Wyrok WSA w Olsztynie, sygn. akt I SA/Ol 329/18
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie
Data orzeczenia: 2019-01-09 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 26 ust. 1 pkt 8
journal: Dz.U. 2016 poz 383
law: Ustawa z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju
article: art. 44 ust. 3, art. 207 ust. 1 pkt 2, art. 207 ust. 9
journal: Dz.U. 2017 poz 2077
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych - tekst jedn.
article: art. 6, 7 i 8
journal: Dz.U. 2018 poz 2096
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jedn.
journal: Dz.U.UE.L 2006 nr 210 poz 25 art. 2 pkt 7, art. 98.
law: ROZPORZĄDZENIE RADY (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu  Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie w składzie następującym: Przewodniczący sędzia WSA Ryszard Maliszewski (sprawozdawca), Sędziowie sędzia WSA Wojciech Czajkowski, sędzia WSA Przemysław Krzykowski, Protokolant specjalista Paweł Guziur, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 stycznia 2019r. sprawy ze skargi J. P. na decyzję Zarządu Województwa z dnia "[...]" nr "[...]" w przedmiocie zwrotu środków na realizację projektu 1) Uchyla zaskarżoną decyzję i poprzedzającą ją decyzję Organu I instancji, 2) Zasądza od Zarządu Województwa na rzecz skarżącego kwotę 13.549 ( trzynaście tysięcy pięćset czterdzieści dziewięć ) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

J. P. (dalej powoływany jako strona, wnioskodawca, skarżący, beneficjent) wniósł do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Olsztynie skargę na decyzję Zarządu Województwa, działającego jako Instytucja Zarządzająca Regionalnym Programem Operacyjnym "[...]" na lata 2007 – 2013 (dalej powoływana również jako Instytucja Zarządzająca, IZ, organ) z "[...]" nr "[...]", w przedmiocie zwrotu środków na realizację projektu. Decyzję wydano w składzie: "[...]", powołując w sentencji art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z 14 czerwca 1960r. Kodeks postępowania administracyjnego (t.j. Dz. U. z 2017r., poz. 1257 ze zm., dalej Kpa) w zw. z art. 61 ust. 4 i 5, art. 67 ust. 1, art. 207 ust. 12a pkt 1 ustawy z 27 sierpnia 2009r. o finansach publicznych (t.j. Dz. U. z 2017r., poz. 2077, dalej u.f.p.), art. 46 ust. 2a ustawy z 5 czerwca 1998r. o samorządzie województwa (t.j. Dz. U. z 2017r., poz. 2096, ze zm., dalej u.s.w.).

Z uzasadnienia zaskarżonego rozstrzygnięcia oraz akt sprawy wynika, że decyzją z "[...]" nr "[...]" Zarząd Województwa, zobowiązał stronę do zwrotu środków na dofinansowanie projektu w kwocie 273.195,50 zł, wraz z należnymi odsetkami określonymi jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków do dnia zwrotu, przeznaczonych na realizację projektu: "Podniesienie sprawności organizacyjnej przedsiębiorstwa A. - J. P. poprzez rozbudowę narzędzi i systemów informatycznych" (dalej jako projekt), współfinansowany z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego i Budżetu Państwa. Decyzję wydano w składzie: "[...]", powołując w sentencji art. 61 ust. 1 pkt 2a w zw. z art. 60 pkt 6 oraz art. 207 ust. 1 pkt 2 i 3 oraz ust. 9 pkt 1 ustawy z 27 sierpnia 2009r. o finansach publicznych (t.j. Dz. U. z 2016r., poz. 1870 ze zm.), art. 25 pkt 1 w związku z art. 5 pkt 2, art. 26 ust. 1 pkt 1 i 15 ustawy z 6 grudnia 2006r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (t.j. Dz. U. z 2016r., poz. 383 ze zm., dalej: u.z.p.p.r.), art. 46 ust. 2a ustawy z 5 czerwca 1998r. o samorządzie województwa (t.j. Dz. U. z 2016r., poz. 486 ze zm.).

W uzasadnieniu powołanej decyzji z "[...]" przedstawiono stan faktyczny sprawy z którego wynika, że beneficjent zawarł 15.12.2010r. z Zarządem Województwa umowę nr "[...]" o dofinansowanie ww. projektu (dalej umowa o dofinansowanie), trzykrotnie aneksowaną.

W wyniku przeprowadzonej 16 i 17 października 2014r. kontroli na miejscu w zakresie realizacji projektu, stwierdzono nieprawidłowości, m.in. uznano część wydatków za niekwalifikowalne oraz zarzucono naruszenie:

- § 2 ust. 2 umowy o dofinansowanie poprzez niezrealizowanie wydatków zgodnie z wnioskiem o dofinansowanie projektu;

- § 4 ust. 3 umowy o dofinansowanie poprzez wydatkowanie środków w sposób niecelowy i zbędny;

- § 6 ust. 4 umowy o dofinansowanie poprzez przedstawienie wraz z wnioskiem o płatność pośrednią wydatków niezaplanowanych we wniosku o dofinansowanie;

- pkt 5.4 Wytycznych w sprawie kwalifikowalności wydatków w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego "[...]" na lata 2007-2013 do konkursu "[...]" poprzez poniesienie wydatków w sposób nieoszczędny.

W związku z ujawnionymi nieprawidłowościami IZ zawiadomiła beneficjenta pismem z 27 kwietnia 2016r. o wszczęciu z urzędu postępowania administracyjnego (karta 2, tom IV akt organu). W piśmie powołano się na wezwanie nr "[...]", doręczone 9 lutego 2016r., którego brak w przekazanych tut. Sądowi akt sprawy.

W toku postępowania administracyjnego w I instancji IZ powołała eksperta zewnętrznego, biegłego sądowego z dziedziny informatyki, inż. S. S., którego zadaniem było sporządzenie opinii w zakresie weryfikacji osiągnięcia założeń wskazanych przez beneficjenta we wniosku o dofinansowanie oraz studium wykonalności, jak również oszacowanie rzeczywistych kosztów realizacji projektu na dzień ich poniesienia. IZ otrzymała 9 marca 2017r. ostatnie wyjaśnienia i uzupełnienia eksperta do sporządzonej przez niego ekspertyzy (k. 120-128, t. IV).

Następnie IZ pismem z 26 kwietnia 2017r. zawiadomiła beneficjenta, że na podstawie szczegółowej analizy opinii sporządzonej przez eksperta zewnętrznego powołanego w toku prowadzonego postępowania administracyjnego, zmianie uległa wartość wydatków niekwalifikowanych w projekcie, co spowodowało, że uległa zmianie kwota 271.150 zł, wskazana w piśmie IZ z 21 stycznia 2016r. nr "[...]". IZ wezwała beneficjenta do zwrotu dofinansowania w wysokości 273.195,50 zł wraz z odsetkami (k. 135, t. IV).

W wyniku postępowania decyzją z "[...]"zobowiązano stronę do zwrotu środków w kwocie 273.195,50 zł wraz z odsetkami za zwłokę.

W związku z wniesionym przez stronę wnioskiem o ponowne rozpatrzenie sprawy, organ zdecydował o uzupełnieniu materiału dowodowego w zakresie wykonania analizy przedwdrożeniowej wewnętrznych procesów biznesowych, o zeznania świadków, m.in. M. P., oferenta na wykonanie analizy. W piśmie z 14.11.2017r. Prezydent "[...]" podał, że świadek poinformował, iż nie dysponuje już dokumentami z 2010r. i nie jest w stanie udzielić odpowiedzi na zadane pytania z uwagi na upływ czasu (k. 220, t. IV).

Utrzymując tę decyzję w mocy IZ w uzasadnieniu decyzji z "[...]" stwierdziła, że w ustalonym stanie faktycznym beneficjent:

1. naruszył § 2 ust. 2, § 4 ust. 3 umowy o dofinansowanie w zw. z art. 44 ust. 3 u.f.p. oraz pkt 5.1 Wytycznych w sprawie kwalifikowalności wydatków poprzez niewykorzystanie przez beneficjenta analizy wewnętrznych procesów biznesowych do celu jakiemu miała posłużyć, tj. do opisu przedmiotu zamówienia na wybór wykonawcy systemu ERP i CRM wraz z implementacją do portalu internetowego, co doprowadziło do wydatkowania środków w sposób zbędny i niecelowy, oraz wypełniło dyspozycję normy określonej w art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p.

2. naruszył § 2 ust. 2, § 4 ust. 3, § 12 ust. 9 pkt 2 umowy o dofinansowanie, pkt 5.1 Wytycznych w sprawie kwalifikowalności wydatków oraz art. 44 ust. 3 u.f.p. poprzez nierzetelny opis przedmiotu zamówienia w zaproszeniu do złożenia ofert na wybór wykonawcy portalu internetowego oraz postępowania na wykonanie systemu ERP i CRM, co uniemożliwiło otrzymanie rzetelnych, wiarygodnych oraz oddających rzeczywiste koszty ofert, w konsekwencji czego środki zostały wydatkowane w sposób zbędny i niecelowy;

3. naruszył § 4 ust. 3 umowy o dofinansowanie w zw. z art. 44 ust. 3 u.f.p. oraz pkt 5.4 Wytycznych w sprawie kwalifikowalności wydatków poprzez poniesienie wydatków dotyczących zakupu oprogramowania do laptopa, automatycznego skanera dokumentów, zasilacza awaryjnego, backupa danych z serwera, szafy serwerowej wentylowanej, firewalla, serwera, urządzenia POA, laptopa oraz instalacji i konfiguracji systemu serwerowego w sposób nieoszczędny;

4. dopuścił się nienależnego pobrania środków poprzez przedstawienie do refundacji wydatków na zakup oprogramowania serwerowego, które de facto nie zostało dostarczone i zrealizowane,

czym wypełnił dyspozycję normy wskazanej w art. 207 ust. 1 pkt 2 i 3 u.f.p.

IZ nie podzieliła zarzutów postawionych we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy. Stwierdziła, że wydając decyzję w I instancji słusznie uznała, że sporządzenie analizy przedwdrożeniowej wewnętrznych procesów biznesowych na potrzeby wdrożenia portalu internetowego oraz systemu ERP i CRM miało stanowić podstawę opracowania ww. systemów informatycznych przez wykonawcę zewnętrznego.

Jak wskazał sam beneficjent w Studium Wykonalności (str. 51 - 53) analiza miała być niezbędnym i pierwszym działaniem w zakresie realizacji wdrażania systemów informatycznych. Planowana do zakupu technologia informatyczna (system ERP i CRM) zostanie zaprojektowana i stworzona na potrzeby beneficjenta, na podstawie analiz przedwdrożeniowych.

Analiza przedwdrożeniowa systemu informatycznego miała być kluczowym etapem projektu, od którego zależeć miało powodzenie całego przedsięwzięcia. Efektem tego etapu, stanowiącym o zasadności ponoszenia kosztów z nim związanych, miało być określenie procesów, które miały wspierać system informatyczny, dokonać szczegółowego rozpoznania wszystkich wymagań funkcjonalnych oraz oczekiwań użytkowników w stosunku do przyszłego systemu.

Sporządzona przez beneficjenta Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia (dalej SIWZ) dotycząca usługi polegającej na analizie wewnętrznych procesów biznesowych na potrzeby wdrożenia portalu internetowego, systemu ERP i CRM, zawierała opis przedmiotu zamówienia, termin składania i otwarcia ofert wyznaczony na 22.11.2010r. oraz termin jego wykonania wyznaczony na 04.01.2011r.

IZ zwróciła uwagę, że beneficjent zawarł 01.12.2010r. umowę na wykonanie usługi z wybranym wykonawcą, tj. D. S.C., Ł. Ż., D. W., na kwotę 50.000 zł netto. Z materiału dowodowego wynika, że finalny produkt w postaci analizy, zgodnie z protokołem odbioru, został przekazany beneficjentowi 29.03.2011r., zaś zapłata za ww. usługę nastąpiła 02.05.2011r. Natomiast podczas kontroli w dniach 16-17.10.2014r. na miejscu realizacji projektu beneficjent, nie okazał zespołowi kontrolującemu dokumentu potwierdzającego wykonanie analizy przedwdrożeniowej. Beneficjent przedłożył dopiero 02.02.2015r. opracowanie analizy pt. "A. - rozbudowa systemów informatycznych" w formie wydruku komputerowego. Dokument ten nie zawierał elementów mogących świadczyć o rzetelnym przeprowadzeniu analizy przedwdrożeniowej i nie zawierał zapisów mogących być podstawą do prawidłowego wykonania przez firmę zewnętrzną zaplanowanych systemów informatycznych.

Z tego powodu wydatki poniesione przez beneficjenta na wykonanie portalu internetowego oraz systemu ERP i CRM, IZ również uznała za niekwalifikowane.

IZ wywiodła na tym tle, że beneficjent składając zapytania ofertowe do potencjalnych wykonawców dedykowanych systemów informatycznych, nie miał jeszcze w swoim posiadaniu analizy przedwdrożeniowej. Odbiór nastąpił dopiero w dniu 29.03.2011r., a co za tym idzie - potencjalni wykonawcy nie znali żadnych funkcjonalności portalu internetowego oraz systemu ERP i CRM w momencie składania ofert cenowych. Tym samym zespół kontrolujący stwierdził, iż postępowania na wybór wykonawcy portalu internetowego oraz systemu ERP i CRM były przeprowadzone nierzetelnie, bowiem potencjalni wykonawcy nie mogli w sposób wiarygodny wycenić wartości opisu przedmiotu zamówienia.

W zakresie zarzutu, że biegły inż. S. S. uznał przecież przydatność omawianej analizy, IZ wyjaśniła, że ekspert został powołany przez organ na okoliczność osiągnięcia założeń w zakresie informatycznym wskazanym we wniosku o dofinansowanie oraz studium wykonalności wraz z oszacowaniem rzeczywistych kosztów realizacji projektu na dzień ich poniesienia. Oszacował wszystkie koszty poniesione przez beneficjenta, łącznie z kosztami analiz przedwdrożeniowych jednak nie badał treści tej analizy, w tym jej przydatności dla realizowanego przez beneficjenta projektu. Biegły w opinii sprawdził jedynie, czy cena zapłacona przez beneficjenta za dokonanie analizy przedwdrożeniowej mieści się w cenie rynkowej i w tym znaczeniu wskazał, że koszt analizy jest zasadny. IZ stanowczo podkreśliła, iż fakt uiszczenia przez beneficjenta ceny rynkowej za wykonanie analizy przedwdrożeniowej, nie świadczy o jej jakości.

IZ nie zdołała uzupełnić materiału dowodowego w zakresie wykonania analizy przedwdrożeniowej o zeznania świadków: wspólników ww. spółki D. oraz M. P. wskazanego na pierwszej stronie przedłożonej analizy, będącego drugim z oferentów na wykonanie przedmiotowej analizy. Organ uznał, że opis przedmiotu zamówienia jaki został przekazany potencjalnym wykonawcom nie pozwalał w żadnej mierze na zdefiniowanie co jest dokładnie przedmiotem zamówienia, a co za tym idzie, co zamawiający chciał otrzymać od wykonawców.

Podkreślono, że zaproszenia do składania ofert datowane były na dzień:

- 02.12.2010r. - wykonanie usługi polegającej na utworzeniu portalu internetowego, strony internetowej z opracowaniem graficznym i logotypem,

- 09.03.2011r. - wykonanie systemu ERP i CRM wraz z wdrożeniem ERP i CRM.

Załącznik do SIWZ w obydwu postępowaniach zawiera informację, że dana usługa miała być wykonana na podstawie przekazanej beneficjentowi analizy przedwdrożeniowej. Jak wynika z dokumentacji zgromadzonej w sprawie (m.in. protokół zdawczo-odbiorczy), analiza przedwdrożeniowa niezbędna do wykonania ww. usług, została przekazana beneficjentowi 29.03.2011r.

W tym zakresie podniesiono, że umowy z wykonawcami systemów informatycznych wskazują jednak na analizę, a nie jej projekt. Natomiast umowa z wykonawcą analizy stanowi, że wynikiem analizy jest raport wraz z zaleceniami. Skoro taki raport z zaleceniami beneficjent otrzymał 29.03.2011r., to nie sposób przyjąć, że wcześniej bazował na projekcie takiego raportu i zaleceń, bowiem o takich nie ma żadnych zapisów w umowie z twórcą tej analizy. Dodatkowo umowa o wykonanie analizy przedwdrożeniowej z 01.12.2010r. w § 5 ust. 2 stanowi, że "Wszelkie dodatkowe prace związane z niniejszym zleceniem a nie ujęte w umowie, mogą być wykonane przez Zleceniobiorcę tylko za dodatkowym wynagrodzeniem i w nowym terminie zgodnie z pisemnym porozumieniem". Zdaniem IZ z zapisu tego wynika, że gdyby rzeczywiście wykonawca analizy miał przygotować dla beneficjenta projekt analizy, zostałoby to, zgodnie z umową, potwierdzone stosownym porozumieniem. Takiego porozumienia jednak strona nie przedstawiła, a z pozostałej dokumentacji, oprócz wyjaśnień beneficjenta, nie wynika by na etapie składania zapytań ofertowych potencjalnym wykonawcom systemów informatycznych beneficjent dysponował projektem analizy przedwdrożeniowej.

IZ podała, że beneficjent składał liczne wyjaśnienia dotyczące terminu przekazania analizy potencjalnym wykonawcom oraz sposobu jej wykorzystania, co przedstawiono obszernie na str. 7 decyzji (k. 241, t. IV akt organu).

IZ uznała, że nie było możliwe przekazanie projektu analizy przedwdrożeniowej potencjalnym wykonawcom portalu internetowego we wskazanej w piśmie z 25.10.2017r. przez beneficjenta dacie, tj. między 9 a 15 marca 2011r. (k. 212, t. IV akt organu), bowiem zaproszenie do składania ofert datowane jest na dzień 01.12.2010r., zaś termin składania ofert na dzień 22.12.2010r. Analiza nie mogła być sporządzona w ciągu jednego dnia, a następnie przekazana potencjalnym wykonawcom portalu internetowego. Jednak umowa na wykonanie analizy z wykonawcą spółką D., została zawarta w dniu 01.12.2010r., zaś zaproszenie do złożenia oferty cenowej na wykonanie usługi polegającej na stworzeniu portalu internetowego, strony internetowej z opracowaniem graficznym oraz logotypu wg przesłanej analizy przedwdrożeniowej skierowano do potencjalnych wykonawców - 02.12.2010r., a więc dzień po podpisaniu umowy na wykonanie analizy.

Skoro zatem analiza została odebrana przez beneficjenta później niż wysłanie przez niego zapytań ofertowych do potencjalnych wykonawców systemów informatycznych, w ocenie organu, nie mógł on w tych zapytaniach ofertowych zamieścić dość danych pozwalających na rzetelne oszacowanie i późniejsze stworzenie systemów. Takie stanowisko IZ wynika również z treści Studium Wykonalności będącego załącznikiem do wniosku o dofinansowanie projektu, gdzie na str. 67 beneficjent wskazał, że "Warunkiem odbioru poszczególnych elementów projektu będą sporządzane protokoły zdawczo - odbiorcze". Oznacza to, że sam beneficjent założył przy aplikowaniu o dofinansowanie, że odebranie każdego elementu projektu, a więc również analizy przedwdrożeniowej, odbędzie się pod warunkiem sporządzenia protokołu jego odbioru. Nie można zatem przyjąć za beneficjentem, że analiza została przekazana potencjalnym wykonawcom dedykowanych systemów informatycznych już na etapie złożenia zapytań ofertowych, gdyż byłoby to sprzeczne z treścią Studium Wykonalności i protokołem odbioru z 29.03.2011r.

IZ odniosła się także do koncepcji beneficjenta, zawartej w piśmie z 11.09.2015r. (k. 354 - 360, t. III akt organu), że wymagana była współpraca wykonawcy analizy przedwdrożeniowej oraz wykonawcy systemów informatycznych na ostatnim etapie tworzenia analizy. Stanowisko beneficjenta, że wykonawcy mieli współpracować nad ostatecznym kształtem analizy, aby zapewnić beneficjentowi jak najlepsze i najnowocześniejsze rozwiązania, rozwinięte na str. 4 wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, nie ma jednak żadnego odzwierciedlenia w umowach zawartych przez niego zarówno z wykonawcą analizy przedwdrożeniowej, jak i z wykonawcami systemów informatycznych (portal internetowy oraz systemy ERP i CRM). W żadnej z tych umów nie ma wzmianki o jakiejkolwiek współpracy.

IZ podkreśliła, że beneficjent zobowiązany był odpowiednio dokumentować przebieg realizacji projektu. Podpisując umowę o dofinansowanie oświadczył bowiem, że zdaje sobie sprawę z faktu dysponowania środkami publicznymi oraz konieczności odpowiedniego ich wydatkowania (§ 4 ust. 5 umowy o dofinansowanie). Podkreśliła, że (jak wynika z orzecznictwa europejskiego) beneficjent pomocy finansowanej, z racji jej przyznania i zatwierdzenia, nie nabywa żadnych ostatecznych praw do wypłaty kwoty pomocy, jeżeli nie przestrzega warunków, którymi to wsparcie finansowe zostało obwarowane, i które może być przyznane tylko wówczas, gdy beneficjent spełnia określone warunki. Budżet unijny pokrywa bowiem jedynie wydatki zgodne z przepisami unijnymi (por. np. wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 19 stycznia 2006r., C-240/03). Oznacza to, że wszelkie nieformalne porozumienia beneficjenta z wykonawcami projektu nie mogą stanowić podstawy wypłaty, czy zatrzymania środków europejskich. Nie bez powodu bowiem umowa o dofinansowanie przewiduje obowiązki kompletowania i przechowywania wszelkich materiałów związanych z realizacją projektu.

IZ zwróciła uwagę, że umowa dotycząca wdrożenia systemów informatycznych przy zastosowaniu metody Agile (metodyk zwinnych), na jaką powołał się beneficjent, powinna zawierać zasady współpracy między zamawiającym takie systemy, a podmiotem je wdrażającym. Wynika to wprost z Manifestu Agile (vide: http://agilemanifesto.org/iso/pl/manifesto.htm/) i Założeń Manifestu Programowania Zwinnego (vide: http://agilemanifesto.org/iso/pl/principles.htm/), gdzie wskazano, że "Zespoły biznesowe i deweloperskie muszą ściśle ze sobą współpracować w codziennej pracy przez cały czas trwania projektu." Zatem współpraca między wykonawcą analizy przedwdrożeniowej a wykonawcami dedykowanych systemów informatycznych nie są elementem metodyki Agile, a tym bardziej nie świadczą o jej wystąpieniu w przedmiotowej sprawie. Powyższe dodatkowo potwierdza, że gdyby nawet czysto hipotetycznie przyjąć, że współpraca między twórcą analizy a wykonawcami systemów informatycznych mogłaby przebiegać nieformalnie bez wpływu na kwalifikowalność wydatków, to i tak, w ocenie IZ, w metodzie na jaką powołał się beneficjent (Agile) nie o taką współpracę chodzi. To z kolei potwierdza zasadność stanowiska IZ. Przy czym "czynnikiem podstawowym który decyduje o tym, czy projekt, a tym samym umowa tworzona na jego potrzeby, są możliwe do przeprowadzenia zgodnie z zasadami metodyk zwinnych, nie jest precyzja, z jaką opiszemy zakres, ale zawarte w umowie mechanizmy pozwalające na jego modyfikację" (vide: "Dobre praktyki w zakresie stosowania metodyk agile w projektach informatycznych (z przykładami klauzul)" Maruta Kancelaria Radców Prawnych, Warszawa 21.03.2017r. dostępny w Internecie na stronie: https://www.gov.pl/documents/31305/0/dobre_praktyki_w_zakresie_stosowania_metodyk_agile_w_projektach_informatycznych_z_przykladami_klauzul.pdf/34a32dc7-15d4-47ac-fcc7-cf99d55a3ea5), czego również zabrakło w umowach z wykonawcami systemów informatycznych.

Biorąc pod uwagę powyższe IZ uznała, że dopuszczenie dowodu, o co domaga się beneficjent we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, dotyczącego zwrócenia się do potencjalnych wykonawców z zapytaniem m.in. o fakt, termin otrzymania analizy przedwdrożeniowej oraz jej kształt i przydatność do sporządzenia oferty (pkt 1-2), nie wniosłoby nic nowego do sprawy, a jedynie spowodowałoby nadmierne przedłużenie postępowania. Organ nie ma obowiązku przeprowadzenia dowodu przedstawionego przez stronę jeżeli w jego ocenie wniosek dowodowy strony dotyczy okoliczności dostatecznie wyjaśnionych w trakcie postępowania (wyrok WSA z 20 maja 2009r., II SA/Sz 214/09), co miało miejsce w niniejszym postępowaniu. W ocenie organu, wszystkie fakty istotne dla rozstrzygnięcia sprawy zostały wyjaśnione za pomocą innych dowodów i nie występują wątpliwości wymagające przeprowadzenia dowodu w postaci zawnioskowanej przez stronę.

Zaznaczono, że przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego, o co wnioskuje strona we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy (pkt 3) nie jest obowiązkiem organu. Organ za niecelowe uznał przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z zakresu informatyki na okoliczność ustalenia czy przedłożona potencjalnym wykonawcom analiza przedwdrożeniowa była wystarczająca do przygotowania ofert. Jak słusznie ustalono już w I instancji przedmiotowa analiza przedwdrożeniowa nie stanowiła podstawy opracowania oferty na stworzenie portalu internetowego i systemów ERP i CRM.

IZ odnosząc się do ostatniego wniosku strony (pkt 4) dotyczącego przesłuchania skarżącego stwierdziła, że wszystkie fakty istotne dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy zostały wyjaśnione za pomocą przedstawionych wyżej dowodów, i nie występują wątpliwości wymagające przeprowadzenia dowodu w postaci przesłuchania strony.

Biorąc powyższe argumenty pod uwagę organ podtrzymał postawiony beneficjentowi przez organ I instancji zarzut naruszenia art. 44 ust. 3 u.f.p. oraz § 2 ust. 2, § 4 ust. 3 umowy o dofinansowanie, pkt 5.1 Wytycznych w sprawie kwalifikowalności wydatków, poprzez niewykorzystanie przez beneficjenta analizy wewnętrznych procesów biznesowych do celu jakiemu miała posłużyć, tj. do opisu przedmiotu zamówienia na wybór wykonawcy systemów ERP i CRM wraz z implementacją do portalu internetowego, co doprowadziło do wydatkowania środków w sposób zbędny i niecelowy. Tym samym organ uznał, że beneficjent naruszył procedury, o których mowa w art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p.

Podobnie beneficjent nie zamieścił w opisie przedmiotu zamówienia wystarczających danych do rzetelnego, wiarygodnego i oddającego rzeczywiste koszty oszacowania ofert, co spowodowało, że środki zostały wydatkowane w sposób zbędny i niecelowy. Tym samym beneficjent naruszył § 2 ust. 2, § 4 ust. 3, § 12 ust. 9 pkt 2 umowy o dofinansowanie, pkt 5.1 Wytycznych w sprawie kwalifikowalności wydatków oraz art. 44 ust. 3 u.f.p. Naruszenie tych przepisów doprowadziło do naruszenia procedur, o których mowa w art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p.

W przypadku zarzutu beneficjenta co do oceny organu wyrażonej w I instancji o wydatkowaniu środków w sposób nieoszczędny, IZ podała, że na etapie postępowania kontrolnego powołano specjalistę z zakresu informatyki – I. G., którego zadaniem było sporządzenie opinii dotyczącej weryfikacji osiągnięcia przez beneficjenta założeń w zakresie informatycznym, określonych we wniosku o dofinansowanie wraz z oszacowaniem rzeczywistych kosztów realizacji projektu na dzień ich poniesienia. W związku z ww. opinią biegłego podwyższeniu ulegała wysokość środków objętych zwrotem na 273.195,50 zł.

Podkreślono, iż zgodnie z pkt 5.4 Wytycznych w sprawie kwalifikowalności "Wydatek powinien być dokonany w sposób oszczędny, tzn. w oparciu o zasadę dążenia do uzyskania założonych efektów przy najbardziej korzystnym ekonomicznie wydatku (...)". Obowiązek oszczędnego dokonywania wydatków wynika również z treści samej umowy o dofinansowanie, gdzie w § 4 ust. 3 beneficjent zobowiązał się do realizacji projektu z należytą starannością, w szczególności ponosząc wydatki celowo, rzetelnie, racjonalnie i oszczędnie, zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa i procedurami w ramach Programu oraz w sposób, który zapewni prawidłową i terminową realizację projektu oraz osiągnięcie celów produktów i rezultatów) zakładanych we Wniosku o dofinansowanie projektu. Ponadto, jak podkreślił organ I instancji, "środki pochodzące z budżetu Unii Europejskiej wykorzystywane do refundacji wydatków kwalifikowalnych w ramach przedmiotowego projektu stanowią środki publiczne, które należy wydatkować zgodnie z określonymi zasadami. Jedną z nich jest konieczność ponoszenia wydatków w sposób celowy i oszczędny, z zachowaniem zasad uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów, jak i optymalnego doboru metod i środków służących osiągnięciu założonych celów (patrz art. 44 ust. 3 u.f.p.). Zgodnie z art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3 u.f.p. bezzwrotne środki zagraniczne, w tym środki pochodzące ze źródeł wspólnotowych, stanowią środki publiczne. Zatem Beneficjenci dysponujący takimi środkami mają obowiązek w trakcie ich wydatkowania stosować także zasady określone w art. 44 ust. 3 u.f.p., tj. "Wydatki publiczne powinny być dokonywane: w sposób celowy i oszczędny, z zachowaniem zasad: uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów, optymalnego doboru metod i środków służących osiągnięciu założonych celów; w sposób umożliwiający terminową realizację zadań; w wysokości i terminach wynikających z wcześniej zaciągniętych zobowiązań" (vide: Miemiec Wiesława, Przesłanki determinujące zwrot środków przeznaczonych na finansowanie programów realizowanych przez JST z udziałem bezzwrotnych środków europejskich, Finanse Komunalne 2012, nr 1-2, s. 34-43)".

Na tym tle IZ podała, że skoro niektóre wydatki beneficjenta zostały poniesione przez niego w wysokości przewyższającej ich wartość rynkową, to nie może być mowy o oszczędności w wydatkowaniu środków publicznych.

Beneficjent poprzez dokonanie zakupów w cenie wyższej niż ich wartość rynkowa naruszył § 4 ust. 3 umowy o dofinansowanie w zw. z art. 44 ust. 3 u.f.p. oraz pkt 5.4 Wytycznych w sprawie kwalifikowalności wydatków. Stąd też należy postawić stronie zarzut naruszenia procedur oraz pobrania środków w nadmiernej wysokości, co wypełnia dyspozycję normy określonej w art. 207 ust. 1 pkt 2 i 3 u.f.p.

Odnosząc się do ostatniego z zarzutów w zakresie zakupu oprogramowania serwerowego, które nie zostało dostarczone i zrealizowane, organ podał, że strona stwierdziła tylko, iż zarzut ten nie zasługuje na uwzględnienie, gdyż wydatkowała środki publiczne w sposób oszczędny i poczyniła znaczne oszczędności przy realizacji zakupów. Nie wskazała przy tym nowych faktów i okoliczności mających znaczenie dla rozpatrywanej kwestii. W związku z tym organ podtrzymał ustalenia dokonane w I instancji, iż beneficjent nie zakupił w 2011r. w ramach projektu oprogramowania MS Windows Serwer 2008R2 Std 1-4 cpu. Licencja, którą przedłożył ekspertowi na etapie postępowania w I instancji, dotyczyła innego systemu Windows Serwer 2008 WinSvr Std 2008 R2 w/SP1 x 64 4CPU 5 Clt + licencja CAL. Utworzenie oprogramowania w niniejszej kompilacji, zgodnie z datą umieszczoną na opakowaniu oprogramowania, nastąpiło 27.11.2014r. Powyższe oznacza, że oprogramowanie, które przedstawiono ekspertowi nie było tym, które zostało beneficjentowi zrefundowane w ramach wniosku o płatność. W konsekwencji beneficjent poprzez przedstawienie do refundacji wydatków związanych z zakupem oprogramowania serwerowego, które de facto nie zostało dostarczone, dopuścił się nienależnego pobrania środków, co wypełnia dyspozycję normy określonej w art. 207 ust. 1 pkt 3 u.f.p.

IZ w zakresie zarzutu strony naruszenia przez organ I instancji art. 10 Kodeksu postępowania administracyjnego (dalej Kpa) podała, że organ I instancji podjął wszelkie czynności niezbędne do dokładnego wyjaśnienia rzeczywistego stanu faktycznego, ustalił okoliczności mające znaczenie dla sprawy, uwzględnił wszelkie uprawnienia strony, a przed wydaniem decyzji rozpatrzył stan faktyczny w świetle wszystkich przepisów prawa materialnego mogących mieć zastosowanie w sprawie.

Odnośnie uzasadnienia prawnego organ wyjaśnił, że zasady zwrotu środków przekazywanych z programów operacyjnych zawarte są zarówno w prawie wspólnotowym, jak i w prawie krajowym. W ustawodawstwie unijnym kwestię tę uregulowano w szczególności w rozporządzeniu Rady (WE) nr 1083/2006. Z treści przepisu art. 70 ust. 1 cyt. rozporządzenia wynika, że za zarządzanie programami operacyjnymi i ich kontrolę odpowiedzialne są państwa członkowskie. Do państw członkowskich należy w szczególności zapobieganie, wykrywanie i korygowanie nieprawidłowości oraz odzyskiwanie kwot nienależnie wypłaconych wraz z odsetkami z tytułu zaległych płatności. Przy czym w przypadku braku możliwości odzyskania kwot nienależnie wypłaconych beneficjentowi państwo członkowskie odpowiada za zwrot utraconych kwot do budżetu ogólnego Unii Europejskiej, jeżeli zostanie stwierdzone, że straty powstały z jego winy lub w wyniku niedbalstwa z jego strony (art. 70 ust. 2). Jednakże w przypadku poważnego naruszenia przez państwo członkowskie wyżej wymienionych zobowiązań, Komisja może zawiesić całość lub część płatności okresowych (art. 92 ust. 1 lit. c).

Z kolei szczegółowe zadania instytucji zarządzającej w zakresie realizacji programów operacyjnych określa art. 60 rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006. Na mocy tego przepisu instytucja zarządzająca odpowiada za zarządzanie programami operacyjnymi i ich realizację zgodnie z zasadą należytego zarządzania finansami, a w szczególności za zapewnienie, że operacje są wybierane do finansowania zgodnie z kryteriami mającymi zastosowanie do programu operacyjnego oraz że spełniają one zasady wspólnotowe i krajowe przez cały okres ich realizacji, a także za weryfikację, że współfinansowane towary i usługi są dostarczone oraz że wydatki zadeklarowane przez beneficjentów na operacje zostały rzeczywiście poniesione i są zgodne z zasadami wspólnotowymi i krajowymi.

Organ podał, że w prawie krajowym unormowania regulujące zasady realizacji programów operacyjnych zawarte są w ustawie o zasadach prowadzenia polityki rozwoju oraz w ustawie o finansach publicznych. Zgodnie z art. 25 pkt 1 w związku z art. 5 pkt 2 u.z.p.p.r. instytucja zarządzająca odpowiada za prawidłową realizację programu operacyjnego. Na podstawie art. 26 ust. 1 pkt 1 u.z.p.p.r. do zadań instytucji zarządzającej należy wypełnianie obowiązków wynikających z art. 60 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. Co więcej, na mocy art. 26 ust. 1 pkt 14 i 15 i 15a u.z.p.p.r. do zadań instytucji zarządzającej należy kontrola realizacji programu operacyjnego, w tym kontrola realizacji poszczególnych dofinansowanych projektów, ustalanie i nakładanie korekt finansowych, i odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych. Z treści cyt. przepisów wynika, że w przypadku gdy środki są wykorzystane z naruszeniem procedur oraz pobrane nienależnie, instytucja zarządzająca wydaje decyzję określającą kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki. Przy czym niewydanie decyzji przez organ do tego zobowiązany może być kwalifikowane jako naruszenie dyscypliny finansów publicznych polegające na niedochodzeniu wadliwie wydatkowanych środków pochodzących z budżetu UE.

Przepis art. 5 ust. 1 pkt 2 u.f.p. zalicza środki pochodzące z budżetu UE wprost do środków publicznych, natomiast art. 60 pkt 6 u.f.p. definiuje, iż do środków publicznych stanowiących niepodatkowe należności budżetowe o charakterze publiczno-prawnym zaliczamy należności z tytułu zwrotu płatności dokonanych w ramach programów finansowanych z udziałem środków europejskich. W myśl art. 67 ust. 1 u.f.p. do spraw dotyczących należności z tytułu zwrotu płatności dokonanych w ramach programów finansowanych z udziałem środków europejskich nieuregulowanych ustawą, stosuje się wprost przepisy Kpa. Zgodnie z art. 207 ust. 1 i 9 pkt 1 u.f.p. w zw. z art. 61 § 4 Kpa w przypadku zaistnienia okoliczności skutkujących zwrotem środków, IZ jest zobowiązana do wszczęcia postępowania administracyjnego, a następnie wydania decyzji administracyjnej. Natomiast kwestię środka zaskarżenia uregulowano w art. 61 ust 4 oraz 207 ust. 12a pkt 1 u.f.p., zgodnie z którym, w przypadku wydania decyzji w pierwszej instancji przez instytucję zarządzającą (...), służy wniosek do tej instytucji o ponowne rozpatrzenie sprawy.

Materialną podstawę zwrotu środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich stanowią przepisy art. 207 ust. 1 pkt -3 u.f.p. IZ w ramach przeprowadzonego postępowania administracyjnego ustaliła, że przedstawiony w decyzji wydanej w I instancji stan faktyczny wypełnia dyspozycję normy art. 207 ust. 1 pkt 2 i 3 u.f.p., zgodnie z którym w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur oraz pobrane nienależnie podlegają zwrotowi wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia ostatecznej decyzji.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Olsztynie beneficjent, reprezentowany przez radcę prawnego, wniósł o uchylenie decyzji organów obu instancji oraz zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego. Zarzucił naruszenie:

1) art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych poprzez błędną wykładnię i nieprawidłowe ustalenie, że środki przeznaczone na realizację programu finansowanego z udziałem środków europejskich zostały przez stronę wykorzystane z naruszeniem procedur;

2) art. 207 ust. 12a u.f.p. w związku z art. 138 Kpa poprzez niewłaściwe zastosowanie i brak rzeczywistego ponownego rozpoznania sprawy, oraz bezkrytyczne oparcie rozstrzygnięcia na ustaleniach kontroli i postępowania w I instancji bez własnej oceny dowodów i własnych wniosków w II instancji;

3) art. 6, 7 i 8 Kpa poprzez ich niewłaściwe zastosowanie polegające na:

a) braku rozstrzygnięcia sprawy co do istoty,

b) działaniu organu w celu udowodnienia z góry przyjętej i wadliwej tezy o nieprawidłowym działaniu strony,

c) bezkrytycznym oparciu rozstrzygnięcia na wadliwych ustaleniach kontroli i postępowania w I instancji, braku wszechstronnej analizy i w konsekwencji dokonanie wadliwego ustalenia stanu faktycznego,

d) rozstrzygnięcie wątpliwości na niekorzyść strony, bez ich wyjaśnienia,

4) art. 7 w zw. z art. 77 i 78 Kpa poprzez ich niewłaściwe zastosowanie mające istotny wpływ na wynik sprawy i brak należytego przeprowadzenia postępowania dowodowego, w szczególności poprzez:

a) pozbawienie strony możliwości udowodnienia swoich racji i pominięcie jej wniosków dowodowych z błędnym wskazaniem, że nie mają znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy przy jednoczesnym uznaniu za istotne i przydatne tylko wybranych dowodów, które bez szerszego kontekstu mogą zostać zinterpretowane na niekorzyść strony,

b) bierność przy rozpoznawaniu sprawy, brak woli dokładnego wyjaśnienia sprawy oraz pominięcie wniosków dowodowych strony i w konsekwencji dokonanie ustaleń sprzecznych z rzeczywistym stanem sprawy, co skutkowało wydaniem nieprawidłowej decyzji krzywdzącej stronę,

5) art. 79 w zw. z art. 10 Kpa poprzez jego niezastosowanie i brak zawiadomienia strony o fakcie, miejscu i dacie przeprowadzenia dowodu z przesłuchania świadka i przeprowadzenie tego dowodu bez udziału strony lub jej pełnomocnika, co stanowi naruszenie zasady czynnego udziału strony w postępowaniu i jest podstawą do wznowienia postępowania.

W uzasadnieniu skargi podniesiono, że organ w obu instancjach ustalił stan faktyczny w oderwaniu od realiów sprawy. W opinii strony powielono błędne ustalenia kontroli. W sprawie zabrakło dbałości organu o ustalenie rzeczywistego stanu faktycznego. Organ szukał wyłącznie argumentów potwierdzających prawidłowość swojego działania na etapie kontroli. Z tego względu pominął wnioski dowodowe strony uznając je za nieprzydatne, a wyjaśnienia strony analizował selektywnie. Wybrane fragmenty dokumentów i wyjaśnień strony zestawiał w taki sposób, aby ukazać stronę jako nierzetelnego beneficjenta środków unijnych, bez względu na rzeczywisty stan faktyczny. Wskazano, że w konsekwencji dokumentacja i systemy informatyczne zostały skontrolowane pobieżnie i zdawkowo. Zapytania kierowane do strony w późniejszym toku kontroli dotyczyły niektórych tylko dokumentów lub bardzo specjalistycznych elementów systemów informatycznych dotyczących procesu programowania. Pominięto fakt, że portal stanowiący przedmiot projektu świetnie funkcjonuje, a wskaźniki projektu zostały osiągnięte.

Podniesiono, że w postępowaniu w I instancji organ oparł się w większości na ustaleniach kontroli. Zaniechał jakiejkolwiek własnej inicjatywy przy wyjaśnieniu sprawy. Zaniechał konfrontacji twierdzeń strony z innymi dowodami w sprawie, odmówił przeprowadzenia dowodów wnioskowanych przez stronę, zaniechał przeprowadzenia jakichkolwiek dowodów z urzędu. Wyniki kontroli, wszelkie wątpliwości i kwestie niejasne dla organu zostały rozpatrzone na niekorzyść strony.

Powyższe zostało w pełni usankcjonowane w postępowaniu w II instancji. Zarzuty strony dotyczące bierności dowodowej organu i braku uwzględnienia wniosków dowodowych strony skwitowano stwierdzeniem, że to organ a nie strona wybiera sobie okoliczności, które chce udowodnić i decyduje jakie dowody dopuścić. Organ uznał, że bez znaczenia dla sprawy są te okoliczności, które strona chce udowodnić. Jednocześnie jako mające kluczowe znaczenie dla sprawy zostały ocenione przeciwne ustalenia organu oparte wyłącznie na błędnych ustaleniach kontroli i w I instancji. Organ przeprowadził dodatkowy dowód z przesłuchania świadka M. P., jednak nie zawiadomił strony o fakcie, terminie i miejscu przeprowadzenia tego dowodu. Strona bezprawnie została zatem pozbawiona udziału w tej części postępowania.

Organ zarzucił stronie, iż wypłacała wynagrodzenie twórcy analiz na podstawie "nieformalnych ustaleń" zamiast w oparciu o umowę. Taki wniosek wyciągnął z informacji uzyskanych od strony, że nieformalnie (w sensie: roboczo) ustalono, że twórca analiz przedwdrożeniowych będzie współpracować z wykonawcami systemów informatycznych w okresie realizacji projektu. W opinii strony zapewnienie sobie współpracy twórców analiz (po swojej stronie) z wykonawcami systemów informatycznych świadczy jedynie o zapobiegliwości strony i szczególnej dbałości o prawidłowe wykonanie projektu. Wbrew twierdzeniu organu powyższe jest zbieżne, a nie sprzeczne, z założeniami metody Agile. Taka współpraca oznaczała możliwość konsultowania przez wykonawcę systemów informatycznych z twórcą analiz niektórych elementów w procesie wytwarzania systemów informatycznych. Nie oznaczała natomiast, wbrew temu co twierdzi organ, żadnych nieformalnych wydatków. Strona dokonała zapłaty za analizę wyłącznie na podstawie umowy z jej wykonawcą. Organ nie miał żadnych podstaw do wyciągnięcia innych wniosków z pism i wyjaśnień strony. Poza tym nawet w przypadku powzięcia wątpliwości winien je wyjaśnić np. dopuszczając inne dowody z urzędu lub na wniosek, zamiast rozpatrywać swoje wątpliwości na niekorzyść strony. Organ wyciągał natomiast błędne wnioski z poszczególnych, dowolnie zestawionych fragmentów wyjaśnień lub dokumentów, bez całościowej rzetelnej oceny projektu, w celu udowodnienia z góry przyjętej i błędnej tezy o nieprawidłowym działaniu strony.

W tej sytuacji zarzuty organu wobec analiz przedwdrożeniowych i wykonania systemów informatycznych skarżący uznał za niezasadne i pozbawione podstaw. Należy wziąć bowiem pod uwagę, że umowa o dofinansowanie projektu ani akty prawne, na które powołał się organ, nie określają sposobu, w jaki ma być wykonana analiza przedwdrożeniowa. W konsekwencji działanie strony polegające na zleceniu jej wykonania osobie zajmującej się tego typu opracowaniami na mocy umowy należy ocenić jako prawidłowe.

Odnośnie zarzutu naruszenia art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. w zw. z art. 138 Kpa oraz naruszenia przez organ art. 207 ust. 12a u.f.p. autor skargi podniósł, że stan faktyczny w sprawie został ustalony w oparciu o wadliwe ustalenia kontroli i I instancji, a całe postępowanie prowadzone było dla udowodnienia z góry przyjętej tezy o wadliwym działaniu strony. Według strony organ zaniechał zapytania potencjalnych wykonawców systemów informatycznych czy otrzymali analizę przedwdrożeniową wraz z zaproszeniem do składania ofert, w obawie przed ich twierdzącą odpowiedzią. Z tego samego względu nie zapytał tych wykonawców ani biegłego, czy ta analiza była wystarczająca dla złożenia oferty na wykonanie systemów informatycznych objętych projektem. Również przesłuchanie strony zaowocować mogłoby wyjaśnieniem wszystkich wątpliwych kwestii, co byłoby kolejnym elementem pozbawiającym organ możliwości udowodnienia z góry przyjętej tezy o rzekomej wadliwości działania strony.

Skarżący powołał się na orzecznictwo NSA i podał, że organ zobowiązany do ponownego rozpoznania sprawy, nie zbadał jej istoty, oparł się bezkrytycznie na wadliwych ustaleniach kontroli i w I instancji. W sprawie zabrakło własnych ustaleń organu i dokładnego wyjaśnienia okoliczności sprawy. W szczególności zabrakło rzetelnego wyjaśnienia wątpliwości organu. Organ prowadził postępowanie dla udowodnienia z góry przyjętej nieprawdziwej tezy o wadliwym postępowaniu strony. Wszystkie wątpliwości rozpatrzył na niekorzyść strony, chociaż mogły one zostać wyjaśnione w toku postępowania. Organ I instancji ukrywał rzeczywisty kierunek w jakim zamierzał prowadzić postępowanie hamując inicjatywę dowodową strony. Pracownik prowadzący sprawę udzielał ustnych informacji, że wątpliwości organu budzi jedynie wycena biegłego, a wszystkie pozostałe okoliczności są jasne, nie wymagają dodatkowych dowodów i strona nie ma czego się obawiać, nie ma potrzeby składać dodatkowych wyjaśnień lub dowodów. Strona skupiła się więc na wykazaniu na czym jej zdaniem polegały błędy wyceny elementów systemów informatycznych przez I. G. Organ wydał natomiast decyzję, z której wynika, że ekspertyza nie jest istotna, bo systemy informatyczne rzekomo nie zostały wykonane na podstawie analizy przedwdrożeniowej, co skutkowało uznaniem za niekwalifikowalne kosztów poniesionych w tym zakresie. Takie ustalenia organ przyjął za prawidłowe również w II instancji. Ponadto pominął wnioski dowodowe strony, a jej wyjaśnienia (fragmenty) zestawiał w taki sposób, aby wykazać rzekomą nierzetelność strony.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie, podtrzymując swoje dotychczasowe stanowisko.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2018r. poz. 2107), sądy administracyjne kontrolują działalność administracji publicznej pod względem zgodności z prawem. Stosownie do art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jednolity Dz. U. z 2018 r. poz. 1302 ze zm.), zwanej dalej p.p.s.a., sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi oraz wskazaną podstawą prawną.

Stosowanie norm prawa materialnego jest uzależnione od prawidłowego ustalenia stanu faktycznego. Ustalenie stanu faktycznego jest natomiast związane z należytym rozumieniem norm prawa materialnego.

W podstawie prawnej decyzji Organ powołał się na treść rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz.U.UE.L 2006.210.25 z późn. zm.). Zauważyć należy, że wprawdzie rozporządzenie to zostało uchylone na podstawie art. 153 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiającego wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylającego rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (Dz.U.UE.L 2013.347.320 z poz. zm.), jednak bez uszczerbku dla przepisów ustanowionych w art. 152 tego rozporządzenia. W art. 152 ust. 1 rozporządzenia nr 1303/2013 postanowiono natomiast, że rozporządzenie to nie ma wpływu na kontynuację albo modyfikację, w tym całkowite lub częściowe anulowanie pomocy zatwierdzonej przez Komisję na podstawie rozporządzenia (WE) nr 1083/2006 lub wszelkich innych przepisów prawa mających zastosowanie do tej pomocy na dzień 31 grudnia 2013 r. To rozporządzenie lub także inne przepisy prawa mające zastosowanie do zawartej w poprzedniej perspektywie umowy, stosuje się nadal po dniu 31 grudnia 2013 r. do tej pomocy lub do danych operacji aż do ich zamknięcia.

Zgodnie zatem z mającym zastosowanie w niniejszej sprawie art. 60 rozporządzenia nr 1083/2006, instytucja zarządzająca odpowiada za zarządzanie programami operacyjnymi i ich realizację zgodnie z zasadą należytego zarządzania finansami, a w szczególności m.in. za: a) zapewnienie, że operacje są wybierane zgodnie z kryteriami mającymi zastosowanie do programu operacyjnego oraz że spełniają one mające zastosowanie zasady wspólnotowe i krajowe przez cały okres ich realizacji, b) weryfikację, że współfinansowane towary i usługi są dostarczone oraz że wydatki zadeklarowane przez beneficjentów na operacje zostały rzeczywiście poniesione i są zgodne z zasadami wspólnotowymi i krajowymi (...). Na podstawie art. 70 ust. 1 rozporządzenia 1083/2006, na państwa członkowskie nałożona została z kolei odpowiedzialność za zarządzanie programami operacyjnymi i ich kontrolę, w szczególności za pomocą następujących działań: a) zapewnienia, że systemy zarządzania i kontroli programów operacyjnych są ustanowione zgodnie z art. 58-62 tego rozporządzenia i że funkcjonują skutecznie; b) zapobiegania, wykrywania i korygowania nieprawidłowości oraz odzyskiwania kwot nienależnie wypłaconych wraz z odsetkami z tytułu zaległych płatności w stosownych przypadkach (...).

Powołane rozporządzenie reguluje również procedury odzyskiwania środków wypłaconych z funduszy unijnych, w tym kwestie korekt finansowych, do których dokonywania zobowiązane są państwa członkowskie. W myśl art. 98 ust. 1 rozporządzenia państwa członkowskie w pierwszej kolejności ponoszą odpowiedzialność za śledzenie nieprawidłowości, działając na podstawie dowodów świadczących o wszelkich większych zmianach mających wpływ na charakter lub warunki realizacji lub kontroli operacji, lub programów operacyjnych oraz dokonują wymaganych korekt finansowych. Ponadto, państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze (art. 98 ust. 2 rozporządzenia nr 1083/2006). Użyte we wskazanej regulacji pojęcie nieprawidłowości zostało zdefiniowane w art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006, zgodnie z którym "nieprawidłowość" oznacza jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Zaznaczyć przyjdzie, że tak Komisja Europejska, jak i Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej przyjmują szeroką wykładnię przesłanki naruszenia prawa wspólnotowego. W związku z czym za nieprawidłowość uznaje się zarówno naruszenie prawa unijnego, jak i prawa krajowego. Oznacza to, że do popełnienia nieprawidłowości, z punktu widzenia art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006, dochodzi również wtedy, gdy naruszony został przepis krajowy ustanawiający wymogi związane z wydatkowaniem środków finansowych budżetu Unii, przyjęty w obszarach nieuregulowanych prawem unijnym lub ustanawiający wymogi bardziej rygorystyczne od tych, które wynikają z przepisów prawa Unii. Przepisy unijne regulacjom krajowym pozostawiły natomiast kwestię określenia trybu postępowania w sprawie ustalenia, czy doszło do nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006.

W krajowym porządku prawnym realizacja programów operacyjnych uregulowana została w ustawie z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (znajdującej w niniejszej sprawie zastosowanie w brzmieniu na dzień wydania zaskarżonej decyzji tj. Dz. U. z 2016 r. poz. 383, z późn. zm.) zwanej uzppr. Zgodnie z art. 25 pkt 1 tej ustawy za prawidłową realizację programu operacyjnego odpowiada instytucja zarządzająca, którą w niniejszej sprawie jest Zarząd Województwa. Zadania instytucji zarządzającej określone zostały w formie katalogu otwartego w art. 26 uzppr, zgodnie z którym do zadań tych należy m.in.:

- wypełnianie obowiązków wynikających z art. 60 rozporządzenia nr 1083/2006 (pkt 1);

- zawieranie z beneficjentami umów o dofinansowanie projektu lub podejmowanie decyzji, o której mowa w art. 28 ust. 2 (pkt 5);

- określenie kryteriów kwalifikowalności wydatków objętych dofinansowaniem w ramach programu operacyjnego;

- dokonywanie płatności ze środków programu operacyjnego na rzecz beneficjentów (pkt 11);

- prowadzenie kontroli realizacji programu operacyjnego, w tym kontroli realizacji poszczególnych dofinansowanych projektów (pkt 14);

- odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych (pkt 15);

- ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia nr 1083/2006 (pkt 15a).

Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 12 grudnia 2017 r., sygn. akt II GSK 926/16 stwierdził, że "Zaznaczyć przy tym trzeba, że art. 98 rozporządzenia nr 1083/2006 nie stanowi materialnoprawnej podstawy wydania decyzji o obowiązku zwrotu dofinansowania. Przedmiotowy przepis wskazuje, że państwa członkowskie dokonują korekt finansowych polegających na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. W przepisach krajowych do nakładania korekt finansowych odnoszą się przepisy ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, w której odpowiedzialność za prawidłową realizację programu operacyjnego nałożono na instytucję zarządzającą (art. 25 pkt 1), wyszczególniając w tym zakresie m.in. obowiązek ustalania i nakładania korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia nr 1083/2006 (art. 26 ust. 1 pkt 15a).

W tym miejscu należy przytoczyć wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 19 marca 2014 r. o sygn. akt II GSK 51/13, w którym stwierdzono, że pojęcie "nieprawidłowość" w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 oznacza jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. W konsekwencji wydatek niekwalifikowany poniesiony i rozliczony w zatwierdzonym wniosku o płatność oznacza, że z punktu widzenia budżetu środki zostały wydane w sposób nieprawidłowy i doprowadziły do powstania szkody. Natomiast sama szkoda nie musi być konkretną stratą finansową, gdyż do stwierdzenia, że miała miejsce nieprawidłowość wystarczy, że istniało zagrożenie, że szkoda powstanie. Zaprezentowana definicja utożsamia bowiem nieprawidłowość z naruszeniem przepisów, nie odwołując się natomiast do realnej szkody. Z tych też względów zastosowany przez organy Taryfikator wiąże nałożenie korekty w wysokości 5 % wydatków kwalifikowanych dla danej kategorii wydatków z naruszeniem przepisów ustawy P.z.p. (co samo w sobie stanowi nieprawidłowość), nie zaś z powstaniem realnej szkody (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 19 marca 2014 r. o sygn. akt II GSK 51/13). W konsekwencji szkoda, o której mowa w art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, może być tylko potencjalna i stanowić hipotetyczne następstwo naruszenia przez beneficjenta reguł związanych z uzyskiwaniem i wydatkowaniem dotacji".

Ustawa o zasadach prowadzenia polityki rozwoju nie reguluje zasad i trybu postępowania w sprawie zwrotu uzyskanego przez beneficjenta dofinansowania. Zgodnie z art. 30 tej ustawy warunki dofinansowania projektu, a także prawa i obowiązki beneficjenta z tym związane określa umowa o dofinansowanie. Należy zwrócić uwagę, że środki finansowe przyznawane są beneficjentowi na podstawie umowy o charakterze cywilnoprawnym. Umowa jest podpisywana pomiędzy podmiotami prawa cywilnego. Natomiast decyzję określoną w ustawie o finansach publicznych wydaje organ osoby prawnej, czyli Zarząd Województwa. To rozróżnienie jest wynikiem dualizmu prawnego, który jest związany z realizacją projektów operacyjnych. W umowie przewidziana została kognicja sądów powszechnych (§ 23ust. 5 zawartej umowy). Tryb cywilnoprawny dotyczy sporów pomiędzy podmiotami prawa cywilnego, czyli pomiędzy stronami umowy. Art. 184 Konstytucji RP stanowi lex specialis w stosunku do art. 177 Konstytucji. W związku z tym to kognicji sądu administracyjnego nie można domniemywać, w przypadku rozstrzygania sporów pomiędzy podmiotami prawa cywilnego. Ten problem został rozstrzygnięty w art. 207 ust.1 z ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (t.j. z 2016r. , Dz. U. poz. 1870; zwaną dalej w skrócie "u.f.p.").

W ujęciu art. 207 ust.1 z ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. Nr 157, poz. 1240; zwaną dalej w skrócie "u.f.p."). w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są:

1) wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem,

2) wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184,

3) pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości

- podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy, z zastrzeżeniem ust. 8 i 10. Jest to przepis prawa materialnego. Wskazuje on bowiem hipotezę normy prawnej. Hipoteza normy prawnej określa w sposób uogólniony i abstrakcyjny sytuację faktyczną, z zaistnieniem której wiąże się powstanie określonych skutków prawnych przewidzianych w dyspozycji normy prawnej.

Art. 184 reguluje procedury dokonywania wydatków związanych z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków europejskich:

1. Wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3, są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu.

2. Przy wydatkowaniu środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 3 oraz ust. 3 pkt 5 lit. c i d, a także środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z tych środków, stosuje się odpowiednio zasady rozliczania określone dla dotacji z budżetu państwa.

Naczelny Sąd Administracyjny w Warszawie w wyroku z dnia z dnia 12 października 2018 r., sygn. akt I GSK 1077/18 stwierdził, że "Procedury, o których mowa w art. 184 ust. 1 u.f.p. to procedury określone w umowie międzynarodowej lub inne procedury obowiązujące przy wykorzystaniu wydatkowanych środków. Mogą to być procedury wynikające z przepisów prawa powszechnie obowiązującego, takich jak np. p.z.p., ale również procedury określone w dokumentach systemu realizacji danego programu, a także procedury określone w umowie o dofinansowanie realizacji projektu". W sprawie, której dotyczyła ta wypowiedź "Spółka zaprzestała realizacji projektu, przez co nie osiągnęła założonego we wniosku o dofinansowanie celu, jakim był dostęp do szerokopasmowego, bezprzewodowego Internetu i sieci telefonicznej, w tym dostęp do Internetu bez konieczności posiadania komputera na obszarze miasta".

Stosownie do art. 207 ust. 8 ustawy o finansach publicznych w przypadku stwierdzenia okoliczności, o których mowa w ust. 1, instytucja zarządzająca lub pośrednicząca wzywa beneficjenta do zwrotu środków lub do wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnych płatności, o którym mowa w ust. 2, w terminie 14 dni od dnia doręczenia wezwania. Następnie też, po bezskutecznym upływie tego terminu, w myśl art. 207 ust. 9 ustawy o finansach publicznych wydaje decyzję określającą kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki, oraz sposób zwrotu środków, z uwzględnieniem ust. 2.

Projekty są realizowane przez beneficjentów na podstawie umowy o dofinansowanie, która stanowi podstawowe źródło uprawnień i obowiązków jej stron, w tym beneficjenta. Wzór umowy o dofinansowanie jest elementem systemu realizacji programu operacyjnego, w rozumieniu art. 26 ust. 1 pkt 8 uzppr, a zarazem częścią dokumentacji konkursowej. Potencjalny beneficjent ma możliwość zapoznania się z warunkami umowy, w tym z zasadami obowiązującymi przy wykorzystaniu dofinansowania i swobodnego podjęcia decyzji o nawiązaniu stosunku prawnego na zasadach określonych w umowie. Umowa o dofinansowanie zgodnie z przyjętym przez właściwą instytucję wzorem reguluje natomiast również procedurę realizacji projektu. Procedura ta mieści się w pojęciu z art. 184 ustawy o finansach publicznych, gdyż nadanie mu innego znaczenia prowadziłoby do sytuacji, w której odzyskiwanie kwot dofinansowania na podstawie art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych byłoby wyłączone w przypadku naruszenia procedury realizacji projektu, w tym braku jego zrealizowania zgodnie z założeniami umowy.

Mając na uwadze powyższe stwierdzić należy, że naruszenie postanowień umowy o dofinansowanie, określających sposób jej realizacji, stanowi wystarczającą podstawę do przyjęcia, że zaistniała przesłanka, która w rozumieniu art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych uzasadnia wydanie decyzji określającej kwotę dofinansowania podlegającą zwrotowi. Niezrealizowanie przez beneficjenta celów projektu objętego umową musi być przy tym kwalifikowane jako nieprawidłowość z art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006, gdyż prowadzi do szkody w budżecie ogólnym Unii Europejskiej, wynikającej z niecelowego wydatkowania środków finansowych, tj. wydatkowania ich na działania, które nie doprowadziły do realizacji celu w ramach założeń funduszy strukturalnych i Funduszu Spójności.

W skardze strona skarżąca nie zgodziła się ze stanowiskiem Organu, że istnieją podstawy do wydania zaskarżonej decyzji na podstawie art. 207 ust. 1 pkt 2 i ust. 9 ustawy o finansach publicznych. Strona skarżąca zakwestionowała ustalenia Organu, który uznał wydatki za niecelowe, nierzetelne, nieoszczędne. Tym samym Organ przyjął, że skarżący naruszył warunki umowy, z czym związane było żądanie zwrotu wypłaconych środków na dofinansowanie projektu. Dofinansowanie projektu było związane z realizacją projektu w przedmiocie podniesienia sprawności organizacyjnej przedsiębiorstwa, poprzez rozbudowę narzędzi i systemów informatycznych. Dowodem w sprawie jest między innymi opinia biegłego sądowego z dziedziny informatyki inż. S. S. na okoliczność weryfikacji założeń w zakresie informatycznym wskazanym we wniosku o dofinansowanie oraz studium wykonalności oraz oszacowanie rzeczywistych kosztów realizacji projektu na dzień ich poniesienia.

W rozpoznawanej sprawie Organ nie ustalił w sposób prawidłowy stanu faktycznego. Jak już zostało wskazane podstawą prawną dofinansowania jest umowa cywilnoprawna. Nie została ona rozwiązana. W umowie została przewidziana kognicja sądów powszechnych (§23). Tryb cywilnoprawny dotyczy sporów pomiędzy podmiotami prawa cywilnego, czyli pomiędzy stronami umowy. Natomiast odzyskiwanie środków zostało poddane drodze administracyjnej. Wynika to z treści art. 207 ust.1 u.f.p..

W rozpoznawanej sprawie Organ wskazał, że podstawą materialnoprawną zwrotu dofinansowania stanowił art. 207 ust. 1 pkt 2 i 3 ufp. .

Sąd nie może odeprzeć zarzutu skargi dotyczącego niewyjaśnienia stanu faktycznego sprawy. Organ zarzucił skarżącemu, że środki wydatkował z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184. Z tym zarzutem nie zgadza się strona skarżąca.

Sąd podziela pogląd zawarty w orzecznictwie sądów administracyjnych, że organ ma prawo wydać decyzje o zwrocie środków, pomimo braku rozwiązania umowy.

Decyzja orzekająca o zwrocie środków przez beneficjenta nie jest decyzją konstytutywną, a deklaratoryjną. Zauważyć należy, że w tym przedmiocie wypowiadał się Naczelny Sąd Administracyjny (m.in. w wyroku z dnia 13 czerwca 2017 r. sygn. akt II GSK 3644/15) który wyjaśnił, że " (:..) decyzja wydana na podstawie przepisu art. 207 u.f.p. ma charakter deklaratoryjny. Decyzja określająca przypadającą do zwrotu kwotę dofinansowania nie tworzy nowego stosunku prawnego. Obowiązek zwrotu dofinansowania powstaje z chwilą zaistnienia przesłanek przewidzianych przepisami prawa. Takie stanowisko uzasadnione jest treścią art. 207 ust. 9 u.f.p., z którego wynika, że po bezskutecznym upływie terminu wyznaczonego przez organ w wezwaniu do zwrotu środków wykorzystanych z naruszeniem procedur, organ wydaje decyzję "określającą kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki (...)". Jest to zatem decyzja, w której tę kwotę organ jedynie określa - wskazując jej wysokość, a nie ustala - decydując władczo o powstaniu należności we wskazanej wysokości. Taki wniosek potwierdza również treść art. 207 ust. 1 u.f.p., w którym przewidziano, że środki pobrane nienależnie "podlegają zwrotowi wraz z odsetkami liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia ostatecznej decyzji, o której mowa w ust. 9". Ustawodawca uznał zatem, że środki wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem, z naruszeniem procedur bądź pobrane nienależnie lub w nienależnej wysokości, są środkami nienależnymi już od dnia przekazania tych środków beneficjentowi, nie zaś z upływem 14 dni od wydania decyzji ustalającej tę należność. Istotą decyzji konstytutywnej jest to, że termin płatności należności (zobowiązania) wynosi 14 dni od dnia doręczenia decyzji ustalającej wysokość zobowiązania (art. 47 § 1 Ordynacji podatkowej) i z upływem tego terminu podatek przekształca się w zaległość podatkową (art. 51 § 1 Ordynacji podatkowej), od której odsetki za zwłokę naliczane są dopiero z tą chwilą. W przypadku zaś decyzji wydawanej na podstawie art. 207 u.f.p., te odsetki biegną od dnia wypłacenia środków beneficjentowi, jest to zatem decyzja deklaratoryjna. Organ wskazuje zatem w takiej decyzji jedynie kwotę nienależnie pobranego dofinansowania do zwrotu, obowiązek zaś zwrotu tych środków powstaje z mocy prawa (...)."

W rozpoznawanej sprawie ciężar dowodu spoczywa na Organie. To organ winien wykazać, że zachodzą przesłanki materialnoprawne do wydania decyzji w przedmiocie zwrotu środków. W toku postępowania stosuje się przepisy kpa.

Organ zakwestionował wiarygodność realizowanego projektu w przedmiocie podniesienia sprawności organizacyjnej przedsiębiorstwa poprzez rozbudowę narzędzi i systemów informatycznych.

Organ poddał w wątpliwość przekazanie potencjalnym wykonawcom analizy przedwdrożeniowej. Organ skupił się na aspektach formalnoprawnych, a nie materialnoprawnych. Tymczasem skarżący konsekwentnie twierdził, że przekazał potencjalnym wykonawcom analizę przedwdrożeniową. Organ nie podważył, że taka dokumentacja została opracowana. Z opinii uzupełniającej (k. 81) biegłego S. S. wynika, że koszt wykonania analizy wewnętrznych procesów biznesowych na potrzeby wdrożenia systemu EPR i CRM jest uzasadniony. O braku wyjaśnienia sprawy świadczy stanowisko Organu, który odnosił się do zarzutów skarżącego zawartych w odwołaniu, że "biegły inż. S. S. uznał przecież przydatność omawianej analizy". IZ wyjaśniła, że "ekspert został powołany przez organ na okoliczność osiągnięcia założeń w zakresie informatycznym wskazanym we wniosku o dofinansowanie oraz studium wykonalności wraz z oszacowaniem rzeczywistych kosztów realizacji projektu na dzień ich poniesienia. Oszacował wszystkie koszty poniesione przez beneficjenta, łącznie z kosztami analiz przedwdrożeniowych jednak nie badał treści tej analizy, w tym jej przydatności dla realizowanego przez beneficjenta projektu. Biegły w opinii sprawdził jedynie, czy cena zapłacona przez beneficjenta za dokonanie analizy przedwdrożeniowej mieści się w cenie rynkowej i w tym znaczeniu wskazał, że koszt analizy jest zasadny. IZ stanowczo podkreślił, iż fakt uiszczenia przez beneficjenta ceny rynkowej za wykonanie analizy przedwdrożeniowej, nie świadczy o jej jakości".

W świetle tego twierdzenia należy zgodzić się z zarzutami skargi, że z naruszeniem treści art. 6, 7 i 8 Kpa organ nie dokonał rozstrzygnięcia sprawy co do istoty, organ działał w celu udowodnienia z góry przyjętej i wadliwej tezy o nieprawidłowym działaniu strony, bezkrytycznie oparł rozstrzygnięcie na ustaleniach kontroli i postępowania w I instancji. Nie dokonał wszechstronnej analizy i w konsekwencji nie wyjaśnił w sposób należyty stanu faktycznego sprawy.

W ocenie Sądu Organ winien skupić się właśnie na wyjaśnieniu czy wykonana analiza przedwdrożeniowa była przydatna dla realizowania przez beneficjenta projektu, czy ten projekt został zrealizowany zgodnie z warunkami, które zostały określone w umowie o jego dofinansowanie.

Stanowisko organu, że skarżący nie przekazał potencjalnym wykonawcom analizy przedwdrożeniowej nie ma oparcia w materiale dowodowym sprawy. Przeciwnie taka teza pozostaje w sprzeczności z opinią uzupełniającą (k. 81) biegłego S. S., który wskazał, że koszt wykonania analizy wewnętrznych procesów biznesowych na potrzeby wdrożenia systemu EPR i CRM za uzasadniony. Nie można przyjąć jak to uczynił Organ, że ten element opinii biegłego nie ma znaczenia. Nie do zaakceptowania jest stanowisko Organu, że skarżący wydatkował 61.500 zł, i nie przekazał potencjalnym wykonawcom systemów informatycznych analizy przedwdrożeniowej. Takie założenie jest sprzeczne z zasadami logiki i racjonalnego postępowania.

Stan faktyczny został ustalony m. in w oparciu o ekspertyzę biegłego sporządzoną w 2016r. ( k. 39-70 i opinią uzupełniającą k. 74-82, k. 11-115, k. 121) ). Opinię sporządził biegły sądowy z dziedziny informatyki inż. S. S. na okoliczność weryfikacji założeń w zakresie informatycznym wskazanym we wniosku o dofinansowanie oraz oszacowania rzeczywistych kosztów realizacji projektu na dzień ich poniesienia. Ponadto w oparciu o ostateczną informację pokontrolną z realizacji projektu w przedmiocie podniesienia sprawności organizacyjnej przedsiębiorstwa poprzez rozbudowę narzędzi i systemów informatycznych.

Jak już zostało wcześniej wskazane stosowanie art. 207 ust. 1 ufp jest uzależnione od prawidłowej wykładni. Jego stosowanie jest również uzależnione od prawidłowego ustalenia stanu faktycznego. A zatem przedwcześnie organ przyjął, że skarżący naruszył § 2 ust. 2, § 4 ust. 3 umowy o dofinansowanie w zw. z art. 44 ust. 3 u.f.p. oraz pkt 5.1 Wytycznych w sprawie kwalifikowalności wydatków poprzez niewykorzystanie przez beneficjenta analizy wewnętrznych procesów biznesowych do celu jakiemu miała posłużyć, tj. do opisu przedmiotu zamówienia na wybór wykonawcy systemu ERP i CRM wraz z implementacją do portalu internetowego, co doprowadziło do wydatkowania środków w sposób zbędny i niecelowy, oraz wypełniło dyspozycję normy określonej w art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. ; naruszył § 2 ust. 2, § 4 ust. 3, § 12 ust. 9 pkt 2 umowy o dofinansowanie, pkt 5.1 Wytycznych w sprawie kwalifikowalności wydatków oraz art. 44 ust. 3 u.f.p. poprzez nierzetelny opis przedmiotu zamówienia w zaproszeniu do złożenia ofert na wybór wykonawcy portalu internetowego oraz postępowania na wykonanie systemu ERP i CRM, co uniemożliwiło otrzymanie rzetelnych, wiarygodnych oraz oddających rzeczywiste koszty ofert, w konsekwencji czego środki zostały wydatkowane w sposób zbędny i niecelowy; naruszył § 4 ust. 3 umowy o dofinansowanie w zw. z art. 44 ust. 3 u.f.p. oraz pkt 5.4 Wytycznych w sprawie kwalifikowalności wydatków poprzez poniesienie wydatków dotyczących zakupu oprogramowania do laptopa, automatycznego skanera dokumentów, zasilacza awaryjnego, backupa danych z serwera, szafy serwerowej wentylowanej, firewalla, serwera, urządzenia POA, laptopa oraz instalacji i konfiguracji systemu serwerowego w sposób nieoszczędny; dopuścił się nienależnego pobrania środków poprzez przedstawienie do refundacji wydatków na zakup oprogramowania serwerowego, które de facto nie zostało dostarczone i zrealizowane.

Organ zarzucił stronie, iż wypłacała wynagrodzenie twórcy analiz na podstawie "nieformalnych ustaleń" zamiast w oparciu o umowę. Taki wniosek wyciągnął z informacji uzyskanych od strony, że nieformalnie (w sensie: roboczo) ustalono, że twórca analiz przedwdrożeniowych będzie współpracować z wykonawcami systemów informatycznych w okresie realizacji projektu. W ocenie skarżącego zapewnienie sobie współpracy twórców analiz (po swojej stronie) z wykonawcami systemów informatycznych świadczy jedynie o zapobiegliwości strony i szczególnej dbałości o prawidłowe wykonanie projektu.

Taka współpraca zdaniem strony skarżącej oznaczała możliwość konsultowania przez wykonawcę systemów informatycznych z twórcą analiz niektórych elementów w procesie wytwarzania systemów informatycznych. Nie oznaczała, jego zdaniem, żadnych nieformalnych wydatków. Strona dokonała zapłaty za analizę wyłącznie na podstawie umowy z jej wykonawcą. Organ według niej nie miał żadnych podstaw do wyciągnięcia innych wniosków z pism i wyjaśnień strony. Poza tym nawet w przypadku powzięcia wątpliwości winien je wyjaśnić np. dopuszczając inne dowody z urzędu lub na wniosek, zamiast rozpatrywać swoje wątpliwości na niekorzyść strony.

Organ, zdaniem strony skarżącej, wyciągał wnioski z poszczególnych, dowolnie zestawionych fragmentów wyjaśnień lub dokumentów, bez całościowej rzetelnej oceny projektu, w celu udowodnienia z góry przyjętej i błędnej tezy o nieprawidłowym działaniu strony.

W tej sytuacji stanowisko Organu odnośnie niewykorzystania analizy przedwdrożeniowej i nienależytego wykonania systemów informatycznych jest przedwczesne. Skarżący zawarł 01.12.2010r. umowę na wykonanie usługi z wybranym wykonawcą, tj. D. S.C., Ł. Ż., D. W., na kwotę 50.000 zł netto. Z materiału dowodowego wynika, że finalny produkt w postaci analizy, zgodnie z protokołem odbioru, został przekazany beneficjentowi 29.03.2011r., zaś zapłata za ww. usługę nastąpiła 02.05.2011r.. Według skarżącego to opracowanie zostało przekazane wykonawcy i stanowiło podstawę do opracowania programów informatycznych. To stanowisko nie zostało zweryfikowane w postępowaniu administracyjnym. Nie zostało ono również podważone. A zatem zarzut niewyjaśnienia sprawy jest całkowicie uzasadniony. Organ uchylił się od wyjaśnienia zasadniczej kwestii, czy sporządzona analiza przedwdrożeniowa była wykorzystana przy realizacji projektu. Wreszcie organ uchylił się od odpowiedzi na podstawowe pytanie, czy wniosek został zrealizowany i osiągnął zakładane cele.

Organ natomiast skupił się natomiast wykazaniu, że beneficjent składając zapytania ofertowe do potencjalnych wykonawców dedykowanych systemów informatycznych, nie miał jeszcze w swoim posiadaniu analizy przedwdrożeniowej. Odbiór nastąpił dopiero w dniu 29.03.2011r., a co za tym idzie - potencjalni wykonawcy nie znali żadnych funkcjonalności portalu internetowego oraz systemu ERP i CRM w momencie składania ofert cenowych. Tym samym zespół kontrolujący stwierdził, iż postępowania na wybór wykonawcy portalu internetowego oraz systemu ERP i CRM były przeprowadzone nierzetelnie, bowiem potencjalni wykonawcy nie mogli w sposób wiarygodny wycenić wartości opisu przedmiotu zamówienia. Należy wrócić uwagę, że wszyscy uczestnicy postępowania ofertowego byli w jednakowi sytuacji. Po drugie nie ulegało wątpliwości, że wykonawcy dedykowanych systemów informatycznych, mieli je wykonać w oparciu o analizę przedwdrożeniową, zgodnie z założeniami wniosku o dofinansowanie. Po trzecie analiza przedwdrożeniowa przydatna była podmiotowi, który wykonywał systemy informatyczne. Brak zapoznania się oferentów z analizą przedwdrożeniową nie miał nic wspólnego z jej wykorzystaniem przez wykonawcę dedykowanych systemów informatycznych. Organ ustalił, że taka dokumentacja została opracowana i organ nie podważył, że została ona wykorzystana zgodnie z przeznaczeniem. Zarzut braku takiej dokumentacji, w dacie wysłania zapytań ofertowych, organ powiązał z ewentualną wartością realizowanego zamówienia. Należy wskazać, że przekazanie dofinansowania nastąpiło na podstawie umowy cywilnoprawnej, która nie została rozwiązana. A zatem nie odpadła podstawa prawna świadczenia, gdyż postanowienia umowy obowiązują. A zatem zarzut Organu poniesienia wydatków w sposób nieoszczędny można powiązać, z wydatkowaniem powyżej wartości rynkowej. W takim przypadku szkodą jest różnica pomiędzy wydatkiem rzeczywistym a tym, który wynika z wartości rynkowej. W takim kierunku prowadzone było również postepowanie dowodowe. Wynik tego postepowania nie został uwzględniony, na skutek błędnej wykładni art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p.. Na skutek błędnej oceny ustalonego stanu faktycznego Organ wadliwie przyjął, że wydatkowanie środków nastąpiło w sposób niecelowy i zbędny.

Konkludując należy wskazać, że Organ w sposób błędny interpretował treść art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p.. O ile należy zgodzić się z poglądem Organu, że przez naruszenie procedur, należy rozumieć także procedur określonych w umowie o dofinansowanie realizacji projektu. Nie można natomiast zgodzić się ze stanowiskiem, że wystarczy wykazanie uchybień o charakterze formalnym. Organ powinien wykazać, że skutkiem takich uchybień był brak rezultatu, w postaci osiągnięcia celu założonego we wniosku o dofinansowanie projektu.

W konsekwencji Organ zaniechał dokonania ustaleń faktycznych związanych z przekazaniem opracowania potencjalnym wykonawcom i ustalenia czy stanowiło ono podstawę do opracowania programów informatycznych. W efekcie Organ bezpodstawnie odmówił przeprowadzenia dowodów zawnioskowanych przez stronę skarżącą.

To zaniechanie nie pozwala zaakceptować stanowiska Organu, że nastąpiło niewykorzystanie przez beneficjenta analizy wewnętrznych procesów biznesowych do celu jakiemu miała posłużyć, tj. do opisu przedmiotu zamówienia na wybór wykonawcy systemów ERP i CRM wraz z implementacją do portalu internetowego. W konsekwencji na tym etapie także uznania, że wydatkowanie środków nastąpiło w sposób zbędny i niecelowy. Tym samym przedwczesne jest stanowisko Organu, że beneficjent naruszył procedury, o których mowa w art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p.. W rezultacie przedwcześnie Organ orzekł o zwrocie środków na podstawie art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p..

W świetle całokształtu argumentacji, na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c ) w związku z treścią art. 135 p.p.s.a. Sąd orzekł jak w pkt I sentencji wyroku.

Przy ponownym rozpoznaniu sprawy Organ uwzględni stanowisko Sądu wyrażone w uzasadnieniu wyroku.

O kosztach postępowania Sąd orzekł jak w pkt II sentencji wyroku. Wobec uwzględnienia skargi jako zasadnej Sąd, działając na podstawie art. 200 w zw. z art. 205 § 2 p.p.s.a., zasądził od Organu na rzecz strony skarżącej łączną kwotę 13.549 zł tytułem zwrotu kosztów postępowania, na które składają się uiszczony wpis od skargi w kwocie2732 zł, opłata skarbowa od pełnomocnictwa 17 zł oraz wynagrodzenie pełnomocnika skarżącego (radcy prawnego) w kwocie 10.800 zł tytułem zastępstwa procesowego, ustalone na podstawie art. 200 w zw. z art. 205 § 2 i § 4 p.p.s.a. oraz §14 w zw. z § 2 ust.1 pkt 7 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22.10.2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U.2016 , poz. 1667. ).