Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 2022/13
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2014-12-16 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6203 Prowadzenie aptek i hurtowni farmaceutycznych
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Inspektor Farmaceutyczny
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 52 ust. 1 i 2, art. 94a ust. 1
journal: Dz.U. 2008 nr 45 poz 271
law: Ustawa z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne - tekst jednolity.
journal: Dz.U.UE.L 2006 nr 376 poz 21  art. 2
law: Dyrektywa 2006/114/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 12 grudnia 2006 r. dotycząca reklamy wprowadzającej w błąd i reklamy  porównawczej
article: art. 3 ust. 1 pkt 17
journal: Dz.U. 2010 nr 47 poz 278
law: Ustawa z dnia 4 marca 2010 r. o świadczeniu usług na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Andrzej Kisielewicz (spr.) Sędzia NSA Zofia Przegalińska Sędzia del. WSA Mirosław Trzecki Protokolant Mateusz Rogala po rozpoznaniu w dniu 16 grudnia 2014 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Z. Spółki z o.o. w K. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w W. z dnia 6 marca 2013 r. sygn. akt VI SA/Wa 2332/12 w sprawie ze skargi Z. Spółki z o.o. w K. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] sierpnia 2012 r. nr [...] w przedmiocie nakazu zaprzestania reklamy apteki oddala skargę kasacyjną.


UZASADNIENIE

Zaskarżonym wyrokiem z dnia 6 marca 2013 r. sygn. akt VI SA/Wa 2332/12 Wojewódzki Sąd Administracyjny w W. oddalił skargę Z. Sp. z o.o. z siedzibą w K. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] sierpnia 2012 r. nr [...] w przedmiocie nakazu zaprzestania reklamy apteki.

Ze stanu faktycznego sprawy przyjętego przez Sąd I instancji wynika, że [...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w K. w dniu [...] marca 2012 r. przeprowadził kontrolę apteki – Z., położonej przy ul. [...] w K. w zakresie podstawowych warunków prowadzenia apteki zgodnie z obowiązującym prawem. W trakcie kontroli stwierdzono m.in., że apteka uczestniczy w programie ofertowym "[...]". Z informacji znajdujących się stronie internetowej programu wynika, że formularz rejestracyjny programu odbiera się w aptece, a następnie po jego wypełnieniu otrzymuje się kartę stałego klienta. Za każdą wydaną złotówkę otrzymuje się 1 punkt. Zebrane punkty wymienia się na nagrody z katalogu, który jest dostępny w aptece, bądź płaci nimi za produkty zakupione w aptece lub wspiera akcję charytatywną.

Następnie [...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w K. decyzją z dnia [...] lipca 2012 r. nr [...], wydaną na podstawie art. 109 pkt 3 w zw. z art. 94a ust. 1, 2, 3 i 4 ustawy z dnia 6 września 2001 r. – Prawo farmaceutyczne (Dz. U. Nr 45, poz. 271 ze zm.) oraz art. 104 § 1 i art. 107 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. – Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. Nr 98, poz. 1071 ze zm. – powoływanej dalej jako k.p.a.), nakazał podmiotowi prowadzącemu aptekę ogólnodostępną o nazwie Z. dostosować działalność do wymagań dotyczących obrotu produktami leczniczymi poprzez zaprzestanie uczestnictwa apteki w programie ofertowym "[...]", które to uczestnictwo narusza zakaz prowadzenia reklamy aptek przewidziany w art. 94a ust. 1 ustawy – Prawo farmaceutyczne. Decyzji został nadany rygor natychmiastowej wykonalności.

W uzasadnieniu organ podkreślił, że program "[...]" mieści się w definicji programu lojalnościowego, który polega na długotrwałych działaniach marketingowych służących budowaniu oraz podtrzymywaniu pozytywnych relacji z klientami. Program jest nakierowany na zwiększenie sprzedaży produktów w aptekach poprzez odpowiedni system nagród, w tym przypadku w postaci punktów, które mogą być wymieniane na nagrodę albo mogą obniżyć cenę zakupu produktów. Program spełnia więc definicję reklamy aptek, gdyż ma na celu zachęcenie do zakupu produktów leczniczych lub wyrobów medycznych w konkretnej aptece poprzez stosowanie wszystkich mechanizmów programu lojalnościowego.

W odwołaniu od powyższej decyzji strona podniosła, że stanowisko organu opiera się na błędnej wykładni art. 94a ust. 1 ustawy – Prawo farmaceutyczne, a także nie uwzględnia obowiązujących regulacji, które umożliwiają udzielanie rabatów na dystrybuowane przez aptekę produkty (produkty lecznicze, suplementy diety, wyroby medyczne, kosmetyki), o ile nie stanowią one produktów refundowanych. Podkreśliła, że zakaz reklamy aptek i ich działalności, jako wyjątek od zasady wolności gospodarczej i ograniczenie wolności wypowiedzi, nie może być interpretowany rozszerzająco. Zakwestionowany program należy zakwalifikować jako dozwoloną formę sprzedaży premiowej, a nie zabronioną reklamę aptek.

Zdaniem strony, z reklamą mamy do czynienia jedynie w przypadku łącznego wystąpienia dwóch elementów: zachęty oraz informacji. Oznacza to, że za reklamę nie można uznać działania, w ramach którego występuje "czysta" informacja bez elementów zachęty (np. dozwolona prawem informacja o lokalizacji apteki), jak również działania, które co prawda może zachęcać do skorzystania z usług apteki, ale nie obejmuje przekazywania żadnych informacji o tej aptece.

Skarżąca stwierdziła, że udział w programie ofertowym nie stanowi zabronionej reklamy aptek ani reklamy ich działalności. Samo oferowanie rabatów czy premii sprzedażowych w ramach programu "[...]" nie obejmuje przekazywania informacji o działalności aptek spółki. Naruszenie art. 94a ustawy -Prawo farmaceutyczne mogłoby mieć potencjalnie miejsce dopiero wówczas, gdyby spółka rozpowszechniała hasła zachęcające do korzystania z oferty swoich aptek w związku z funkcjonowaniem programu - co w niniejszej sprawie nie miało miejsca.

Decyzją z dnia [...] sierpnia 2012 r., wydaną na podstawie art. 112 ust. 1 pkt 1 i ust. 3 i art. 115 pkt 4 ustawy – Prawo farmaceutyczne oraz art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a., Główny Inspektor Farmaceutyczny utrzymał w mocy decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] lipca 2012 r.

Organ wyjaśnił, że celem programów lojalnościowych jest pozyskanie grupy lojalnych klientów, regularnie nabywających towary lub korzystających z usług organizatora programu lojalnościowego (bądź zleceniodawcy organizacji programu lojalnościowego), kształtowanie jego pozytywnego wizerunku wśród klientów, obniżki kosztów dotarcia do klienta z kolejną ofertą, jak również rozpoznanie potrzeb klientów. Podstawą sukcesu programu lojalnościowego jest wywołanie u klienta emocjonalnego zaangażowania. Mając na uwadze definicje reklamy aptek zawarte w orzecznictwie sądów administracyjnych oraz definicje i cel programów lojalnościowych, organ stwierdził, że programy te są formą reklamy działalności aptek, gdyż stanowią zachętę do kupna produktów wyłącznie we wskazanych aptekach oraz mają na celu zwiększenie ich obrotów.

Mechanizm działania programu, bez względu na jego nazwę, ma na celu przyciągnięcie jak największej liczby klientów, przywiązanie ich do marki, a następnie utrzymanie poprzez zaoferowanie korzyści materialnych w postaci gromadzonych punktów, wymienianych następnie na określone korzyści. Analizując dowody dotyczące programu "[...]", organ stwierdził, że składa się nań zarówno informacja o programie, w tym informacje o aptekach w nim uczestniczących, jak i zachęta w postaci oferowanych korzyści. Zatem działania polegające na uczestnictwie apteki w programie stanowią reklamę tej apteki i tym samym naruszają zakaz reklamy określony w art. 94a ustawy - Prawo farmaceutyczne.

W skardze na powyższą decyzję do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w W. skarżąca zarzuciła jej m.in. naruszenie przepisów prawa materialnego polegające na błędnej wykładni art. 94a ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne poprzez przyjęcie, że program ofertowy opierający się na mechanizmie przyznawania rabatów i premii rzeczowych stanowi zabronioną reklamę apteki. W uzasadnieniu skargi skarżąca podtrzymała argumenty przedstawione w odwołaniu od decyzji organu I instancji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w W. oddalił skargę.

W uzasadnieniu wyroku Sąd I instancji stwierdził, że w aktualnym w sprawie stanie prawnym nie zawarto definicji reklamy apteki i jej działalności, tak jak uczyniono w art. 52 ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne, w zakresie reklamy produktu leczniczego. Jednak, posiłkując się definicjami reklamy zawartymi w słownikach, za reklamę można uznać każde działanie, mające na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług. Objęcie zakazem "każdego działania" wyłącza z tej dyspozycji tylko jeden stan faktyczny, określony w zdaniu 2 art. 94a ust. 1 ustawy – Prawo farmaceutyczne, tj. kierowanie do publicznej wiadomości informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego.

Zdaniem Sądu I instancji, reklamą działalności apteki będzie zamiar przyciągnięcia potencjalnych klientów do dokonania zakupu towarów sprzedawanych w aptece - niezależnie od form i metod jej prowadzenia oraz użytych do jej realizacji środków - jeśli jej celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych lub wyrobów medycznych. Powołując się na orzecznictwo Sądu Najwyższego oraz sądów administracyjnych, Sąd I instancji podkreślił, że reklamą są wszelkie formy przekazu, w tym także takie, które nie zawierając w sobie elementów oceniających ani zachęcających do zakupu, mogą jednak zostać przyjęte przez ich odbiorców jako zachęta do kupna, w tym również czynności polegające na wręczaniu bonów rabatowych, czy udzielanie bonifikaty za zrealizowanie recepty.

Wojewódzki Sąd Administracyjny podzielił ocenę organów administracji, że program "[...]" jako program lojalnościowy jest jedną z form reklamy. Program ten poprzez zachętę do kupna produktów we wskazanych poprzez Internet aptekach ma na celu zwiększenie obrotów uczestniczących w nim aptek, ma przy tym również walor informacyjny. Informacja o aptece poprzez jej udział w programie lojalnościowym jest jednocześnie zachętą do skorzystania z jej usług.

Sąd I instancji nie dopatrzył się naruszenia przez organy przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

Z. Sp. z o.o. zaskarżyła wyrok WSA w W. z dnia 6 marca 2013 r. sygn. akt VI SA/Wa 2332/12 w całości skargą kasacyjną, wnosząc o jego uchylenie w całości i przekazanie sprawy Sądowi I instancji do ponownego rozpoznania oraz o zasądzenie kosztów postępowania.

Skarżąca zarzuciła zaskarżonemu wyrokowi naruszenie przepisów postępowania, tj. art. 3 § 1 i art. 151 w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a., poprzez oddalenie skargi, podczas gdy skarga powinna zostać uwzględniona, gdyż objęta skargą decyzja GIF naruszała następujące przepisy postępowania administracyjnego:

a. art. 127 § 1 w zw. z art. 15 k.p.a. w ten sposób, że Główny Inspektor Farmaceutyczny nie odniósł się do części zarzutów sformułowanych w odwołaniu spółki od decyzji WIF, nie doszło więc do ponownego merytorycznego rozpatrzenia sprawy przez organ drugiej instancji;

b. art. 104 § 1 w zw. z art. 140 k.p.a. w ten sposób, że decyzja GIF została wydana z pominięciem istotnej części zarzutów i argumentacji spółki podniesionych w odwołaniu od decyzji WIF; w wyniku wydania decyzji GIF nie doszło więc do załatwienia sprawy wynikającej z wniesienia odwołania;

c. art. 8, 11, 107 § 3 w zw. z art. 140 k.p.a. w ten sposób, że Główny Inspektor Farmaceutyczny pominął w uzasadnieniu decyzji odniesienie się do istotnej części zarzutów i argumentów spółki przedstawionych w odwołaniu, co utrudnia spółce zapoznanie się z przyczynami, dla których nie zostały one uwzględnione, a w konsekwencji - utrudnia skarżącej skorzystanie z prawa do kontroli sądowej decyzji GIF, jak również uzasadnia twierdzenie, że wydania decyzji GIF nie poprzedziła analiza całości materiałów sprawy i wszystkich zarzutów stawianych w odwołaniu przez skarżącą;

d. art. 10 § 1 k.p.a. w ten sposób, że w ramach postępowania prowadzonego przez Głównego Inspektora Farmaceutycznego skarżąca nie została w sposób jednoznaczny poinformowana, jakie działania stanowią przedmiot postępowania administracyjnego, w szczególności, czy obejmuje ono wyłącznie prowadzenie przez spółkę sprzedaży premiowej, czy również inne działania towarzyszące programowi "[...]"; z uzasadnienia decyzji GIF wynika bowiem, że przedmiotem oceny było nie tylko udzielanie rabatów za zakupy w aptekach skarżącej, ale również "zespół działań"; uniemożliwiono w ten sposób spółce czynny udział w postępowaniu, gdyż nie miała ona informacji, że przedmiotem orzekania przez organy administracji są działania inne niż sprzedaż premiowa;

określone powyżej uchybienia miały, zdaniem skarżącej, istotny wpływ na wynik sprawy, gdyż doprowadziły do oddalenia skargi przez Sąd I instancji w sytuacji, gdy zasługiwała ona na uwzględnienie.

Skarżąca postawiła również zarzut naruszenia art. 3 § 1 i art. 141 § 4 p.p.s.a. polegającego na niewyjaśnieniu w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku, z jakich powodów Sąd I instancji nie uwzględnił niektórych zarzutów i argumentów spółki powołanych w skardze do Sądu I instancji, co mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, ponieważ gdyby pod uwagę wzięto całość zarzutów i argumentów spółki, to rozstrzygnięcie Sądu I Instancji w niniejszej sprawie mogłoby być odmienne, a dodatkowo, niepełne uzasadnienie zaskarżonego wyroku utrudnia spółce sporządzenie skargi kasacyjnej.

Ponadto spółka zarzuciła zaskarżonemu wyrokowi naruszenie przepisów prawa materialnego przez:

- błędną wykładnię art. 94a ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne, polegającą na przyjęciu, że przepis ten zabrania przedsiębiorcom prowadzącym apteki przyznawania klientom aptek rabatów i premii rzeczowych w ramach sprzedaży premiowej, w tym w formie tzw. programów lojalnościowych, co skutkowało niewłaściwym zastosowaniem art. 94a ust. 3 ustawy - Prawo farmaceutyczne;

- niewłaściwe zastosowanie art. 94a ust. 3 ustawy - Prawo farmaceutyczne do sprzedaży premiowej prowadzonej przez skarżącą, polegającej na przyznawaniu klientom aptek rabatów i premii rzeczowych w ramach tzw. programu lojalnościowego "[...]", chociaż sprzedaż premiowa nie stanowi zabronionej reklamy apteki.

W uzasadnieniu skargi kasacyjnej skarżąca stwierdziła, że Sąd I instancji dokonał błędnej wykładni art. 94a ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne polegającej m.in. na oparciu definicji pojęcia reklamy apteki na definicji legalnej reklamy produktu leczniczego (art. 52 ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne). W efekcie, definicja reklamy apteki przyjęta przez Sąd I instancji jest niezwykle szeroka i obejmuje wszelkie działania mające na celu zachęcenie do skorzystania z usług danej apteki. Definicja taka nie znajduje żadnego uzasadnienia w dorobku doktryny i orzecznictwa z zakresu prawa reklamy.

W ocenie skarżącej, prawidłowa interpretacja art. 94a ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne powinna prowadzić do wniosku, że nie obejmuje on swoim zakresem działań o charakterze sprzedażowym, transakcyjnym (sprzedaż premiowa, programy lojalnościowe itd.). Zakaz ustanowiony w tym przepisie może mieć zastosowanie wyłącznie do rozpowszechniania komunikatów zawierających w sobie jednocześnie dwa elementy: zachętę do zakupu towaru/usługi oraz informację o tym towarze/usłudze. Samo przekazywanie premii rzeczowych lub rabatu w ramach sprzedaży premiowej nie stanowi reklamy apteki - reklamą mogłoby być ewentualnie rozpowszechnianie haseł np. zachwalających program lojalnościowy funkcjonujący w danej aptece czy rozpowszechnianie haseł zachwalających ofertę danej apteki z uwagi na możliwość skorzystania ze sprzedaży premiowej.

Ponadto skarżąca podniosła, że dyrektywa 2006/123 z dnia 12 grudnia

2006 r. dotycząca usług na rynku wewnętrznym (Dz.U. UE L 2006 r., Nr 376, s. 36) ma zastosowanie do prowadzenia apteki, co oznacza, że jej treść powinna być również brana pod uwagę przy interpretowaniu zakazu reklamy aptek. Jest to o tyle istotne, że zgodnie z art. 24 ust. 1 tej dyrektywy państwa członkowskie Unii Europejskiej są obowiązane do zniesienia wszelkich “całkowitych zakazów dotyczących informacji handlowych dostarczanych przez zawody regulowane". Można zatem uznać, że art. 94a ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne rozumiany jako całkowity zakaz reklamy i promocji działalności apteki jest niezgodny z art. 24 ust. 1 dyrektywy usługowej i należy odmówić jego stosowania.

Organ w odpowiedzi na skargę kasacyjną wniósł o jej oddalenie w całości.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna nie zasługuje na uwzględnienie, ponieważ jej zarzuty nie są uzasadnione.

Istota sporu w rozpoznawanej sprawie sprowadza się do oceny prawidłowości dokonanego przez organy administracji ustalenia, czy program ofertowy "[...]", w którym uczestniczyła apteka ogólnodostępna o nazwie Z., może zostać zakwalifikowany jako reklama apteki. Szeroko rozwinięte w skardze kasacyjnej zarzuty naruszenia prawa procesowego zmierzają do podważenia przez stronę skarżącą sądowej oceny ustalonego przez organ stanu faktycznego.

Na wstępie należy zwrócić uwagę, że w art. 94a ust. 1 ustawy – Prawo farmaceutyczne, w brzmieniu obowiązującym od dnia 1 stycznia 2012 r., ustawodawca wprowadził całkowity zakaz reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności, stwierdzając jednocześnie, że reklamy nie stanowi informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. Ustawa nie zawiera definicji reklamy apteki. Już jednak z art. 94a ust. 1 ustawy wynika, że ustawodawca potraktował pojęcie reklamy apteki dość szeroko, skoro wyłączył z jej zakresu jedynie proste informacje o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego.

Naczelny Sąd Administracyjny nie podziela zarzutów skargi kasacyjnej, że ustalając pojęcie reklamy apteki nie można sięgać do przepisu tej ustawy definiującego pojęcie reklamy produktu leczniczego (art. 52 ust. 1 i 2). Pojęcia te różnią się bowiem przedmiotem odniesienia (reklamy). Istota samej reklamy produktu leczniczego, określona w art. 52 ust. 1 ustawy odpowiada zaś potocznemu, słownikowemu rozumieniu tego pojęcia (informowanie lub zachęcanie do stosowania produktu leczniczego). Odwołując się do tych źródeł należy stwierdzić, że reklamą jest każde działanie, które ma na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług (por. Wielki Słownik Wyrazów Obcych pod red. M. Bańki, PWN, Warszawa 2003). Podobnie pojęcie reklamy jest rozumiane przez Sąd Najwyższy. W wyroku z dnia 2 października 2007 r. stwierdził on, że: "reklama oznacza każde przedstawienie (wypowiedź) w jakiejkolwiek formie w ramach działalności handlowej, gospodarczej, rzemieślniczej lub wykonywania wolnych zawodów, dokonane w celu wspierania zbytu towarów lub usług. Powszechnie przyjmuje się, że reklamą są wszelkie formy przekazu, w tym także takie, które nie zawierając w sobie elementów oceniających ani zachęcających do zakupu, mogą jednak zostać przyjęte przez ich odbiorców jako zachęta do kupna (...). Przy rozróżnieniu informacji od reklamy trzeba mieć na względzie, że podstawowym wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez podmioty, do których jest kierowany. Wypowiedź jest reklamą, gdy nad warstwą informacyjną przeważa zachęta do nabycia towaru - taki cel przyświeca nadawcy wypowiedzi i tak odbiera ją przeciętny odbiorca, do którego została skierowana. Wszelkie promocje, w tym cenowe, są reklamą towaru i firmy, która ich dokonuje. Nie są natomiast reklamą m.in. listy cenowe, które zawierają jedynie informację o cenach towarów lub usług i są publikowane wyłącznie po to, by podać do publicznej wiadomości ceny określonych produktów" (por.: wyrok SN z dnia 2 października 2007 r., II CSK 289/07, Lex, nr 307127; Monitor Prawniczy 2007, nr 20, poz. 1116).

Podobnie reklamę zdefiniowano w art. 2 Dyrektywy 2006/114/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 12 grudnia 2006 r. dotyczącej reklamy wprowadzającej w błąd i reklamy porównawczej (Dz. U. UE L z 2006 r. Nr 376, s. 21), w którym przyjęto, że reklama oznacza przedstawienie w jakiejkolwiek formie w ramach działalności handlowej, gospodarczej, rzemieślniczej lub wykonywania wolnych zawodów w celu wspierania zbytu towarów lub usług, w tym nieruchomości, praw i zobowiązań.

Należy podkreślić, że wnoszący skargę kasacyjną nie kwestionuje takiego, słownikowego rozumienia reklamy. Sam stwierdza w skardze i w skardze kasacyjnej, że to pojęcie składają się dwa elementy: informacja o towarze/usłudze oraz zachęta do zakupu towaru/usługi.

Przenosząc powyższe ogólne rozważania na grunt rozpoznawanej sprawy, należy podkreślić, że sposób funkcjonowania programu ofertowego "[...]" nie budzi wątpliwości i nie jest przedmiotem sporu. Jak wynika z regulaminu programu, znajdującego się w aktach administracyjnych, program ofertowy nie został ograniczony do jedynie niektórych kategorii produktów, co oznacza, że mogą być nim również objęte produkty lecznicze i wyroby medyczne. Analiza postanowień regulaminu programu pozwala stwierdzić, że program "[...]" obejmuje informację o aptece (warunkiem przystąpienia do programu jest podpisanie formularza i potwierdzenie zapoznania się z regulaminem, w którym zawarte zostały szczegółowe informacje dotyczące działania programu). W tym regulaminie wyraźnie określono, że organizatorem programu jest Z. Sp. z o.o. z siedzibą w K. W katalogu premii wskazano zaś punkty sprzedaży organizatora, w którym realizowane są premie z tytułu uczestnictwa w programie. Nie sposób więc zgodzić się z wnoszącym skargę kasacyjną co do tego, że sporny program ofertowy nie zawiera informacji o aptekach objętych programem.

Nie budzi zatem wątpliwości Naczelnego Sądu Administracyjnego, że celem programu ofertowego polegającego na nagradzaniu klientów za dokonywanie zakupu produktów w określonych aptekach, jest zachęcanie do korzystania z usług tych aptek i w rezultacie - zwiększenie ich sprzedaży.

Skoro zatem program "[...]", jako działanie zarówno o charakterze informacyjnym, jak i zachęcającym, spełnia przesłanki do uznania go za reklamę, to prawidłowo Sąd I instancji uznał, że w sprawie doszło do naruszenia przez skarżącą zakazu reklamy aptek, tj. art. 94a ustawy – Prawo farmaceutyczne. Za niezasadny należy uznać zarzut skarżącej, że wprowadzenie powyższego zakazu stanowi naruszenie dyrektywy 2006/123 dotyczącej usług na rynku wewnętrznym. W pkt 17 Preambuły do Dyrektywy postanowiono, że obejmuje ona jedynie usługi, które są świadczone z powodów ekonomicznych. W art. 2 ust. 2 lit. f) tej dyrektywy wyraźnie zaś stwierdzono, że nie ma ona zastosowania do usług zdrowotnych niezależnie od tego, czy są one świadczone w placówkach opieki zdrowotnej, jak również niezależnie od sposobu ich zorganizowania i finansowania na poziomie krajowym oraz tego czy są to usługi publiczne czy prywatne. Również w ustawie z dnia 4 marca 2010 r. o świadczeniu usług na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej (Dz. U. Nr 47, poz. 278 ze zm.), uchwalonej w celu implementowania powyższej dyrektywy, ustawodawca stwierdził w art. 3 ust. 1 pkt 17, że ustawy tej nie stosuje się do świadczenia usług, o których mowa w ustawie – Prawo farmaceutyczne.

Należy zatem przyjąć, że prawo europejskie zezwala ustawodawcy krajowemu na swobodne decydowanie o dopuszczalnych formach i zakresie reklamy zarówno produktów leczniczych, jak i aptek oraz punktów aptecznych. W polskim systemie prawnym wprowadzono w art. 94a ustawy – Prawo farmaceutyczne całkowity zakaz reklamy aptek, zezwalając jedynie na informowanie o lokalizacji i godzinach pracy placówki. Działanie strony skarżącej w niniejszej sprawie naruszyło omawiany zakaz.

Wbrew stanowisku wnoszącej skargę kasacyjną spółki, zarówno organy administracji, jak i Sąd I instancji dokonały prawidłowej analizy zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, w pierwszej kolejności regulaminu programu ofertowego, wyciągając z niego prawidłowe wnioski. Wyczerpująco odniosły się również do przedstawionych w odwołaniu i skardze do sądu zarzutów strony skarżącej.

Mając powyższe na uwadze, Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 w związku z art. 183 § 1 p.p.s.a., orzekł jak w sentencji.