Wyrok WSA w Szczecinie, sygn. akt II SA/Sz 796/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie
Data orzeczenia: 2017-09-21 00:00:00+02:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6264 Zarząd gminy (powiatu, województwa)
6411 Rozstrzygnięcia nadzorcze dotyczące gminy; skargi organów gminy na czynności nadzorcze
Hasła tematyczne: Samorząd terytorialny
Skarżony organ: Wojewoda
Treść wyniku: Stwierdzono nieważność zaskarżonego aktu
Powołane przepisy: article: art. 200, art. 205 par 2
journal: Dz.U. 2017 poz 1369
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.
article: art. 1
journal: Dz.U. 2016 poz 1066
law: Ustawa z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych - tekst jednolity
article: art. 98a ust. 2
journal: Dz.U. 2016 poz 446
law: Ustawa z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym
article: art. 4 pkt 6
journal: Dz.U. 2006 nr 216 poz 1584
law: Ustawa z dnia 21 sierpnia 1997 r. o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Stefan Kłosowski, Sędziowie Sędzia WSA Katarzyna Grzegorczyk-Meder (spr.),, Sędzia WSA Patrycja Joanna Suwaj, Protokolant sekretarz sądowy Alicja Poznańska, po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 21 września 2017 r. sprawy ze skargi E. P. na zarządzenie zastępcze Wojewody Zachodniopomorskiego z dnia 26 maja 2017 r. nr 1/2017 w przedmiocie odwołania ze stanowiska skarbnika Gminy Recz 1. stwierdza nieważność zaskarżonego zarządzenia zastępczego, 2. zasądza od Wojewody Zachodniopomorskiego na rzecz skarżącej E. P. kwotę [...] złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Wojewoda zarządzeniem zastępczym nr [...] z dnia

[...] r. odwołał ze stanowiska skarbnika Gminy R. E. P. w związku z naruszeniem zakazu wynikającego z art. 4 pkt. 6 ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 r. o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne (Dz. U. z 2006 r. nr 216, poz. 1584 ze zm.). Zarządzenie zostało wydane na podstawie art. 98a ust. 2 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym, (Dz. U. z 2016 r. poz. 446 ze zm.).

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w S. E. P. wniosła o uchylenie zarządzenia zastępczego oraz o przeprowadzenie dowodu z dokumentów dołączonych do skargi na okoliczność nie rozpoczęcia prowadzenia przez nią planowanej działalności gospodarczej, w związku z otrzymaną propozycją objęcia stanowiska skarbnika Gminy, a tym samym nie prowadzenia działalności gospodarczej w czasie pełnienia tej funkcji. Skarżąca wskazała, że zarządzenie zastępcze zostało wydane z naruszeniem art. 98a ust. 1 i 2 ustawy o samorządzie gminnym przez błędne uznanie, że w okolicznościach przedmiotowej sprawy zaszły przesłanki uzasadniające wydanie zarządzenia zastępczego. Organ nadzoru naruszył też art. 4 pkt. 6 ustawy o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne przez jego błędną wykładnię i uznanie, iż sam wpis do Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej (dalej CEiDG) jest równoznaczny z rozpoczęciem i prowadzeniem działalności gospodarczej w sytuacji, gdy okolicznością decydującą jest faktyczne jej wykonywanie. Wojewoda w uzasadnieniu wydanego zarządzenia wyjaśnił, iż z wydruku z CEiDG z dnia [...] r. wynika, że skarżąca - która z dniem [...] r. została powołana na stanowisko skarbnika Gminy R. - w dniu [...] r., a zatem w okresie, w którym pełniła tę funkcję, rozpoczęła prowadzenie działalności gospodarczej pod nazwą "[...] biuro rachunkowe E. P. ", jak również, że w tym samym dniu, tj. w dniu [...] r, zawiesiła prowadzenie tej działalności. Zdaniem Wojewody w przypadku zawieszenia działalności gospodarczej, nie można mówić o zaprzestaniu jej wykonywania w rozumieniu art. 2 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej, gdyż w okresie zawieszenia wykonywania działalności gospodarczej przedsiębiorca nie może wykonywać działalności gospodarczej i osiągać bieżących przychodów z pozarolniczej działalności gospodarczej, natomiast ma prawo wykonywać wszelkie czynności niezbędne do zachowania lub zabezpieczenia źródła przychodów, ma prawo przyjmować należności lub obowiązek regulować zobowiązania powstałe przed datą zawieszenia wykonywania działalności gospodarczej, ma prawo zbywać własne środki trwałe i wyposażenie, ma prawo albo obowiązek uczestniczyć w postępowaniach sądowych, postępowaniach podatkowych i administracyjnych związanych z działalnością gospodarczą wykonywaną przed zawieszeniem wykonywania działalności gospodarczej, ma prawo osiągać przychody finansowe, także z działalności prowadzonej przed zawieszeniem wykonywania działalności gospodarczej oraz może zostać poddany kontroli na zasadach przewidzianych dla przedsiębiorców wykonujących działalność gospodarczą. Organ nadzoru powołał się na wyrok Sądu Najwyższego z 17 czerwca 2011 r., II UK 377/2010, w którym wyrażono pogląd, że osoba, która zawiesiła wykonywanie działalności gospodarczej pozostaje nadal osobą prowadzącą pozarolniczą działalność w rozumieniu art. 6 ust. 1 pkt 1 ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych i podlega obowiązkowo ubezpieczeniu emerytalnemu, rentowemu, chorobowemu i wypadkowemu od dnia rozpoczęcia wykonywania działalności do dnia zaprzestania wykonywania tej działalności, z wyłączeniem okresu, w którym wykonywanie działalności zostało zawieszone na podstawie przepisów o swobodzie działalności gospodarczej.

Zdaniem Wojewody, sytuacji prawnej nie zmieniają wyjaśnienia skarżącej, dołączone do pisma Przewodniczącego Rady Miejskiej w R. z dnia [...] r. wskazujące, że nie doszło do rozpoczęcia wykonywania działalności gospodarczej, gdyż w dniu, w którym działalność ta miała być aktywowana, zostało zawieszone wykonywanie działalności, nie zaistniało więc żadne zdarzenie gospodarcze, nie zostały wytworzone żadne źródła dochodów, nie powstały żadne zobowiązania i należności, nie nabyto żadnych środków trwałych ani wyposażenia, nie ma żadnych postępowań sądowych, podatkowych ani administracyjnych związanych z działalnością gospodarczą, ze względu na brak jej rozpoczęcia, nie powstały po stronie skarżącej żadne obowiązki nakazane prawem związane z wykonywaniem działalności gospodarczej, nie ma żadnych przychodów finansowych z pozarolniczej działalności gospodarczej z powodu nierozpoczęcia jej wykonywania, skarżąca nie podlega kontroli skarbowej przewidzianej dla przedsiębiorców wykonujących działalność gospodarczą z powodu nierozpoczęcia wykonywania działalności gospodarczej. Wojewoda uznał, że skarżąca rozpoczęła prowadzenie działalności gospodarczej w okresie pełnienia przez nią funkcji skarbnika Gminy i tym samym naruszyła zakaz wynikający z art. 4 pkt 6 ustawy o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne, wyłącznie na podstawie wpisu do CEiDG wygenerowanego w dniu 13 listopada 2016 r., bez ustalenia czy skarżąca faktycznie rozpoczęła wykonywanie działalności gospodarczej. Skarżąca wyjaśniła, że w dniu [...] r., a więc przed powołaniem jej na stanowisko skarbnika Gminy R. w dniu [...] r., złożyła wniosek o wpis do CEiDG wskazując jako dzień rozpoczęcia działalności [...] r. Zawieszenie wykonywania działalności nastąpiło w dniu w którym działalność miała być podjęta, tj. w dniu [...] r., zatem działalność nie była w ogóle wykonywana. W związku z tym, w dniu [...] r., wpis do ewidencji dotyczący prowadzenia działalności gospodarczej został wykreślony, przy czym datą zaprzestania wykonywania działalności gospodarczej był dzień [...] r., z zatem dzień wyznaczony na rozpoczęcie działalności, a następnie jej zawieszenie. Złożony wniosek do CEiDG i jego zmiany były dokonywane elektronicznie za pomocą profilu zaufanego. Z uwagi na błąd skarżącej w chwili składania wniosku dotyczącego wykreślenia działalności gospodarczej z rejestru w przyczynach jej wykreślenia zamiast pola "nie podjęto działalności" skarżąca zaznaczyła "zaprzestano wykonywania działalności". Następnie, rozmawiając z pracownikiem zajmującym się CEiDG skarżąca uzyskała informację,

że w przypadku gdy działalność gospodarcza nie była aktywowana, powinno się zaznaczyć przy składaniu wniosku o wykreślenie rubrykę "nie podjęto działalności". Pracownik Urzędu Miejskiego po uzyskaniu szczegółowych informacji z Ministerstwa Rozwoju dotyczących możliwości dokonania zmiany we wpisie do ewidencji pomógł skarżącej odpowiednio wypełnić i złożyć wniosek w celu sprostowania tego błędu. Wniosek ten został złożony [...] r. z datą powstania zmiany w rejestrze

z dniem [...] r. Na dowód czego skarżąca przedłożyła wpis do ewidencji, na którym widnieje status "nie rozpoczął działalności". Zatem z uwagi na błąd skarżącej, w chwili wydania zarządzenia zastępczego w ewidencji były uwidocznione nieprawidłowe dane dotyczące rozpoczęcia działalności gospodarczej. W dniu [...]r. błąd został sprostowany i od tego dnia dane w ewidencji są zgodne z prawdą. Skarżąca nie podjęła działalności gospodarczej, nigdy nie była objęta ubezpieczeniem ZUS z tego tytułu, nie zaistniało z tego tytułu żadne zdarzenie gospodarcze, w związku z tym nie zostały w ramach działalności gospodarczej wytworzone żadne źródła dochodów, możliwych do ewentualnego ich zabezpieczania w okresie zawieszenia działalności, nie powstały z tego tytułu żadne zobowiązania i należności, nie zostały nabyte z tego tytułu żadne składniki majątkowe w ramach środków trwałych ani składniki wyposażenia. Ponieważ działalność gospodarcza nie została podjęta, wyklucza to inicjację postępowań sądowych, podatkowych oraz administracyjnych z tego tytułu, nie powstały po stronie skarżącej żadne obowiązki nakazane prawem związane z wykonywaniem działalności gospodarczej ze względu na brak jej rozpoczęcia, skarżącej nie mogą przysługiwać żadne przychody finansowe z pozarolniczej działalności gospodarczej z powodu nierozpoczęcia jej wykonywania, skarżąca nie podlega kontroli skarbowej przewidzianej dla przedsiębiorców wykonujących działalność gospodarczą.

W tej sytuacji Rada Miejska w R. po wezwaniu jej przez Wojewodę do odwołania skarżącej ze stanowiska skarbnika miejskiego,

po szczegółowym przeanalizowaniu stanu faktycznego sprawy uznała, że na skutek nie podjęcia działalności gospodarczej przez skarżącą, brak było podstaw do przyjęcia takiej uchwały.

Wojewoda w odpowiedzi na skargę wniósł o jej oddalenie. Odnosząc się do zarzutów skargi wyjaśnił, że skarżąca w okresie pełnienia funkcji skarbnika Gminy miała zarejestrowaną działalność gospodarczą w Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej o statusie - działalność zawieszona, co w efekcie oznacza, że miała realną możliwość podejmowania określonych czynności w ramach tej działalności. Skarżąca w dniu [...] r. złożyła wniosek o wpis do ewidencji działalności gospodarczej, wskazując jako dzień jej rozpoczęcia [...] r., natomiast w dniu [...] r., a więc przed datą powołania jej przez Radę Miejską na stanowisko skarbnika Gminy R., złożyła wniosek o zawieszenie działalności gospodarczej z dniem [...] r. Z uwagi na to, że faktyczne wykonywanie działalności gospodarczej nigdy nie miało miejsca, w dniu [...] r. wpis o działalności gospodarczej został wykreślony, przy czym datą zaprzestania był dzień [...] r.

Wojewoda wyjaśnił, że skarżąca na stanowisko skarbnika Gminy R. została powołana uchwałą Nr X/45/15 Rady Miejskiej w R. z dnia [...] r.,

a prowadzenie działalności gospodarczej, polegającej na prowadzeniu biura rachunkowego, zarejestrowała przed tą datą, wskazując jako dzień jej rozpoczęcia

- [...] r., który to dzień przypadał w okresie, w którym pełniła już funkcję skarbnika Gminy R. . W tym samym dniu, a więc w dniu [...] r., E. P. zawiesiła działalność (wydruk z CEiDG wygenerowany w dniu [...]r.). Taki stan rzeczy, tj. zawieszenie działalności gospodarczej, trwał co najmniej do dnia [...] r., co potwierdziła skarżąca w wyjaśnieniach przesłanych przy piśmie Przewodniczącego Rady Miejskiej w R. z dnia [...] r. Z dniem [...] r. działalność gospodarcza została wykreślona z rejestru, a w rubryce "dzień zaprzestania wykonywania działalności gospodarczej" wskazano datę [...] r. Pojęcie działalności gospodarczej zawarte w art. 2 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej oznacza zarobkową działalność wytwórczą, budowlaną, handlową, usługową oraz poszukiwanie, rozpoznawanie i wydobywanie kopalin ze złóż, a także działalność zawodową, wykonywaną w sposób zorganizowany i ciągły. Ciągłość jako cecha działalności oznacza, że działalność gospodarcza nastawiona jest na z góry nieokreślony czas. Ciągłość musi być elementem zamiaru podmiotu podejmującego działalność gospodarczą, przy czym cechy ciągłości nie dyskwalifikują przerwy w jej prowadzeniu. Zatem ta cecha działalności gospodarczej nie wyklucza możliwości jej zawieszenia, co oznacza, że zawieszenie nie jest zaprzestaniem wykonywania działalności w rozumieniu ustawy. W czasie zawieszenia wykonywania działalności przedsiębiorca nie może wykonywać działalności gospodarczej i osiągać bieżących przychodów z tej działalności, natomiast:

1) ma prawo wykonywać wszelkie czynności niezbędne do zachowania lub zabezpieczenia źródła przychodów;

2) ma prawo przyjmować należności lub obowiązek regulować zobowiązania, powstałe przed datą zawieszenia wykonywania działalności gospodarczej;

3) ma prawo zbywać własne środki trwałe i wyposażenie;

4) ma prawo albo obowiązek uczestniczyć w postępowaniach sądowych, postępowaniach podatkowych i administracyjnych związanych z działalnością gospodarczą wykonywaną przed zawieszeniem działalności gospodarczej;

5) wykonuje wszelkie obowiązki nakazane przepisami prawa;

6) ma prawo osiągać przychody finansowe, także z działalności prowadzonej przed zawieszeniem wykonywania działalności gospodarczej;

7) może zostać poddany kontroli na zasadach przewidzianych dla przedsiębiorców wykonujących działalność gospodarczą (art. 14a ust. 3 i ust. 4 ustawy

o swobodzie działalności gospodarczej).

Z wyjaśnień skarżącej, dołączonych do pisma Przewodniczącego Rady Miejskiej w R. z dnia [...] r., wynika, że "rozpoczęcie działalności nie doszło do skutku, gdyż w dniu, w którym miała być aktywowana, została zawieszona, nie zaistniało żadne zdarzenie gospodarcze, w związku z tym:

a) nie zostały wytworzone źródła dochodów,

b) nie powstały zobowiązania i należności,

c) nie nabyto środków trwałych i wyposażenia,

d) nie ma postępowań sądowych, postępowań podatkowych i administracyjnych związanych z działalnością gospodarczą wykonywaną przed zawieszeniem,

e) nie powstały obowiązki nakazane przepisami prawa,

f) nie ma przychodów finansowych, także z działalności prowadzonej przed zawieszeniem wykonywania działalności gospodarczej,

g) nie podlega kontroli skarbowej na zasadach przewidzianych dla przedsiębiorców wykonujących działalność gospodarczą".

Okoliczności te nie mają jednak znaczenia w omawianej sprawie, albowiem ustawodawca przyznał przedsiębiorcy w czasie zawieszenia działalności prawo podejmowania określonych czynności, które stanowi ogólną zasadę, ale rezygnacja

z tego prawa nie oznacza zaprzestania tej działalności, bowiem każdy przedsiębiorca

w każdej chwili ma możliwość wykonywania takich działań i prowadzenia działalności

w dalszym ciągu. Zawieszenie wykonywania działalności gospodarczej nie oznacza zaprzestania prowadzenia działalności. W okresie od [...] r. do

[...] r. w CEiDG widniała informacja o zawieszeniu działalności gospodarczej prowadzonej przez E. P. . Działalność ta została wykreślona dopiero [...] r., a jako datę zaprzestania wykonywania działalności wskazano datę [...] r. W ocenie organu nadzoru zmiana wpisu w powyższym rejestrze, polegająca na zastąpieniu wyrazów "zaprzestanie działalności gospodarczej" na zwrot "nie podjęto działalności gospodarczej", w sytuacji, gdy w okresie pełnienia funkcji skarbnika Gminy R. w rejestrze tym widniała informacja jedynie o zawieszeniu tej działalności, pozwala na przyjęcie tezy, iż w okresie od dnia [...] r. do co najmniej [...] r. (dzień, w którym wygenerowano wydruk z CEiDG) E. P. miała realną możliwość wykonywania określonych czynności prawnych, o których mowa w art. 14a ust. 3 i ust. 4 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej.

Niewątpliwie informacja o dacie trwałego zaprzestania prowadzenia działalności gospodarczej podlega wpisowi do CEiDG, przy czym wpisy co do zasady są dokonywane na wniosek przedsiębiorcy (art. 25 ust. 1 pkt 18a oraz ust. 4 ustawy

o swobodzie działalności gospodarczej). Co ważne, ustawodawca formułuje wobec przedsiębiorców obowiązek złożenia wniosku po pierwsze - o zmianę wpisu w terminie 7 dni od dnia zmiany danych, w których mowa wart. 25 ust. 1 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej, po drugie - o wykreślenie z CEiDG w terminie 7 dni od dnia trwałego zaprzestania wykonywania działalności gospodarczej (art. 30 ust. 1 ww. ustawy). Wpis do ewidencji działalności gospodarczej korzysta z domniemania prawdziwości (art. 33 ustawy). To nie do organu nadzoru należało zatem zebranie dowodów, które domniemanie to mogły obalić. Ciężar dowodu ciąży na osobie, która chce wywieść skutki prawne ze stanu rzeczy, który przeczy temu domniemaniu, a więc na skarżącej. Istotne w sprawie jest nie to, czy skarżąca podejmowała czynności faktyczne w trakcie prowadzenia działalności gospodarczej ale to, że formalnie zawieszenie działalności nie oznacza zaprzestania jej prowadzenia ani wykreślenia z rejestru. Skarżąca co najmniej do dnia [...] r. będąc przedsiębiorcą o statusie zawieszonej działalności gospodarczej mogła podejmować czynności, o których mowa w art. 14a ust. 4 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej. Dobrowolna rezygnacja z ich realizacji nie oznacza braku możliwości. Tym samym, w ocenie organu nadzoru, doszło do naruszenia art. 4 pkt 6 ustawy o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej przez osobę pełniącą funkcję publiczną.

W piśmie z dnia [...] r. skarżąca wskazała, że została pokrzywdzona przez Wojewodę, ponieważ w tym samym czasie organ ten rozpatrywał sprawę złamania zakazu ustawowego przez E. W. skarbnika B. . W tej drugiej sprawie organ nadzoru uznał jednak, że wpis do KRS o prowadzeniu działalności gospodarczej w ramach spółki jawnej nie miał decydującego znaczenia, a ze stanu faktycznego sprawy wynikało, że E. W. mimo, iż figuruje w KRS nie jest już wspólnikiem spółki. W sytuacji skarżącej natomiast ten sam organ uznał, iż wpis do ewidencji był decydujący, mimo faktycznego nie podjęcia wykonywania działalności gospodarczej.

W piśmie procesowym z dnia [...] r. skarżąca podniosła, że organ nadzoru dokonał błędnej wykładni art. 4 ustawy o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne, zakaz wynikający

z tego przepisu odnosi się bowiem do sytuacji, gdy osoba pełniąca funkcję publiczną faktycznie prowadzi działalność gospodarczą. Nie należy wiązać prowadzenia działalności gospodarczej jedynie z wpisem do właściwej ewidencji. Pozostawanie wpisanym do ewidencji stwarza co najwyżej domniemanie faktyczne prowadzenia działalności gospodarczej, które to domniemanie może zostać obalone przy ocenie całokształtu zgromadzonych dowodów na gruncie konkretnego przypadku. Nie można bowiem, zachowując zasadę proporcjonalności, doprowadzić do sytuacji, w której tak samo zostanie potraktowana osoba rzeczywiście prowadząca działalność gospodarczą wbrew zakazowi i osoba, która zgłosiła wprawdzie prowadzenie działalności, ale faktycznie nie rozpoczęła jej prowadzić i wyrejestrowała ją formalnie po pewnym czasie. Odwołanie ze stanowiska skarżącej stoi w sprzeczności z zasadą proporcjonalności. Jedynie faktyczne wykonywanie przez skarżącą działalności gospodarczej uzasadniałoby wydanie kwestionowanego zarządzenia zastępczego. Sam wpis do ewidencji nie oznacza prowadzenia działalności.

Na rozprawie w dniu [...] r. Sąd przeprowadził dowód z dokumentów załączonych do skargi.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w S. z w a ż y ł, co następuje:

Wniesiona skarga okazała się zasadna.

Zgodnie z art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2016 r. poz. 1066, ze zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej oraz rozstrzyganie sporów kompetencyjnych i o właściwość między organami jednostek samorządu terytorialnego, samorządowymi kolegiami odwoławczymi i między tymi organami, a organami administracji rządowej (§ 1). Kontrola, o której mowa w § 1, sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej (§ 2). Oznacza to, że badaniu w postępowaniu sądowo – administracyjnym podlega prawidłowość zastosowania przepisów prawa w odniesieniu do istniejącego w sprawie stanu faktycznego oraz trafność wykładni tych przepisów.

Przedmiotem oceny dokonywanej przez sądy administracyjne jest legalność zaskarżonego aktu oceniana według stanu sprawy i przepisów prawa materialnego

o procesowego obowiązujących w dacie jego wydania.

W rozpoznawanej sprawie Sąd oceniał legalność zarządzenia zastępczego Wojewody z dnia [...] r., który działając na podstawie art. 98a ust. 2 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (Dz.U. z 2016 r. poz. 446 ze zm.), wobec bezskutecznego upływu terminu 30 dni od wezwania Rady Miejskiej w R. do podjęcia odpowiedniej uchwały i po powiadomieniu ministra właściwego do spraw administracji publicznej – odwołał E. P. ze stanowiska skarbnika Gminy R. ze względu na naruszenie zakazu wynikającego z przepisu art. 4 pkt 6 ustawy o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne (Dz.U. z 2006 r., Nr 216, poz. 1584 ze zm.), zwanej dalej "ustawą o ograniczeniu prowadzenia działalności".

Rozpoznając niniejszą sprawę Sąd stwierdził, że zachowane zostały warunki formalne dotyczące trybu wydania przez Wojewodę zarządzenia zastępczego, o którym stanowi art. 98a ust. 2 ustawy o samorządzie gminnym, zwanej dalej "u.s.g". Przepis art. 98a ust. 1 u.s.g. stanowi, że jeżeli właściwy organ gminy, wbrew obowiązkowi wynikającemu z przepisów art. 383 § 2 i 6 oraz art. 492 § 2 i 5 ustawy, o której mowa w art. 24b ust. 6, oraz art. 5 ust. 2 i 3 ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 r. o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne, w zakresie dotyczącym odpowiednio wygaśnięcia mandatu radnego, wygaśnięcia mandatu wójta, odwołania ze stanowiska albo rozwiązania umowy o pracę z zastępcą wójta, sekretarzem gminy, skarbnikiem gminy, kierownikiem jednostki organizacyjnej gminy i osobą zarządzającą lub członkiem organu zarządzającego gminną osobą prawną, nie podejmuje uchwały, nie odwołuje ze stanowiska lub nie rozwiązuje umowy o pracę, wojewoda wzywa organ gminy do podjęcia odpowiedniego aktu w terminie 30 dni. W razie bezskutecznego upływu terminu określonego w ust. 1, wojewoda, po powiadomieniu ministra właściwego do spraw administracji publicznej, wydaje zarządzenie zastępcze.

Wojewoda pismem z dnia [...] r. wezwał Radę Miejską w R. do podjęcia uchwały w sprawie odwołania E. P. ze stanowiska skarbnika Gminy R. , w terminie 30 - dni od dnia doręczenia wezwania. Rada Miejska w R. nie podjęła stosownej uchwały w sprawie odwołania skarbnika i stąd też- po zawiadomieniu Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji, Wojewoda wydał zaskarżone zarządzenie zastępcze w przedmiocie odwołania E. P. ze stanowiska skarbnika Gminy R. .

Co do zasady zgodzić się należy, że niepodjęcie przez radę gminy uchwały

o wygaśnięciu mandatu, czy odwołaniu ze stanowiska formalnie upoważnia wojewodę do zastosowania trybu, o którym stanowi art. 98a u.s.g., bowiem ust. 1 tego przepisu stanowi podstawę do podjęcia przez organ nadzoru odpowiednich czynności, w sytuacji, gdy organ gminy nie podejmuje działań, do których zobligowany jest przepisami prawa. Wojewoda z racji przyznanych uprawnień ma obowiązek nadzorowania działalności samorządowej w zakresie przyznanym mu przepisami prawa, w tym ingerowania w przypadku naruszenia prawa przez organy gminy, jak i w przypadku pozostawania przez te organy w bezczynności w sytuacji, gdy winny podjąć przewidziane prawem uchwały.

Nie budzi wątpliwości Sądu, że na podstawie art. 2 pkt 6 w związku z art. 4 pkt 6 ustawy o ograniczeniu prowadzenia działalności, skarbnik gminy nie może prowadzić działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami, a także zarządzać taką działalnością lub być przedstawicielem czy pełnomocnikiem w prowadzeniu takiej działalności; nie dotyczy to działalności wytwórczej w rolnictwie w zakresie produkcji roślinnej i zwierzęcej, w formie i zakresie gospodarstwa rodzinnego, a także pełnienia funkcji członka zarządu na podstawie umowy o świadczenie usług zarządzania, o której mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 9 czerwca 2016 r. o zasadach kształtowania wynagrodzeń osób kierujących niektórymi spółkami (Dz. U. poz. 1202 i 2260).

Poza sporem jest powołanie E. P. na stanowisko skarbnika Gminy R. uchwałą Rady Miejskiej w R. Nr X/45/15. Strony nie kwestionują również,

że skarżąca przed podjęciem tej uchwały zarejestrowała działalność gospodarczą – biuro rachunkowe – wskazując na dzień rozpoczęcia działalności [...] r. Niesporne jest również i to, że z dniem [...] r. E. P. zawiesiła tę działalność.

Z dokumentu załączonego do skargi – wydruku z CEiDG z dnia [...] r. wynika, że skarżąca nie tylko wykreśliła działalność z rejestru z dniem

[...] r. ale również i to, że nie podjęła zarejestrowanej działalności.

Jakkolwiek dla oceny zasadności wydania zarządzenia zastępczego nie ma znaczenia wykreślenie wpisu z rejestru, co nastąpiło już po wydaniu zaskarżonego aktu, jednakże istotne znaczenie należy przypisać adnotacji o nierozpoczęciu działalności.

Wojewoda [...] postrzega ponieważ. konanie przez Radę Miejską

w R. obowiązku podjęcia uchwały o odwołaniu skarbnika gminy przez pryzmat naruszenia przez E. P. przepisów art. 2 pkt 6 w zw. z art. 4 pkt 6 ustawy

o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej, czyli zawieszenie zarejestrowanej działalności gospodarczej, po powołaniu na stanowisko skarbnika, nie zaś jej wykreślenie.

Na gruncie niniejszej sprawy rozstrzygnięcia wymaga znaczenie przepisu art. 4 pkt 6 ustawy o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej w kontekście niepodjęcia przez Radę Miejską w R. uchwały o odwołaniu skarbnika, skutkującego wydaniem zarządzenia zastępczego oraz, czy zawieszenie tej działalności zawsze oznacza, bez względu na okoliczności, że osoba wymieniona w art. 2 pkt 6 tej ustawy powinna być uznana za prowadzącą działalność, a co za tym idzie – naruszającą przepisy ustawy.

Przy dokonywaniu oceny powyższej kwestii nie sposób pominąć ratio legis zakazów wprowadzonych w ustawie o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne. Celem uchwalenia ustawy było przeciwdziałanie sytuacjom i uwikłaniom, które mogą stwarzać pokusę nadużywania zajmowanego stanowiska publicznego. Przyjęta przez ustawodawcę wskazana wyżej swoista logika w reglamentowaniu pewnych zachowań w sferze działalności gospodarczej wskazuje, że na pytanie, czy dana osoba publiczna może podejmować się określonej formy aktywności gospodarczej, należy zawsze odpowiedzieć, że nie może ona prowadzić takiej "działalności gospodarczej", jaka określona została w art. 4 ustawy.

W piśmiennictwie został sformułowany pogląd, że gdy istnieją wątpliwości co do istnienia lub nie ograniczeń w podejmowaniu określonych przedsięwzięć przez funkcjonariuszy publicznych oraz dotyczące sankcjonowania lub nieokreślonych zachowań – generalną dyrektywą przy zaistnieniu takich sporów powinno być powstrzymanie się od podjęcia jakichkolwiek działań, gdy z brzmienia przepisu nie wynika jednoznacznie norma zachowania (Agnieszka Rzetecka-Gil – Ustawa

o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne. Komentarz. Wyd. ABC 2009).

Nie budzi wątpliwości Sądu, że skarżąca powstrzymała się od wykonywania działalności gospodarczej, którą miała rozpocząć w dniu [...] r. albowiem z tym samym dniem tę działalność zawiesiła. W tym przypadku w ogóle nie doszło do rozpoczęcia prowadzenia działalności, a skutki działań podjętych przez skarżącą (zawieszenie działalności z datą wskazaną jako dzień jej rozpoczęcia) są takie, jakby tę działalność wykreśliła.

Zauważyć należy, że Wojewoda dokonał oceny stwierdzonego naruszenia art. 4 pkt 6 ustawy o prowadzeniu działalności gospodarczej wyłącznie w zestawieniu ze skutkami, jakie w związku z zawieszeniem działalności gospodarczej przewiduje art. 14a ust. 4 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej. Z przepisu tego wynika, że przedsiębiorca ma prawo do: wykonywania wszelkich czynności, które pozwolą na zachowanie lub zabezpieczenie źródła dochodów; przyjmowania należności, zbywania własnych środków trwałych i wyposażenia, osiągnięcia przychodów finansowych także z okresu sprzed zawieszenia prowadzonej działalności. Ma też obowiązki polegające na regulowaniu zobowiązań, które powstały przed datą zawieszenia działalności, uczestniczenia w postępowaniach sądowych, podatkowych i administracyjnych, związanych z działalnością gospodarczą, poddanie się kontroli na zasadach przewidzianych dla przedsiębiorców prowadzących działalność gospodarczą. W konsekwencji przyjąć należy, że zawieszenie działalności gospodarczej to nadal formalne istnienie przedsiębiorstwa, czyli wypełnianie obowiązków związanych z ww. postępowaniami.

Odnosząc powyższe do sytuacji skarżącej jako przedsiębiorcy, wobec nie rozpoczęcia działalności gospodarczej E. P. nie korzystała z przysługujących jej praw, jak też nie ciążyły na niej obowiązki wynikające z powołanego wyżej przepisu, albowiem brak było jakiejkolwiek działalności, do której te prawa i obowiązki można by odnieść.

Wojewoda wszczynając procedurę odwołania skarżącej ze stanowiska skarbnika Gminy R. , nie poczynił żadnych ustaleń faktycznych zmierzających do wyjaśnienia, czy E. P. naruszyła przepis art. 4 pkt 6 ustawy o ograniczeniu działalności gospodarczej i faktycznie prowadziła działalność gospodarczą oraz, czy zawieszenie wykonywania tej działalności skutkowałoby możliwością wykonywania czynności w oparciu o przepis art. 14a ust. 4 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej. Czynności podjęte przez E. P. w odniesieniu do działalności gospodarczej, którą zamierzała prowadzić w sytuacji, gdyby nie została powołana na stanowisko skarbnika gminy, nie dowodzą naruszenia art. 4 pkt 6 powołanej wyżej ustawy.

Mając na uwadze treść wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 23 czerwca 1999 r., K 30/98, OTK z 1999 r. z.5, poz. 101 oraz wyrok NSA z dnia 3 października 2015 r. II OSK 1946/13 – dostępny w Internecie na stronie http://orzeczenia.nsa.gov.pl, istotne znaczenie w prawidłowej wykładni ziszczenia się dyspozycji art. 4 pkt 6 ustawy o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej, a w konsekwencji zaistnienia podstawy do odwołania takiej osoby, ma rzeczywista jej działalność wyczerpująca powyższy zakaz. Kwestia potencjalnej możliwości prowadzenia działalności – jak to wywodzi Wojewoda – nie prowadzi do złamania zakazu opisanego w powołanym wyżej przepisie. Wojewoda nie powołał się na żaden dowód, że taka działalność była prowadzona.

Skład orzekający w niniejszej sprawie podziela również pogląd, wyrażony

w powołanym wyżej wyroku NSA, iż automatyzm i rygoryzm w stosowaniu przepisów ustawy o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej, pamiętając o skutkach, jakie wywołuje odwołanie skarbnika tu: gminy, wymaga prawidłowej wykładni art. 4 tego przepisu jak i niewątpliwego ustalenia, że zakaz ewidentnie został naruszony. Sankcja, jaką zastosował Wojewoda w odniesieniu do skarbnika Gminy R. narusza konstytucyjną zasadę proporcjonalności, albowiem sankcja jest nieadekwatna do naruszenia. Taki sposób prowadzi do podważenia równowagi między obowiązkami wynikającymi z powołanej wyżej ustawy oraz uprawnieniem do ich egzekwowania przez uprawnione organy, a koniecznością osiągnięcia celów, którym służą nakazy i zakazy nakładane na osoby wymienione w art. 4 pkt 6.

Skoro w rozpoznawanej sprawie Wojewoda nie wykazał, w sposób niebudzący wątpliwości, naruszenia przez E. P. przepisu art. 4 pkt 6 powołanej ustawy, a dowody z dokumentów zaprezentowane przez skarżącą prowadzą do zgoła odmiennej oceny, to – zdaniem Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w S. – zaskarżone zarządzenie zastępcze należało wyeliminować z obrotu prawnego jako sprzeczne z prawem.

O kosztach Sąd orzekł na podstawie art. 200 w zw. z art. 205 § 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2017 r. poz. 1369 ze zm.).