Wyrok NSA, sygn. akt II OSK 1025/18
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2018-09-20 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6272 Wizy, zezwolenie na zamieszkanie na czas oznaczony, na osiedlenie się, wydalenie z terytorium Rzeczypospolitej Polskiej
Hasła tematyczne: Cudzoziemcy
Skarżony organ: Komendant Straży Granicznej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 34 ust. 1 i 2
journal: Dz.U. 2016 poz 1990
law: Ustawa z dnia 12 grudnia 2013 r. o cudzoziemcach - tekst jedn.
article: art. 67 § 1 i 2, art. 68
journal: Dz.U. 2016 poz 23
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
article: art. 184
journal: Dz.U. 2018 poz 1302
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r.  Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący: Sędzia NSA Małgorzata Miron (spr.) Sędziowie Sędzia NSA Grzegorz Czerwiński Sędzia del. WSA Piotr Broda Protokolant starszy asystent sędziego Małgorzata Mańkowska po rozpoznaniu w dniu 20 września 2018 r. na rozprawie w Izbie Ogólnoadministracyjnej skargi kasacyjnej Komendanta Głównego Straży Granicznej od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 21 grudnia 2017 r. sygn. akt IV SA/Wa 2221/17 w sprawie ze skargi Z. T. na decyzję Komendanta Głównego Straży Granicznej z dnia [...] czerwca 2017 r. nr [...] w przedmiocie odmowy wjazdu na granicy 1. oddala skargę kasacyjną; 2. odstępuje od zasądzenia zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego w całości. VS


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z dnia 21 grudnia 2017 r. sygn. akt IV SA/Wa 2221/17, po rozpoznaniu sprawy ze skargi Z. T.na decyzję Komendanta Głównego Straży Granicznej z dnia [...] czerwca 2017 r. nr [...] w przedmiocie odmowy wjazdu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej: uchylił zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Komendanta Placówki Straży Granicznej w T. z dnia [...] marca 2017 r. nr [...] (pkt I), umorzył postępowanie administracyjne w przedmiocie odmowy wjazdu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej (pkt II) oraz zasądził od Komendanta Głównego Straży Granicznej na rzecz skarżącej kwotę 480 zł tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego (pkt III).

Powyższe rozstrzygnięcie zapadło w następującym stanie faktycznym i prawnym sprawy.

Decyzją z dnia [...] czerwca 2017 r. nr [...] Komendant Główny Straży Granicznej, działając na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2016 r., poz. 23 ze zm.; dalej: k.p.a.) w zw. z art. 33 ust. 2 ustawy z dnia 12 grudnia 2013 r. o cudzoziemcach (Dz. U. z 2016 r., poz. 1990 ze zm.; dalej: ustawa o cudzoziemcach), po rozpatrzeniu odwołania Z. T. utrzymał w mocy decyzję Komendanta Placówki Straży Granicznej w T. z dnia [...] marca 2017 r. nr [...] w sprawie odmowy wjazdu na granicy.

W uzasadnieniu organ wskazał, że w dniu [...] marca 2017 r. do kontroli granicznej na kierunku wjazdowym do Polski w przejściu granicznym Placówki Straży Granicznej w T. zgłosiła się Z. T. (obywatelka [...]).

Komendant Placówki Straży Granicznej w T. stwierdzając, że cudzoziemka nie posiada ważnej wizy lub innego ważnego dokumentu pobytowego uprawniającego do wjazdu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej i do pobytu na tym terytorium, na podstawie art. 28 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 33 ust. 1 ustawy z dnia 12 grudnia 2013 r. o cudzoziemcach decyzją z dnia [...] marca 2017 r. odmówił jej wjazdu na terytorium RP.

W odwołaniu od powyższej decyzji cudzoziemka wniosła jej uchylenie oraz orzeczenie co do istoty sprawy poprzez przyjęcie wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej oraz umożliwienie cudzoziemce wjazdu na terytorium RP. Wskazała, że [...] marca 2017 r. wraz z rodziną stawiła się w przejściu granicznym w T. prosząc o objęcie ochroną międzynarodową. Jeszcze w B. mąż cudzoziemki M. K. ustanowił profesjonalnego pełnomocnika i uzyskał informacje, jakie dokumenty powinien mieć przygotowane, aby skutecznie złożyć wniosek. Cudzoziemka miała przygotowany wypełniony wniosek o udzielenie ochrony międzynarodowej i wolą jej oraz całej rodziny było złożenie tego wniosku, do czego jednak nie doszło z powodu rażącego naruszenia prawa przez funkcjonariuszy Straży Granicznej. Funkcjonariusze ignorowali żądania i prośby strony, zarówno co do kontaktu z pełnomocnikiem, jak i odmawiali przyjęcia wniosku.

Organ drugiej instancji przywołał przepisy art. 28 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 pkt 2 ustawy o cudzoziemcach oraz art. 6 ust. 1 lit. b i art. 14 ust. 1 rozporządzenia (UE) nr 2016/399 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 9 marca 2016 r. w sprawie unijnego kodeksu zasad regulujących przepływ osób przez granice (kodeks graniczny Schengen) (Dz. Urz. L 77 z dnia 23 marca 2016 r., s. 1; dalej: kodeks graniczny Schengen).

Opisując przebieg odprawy granicznej organ wskazał, że z chwilą stawienia się cudzoziemca na granicy funkcjonariusz dokonuje weryfikacji dokumentów uprawniających do wjazdu i pobytu oraz przeprowadza rozpytanie odnośnie do celu i warunków wjazdu. Na tzw. "drugiej linii kontroli" organ Straży Granicznej każdorazowo przeprowadza indywidualną, wnikliwą ocenę konkretnej sytuacji na podstawie rozpytania cudzoziemca odnośnie do szczegółów dotyczących celu wjazdu i pobytu. Jeżeli w trakcie niej cudzoziemiec podaje wyłącznie ekonomiczne lub osobiste, natury rodzinnej przyczyny wjazdu, komendant placówki Straży Granicznej obowiązany jest wszcząć postępowanie w przedmiocie odmowy wjazdu na granicy.

Organ stwierdził, że w toku takiej weryfikacji prowadzonej wobec Z. T. okazało się, że strona nie posiada ważnej wizy uprawniającej do wjazdu i pobytu. Cudzoziemka zapytana o cel wjazdu zadeklarowała chęć życia w Polsce, kształcenia dzieci i uzyskania pomocy od polskich władz, ponieważ nie udzielają jej władze jej kraju pochodzenia. Co istotne, podróżujący wraz z nią mąż M. K. złożył oświadczenia tożsamej treści odnośnie do celu wjazdu i pobytu na terytorium RP. W związku ze stwierdzeniem, że cudzoziemka nie spełnia warunków wjazdu i pobytu, wszczęto postępowanie w sprawie wydania decyzji o odmowie wjazdu na granicy.

Odnosząc się do zarzutu niedopuszczenia pełnomocnika do czynności prowadzonych [...] marca 2017 r. w przejściu granicznym organ odwoławczy podkreślił, że uczestnikami odprawy granicznej – w tym kontroli na drugiej linii – są wyłącznie funkcjonariusze oraz podróżny – cudzoziemiec. Tym samym nie jest możliwe dopuszczenie do udziału w niej innych osób, w tym pełnomocnika ustanowionego przez cudzoziemca w ewentualnym postępowaniu w przedmiocie odmowy wjazdu. Dodał, że w przypadku, gdy okoliczności niespełniania przez cudzoziemca warunków wjazdu nie budzą wątpliwości, a obowiązujące przepisy obligują organ do wydania w danym stanie faktycznym decyzji określonego rodzaju, realizowanie przez organ w toku postępowania administracyjnego pewnych czynności, takich jak np.: zapewnienie ustanowionemu pełnomocnikowi możliwości zapoznania się ze zgromadzonym materiałem dowodowym przed wydaniem decyzji oraz zgłoszenia żądań w wyznaczonym terminie, prowadziłoby do nieuzasadnionego przedłużania postępowania i wiązałoby się z nawet kilkutygodniowym pobytem cudzoziemca w pomieszczeniach przejścia granicznego, do czasu wydania rozstrzygnięcia, co jest prawnie niemożliwe i obiektywnie niewykonalne. Stwierdził, że w sytuacji, gdy cudzoziemiec jest reprezentowany przez pełnomocnika, decyzja o odmowie wjazdu, która jest natychmiast wykonalna, jest niezwłocznie doręczana pełnomocnikowi, który ma również możliwość zapoznania się z całością materiałów dotyczących sprawy.

Odnosząc się do argumentów odwołania uznał, że w niniejszej sprawie nie ma zastosowania art. 28 ust. 2 pkt 2 ustawy o cudzoziemcach. Z przeprowadzonego rozpytania wynika, że cudzoziemka deklarowała wyłącznie ekonomiczne i rodzinne powody wjazdu. Tożsame okoliczności deklarował odprawiany w tym samym dniu jej mąż. Nie znajdują zatem potwierdzenia ani argumenty o deklarowaniu przez stronę chęci złożenia wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej, ani zarzuty pod adresem funkcjonariuszy Straży Granicznej, że odmówili przyjęcia takiego wniosku.

Organ odwoławczy uznał za bezcelowe przeprowadzenie rozprawy w celu przesłuchania świadków i ustalenia stanu faktycznego sprawy, w tym na okoliczność zamiaru strony złożenia [...] marca 2017 r. wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej oraz próby wręczenia go funkcjonariuszom Straży Granicznej. Podkreślił, że o przyjęciu przedmiotowego wniosku decydują wyłącznie okoliczności towarzyszące odprawie granicznej, zaś żadna z wymienionych przez pełnomocnika osób nie była obecna podczas czynności odprawy granicznej cudzoziemki i nie ma rzeczywistej wiedzy na temat oświadczeń strony składanych w jej toku.

Organ przyznał, że cudzoziemka wcześniej dziewięciokrotnie stawiała się w kolejowym przejściu granicznym w T. z zamiarem wjazdu, jednak z uwagi na to, że nie posiadała ważnej wizy ani innego dokumentu uprawniającego do wjazdu i pobytu, a jednocześnie nie deklarowała woli ubiegania się o udzielenie ochrony międzynarodowej, odmawiano jej wjazdu na granicy. Od żadnej z powyższych decyzji strona nie wniosła odwołania.

Organ zwrócił uwagę, że jak wynika z obserwacji funkcjonariuszy Straży Granicznej cudzoziemcy nieposiadający ważnych wiz lub innych ważnych dokumentów uprawniających do przekroczenia granicy często instruują się pomiędzy sobą, wskazując jako słowa-klucze ułatwiające przekroczenie granicy słowa "azyl" i "uchodźca". Takie zachowanie powoduje konieczność uzyskania od cudzoziemca informacji odnośnie do świadomości znaczenia artykułowanych słów i przeprowadzenia w każdym przypadku indywidualnej wnikliwej oceny sytuacji na podstawie rozpytania cudzoziemca odnośnie do szczegółów wjazdu i pobytu.

Odnosząc się do wniosku o przeprowadzenie dowodu z dołączonego do odwołania wniosku strony o udzielenie ochrony międzynarodowej w dniu [...] marca 2017 r. oraz oświadczeń cudzoziemki i jej męża wraz z tłumaczeniem przysięgłym (sporządzonych 27 marca 2017 r.) organ uznał, że nie mają one znaczenia w postępowaniu odwoławczym. Jeżeli zamiarem cudzoziemca jest bowiem ubieganie się o udzielenie ochrony międzynarodowej, to powinien wyrazić taką wolę stawiając się do odprawy granicznej. Organ nadmienił, że 22 listopada 2007 r. skarżąca złożyła wniosek o nadanie statusu uchodźcy w RP, a następnie, nie czekając na decyzję w sprawie, opuściła terytorium RP i przebywała na terytorium [...], skąd wraz z mężem w 2016 r. została deportowana do M.

W odniesieniu do zarzutu braku przesłuchania strony organ stwierdził, że w postępowaniu w przedmiocie odmowy wjazdu cudzoziemka nie była przesłuchiwana, ponieważ organ nie widział takiej potrzeby – fakt niespełniania przez nią warunków wjazdu nie budził wątpliwości. Organ wskazał na art. 34 ust. 2 ustawy o cudzoziemcach, którym miał zastosowanie w sprawie. W ocenie organu sporządzanie przez funkcjonariuszy Straży Granicznej każdorazowo notatek dotyczących czynności weryfikacyjnych podejmowanych wobec cudzoziemca, zawierających jego oświadczenia w zakresie okoliczności wjazdu służy uzupełnieniu materiału dowodowego i pełni rolę informacyjną w przypadku ewentualnych podejmowanych wobec cudzoziemca działań oraz dowodzi, że organ dochował wymaganej staranności w zakresie precyzyjnego i pełnego określenia w sposób zindywidualizowany powodu wjazdu na terytorium RP.

W konkluzji organ odwoławczy wskazał, że stwierdzając, iż cudzoziemka nie posiada ważnej wizy ani innego dokumentu uprawniającego do wjazdu i pobytu na terytorium RP, Komendant Placówki Straży Granicznej w T. był obowiązany odmówić jej wjazdu.

Z. T. wniosła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie skargę na powyższą decyzję.

Zarzucił organowi rażące naruszenie przepisów postępowania i szeregu przepisów prawa materialnego oraz wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji i poprzedzającej ją decyzji organu pierwszej instancji, ewentualnie o stwierdzenie nieważności ww. decyzji i umorzenie postępowania administracyjnego w całości, a dodatkowo o zasądzenie zwrotu kosztów postępowania wg norm przepisanych.

W uzasadnieniu powyższych zarzutów wskazano m.in., że zaskarżona decyzja obarczona jest wadą nieważności wskazaną w art. 156 § 1 pkt 2 k.p.a., ponieważ w sprawie zastosowanie powinien znaleźć przepis art. 28 ust. 2 pkt 2 ustawy o cudzoziemcach. Organ odwoławczy wadliwie utrzymał w mocy decyzję organu pierwszej instancji w sytuacji, gdy [...] marca 2017 r. cudzoziemka w sposób wyraźny i stanowczy zadeklarowała intencję złożenia wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej na terytorium RP, jak również posiadała przy sobie częściowo wypełniony przedmiotowy wniosek. Skutkiem powyższego decyzja o odmowie wjazdu na granicy została wydana bez podstawy prawnej i z przekroczeniem granic prawa. Dodatkowo organ odwoławczy zaniechał merytorycznego rozpoznania sprawy i dwukrotnego rozważenia materiału dowodowego, ograniczając się wyłącznie do kontroli legalności decyzji wydanej przez organ pierwszej instancji. Dalej skarżąca podniosła, że nie ustalono prawidłowo stanu faktycznego w zakresie zamiaru złożenia wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej i posiadania przez nią wypełnionego wniosku w czasie kontroli granicznej. Zarzuciła, że organ bezzasadnie zaniechał podjęcia czynności i przeprowadzenia dowodów wnioskowanych przez nią w odwołaniu, zaniechał przeprowadzenia rozprawy administracyjnej oraz wadliwie oprał się wyłącznie na treści notatki sporządzonej przez funkcjonariusza Straży Granicznej.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie i podtrzymał dotychczasowe stanowisko w sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie przywołanym na wstępie wyrokiem uwzględnił skargę, uznając podniesioną w niej argumentację za częściowo zasadną. W ocenie Sądu zaskarżona decyzja i utrzymana nią w mocy decyzja organu pierwszej instancji naruszyły przepisy prawa procesowego. Naruszenie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, ponieważ nie został ustalony w sposób niebudzący wątpliwości stan faktyczny tej sprawy. Z tego też względu ocena spełnienia przesłanek uzasadniających wydanie decyzji odmawiającej wjazdu na terytorium Polski musiała być uznana za przedwczesną.

Sąd stwierdził, że kodeks graniczny Schengen reguluje zasady wjazdu obywateli państw trzecich na terytorium państwa członkowskiego w zakresie kontroli granicznej, ale nie określa zasad postępowania administracyjnego w sprawie odmowy wjazdu cudzoziemca. Wskazał, że art. 14 kodeksu granicznego Schengen normuje niektóre tylko kwestie dotyczące odmowy wjazdu, jak: forma rozstrzygnięcia, formularzowy charakter decyzji, natychmiastowy jej skutek, a także brak skutku wstrzymującego wykonanie decyzji w przypadku wniesienia odwołania. Poza zakresem regulacji pozostawiony został przebieg postępowania zmierzającego do wydania decyzji o odmowie. Podlega więc ono przepisom prawa krajowego, z zastrzeżeniem, że skutek niespełnienia pozytywnych wymogów do przekroczenia granicy w postaci odmowy wjazdu nie może prowadzić do naruszenia przepisów dotyczących prawa do azylu i ochrony międzynarodowej.

W ocenie Sądu bezsporne było wystąpienie przesłanek do skierowania skarżącej na tzw. "drugą linię kontroli", co potwierdza materiał dowodowy sprawy. Sąd stwierdził, że czynności odprawy granicznej nie muszą wiązać się z wytwarzaniem jakiegokolwiek materiału dowodowego, choć w niektórych przypadkach szczegółowa weryfikacja może prowadzić do uzyskania wydruków z baz danych, czy też uzasadniać sporządzenie notatki urzędowej, stanowiących materiał mogący znaleźć zastosowanie w prowadzonym następnie postępowaniu w przedmiocie odmowy wjazdu. Zdaniem Sądu niejednokrotnie sporządzenie takiej notatki będzie można uznać za wystarczające w realiach danej sprawy, jeśli zostanie ona sporządzona w sposób wystarczająco szczegółowy, a okoliczności sprawy nie będą budziły poważnych wątpliwości. Wskazał, że sporządzenie notatki urzędowej nie jest sprzeczne z prawem i mieści się ona w kategorii ewentualnych dowodów, w rozumieniu art. 75 i art. 72 § 1 k.p.a., pod warunkiem, że będzie sporządzona w taki sposób, by rozwiewała wszelkie ewentualne wątpliwości co do intencji cudzoziemca i jego oświadczeń.

Zdaniem Sądu notatka sporządzona na potrzeby niniejszej sprawy, uznana przez organy jako zasadniczy dowód w sprawie, jest bardzo lakoniczna. Jej zasadnicza część ograniczyła się do relacji funkcjonariusza Straży Granicznej: "na pytanie o cel podróży, cudzoziemka oświadczyła, że jedzie tutaj być żyć, kształcić dzieci, chcę by nasze władze im pomogły, ponieważ ich władze im nie pomagają". Zauważył, że oświadczenie cudzoziemki nie jest jednoznaczne, albowiem chęć "życia" na terytorium RP może oznaczać zarówno dążenie skarżącej do polepszenia własnej sytuacji ekonomicznej (tak oceniły to organy), jak i dążenie do osiedlenia się w kraju respektującym prawa człowieka i nieprześladującym swoich obywateli. Niezależnie od powyższego kompletność i dokładność treści tej notatki budzi wątpliwości w zestawieniu z takimi istotnymi faktami jak to, że skarżąca stawiła się na granicę z częściowo wypełnionym formularzem o objęcie jej ochroną międzynarodową, jak również w toku całego postępowania administracyjnego skarżąca i jej pełnomocnik jednoznacznie wskazywali, że celem stawiennictwa skarżącej na przejściu granicznym jest złożenie wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej. Sąd zaznaczył, że okoliczności te nie stanowią automatycznego potwierdzenia, iż w trakcie odprawy granicznej skarżąca istotnie zadeklarowała chęć ubiegania się o objęcie ochroną międzynarodową, ale jednak taki przebieg wydarzeń wysoce uprawdopodabniają. W konsekwencji Sąd stwierdził, że w świetle całokształtu okoliczności sprawy nie można uznać przedmiotowej notatki za posiadającą rozstrzygające znaczenie dla oceny intencji skarżącej ujawnionej funkcjonariuszowi w dniu [...] marca 2017 r.

Sąd nie zgodził się z organem odwoławczym, że nawet ewentualne posiadanie przez cudzoziemca i okazanie funkcjonariuszowi "częściowo wypełnionego wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej" i tak nie stanowiłoby automatycznej podstawy do odstąpienia od wszczęcia postępowania administracyjnego w przedmiocie odmowy wjazdu na granicy. Wskazał, że gdyby w ślad za takim okazaniem szłaby jasna i stanowcza deklaracja cudzoziemca, iż wniosek taki chciałby złożyć, to okoliczność ta oczywiście uniemożliwia, w świetle art. 28 ust. 2 pkt 2 lit. a ustawy, wydanie w stosunku do niego decyzji o odmowie wjazdu na terytorium RP.

Sąd uznał, że organy nie wyjaśniły w sposób poddający się kontroli kluczowej kwestii ewentualnego wystąpienia przesłanki negatywnej do wydania decyzji odmawiającej skarżącej wjazdu na terytorium RP. Konieczność przeprowadzenia czynności wyjaśniających w tym zakresie wynika z art. 34 ustawy o cudzoziemcach, który w postępowaniu w sprawie odmowy wjazdu znajduje zastosowanie jako przepis szczególny wobec przepisów Kodeksu postępowania administracyjnego. W ocenie Sądu w kontrolowanej sprawie nie wystąpiły okoliczności wskazane w art. 34 ust. 2 tej ustawy, bowiem w konsekwencji ewentualnego zadeklarowania zamiaru ubiegania się o ochronę międzynarodową powstały istotne, nieusunięte przez organy wątpliwości co do tego, czy skarżąca nie posiada jednak uprawnienia do wjazdu na terytorium RP. Wskazał, że w związku z wynikającym z art. 34 ust. 1 pkt 1 ustawy upoważnieniem organu do przesłuchania cudzoziemca, w myśl art. 67 § 2 pkt 2 k.p.a., z czynności takiej, co do zasady, sporządza się protokół.

Sąd przyznał rację organowi, że co do zasady zakres postępowania w przedmiocie odmowy wjazdu cudzoziemca na terytorium RP ograniczony jest do niezbędnego minimum, co wynika z konieczności wszczęcia, przeprowadzenia i zakończenia postępowania w tym samym dniu. Zgodził się również z jego argumentacją przeciwko dopuszczaniu pełnomocnika do udziału w którejkolwiek z czynności w ramach "drugiej linii kontroli", jak i czynności w ramach postępowania administracyjnego toczących się z udziałem skarżącego. Zapewnienie ustanowionemu pełnomocnikowi możliwości zapoznania się ze zgromadzonym materiałem dowodowym przed wydaniem decyzji organu pierwszej instancji oraz zgłoszenia żądań w wyznaczonym terminie mogłoby prowadzić do nieuzasadnionego przedłużania tego postępowania i znacznego utrudnienia dokonywanych odpraw. Powyższa wykładnia, odwołująca się do postulatu sprawnego i szybkiego procedowania, jest oczywiście niekorzystna z punktu widzenia cudzoziemców. Tym bardziej zatem organy winny zrekompensować cudzoziemcowi brak możliwości działania przy wsparciu specjalnie ustanowionego pełnomocnika poprzez dochowanie przez nie niezbędnej rzetelności w ustaleniu niebudzącej wątpliwości woli cudzoziemca, a w razie zaistnienia wątpliwości w tym zakresie – do stosowania instrumentów z art. 34 ust. 1 ustawy o cudzoziemcach. Niezależnie od powyższego Sąd stwierdził, że jeśli przed wszczęciem postępowania w przedmiocie odmowy wjazdu cudzoziemca na terytorium RP do organu dociera pismo procesowe pełnomocnika cudzoziemca, to winno to automatycznie prowadzić do zastosowania przez organ kwalifikowanego postępowania wyjaśniającego, przewidzianego w art. 34 ust. 1 ustawy.

Zdaniem Sądu organ trafnie ocenił jako zbędne przesłuchiwanie wnioskowanych przez stronę świadków i przeprowadzanie w tym celu rozprawy administracyjnej.

W konkluzji Sąd stwierdził, że organy obu instancji naruszyły art. 34 ust. 1 pkt 1 ustawy o cudzoziemcach, a poprzez to art. 7, art. 77 § 1 i art. 80 k.p.a., a organ odwoławczy dodatkowo naruszył art. 107 § 3 k.p.a. w zw. z art. 15 k.p.a. Za przedwczesny Sąd uznał zarzut naruszenia art. 7 Konstytucji RP. Stwierdził ponadto, że zarzucona wadliwość nie miała charakteru rażącego i nie mogła prowadzić do stwierdzenia nieważności decyzji obu instancji.

Sąd podkreślił, że zgodnie z art. 14 ust. 2 kodeksu granicznego Schengen decyzja o odmowie wjazdu wywiera skutek natychmiastowy. Powyższa okoliczność oraz fakt, że wjazd ma miejsce w określonej dacie, prowadzi do wniosku, że niniejsze postępowanie administracyjne, mimo wadliwości jego przeprowadzenia i po uchyleniu decyzji obu instancji – należało umorzyć.

Biorąc powyższe pod uwagę Sąd orzekł jak w sentencji na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c, art. 135 i art. 145 § 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2017 r. poz. 1369 ze zm.; obecnie: Dz. U. z 2018 r., poz. 1302; dalej: p.p.s.a.).

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku wywiódł Komendant Główny Straży Granicznej.

Wyrok zaskarżył w całości i zarzucił Sądowi pierwszej instancji:

1. naruszenie przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy, tj. art. 34 ust. 1 i 2 w zw. z art. 30 ustawy o cudzoziemcach poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, polegające na błędnym uznaniu, że do stanu faktycznego ustalonego w sprawie ma zastosowanie przepis art. 34 ww. ustawy;

2. naruszenie przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy, tj. art. 14 kodeksu granicznego Schengen oraz Załącznika nr V część A "Procedury odmowy wjazdu na granicy" do ww. rozporządzenia, polegające na niezastosowaniu ww. zasad w niniejszej sprawie;

3. naruszenie przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy, będące konsekwencją naruszeń wskazanych w ust. 1 i 2, polegające na niewłaściwym zastosowaniu w niniejszej sprawie przepisów ustawy o cudzoziemcach oraz przepisów Kodeksu postępowania administracyjnego, w szczególności dotyczących przeprowadzenia dowodu z przesłuchania strony i sporządzenia protokołu przesłuchania, oraz na błędnym uznaniu przez Sąd, że organ miał obowiązek wykonać dodatkowe czynności wykraczające poza jego ustawowe kompetencje, tj. przeprowadzić przesłuchanie przewidziane w art. 34 ust. 1 pkt 1 ustawy o cudzoziemcach czy też w art. 67 § 1 k.p.a. i sporządzić protokół z tego przesłuchania;

4. naruszenie przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy, tj. art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c p.p.s.a. w zw. z art. 7, art. 77 § 1 i art. 80 k.p.a., a odnośnie do oceny postępowania przed organem odwoławczym również art. 107 § 3 k.p.a. w zw. z art. 15 k.p.a. – poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, polegające na postawieniu organom bezpodstawnego zarzutu naruszenia ww. przepisów oraz na bezpodstawnym uznaniu, że decyzje organów zostały wydane z naruszeniem przepisów regulujących postępowanie wyjaśniające w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

Powyższe naruszenia przepisów wywarły istotny wpływ na wynik sprawy, albowiem doprowadziły Sąd do niezastosowania art. 151 p.p.s.a. poprzez uwzględnienie skargi i uchylenie decyzji organów obu instancji – w sytuacji, gdy brak było podstaw do uwzględnienia skargi.

W oparciu o powyższe skarżący kasacyjnie wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości, ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Warszawie, a także o zasądzenie na rzecz skarżącego zwrotu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa prawnego, według obowiązujących przepisów.

W uzasadnieniu skargi kasacyjnej podniesiono m.in., że w postępowaniu dotyczącym odmowy wjazdu na granicy stosuje się art. 14 kodeksu granicznego Schengen oraz Procedury odmowy wjazdu na granicy, ustanowione w tym akcie w Załączniku nr V część A. Do takiego postępowania mają zatem zastosowanie wyłącznie te przepisy prawa krajowego, które określają organ upoważniony do podejmowania decyzji oraz przepisy określające procedury dotyczące prawa do odwołania. Ze względu na istnienie ww. Procedur za bezpodstawny uznano zarzut naruszenia przez organ pierwszej instancji art. 34 ust. 1 pkt 1 ustawy o cudzoziemcach. Komendant Placówki Straży Granicznej w T. nie miał bowiem podstaw do przeprowadzania przesłuchania skarżącego, a w konsekwencji nie miał prawa ani obowiązku sporządzania protokołu przesłuchania.

Skarżący kasacyjnie podniósł, że cudzoziemka podczas kontroli granicznej drugiej linii nie podawała okoliczności wskazujących na poszukiwanie przez nią ochrony międzynarodowej a tożsame oświadczenie złożył jej mąż. Podniósł, że potrzeby poszukiwania przez cudzoziemca ochrony międzynarodowej nie można domniemywać z faktu posiadania przez niego przygotowanego uprzednio wzoru wniosku. Dodał, że jak wynika z doświadczeń organu niejednokrotnie osoby trzecie udostępniają odpłatnie cudzoziemcom wypełnione formularze wniosków o udzielenie ochrony międzynarodowej wraz ze stosowną dokumentacją i informacją ustną, że posiadanie tychże dokumentów i okazanie ich do odprawy granicznej jest gwarancją uzyskania zgody na wjazd na terytorium państw obszaru Schengen pomimo braku ważnej wizy. W ocenie skarżącego kasacyjnie posiadany przez cudzoziemca wypełniony częściowo formularz (nie wiadomo przez kogo wypełniony i kto przekazywał zebrane w nim informacje) nie może być traktowany jako wniosek o udzielenie ochrony międzynarodowej ani deklaracja zamiaru złożenia takiego wniosku, o której mowa w art. 28 ust. 1 ustawy o udzielaniu cudzoziemcom ochrony na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. Zdaniem organu gdyby strona z chwilą stawienia się do odprawy granicznej wyraziła w sposób dostateczny wolę złożenia wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej, postępowanie w sprawie odmowy wjazdu w ogóle nie zostałoby zainicjowane a Komendant Placówki Straży Granicznej w T. podjąłby czynności mające na celu przyjęcie takiego wniosku. Nadmienił, że taka sytuacja miała już miejsce w 2007 r., kiedy skarżąca stawiając się na przejściu granicznym w T. zadeklarowała wolę ubiegania się o ochronę międzynarodową i przyjęto jej wniosek, a następnie Szef Urzędu do Spraw Cudzoziemców umorzył przedmiotowe postępowanie w związku z samowolnym opuszczeniem przez nią ośrodka dla cudzoziemców.

Dodatkowo skarżący kasacyjnie wyjaśnił, że z uwagi na możliwość kierowania pod adresem Straży Granicznej zarzutów odmawiania przyjęcia wniosków o udzielenie ochrony międzynarodowej, Zastępca Komendanta Głównego Straży Granicznej pismem z dnia 30 czerwca 2016 r. zobowiązał wszystkich funkcjonariuszy wykonujących czynności na przejściu kolejowym w T. do każdorazowego sporządzania notatek służbowych, opisujących ustalone okoliczności deklarowanego wjazdu, które mają inny charakter niż poszukiwanie ochrony na terytorium RP. Notatka służbowa z [...] marca 2017 r. nie była zatem dokumentem sporządzanym w ramach postępowania w sprawie odmowy wjazdu na terytorium RP. Z faktu sporządzenia przedmiotowej notatki służbowej nie można wysnuwać wniosku, ażeby funkcjonariusz miał wątpliwości co do zasadności odmowy wjazdu cudzoziemca i sporządzając notatkę służbową zamiast protokołu złamał w ten sposób art. 67 § 1 k.p.a.

Wskazano, że dołączenie notatki urzędowej z czynności podjętych wobec cudzoziemca w trakcie kontroli drugiej linii miało jedynie rolę informacyjną, dowodząc jednocześnie, że organ dochował wymaganej staranności w zakresie precyzyjnego i pełnego określenia w sposób zindywidualizowany powodu wjazdu i pobytu cudzoziemki na terytorium RP.

Na rozprawie dnia 20 września 2018 r. cudzoziemka reprezentowana przez ustanowionego, profesjonalnego pełnomocnika wniosła o oddalenie skargi kasacyjnej i zasądzenie zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego na jej rzecz.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc z urzędu pod uwagę jedynie nieważność postępowania. Jeżeli w sprawie nie wystąpiły przesłanki nieważności postępowania wymienione w art. 183 § 2 powołanej ustawy, a taka sytuacja ma miejsce w przedmiotowej sprawie, to Sąd rozpoznający sprawę związany jest granicami kasacji.

Rozpoznając w powyższych granicach wniesioną skargę kasacyjną należało uznać, że nie zawiera ona usprawiedliwionych podstaw, albowiem wyrok Sądu odpowiada prawu.

Istota sporu w niniejszym postępowaniu sprowadza się do odpowiedzi na pytanie, czy okoliczności sprawy pozwalały organowi administracji na odstąpienie od przeprowadzenia postępowania wyjaśniające w zakresie określonym w art. 34 ust. 1 ustawy o cudzoziemcach – w szczególności, czy uprawniały do nieprzeprowadzenia dowodu z przesłuchania cudzoziemki czy też zaistniały przesłanki zezwalające na ograniczenie postępowania do kontroli posiadanych przez nią dokumentów, a zatem czy pozwalały na zastosowanie art. 34 ust. 2 ustawy. Innymi słowy rozważenia wymaga to, czy okoliczności niespełnienia przez cudzoziemkę warunków niezbędnych do przekroczenia granicy nie budzą wątpliwości. Odpowiadając na tak zadane pytanie należało uznać, że rację ma Sąd pierwszej instancji o tyle, o ile uznał, że kwestia ta nie została wykazana przez organ administracji.

Rozważania co do prawidłowości zastosowania przepisów art. 34 ust. 1 lub 2 ustawy o cudzoziemcach należy rozpocząć od wskazania, że kwestia przekraczania granicy przez cudzoziemców została uregulowana w rozporządzeniu Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/399 z dnia 9 marca 2016 r. w sprawie unijnego kodeksu zasad regulujących przepływ osób przez granice (kodeks graniczny Schengen) oraz ustawę o cudzoziemcach, przy czym ta ostatnia stanowi lex specialis w stosunku do pierwszego z wymienionych aktów. Art. 30 ustawy o cudzoziemcach stanowi, że do przekraczania przez cudzoziemca granicy w zakresie uregulowanym przepisami kodeksu granicznego Schengen nie stosuje się przepisów art. 23, art. 25, art. 34, art. 35 oraz przepisów wydanych na podstawie art. 33 ust. 5. Kwestie odmowy wjazdu na terytorium państw członkowskich zostały uregulowane w art. 14 kodeksu granicznego Schengen. Przepis ten reguluje kwestię formy rozstrzygnięcia (uzasadniona decyzja podająca dokładnie przyczyny odmowy wjazdu), termin wykonalności decyzji (natychmiastowy skutek). W ust. 3 tego przepisu odesłano do przepisów prawa krajowego w zakresie postępowania odwoławczego – z tym zastrzeżeniem, że złożenie odwołania nie ma skutku zawieszającego w stosunku do decyzji o odmowie wjazdu. Omawiany przepis odnosi się także do kwestii wpisów i stempli w sytuacji, gdy w wyniku przeprowadzonego postępowania okaże się, że odmowa wjazdu była nieuzasadniona. W tej sytuacji, skoro kodeks graniczny Schengen nie reguluje kwestii procesowych związanych z sposobem przeprowadzenia postępowania zakończonego wydaniem decyzji o odmowie wjazdu, to mają w takiej sprawie zastosowanie przepisy ustawy o cudzoziemcach – w tym m.in. jej art. 34. Gdyby zastosować odmienną interpretację, to w konsekwencji należałoby przyjąć, iż art. 34 ust. 1 i 2 ostatnio wymienionej ustawy byłby przepisem "martwym", niemającym zastosowania w żadnej sytuacji faktycznej. Doszłoby bowiem do sytuacji, w której kodeks graniczny Schengen w sposób kompleksowy reguluje kwestie związane z odmową wjazdu na teren państwa członkowskiego UE i kwestia ta nie może był uregulowana w przepisach krajowych państw członkowskich.

W świetle powyższego nie ma racji autor skargi kasacyjnej wskazując, że treść art. 30 ustawy o cudzoziemcach wyklucza stosowanie art. 34 tej ustawy. W konsekwencji zatem należało przyjąć, że prawidłowo Sąd wojewódzki stwierdził, że w niniejszej sprawie postępowanie poprzedzające wydanie decyzji winno odbywać się wg zasad określonych w art. 34 ustawy o cudzoziemcach. Rozstrzygnięcie sprawy wymaga jednak odpowiedzi na pytanie czy organy uprawnione były do ograniczenia postępowania do sprawdzenia dokumentów, o jakim mowa w ust. 2 omawianego przepisu.

Rozważania dotyczące ww. kwestii musi poprzedzać stwierdzenie, że art. 34 ust. 2 ustawy o cudzoziemcach może mieć zastosowanie jedynie w szczególnych, wyjątkowych okolicznościach. Za koniecznością wyrażenia takiego kategorycznego stwierdzenia przemawia wykładnia systemowa tego przepisu. W literaturze przedmiotu (R. Rogala [w:] J. Chlebny, Ustawa o cudzoziemcach. Komentarz, Warszawa 2015 r., str. 209-210) oraz orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego (m.in. wyrok NSA z dnia 26 lipca 2018 r., sygn. akt II OSK 1752/18; Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych: http://orzeczenia.nsa.gov.pl) przyjmuje się, że postępowanie o odmowie wjazdu jest postępowaniem uproszczonym, do którego nie mają zastosowania wszystkie przepisy Kodeksu postępowania administracyjne. Przepis ten jest zatem przepisem szczególnym w stosunku do przepisów Kodeksu postępowania administracyjnego, w tym przede wszystkim co do zakresu prowadzenia postępowania wyjaśniającego. Z treści art. 34 ust. 1 ustawy o cudzoziemcach wynika bowiem, że postępowanie prowadzone przez organy Straży Granicznej ogranicza się do wymienionych czynności dowodowych, w tym przesłuchania cudzoziemca i wskazanych przez niego osób towarzyszących mu w podróży, kontroli jego dokumentów i dokonania sprawdzeń w dostępnych rejestrach, ewidencjach i wykazach w sprawach cudzoziemców oraz uzyskania niezbędnych informacji od innych organizacji wymienionych w pkt 5 art. 34 ust. 1. Należy podzielić pogląd wyrażony m.in. w przywołanym wyżej wyroku co do tego, że użycie przez ustawodawcę określenia "ogranicza się" wskazuje na jego intencję co do traktowania tego przepisu jako wyjątku od zasad wprowadzonych w Kodeksie postępowania administracyjnego co do postępowania wyjaśniającego zmierzającego do ustalenia przesłanek do wydania decyzji określonej treści. Dodatkowe zawężenie postępowania wyjaśniającego jedynie do kontroli posiadanych przez cudzoziemca dokumentów może być zatem stosowane jedynie w wyjątkowych sytuacjach. Każdorazowo organ musi zatem ocenić, czy w danych okolicznościach została spełniona podstawowa przesłanka, a mianowicie "niebudzące wątpliwości" okoliczności niespełnienia warunków do przekroczenia granicy, z tym, że ta przesłanka musi być spełniona zarówno co do przesłanek pozytywnych (art. 28 ust. 1), jak i negatywnych (art. 28 ust. 2). Nie budzące wątpliwości to tego rodzaju przesłanki, które są oczywiste, rzucające się w oczy przy prostym zestawieniu znajdujących się w postępowaniu dowodów lub okoliczności znanych organowi z urzędu. Aby stwierdzić taką oczywistość, organ administracji musi przeprowadzić choćby ograniczone postępowanie wyjaśniające.

Taka sytuacja nie zaistniała w okolicznościach niniejszej sprawy. Omawianą "oczywistość" organ administracji stwierdził na podstawie notatki służbowej, która została sporządzona przez plut. SG T. J. na przejściu granicznym w T. w dniu [...] marca 2017 r., z której wynika, że cudzoziemka, obywatelka [...], nie posiadała wymaganych do przekroczenia granicy dokumentów (okoliczność niekwestionowana) i jako cel podróży wskazała, że "jedzie tutaj by żyć, kształcić dzieci, chcą by nasze władze im pomogły, ponieważ ich władze im nie pomagają". Tymczasem już w odwołaniu wnioskodawczyni wskazała, że jej rodzina doświadczyła przemocy fizycznej i psychicznej. Podniesiono, że "Skarżący" przekraczając granice w T. jednoznacznie wyraził żądanie objęcia ochroną międzynarodową powołując się na prześladowanie i próbował wręczyć funkcjonariuszom wniosek, lecz ci odmawiali jego przyjęcia (przy czym w odwołaniu nie wskazano jednoznacznie, czy chodzi tu o Z. T., bowiem w innym miejscu pisma stwierdzono, że wniosek został złożony przez jej męża a obejmował również ją i dzieci – przyp. NSA). Akta sprawy nie zawierają żadnego dowodu, który wskazywałby, że organ administracji przeprowadził jakiekolwiek postępowanie wyjaśniające w tym zakresie. Sądowi wiadomo także z urzędu, a nadto stosowne informacje znajdują się w aktach sprawy, że organom administracji, w tym przede wszystkim Komendantowi Placówki Straży Granicznej w T. powinna była być znana ówczesna sytuacja na polskiej wschodniej granicy. Do organów właściwych do działań na granicy kierowane były bowiem pisma przez Rzecznika Praw Obywatelskich (którego przedstawiciele wizytowali w 2016 r. przejście graniczne w T.), w których wskazywano na nieprawidłowości w postępowaniu w stosunku do cudzoziemców wyrażających wolę przekroczenia polskiej granicy. W tej sytuacji obowiązkiem organu administracji było rozpytanie cudzoziemca o faktyczne powody wjazdu na teren UE. Nie stanowi natomiast dowodu na okoliczność przeprowadzenia w sposób prawidłowy takiej czynności sporządzona notatka z dnia [...] marca 2017 r.

Sąd nie neguje wprawdzie, że zgodnie z treścią art. 75 § 1 k.p.a. jako dowód można dopuścić wszystko, co nie jest sprzeczne z prawem, a co może przyczynić się do wyjaśnienia okoliczności sprawy. Nie oznacza to jednak, że każdy dowód w sprawie ma taką samą moc dowodową. Rację ma Sąd pierwszej instancji wskazując, że tak doniosłe kwestie nie mogą być ustalane jedynie w oparciu o lakoniczną notatkę służbową. Może ona służyć jako dowód pomocniczy, a nie jedyny w sprawie. Aby notatka służbowa mogła stanowić taki dowód, musiałyby z niej wynikać ponad wszelką wątpliwość okoliczności, w jakich cudzoziemka wskazała, iż jedyną przyczyną wjazdu jest chęć zamieszkania w Polsce i kształcenia dzieci w sytuacji nieposiadania przez nią stosownych dokumentów uprawniających do wjazdu i pobytu w Polsce. Nie może przecież ujść uwadze, że przeciętny cudzoziemiec musi zdawać sobie sprawę, że w przypadku niespełnienia przesłanek określonych w kodeksie granicznym Schengen, a przede wszystkim w przypadku braku wizy lub dokumentu podróży, nie będzie mógł skutecznie przekroczyć granicy. Powyższe czyniłoby wiarygodnym twierdzenia cudzoziemki, że próbowała złożyć wniosek o udzielenie ochrony lub chociaż deklarowała chęć złożenia takiego wniosku, czy też powoływała się na chęć złożenia takiego wniosku obejmującego całą rodzinę przez męża. Innymi słowy dla wykazania, że okoliczności sprawy nie budzą wątpliwości, przy jednoczesnym sygnalizowaniu Komendanta Placówki Straży Granicznej o nieprawidłowościach postępowania w zakresie odmowy wjazdu, organ zobowiązany był wykazać, że cudzoziemiec miał świadomość swojej sytuacji. Nie oznacza to samo przez się, że w każdej sytuacji wymagane jest przeprowadzenie dowodu z przesłuchania osoby próbującej przekroczyć granicę. Taką interpretację można wprost wywieść z konstrukcji art. 34 ust. 1 i 2 ustawy o cudzoziemcach. Gdyby intencją racjonalnego ustawodawcy było nakładanie obowiązku w każdym przypadku przesłuchania cudzoziemca, to nie wprowadziłby dodatkowego ograniczenia zwalniającego organ z konieczności przeprowadzenia takiego dowodu w ust. 2 tego przepisu.

Kontynuując rozważania dotyczące nieprawidłowości działania organu administracji w niniejszej sprawie i niewykazania, aby okoliczności "nie budziły wątpliwości", wskazać należy, że o ile "rozpytanie" cudzoziemca mogłoby stanowić podstawę do uznania, że spełnione zostały przesłanki z art. 34 ust. 2 ustawy o cudzoziemcach, o tyle udokumentowanie przeprowadzenia tego dowodu powinno odbywać się w formie protokołu, o którym mowa w art. 67 § 1 k.p.a. (organ administracji sporządza zwięzły protokół z każdej czynności postępowania mającej istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy), który spełniałby wymogi formalne wymienione w art. 68 § 1 i 2 k.p.a. Jedynie na marginesie Sąd przypomina, że sporządzenie protokołu z czynności dowodowej "rozpytania" nie jest tą samą czynnością dowodową co przesłuchanie strony, mimo że z obu tych czynności sporządza się protokół. Przesłuchanie strony winno bowiem odbywać się ze wszystkimi rygorami określonymi w art. 86 k.p.a., w tym m.in. związanymi z pouczeniem o odpowiedzialności karnej za składanie fałszywych zeznań.

Nawet jeśli na przejściu granicznym dochodziło do pewnego rodzaju nadużywania procedury uchodźczej przez część cudzoziemców posługujących się kluczowymi słowami "azyl" czy "uchodźca" bez rzeczywistego rozumienia ich treści a organy Straży Granicznej borykają się z trudnościami organizacyjnymi w związku z koniecznością dokonania czynności kontroli granicznej znacznej ilości cudzoziemców nieposiadajacych wiz ani innych tytułów pobytowych uprawniających do wjazdu i pobytu na terytorium Polski, co wymusza np. znaczne ograniczenie czasu możliwego do poświęcenia jednej osobie to nie może to usprawiedliwiać tak lakonicznego udokumentowania przebiegu rozmowy z cudzoziemcem na tzw. "drugiej linii" jak w znajdującej się aktach niniejszej sprawy notatce służbowej z dnia [...] marca 2017 r. W przypadku cudzoziemców, którzy nie posiadają stosownych dokumentów uprawniających do wjazdu do Polski, rozmowa z funkcjonariuszem Straży Granicznej podczas kontroli tzw. "drugiej linii" prowadzi bowiem w istocie do oceny, czy dana osoba powinna zostać uznana za osobę poszukującą ochrony międzynarodowej, co obliguje Straż Graniczną do przyjęcia od niej wniosku o udzielenie takiej ochrony i wpuszczenia jej na terytorium Polski, czy też osobie tej należy wydać decyzję odmawiającą jej prawa wjazdu. Odpowiednio szczegółowe udokumentowanie rozmowy, umożliwiające choć przybliżone jej odtworzenie (tj. wskazanie pojawiających się w rozmowie wątków oraz pytań i odpowiedzi) ma zatem kluczowe znaczenie dla ewentualnego uznania cudzoziemca za osobę poszukującą ochrony przed prześladowaniem w kraju pochodzenia, a w dalszej kolejności umożliwia dokonanie kontroli instancyjnej i sądowej ewentualnej decyzji o odmowie wjazdu na granicy.

Konkludując w niniejszej sprawie organ nie wykazał, że okoliczności sprawy nie budziły wątpliwości, a treść notatki służbowej z dnia [...] marca 2017 r. nie uzasadniała takiego twierdzenia.

Zupełnie nielogiczne są także twierdzenia skarżącego kasacyjnie organu administracji co do tego, że omawiana notatka służbowa nie miała żadnego znaczenia w sprawie administracyjnej dotyczącej odmowy wjazdu na terytorium RP, albowiem nie była sporządzona do celów tej sprawy. Wg informacji podanych przez autora skargi kasacyjnej notatka ta została sporządzona jedynie w wykonaniu zobowiązania nałożonego przez Zastępcę Komendanta Głównego Straży Granicznej w piśmie z dnia 30 czerwca 2016 r., w którym wskazano na konieczność opisania ustalonych okoliczności deklarowanego wjazdu, które mają inny charakter niż poszukiwanie ochrony na terytorium RP. Skoro, jak twierdzi skarżący kasacyjnie organ, notatka ta nie została sporządzona w sprawie odmowy cudzoziemcowi wjazdu, to pozostaje bez odpowiedzi pytanie: w oparciu o jakie dowody organ administracji uznał, że okoliczności sprawy nie budzą wątpliwości w rozumieniu art. 34 ust. 2 ustawy o cudzoziemcach.

Istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy ma także fakt, że – jak twierdzi cudzoziemka - próbując przekroczyć granice posiadała częściowo wypełniony formularz wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej, którego nie przyjęto od niej podczas kontroli na drugiej linii. Akta sprawy nie pozwalają wprawdzie na stwierdzenie, ponad wszelką wątpliwość czy skarżąca faktycznie próbowała taki wniosek złożyć urzędnikowi Straży Granicznej w T., to jest podczas przekraczania granicy, a przecież tylko osobiste złożenie wniosku podczas przekraczania granicy mogłoby skutecznie chronić cudzoziemkę przed wydaniem decyzji odmawiającej wjazdu (dołączenie go do odwołania nie dokumentuje dokonania tej czynności wcześniej, we właściwym czasie) jednakże co najmniej winno wskazywać na istnienie wątpliwości, których wyjaśnienie wymagało przeprowadzenia postępowania w zakresie określonym w art. 34 ust. 1 ustawy o cudzoziemcach. Natomiast zupełnie niezrozumiałe są dla Sądu twierdzenia autora skargi kasacyjnej, że posiadanie przez cudzoziemkę w chwili stawienia się do kontroli granicznej wypełnionego formularza o udzielenie ochrony nie może być traktowany jako próba ubiegania się o ochronę w rozumieniu art. 28 ust. 1 ustawy o cudzoziemcach. Zakładając, że wnioskodawczyni deklaruje złożenie tak wypełnionego wniosku lub wręcz próbuje go doręczyć funkcjonariuszowi przeprowadzającemu z nim rozmowę na drugiej linii kontroli (co jest wielce prawdopodobne) nie można przyjąć, iż nie zostały spełnione przesłanki do przekroczenia granicy przez cudzoziemca, mimo nieposiadania przez niego stosownych dokumentów. Te ostatnie okoliczności (próba złożenia wniosku podczas przekraczania granicy) nie zostały jednak należycie wyjaśnione w niniejszej sprawie wobec wadliwie przeprowadzonego postępowania.

Konkludując, rację ma Sąd pierwszej instancji co do konieczności uchylenia decyzji obu instancji w takim zakresie, w którym twierdzi się, że co najmniej przedwcześnie organ administracji uznał sprawę za oczywistą, niewymagającą przeprowadzenia żadnego, poza dowodami z dokumentów, postępowania wyjaśniającego. Aby stwierdzić, że została spełniona przesłanka określona w art. 34 ust. 2 ustawy, organ zobligowany jest, przy braku innych dowodów, przeprowadzić choćby wywiad (rozpytanie) z cudzoziemcem co do celu przekroczenia granicy, z którego należało sporządzić protokół zgodnie z rygorami określonymi w art. 67 § 1 i 2 oraz art. 68 § 1 k.p.a. Warto w tym miejscu zauważyć, że skoro ustawodawca przewidział obowiązek sporządzenia protokołu z takiej czynności jak przyjęcie wniesionego ustnie podania (art. 67 § 2 pkt 1 k.p.a.), to tym bardziej prawidłowo przeprowadzone postępowanie wyjaśniające, nawet w ograniczonymi przepisami prawa materialnego zakresie, wymagać będzie udokumentowania przeprowadzenia dowodu, który pozwoli na stwierdzenie zaistnienia przesłanek do wydania decyzji odmawiającej wjazdu na terytorium RP. W przeciwnym razie naruszona zostanie zasada zaufania obywateli do organów państwa określona w art. 8 k.p.a.

W świetle powyższego zarzuty naruszenia wskazanych przepisów kodeksu granicznego Schengen i ustawy o cudzoziemcach nie mogły skutkować uchyleniem zaskarżonego wyroku. Zarzuty naruszenia pozostałych przepisów postępowania wymienione w pkt 3 i 4 skargi kasacyjnej również nie zasługiwały na uwzględnienie. Jednocześnie, biorąc pod uwagę, że wniosek o udzielenie ochrony międzynarodowej może być złożony (lub zadeklarowanie jego złożenia) jedynie podczas przekraczania granicy, wjazd ma miejsce w określonej dacie a decyzja o odmowie wjazdu wywiera skutek natychmiastowy, po uchyleniu decyzji organów obu instancji Sąd wojewódzki zasadnie umorzył postępowanie administracyjne. Wobec zatem stwierdzenia, że zarzuty skargi kasacyjnej nie zasługują na uwzględnienie, skargę kasacyjną należało oddalić.

Mając powyższe na uwadze, w oparciu o art. 184 p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny orzekł jak w pkt 1 sentencji.

Na podstawie art. 207 § 2 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny odstąpił od zasądzenia zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego w całości uznając, że zachodzi szczególnie uzasadniony przypadek, o którym mowa w tym przepisie.