sprawy ze skargi S. R. na zarządzenie zastępcze Wojewody z dnia [...] znak: [...] w przedmiocie wygaśnięcia mandatu radnego oddala skargę.


UZASADNIENIE

Zarządzeniem zastępczym z dnia [...] znak: [...] Wojewoda, na podstawie art. 98a ust. 2 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (tekst jedn. Dz. U. z 2013 r. poz. 594 ze zm.) dalej "u.s.g." oraz art. 190 ust.1 pkt 3 ustawy z dnia 16 lipca 1998 r. Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw (tekst jedn. Dz. U. z 2010 r. Nr 176, poz. 1190 ze zm.) w związku z art. 16 ust. 2a ustawy z dnia 5 stycznia 2011 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Kodeks wyborczy (Dz. U. Nr 21, poz. 112 ze zm.) stwierdził wygaśnięcie mandatu radnego Rady Miasta sprawowanego przez S. R. w okresie kadencji 2010-2014, z powodu naruszenia zakazu zawartego w art. 24f ust.1 u.s.g.

W uzasadnieniu organ wskazał, że Prezydent Miasta zwrócił się

w trybie sprawowanego nadzoru nad jednostkami samorządu terytorialnego do Wojewody o zajęcie stanowiska w sprawie ewentualnego złamania zakazu zawartego w art. 24f ust.1 u.s.g. przez radnego Rady Miasta Kielce S. R. Pismem z 3 lutego 2014 r. Wojewoda przekazał sprawę według właściwości Radzie Miasta. Przewodniczący Rady Miasta przeprowadził postępowanie wyjaśniające i przedstawił raport wraz z wykazem jednostek organizacyjnych gminy, które w okresie kadencji sprawowania mandatu 2010-2014 zawierały umowy ze Spółką Przedsiębiorstwo Handlowo - Techniczne "...". Z przedstawionych informacji i kserokopii umów wynikało, że poszczególne jednostki organizacyjne zawarły ogółem 71 umów z ww. spółką na łączną kwotę 1.190.416,90 zł. W większości przypadków podstawą świadczonych usług był art.4 pkt 8 ustawy Prawo zamówień publicznych, według którego ustawy tej nie stosuje się do zamówień, których wartość nie przekraczała według stanu prawnego obowiązującego do dnia 16 kwietnia 2014 roku - wyrażonej w złotych równowartości kwoty 14.000 euro.

W świetle zgromadzonego materiału źródłowego Prezydent Miasta uznał, że zachodzą przesłanki do stwierdzenia wygaśnięcia mandatu. Jednak, pomimo przygotowanego projektu uchwały w sprawie wygaśnięcia mandatu radnego na zaplanowaną sesję 5 maja 2014 r. Rada Miasta nie podjęła uchwały. Ponieważ na kolejnej sesji także nie została podjęta uchwała w tej sprawie, organ nadzoru wezwał Radę do jej podjęcia. W dniu 28 lipca 2014 r. doręczono organowi nadzoru pisemne wyjaśnienia Przewodniczącego Rady Miasta, z których wynikało, że po otrzymaniu wezwania został przygotowany projekt uchwały w sprawie stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego, lecz radni w wyniku głosowania w dniu 24 lipca 2014 r. odrzucili zarekomendowany projekt. Ponieważ do 8 sierpnia 2014 r. Rada nie podjęła uchwały w przedmiocie wygaśnięcia mandatu, Wojewoda powiadomił Ministra Administracji i Cyfryzacji o zamiarze wydania zarządzenia zastępczego w niniejszej sprawie.

Dalej Wojewoda podał, że zgodnie z art. 16 ust. 2a ustawy z dnia 5 stycznia 2011 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Kodeks wyborczy, do kadencji organów stanowiących jednostek samorządu terytorialnego oraz kadencji wójta ( burmistrza, prezydenta miasta), w czasie której ustawa z dnia 5 stycznia 2011 r. Kodeks wyborczy weszła w życie, stosuje się przepisy dotychczasowe, tj. ustawę Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw. Stosownie do treści art. 190 ust. 2 ustawy Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw, wygaśnięcie mandatu radnego stwierdza rada gminy w drodze uchwały, która powinna być podjęta najpóźniej w 3 miesiące od wystąpienia przyczyny wygaśnięcia mandatu.

W niniejszej sprawie w ocenie organu nadzoru nie ulegało wątpliwości, że S. R. radny Rady Miasta jest również Prezesem Przedsiębiorstwa Handlowo-Technicznego "..." Spółka z o.o. z siedzibą w [...] oraz jej wspólnikiem. Z materiału źródłowego w postaci kserokopii umów wynikało, że przedmiotem wielu umów było świadczenie usług na rzecz organizacyjnych jednostek miasta w zakresie dostarczania środków higieny osobistej i utrzymania czystości, dostarczania sprzętu przeciwpożarowego, a następnie ich serwisowanie, remont, utrzymywanie w stałej sprawności i użyteczności oraz wymiana materiałów eksploatacyjnych. Przykładem może być umowa zawarta w dniu 23 sierpnia 2010 r. pomiędzy [...] S.A. w [...] a Przedsiębiorstwem Handlowo - Technicznym "..." Sp z.o.o. w [...], w ramach której zlecono prowadzenie usługi monitoringowej, polegającej na monitorowaniu pożarowego systemu alarmowego pochodzącego z budynku hal wystawienniczych oraz utrzymywanie w stałej sprawności eksploatacyjnej urządzenia monitoringowego.

Z kolei przedmiotem zawartej umowy przez spółkę "..." w dniu 8 października 2013 r. z Miejskim Przedsiębiorstwem Energetyki Cieplnej Spółką z o.o. w [...] była realizacja zadania do 14.000 euro polegającego na remoncie budynku kotłowni oraz remoncie budynku kotłowni wraz z zaprojektowaniem i wykonaniem stałych systemów bezpieczeństwa. Umowy na dokonywanie konserwacji i naprawy sprzętu pożarniczego były zawierane także miedzy innymi z Gminą Ośrodkiem Sportu i Rekreacji w [...], [...].

Wojewoda wskazał, że zgodnie z treścią art. 24f ust. 1u.s.g., radni nie mogą prowadzić działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, w której radny uzyskał mandat, a także zarządzać taką działalnością lub być przedstawicielem czy pełnomocnikiem w prowadzeniu takiej działalności. Sprawowanie funkcji jednego

z kilku członków kolegialnego organu spółki prowadzącej działalność gospodarczą

z wykorzystaniem mienia komunalnego mieści się w zakresie ustawowego zakazu zarządzania taką działalnością przez radnego. Zgodnie z art. 43 u.s.g. mieniem komunalnym jest własność i inne prawa majątkowe należące do poszczególnych gmin i ich związków oraz mienie innych gminnych osób prawnych, w tym przedsiębiorstw. W orzecznictwie przyjęto, iż zakaz prowadzenia działalności gospodarczej należy rozumieć jako zakaz sprawowania zarządu w szerokim tego słowa znaczeniu, tj. zarówno jako prowadzenie działalności gospodarczej we własnym imieniu jak i w ramach spółek osobowych. Pojęcie "zarządzanie działalnością" obejmuje rzeczywiste kierowanie nią, czyli wiążące wpływanie na prowadzoną działalność gospodarczą. Nie ma również znaczenia czy działalność ta ma charakter odpłatny czy też nie (III SA/Kr 973/08 wyrok WSA w Krakowie z 30 września 2008 r.). O potencjalnie korupcyjnym wykorzystywaniu mienia jednostki samorządowej przez radnego można mówić wtedy, gdy radny, uczestnicząc w pracach organów właściwej jednostki samorządu, może wpływać na treść uchwał i decyzji podejmowanych przez te organy (II OSK 132/07 wyrok z dnia 12 czerwca 2007r.).

Wojewoda podkreślił, że w świetle analizowanego orzecznictwa sądowego zakaz ustanowiony w art. 24f ust. 1 u.s.g. ma charakter bezwzględny i nie pozwala on na miarkowanie jego intensywności czy też zasadności do konkretnej sprawy.

Z jednej strony, zakaz ten ma charakter antykorupcyjny i służy wyeliminowaniu sytuacji, gdy radny przez wykorzystywanie swojej funkcji uzyskiwałby nieuprawnione korzyści dla siebie lub bliskich. Z drugiej strony, przepis ten pełni istotną rolę

w kształtowaniu pożądanej postawy społecznej, w której służba dla lokalnej społeczności samorządowej powinna być pozbawiona niebezpieczeństwa faworyzowania interesu indywidualnego, prywatnego w sytuacji, gdy z pierwszeństwa powinien korzystać interes ogółu. Art. 24f ust. 1 u.s.g. powinien w związku z tym sprzyjać kształtowaniu standardu rzetelnego i uczciwego wykonywania obowiązków radnego. Z tego względu wszelkie wątpliwości związane z jego interpretacją, czy też z wykładnią art. 43 u.s.g. nie powinny prowadzić do obejścia powyżej wskazanych celów i do działalności niezgodnej ze standardami wykonywania mandatu radnego. Organ podkreślił, że zgodnie ze stanowiskiem zawartym w uzasadnieniu wyroku NSA z dnia 4 listopada 2010 r., II OSK 1714/10, LEX nr 746741, użyte przez ustawodawcę w art. 24f ust. 1 u.s.g. sformułowanie "z wykorzystaniem" odnosić należy do wszelkich przypadków korzystania z mienia komunalnego gminy

w ramach prowadzonej działalności, bez względu na to, czy owo wykorzystywanie ma podstawę prawną, czy też nie, jest stałe bądź jednorazowe oraz odpłatne bądź też nie (tak też WSA w Łodzi w wyroku z dnia 4 listopada 2009 r. sygn. akt: III SA/Łd 434/09). Jednakże zgodnie z ogólną myślą wyrażoną w wyroku NSA z dnia 10 listopada 2004 r., OSK 882/04, LEX nr 151371, "wykorzystanie mienia komunalnego gminy, w której radny uzyskał mandat, musi pozostawać w związku funkcjonalnym z prowadzoną przez radnego działalnością gospodarczą i służyć tej działalności gospodarczej" (podobnie w wyroku NSA z dnia 13 października 2009 roku sygn. akt II OSK 1080/09, LEX nr 573560). Zarówno zdaniem sądów administracyjnych, jak

i Sądu Najwyższego, w hipotezie ww. przepisu mieści się także " jednorazowe działanie polegające na wykorzystaniu mienia gminy przy prowadzeniu działalności gospodarczej, nawet jeżeli to konkretne działanie nie prowadzi bezpośrednio do zysku" (wyrok NSA z dnia 28 maja 2010 r. sygn. akt: II OSK 527/10; wyrok NSA

z dnia 30 sierpnia 2011 r. II OSK 140/11, LEX nr 988196; WSA w Olsztynie z dnia 21 listopada 2013 r. sygn. akt II SA/OI 884/13, por. jednak cyt. niżej wyrok SN z dnia 4 stycznia 2008 r., I UK 208/07, LEX nr 442841).

Zgodnie z wyrokiem NSA z dnia 11 października 2005 r. sygn. akt II OSK 457/05, art. 24f ust. 1 u.s.g. nie przewiduje żadnej możliwości łagodzenia zakazu. Organy stosujące ten przepis (rada gminy, organ nadzoru), a tym bardziej sąd administracyjny, nie są uprawnione do uzależniania zastosowania powołanego przepisu od własnej oceny, czy wykorzystanie mienia komunalnego stwarzało zagrożenie korupcyjne; rada gminy "nie może uzależniać decyzji o wygaśnięciu mandatu radnego od stopnia przewinienia" (wyroki NSA: z dnia 11 października 2005 r., II OSK 457/05, LEX nr 201335; z dnia 17 listopada 2010 r., II OSK 1840/10, LEX nr 746823, z dnia 30 sierpnia 2011 r., II OSK 140/11, LEX nr 988196; wyrok WSA we Wrocławiu z dnia 29 kwietnia 2010 r. sygn. akt: III SA/Wr 810/09)., LEX nr 846008); wyrok NSA IIOSK 1401/13 oraz wyrok WSA w Poznaniu sygn. akt IV/Po620 /13.

Wojewoda po analizie zaistniałych okoliczności, popartych zebranymi w toku wyjaśnień dokumentami stwierdził, że dokonując remontów czy konserwacji sprzętu przeciwpożarowego stanowiącego mienie gminy doszło do korzystania z mienia gminnego w związku z prowadzoną działalnością, którą zarządza będąc członkiem Zarządu w funkcji Prezesa - radny S. R. W świetle dyspozycji artykułu 24f u.s.g. oraz zacytowanego wyżej orzecznictwa, skoro użyte przez ustawodawcę w art. 24f ust. 1 u.s.g. sformułowanie " z wykorzystaniem " odnosić należy do wszelkich przypadków korzystania z mienia komunalnego gminy w ramach prowadzonej działalności, nie ulega wątpliwości, że w niniejszej sprawie sprawując mandat radnego ww. radny wykorzystywał mienie gminne.

W skierowanej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Kielcach skardze na powyższe zarządzenie S. R. , domagając się jego uchylenia w całości, zarzucił naruszenie: art. 24f ust. 1 u.s.g. polegające na błędnym uznaniu, że jako radny naruszył zakaz wykonywania działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia komunalnego oraz art. 98 ust. 2 u.s.g. poprzez przyjęcie, że Rada Miasta była bezczynna i nie podjęła uchwały w sprawie wygaśnięcia mandatu radnego, a co za tym idzie zachodziła bezskuteczność upływu terminu do podjęcia takiej uchwały warunkującej wydanie zarządzenia zastępczego.

W uzasadnieniu skarżący wskazał, że od dnia 1 lipca 2000 r. pełnił funkcję Prezesa zarządu spółki działającej pod firmą: Przedsiębiorstwo Handlowo-Techniczne "..." Spółka z o.o. z siedzibą w [...] - dalej zwanej "Spółką". Spółka w ramach prowadzonej działalności gospodarczej na powszechnie obowiązujących zasadach, w oparciu o przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, pozyskuje w procedurach przetargowych zamówienia z Zakładu Obsługi Urzędu Miasta, miejskich jednostek kultury, ośrodków pomocy społecznej, szkół oraz miejskich spółek prawa handlowego.

Dalej autor skargi cytując treść art. 24f ust. 1 u.s.g. stwierdził, że pełnienie funkcji członka zarządu spółki z o.o. (w tym przypadku Prezesa) mieści się

w hipotezie tego przepisu, gdyż stanowi zarządzanie działalnością gospodarczą. Ustalenie tej kwestii nie pozwala jednak jeszcze udzielić odpowiedzi na pytanie, czy radny pełniący funkcje członka zarządu spółki kapitałowej "wykorzystuje mienie komunalne" w ramach zarządzania działalnością gospodarczą. Konieczne jest bowiem dodatkowo ustalenie, czy spełniona została również druga przesłanka tj. czy działalność, którą zarządza Radny będący Prezesem Spółki jest działalnością prowadzoną z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, w której Radny ten uzyskał mandat.

Zdaniem skarżącego z literalnego brzmienia art. 24f ust. 1 u.s.g. wynika, że radnemu gminy ustawa nie zakazuje prowadzenia działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia należącego do związków gmin oraz mienia innych niż sama gmina gminnych osób prawnych, w tym przedsiębiorstw. Zakazem objęta jest tylko możliwość prowadzenia działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia tej gminy, w której radny wykonuje mandat. Podkreślił jednak, że mieniem gminy jest także mienie znajdujące się w zarządzie lub użytkowaniu jednostek organizacyjnych gminy nie mających osobowości prawnej, np. szkoły (wyrok WSA w Warszawie z dnia 10 listopada 2010 r., sygn. akt II SA/Wa 1294/10, LEX nr 755142).

Skoro mieniem jest własność i inne prawa majątkowe to nie ulega wątpliwości, że również pieniądze będące własnością gminy stanowią składnik tego mienia. Zatem, skoro za zrealizowane przez Spółkę zamówienia dokonuje się płatności środkami stanowiącymi własność gminy, w której radny pełniący funkcję Prezesa sprawuje mandat, to mamy w analizowanym przypadku do czynienia z mieniem komunalnym tej gminy. Pojęcie "prowadzenia działalności z wykorzystaniem mienia" zostało wyjaśnione w wyroku z dnia 5 lipca 2006 r., w którym NSA stwierdził, iż "pojęcie to należy wiązać z możliwością używania mienia komunalnego w granicach prawem dopuszczonych w związku z prowadzoną działalnością gospodarczą i na potrzeby tej działalności" (wyrok NSA z dnia 5 lipca 2006 r., II OSK 439/06, ONSA WSA 2007, nr 2, poz. 51). Z kolei w wyroku z dnia 22 stycznia 2013 roku NSA wyraźnie podkreślił, że "Działalność gospodarcza z wykorzystaniem mienia gminnego musi być zatem nastawiona na osiąganie zysku, w tym przede wszystkim zysku osiąganego z powodu bieżącego wykorzystania do celów gospodarczych składników mienia i praw majątkowych. Tym samym tylko prowadzenie tak rozumianej działalności gospodarczej podlegać będzie ograniczeniom określonym

w ort. 24f ust. 1 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym" (wyrok NSA z dnia 22 stycznia 2013 r., sygn. akt II OSK 2864/12, Lex Polonica nr 5176812).

W opinii wnoszącego skargę z powyższych wyroków wyraźnie widać, że judykatura wymaga aby wykorzystywanie mienia pozostawało w związku funkcjonalnym z wykonywaną działalnością gospodarcza, a zatem kwestie te należy rozpatrywać w odniesieniu do przedmiotu tej działalności, dlatego nie można

w każdej sprawie automatycznie wyprowadzać istnienia przesłanki wykorzystania mienia komunalnego.

Wnoszący skargę stwierdził, że w związku z powyższym należy zadać pytanie czy realizowanie przez Spółkę zamówień na rzecz gminy jest działalnością

z wykorzystaniem mienia gminy. Jego zdaniem nie ulega wątpliwości, że pieniądze stanowiące składnik tego mienia nie były przedmiotem dysponowania przez Spółkę, to nie one stanowiły przedmiot wykorzystywany przez Spółkę w prowadzonej działalności. Stanowiły one jedynie ekwiwalent za zrealizowane zamówienie.

W przedmiotowej sytuacji środki płatnicze pojawiają się dopiero po zrealizowaniu zamówienia, jako wynagrodzenie (zapłata) za wykonane prace zlecone. Jednakże

z tą chwilą przestają już być własnością gminy, a stają się własnością Spółki. Jeżeli nawet w dalszej działalności Spółka korzysta z tych środków, to wówczas stanowią one już mienie Spółki, a nie gminy. Zatem można powiedzieć, że Spółka co prawda czerpie korzyści ze zrealizowanych na rzecz gminy zamówień, bo przecież zarabia na ich wykonaniu, ale z pewnością nie wykorzystuje mienia tej gminy w prowadzeniu działalności gospodarczej. Z tego punktu widzenia najistotniejsze jest to, że prawodawca nie zabronił czerpania korzyści z zawartych z gminą umów, a jedynie wykorzystywania mienia gminy w prowadzonej działalności. Co więcej, nie zabronił zawierania umów przez podmioty, którymi zarządza radny danej gminy. Zabronione zostały jedynie umowy cywilnoprawne z samym radnym, na podstawie których radnemu miałoby być powierzone wykonywanie pracy. Pieniądze gminy stanowiące składnik mienia komunalnego gminy oczywiście mogłyby być przedmiotem dysponowania przez Spółkę gdyby np. gmina udzieliła Spółce pożyczki na prowadzenie działalności gospodarczej.

Skarżący zwrócił również uwagę na to, iż ustawodawca w art. 24f ust. 1 u.s.g. użył zwrotu "z wykorzystaniem mienia" a nie "korzystając z mienia". Zachodzi bowiem zasadnicza różnica pomiędzy zwrotem "wykorzystać" a "korzystać". Z wykorzystywaniem przez radnego lub spółkę zarządzaną przez radnego mienia gminy mielibyśmy do czynienia wówczas, gdyby korzystanie to odbywało się na uprzywilejowanych zasadach, z uwagi na pozycję radnego w gminie. Zwrot ten zawarty w art. 24f ust. 1 u.s.g. ma przede wszystkim na celu zapewnienie równych warunków w dostępie do korzystania z mienia gminy, tym samym ograniczając korupcję i wykorzystywanie stanowisk publicznych dla własnych (prywatnych) celów (wyrok NSA z dnia 1 października 2013 r. LEX nr 1396548).

Strona skarżąca podkreśliła, że zlecanie Spółce zamówień odbywa się na zasadach ogólnych (w procedurach przetargowych, zgodnie z przepisami ustawy

z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, Dz. U. 2013, poz. 907 ze zm.), a nie uprzywilejowanych. Nie stanowi naruszenia art. 25b ust. 1 ustawy

o samorządzie powiatowym stanowiącego odpowiednik art. 24f ust. 1 u.s.g. dysponowanie mieniem w sytuacji, gdy odbywa się ono na zasadach ogólnych, np.

w wyniku przetargu (J. Jagoda, Władze powiatu, [w:] Ustawa o samorządzie powiatowym. Komentarz, (red.) B. Dolnicki, Kraków 2005, s. 194). Takie samo stanowisko prezentuje judykatura. W najnowszych orzeczeniach bowiem, NSA stoi na stanowisku, iż w przypadkach korzystania przez radnego dla celów prowadzonej przez niego działalności gospodarczej z mienia gminy na zasadzie powszechnej dostępności do tego mienia lub na warunkach powszechnie ustalonych w odniesieniu do danego typu czynności prawnych dla wszystkich mieszkańców gminy, nie dochodzi do naruszenia zakazu z art. 24f ust. 1 (wyrok NSA z dnia 31 stycznia 2013 r. sygn. akt IIOSK 2926/12. www.orzeczenia.nsa.gov.pl).

W innym orzeczeniu NSA stwierdził, że korzystanie z mienia komunalnego gminy na zasadzie powszechnej dostępności usług nie prowadzi do pojawienia się obawy wykorzystania mandatu radnego do uzyskania korzyści niedostępnych dla innych członków wspólnoty samorządowej (wyrok z dnia 5 czerwca 2012 r., sygn. akt II OSK 715/12, LEX nr 1219172). W kolejnym orzeczeniu NSA potwierdził, że nie można uznać, iż korzystanie przez radnego z mienia gminnego na zasadzie powszechnej dostępności usług na warunkach ogólnych, czy na warunkach ustalonych powszechnie dla danego typu czynności prawnych, może stanowić naruszenie zakazu z art. 24f ust. 1, ponieważ w tych przypadkach nie zachodzi obawa wykorzystania mandatu radnego do uzyskania innych korzyści, aniżeli dostępne dla wszystkich członków wspólnoty samorządowej (wyrok z dnia 29 sierpnia 2007 r., sygn. akt II OSK 1618/06, LEX nr 364703).

Reasumując skarżący wskazał, że w analizowanym przypadku radny pełniący funkcję prezesa Spółki zarządza co prawda działalnością gospodarcza, tyle tylko, że

w działalności tej Spółka nie wykorzystuje mienia komunalnego gminy. Zatem spełniona została tylko jedna z dwóch przesłanek określonych w art. 24f ust. 1 u.s.g., nie może więc być mowy o naruszeniu zakazu ustanowionego tym przepisem i tym samym nie ma podstaw do stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego.

Dalej autor skargi podał, że zaskarżone zarządzenie zostało podjęte

z naruszeniem art. 98a ust. 2 u.s.g., ponieważ wbrew twierdzeniu wojewody, iż "Rada Miasta nie podjęła przedmiotowej uchwały", uchwała taka była podejmowana dwukrotnie. Pierwsza w dniu 5 maja 2014 r., a druga w dniu 24 lipca 2014 r. Jak wskazuje się w literaturze przedmiotu, bezskuteczność o której mowa w art. 98a u.s.g. występuje wtedy, gdy rada nie przerwała swojej bezczynności i nie podjęła żadnej uchwały. Jeżeli natomiast rada, czy to z własnej inicjatywy, czy po otrzymaniu wezwania wojewody, podejmuje uchwałę stwierdzającą, że nie znajduje przesłanek faktycznych stwierdzenia wygaśnięcia mandatu, to występuje nie tyle bezskuteczność wezwanej rady, ile - podjęto uchwałę, wobec której wojewoda może zastosować swoje kompetencje przewidziane w art. 91 u.s.g. i art. 93 u.s.g. (tj. stwierdzić jej nieważność, niezgodność z prawem albo zaskarżyć ją do sądu administracyjnego. W niniejszej sprawie, zdaniem skarżącego, Wojewoda naruszył obowiązujące regulacje prawne dotyczące nadzoru nad gminami, wydając zarządzenie zastępcze pomimo braku zaistnienia przesłanki bezczynności Rady Miasta Kielce, która przecież aż dwukrotnie podjęła uchwałę w sprawie wygaśnięcia mandatu radnego. Podjęcie przez Radę Miasta uchwały na podstawie głosowania, którego wyniki jednoznacznie wskazują na odmienną ocenę sytuacji przez radnych, nie oznacza, że radni nie podjęli żadnych działań. Wojewoda w takiej sytuacji nie miał podstaw do wydania zarządzenia zastępczego; mógł natomiast wszcząć postępowanie nadzorcze zmierzające do stwierdzenia nieważności takiej uchwały.

W odpowiedzi na skargę Wojewoda wniósł o jej oddalenie oraz podtrzymał stanowisko i argumentację wyrażoną w zaskarżonym zarządzeniu.

W uzasadnieniu organ wskazał, że w dorobku orzeczniczym na tle przedmiotowej problematyki, judykatura stoi na stanowisku, że do złamania zakazu określonego

w art. 24f ust. 1 u.s.g. dochodzi nawet, jeśli mamy do czynienia z wykorzystaniem jednorazowym mienia gminy. Zatem zostały wyczerpane przesłanki art. 24f ust.1.

W ocenie organu nadzoru, chybiony jest zarzut naruszenia art. 98 art. 2 u.s.g. przez przyjęcie, że Rada Miasta była bezczynna i nie podjęła uchwały w sprawie wygaśnięcia mandatu, a co za tym idzie zachodziła bezskuteczność upływu terminu do podjęcia takiej uchwały warunkujące wydanie zarządzenia zastępczego. Pomimo bowiem glosowania na sesji Rady Miasta w sprawie przygotowanego projektu uchwały nie doszło do jej podjęcia, a zatem po wyczerpaniu trybu określonego dyspozycją art. 98 ust.2 u.s.g. istniała podstawa prawna do wydania przez Wojewodę Świętokrzyskiego zaskarżonego zarządzenia.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Na wstępie odnieść się należy do drugiego z zawartych w niej zarzutów,

a mianowicie, że Wojewoda nie był uprawniony do podjęcia zarządzenia zastępczego bez wcześniejszego wyeliminowania dwóch uchwał podjętych przez Radę Miejską, odmawiających stwierdzenia wygaśnięcia mandatu. Jak wynika ze znajdującego się w aktach administracyjnych protokołu z sesji Rady Miasta odbytej w dniu 5 maja 2014 r., przedmiotem głosowania była uchwała w sprawie wygaśnięcia mandatu i w głosowaniu 13 głosów było przeciw podjęciu takiej uchwały, zero głosów za, przy ośmiu wstrzymujących się. Z kolei w głosowaniu nad przyjęciem uchwały w sprawie stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego w dniu 24 lipca 2014 r. przeciwko uchwale było 11 głosów, za przyjęciem uchwały zero, 11 radnych wstrzymało się od głosu. Tak więc Rada Miasta dwukrotnie odmówiła podjęcia uchwały stwierdzającej wygaśniecie mandatu, co upoważniało organ nadzoru do wydania na podstawie art. 98a ust. 1 u.s.g. zarządzenia zastępczego. Jak bowiem wskazał Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 21 grudnia 2007r. w sprawie II OSK 1593/07 " należy przyjąć, iż uchwała rady gminy, podjęta na wezwanie wojewody, odmawiająca stwierdzenia wygaśnięcia mandatu wójta (burmistrza, prezydenta miasta) albo stwierdzająca, że mandat nie wygasł, wyraża jedynie stanowisko rady w sprawie wezwania wojewody do podjęcia uchwały określonej treści. Skoro wojewoda wzywa radę do podjęcia uchwały określonej treści, to rada ma prawo przedstawić swoje stanowisko także wtedy, gdy uważa, że nie ma podstaw do podjęcia uchwały stwierdzającej wygaśniecie mandatu. Takie stanowisko rady wyraża jedynie opinię rady w tej sprawie, może być podjęte w formie uchwały i brak jest podstaw do unieważnienia takiej uchwały z tego powodu, że rada nie była uprawniona do podjęcia takiej uchwały. Jeżeli wojewoda nie podziela stanowiska (opinii) rady, ma kompetencję do wydania zarządzenia zastępczego stwierdzającego wygaśniecie mandatu i nie jest potrzebne uprzednie wyeliminowanie uchwały rady wyrażające jedynie opinię rady co do tego, że jej zdaniem nie ma podstaw do stwierdzenia wygaśnięcia mandatu" (podobnie wyrok NSA z dnia 17 października 2006 r. w sprawie II OSK 1395/05 - oba dostępne w internetowej bazie orzecznictwa sądów administracyjnych). Z powyższym poglądem skład orzekający w niniejszej sprawie w całości się zgadza.

Przechodząc do drugiego zarzutu skargi, to na wstępie wskazać należy, że w sprawie niesporne są następujące okoliczności:

- skarżący, będąc radnym Rady Miasta w kadencji 2010 – 2014, w tym samym czasie był prezesem Przedsiębiorstwa Handlowo – Technicznego "..." Sp. z o. o. z siedzibą w [...] i jednocześnie wspólnikiem tej spółki.

- w czasie trwania tej kadencji Spółka zawarła z różnymi jednostkami organizacyjnymi gminy oraz spółkami, których udziałowcem jest Gmina 71 umów na łączną kwotę 1.190.416,90 zł.

Zgodnie z art. 24f ust 1 radni nie mogą prowadzić działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, w której radny uzyskał mandat, a także zarządzać taką działalnością lub być przedstawicielem czy pełnomocnikiem w prowadzeniu takiej działalności.

Skarżący nie kwestionuje, że jako Prezes Spółki zarządza prowadzoną przez tę Spółkę działalnością gospodarczą. Zgadza się także ze stwierdzeniem, że "pojęcie mienie komunalne" obejmuje także mienie pozostające w zarządzie lub użytkowaniu jednostek organizacyjnych gminy nie mających osobowości prawnej. Dlatego też jedynie dla przypomnienia przytoczyć należy regulację zawartą w art. 43 u.s.g., zgodnie z którą mieniem komunalnym jest własność i inne prawa majątkowe należące do poszczególnych gmin i ich związków oraz mienie innych gminnych osób prawnych, w tym przedsiębiorstw, i przywołać orzecznictwo sądów administracyjnych, zgodnie z którym: "mienie będące własnością ( 100% udziałów) gminy należy zatem do mienia, z którego korzystanie w celu prowadzenia działalności gospodarczej wyczerpuje znamiona korzystania z mienia komunalnego" (wyrok NSA z dnia 4 sierpnia 2011 r. sygn. II OSK 1083/11), wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 5 grudnia 2006 r., II OSK 1263/06 - LEX nr 321487, w którym przyjęto, iż mienie pozostające we współwłasności ( 88% udziałów) gminy należy do mienia, z którego korzystanie w celu prowadzenia działalności gospodarczej wyczerpuje znamiona "korzystania z mienia komunalnego" i zarządzanie własnymi zasobami mieszkaniowymi poprzez wspólnoty mieszkaniowe nie oznacza wyłączenia tych zasobów z zakresu pojęciowego "mienia komunalnego", a także wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 30 listopada 2010 r., II OSK 2257/10 – Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych) wskazujący, że mienie pozostające w zarządzie czy użytkowaniu jednostki organizacyjnej gminy jest mieniem komunalnym.

W okresie trwania kadencji 2010 – 2014 r. Spółka [...] zawierała umowy z Miejskim Ośrodkiem Pomocy Rodzinie, Miejskim Urzędem Pracy, [...] i z innymi jednostkami nadzorowanymi przez Wydział Edukacji, Kultury i Sportu UM, a także Miejskim Przedsiębiorstwem Energetyki Cieplnej Sp. z o.o., Rejonowym Przedsiębiorstwem Zieleni i Usług Komunalnych oraz [...] (w tej ostatniej Spółce jak wynika ze strony BIP udział Gminy wynosi 99,9483%).

W ocenie skarżącego art. 24 f ust. 1 nie wprowadza zakazu zawierania umów z jednostkami organizacyjnymi gminy i jej spółkami przez spółkę, którą kieruje radny, Skoro zaś uzyskane stosownie do zawartych umów przez Spółkę [...] wynagrodzenie, z chwilą otrzymania przez Spółkę pieniędzy przestaje być mieniem komunalnym, brak jest podstaw do uznania, że zarządza on działalnością gospodarczą z wykorzystaniem mienia komunalnego. Ze stanowiskiem tym nie sposób się zgodzić.

Ustawodawca w art. 24f ust. 1 u.s.g. wprowadził generalny zakaz używania przez radnego mienia komunalnego gminy w prowadzonej przez niego działalności gospodarczej bez względu na jej przedmiot, rodzaj majątku komunalnego i tytuł prawny. Z jednej strony zakaz ten ma charakter antykorupcyjny i służy wyeliminowaniu sytuacji, gdy radny przez wykorzystywanie swojej funkcji uzyskiwałby nieuprawnione korzyści dla siebie lub bliskich. Z drugiej strony, przepis ten pełni istotną rolę w kształtowaniu pożądanej postawy społecznej, w której służba dla lokalnej społeczności samorządowej powinna być pozbawiona niebezpieczeństwa faworyzowania interesu indywidualnego, prywatnego w sytuacji, gdy z pierwszeństwa powinien korzystać interes ogółu. Art. 24f ust. 1 u.s.g. powinien w związku z tym sprzyjać kształtowaniu standardu rzetelnego i uczciwego wykonywania obowiązków radnego. Z tego względu wszelkie wątpliwości związane z jego interpretacją, czy też z wykładnią art. 43 u.s.g. nie powinny prowadzić do obejścia powyżej wskazanych celów i do działalności niezgodnej ze standardami wykonywania mandatu radnego. W świetle utrwalonego orzecznictwa użyte w art. 24f ust. 1 u.s.g. sformułowanie "z wykorzystaniem" odnosić należy do wszelkich przypadków korzystania z mienia komunalnego gminy, w ramach prowadzonej działalności, bez względu na to, czy owo wykorzystanie ma podstawę prawną, czy też nie, jest stałe bądź jednorazowe, odpłatne bądź też nie (wyrok NSA z 5 listopada 2010 r. II OSK 1714/10). W niniejszej sprawie, jak wynika ze znajdujących się w aktach umów, ich przedmiotem było między innymi: remont budynku kotłowni wraz z zaprojektowaniem i wykonaniem stałych systemów bezpieczeństwa (umowa z Miejskim Przedsiębiorstwem Energetyki Cieplnej z 8 października 2013r.), monitorowanie pożarowego systemu alarmowego pochodzącego z budynku hal wystawienniczych oraz utrzymywanie stałej sprawności eksploatacyjnej urządzenia monitoringowego (umowa z [...] z 23 sierpnia 2010 r.), dostawa i montaż drzwi p.poż oraz systemu oddymiania w obiekcie Domu dla Matek z Małoletnimi Dziećmi i Kobiet w Ciąży, a także dostawa i montaż hydrantu wewnętrznego 25 (zawarte 22.06.2011 r. i 12.11.2012 r.), przeglądy konserwacyjne urządzeń zabezpieczenia p.poż. w budynkach i na terenie Centrum Technologicznego (umowa zawarta z [...] w dniu 11.02.2013 r., w dniu 17.03.2014r.,) Muzeum [...] (umowa z 24.04.2013r.), sprawdzanie prawidłowego funkcjonowania instalacji i urządzeń wchodzących w skład systemu telewizji dozorowej CCTV i sprawdzanie prawidłowości funkcjonowania urządzeń wchodzących w skład systemu kontroli dostępu (umowy z [...] z 28.02.2013r., z 30.10.2013r.), dostawa i montaż przegród z drzwiami dymnoszczelnymi dzielącymi korytarze na odcinki (umowa z L.O. im. [...]) i wiele innych umów, polegających na dokonywaniu przeglądów technicznych, okresowej konserwacji i napraw urządzeń znajdujących się na nieruchomościach stanowiących mienie komunalne.

Skoro Spółka, której skarżący jest prezesem i udziałowcem, prowadzi działalność gospodarczą między innymi polegającą na ogólnie rzecz ujmując zakładaniu, konserwowaniu, naprawianiu urządzeń p.poż., znajdujących się na nieruchomościach komunalnych, w ocenie Sądu nie może budzić wątpliwości, że tego typu działalność jest prowadzona z wykorzystaniem mienia komunalnego, gdyż mienie to wręcz jest jej przedmiotem.

Nie można zgodzić się ze stanowiskiem autora skargi, jakoby kierowana przez niego Spółka jedynie korzystała z mienia komunalnego na zasadzie powszechnej dostępności. Zauważyć bowiem należy, że nie każdy mieszkaniec Gminy ani nie każda firma, mająca za przedmiot podobną działalność jak ta, jaką prowadzi Spółka [...], może w zamian za wynagrodzenie prowadzić stałą obsługę nieruchomości komunalnych w zakresie ich zabezpieczenia przeciwpożarowego oraz wykonywać różne usługi na rzecz Gminy i jej jednostek organizacyjnych oraz spółek, których gmina jest udziałowcem. Odnosząc się zaś do twierdzenia skargi, że "z wykorzystaniem przez radnego lub spółkę zarządzaną przez radnego mienia gminy mielibyśmy do czynienia wówczas, gdyby korzystanie to odbywało się na uprzywilejowanych zasadach, z uwagi na pozycję radnego w gminie" i że "zlecanie Spółce zamówień odbywa się na zasadach ogólnych, (w procedurach przetargowych, zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych, Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zmianami), a nie uprzywilejowanych", to zauważyć należy, że jak wynika z ustaleń organu, większość umów, z uwagi na wartość zlecenia, nie była zawierana w trybie przepisów ustawy o zamówieniach publicznych. Zgodnie bowiem z jej art. 4 pkt 8 ustawy nie stosuje się do zamówień i konkursów, których wartość nie przekracza wyrażonej w złotych równowartości kwoty 14.000 euro (od 16 kwietnia 2014 r. 30.000 euro). Nawet jeśli Spółka [...] była wybierana w trybie zapytania o cenę czy też w wyniku jeszcze innego trybu wyboru, zawsze może budzić wątpliwości, czy do wyboru tej konkretnej Spółki jako wykonawcy nie doszło w związku ze sprawowaniem przez skarżącego mandatu radnego. Właśnie zaś takim sytuacjom ma zapobiegać wynikający z art. 24f ust. 1 u.s.g. zakaz. W tym miejscu dodatkowo zwrócić uwagę należy na sprzeczność interesów jako zachodzi między Gminą, w której interesie jest aby usługi zostały wykonane na jej rzecz po jak najniższych cenach, a Spółką, w której interesie jest uzyskanie jak najwyższego dochodu z prowadzonej na podstawie umów z Gminą - jej jednostkami organizacyjnymi i spółkami – działalności gospodarczej.

Reasumując, w ocenie Sądu prawidłowo Wojewoda ustalił, że S. R. naruszył zakaz o jakim mowa w art. 24f ust. 1 u.s.g. i zasadnie wydał na podstawie art. 98a tej samej ustawy zarządzenie zastępcze. Dlatego też skarga jako niezasadna podlegała oddaleniu, o czym Wojewódzki Sąd Administracyjny orzekł na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zmianami).