Wyrok WSA w Łodzi, sygn. akt III SA/Łd 306/18
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi
Data orzeczenia: 2018-06-27 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Administracji Skarbowej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 151
journal: Dz.U. 2017 poz 1369
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.
article: art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2
journal: Dz.U. 2016 poz 471
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Dnia 27 czerwca 2018 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi – Wydział III w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Małgorzata Łuczyńska (spr.), Sędziowie Sędzia WSA Monika Krzyżaniak, , Sędzia NSA Janusz Nowacki, Protokolant Pomocnik sekretarza Aneta Lubasińska, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 czerwca 2018 roku sprawy ze skargi "A" Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością Spółki komandytowej z siedzibą w C. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Ł. z dnia [...] nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry oddala skargę.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...] nr [...] Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Łodzi działając na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (tekst jedn. Dz.U. z 2017 r., poz. 201 ze zm.) oraz art. 222 ustawy z dnia 16 listopada 2016 r. -Przepisy wprowadzające ustawę o Krajowej Administracji Skarbowej (Dz. U. z 2016 r. poz. 1948), utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w P. z dnia [...] nr [...] w przedmiocie wymierzenia A Spółce z ograniczoną odpowiedzialnością, Spółce komandytowej z siedzibą w C. kary pieniężnej w łącznej wysokości 72 000 zł z tytuł urządzania gier na automatach, poza kasynem gry.

W sprawie ustalono następujący stan faktyczny i prawny.

W dniu 22 marca 2016 r. w lokalu przy ul. A 4 w miejscowości G, funkcjonariusze Urzędu Celnego w P. przeprowadzili czynności kontrolne z zakresu urządzania i prowadzenia gier na automatach zgodnie z ustawą z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (tekst jedn. Dz.U. z 2016r., poz. 471 ze zm.), dalej u.g.h. Podczas czynności kontrolnych w lokalu stwierdzono sześć urządzeń do gier o nazwach; Hotspot nr SJ/01/0129, Hotspot nr JS/01/0127, Criss Cross nr SJ/01/0155, Apex nr SJ/01/0201, Nevada Games nr SJ/01/0128 i Eldorado nr SJ/01/0189 i budowie identycznej, jak automaty do gier. Urządzenia były podłączone do sieci elektrycznej i przygotowane do gry, a na ich ekranach widoczne były symbole identyczne, jak w automatach do gier hazardowych. Ww. urządzenia nie posiadały oznaczenia z numerem poświadczenia rejestracji oraz numerem zezwolenia na urządzanie i prowadzenie gier, a osoba obecna przy czynnościach kontrolnych nie przedstawiła kontrolującym jakiejkolwiek dokumentacji w tym zakresie.

W związku z podejrzeniem, że ww. urządzenia działały wbrew przepisom ustawy o grach hazardowych, kontrolujący przeprowadzili eksperymenty na czterech urządzeniach, tj. Hotspot nr SJ/01/0129, Hotspot nr JS/01/0127, Nevada Games nr SJ/01/0128 i Eldorado nr SJ/01/0189 w trakcie których stwierdzili, że w grach występował element losowości, ponieważ grający nie miał wpływu na wynik gry. Grający nie miał możliwości zatrzymania gry w wybranym przez siebie momencie. Zdolność percepcji i sprawność gracza nie dawały gwarancji wpłynięcia w sposób pożądany na rezultat gry. Wynik gier zależny był wyłącznie od urządzenia. O odpowiedniej konfiguracji symboli decydowały mechanizmy urządzenia. Wynik gry był nieprzewidywalny dla grającego. Urządzenia eksploatowane były w celach komercyjnych o czym świadczy konieczność użycia środków finansowych do ich uruchomienia. W związku z powyższym stwierdzono, iż prowadzone gry na ww. urządzeniach są grami na automatach zgodnie z art. 2 ust. 3 u.g.h. Nie przeprowadzono eksperymentów na dwóch urządzeniach o nazwie: Criss Cross nr SJ/01/0155 – urządzenie prawdopodobnie po odcięciu zasilania zostało zablokowane oraz na urządzeniu Apex nr SJ/01/0201, które po wyłączeniu i ponownej próbie uruchomienia pozostało wyłączone. Wszystkie urządzenia zostały zabezpieczone w magazynie depozytowym, a z czynności kontrolnych w dniu 22 marca 2016 r. został sporządzony protokół.

Z protokołu oględzin wynika, że ujawnione urządzenia (6 sztuk) były wyposażone m.in. w ekrany, panele z przyciskami służącymi do wyboru gier oraz w akceptator monet i banknotów. Wygląd i działanie automatów świadczył o tym, że są to urządzenia komputerowe (elektroniczne), o których mowa w art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h. Na przedniej ścianie urządzeń umieszone były kartki z napisem "urządzenie jest własnością firmy A Spółka z o.o., Spółka komandytowa w C".

W toku czynności kontrolnych przesłuchano w charakterze świadka M. M. zatrudnioną do obsługi lokalu. Świadek zeznał, że jest pracownikiem firmy A Sp. z o.o., Sp. k. w C. od kilku miesięcy, a do jego obowiązków należy sprzątanie lokalu i mycie urządzeń. Obsługa urządzeń do gier nie należy do zakresu jego obowiązków.

Na podstawie umowy dzierżawy zawartej w dniu 1 marca 2015 r. pomiędzy P. F. - będącym wydzierżawiającym a A Sp. z o.o., Sp. k. w C. - będącą dzierżawcą, wydzierżawiający oddał spółce do używania i pobierania pożytków część nieruchomości, tj. 35 m2 położonej przy ul. A 4 w miejscowości G. Z tytułu zawartej umowy dzierżawy spółka zobowiązała się do zapłaty na rzecz wydzierżawiającego czynszu w wysokości 170,00 zł brutto miesięcznie.

Postanowieniem z dnia [...] Naczelnik Urzędu Celnego w P. wszczął z urzędu postępowanie w sprawie wymierzenia A Sp. z o.o., Sp. komandytowa kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach, poza kasynem gry.

Postanowieniem z dnia [...] Naczelnik Urzędu Celnego w P. dopuścił jako dowód w sprawie m.in. kopię umowy dzierżawy z dnia 1 marca 2015 r., protokół przesłuchania świadka z dnia 22 marca 2016 r. oraz opinię biegłego sądowego z dnia 14 lipca 2016 r., dotyczącą sprawy[...]. Z treści opinii wynika, że badane automaty służą do celów komercyjnych - warunkiem uruchomienia automatów jest zakredytowanie ich na rozgrywanie udostępnionych gier losowych. Na badanych automatach nr SJ/01/0189 i nr SJ/1/0155 rozgrywane były gry o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Wygrane punktowe uzyskane w grach losowych prowadzonych na badanych urządzeniach HotSpot nr JS/01/0127; Nevada nr SJ/01/0128; Hot Spot nr SJ/01/0129; Apex Mullti Magic nr SJ/01/0201 pozwalają na przedłużenie gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, jak również dają możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. Gry rozgrywane na badanych urządzeniach nr SJ/01/0189; nr SJ/01/0155, Hot Spot nr JS/01/0127, Nevada nr SJ/01/0128, Hot Spot nr SJ/01/0129, Apex Multi Magic nr SJ/01/0201 spełniają kryteria gier na automatach w rozumieniu ustawy.

Decyzją z dnia [...] Naczelnik Urzędu Celnego w P. wymierzył A Sp. z o. o. Sp. komandytowej z siedzibą w C. karę pieniężną w łącznej wysokości 72 000 zł z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry.

Od powyższej decyzji strona złożyła odwołanie, w którym zarzuciła naruszenie przepisów prawa procesowego mające istotny wpływ na wynik sprawy, tj.

- art. 122, art. 180 § 1 i 187 § 1 O.p., poprzez błędne i niepełne zebranie, rozpatrzenie i ocenę materiału dowodowego w niniejszej sprawie (w szczególności dowodu z eksperymentu i dowodu z opinii biegłego) i wskutek powyższego uznanie, jedynie na podstawie eksperymentu i opinii biegłego, że zatrzymane urządzenia są automatami do gier w rozumieniu przepisów u.g.h. albowiem gry na ww. urządzeniach zawierają element losowości podczas gdy zdaniem skarżącej wynik gry jest uzależniony od umiejętności, zręczności i wiedzy grającego,

-brak przeprowadzenia eksperymentu na urządzeniu o nazwie Criss Cross nr Sj/01/0155 i Apex o nr SJ/01/0210 i oparcie ustaleń dotyczących ww. urządzeń jedynie na opinii biegłego, która została sporządzona na potrzeby innego postępowania i była przeprowadzona bez udziału przedstawicieli strony skarżącej;

- dokonanie eksperymentu na urządzeniach po samowolnym podłączeniu przez funkcjonariuszy przedmiotowych automatów do zasilania co stanowi nadużycie i mogło wpłynąć na nieprawidłowe funkcjonowanie urządzeń;

- brak zweryfikowania charakteru wszystkich gier na w/w urządzeniach i wybiórcze dokonanie ich wyboru w czasie eksperymentu,

- pominięcie, iż Sąd Rejonowy [...] Wydział Karny w P. wydał postanowienia z dnia [...] o sygn. akt [...] i [...] nakazujące zwrot przedmiotowych urządzeń na rzecz skarżącej z uwagi na argumentację wskazywaną w treści niniejszego odwołania.

zarzucono ponadto naruszenie prawa materialnego, tj.:

- art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 w zw. art. 89 ust. 1 pkt. 1 i ust. 2 pkt. 2 u.g.h. poprzez uznanie, iż przedmiotowe urządzenia były przeznaczone do urządzania gier na automatach w rozumieniu ustaw o grach hazardowych podczas gdy prowadzona przez skarżącą działalność gospodarcza nie jest koncesjonowana ani w żaden sposób reglamentowana albowiem art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h. są przepisami technicznymi w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE i nie zostały notyfikowane do Komisji Europejskiej więc nie mogą być stosowane przez organy podatkowe w stosunku do przedsiębiorców i być podstawą do nakładania kar pieniężnych,

- art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 poz. 1201) w zw. z art. z art. 89 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 pkt. 2 u.g.h. w zw. z art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h. poprzez nałożenie na skarżącą kary pieniężnej podczas gdy z w/w normy prawnej wynika, iż podmioty prowadzące działalność na zasadach obowiązujących do dnia 1 lipca 2016 r., a zatem tak jak skarżąca - miały obowiązek dostosować się do nowych przepisów w tym do znowelizowanego i notyfikowanego do Komisji Europejskiej art. 14 ustawy - do ww. daty, tj. do dnia 1 lipca 2016 r. co z kolei wyklucza nakładanie kar na podstawie art. 89 ust. 2 pkt. 2 u.g.h. z uwagi na blankietowy charakter ww. normy prawnej, a zatrzymanie i kontrola w niniejszej sprawie nastąpiła w dniu 18 kwietnia 2016 r.,

- art. 2 ust. 3 u.g.h. poprzez jego błędną wykładnię albowiem gry na przedmiotowych urządzeniach, zdaniem skarżącej, nie zawierają elementu losowości w rozumieniu ustawy o grach hazardowych albowiem, według skarżącej, wynik gry jest uzależniony od umiejętności, zręczności i wiedzy grającego,

- art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 6 ust. 4 u.g.h. poprzez wymierzenie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry w stosunku do podmiotu nie będącego zobowiązanym do uzyskania zezwolenia/koncesji na prowadzenie kasyna gry, a tym samym nie mogącego ponosić sankcji administracyjnej w postaci kary pieniężnej na podstawie ww. normy prawnej.

W oparciu o postawione zarzuty strona skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości lub jej uchylenie i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania organowi pierwszej instancji.

Wskazaną na wstępie decyzją Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Ł. utrzymał w mocy decyzję organu I instancji. W uzasadnieniu decyzji wskazał, że podstawę rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie stanowią przepisy 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych. Organ powołał brzmienie art. 3, art. 14 ust. 1, art. 6 ust. 1 u.g.h. Podniósł, że działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach, na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej (art. 129 u.g.h.). Zgodnie z art. 23a ust. 1 u.g.h., automaty i urządzenia do gier, z wyjątkiem terminali w kolekturach gier liczbowych służących wyłącznie do urządzania gier liczbowych, mogą być eksploatowane przez podmioty posiadające koncesję lub zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie gier losowych lub gier na automatach oraz przez podmioty wykonujące monopol państwa, po ich zarejestrowaniu przez naczelnika urzędu celnego. Przez gry na automatach o niskich wygranych rozumie się gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż 60 zł, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,50 zł (art. 129 ust. 3 u.g.h.).

Dyrektor Izby Administracji wskazał, że w art. 2 ust. 1 u.g.h., zawarta jest definicja gry losowej, zgodnie z którą grami losowymi są gry o wygrane pieniężne lub rzeczowe, których wynik w szczególności zależy od przypadku, a warunki gry określa regulamin. Stosownie do treści art. 2 ust. 3 u.g.h. grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. W myśl art. 2 ust. 5 u.g.h., grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

Według art. 2 ust. 4 u.g.h. wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 2 wynosi 12.000 zł od każdego automatu (art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h.).

Dyrektor Izby Administracji Skarbowej uznał, iż prawidłowo Naczelnik Urzędu Celnego przyjął, że gry urządzane ww. lokalu na ww. automatach posiadają cechy, które kwalifikują je jako gry na automatach w rozumieniu art. 2 ust.3 u.g.h.

Odnosząc się do zarzutu braku notyfikacji przepisów u.g.h., organ odwoławczy podkreślił, że kwestia technicznego charakteru art. 89 ww. ustawy została przesądzona w uchwale NSA z dnia 16 maja 2016 r., o sygn. II GPS 1/16, podjętej na podstawie art. 15 § 1 pkt 2 i art. 264 § 1-3 p.p.s.a., w której przyjęto że:

1. art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. l pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 L Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. l akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy.

2. urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa wart. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. oraz jego stosowania w sprawach o nałożenie kary pieniężnej nie ma również znaczenia techniczny – w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 u.g.h. oraz okoliczność nieprzekazania projektu tego przepisu Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 dyrektywy.

Skoro art. 89 ust. 1pkt 2 u.g.h. penalizuje urządzanie gier na automatach w sposób niezgodny z prawem, a z art. 14 ust. 1 u.g.h. wynika, że urządzanie gier na automatach jest dozwolone w kasynach gry, co wymaga spełnienia szeregu szczegółowych warunków określonych ustawą ściśle reglamentującą tego rodzaju działalność, to za oczywiste uznać należy, że z punktu widzenia stosowania albo odmowy stosowania tego przepisu, ustaleniem faktycznym o wiodącym i prawnie relewantnym znaczeniu jest ustalenie odnoszące się do tego czy podmiot prowadzący działalność regulowaną ustawą o grach hazardowych w ogóle poddał się działaniu zasad określonych tą ustawą - w tym szczególnie zasad określonych w jej art. 14 ust. 1 w związku z art. 6 ust. 1, czy też zasady te zignorował w ten sposób, że działalność tę prowadził pomimo, że na prowadzenie gry nigdy nie ubiegał się ani nie posiadał zezwolenia czy koncesji. Fakt ujawnienia oraz wykazania przez uprawniony organ państwa urządzania gier na automatach wbrew ustawie oraz wydania przez ten organ orzeczenia w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej, zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego nie daje podstaw do przyjęcia, aby podmiot urządzający gry mógł skutecznie powołać się na argument o technicznym charakterze przepisu art. 14 ustawy o grach hazardowych, którego projekt powinien podlegać notyfikacji i tym samym na brak skuteczności tego przepisu, a w konsekwencji na argument o braku podstaw do zastosowania we wskazanych okolicznościach art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., jako przepisu niestosowalnego, bo sankcjonującego naruszenie zasad organizowania i urządzania gier na automatach, które określone zostały w przepisie technicznym. Innymi słowy, brak poddania się ustawie o grach hazardowych w zakresie określonych nią zasad organizowania i urządzania gier na automatach, nie uzasadnia odmowy stosowania w tego rodzaju stanach faktycznych art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., jako podstawy nałożenia kary pieniężnej tylko z tego powodu, że przepis ten penalizuje naruszenie zasad organizowania i urządzania gier na automatach, które określone zostały w przepisie technicznym, którego projekt nie został notyfikowany Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 dyrektywy.

Z powyższych wywodów NSA wynika, że podmiot, który świadomie urządza gry na automatach bez uczynienia zadość jakimkolwiek warunkom określonym w ustawie o grach hazardowych (posiadanie koncesji, zezwolenia wydanego na podstawie przepisów obowiązujących wcześniej, rejestracji automatu), nie może następnie powoływać się skutecznie na argument o technicznym charakterze art. 14 ust. 1 u.g.h. i braku skuteczności tego przepisu, a w konsekwencji na argument o braku podstaw do zastosowania w tego rodzaju okolicznościach, sankcji z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

W konsekwencji argumenty skarżącej spółki są całkowicie chybione. Działanie skarżącej spółki było niezgodne nie tylko z przepisami nowej ustawy, ale też z przepisami dotychczasowymi, które wszak również wymagały zalegalizowania działalności w zakresie gier na automatach poprzez uzyskanie zezwolenia. Spółka urządzała gry poza kasynem gier, czyli wbrew zakazowi wynikającemu z art. 14 ust. 1 u.g.h. Działanie takie nie może być aprobowane. Odmowa zastosowania przepisów ustawy o grach hazardowych w odniesieniu do skarżącej spowodowałaby uniknięcie przez nią odpowiedzialności za świadome łamanie obowiązującego prawa, co nie jest korzystaniem ze swobód traktatowych i nie ma związku z funkcjonowaniem rynku wewnętrznego, przed zakłóceniem którego chronić ma prewencyjna kontrola, przewidziana w dyrektywie 98/34/WE. Okoliczność ta przemawia w konsekwencji za nieuwzględnieniem zarzutu braku skuteczności wobec skarżącej nienotyfikowanych przepisów ustawy o grach hazardowych.

W ocenie Dyrektora Izby Administracji Skarbowej niezasadny jest również zarzut dotyczący rażącego naruszenia art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych w zw. art. 89 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 pkt 2 ww. ustawy. Organ zauważył, iż w dniu 28 kwietnia 2016 r. Sąd Najwyższy wydał postanowienie o sygn. I KZP 1/16, w którym wskazał, iż przepis art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych, dotyczy wyłącznie podmiotów, które prowadziły taką działalność zgodnie z ustawą o grach hazardowych w brzmieniu przed dniem 3 września 2015 r. na podstawie koncesji lub zezwolenia. Skoro zatem strona niniejszego postępowania nie legitymuje się stosowną koncesją lub zezwoleniem, to zgodnie z ww. poglądem Sądu Najwyższego nie może powoływać się na normę art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych.

Organ odwoławczy nie zgodził się również z zarzutem dotyczącym naruszenia art. 2 ust. 3 u.g.h. Wskazał, że w niniejszej sprawie na podstawie przeprowadzonych eksperymentów jak i opinii biegłego sądowego bezsprzecznie dowiedziono, iż ww. urządzenia umożliwiały gry na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h. Spółka nie przedstawiła żadnego dowodu na okoliczność przeciwną, natomiast jej twierdzenia co do wyniku eksperymentów jak również dowodu z opinii biegłego sądowego są jedynie polemiką o stanie faktycznym nie znajdującą oparcia w okolicznościach faktycznych sprawy.

W świetle powyższego, za niezasadny organ uznał również zarzut dotyczący naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 6 ust. 4 ust. 1 u.g.h. poprzez wymierzenie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry w stosunku do podmiotu niebędącego zobowiązanym do uzyskania zezwolenia (koncesji) na prowadzenie kasyna gry, a tym samym niemogącego ponosić sankcji administracyjnej w postaci kary pieniężnej na podstawie w/w normy prawnej. Dla realizacji odpowiedzialności administracyjnej za popełnienie deliktu polegającego na urządzaniu gier na automatach poza kasynem gry, istotna jest okoliczność, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ww. ustawy ustawodawca operuje pojęciem "urządzającego gry". Tego rodzaju zabieg służący identyfikacji sprawcy naruszenia prowadzi do wniosku, że podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt, jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry - i to bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry, której jak to wynika z art. 6 ust. 4 u.g.h. nie może uzyskać ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niemająca firmy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać. Z powyższego wynika, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany, a więc sprzeczny z ustawą, urządza gry na automatach.

Organ nie podzielił także stanowiska pełnomocnika strony, jakoby w rozpoznawanej sprawie doszło do naruszenia art. 122, art. 180 § 1 i art. 187 § 1 Ordynacji podatkowej. Materiał dowodowy został bowiem prawidłowo zebrany przez organ I instancji, wskazano i wyjaśniono zastosowaną podstawę prawną oraz zasadność przesłanek, którymi kierowano się podejmując zaskarżone rozstrzygnięcie. Kluczowe znaczenie dla niniejszej sprawy miał protokół kontroli oraz opinia sporządzona przez biegłego sądowego mgr inż. R. R.

Na podstawie przytoczonych wyżej przepisów można zatem sformułować tezę, że urządzanie gier hazardowych to ogół czynności i działań stanowiących zaplecze logistyczne dla umożliwienia realizowania w praktyce działalności w zakresie gier hazardowych, w szczególności: zorganizowanie i pozyskanie odpowiedniego miejsca na zamontowanie urządzeń, przystosowanie go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego miejsca nieograniczonej ilości graczy, utrzymywanie automatów w stanie stałej aktywności, umożliwiającym ich sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych, obsługa urządzeń, zatrudnienie i odpowiednie przeszkolenie personelu, zapewniające graczom możliwość uczestniczenia w grze. Urządzający gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h., to podmiot realizujący (wykonujący) te czynności (por. wyrok WSA we Wrocławiu z dnia 11 stycznia 2016 r., sygn. akt III SA/Wr 114/15).

W rozpatrywanej sprawie, zdaniem organu nie budzi wątpliwości, że to skarżąca spółka była urządzającym gry na automatach i czerpała z tego zyski. Pozyskała lokal w m. G, ul. A 4 celem zainstalowania w nim urządzeń o nazwie: : Hotspot nr SJ/01/0129, Hotspot nr JS/01/0127, Criss Cross nr SJ/01/0155, Apex nr SJ/01/0201, Nevada Games nr SJ/01/0128, Eldorado nr SJ/01/0189 oraz eksploatując te urządzenia udostępniała sprzęt do gier i oprogramowanie innym podmiotom odpłatnie. Spółka nie posiada ani koncesji, ani zezwolenia na urządzanie i prowadzenie gier na automatach, pomimo powszechnej w Polsce wiedzy, że działalność w zakresie gier hazardowych jest rodzajem działalności koncesjonowanej, a wiec podlegającej ścisłej kontroli państwowej. Spółka podjęła działalność w zakresie urządzania takich gier, pomijając wszelkie procedury prawne, nie starając się ani uzyskać właściwych zezwoleń, ani nawet nie inicjując jakichkolwiek działań w kierunku ich legalizacji. W ocenie Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Ł. w sprawie został zgromadzony potrzebny do rozstrzygnięcia materiał dowodowy, a ocena zgromadzonych dowodów, w szczególności dowodów z dokumentów - nie nosi znamion dowolności i wbrew stanowisku pełnomocnika strony stan faktyczny sprawy podlegał subsumpcji pod normę prawną zawartą w art. 89 ust.1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h.

Na powyższą decyzję strona wniosła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi, zaskarżając powyższą decyzję w całości, wniosła o jej uchylenie oraz uchylenie decyzji organu I instancji i zasądzenie kosztów postępowania. Zaskarżonej decyzji zarzuciła naruszenie przepisów prawa procesowego mające istotny wpływ na wynik sprawy, tj.:

- art. 122, art. 180 § 1 i art. 187 § 1 O.p., przez błędne i niepełne zebranie, rozpatrzenie i ocenę materiału dowodowego w niniejszej sprawie i wskutek powyższego:

- uznanie, że strona skarżąca urządzała gry na urządzeniach o nazwie Apex nr SJ/0/0201 i Criss Cross nr SJ/01/0155, podczas gdy nie przeprowadzono eksperymentu na ww. urządzeniach, a zatem nie ma dowodu wykazującego, że strona faktycznie urządzała gry na przedmiotowych urządzeniach,

- uznanie, że skarżąca urządzała gry na urządzeniu o nazwie Eldorado nr SJ/01/0189, podczas gdy w uzasadnieniu decyzji brak jest opisu funkcjonowania przedmiotowego urządzenia i jakichkolwiek ustaleń dotyczących ww. urządzenia,

-brak zweryfikowania charakteru wszystkich gier na wszystkich zatrzymanych urządzeniach i wybiórcze dokonanie ich wyboru w czasie eksperymentu,

- pominięcie przez organy administracji, że gry na przedmiotowych urządzeniach zgodnie z opinią R. R. mają charakter losowy,

- pominięcie, iż Sąd Rejonowy [...] Wydział Karny w P. wydał postanowienia z dnia [...] (sygn. akt [...] i [...]), nakazujące zwrot przedmiotowych urządzeń na rzecz skarżącej z uwagi na argumentację wskazywaną w treści odwołania.

Ponadto zaskarżonej decyzji zarzucono naruszenie przepisów prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, tj.

- art. 89 ust. 1 i 2 w zw. z art. 8 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 22 czerwca 1998 r. w zw. z § 13 rozporządzenia Rady Ministrów z 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych w zw. z art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz.U. 2015r., poz. 1201) poprzez ich błędną wykładnię i nałożenie kary pieniężnej na skarżącą podczas, gdy ww. noma prawna nie została notyfikowana do Komisji Europejskiej, a organ odwoławczy uznając, że art. 89 u.g.h. nie jest uzupełniany przez art. 14 u.g.h., który z kolei został wskazany jako podstawa prawna w sentencji zaskarżonej decyzji – stwierdził de facto samoistność art. 89 u.g.h., który zawiera jednocześnie zakaz (ograniczenie), a art. 89 u.g.h. nie był notyfikowany do Komisji Europejskiej jako przepis techniczny,

- art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h. w brzmieniu obowiązującym do dnia 31 marca 2017 r. poprzez błędną wykładnię i:

- uznanie, iż zasadne jest nałożenie na stronę kary pieniężnej w wysokości 72 000 zł na podstawie ww. normy prawnej w brzmieniu obowiązującym do dnia 31 marca 2017 r. podczas gdy w zaskarżona decyzja została wydana w dniu 12 lutego 2018 r., a zatem po nowelizacji art. 89 u.g.h. która weszła w życie w dniu 1 kwietnia 2017 r. na podstawie ustawy z dnia 15 grudnia 2016 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2017 r., poz. 88) i która nie zawiera przepisów intertemporalnych dotyczących art. 89 u.g.h w brzmieniu sprzed nowelizacji;

- nie wskazanie, czy w niniejszej sprawie organ odwoławczy zastosował art. 89 u.g.h. w brzmieniu obowiązującym w dniu kontroli i zatrzymania (tj. 22 marca 2016 r.), czy w brzmieniu obowiązującym od dnia 3 września 2015 r., tj. po wejściu w życie ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz.U. z 2015r., poz. 1201), która również zmieniła treść art. 89 u.g.h. i obowiązywała do dnia 31 stycznia 2017 r., a zatem w dacie wydawania decyzji przez organ I instancji.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Ł. wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko zawarte w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Postanowieniem z dnia 7 maja 2018 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi odmówił wstrzymania zaskarżonej decyzji.

Na rozprawie w dniu 27 czerwca 2018 r. pełnomocnik Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Ł. wnosił o oddalenie skargi.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (tekst jedn. Dz.U. z 2017r., poz. 2188 ze zm.), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej.

Zakres tej kontroli wyznacza art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz.U. z 2017r., poz. 1369 ze zm.), dalej p.p.s.a., który stanowi, że sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną, z zastrzeżeniem art. 57a. Zgodnie natomiast z art. 145 § 1 p.p.s.a., uwzględnienie przez sąd administracyjny skargi i uchylenie decyzji następuje gdy sąd stwierdzi naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania, inne naruszenie przepisów postępowania, jeśli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy.

Przeprowadzona przez sąd w rozpoznawanej sprawie kontrola we wskazanym wyżej aspekcie nie wykazała, aby zaskarżona decyzja Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Ł. z dnia [...] jak i poprzedzająca ją decyzja Naczelnika Urzędu Celnego w P. z dnia [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry, zostały wydane z naruszeniem prawa w stopniu obligującym do ich wyeliminowania z obrotu prawnego.

Na wstępie zaznaczyć należy, że z dniem 1 marca 2017 r. weszła w życie ustawa z dnia 2 grudnia 2016 r. o Krajowej Administracji Skarbowej (Dz. U. z 2016 r. poz. 1947), dalej ustawa o KAS, powołująca nową strukturę administracji skarbowej, która przejęła zadania dotychczas realizowane przez administrację podatkową, kontrolę skarbową i Służbę Celną.

Zgodnie z art. 222 ustawy z dnia 16 listopada 2016 r. - Przepisy wprowadzające ustawę o Krajowej Administracji Skarbowej (Dz.U. z 2016 r., poz. 1948 ze zm.), postępowania w sprawach wynikających z przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (tekst jedn. Dz.U. z 2016 r., poz. 471) wszczęte i niezakończone przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy przejmują organy właściwe w takich sprawach po dniu wejścia w życie niniejszej ustawy. Powyższy przepis był w niniejszej sprawie przepisem określającym właściwość Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Ł. jako organu odwoławczego od decyzji organu I instancji – Naczelnika Urzędu Celnego w P. Wynikało to z treści art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy o KAS, zgodnie z którym dyrektor izby administracji skarbowej rozstrzyga w drugiej instancji w sprawach należących w pierwszej instancji do naczelników urzędów skarbowych lub naczelników urzędów celno – skarbowych z wyjątkiem spraw o których mowa w art. 83 ust. 1. Niniejsza sprawa nie należy do spraw, o których mowa w art. 83 ust. 1 ustawy o KAS.

Równocześnie wskazać trzeba, że z dniem 1 kwietnia 2017 r. weszła w życie ustawa z dnia 15 grudnia 2016 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2017 r., poz. 88), która zmieniła m.in. brzmienie art. 89 u.g.h. W niniejszej sprawie podstawę prawną decyzji obu instancji stanowiły jednak przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz.U. nr 201, poz. 1540 ze zm.) w brzmieniu obowiązującym do dnia 31 marca 2017 r., tj. jak wyjaśnił organ, w brzmieniu obowiązującym w dniu kontroli.

Zdaniem sądu, w rozpoznawanej sprawie organ prawidłowo przyjął, że ocena zachowania podmiotu urządzającego gry hazardowe z naruszeniem przepisów prawa winna odbywać się w oparciu o przepisy obowiązujące w okresie objętym kontrolą w sytuacji, gdy zachowanie strony skarżącej polegające na urządzaniu gier w lokalu bez wymaganej przez ustawodawcę przepisami u.g.h. koncesji, a więc poza kasynem gry, nadal podlega penalizacji w znowelizowanym art. 89 ust. 1 pkt 1, tyle, że zagrożone jest surowszą karą.

Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 17 października 2012 r., sygn. II GSK 1354/11 (dostępny www.cbois.nsa.gov.pl) stwierdził, że zasada bezpośredniego działania nowego prawa polega na tym, że nowe przepisy należy stosować do wszelkich stosunków prawnych i zdarzeń, które powstaną po ich wejściu w życie, jak również tych, które powstały wcześniej, ale nadal - pod ich rządami - trwają. Stosowanie nowego prawa do stosunków prawnych i zdarzeń, które zostały w pełni ukształtowane w trakcie obowiązywania poprzedniej regulacji, jest zaś możliwe jedynie wtedy, gdy ustawodawca wprowadził stosowne przepisy przejściowe, czego nie uczynił odnośnie regulacji zawartej w art. 89 u.g.h. Co do zasady więc, w sytuacjach, kiedy ustawodawca nie wypowiada się wyraźnie w tej kwestii w przepisach przejściowych należy przyjąć, że nowa ustawa ma z pewnością zastosowanie do zdarzeń prawnych powstałych po jej wejściu w życie, jak i do tych, które miały miejsce wcześniej ale trwają dalej - po wejściu w życie nowej ustawy.

Z akt sprawy wynika, że taka sytuacja nie wystąpiła w rozpoznawanej sprawie, gdyż stwierdzone przez organ naruszenie przepisów u.g.h. zakończyło się w dniu kontroli, tj. w dniu 22 marca 2016 r., w którym zatrzymano automaty do gier. Przyjęcie więc stanowiska, że w niniejszej sprawie mają zastosowanie przepisy nowej ustawy, które weszły w życie od dnia 1 kwietnia 2017 r., prowadziłoby do naruszenia zasady lex retro non agit, która jest podstawową zasadą państwa prawa, którą można wyprowadzić z art. 2 Konstytucji RP. Ponieważ w rozpoznawanej sprawie, stan prawny i faktyczny dotyczący naruszenia przez stronę skarżącą zasad prowadzenia gier hazardowych został ukształtowany w całości przed wejściem w życie zmiany ustawy o grach hazardowych, zastosowanie w sprawie, tak jak przyjął organ, miały przepisy ustawy o grach hazardowych w brzmieniu obowiązującym przed zmianą.

W konsekwencji należy przyjąć, że Dyrektor Izby Administracji Skarbowej prawidłowo zastosował w niniejszej sprawie - obowiązujący w dacie stwierdzenia naruszenia prawa przez stronę skarżącą - art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. stanowiący, że karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry oraz że wysokość tej kary wynosi 12 000 zł od każdego automatu.

Przechodząc do kolejnego etapu oceny zasadności skargi, w pierwszej kolejności należy odnieść się do zarzutów naruszenia przepisów postępowania. Dopiero bowiem prawidłowo ustalony stan faktyczny pozwala na ocenę prawidłowości zastosowania przez organ przepisów prawa materialnego.

W ocenie sądu, zebrany w sprawie materiał dowodowy nie budził wątpliwości w zakresie istotnym dla rozstrzygnięcia sprawy i dał podstawę do uznania, że strona skarżąca - jako dysponent urządzeń znajdujących się w lokalu w dniu kontroli była podmiotem urządzającym gry automatach. Takie ustalenia znajdują oparcie w materiale dowodowym zgromadzonym w sprawie.

W wyniku przeprowadzonej w dniu 22 marca 2016 r. kontroli w lokalu mieszczącym się przy ul. A 4 w miejscowości G., ustalono, że w chwili kontroli w lokalu znajdowało się sześć urządzeń do gier o nazwach; Hotspot nr SJ/01/0129, Hotspot nr JS/01/0127, Criss Cross nr SJ/01/0155, Apex nr SJ/01/0201, Nevada Games nr SJ/01/0128 i Eldorado nr SJ/01/0189 i budowie identycznej, jak automaty do gier. Urządzenia były podłączone do sieci elektrycznej i przygotowane do gry. Ww. urządzenia nie posiadały oznaczenia z numerem poświadczenia rejestracji oraz numerem zezwolenia na urządzanie i prowadzenie gier, a osoba obecna przy czynnościach kontrolnych (M. M. – pracownik spółki zatrudniony do obsługi lokalu) nie przedstawiła kontrolującym jakiejkolwiek dokumentacji w powyższym zakresie.

W ramach czynności kontrolnych przeprowadzono eksperymenty na czterech urządzeniach o nazwach: Hotspot nr SJ/01/0129, Hotspot nr JS/01/0127, Nevada Games nr SJ/01/0128 i Eldorado nr SJ/01/0189. W wyniku przeprowadzonych eksperymentów stwierdzono, że w grach na ww. urządzeniach występował element losowości, ponieważ grający naciskając klawisz STRAT nie miał wpływu na ułożenie się kart na ekranie monitora, które było zależne tylko od danego urządzenia. Wynik gry był zależny wyłącznie od przypadku. W grach na badanych urządzeniach padały wygrane rzeczowe w postaci punktów, które umożliwiały grającemu przedłużenie gry lub jej zmianę bez konieczności wpłaty stawki za udział w kolejnej grze. Nie przeprowadzono eksperymentów na dwóch urządzeniach o nazwie: Criss Cross nr SJ/01/0155 – urządzenie prawdopodobnie po odcięciu zasilania zostało zablokowane oraz na urządzeniu Apex nr SJ/01/0201, które po wyłączeniu i ponownej próbie uruchomienia pozostało wyłączone.

W toku dalszych czynności kontrolnych przeprowadzono oględziny zewnętrzne wskazanych powyżej wszystkich sześciu urządzeń. Urządzenia były wyposażone m.in. w ekrany, panele z przyciskami służącymi do wyboru gier oraz w akceptator monet i banknotów. Wygląd i działanie urządzeń świadczył o tym, że są to urządzenia komputerowe (elektroniczne), o których mowa w art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h. Na przedniej ścianie każdego z ww. urządzeń umieszone były kartki z napisem "urządzenie jest własnością firmy A Spółka z o.o., Spółka komandytowa w C".

Przesłuchany w toku kontroli świadek - M. M. zatrudniona do obsługi lokalu zeznał, że jest pracownikiem firmy A Sp. z o.o., Sp. k. w C. od kilku miesięcy, a do jego obowiązków należy sprzątanie lokalu i mycie urządzeń. Obsługa urządzeń do gier nie należy do zakresu jego obowiązków.

Przebieg czynności kontrolnych i poczynione ustalenia zostały udokumentowane w protokole kontroli z dnia 22 marca 2016 r., załączonej do protokołu dokumentacji fotograficznej oraz na dwóch płytach DVD z nagranym przebiegiem eksperymentów.

Z treści natomiast umowy dzierżawy zawartej w dniu 1 marca 2015 r. pomiędzy P. F. - będącym Wydzierżawiającym, a A Sp. z o.o., Sp. k. w C. - będącą Dzierżawcą wynika, że Wydzierżawiający - będący właścicielem lokalu użytkowego przy ul. A 4 w G. wydzierżawił i oddał Dzierżawcy do używania i pobierania pożytków część nieruchomości, tj. 35 m2. Dzierżawca zobowiązał się używać przedmiotu dzierżawy zgodnie z jego przeznaczeniem i zgodnie z zasadami prawidłowej gospodarki. Z tytułu zawartej umowy dzierżawy strony ustaliły czynsz w wysokości 170 zł brutto miesięcznie, który Dzierżawca będzie płacił Wydzierżawiającemu. Umowa została zawarta na czas nieoznaczony.

W świetle przedstawionych okoliczności faktycznych Dyrektor Izby Administracji Skarbowej zasadnie stwierdził, że w niebędącym kasynem lokalu znajdującym się przy ul. A 4 w miejscowości G., urządzane były gry na sześciu automatach, a urządzającym gry była strona skarżąca – A Spółka z o.o. Spółka komandytowa z siedzibą w C., nieposiadająca koncesji na prowadzenie kasyna gry, wymaganego na podstawie art. 6 ust. 1 u.g.h.

Organ zasadnie uznał, że gry zainstalowane na badanych urządzeniach zawierają element losowości. Zgodnie bowiem z definicją zawartą w słowniku języka polskiego jakieś zdarzenie (sytuacja, stan rzeczy) ma charakter "losowy", jeśli "dotyczy nieprzewidzianych wydarzeń; jest oparte na przypadkowym wyborze lub na losowaniu; dotyczy losu, doli, kolei życia; zależne jest od losu" (M. Bańko: Słownik języka polskiego, W-wa 2007, tom 2, s. 424; M. Szymczak: Słownik języka polskiego, W-wa 1988, tom 2, s. 53; E. Sobol: Mały słownik języka polskiego, W-wa 1994, s. 396). Według słownika frazeologicznego współczesnej polszczyzny określenie "los" pojawia się jako element szerszych zwrotów języka naturalnego związanych z sytuacjami, w których: "coś się rozstrzyga", "coś się decyduje", "coś zachodzi", "istnieje stan niepewności" (por. S. Bąba, J. Liberek: Słownik frazeologiczny języka polskiego, Warszawa 2002, s. 346); w Słowniku synonimów autorstwa A. Dąbrówki, E. Gellera, R. Turczyna (Warszawa 2004, s. 80) jako określenia bliskoznaczne dla pojęcia "los" przywołuje się: "fortunę", "przypadek", "zrządzenie", "traf", "zbieg okoliczności", "splot wydarzeń", "koincydencję", "zbieżność". Losowość, według słownika języka polskiego, to właściwość procesu mówiąca o jego losowym charakterze. Z kolei element, to część składowa jakiejś całości; składnik nadający czemuś odrębną cechę, właściwość, czynnik.

Wykładnia językowa pojęcia "losowości" zawartego w art. 2 ust. 3 u.g.h. prowadzi do wniosku, że uprawnione jest utożsamianie powyższego zwrotu języka prawnego nie tylko z sytuacją, w której wynik gry zależy od przypadku, ale także z sytuacją, w której wynik gry jest nieprzewidywalny dla grającego w normalnych warunkach, w jakich znajduje się osoba grająca (zob. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 maja 2012r. sygn. V KK 420/11).

Biorąc pod uwagę prawidłowo ustalony stan faktyczny sprawy oraz przeprowadzoną wykładnię mających w sprawie zastosowanie przepisów prawa materialnego, także z tej przyczyny zasadnie przyjęły organy, że strona skarżąca urządzała gry w kontrolowanej lokalizacji gry na automatach spełniających przesłanki art. 2 ust. 3 i ust. 4 u.g.h., co potwierdzają ustalenia zawarte m.in. w protokole kontroli.

Weryfikując zatem prawidłowość poczynionych ustaleń, w kontekście podniesionych w skardze zarzutów, sąd nie znalazł podstaw do zakwestionowania wartości dowodów, w oparciu o które organ przyjął ustalenia stanowiące podstawę zaskarżonej decyzji.

W postępowaniu prowadzonym przez organy celne obowiązuje zasada otwartego katalogu środków dowodowych, dopuszczająca jako dowód wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem (art. 180 § 1 Ordynacji podatkowej). Nie ma więc przeszkód do korzystania w tym postępowaniu również z dowodu w postaci eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych. Przepis art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 20 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej wyraźnie dopuszcza możliwość "przeprowadzenia w uzasadnionych przypadkach w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu". Wartości dowodowej przeprowadzonego eksperymentu nie sposób co do zasady podważyć, choć tak jak wszystkie inne dowody, podlega on swobodnej ocenie, z uwzględnieniem zasad logiki i doświadczenia życiowego (art. 191 Ordynacji podatkowej) oraz zgodnie z zasadą zebrania pełnego materiału dowodowego i poddania go wszechstronnej ocenie (art. 122 i art. 187 § 1 Ordynacji podatkowej). W badanej sprawie opis przeprowadzonych eksperymentów jest rzeczowy i spójny, a wyciągnięte wnioski są logiczne. Przeprowadzone na badanych urządzeniach gry kontrolne wykazały, że gracz ma możliwość uzyskania wygranej rzeczowej w postaci punktów, dających możliwość kontynuacji gry. Opisany w protokole kontroli sposób działania gier wskazuje na ich losowy charakter, niezależny od umiejętności, czy zręczności grającego.

Wyniki eksperymentów przeprowadzonych przez funkcjonariuszy celnych, znalazły potwierdzenie w opinii biegłego sądowego z zakresu informatyki, telekomunikacji i automatów do gier mgr inż. R. R., który w opinii z dnia 14 lipca 2016 r. wydanej w spr. RKS 107/2016 dotyczącej automatów Hotspot nr SJ/01/0129, Hotspot nr JS/01/0127, Criss Cross nr SJ/01/0155, Apex nr SJ/01/0201, Nevada Games nr SJ/01/0128 i Eldorado nr SJ/01/0189 we wnioskach końcowych stwierdził, że: "badane automaty (poz. 1-6) służą do celów komercyjnych - warunkiem uruchomienia automatów jest zakredytowanie ich przez grającego gotówką w wysokości zależnej od ilości punktów przeznaczonych na rozgrywanie udostępnionych gier losowych. Na badanym automatach (poz. 1-2) rozgrywane były gry o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości (art. 2 ust. 3 u.g.h.). Wygrane punktowe uzyskane w grach losowych prowadzonych na badanych automatach (automaty poz. 3-6) pozwalają na przedłużenie gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, jak również dają możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze (art. 2 ust. 4 u.g.h.). Gry rozgrywane na badanych urządzeniach (poz. 1-6) spełniają kryteria gier na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych i w związku z tym badane automaty powinny spełniać wymogi stawiane przepisami ustawy o grach hazardowych z dnia 19 listopada 2009 r.".

Przedmiotowa opinia biegłego, mimo, iż została sporządzona na potrzeby postępowania karnego-skarbowego, prawidłowo została uznana za dowód z dokumentu, istotny dla dokonania oceny stanu faktycznego sprawy. Wprawdzie nie stanowi ona opinii, o której mowa w art. 197 Ordynacji podatkowej, niemniej jednak zawierała wiadomości specjalne mające znaczenie dla potwierdzenia ustaleń z kontroli. Żaden przepis nie formułuje zakazu korzystania przez organy z dokumentacji zgromadzonej w aktach innej sprawy, a na podstawie powoływanego już art. 180 § 1 Ordynacji podatkowej, należy przyjąć, że może ona stanowić dowód w sprawie. Wskazano w niej na wykonane czynności i opisano przebieg prowadzonego badania. Miała ona na celu stwierdzenie okoliczności o istotnym znaczeniu dla rozstrzygnięcia sprawy, a związanych z funkcjonowaniem przedmiotowych automatów, do czego potrzebne było posiadanie wiadomości specjalnych. Dlatego prawidłowo stanowiła podstawę ustaleń organów.

Podsumowując dotychczasowe rozważania, Sąd doszedł do przekonania, że postępowanie wyjaśniające w niniejszej sprawie zostało przeprowadzone prawidłowo i nie nastąpiło naruszenie przepisów Ordynacji podatkowej. W ocenie Sądu, zgromadzony w sprawie materiał dowodowy był przy tym wystarczający do dokładnego ustalenia stanu faktycznego sprawy oraz dokonania oceny charakteru kontrolowanych urządzeń jako automatów do gier w rozumieniu art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h. i wobec tego orzekające organy zwolnione były z obowiązku podejmowania innych czynności wyjaśniających.

Mając zatem na uwadze dokonane w toku postępowania ustalenia i powołane przepisy organy prawidłowo przyjęły, że stan faktyczny sprawy podlegał subsumpcji pod normę prawną zawartą w art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. i – wbrew zarzutom skargi jest to skuteczna i stosowalna podstawa prawna do nałożenia kary pieniężnej. Nadmienić należy, że cyt. powyżej art. 89 ust. 1 u.g.h. stanowi, że karze pieniężnej podlega:

1) urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry;

2) urządzający gry na automatach poza kasynem gry;

3) uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia.

W przedmiotowej sprawie organy słusznie zastosowały regulację zawartą w pkt 2, jako przepis szczegółowo odnoszący się gry na automatach poza kasynem gry, a nie do wszelkich pozostałych gier hazardowych (prowadzonych bez wykorzystania automatu), urządzanych bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry.

Z uwagi na powyższe, sąd nie dopatrzył się naruszeń przepisów prawa procesowego, tj. art. 122, art. 180 § 1 i 187 § 1 Ordynacji podatkowej w zakresie błędnego i niepełnego zebrania, rozpatrzenia i oceny materiału dowodowego. Zadaniem sądu, materiał dowodowy zebrany w aktach sprawy był kompletny i wystarczał do podjęcia rozstrzygnięcia w sprawie. W treści decyzji organ II instancji zawarł wystarczające wyjaśnienia dotyczące przedmiotowych urządzeń, na podstawie których uznano, że przedmiotowe urządzenia są automatami do gier w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych. Także przeprowadzone w sprawie eksperymenty procesowe i ich wyniki oraz oględziny zewnętrzne automatów i opinia biegłego sądowego, stanowiły wystarczającą podstawę faktyczną dla organów celnych do podjęcia rozstrzygnięcia w sprawie.

Podniesiona natomiast w skardze okoliczność, że na dwóch urządzeniach o nazwach: Criss Cross nr SJ/01/0155 i Apex nr SJ/01/0201, nie zostały przeprowadzone eksperymenty procesowe nie ma żadnego wpływu na treść rozstrzygnięcia, ponieważ w toku dalszych czynności kontrolnych przeprowadzone oględziny zewnętrzne ww. urządzeń i cyt. powyżej opinia biegłego sądowego z zakresu informatyki, telekomunikacji i automatów do gier jednoznacznie potwierdziły, że gry na kontrolowanych urządzeniach są grami na automatach w rozumieniu z art. 2 ust. 3 u.g.h. Brak opisu funkcjonowania urządzenia o nazwie Eldorado nr SJ/01/0189 w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji również pozostaje bez wpływu na treść rozstrzygnięcia, ponieważ wyczerpujący opis eksperymentu procesowego przeprowadzonego w dniu kontroli oraz oględzin zewnętrznych ww. automatu został przedstawiony w protokole kontroli i uzasadnieniu decyzji organu I instancji. Opis przeprowadzonego eksperymentu na ww. urządzeniu nie budzi żadnych zastrzeżeń, jest rzeczowy i spójny, a wyciągnięte wnioski są logiczne.

Zarzut pominięcia postanowień Sądu Rejonowego II Wydział Karny w P. z dnia 25 lipca 2016 r. o sygn. [...] i [...] nakazujących zwrot urządzeń na rzecz skarżącej spółki, wbrew twierdzeniom spółki także pozostaje bez wpływu na treść zaskarżonej decyzji. Zgodnie art. 11 p.p.s.a., tylko ustalenia wydanego w postępowaniu karnym prawomocnego wyroku skazującego co do popełnienia przestępstwa wiążą sąd administracyjny. Ustalenia dokonane w takim postępowaniu sądowym, a stwierdzone prawomocnym wyrokiem sądu w sprawie karnej, wiążą zatem także organ administracji publicznej. Wobec powyższego, regulacja dotycząca związania orzeczeniem sądu karnego ma zastosowanie jedynie do prawomocnych wyroków skazujących i odnosi się przede wszystkim do winy i ustaleń faktycznych przyjętych za podstawę skazania. Nie ma natomiast zastosowania do innych orzeczeń sądu powszechnego, wydawanych w postępowaniu karnym, w szczególności postanowień w przedmiocie nieuznania za dowód rzeczowy zatrzymanych automatów do gier.

Kolejnym istotnym elementem w niniejszej sprawie jest ustalenie znaczenia pojęcia "urządzającego gry". Zdaniem Sądu "urządzającym gry" jest każdy w rozumieniu: osoba fizyczna, spółka itp. Tak właśnie pojęcie "każdy" w sprawach kar pieniężnych wymierzanych na podstawie ustawy o grach hazardowych rozumiane jest przez Naczelny Sąd Administracyjny, który w uzasadnieniu uchwały II GPS 1/16 stwierdził: że "gdy chodzi natomiast o zagadnienie odnoszące się do ustalenia podmiotu, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność administracyjna za popełnienie deliktu polegającego na urządzaniu gier na automatach poza kasynem gry, to za nie bez znaczenia uznać należy okoliczność, że w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych ustawodawca operuje pojęciem "urządzającego gry". Tego rodzaju zabieg służący identyfikacji sprawcy naruszenia prowadzi do wniosku, że podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt, jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry.

Należy zauważyć, że Naczelny Sąd Administracyjny we wskazanej wyżej uchwale powołuje się w zakresie pojęcia "każdy" w sprawach kar pieniężnych z ustawy o grach hazardowych na argumentację Trybunału Konstytucyjnego w wyroku w sprawie P 32/12, gdzie sąd konstytucyjny stwierdził: "karze pieniężnej za urządzenie gry na automatach poza kasynem gry podlegać będzie zarówno podmiot legitymujący się koncesją lub zezwoleniem, jak i ten, kto dokumentem takim nie dysponuje. Istotne staje się wyłącznie ustalenie, że gra na automacie została urządzona poza kasynem gry. Wywieść zatem należy, że urządzającym grę jest każdy podmiot, który organizuje grę hazardową, w tym grę na automacie (art. 4 ust. 2 u.g.h.) bez względu na to, czy obiektywnie jest zdolny do spełnienia jednego z warunków uzyskania koncesji (zezwolenia) w postaci odpowiedniej, ustawowo określonej formy prawnej prowadzonej działalności regulowanej".

Oznacza to, że karze podlega każdy, kto swym działaniem aktywnie stwarza warunki do organizowania i prowadzenia gier na automatach. W niniejszej sprawie organy obu instancji zasadnie zatem przyjęły, że podmiotem urządzającym jest skarżąca spółka, która jako właściciel automatów, wydzierżawiła 35 m2 w lokalu użytkowym położonym w miejscowości G. przy ul. A 4 od Wydzierżawiającego – P. F. w celu eksploatacji tych automatów. Skarżąca spółka stworzyła warunki do prowadzenia działalności hazardowej (która bez urządzeń nie byłaby możliwa) i uzyskiwała korzyści majątkowe z tytułu jej prowadzenia.

Odnosząc się do najdalej idącego zarzutu dotyczącego braku notyfikacji art. 89 u.g.h., należy wskazać, że zagadnienie to przesądził ostatecznie NSA w cyt. powyżej uchwale składu siedmiu sędziów z dnia 16 maja 2016r., sygn. akt II GPS 1/16, stwierdzając, że: "1. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r., poz. 612 ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r., Nr 204, s. 37 ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy; 2. urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r., poz. 612 ze zm.)".

W obszernym uzasadnieniu uchwały, NSA wywiódł w szczególności, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym, a w konsekwencji, nie podlegał obowiązkowi notyfikacji. Wymieniony przepis ustawy krajowej, sam w sobie, nie kwalifikuje się bowiem do żadnej spośród grup przepisów technicznych, o których mowa w dyrektywie notyfikacyjnej, gdyż: - nie ustanawia żadnego rodzaju zakazu produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazu świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanowienia dostawcy usług, ustanowionej w nim sankcji wiążącej się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z przyjętymi w tym zakresie zasadami i bezpośrednio ukierunkowanej na zapewnienie ich respektowania (art. 1 pkt 11 dyrektywy); - w ogóle nie odnosi się do dokumentu oraz nie dotyczy produktu lub jego opakowania, jako takich i nie określa żadnej z obowiązkowych cech produktu, a tylko przeciwne ustalenie mogłoby uzasadniać jego kwalifikowanie, jako specyfikacji technicznej (por. wyrok TSUE z 9 czerwca 2011 r., C-361-10, art. 1 pkt 3 dyrektywy); - nie stanowi również "innych wymagań", o których mowa w art. 1 pkt 4 dyrektywy, gdyż odnosi się do określonego sposobu prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry, a nie do produktów; - nie określa także warunków determinujących w sposób istotny skład, właściwość lub sprzedaż produktu". Przepis ten, według NSA, ustanawia sankcję za działania niezgodne z prawem, a ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych. O możliwości jego zastosowania (bądź odmowy zastosowania) decydują, w opinii NSA, okoliczności konkretnej sprawy i zestawienie, w jakim przepis ten występuje w ramach konstrukcji normy prawnej odnoszącej się ustalonego stanu faktycznego. Oznacza to, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. może stanowić podstawę prawną nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów tej ustawy. Zdaniem NSA, techniczny - w rozumieniu dyrektywy notyfikacyjnej - charakter art. 14 ust. 1 u.g.h i okoliczność nieprzekazania projektu tego przepisu Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 tej dyrektywy, też nie ma znaczenia dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej. W sytuacji zatem, gdy art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizuje urządzenie gier na automatach w sposób niezgodny z prawem, a z art. 14 ust. 1 tej ustawy wynika, że urządzanie gier na automatach jest dozwolone w kasynach gry, co wymaga spełnienia szeregu szczegółowych warunków określonych ustawą ściśle reglamentującą tego rodzaju działalność, to za oczywiste uznać należy, że z punktu widzenia stosowania albo odmowy stosowania tego przepisu ustaleniem faktycznym o wiodącym i prawnie relewantnym znaczeniu jest ustalenie, czy podmiot prowadzący działalność regulowaną u.g.h. w ogóle poddał się działaniu zasad nią określonych - w tym zwłaszcza określonych w art. 14 ust. 1 w zw. z art. 6 ust. 1 u.g.h. - czy też przeciwnie, zasady te zignorował. Nie jest więc tak, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. pozostaje w tego rodzaju (funkcjonalnym) w związku technicznym z przepisem art. 14 tej ustawy, który to związek zawsze i bezwarunkowo, a więc bez względu na elementy i okoliczności konkretnych stanów faktycznych, uzasadnia odmowę jego zastosowania, jako podstawę nałożenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający gry na automatach czyni to poza kasynem gry. NSA wskazał również, że na gruncie art. 89 ust. 1 u.g.h. ustawodawca penalizuje (dwa) różne rodzaje nagannych i niepożądanych zachowań stanowiących dwa odrębne delikty prawa administracyjnego, co skutkuje również zróżnicowaniem sposobu określenia i wysokości kar pieniężnych nakładanych za ich popełnienie. Ustaleniu podlegać muszą: fakt urządzania gier na automatach do gry, o których mowa w art. 2 ust. 3 lub ust. 5 oraz fakt, że gra na automatach urządzana jest poza kasynem gry. Nie ma natomiast żadnego prawnego znaczenia, czy podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem gry legitymował się posiadaniem koncesji lub zezwolenie, czy też nie. Samo urządzanie gier hazardowych bez koncesji i zezwolenia - od 14 lipca 2011 r., także bez dokonania zgłoszenia, lub wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry - jest penalizowane na gruncie art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. i podlega karze w wysokości 100% przychodu. Z tego wynika, że na gruncie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizowane jest zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków, od spełnienia których w ogóle uzależnione jest rozpoczęcie, a następnie prowadzenie działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach. Przepis art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h. dotyczy natomiast "urządzającego gry" - czyli "podmiotu", wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt. Tego rodzaju zabieg służy identyfikacji sprawcy i prowadzi do wniosku, że podmiotem tym jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym miejscu - czyli poza kasynem gry. I to bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna, której przecież - co wynika z art. 6 ust. 4 u.g.h. - nie może uzyskać ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niemająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialności, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać.

Analizowana uchwała - na mocy art. 269 § 1 p.p.s.a. - pośrednio wiąże każdy skład orzekający sądu administracyjnego, który może od niej odstąpić jedynie pod warunkiem przedstawienia składowi siedmiu sędziów NSA zagadnienia prawnego wynikającego z jej treści do ponownego rozważenia oraz pod warunkiem podjęcia przez taki skład NSA nowej uchwały, prezentującej odmienne stanowisko prawne. Skład Sądu orzekający w niniejszej sprawie, w pełni podziela pogląd wyrażony przez NSA w sentencji uchwały z dnia 16 maja 2016r., sygn. akt II GPS 1/16. W tej sytuacji, odmienne stanowisko strony - podważające prawidłowość poglądu wyrażonego przez NSA w cyt. powyżej uchwale - nie mogło mieć znaczenia dla kierunku rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie.

Wskazać także należy, że w wyroku z dnia 13 października 2016 r. w sprawie C-303/15 Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej TSUE) stwierdził, że artykuł 1 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego w brzmieniu zmienionym na mocy dyrektywy 98/48/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 20 lipca 1998 r. należy interpretować w ten sposób, że przepis krajowy, taki jak ten będący przedmiotem postępowania głównego (tj. art. 6 ust. 1 u.g.h.), nie wchodzi w zakres pojęcia "przepisów technicznych" w rozumieniu tej dyrektywy, podlegających obowiązkowi zgłoszenia na podstawie art. 8 ust. 1 tej samej dyrektywy, którego naruszenie jest poddane sankcji w postaci braku możliwości stosowania takiego przepisu.

Z kolei wyrokiem z dnia 11 marca 2015 r. Trybunał Konstytucyjny (sygn. akt P 4/14) orzekł, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z art. 2 i art. 7 w zw. z art. 9 oraz z art. 20 i 22 w zw. z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP.

Podsumowując tę część rozważań, sąd nie podzielił zarzutów skargi o technicznym charakterze zastosowanych w niniejszej sprawie przez organ przepisów (w rozumieniu art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE) i niemożności ich stosowania z uwagi na brak notyfikacji. Zdaniem Sądu przepis art. 89 u.g.h. – jako przewidujący sankcje za naruszenie przepisów ustawy – ze swej natury nie może mieć wpływu na właściwości lub sprzedaż produktów, a zatem nie posiada technicznego charakteru. Nadto - jak wynika z uchwały Naczelnego Sądu Administracyjnego II GPS 1/16 powołującego się na wyrok TSUE w sprawie C-65/05, przepisy sankcjonujące wprowadzone zakazy urządzania gier, jak wynika z pkt 50-52 tego wyroku, uznawane są za niekorespondujące z traktatową zasadą swobody przedsiębiorczości (pkt 56).

W świetle przedstawionych powyżej okoliczności faktycznych i prawnych wbrew twierdzeniom strony skarżącej, organy w sposób dostateczny wyjaśniły i wykazały w uzasadnieniu obu decyzji, jakie zebrane dowody (i poczynione na ich podstawie ustalenia) przesądziły o zakwalifikowaniu stanu faktycznego do normy zawartej w art. 2 ust. 3 u.g.h. wykazując, że zachowanie strony skarżącej wyczerpało ustawowe znamiona deliktu administracyjnego przewidzianego w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., a tym samym podlegało karze pieniężnej stosownie do treści art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h.

Z powyższych względów Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi na podstawie art. 151 p.p.s.a., skargę oddalił.

Na marginesie sprawy należy wskazać, że WSA w Łodzi wyrokiem z dnia 19 września 2017 r. w sprawie sygn.akt III SA/Łd 581/17 oddalił skargę Spółki na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Ł. po rozpoznaniu sprawy w niemalże identycznym stanie faktycznym i prawnym. Kontrola przeprowadzona było w dniu 18 kwietnia 2016 r. ( a więc niespełna miesiąc po kontroli przeprowadzonej w przedmiotowej sprawie), w tym samym lokalu przy ul. A 4 w miejscowości G. i dotyczyła 5 automatów do gier o tym samym charakterze. Wyrokiem z dnia 13 czerwca 2018 r. w sprawie sygn.akt II GSK 76/18 NSA oddalił skargę kasacyjną Spółki.

d.j.