Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 3060/16
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2018-08-02 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Minister Finansów
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 165a
journal: Dz.U. 2012 poz 749
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - tekst jednolity.
article: art. 138 ust. 1
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Małgorzata Rysz (spr.) Sędzia NSA Andrzej Skoczylas Sędzia del. WSA Cezary Kosterna Protokolant Paweł Gorajewski po rozpoznaniu w dniu 2 sierpnia 2018 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Spółki A od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 17 grudnia 2015 r. sygn. akt V SA/Wa 1943/15 w sprawie ze skargi Spółki A na postanowienie Ministra Finansów z dnia [...] grudnia 2013 r. nr [...] w przedmiocie odmowy wszczęcia postępowania w sprawie przedłużenia zezwolenia na prowadzenie salonu gier na automatach 1) oddala skargę kasacyjną, 2) zasądza od Spółki A na rzecz Ministra Finansów 240 zł (dwieście czterdzieści złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wyrokiem z 17 grudnia 2015 r. (V SA/Wa 1943/15) Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie (dalej: WSA), działając na podstawie art. 151 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (obecnie t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1302; dalej: ppsa), oddalił skargę Spółki A (dalej: skarżąca) na postanowienie Ministra Finansów z [...] grudnia 2013 r. (nr .[..]) w przedmiocie odmowy wszczęcia postępowania w sprawie przedłużenia zezwolenia na prowadzenie salonu gier na automatach.

WSA orzekał w następującym stanie sprawy.

Pismem z [...] lipca 2013 r. skarżąca zwróciła się do Ministra Finansów z wnioskiem o przedłużenie zezwolenia z [...] maja 2008 r. na prowadzenie salonu gier na automatach w [...].

Postanowieniem z [...] września 2013 r. Minister Finansów odmówił wszczęcia postępowania. W podstawie prawnej rozstrzygnięcia wskazano art. 165a ustawy z 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (t.j. Dz. U. z 2012 r., poz. 749 ze zm.; dalej: Op) oraz przepisy ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.; dalej: ugh).

Skarżąca złożyła zażalenie na to postanowienie.

Postanowieniem z [...] grudnia 2013 r. Minister Finansów utrzymał w mocy postanowienie z [...] września 2013 r. W uzasadnieniu wskazał w szczególności, że 1 stycznia 2010 r. weszła w życie ustawa o grach hazardowych, a na podstawie jej art. 144 utraciła moc ustawa z 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (t.j. Dz. U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27, ze zm.). Minister Finansów stwierdził, że na mocy art. 129 ust. 1 ugh działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ugh jest prowadzona do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń według przepisów dotychczasowych, o ile ugh nie stanowi inaczej. Z art. 138 ust. 1 ugh wynika natomiast, że zezwolenia, o których mowa w art. 129 ust. 1, nie mogą być przedłużane. W takiej sytuacji Minister Finansów uznał, że postępowanie zainicjowane wnioskiem skarżącej, mające na celu przedłużenie zezwolenia, nie mogło być wszczęte.

Skarżąca złożyła do WSA skargę na postanowienie z [...] grudnia 2013 r. Stwierdziła w szczególności, że art. 138 ust. 1 i art. 144 ugh są "przepisami technicznymi" w rozumieniu art. 1 pkt 4 i pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. WE L 204 z 21 lipca 1998 r., s. 37 ze zm.; dyrektywa 98/34/WE), które z uwagi na brak ich notyfikacji Komisji Europejskiej nie mogą być stosowane. Powołała się przy tym na wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej: TSUE) z 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11.

WSA oddalił skargę.

Sąd wyjaśnił, że podstawą rozpoznania wniosku skarżącej o przedłużenie zezwolenia winny być przepisy ugh, a nie przepisy ustawy o grach i zakładach wzajemnych. Ustawa o grach i zakładać wzajemnych utraciła bowiem moc na podstawie art. 144 ugh, a ponadto w art. 118 ugh ustawodawca przyjął zasadę stosowania nowej ustawy (tj. ugh) wprost, z wyjątkami określonymi w ugh.

WSA stwierdził, że art. 129 ust. 1 ugh daje podstawę, w oparciu o którą podmioty prowadzące działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach mogą prowadzić taką działalność do czasu wygaśnięcia zezwoleń. W myśl art. 138 ust. 1 ugh zezwolenia te nie mogą być jednak przedłużane.

Zdaniem WSA, art. 129 ust. 1 i art. 138 ust. 1 ugh nie są przepisami technicznymi w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Wbrew twierdzeniom skarżącej, za przyjęciem odmiennej oceny nie przemawia wyrok TSUE z 19 lipca 2012 r. W wyroku tym TSUE stwierdził bowiem, że chociaż przepisy przejściowe ugh, będące przedmiotem spraw przed sądem krajowym, przewidują zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, to jednak art. 129 ust. 1 ugh pozwala na dalsze prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, a zatem na dalsze użytkowanie tych automatów, po dniu wejścia w życiu ugh, zaś w tych okolicznościach przepisów przejściowych nie można uznać za przepisy krajowe pozwalające jedynie na marginalne użytkowanie automatów do gier o niskich wygranych.

W ocenie WSA, nawet gdyby uznać art. 138 ust. 1 ugh za przepis techniczny i odmówić jego zastosowania, to brak jest w obowiązującej aktualnie ugh przepisu, na podstawie którego można byłoby merytorycznie rozpoznać wniosek skarżącej. W szczególności zezwolenie nie mogłoby zostać przedłużone na podstawie art. 51 w zw. z art. 135 ust. 1 ugh, ponieważ zmiana zezwolenia, o której tam mowa, jest możliwa tylko w enumeratywnie wymienionych przypadkach.

WSA stwierdził, że na mocy art. 165a Op organ ma obowiązek wydania postanowienia o odmowie wszczęcia postępowania, gdy postępowanie takie z jakichkolwiek przyczyn nie może być wszczęte. Powołując się na doktrynę i orzecznictwo, WSA wskazał, że przesłanką odmowy wszczęcia postępowania może być sytuacja, w której brak jest w przepisach podstawy do merytorycznego rozpatrzenia treści żądania w trybie postępowania podatkowego lub gdy wszczęciu postępowania - a w konsekwencji merytorycznemu rozpoznaniu sprawy - sprzeciwiają się przepisy prawa procesowego lub materialnego i przeszkody te istnieją już w dacie złożenia wniosku przez zainteresowaną stronę.

Zdaniem WSA, skoro w aktualnie obowiązującym stanie prawnym brak jest materialnoprawnej podstawy do przedłużenia zezwolenia, to Minister Finansów prawidłowo odmówił wszczęcia - na wniosek skarżącej - postępowania w sprawie przedłużenia zezwolenia.

Skarżąca (reprezentowana przez radcę prawnego) złożyła skargę kasacyjną od wyroku WSA, zaskarżając to orzeczenie w całości. Wniosła o rozpoznanie skargi kasacyjnej na rozprawie oraz uchylenie zaskarżonego wyroku i rozpoznanie skargi przez uchylenie wydanych w sprawie postanowień Ministra Finansów (alternatywnie - o stwierdzenie, że zaskarżone postanowienia zostały wydane z naruszeniem prawa), ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania WSA, a także o zasądzenie kosztów postępowania, w tym wynagrodzenia radcy prawnego, według norm przepisanych, bądź według spisu kosztów, jeżeli zostanie przedłożony.

Skarżąca zarzuciła zaskarżonemu wyrokowi naruszenie:

1) art. 1 pkt 4 i 11 oraz art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE z uwzględnieniem wykładni tego przepisu podanej w wyroku TSUE z 19 lipca 2012 r. w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11, C-217/11 w związku z art. 1, art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a), art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1, art. 15 ust. 1, art. 129 ust. 1 i 2, art. 135 ust. 2, art. 138 ust. 1 i art. 144 ugh przez błędną wykładnię polegającą na wadliwym przyjęciu, że art. 138 ust. 1 ugh nie jest "przepisem technicznym" w rozumieniu art. 1 pkt 4 i 11 dyrektywy 98/34/WE, w szczególności wobec faktu, że już po wejściu w życie ugh ujawniła się tendencja rynkowa polegająca na niepełnym obsadzeniu funkcjonujących kasyn gry automatami do gier w ilości dopuszczonej nową ustawą, podczas gdy art. 138 ust. 1 ugh w związku z art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a), art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1, art. 15 ust. 1, art. 129 ust. 1 i ust. 2, art. 135 ust. 2 i art. 144 ugh jest jedną z regulacji wprowadzających warunki mogące mieć istotny wpływ na sprzedaż lub właściwości produktu w postaci automatu o niskich wygranych, a analiza tendencji rynkowych nieznanych do 31 grudnia 2009 r., jakie wystąpiły po wejściu w życie ugh, jest bezprzedmiotowa, gdyż przedmiotem rozważań sądu krajowego zgodnie z cytowanym wyżej wyrokiem TSUE może być wyłącznie to, czy obowiązkiem polskiego prawodawcy było notyfikowanie przepisów ugh lub ich części Komisji Europejskiej ze względu na ich techniczny charakter, w trakcie procesu legislacyjnego, a nie dokonywanie ocen prawnych z punktu widzenia tendencji rynkowych jakie ujawniły się np. w 2014 r., kilka lat po wejściu w życie ugh i mogły być wywołane różnymi czynnikami, w tym urządzaniem gier na automatach przez setki przedsiębiorców na terenie Polski z powołaniem się na niestosowalność krajowych norm zakazujących urządzania gier na automatach poza obrębem kasyn gry;

2) art. 117 ust. 1 i ust. 2 ugh przez uznanie, że w świetle obowiązujących przepisów prawa niedopuszczalne jest przedłużenie zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach w salonach gier na automatach, które wydane było przed wejściem w życie ugh,

3) art. 118 ugh przez jego błędną interpretację i uznanie, że ma on zastosowanie w niniejszej sprawie,

4) art. 129 ust. 1 ugh przez uznanie, że przepisy ugh wykluczają możliwość przedłużenia zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach w salonach gier na automatach,

5) art. 135 ust. 1 ugh przez uznanie, że nie może on stanowić podstawy prawnej do przedłużenia zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach w salonach gier na automatach, które było wydane przed wejściem w życie ugh,

6) art. 36 ust. 3 i 4 ustawy o grach i zakładach wzajemnych w związku z art. 129 ust. 1 ugh przez uznanie, iż wskazany przepis ustawy o grach i zakładach wzajemnych nie ma zastosowania w przedmiotowej sprawie,

7) art. 151 ppsa w związku z art. 165a § 1 Op przez oddalenie skargi i błędne uznanie, że postępowanie w przedmiocie przedłużenia zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach w salonach gier jest bezprzedmiotowe, w sytuacji gdy postępowanie może zostać wszczęte na podstawie art. 36 ust. 3 ustawy o grach i zakładach wzajemnych.

W uzasadnieniu skarżąca wskazała argumenty mające przemawiać za trafnością zarzutów sformułowanych w petitum skargi kasacyjnej.

W terminie otwartym do złożenia skargi kasacyjnej skarżąca (reprezentowana przez drugiego pełnomocnika - adwokata) uzupełniła zarzuty skargi kasacyjnej. Zaskarżonemu wyrokowi zarzuciła dodatkowo naruszenie:

8) art. 138 ust. 1 ugh (w zw. z art. 135 ust. 2 ugh w zw. z art. 129 ust. 2 ugh) w zw. z art. 1 pkt 4 i 11 oraz art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE przez błędną wykładnię art. 138 ust. 1 ugh (samodzielnie oraz wespół z art. 135 ust. 2 ugh i z art. 129 ust. 1 ugh; dalej określane też łącznie jako: przepisy sporne) oraz ww. przepisów dyrektywy 98/34/WE, wyrażającą się mylnym założeniem, że art. 138 ust. 1 ugh mógł być zastosowany względem skarżącej, a także, że nie stanowi on "przepisu technicznego", której projektu dotyczył bezwzględny (niezależny od kwestii celowości lub słuszności wprowadzenia przepisu) obowiązek jego notyfikacji Komisji Europejskiej, wskutek zaniechania spełnienia którego, przepis z art. 129 ust. 2 ugh jako "nienotyfikowany przepis techniczny" nie może być stosowany, a tym samym nie może być prawną podstawą odmowy przedłużenia zezwolenia przez właściwy organ celny; z powyższym błędem wiąże się zaś mylne niezastosowanie przez WSA wynikającej z ww. przepisów dyrektywy 98/34/WE i orzecznictwa TSUE sankcji bezskuteczności względem art. 129 ust. 2 i art. 138 ust. 1 ugh;

9) art. 138 ust. 1 ugh (w zw. z art. 135 ust. 2 ugh w zw. z art. 129 ust. 2 ugh) w zw. z § 2 ust. 3 i 5 rozporządzenia Rady Ministrów z 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. z 2003 r. Nr 65, poz. 597 ze zm.) oraz §§ 3-5 tego rozporządzenia przez błędną wykładnię przepisu z art. 138 ust. 1 ugh (samodzielnie oraz wespół z art. 135 ust. 2 ugh i z art. 129 ust. 2 ugh) oraz ww. przepisów rozporządzenia, wyrażającą się mylnym założeniem, że przepis z art. 129 ust. 2 ugh mógł być zastosowany względem skarżącej, a także, że nie stanowi "przepisu technicznego", którego projektu dotyczył bezwzględny (niezależny od kwestii celowości lub słuszności wprowadzenia przepisu) obowiązek notyfikacji Komisji Europejskiej, wskutek zaniechania spełnienia którego, przepis z art. 129 ust. 2 ugh jako "nienotyfikowany przepis techniczny" nie może być stosowany, a tym samym nie może być prawną podstawą odmowy przedłużenia zezwolenia przez właściwy organ celny; z powyższym błędem wiąże się zaś mylne niezastosowanie przez WSA wynikającej z ww. przepisów dyrektywy 98/34/WE i orzecznictwa TSUE sankcji bezskuteczności art. 129 ust. 2 oraz art. 138 ust. 1 ugh;

10) art. 1 pkt 4 i 11 dyrektywy 98/34/WE w zw. z art. 267 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (dalej: TfUE) w zw. z art. 129 ust. 2 ugh (w zw. z art. 135 ust. 2 ugh w zw. z art. 138 ust. 1 ugh) w zw. z wiążącą wykładnią dokonaną wyrokiem TSUE z 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11, C-217/11 przez niezastosowanie oraz błędne zastosowanie przez WSA wiążącej wykładni dokonanej wspomnianym wyrokiem TSUE, odnoszącej się również do przepisu z art.. 129 ust. 2 ugh (w zw. z art. 135 ust. 2 ugh w zw. z art. 138 ust. 1 ugh), która to wykładnia prawnie wiążąco określiła kryteria I sposób rozstrzygania przez sąd krajowy o "technicznym" charakterze spornych przepisów ugh, a których prawidłowe zastosowanie jest wystarczające dla sądu krajowego dla celów wydania prawidłowego rozstrzygnięcia, który to obowiązek oraz wytyczne WSA zaskarżonym wyrokiem niewątpliwie naruszył, w szczególności wskutek:

a) błędnego określenia możliwego wpływu zakazów ustalonych spornymi przepisami ugh (w tym przepisem z art. 129 ust. 2 ugh) na właściwości lub sprzedaż automatów o niskich wygranych, a tym samym nieprawidłowej oceny w zakresie kluczowego w sprawie ustalenia "technicznego charakteru" spornych przepisów ugh;

b) mylnego przyjęcia, wbrew jasnej wykładni zawartej w wyroku TSUE i dokonanej w uzasadnieniu ww. wyroku klasyfikacji spornych przepisów ugh, że przepisów przejściowych ugh nie można uznać za przepisy krajowe pozwalające jedynie na marginalne użytkowanie automatów do gier o niskich wygranych, a to w konsekwencji prowadzi do wniosku, że przepisy te, co do zasady, nie mogą zostać uznane za przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, jak również powołanie się na argument, że nie może to być uznane za użytkowanie marginalne, podczas gdy wykluczenie (pkt 31-34 wyroku) spornych przepisów ugh przez TSUE z trzeciej kategorii "przepisów technicznych", tj. zakazujących produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu (podobnie jak z pierwszej kategorii, tj. "specyfikacji technicznych" - pkt 28-30 wyroku) oraz wskazanie na konieczność zbadania możliwości istotnego wpływu spornych norm ugh na obrót lub właściwości produktu (dokonane w pkt 35-37 wyroku) przy uwzględnieniu wskazanych kryteriów tego badania (pkt 38 i 39 wyroku), przesądza o konieczności traktowania spornych norm ugh właśnie jako potencjalnych "innych wymagań", o potrzebie poczynienia ustaleń właśnie w kierunku zbadania ich potencjalnego wpływu, a także o całkowitej zbędności badania tychże przepisów pod kątem pozostawienia przez te regulacje (w tym przez art. 129 ust. 2 ugh) miejsca "jedynie na marginalne zastosowanie produktu w stosunku do tego, którego można by rozsądnie oczekiwać", co stanowi wszakże wyznacznik "przepisów technicznych" trzeciej kategorii (zakazów), do której to kategorii (co przesądza wyrok TSUE) sporne przepisy należą;

c) zaniechania uznania, że zmiana miejsca użytkowania automatu (tylko kasyno) oraz zmiana jego charakteru na zręcznościowy lub kasynowy stanowi o istotnej zmianie właściwości produktu, w ślad za jasnymi wytycznymi z pkt 38 i 39 powołanego wyroku TSUE;

d) brak dokonania ustalenia co do wpływu spornych regulacji (w tym art. 129 ust. 2 ugh) na sprzedaż automatów, pomimo wskazania tej okoliczności przez TSUE (pkt 40 wyroku, sentencja) jako istotnej dla oceny "technicznego" charakteru spornych przepisów, przy nieuzasadnionym uznaniu, że "nie wiąże się to z przedmiotem żądania skarżącej spółki", gdy tymczasem okoliczność ta istotna jest dla oceny charakteru przepisu, który stoi na przeszkodzie uwzględnienia żądania skarżącej

e) pominięcie łącznego rozpoznania regulacji zawartych w przepisach ugh, wbrew interpretacji wyrażonej implicite w orzeczeniu TSUE;

f) niezgodnego z wiążącą Interpretacją TUSE przyjęcia, że nawet przy uwzględnieniu ustalonego ustawą limitu kasyn gry i zainstalowanych w nich automatów, wprowadzone przepisy nie są jedynym i znaczącym czynnikiem zmniejszającym użytkowanie dotychczasowych automatów, podczas gdy w pkt 38 wyroku TSUE wskazał już, że ustawowy limit kasyn i możliwych do używania w nich automatów, stanowi istotny (a więc znaczący) czynnik, który sąd musi uwzględnić przy ocenie charakteru spornych przepisów ugh, jako czynnik mogący w sposób istotny ograniczać sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych; co wszystko powyższe stanowi o dokonaniu przez WSA a quo nieprawidłowej oceny w zakresie kluczowego w sprawie ustalenia "technicznego charakteru" spornych przepisów ugh;

11) art. 1 pkt 4 i 11 oraz art. 8 ust. 1, art. 9 ust. 7 i art. 10 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE w zw. z art. 267 TfUE w zw. z art. 129 ust. 2 ugh (w zw. z art. 118, art. 144 i art. 145 ugh) w zw. z wiążącą wykładnią dokonaną wyrokiem TSUE z 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11, C-217/11 przez niezastosowanie oraz błędne zastosowanie przez WSA wiążącej wykładni dokonanej wspomnianym wyrokiem TSUE, odnoszącej się również do regulacji zakazującej wydawania nowych zezwoleń na urządzanie i prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych (w tym do przepisu z art. 129 ust. 2 ugh), która to wykładnia prawnie wiążąco określił kryteria i sposób rozstrzygania przez sąd krajowy o "technicznym" charakterze spornych przepisów ugh, a których prawidłowe zastosowanie jest wystarczające dla sądu krajowego dla celów wydania prawidłowego rozstrzygnięcia, który to obowiązek oraz wytyczne WSA zaskarżonym wyrokiem niewątpliwie naruszył, w szczególności wskutek nieprawidłowego uznania, że zakaz przedłużania zezwoleń (wyrażony m.in. w art. 129 ust. 2 ugh i art. 138 ust. 1 ugh) ma charakter nietechniczny i zaaprobowanie takiej też błędnej wykładni organu w tym zakresie.

W odpowiedzi Minister Finansów wniósł o oddalenie skargi kasacyjnej w całości i zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego według norm prawem przepisanych.

Na rozprawie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym pełnomocnik Ministra Finansów (radca prawny) wniósł o oddalenie skargi kasacyjnej w całości i zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje.

Skarga kasacyjna nie ma usprawiedliwionych podstaw.

Zgodnie z art. 183 § 1 ppsa Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze jednak z urzędu pod uwagę nieważność postępowania.

W niniejszej sprawie nie występują przesłanki nieważności postępowania sądowoadministracyjnego enumeratywnie wyliczone w art. 183 § 2 ppsa. Z tego względu Naczelny Sąd Administracyjny przy rozpoznaniu sprawy związany był granicami skargi kasacyjnej. Granice te są wyznaczone wskazanymi w niej podstawami, którymi - zgodnie z art. 174 ppsa - może być naruszenie prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie (art. 174 pkt 1 ppsa) albo naruszenie przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy (art. 174 pkt 2 ppsa). Związanie Naczelnego Sądu Administracyjnego granicami skargi kasacyjnej polega na tym, że jest on władny badać naruszenie jedynie tych przepisów, które zostały wyraźnie wskazane przez stronę skarżącą i nie może we własnym zakresie konkretyzować zarzutów skargi kasacyjnej, uściślać ich ani w inny sposób korygować.

Istota sporu w rozpoznawanej sprawie sprowadza się do tego, czy WSA prawidłowo zaakceptował stanowisko organu, zgodnie z którym Minister Finansów odmówił wszczęcia postępowania dotyczącego przedłużenia skarżącej zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie salonu gier na automatach. Zdaniem WSA, w aktualnie obowiązującej ustawie o grach hazardowych brak jest przepisu, na podstawie którego można byłoby merytorycznie rozpoznać wniosek skarżącej, bowiem ustawa o grach hazardowych nie przewiduje żadnej procedury, w ramach której możliwe byłoby przedłużenie zezwolenia na prowadzenie salonu gier na automatach.

W pierwszej kolejności Naczelny Sąd Administracyjny zauważa, że przedłużenie dotychczasowego zezwolenia nie jest dopuszczalne na gruncie art. 6 ust. 1 ugh, który pozwala na prowadzenie gier na automatach tylko podmiotom posiadającym koncesję na prowadzenie kasyna. Przepis ten nie kwalifikuje się do żadnej z trzech kategorii przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, gdyż nie zawiera żadnych ograniczeń albo warunków dotyczących strony przedmiotowej koncesjonowanej działalności i nie ma w nim żadnych odniesień dotyczących urządzeń (automatów) do prowadzenia gier. W szczególności art. 6 ust. 1 ugh nie przesądza o tym, że posiadacz takiej koncesji może urządzać gry na automatach wyłącznie w kasynie gry. Przepis art. 6 ust. 1 ugh dotyczy jedynie podmiotowych wymagań stawianych urządzającemu gry na automatach - podmiot taki musi posiadać koncesję na prowadzenie kasyna gry (por. wyrok NSA z 14 stycznia 2016 r., sygn. akt II GSK 319/14 - treść tego, jak dalej powoływanych wyroków, jest dostępna w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych na stronie http://orzeczenia.nsa.gov.pl/). Powyższe znajduje swoje jednoznaczne potwierdzenie w wyroku TSUE z 13 października 2016 r. w sprawie C-303/15, z którego wynika, że przepis taki jak art. 6 ust. 1 ugh nie stanowi przepisu technicznego w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE (pkt 31).

Podkreślenia wymaga, że nie można także przyjmować stanowiska o swoistego rodzaju restytucji zasad wynikających z poprzednio obowiązujących unormowań prawnych. Konsekwencją braku notyfikacji przepisów o charakterze technicznym w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, nie jest bowiem utrata ich mocy obowiązującej ze skutkiem "odżycia" prawa dawnego. Sąd krajowy obowiązany jest odmówić stosowania jedynie nienotyfikowanego przepisu technicznego (por. wyrok TSUE z 8 września 2005 r., C-303/04). Powyższe odnieść należy zarówno do art. 118 ugh, który jako typowy przepis przejściowy reguluje sposób zakończenia postępowań będących w toku, tj. wszczętych w czasie obowiązywania dotychczasowych przepisów i niezakończonych ostatecznie do dnia ich uchylenia, jak i do art. 144 i art. 145 ugh, które z kolei, jako typowe przepisy końcowe, derogują przepisy dotychczas obowiązującej ustawy o grach i zakładach wzajemnych. Wymienione przepisy ugh nie są przepisami technicznymi.

Przepisy techniczne to specyfikacje techniczne i inne wymagania bądź zasady dotyczące usług, włącznie z odpowiednimi przepisami administracyjnymi, których przestrzeganie jest obowiązkowe z prawnego bądź faktycznego punktu widzenia, w przypadku wprowadzania do obrotu lub świadczenia usługi albo ustanowienia operatora usług, zakazujące produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazujące świadczenia bądź korzystania z usług lub ustanowienia dostawcy. Dyrektywa 98/34/WE wylicza rodzaje takich przepisów, a dla spraw związanych z użytkowaniem automatów w związku z prowadzeniem na nich gier istotne znaczenie mają te rodzaje przepisów, które obejmują specyfikacje techniczne lub inne wymagania bądź zasady dotyczące usług, przy czym dla spraw objętych ustawą o grach hazardowych techniczny charakter przepisów może być łączony tylko z "innymi" wymaganiami, na które wskazuje dyrektywa, bowiem przepisy ustawy nie odnoszą się do specyfikacji technicznych automatów do gier, zatem nie są one związane z cechami produktu, jego nazwą, terminologii, symboli, badań i metod badania, opakowania, oznakowania, etykietowania oraz procedur zgodności.

Niezasadne są zarzuty skarżącej wskazujące, że WSA nie uwzględnił wykładni dokonanej wyrokiem TSUE z 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11. Należy podkreślić, że TSUE w pkt 34 powyższego wyroku stwierdził, że przepisy przejściowe ugh w odniesieniu do automatów do gier o niskich wygranych, nie należą do kategorii "specyfikacji technicznych", ani "zakazów produkcji przywozu i wprowadzania do obrotu", w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, bowiem nie wprowadzają uregulowań pozwalających jedynie na marginalne użytkowanie tych automatów. Nadto, w pkt 35 powołanego wyroku, TSUE zakwalifikował przepisy przejściowe ugh do kategorii: tzw. "innych wymagań". Te "inne wymagania" według art. 1 pkt 4 dyrektywy, to wymagania nałożone na produkt, m. in. dotyczące jego użytkowania, które mogą mieć istotny wpływ na skład lub rodzaj produktu lub jego obrót. Natomiast ocena technicznego charakteru przepisów zaliczonych do tej kategorii, jest warunkowa i wymaga uprawdopodobnienia, że są to przepisy mogące w istotny sposób wpływać na produkt (automaty do gry), w znaczeniu wyżej określonym. W pkt 36 uzasadnienia wyroku TSUE stwierdził, że przepisy przejściowe ugh nakładają na automaty warunki, mogące wpływać bezpośrednio na ich sprzedaż, ale jednocześnie w pkt 37 wskazał, że do sądu krajowego należy ustalenie, czy zawarty w przepisach przejściowych zakaz wydawania nowych zezwoleń oraz zakaz przedłużania i zmiany zezwoleń dotychczasowych, mogą w sposób istotny wpływać na właściwości lub sprzedaż automatów. Z tego też względu TSUE określił przepisy ugh, jedynie jako przepisy "potencjalnie techniczne", zaś ich "techniczny charakter" uzależnił od ustalenia przez sąd krajowy, że rzeczywiście wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Tym samym nie przesądził, że przepisy przejściowe ugh w świetle definicji zawartej w art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE są "przepisami technicznymi", a jedynie wyjaśnił jak należy rozumieć techniczny charakter przepisów w rozumieniu dyrektywy, w świetle dotychczasowego orzecznictwa TSUE.

Ponieważ art. 138 ust. 1 ugh (który jednoznacznie wyklucza możliwość przedłużenia zezwoleń udzielonych na podstawie przepisów ustawy o grach i zakładach wzajemnych) nie dotyczy cech produktu, jego nazwy, terminologii, symboli, badań i metod badania, opakowania, oznakowania, etykietowania oraz procedur zgodności, to jego techniczny charakter może być wiązany tylko z innymi wymaganiami, na które wskazuje dyrektywa 98/34/WE. Jednak inne wymagania w rozumieniu tych przepisów to wszystkie inne warunki nałożone na produkt w celu ochrony konsumentów i środowiska, mające wpływ na jego cykl życiowy po wprowadzeniu na rynek, takie jak warunki użytkowania, powtórne przetworzenie, ponowne zastosowanie lub składowanie, które mogą mieć istotny wpływ na skład, rodzaj produktu lub jego sprzedaż. Zatem inne wymagania, o których stanowi dyrektywa 98/34/WE, mieszczące się w pojęciu technicznego charakteru przepisu, muszą być odnoszone do cech produktu związanych z jego wprowadzaniem na rynek.

Z przepisów dyrektywy 98/34/WE wynika więc, że przepisy techniczne, w tym także w zakresie "innych wymagań" odnoszą się tylko i wyłącznie do produktu (usługi), a nie podmiotu, który w ramach prowadzonej działalności wprowadza te produkty lub usługi.

Uwzględniając dotychczasowe rozważania, w pełni należy zgodzić się z poglądem WSA, że art. 138 ust. 1 ugh nie jest przepisem technicznym, podobnie jak inne przepisy przejściowe. Ich rolą nie jest ograniczanie wprowadzania produktu na rynek, ale dostosowanie "starego" stanu prawnego do nowych reguł określonych w ugh. Techniczność przepisów może być rozważana tylko na gruncie ugh, a więc nowej regulacji, a nie przepisów dostosowujących dotychczasowe reguły prowadzenia gier na automatach do nowego stanu prawnego.

Przepisy przejściowe mają charakter podmiotowy, bo regulują uprawnienia podmiotów prowadzących gry, zachowując je pod rządami nowego prawa na dotychczasowych zasadach. Oznacza to, że do podmiotów, które uzyskały zezwolenie na prowadzenie gier na automatach nie mają zastosowania bardziej restrykcyjne zasady dla tej działalności przyjęte w nowej ustawie. Każdy podmiot posiadający zezwolenie mógł je realizować w pełnym zakresie, jedynym wyjątkiem było przyjęcie zasady, że w ramach takiego zezwolenia nie można dokonywać zmian lokalizacji automatu. Takie ograniczenie, chociaż związane z elementem przedmiotowym zezwolenia, nie może być rozumiane jako istotne, a więc niedopuszczalne w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, bowiem jej przepisy nie mogą być odnoszone do prawa, do którego nie mają zastosowania również dlatego, że zmiana zezwolenia, którym reglamentuje się określony rodzaj działalności, a więc kształtuje uprawnienie publicznoprawne podmiotu nie jest elementem treści tego uprawnienia.

Inaczej rzecz ujmując, podmiot posiadający zezwolenie nie ma prawem określonego i wiążącego organ żądania, w ramach którego może domagać się zmiany lub przedłużenia zezwolenia. Takie przekształcenia przysługujących stronie uprawnień są możliwe tylko w ramach określonych przez ustawę i tylko na zasadach w niej wyrażonych, bowiem należą one do sfery autonomii ustawodawcy, który reglamentując różne rodzaje działalności gospodarczej może tak je kształtować jak wymagają tego preferowane przez niego wartości. Te działania nie wiążą się z wprowadzaniem produktów do obrotu, ale z reglamentowaniem działalności gospodarczej. Przepisy odnoszące się do tej sfery nie są przepisami technicznymi.

W tym też kontekście podkreślenia wymaga i to, że - co do zasady - nie można mówić o istnieniu gwarancji niezmienności prawa, w szczególności odnośnie do trwania określonych uprawnień i przywilejów. Naczelny Sąd Administracyjny podziela w tym zakresie stanowisko wyrażone m.in. w wyroku z 25 maja 2016 r. o sygn. akt II GSK 2816/14.

W świetle powyższego nie budzi wątpliwości, że przepisy przejściowe ugh nie nakładają żadnych ograniczeń w zakresie liczby funkcjonujących punktów gry i liczby automatów, jakie mogą być w tych punktach używane aż do czasu wygaśnięcia zezwoleń ani w zakresie przyszłej liczby kasyn i liczby automatów w nich używanych. Wynikające z art. 36 ust. 1 ustawy o grach i zakładach wzajemnych przedłużenie zezwolenia nie tworzyło po stronie podmiotu posiadającego zezwolenie żadnego "roszczenia", którego skutkiem byłby obowiązek wydania decyzji zmieniającej (przedłużającej) zezwolenie. Do tej procedury zastosowanie miał art. 36 ust. 3 ("podmiot, któremu wygasa zezwolenie, o którym mowa w ust. 1, może wystąpić o jego przedłużenie na okres kolejnych 6 lat") i ust. 4 ("wniosek o przedłużenie zezwolenia składa się nie później niż na sześć miesięcy przed wygaśnięciem zezwolenia i nie wcześniej niż na rok przed upływem tego terminu. Przepis art. 32 stosuje się odpowiednio") ustawy o grach i zakładach wzajemnych z 1992 r. Na gruncie tej regulacji możliwość domagania się zmiany decyzji ostatecznej nie może być utożsamiana z prawem do jej zmiany, bowiem zmiana taka jest uprawnieniem organu, który może zadość uczynić słusznemu żądaniu strony, kierując się przesłankami z art. 32 ustawy o grach i zakładach wzajemnych. Skarżąca miała chronione prawem uprawnienia nabyte, które wynikały z zezwolenia z 19 sierpnia 2008 r. i te uprawnienia zostały zachowane ze względu na treść art. 129 ust. 1 ugh ("działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej"). Jednak jak wyjaśniono, skarżąca nie miała żadnych innych uprawnień, które gwarantowałyby przedłużanie zezwoleń, zarówno w ustawie o grach i zakładach wzajemnych, jak i na gruncie przepisów przejściowych ugh.

WSA wydał zgodne z prawem rozstrzygnięcie, prawidłowo akcentując stanowisko Ministra Finansów, że zachodziły przesłanki do odmowy wszczęcia postępowania na podstawie art. 165a § 1 Op. Słusznie podkreślił, że nie ma w ugh podstaw do rozpoznania wniosku skarżącej o przedłużenie zezwolenia. Co więcej, art. 138 ust. 1 ugh stanowi podstawę do uznania, że postępowanie w przedmiocie przedłużenia zezwolenia zostało dotknięte bezprzedmiotowością o charakterze pierwotnym, będącą podstawą do odmowy jego wszczęcia (zob. m.in. wyrok NSA z 28 czerwca 2018 r. o sygn. akt II GSK 2199/16).

Mając powyższe na uwadze, Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 ppsa oddalił skargę kasacyjną.

O kosztach postępowania kasacyjnego orzeczono na podstawie art. 204 pkt 1 ppsa i art. 205 § 2 ppsa w zw. z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. c) w zw. z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. c) rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2015 r., poz. 1804), zasądzając od skarżącej na rzecz Ministra Finansów zwrot kosztów zastępstwa procesowego udzielonego przez radcę prawnego, który wziął udział w rozprawie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym i prowadził sprawę w postępowaniu przed WSA (240 zł).

PG