Wyrok WSA w Poznaniu, sygn. akt III SA/Po 18/21
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu
Data orzeczenia: 2021-06-02 00:00:00+02:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Skarbowej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Dnia 02 czerwca 2021 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Walentyna Długaszewska (spr.) Sędziowie WSA Marzenna Kosewska WSA Małgorzata Górecka po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 02 czerwca 2021 roku sprawy ze skargi Spółki A we W. na decyzję Dyrektora Izby Skarbowej z dnia [...] listopada 2020 roku nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry oddala skargę


UZASADNIENIE

Dyrektor Izby Administracji Skarbowej, decyzją z [...] listopada 2020 r. nr [...], wskazując na art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2020 r. poz. 1325 z późn. zm.) w związku z art. 2 ust. 3, ust. 4, ust. 5, art. 3, art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a), art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 89 ust. 2 pkt 2, art. 90, art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612 z późn. zm.) w brzmieniu obowiązującym na dzień przeprowadzenia kontroli, po rozpatrzeniu odwołania K. sp. z o.o. [...] od decyzji Naczelnika [...] Urzędu Celno-Skarbowego w P. z [...] lutego 2020 r. w przedmiocie wymierzenia ww. spółce kary pieniężnej w wysokości [...] zł za urządzanie gier na automacie o nazwie [...] nr [...] poza kasynem gry – utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję. Rozstrzygnięcie zapadło w poniższych okolicznościach.

W dniu [...] października 2015 r. funkcjonariusze Urzędu Celnego przeprowadzili kontrolę na stacji paliw pod adresem ul. [...] w miejscowości K.. Stwierdzili, że w lokalu znajduje się podłączony do sieci elektrycznej i gotowy do gry, automat o nazwie [...] nr [...], przypominający swoim wyglądem automat do gier, na którym urządza się gry w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Funkcjonariusze w drodze eksperymentu potwierdzili, że gry oferowane na tym urządzeniu są grami na automacie, urządzanymi z naruszeniem przepisów ustawy o grach hazardowych.

Naczelnik Urzędu Celno-Skarbowego wszczął z urzędu postępowanie w sprawie wymierzanie kary za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry.

Do akt sprawy, jako dowody zostały włączone: umowa dzierżawy powierzchni użytkowej, zawarta [...] marca 2015 r. pomiędzy [...] Sp. z o.o. (dzierżawca) a A. M. prowadzącym działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe [...] (wydzierżawiający) dotycząca udostępnienia dzierżawcy 5 mkw. lokalu stacji celem prowadzenia działalności gospodarczej polegającej na "umożliwieniu osobom trzecim rozrywki z wykorzystaniem urządzeń elektrycznych"; ustalenia z eksperymentu procesowego przeprowadzonego na przedmiotowym urządzeniu w trakcie kontroli, protokół przesłuchania pracownika stacji paliw, Ł. W., jako świadka.

Naczelnik [...] Urzędu Celno-Skarbowego w P. wymienioną na wstępie decyzją z [...] lutego 2020 r., nr [...], wymierzył K. sp. o.o. karę pieniężną w kwocie [...]zł z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry.

K. sp. z o.o. [...] wniosła odwołanie i domagając się uchylenia decyzji oraz umorzenia postępowania, zarzuciła:

1. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy o grach hazardowych, które miało wpływ na wynik sprawy, a to poprzez jego zastosowanie i wymierzenie skarżącej kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, podczas gdy spółka nie jest podmiotem urządzającym gry na automatach w rozumieniu tego przepisu,

2. naruszenie art. 121 §1, art. 122, art. 180 §1, art. 181 oraz art. 187 §1 i §3 Ordynacji podatkowej, gdyż zebrany przez organ materiał dowodowy nie pozwolił na dokładne (wszechstronne) wyjaśnienie stanu faktycznego sprawy i doprowadził do ustalenia, iż to skarżąca jest podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem w rozumieniu art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, podczas gdy prawidłowa ocena zgromadzonego materiału dowodowego pozwoliłaby na ustalenie, iż skarżąca nie jest podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem gry w rozumieniu tego przepisu, gdyż w chwili kontroli nie władała automatem, co wynika wprost z materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie;

3. naruszenie art. 180 § 1 i art. 187 § 1 O.p. przez całkowicie dowolne uznanie terminala internetowego za automat do gier, mimo iż cechy funkcjonalne tego urządzenia wykluczają taką jego kwalifikację, szczególnie w obliczu treści art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych, który to przepis eksponuje element komercyjny (tj. organizowanie gier w celach komercyjnych), jako warunek niezbędny do zakwalifikowania urządzenia jako automatu do gier, podczas gdy przedmiotowe urządzenie pobiera stałą cenę za usługę dostępu do sieci Internet, bez względu na sposób wykorzystania wykupionego czasu przez klienta,

4. rażące naruszenie prawa Unii Europejskiej, to jest art. 8 w zw. z art. 1 punkt 11) w zw. z art. 1 punkt 5) w zw. z art. 1 punkt 2) dyrektywy nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. UE. L. 98.204.37 ze zm.), mające postać wydania sprzecznego z prawem Unii Europejskiej orzeczenia, opartego o art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, który mocą wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19.07.2012 roku (sygn. C-213/11 [...]) uznany został wprost za przepis techniczny, wobec czego, z uwagi na brak jego obligatoryjnej notyfikacji Komisji Europejskiej, nie może być stosowany w polskim systemie prawnym w żadnym postępowaniu krajowym, w tym szczególnie w takim jak niniejsze;

5. rażące naruszenie art. 2 ust. 6 i 7 ustawy o grach hazardowych poprzez ich niezastosowanie w sprawie, mimo iż mocą tych przepisów to nie organ celny, lecz tylko Minister Finansów, posiada wyłączną kompetencję do rozstrzygania decyzją między innymi tego, czy dana gra jest grą na automacie w rozumieniu ustawy;

6. rażące naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 poprzez bezzasadne zastosowanie w sytuacji, gdy zgodnie z regulacją art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 1201) skarżąca objęta jest ochronnym okresem dostosowawczym, trwającym do dnia [...] lipca 2016 r., wobec czego w dniu wydawania kwestionowanego orzeczenia stan prawny nie dawał możliwości nałożenia kary takiej jak przedmiotowa.

Dyrektor Izby Administracji Skarbowej wskazana wyżej decyzją, po rozpatrzeniu odwołania, utrzymał w mocy decyzję organu I instancji.

W uzasadnieniu decyzji, podzielając ustalenia faktyczne oraz ocenę prawną Naczelnika Urzędu Celno-Skarbowego, organ wskazał , że zgodnie z art. 2 ust. 3 u.g.h., grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. W ust. 4 tego artykułu określono z kolei, co oprócz wygranych (które w sposób oczywisty i bezsporny są rzeczami) należy również uznać za wygraną rzeczową. Z kolei w ust. 5 tego artykułu ustawodawca wskazał, że grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

Z eksperymentu procesowego przeprowadzonego przez funkcjonariuszy w trakcie kontroli, został sporządzony protokół. W protokole zapisano, że aby uruchomić grę należało zasilić automat środkami pieniężnymi. Kontrolujący dokonał zasilenia automatu monetą o nominale [...] zł. Następnie wybrał jedną z wielu dostępnych gier. Na ekranie pojawiły się wirtualne bębny z symbolami graficznymi. Po ustawieniu stawki i wciśnięciu przycisk [...] rozegrano grę. W wyniku rozegrania gry uzyskano wygraną w wysokości [...] zł, która to wygrana została automatycznie dodana do konta [...]. W tym momencie, przy stanie [...] = [...] zł kontrolujący przyciskiem [...] spowodował wypłatę monety pięciozłotowej przez automat. Za pozostałe w polu [...] [...] zł kontrolujący rozegrał gry, uzyskując przy tym kilka wygranych oraz przegrane. Przy zerowym stanie pola [...] przycisk [...], którym uruchamiano gry, był nieaktywny i dalsza gra nie była możliwa.

Organ podkreślił, że podczas badania przedmiotowego automatu funkcjonariusze celni stwierdzili, że wynik gry na kontrolowanym automacie nie jest uzależniony od zręczności gracza, ale od losowego wytypowania symboli przez program zainstalowany w automacie. Gra polega na ustawieniu odpowiednich symboli graficznych lub symboli alfanumerycznych, tak aby tworzyły kombinacje określone w tabelach wygranych. W każdej grze rola gracza sprowadza się do dwóch czynności - ustalenia stawki za grę oraz wciśnięcia jednego przycisku uruchamiającego grę. Gracz po uruchomieniu każdej gry mógł być tylko jej obserwatorem. Skoro zatem wygrana w grze na kontrolowanych automatach determinowana jest tylko przez element losowości (nie zależy od zręczności gracza), można stwierdzić stanowczo, że gry te mają charakter losowy, a zatem podlegają przepisom ustawy o grach hazardowych.

Organ wskazał, że gry na automacie bezsprzecznie toczyły się o wygrane - kontrolowany automat oferował wygrane rzeczowe w postaci kontynuacji gry za punkty, uzyskane w wyniku wygranych oraz w postaci bezpośredniej wygranej w gotówce wypłacanej przez automat. Zgodnie zaś z art. 2 ust. 4 u.g.h. wygraną rzeczową na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużenia gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze.

K. sp. o.o. z siedzibą [...] wniosła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu, w której domagając się uchylenia obu decyzji oraz umorzenia postępowania, a także zwrotu kosztów postępowania, zarzuciła:

1. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy o grach hazardowych w brzmieniu sprzed 1 kwietnia 2017 roku, które miało wpływ na wynik sprawy, a to poprzez jego zastosowanie i wymierzenie skarżącej kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, podczas gdy skarżąca nie była podmiotem urządzającym gry na automatach w rozumieniu art. 89 ust 1 pkt 2) ustawy o grach hazardowych;

2. naruszenie przepisów postępowania, tj. art. 121 §1, art. 122, art. 180 §1, art. 181 oraz art. 187 §1 i §3 Ordynacji podatkowej, gdyż zebrany przez organ materiał dowodowy nie pozwolił na dokładne (wszechstronne) wyjaśnienie stanu faktycznego sprawy i doprowadził do ustalenia, iż to skarżąca jest podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem gry w rozumieniu art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, podczas gdy organ nie poczynił żadnych ustaleń w tym zakresie i nie zebrał dowodów to potwierdzających,

3. naruszenie art. 180 § 1 i art. 187 § 1 Ordynacji podatkowej, przez całkowicie dowolne uznanie terminala internetowego za automat do gier, mimo iż cechy funkcjonalne tego urządzenia wykluczają taką jego kwalifikację, szczególnie w obliczu treści art. 2 ust. 3- 5 ustawy o grach hazardowych, który to przepis eksponuje element komercyjny (tj. organizowanie gier w celach komercyjnych), jako warunek niezbędny do zakwalifikowania urządzenia jako automatu do gier, podczas gdy przedmiotowe urządzenie pobiera stałą cenę za usługę dostępu do sieci Internet, bez względu na sposób wykorzystania wykupionego czasu przez klienta,

4. naruszenie prawa Unii Europejskiej, to jest art. 8 w zw. z art. 1 punkt 11) w zw. z art. 1 punkt 5) w zw. z art. 1 punkt 2) dyrektywy nr 98/34/WE, mające postać wydania sprzecznego z prawem Unii Europejskiej orzeczenia, opartego o przepisy art. 89 w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, które mocą wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 19 lipca 2012 roku (sygn. C- 213/11 [...]) uznane zostały wprost za przepisy techniczne, które tym samym, z uwagi na brak ich obligatoryjnej notyfikacji Komisji Europejskiej, nie mogą być stosowane w żadnym postępowaniu krajowym, w tym szczególnie takim jak niniejsze;

5. naruszenie art. 120 Ordynacji podatkowej (zasada legalizmu działania władzy publicznej), a to poprzez oparcie kwestionowanego orzeczenia na przepisach art. 89 w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, które w konsekwencji wyroku C-213/11 [...]. uznać należy za nieskuteczne w polskim systemie prawa;

6. z ostrożności procesowej naruszenie art. 89 u.g.h. poprzez bezzasadne zastosowanie w sytuacji, gdy zgodnie z regulacją art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 1201) skarżąca objęta jest ochronnym okresem dostosowawczym, trwającym do dnia [...] lipca 2016 r., wobec czego jej działalność do tej daty z pewnością nie jest zabroniona, zatem nie może być ścigana i zwalczana - jak to Służba Celna próbuje realizować, działając czytelnie wbrew woli ustawodawcy i wbrew prawu;

7. naruszenie art. 2 ust. 6 i 7 ustawy o grach hazardowych poprzez ich niezastosowanie w sprawie, mimo iż mocą tych przepisów to nie organ celny, lecz tylko Minister Finansów, posiada wyłączną kompetencję do rozstrzygania decyzją między innymi tego, czy dana gra jest grą na automacie w rozumieniu ustawy;

8. naruszenie art. 189a i nast. K.p.a. poprzez ich całkowite pominięcie w sprawie, mimo iż przepisy te znajdują pełne zastosowanie do kar takich jak przedmiotowa.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o oddalenie skargi, podtrzymując stanowisko zawarte w zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu zważył, co następuje.

Skarga jest niezasadna.

W pierwszej kolejności wskazać trzeba, że zgodnie z art. 15zzs4 ust. 3 ustawy z 02 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (Dz. U. z 2020 r., poz. 1842 ze zm.) przewodniczący może zarządzić przeprowadzenie posiedzenia niejawnego, jeżeli uzna rozpoznanie sprawy za konieczne, a przeprowadzenie wymaganej przez ustawę rozprawy mogłoby wywołać nadmierne zagrożenie dla zdrowia osób w nich uczestniczących i nie można przeprowadzić jej na odległość z jednoczesnym bezpośrednim przekazem obrazu i dźwięku. Na posiedzeniu niejawnym w tych sprawach sąd orzeka w składzie trzech sędziów. Odnosząc się do wniosku pełnomocnika strony skarżącej z [...] maja 2021 r. o wyznaczenie rozprawy Sąd wskazuje, że wobec zaistnienia okoliczności wskazanych w tym przepisie, zważywszy zwłaszcza na aktualną sytuację epidemiczną oraz brak możliwości przeprowadzenia rozprawy na odległość, niniejsza sprawa rozpoznana została na posiedzeniu niejawnym.

Przedmiotem kontroli Sądu była decyzja DIAS utrzymująca w mocy decyzję organu I instancji o wymierzeniu skarżącej spółce kary pieniężnej, w wysokości [...] zł, za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry.

W świetle art. 6 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612 z późn. zm., dalej jako u.g.h.) w brzmieniu obowiązującym na dzień przeprowadzenia kontroli, działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry i urządzanie takich gier jest dozwolone wyłącznie w kasynach gry. Zgodnie z art. 14 ust. 1 u.g.h. urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. Zgodnie z dyspozycją art. 2 ust. 3 u.g.h. grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Zakres definicji legalnej gry na automatach został poszerzony w art. 2 ust. 5 u.g.h., według którego grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

Zgodnie z treścią art. 89 ust. 1 u.g.h., karze pieniężnej podlega: urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry (pkt 1); urządzający gry na automatach poza kasynem gry (pkt 2); uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia (pkt 3). Stosownie z kolei do postanowień art. 89 ust. 2 u.g.h., wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa: w ust. 1 pkt 1 - wynosi 100% przychodu uzyskanego z urządzanej gry (pkt 1); w ust. 1 pkt 2 - wynosi 12.000 zł od każdego automatu (pkt 2); w ust. 1 pkt 3 - wynosi 100% uzyskanej wygranej (pkt 3). Zgodnie z art. 90 u.g.h., kary pieniężne wymierza, w drodze decyzji, naczelnik urzędu celnego, na którego obszarze działania jest urządzana gra hazardowa (ust. 1). Karę pieniężną uiszcza się w terminie 7 dni od dnia, w którym decyzja stała się ostateczna (ust. 2). Zgodnie zaś z art. 91 powołanej ustawy, do kar pieniężnych stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa.

W sprawie niniejszej nie było sporne, że skarżąca spółka nie legitymowała się którymkolwiek z dokumentów legalizujących jej działania (art. 6 i 7 u.g.h.), a jednocześnie nie wykazała, że przed udostępnieniem urządzenia grającym zadośćuczyniła obowiązkowi jego rejestracji stosownie do art. 23a u.g.h. Nie ulega przy tym wątpliwości Sądu, że skontrolowany automat był automatem do gier w rozumieniu nowej u.g.h. Charakter automatu kontrolujący ustalili zgodnie z przeprowadzonym eksperymentem procesowym. Ocenić należy, że materiał dowodowy, zawarty w aktach sprawy przekazanych Sądowi przez organ wraz ze skargą, został zgromadzony zgodnie z przepisami prawa procesowego. W badanej sprawie w toku czynności funkcjonariusze ustalili, że w kontrolowanym lokalu znajduje się urządzenie, przypominające swoim wyglądem automat do gier, na których urządza się gry na automatach w rozumieniu u.g.h. Na podstawie eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych, organy obu instancji uznały, że ujawniony w lokalu automat jest automatem do gier hazardowych.

Skontrolowane urządzenie, pomimo uznawania przez stronę skarżącą za terminal internetowy, umożliwia prowadzenie gier na automatach, a okoliczność ta została stwierdzona na podstawie przeprowadzonego eksperymentu. Nie budzi zatem zastrzeżeń Sądu twierdzenie organów obu instancji, oparte między innymi na wynikach powyższego eksperymentu, że ujawnione w lokalu urządzenie jest automatem do gier hazardowych w rozumieniu u.g.h., gdyż cechuje je cel komercyjny, gry mają charakter losowy, a gracz nie ma wpływu na końcowy wynik gry.

Odnosząc się do zarzutu, że wyłącznie Minister Finansów może w drodze decyzji ustalić co jest, a co nie jest grą na automatach podzielić należy pogląd Naczelnego Sądu Administracyjnego, zaprezentowany w wyroku z 05 listopada 2015 r., II GSK 2032/15 (dostępny w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych na stronie internetowej NSA, dalej jako CBOSA), że decyzja Ministra Finansów wydawana jest na wniosek strony przede wszystkim w sytuacji, kiedy strona ta dopiero zamierza podjąć przedsięwzięcie i chce mieć pewność co do jego charakteru, a co za tym idzie posiadać wiedzę, czy będzie ono podlegać uregulowaniom ustawy.

Brak decyzji Ministra Finansów nie stanowi przeszkody w rozstrzygnięciu sprawy o wymierzenie kary pieniężnej, na podstawie w art. 89 ust. 1 u.g.h. W toku postępowania o nałożenie kary pieniężnej organ, aby zastosować sankcję, nie jest zobligowany do uzyskania decyzji Ministra Finansów wydanej na podstawie art. 2 ust. 6 u.g.h., a brak takiej decyzji nie stanowi o naruszeniu powołanego przepisu (wyrok WSA w Poznaniu z 27 listopada 2018 r., III SA/Po 512/18, wydany zresztą w sprawie ze skargi tej samej spółki; CBOSA).

Zauważyć trzeba, że art. 2 ust. 7 u.g.h. nie daje organowi legitymacji do zainicjowania postępowania przed Ministrem Finansów.

W rozpatrywanej sprawie skarżąca spółka nie wykazała, aby przed rozpoczęciem realizacji przedsięwzięcia w zakresie urządzania gier na automacie, albo w toku jego realizacji, wystąpiła do Ministra Finansów o wydanie decyzji w trybie art. 2 ust. 6 u.g.h. Organy prawidłowo natomiast uznały, że załatwienie sprawy w przedmiocie nałożenia na skarżącą kary nie jest uzależnione od rozstrzygnięcia Ministra Finansów. Nie doszło w tej sytuacji do naruszenia art. 2 ust. 6 i ust. 7 u.g.h.

Istotne dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy było również ustalenie, czy organ celny miał uprawnienie do nałożenia na skarżącą kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 u.g.h. w sytuacji, gdy przepis ten nie był notyfikowany Komisji Europejskiej. Jak zasadnie wskazał organ odwoławczy – przeprowadzona kontrola miała miejsce po wejściu w życie ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r., poz. 1201), która weszła w życie w dniu 3 września 2015 r., jako notyfikowana Komisji Europejskiej w dniu 5 listopada 2014 r.

Niezależnie od powyższego, w uchwale z 16 maja 2016 r. II GPS 1/16 (CBOSA) Naczelny Sąd Administracyjny jednoznacznie stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów u.g.h., a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od [...] lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Skład orzekający w niniejszej sprawie podziela tezy przytoczonej uchwały i nie znajduje podstaw do odstąpienia od stanowiska w niej wyrażonego.

W tej sytuacji, w ocenie Sądu, materiał dowodowy zgromadzony w aktach sprawy przekazanych wraz ze skargą stanowi wystarczającą podstawę do nałożenia na skarżącą kary za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry, czyli z naruszeniem przepisów u.g.h. W związku z tym organ - zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. - wymierzył skarżącej karę, której wysokość ustalono zgodnie z treścią art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h.

Co do kwestii ustalenia podmiotu wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność administracyjna za popełnienie deliktu polegającego na urządzaniu gier na automacie poza kasynem gry, to znaczenie ma okoliczność, że w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. ustawodawca operuje pojęciem "urządzającego gry". Tego rodzaju zabieg służący identyfikacji sprawcy naruszenia prowadzi do wniosku, że podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt, jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry. I to bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry.

Z materiału dowodowego zgromadzonego przez organ wynika, że za urządzającego gry na automatach poza kasynem gry w niniejszej sprawie należy uznać skarżącą spółkę. Była ona dysponentem przedmiotowego automatu, co wynika z pisma z [...] października 2015 r., w którym spółka wezwała organ I instancji do zwrotu zatrzymanych rzeczy (k. 49 akt admin.).

Odnosząc się do zarzutu, że strona skarżąca objęta jest ochronnym okresem dostosowawczym na podstawie art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz. U. 2015, poz. 1201), należy stwierdzić, że ustalony tym przepisem obowiązek dostosowania się do wymogów określonych ustawą zmienianą, dotyczy podmiotów posiadających koncesje lub zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier hazardowych. Tymczasem strona skarżąca w toku postępowania nie wykazała posiadania koncesji ani zezwolenia na prowadzenie tego rodzaju działalności, wobec czego zasada określona w przepisie art. 4 ustawy zmieniającej jej nie dotyczy, a oparty na tym argumencie zarzut naruszenia normy wynikającej z art. 89 u.g.h., należy uznać za bezpodstawny.

W ocenie Sądu, ze zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego wynika, że spełnione zostały przesłanki do zastosowania art. 89 ust.1 pkt 2 u.g.h. w związku z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. W rezultacie nie zasługuje na uwzględnienie zarzut dotyczący naruszenia art. 120 O.p.

Sąd nie dopatrzył się także naruszenia reguł oceny dowodów. Organ rozważył całość zebranego w sprawie materiału dowodowego. Ocena dowodów, jakiej dokonano w tej sprawie nie wykraczała poza ramy swobodnej oceny dowodów. Została dokonana z poszanowaniem zasad logiki, wiedzy i doświadczenia życiowego i została poparta przekonującą argumentacją.

Niezasadny był zarzut naruszenia art. 189 i nast. Kpa, albowiem przepisy te nie miały w ogóle zastosowania w przedmiotowej sprawie. W sprawie tej miały bowiem zastosowanie przepisy Ordynacji podatkowej.

W świetle przedstawionego wyżej stanowiska NSA zajętego w uchwale wydanej w sprawie II GPS 1/16, w ocenie Sądu nie było uzasadnionych podstaw do wystąpienia przez Sąd z pytaniem prejudycjalnym do TSUE.

W świetle powyższego, Sad na podstawie art. 151 P.p.s.a. oddalił skargę