Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt V SA/Wa 1385/12
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2012-11-23 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Finanse publiczne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art. 145 par. 1 pkt 1 lit. c, art. 200
journal: Dz.U. 2002 nr 153 poz 1270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.
article: art. 7, art. 77
journal: Dz.U. 1980 nr 9 poz 26
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego - t.j.
article: art. 184
journal: Dz.U. 2009 nr 157 poz 1240
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych.
journal: Dz.U.UE.L 2006 nr 210 poz 25
law: ROZPORZĄDZENIE RADY (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu  Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA - Piotr Piszczek, Sędzia WSA - Michał Sowiński (spr.), Sędzia WSA - Jarosław Stopczyński, Protokolant specjalista - Izabela Wrembel, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 listopada 2012 r. sprawy ze skargi P. W. na decyzję Z.W. M. z dnia [...] kwietnia 2012 r. nr [...] w przedmiocie określenia przypadającej do zwrotu kwoty dofinansowania ze środków unijnych; 1. uchyla zaskarżoną decyzję; 2. zasądza od Z.W.M. na rzecz P. W. kwotę 9.484 zł (dziewięć tysięcy czterysta osiemdziesiąt cztery) tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego; 3. stwierdza, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu do czasu uprawomocnienia się wyroku.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia (...) kwietnia 2012 r. Zarząd Województwa (...), dalej "organ" lub “Zarząd Województwa", po rozpoznaniu odwołania wniesionego przez Powiat W., dalej: "Skarżący" lub "Powiat", utrzymał w mocy decyzję Mazowieckiej Jednostki Wdrażania Programów Unijnych, dalej “MJWPU" z dnia (...) lutego 2012 r., Nr (...) określającą przypadającą do zwrotu kwotę dofinansowania ze środków Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego przyznaną na podstawie umowy zawartej w dniu 18 sierpnia 2010 r. w wysokości 228.314,23 zł.

Decyzje zostały wydane w następującym stanie faktycznym.

W dniu 18 sierpnia 2010 r. pomiędzy Województwem (...), a Powiatem W. (Beneficjent) została zawarta umowa o dofinansowanie projektu pod nazwą "Przebudowa dróg powiatowych nr 4405W i 2651W relacji B. – U.", realizowanego w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa (...) 2007-2013. Umowa była trzykrotnie zmieniona aneksem. W ramach realizacji projektu dofinansowanego ze środków RPO WM 2007-2013 przeprowadzone zostało postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na roboty budowlane pn. "Przebudowa dróg powiatowych nr 4405W i 2651W relacji B. – U." zakończone podpisaniem umowy w dniu 6 maja 2010 r., nr (...). W trakcie kontroli doraźnej przeprowadzonej u beneficjenta w dniach 17-21 października 2011 r., stwierdzono naruszenia przepisów ustawy dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759, z późn. zm.), dalej: "P.z.p.", skutkujące nałożeniem korekt finansowych na przedmiotowe postępowanie. Naruszenia dotyczyły:

- art. 25 ust. 1 P.z.p. w związku z żądaniem od wykonawców oświadczeń lub dokumentów, które nie są niezbędne do przeprowadzenia postępowania. Zamawiający powiat w ogłoszeniu o zamówieniu oraz w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) zażądał wykazu niezbędnego do wykonania zamówienia sprzętu, narzędzi i urządzeń jakimi dysponuje wykonawca, bez postawienia takiego warunku udziału w postępowaniu, tj. zażądał dokumentów nie odnoszących się do postawionych w postępowaniu warunków udziału czy zawierających informacje zbędne z punktu widzenia możliwości weryfikacji spełnienia warunków udziału, co skutkowało korektą 2%,

- art. 7 ust. 1 P.z.p. w związku z żądaniem w ogłoszeniu o zamówieniu oraz w SIWZ od podmiotów zagranicznych dokumentów, których nie żądano od podmiotów krajowych, co stanowi określenie warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję oraz nie zapewniał równego traktowania wykonawców i skutkowało korektą 5%,

- art. 29 ust. 2 i ust. 3 P.z.p. w związku z umieszczeniem w SIWZ znaków towarowych, jakie mają zostać użyte podczas wykonywania robót budowlanych, tj. opisanie przedmiotu zamówienia poprzez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, bez dopuszczenia możliwości składania ofert równoważnych oraz w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, co skutkowało korektą w wysokości 10%.

Mazowiecka Jednostka Wdrażania Programów Unijnych wskazała korektę finansową w wysokości 10 % na przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego i rozpoczęła procedurę odzyskiwania nieprawidłowo wydatkowanych środków. Brak uregulowania należności kwot nieprawidłowości we wskazanym terminie skutkował wszczęciem przez MJWPU postępowania administracyjnego.

Decyzją z dnia (...) lutego 2012 r., Nr (...) MJWPU określiła przypadającą do zwrotu kwotę dofinansowania ze środków Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego (EFRR) przyznaną na podstawie umowy zawartej w dniu 18 sierpnia 2010 r. w wysokości 228.314,23 zł. W uzasadnieniu decyzji MJWPU powołała się na naruszenie procedur udzielania zamówień publicznych, skutkujące nałożeniem korekty finansowej, jako podstawę do jej wymierzenia wskazując dyspozycję art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. U. L 210 z 31.7.2006, str. 25); dalej: "rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006".

W odwołaniu z dnia 16 lutego 2012 r. Powiat zaskarżył decyzję wydaną w I instancji w całości wnosząc o jej uchylenie i orzeczenie co do istoty sprawy, ewentualnie uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji, jeśli organ uzna, że decyzja została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie.

Powiat zarzucił zaskarżonej decyzji:

1. naruszenie przepisów postępowania mających istotny wpływ na wynik postępowania:

- art. 7 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2000 r. Nr 98, poz. 1071, z późn. zm.), dalej: "k.p.a." w związku z art. 77 § 1 k.p.a. polegające na niewyczerpującym zebraniu i rozpatrzeniu całego materiału dowodowego i niepodjęciu przez MJWPU wszelkich kroków niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy i ustalenia, czy stwierdzone uchybienia miały bądź mogły mieć jakikolwiek wpływ na powstanie szkody w budżecie ogólnym UE w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego, w efekcie czego MJWPU w sposób nieuzasadniony wymierzyła skarżącemu korekty finansowe,

- art. 8 k.p.a. w związku z art. 107 § 3 k.p.a. poprzez nienależyte uzasadnienie zaskarżonej decyzji z powodu: braku analizy na tle stanu faktycznego sprawy, czy stwierdzone uchybienia miały bądź mogły mieć jakikolwiek wpływ na powstanie szkody w budżecie ogólnym UE w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego i niewyjaśnienie na jakiej podstawie zastosowano metodę "wskaźnikową" przy wymiarze korekt finansowych, z pominięciem pierwszej i podstawowej metody nakładania korekt, jaką jest metoda "dyferencyjna", według której dla potrzeb nałożenia korekty należy ustalić wpływ uchybień na budżet UE, co stanowi naruszenie zasady prowadzenia postępowania administracyjnego w sposób budzący zaufanie jego uczestników do władzy publicznej;

2. naruszenie przepisów prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, tj. art. 26 ust. 1 pkt 15 i pkt 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. z 2009 r. Nr 84, poz. 712, z późn. zm.), dalej "u.z.p.p.r." w związku z art. 98 i art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006 w związku z art. 25 ust. 1, art. 7 ust. 1 i art. 29 ust. 2 i 3 P.z.p., poprzez ich błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, iż sam fakt jakiegokolwiek uchybienia wyżej wskazanym przepisom prawa zamówień publicznych stanowi nieprawidłowość uzasadniającą niejako mechaniczne stosowanie korekty według "taryfikatora", bez potrzeby analizy i wykazania na tle konkretnego stanu faktycznego, że stwierdzone uchybienie miało bądź mogło mieć jakikolwiek wpływ na powstanie szkody w budżecie ogólnym UE w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego.

Zarząd Województwa decyzją z dnia 5 kwietnia 2012 r. utrzymał w mocy decyzję MJWPU. Uzasadniając podjęte rozstrzygnięcie wskazał, iż bezsporne jest w sprawie, że w ogłoszeniu o zamówieniu dla postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn. "Przebudowa dróg powiatowych Nr 4405W i 2651W relacji B. – U." Powiat zażądał, w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu, wykazu wykonanych robót budowlanych w zakresie niezbędnym do wykazania spełnienia warunku wiedzy i doświadczenia oraz wykazu niezbędnych do wykonania zamówienia sprzętu, narzędzi i urządzeń dostępnych wykonawcy, jednocześnie nie określając w tym ogłoszeniu warunków udziału w postępowaniu, których spełnienie miałyby potwierdzać żądane dokumenty, czym naruszył szereg przepisów P.z.p., tj. art. 7 ust. 1, art. 25 ust. 1 i art. 41 pkt 7. Jest także poza sporem, że zarówno w treści ogłoszenia o zamówieniu, jak i w SIWZ dla postępowania o udzielenie zamówienia Skarżący zawarł zapisy dyskryminujące wykonawców mających miejsce zamieszkania lub siedzibę poza terytorium Polski, polegające na żądaniu od nich złożenia dokumentów potwierdzających, iż wykonawcy ci nie podlegają wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 3 P.z.p., tj. nie zalegają z uiszczeniem podatków, opłat, składek na ubezpieczenie społeczne i zdrowotne, przy jednoczesnym braku żądania analogicznych dokumentów od wykonawców krajowych - czym naruszył art. 7 ust. 1 P.z.p. Nie jest również kwestionowane w sprawie, że Zamawiający prowadząc postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego naruszył art. 29 ust. 2 i 3 P.z.p. poprzez opisanie przedmiotu zamówienia poprzez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, bez dopuszczenia możliwości składania ofert równoważnych oraz w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję.

Odwołujący nie kwestionuje więc ustaleń kontroli, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego doszło do wskazanych naruszeń ustawy P.z.p. Kwestionuje natomiast w odniesieniu do stwierdzonego naruszenia art. 25 ust. 1 P.z.p. oraz art. 7 ust. 1 P.z.p. zasadność ich uznania za nieprawidłowości skutkujące dokonaniem korekty finansowej polegającej na anulowaniu części dofinansowania ze środków EFRR, przekazanego na podstawie umowy z dnia 18 sierpnia 2010 r. W odniesieniu do stwierdzonego w wyniku kontroli naruszenia art. 29 ust. 2 i ust. 3 P.z.p. skarżący kwestionuje wysokość korekty finansowej za tę nieprawidłowość.

Organ zgodził się z Powiatem, że korekty finansowej można dokonać wyłącznie w przypadku stwierdzenia nieprawidłowości przez którą, zgodnie z art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 należy rozumieć: “jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania bądź zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego". Zgodnie ze stanowiskiem Komisji Europejskiej wyrażonym w dokumencie z posiedzenia CoCoLaF z dnia 11 kwietnia 2002 r. definicję nieprawidłowości rozszerzono także w odniesieniu do naruszenia przepisów prawa krajowego. Organ odwoławczy stwierdził jednak, że w świetle powołanego art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 dla zakwalifikowania naruszenia przepisu prawa wspólnotowego jako nieprawidłowości, wystarczająca jest sama potencjalna możliwość wywołania przez nie szkody w budżecie Unii Europejskiej. Przepis jest bowiem zbudowany na zasadzie alternatywy, wystarczy że zaistnieje jedna z dwóch przesłanek: stwierdzone naruszenie "powoduje lub mogłoby spowodować szkodę". Dla dokonania korekty finansowej nie jest więc zawsze konieczne wykazanie zaistnienia szkody, ani nawet ustalenie jej wysokości. Wniosek taki potwierdza analiza art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, z którego wynika, że dokonując korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami państwo członkowskie bierze pod uwagę nie tylko wysokość strat poniesionych przez fundusze, ale również charakter i wagę nieprawidłowości. Przyjmując tę interpretację Zarząd Województwa stwierdził, że MJWPU ustaliła w toku postępowania potencjalny wpływ na powstanie szkody w budżecie ogólnym UE obu stwierdzonych w toku kontroli uchybień, a także uzasadniła swoje stanowisko w decyzji, w szczególności odniosła się do charakteru i wagi nieprawidłowości, czym wyczerpała obowiązki wynikające z powołanych w zarzutach odwołania art. 7 k.p.a. w związku z art. 77 § 1 oraz art. 8 k.p.a. w związku z art. 107 § 3 k.p.a.

W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 25 ust. 1 P.z.p. poprzez brak określenia w ogłoszeniu o zamówieniu warunków udziału w postępowaniu i zażądanie dokumentów na nieopisane warunki, a zatem dokumentów, które nie są niezbędne do przeprowadzenia postępowania, organ I instancji w zaskarżonej decyzji wyjaśnił, iż opis warunków udziału w postępowaniu zazwyczaj ma istotny wpływ na przebieg postępowania i wybór wykonawcy, któremu zostanie udzielone zamówienie publiczne. Zamawiający wymienił dokumenty, w opisie których dopiero w sposób pośredni określono warunki. Przytoczone przez Powiat okoliczności nie przekonują jednak, że powołane naruszenie nie mogło spowodować szkody w budżecie ogólnym UE. Organ przypomniał, że wykonawcy czerpią podstawową wiedzę o zamówieniu z ogłoszenia o zamówieniu i na jego podstawie określają swoje zainteresowanie wzięciem udziału w postępowaniu. Jednym z najważniejszych czynników mającym wpływ na zainteresowanie wykonawcy zamówieniem są warunki udziału w postępowaniu. Dopiero gdy wykonawca stwierdzi, że jest zainteresowany zamówieniem, ponieważ spełnia warunki udziału w postępowaniu zapoznaje się z SIWZ celem przygotowania oferty. Mając to na uwadze organ odwoławczy stwierdził, że brak określenia warunków udziału w postępowaniu w ogłoszeniu o zamówieniu mógł wpływać zniechęcająco na zainteresowanie wykonawców danym zamówieniem, a w konsekwencji spowodować złożenie mniejszej liczby ofert. To z kolei mogło mieć wpływ na powstanie szkody w budżecie ogólnym UE.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 P.z.p., poprzez żądanie w ogłoszeniu o zamówieniu oraz w SIWZ od podmiotów zagranicznych dokumentów, których nie zażądano od podmiotów krajowych organ odwoławczy nie zgodził się z argumentacją skarżącego, że zamówienia tzw. podprogowe z definicji nie są przedmiotem zainteresowania wykonawców zagranicznych. Wskazał, że stanowisko takie potwierdzone zostało w Komunikacie wyjaśniającym Komisji dotyczącym prawa wspólnotowego obowiązującego w dziedzinie udzielania zamówień, które nie są lub są jedynie częściowo objęte dyrektywami w sprawie zamówień publicznych (Dz. U. E 2006/C 179/02), który w art. 2.1.3. Treść ogłoszenia wskazuje, że "Ogłoszenie i dodatkowa dokumentacja powinna zawierać tyle informacji, ile racjonalnie potrzeba przedsiębiorstwu z innego państwa członkowskiego do podjęcia decyzji o wyrażeniu zainteresowania otrzymaniem zamówienia."

Powołując orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości UE organ stwierdził, że polski ustawodawca przyjął jako kryterium wystąpienia niewątpliwego zainteresowania transgranicznego próg wartości zamówienia w kwocie 14.000 euro. Od tej wartości progowej mają bowiem zastosowanie przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych oparte na traktatowych zasadach swobodnego przepływu towarów i usług oraz niedyskryminacji, a także zasadach z nich wynikających, takich jak zasada równego traktowania, wzajemnego uznawania i przejrzystości. Wskazują na to m.in. przepisy rozporządzenia Prezesa RM z 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawców, oraz form, w jakich dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 226, poz. 1817), które jednolicie w odniesieniu do wszystkich zamówień powyżej progu 14.000 euro - zgodnie z zasadą wzajemnego uznawania - dopuszczają składanie przez wykonawców zagranicznych, w miejsce dokumentów wystawianych w Polsce, dokumentów formalnych wystawianych w kraju pochodzenia wykonawcy. Tak więc zgodnie z wolą ustawodawcy polskiego, wszystkie zamówienia powyżej wskazanej wartości progowej należy traktować jako zamówienia będące potencjalnie w kręgu zainteresowania wykonawców zagranicznych.

Organ nie podzielił również zarzutu Skarżącego, że skoro żądanie dotyczyło dokumentów formalnych przewidzianymi w dyrektywach UE, którymi wykonawcy zagraniczni chcąc składać oferty poza granicami swojego kraju i tak muszą dysponować, to żądanie takich dokumentów w żaden sposób nie ograniczyło udziału wykonawców zagranicznych. Argumentacja ta nie uwzględnia faktu, że choć żądanie takich dokumentów teoretycznie nie wykluczało udziału wykonawców zagranicznych, to jednak faktycznie utrudniało im składanie ofert w porównaniu z wykonawcami krajowymi. Tym samym powyższe mogło mieć wpływ na brak ofert od wykonawców zagranicznych, a w konsekwencji mogło spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego.

Analizując wątpliwości Skarżącego co do sposobu ustalenia wysokości korekty finansowej metodą wskaźnikową organ wskazał, że nie da się ustalić wysokości zaistniałej szkody sugerowaną przez skarżącego metodą dyferencyjną, ponieważ nie można odtworzyć hipotetycznego stanu, jaki by istniał, gdyby nie nastąpiło rozpatrywane naruszenie. Nie da się stwierdzić jaki konkretnie produkt i za jaką cenę byłby zaoferowany w przypadku dokonania prawidłowego opisu przedmiotu zamówienia. Ponadto opis przedmiotu zamówienia przy użyciu znaków towarowych, bez możliwości dopuszczenia rozwiązań równoważnych, o czym świadczy nie tylko sam opis przedmiotu zamówienia, ale również analiza całego postępowania o udzielenie zamówienia, mógł wpłynąć na skalkulowanie cen ofert innych potencjalnych oferentów, co należy rozpatrywać poprzez wpływ na postępowanie i nie może być oceniane przez pryzmat ceny elementu, który wpłynął na ograniczenie kręgu potencjalnych wykonawców.

Pismem z dnia 10 maja 2012 r. Powiat złożył skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie na decyzję Zarządu Województwa Mazowieckiego z dnia 5 kwietnia 2012.

Skarżący zarzucił decyzji naruszenie:

1. przepisów postępowania mających istotny wpływ na wynik postępowania:

- art. 7 k.p.a. w związku z art. 77 § 1 k.p.a. polegające na niewyczerpującym zebraniu i rozpatrzeniu całego materiału dowodowego i niepodjęciu przez Zarząd Województwa wszelkich kroków niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy i ustalenia, czy stwierdzone uchybienia miały bądź mogły mieć jakikolwiek wpływ na powstanie szkody w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego, w efekcie czego organ ten w sposób nieuzasadniony wymierzył skarżącemu korekty finansowe, a także zastosował nieprawidłową metodę naliczenia korekt finansowych;

- art. 8 k.p.a. w związku z art. 107 § 3 k.p.a. poprzez nienależyte uzasadnienie zaskarżonej decyzji poprzez:

- niewyjaśnienie na jakiej podstawie prawnej organ zakwalifikował naruszenia przepisów prawa krajowego w zakresie przedmiotowego zamówienia publicznego, którego wartość nie przekracza poziomów określonych w przepisach ustawy prawo zamówień publicznych (tzw. zamówienia podprogowe) jako "nieprawidłowość" zdefiniowaną w art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006,

- niewyjaśnienie jakie przepisy prawa wspólnotowego zostały naruszone w stopniu uzasadniającym zastosowanie korekt finansowych,

- brak analizy na tle stanu faktycznego sprawy, czy stwierdzone uchybienia miały bądź mogły mieć jakikolwiek wpływ na powstanie szkody w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego,

- niewyjaśnienie na jakiej podstawie zastosowano metodę "wskaźnikową" przy wymiarze korekt finansowych, z pominięciem pierwszej i podstawowej metody nakładania korekt, jaką jest metoda "dyferencyjna", według której dla potrzeb nałożenia korekty należy ustalić wpływ uchybienia na budżet UE, co stanowi naruszenie zasady prowadzenia postępowania administracyjnego w sposób budzący zaufanie jego uczestników do władzy publicznej;

- art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a. poprzez utrzymanie w mocy decyzji organu I instancji, pomimo naruszenia przepisów mających wpływ na wynik sprawy;

2) naruszenie przepisów prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy:

- art. 26 ust. 1 pkt 15 i 15a u.z.p.p.r. w związku z art. 98 i art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 w związku z art. 25 ust. 1, art. 7 ust. 1 i art. 29 ust. 2 i 3 P.z.p., poprzez ich błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, iż:

- pojęcie "nieprawidłowości" zdefiniowane w art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 swym zakresem obejmuje również naruszenie przepisów prawa krajowego,

- kontroli pod kątem zgodności z zasadami traktatowymi podlegają również zamówienia, których wartość nie przekracza poziomów określonych w przepisach ustawy P.z.p. oraz w dyrektywie 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. (tzw. zamówienia podprogowe),

- sam fakt jakiegokolwiek uchybienia wyżej wskazanym przepisom prawa zamówień publicznych stanowi nieprawidłowość uzasadniającą niejako mechaniczne stosowanie korekty według "taryfikatora", bez potrzeby analizy i wykazania na tle konkretnego stanu faktycznego, że stwierdzone uchybienie miało bądź mogło mieć jakikolwiek wpływ na powstanie szkody w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego.

Skarżący powiat wniósł o uwzględnienie skargi, uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania, zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych oraz na podstawie art. 65 § 2 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270, z późn. zm.); dalej: "p.p.s.a." wniósł o wstrzymanie wykonania w całości zaskarżonej decyzji, a na wypadek gdyby organ II instancji nie uwzględnił przedmiotowego wniosku, na podstawie art. 61 § 3 p.p.s.a. wniósł o uwzględnienie wniosku przez Sąd, albowiem wykonanie decyzji poprzez zapłatę nałożonej korekty finansowej wyrządzi znaczną szkodę skarżącemu.

W odpowiedzi na skargę Zarząd Województwa podtrzymał ustalenia faktyczne i prawne zawarte w zaskarżonej decyzji i wniósł o jej oddalenie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje.

Skarga zasługuje na uwzględnienie.

Zgodnie z przepisem art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269, z późn. zm.), sądy administracyjne kontrolują działalność administracji publicznej pod względem zgodności z prawem. Oznacza to, że w postępowaniu sądowym nie mogą być brane pod uwagę argumenty natury słusznościowej czy celowościowej. Badana jest wyłącznie legalność aktu administracyjnego, czyli prawidłowość zastosowania przepisów prawa do zaistniałego stanu faktycznego, trafność ich wykładni oraz prawidłowość przyjętej procedury.

Ponadto, stosownie do art. 134 § 1 p.p.s.a., Sąd wydaje rozstrzygnięcie w granicach danej sprawy, nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Sąd zatem bierze z urzędu pod uwagę wszelkie naruszenia prawa proceduralnego i materialnego niezależnie od treści podnoszonych w skardze zarzutów, jednakże w zakresie oceny legalności nie może wykraczać poza sprawę, która była lub winna być przedmiotem postępowania przed organami administracji publicznej i której dotyczy zaskarżone rozstrzygnięcie.

Uwzględnienie skargi następuje w przypadku naruszenia prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, naruszenia prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego lub innego naruszenia przepisów postępowania, jeśli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy (art. 145 § 1 pkt 1 p.p.s.a.).

Oceniając prawidłowość zaskarżonej decyzji według powyższych kryteriów, Sąd doszedł do przekonania, że narusza ona prawo w stopniu uzasadniającym jej uchylenie.

W pierwszej kolejności należy zaznaczyć, że zaskarżona została do Sądu decyzja Zarządu Województwa (...) z dnia (...) kwietnia 2012 r. Nr (...), utrzymująca w mocy decyzję Mazowieckiej Jednostki Wdrażania Programów Unijnych z dnia (...) lutego 2012 r. Nr (...) którą określono Powiatowi W. kwotę przypadającą do zwrotu w wysokości 228.314,23 zł wraz z odsetkami, jako środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich, wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. Nr 157, poz. 1240, z późn. zm.). Organ stwierdził, że przyznane dofinansowanie na realizację projektu "Przebudowa dróg powiatowych nr 4405W i 2651 relacji B.-U." wykorzystane zostało z naruszeniem wskazanych wyżej procedur, gdyż w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego beneficjent, wbrew przepisom: art. 25 ust. 1 P.z.p. żądał od wykonawców oświadczeń lub dokumentów, które nie są niezbędne do przeprowadzenia postępowania; art. 7 ust. 1 P.z.p. zażądał od podmiotów zagranicznych dokumentów, których nie żądano od podmiotów krajowych; art. 29 ust. 2 i 3 P.z.p. opisał przedmiot zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję oraz wskazał znaki towarowe bez dopuszczenia możliwości składania ofert równoważnych. Zdaniem Zarządu Województwa (...), powyższe naruszenia stanowią kategorie nieprawidłowości wskazane w załączniku do dokumentu Ministerstwa Rozwoju Regionalnego pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" (tzw. taryfikator), tj.: nieprawidłowości w zakresie oświadczeń i dokumentów wymaganych od wykonawców – tabela nr 4, poz. 8; stosowanie dyskryminacyjnych warunków udziału w postępowaniu oraz kryteriów oceny ofert – tabela nr 4 poz. 5 pkt 1; dyskryminacyjny opis przedmiotu zamówienia – tabela nr 4 poz. 3 i 4.

Wskazać należy, że zgodnie z przepisem art. 60 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 instytucja zarządzająca odpowiada za zarządzanie programami operacyjnymi i ich realizację zgodnie z zasadą należytego zarządzania finansami, a w szczególności za: a) zapewnienie, że operacje są wybierane zgodnie z kryteriami mającymi zastosowanie do programu operacyjnego oraz że spełniają one mające zastosowanie zasady wspólnotowe i krajowe przez cały okres ich realizacji; b) weryfikacje, że współfinansowane towary i usługi są dostarczone oraz że wydatki zadeklarowane przez beneficjentów na operacje zostały rzeczywiście poniesione i są zgodne z zasadami wspólnotowymi i krajowymi; (...).

Zauważyć również trzeba, że powołane rozporządzenie reguluje procedury odzyskiwania środków wypłaconych z funduszy unijnych, w tym korekty finansowe do których dokonywania zobowiązane są państwa członkowskie. W myśl art. 98 ust. 1 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, państwa członkowskie w pierwszej kolejności ponoszą odpowiedzialność za śledzenie nieprawidłowości, działając na podstawie dowodów świadczących o wszelkich większych zmianach mających wpływ na charakter lub warunki realizacji lub kontroli operacji, lub programów operacyjnych oraz dokonując wymaganych korekt finansowych. Ponadto, państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze (art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006).

Z kolei definicja legalna "nieprawidłowości" została zawarta w art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, zgodnie z którym za nieprawidłowość rozumieć należy jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego.

Wskazać należy także, że aktem prawa krajowego, który określa zasady prowadzenia polityki rozwoju, podmioty prowadzące tę politykę oraz tryb współpracy między nimi, jest ustawa o zasadach prowadzenia polityki rozwoju. Zgodnie z art. 25 pkt 1 w zw. z art. 5 pkt 2 powyższej ustawy za przygotowanie i prawidłową realizację programu operacyjnego odpowiada instytucja zarządzająca, którą w przypadku programu regionalnego jest zarząd województwa. Stosownie do art. 26 ust. 1 u.z.p.p.r. do zadań instytucji zarządzającej należy m. in.:

- zawieranie z beneficjentami umów o dofinansowanie projektu lub podejmowanie decyzji, o której mowa w art. 28 ust. 2;

- określenie kryteriów kwalifikowalności wydatków objętych dofinansowaniem w ramach programu operacyjnego;

- określenie poziomu dofinansowania projektu, jako procentu wydatków objętych dofinansowaniem;

- określenie systemu realizacji programu operacyjnego;

- zarządzanie środkami finansowymi przeznaczonymi na realizację programu operacyjnego, pochodzącymi z budżetu państwa, budżetu województwa lub ze źródeł zagranicznych;

- dokonywanie płatności ze środków programu operacyjnego na rzecz beneficjentów;

- prowadzenie kontroli realizacji programu operacyjnego, w tym kontroli realizacji poszczególnych dofinansowanych projektów;

- odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych;

- ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006.

Wykonując powyższe zadania instytucja zarządzająca powinna uwzględniać zasadę równego dostępu do pomocy wszystkich kategorii beneficjentów w ramach programu oraz zapewniać przejrzystość reguł stosowanych przy ocenie projektów (art. 26 ust. 2 u.z.p.p.r.).

Odnotować również warto, że podstawę dofinansowania projektu stanowi umowa o dofinansowanie projektu zawarta z beneficjentem przez instytucję zarządzającą albo działającą w jej imieniu instytucję pośredniczącą lub instytucję wdrażającą. Umowa ta określa warunki dofinansowania projektu, a także prawa i obowiązki beneficjenta z tym związane. Umowa o dofinansowanie projektu zawierana jest zgodnie z systemem realizacji programu operacyjnego (art. 30 i 30a u.z.p.p.r.).

Zwrócić również należy uwagę, że u.z.p.p.r. nie reguluje zasad i trybu postępowania w sprawie zwrotu uzyskanego przez beneficjenta dofinansowania, wskazując jedynie w art. 26 ust. 1 pkt 15 i 15a, że do zadań instytucji zarządzającej należy m. in. odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych oraz ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006.

Zgodnie natomiast z art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184, podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji, o której mowa w ust. 9. W przypadku stwierdzenia okoliczności, o których mowa w ust. 1 organ pełniący funkcję instytucji zarządzającej lub instytucji pośredniczącej wydaje decyzję określającą kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki, oraz sposób zwrotu środków, z uwzględnieniem ust. 2 – ust. 9 art. 207 ustawy o finansach publicznych.

W rozpoznawanej sprawie w trakcie kontroli przeprowadzonej u beneficjenta przez instytucję wdrażającą stwierdzono, że doszło do naruszenia P.z.p. w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na roboty budowlane pn. "Przebudowa dróg powiatowych nr 4405W i 2651W relacji B.-U.".

W ocenie Zarządu Województwa, MJWPU ustaliła w toku postępowania potencjalny wpływ na powstanie szkody w budżecie ogólnym UE obu stwierdzonych w toku kontroli uchybień, a także uzasadniła swoje stanowisko w decyzji, w szczególności odnosząc się do charakteru i wagi nieprawidłowości, czym wyczerpała obowiązki wynikające z art. 7 k.p.a. w zw. z art. 77 § 1 k.p.a. oraz art. 8 k.p.a. w zw. z art. 107 § 3 k.p.a.

Zdaniem Sądu, Zarząd nie odniósł jednak stwierdzonych naruszeń do definicji legalnej "nieprawidłowości" określonej w art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 oraz wynikającej z art. 98 tego rozporządzenia konieczności rozważenia charakteru i wagi nieprawidłowości oraz strat poniesionych przez fundusze. Organ arbitralnie uznał, że stwierdzone nieprawidłowości uzasadniają nałożenie na Powiat korekty i zobowiązanie beneficjenta do zwrotu części przyznanego dofinansowania. W treści art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 postanowiono tymczasem, iż nałożenie przez państwo członkowskie korekt finansowych nie wynika z samego faktu naruszenia przez beneficjenta procedur, lecz z okoliczności, że takie działanie lub zaniechanie powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Wobec powyższego, w przypadku stwierdzenia konkretnej nieprawidłowości państwo członkowskie powinno dokonać własnej oceny i miarkowania jej charakteru, znaczenia i szkody jaką wywołała lub mogłaby wywołać w okolicznościach danej operacji lub programu. Nałożona korekta finansowa nie może być oderwana od stwierdzonej nieprawidłowości, ale adekwatna do niej i do sytuacji konkretnego beneficjenta. W przepisie art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 brak jest określenia sposobu ustalania wysokości korekty finansowej, jednakże wyraźnie w nim wskazano, że państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze.

W tym względzie należy podzielić stanowisko prezentowane w skardze, iż uzasadnieniem zastosowania korekty jest tylko takie naruszenie przepisów prawa wspólnotowego, na skutek którego mogłoby dojść do finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu Unii, co powodowałoby lub mogłoby powodować szkodę w tym budżecie.

Odnosząc powyższe do obowiązku stosowania przy wydatkowaniu środków publicznych przez Powiat W. przepisów ustawy - Prawo zamówień publicznych należy zauważyć, że co do zasady, naruszenie regulacji w zakresie oświadczeń i dokumentów wymaganych od wykonawców oraz warunków udziału w postępowaniu może rzeczywiście w niektórych przypadkach prowadzić do ograniczenia w dostępie do wykonania zamówienia. Jednak już sam skutek takiego naruszenia, w postaci wydatkowania wyższych (niż uzasadnione) kwot na wykonanie robót bądź usług, stanowiących przedmiot zamówienia, nie wiąże się automatycznie z tego rodzaju uchybieniem. W ocenie Sądu, w każdym wypadku trzeba, na tle konkretnego stanu faktycznego, przeprowadzić analizę tego rodzaju zagrożenia. Z dokumentu Ministerstwa Rozwoju Regionalnego "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE", na które powołuje się Instytucja Zarządzająca, również nie wynika obowiązek mechanicznego stosowania korekty według "taryfikatora". Konieczne jest wykazanie jakiegokolwiek wpływu stwierdzonego uchybienia na wysokość wydatkowanych środków, czego organ w niniejszej sprawie nie uczynił.

Do wydawania wytycznych m.in. w zakresie kwalifikowania wydatków w ramach programów operacyjnych jak też korekt finansowych, Minister Rozwoju Regionalnego został upoważniony na podstawie art. 35 ust. 3 u.z.p.p.r. Zauważyć jednak trzeba, że "wytyczne" nie mogą stanowić samoistnej podstawy prawnej do dokonywania korekt w określonej wysokości, za sam fakt jakiegokolwiek uchybienia przepisom, które jest zobowiązany stosować beneficjent. Nie stanowią one źródła prawa w rozumieniu art. 87 Konstytucji RP lecz dotyczą jedynie sposobu postępowania w przypadku wykrycia nieprawidłowości, tj. pojęcia zdefiniowanego w art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. A zatem, dopiero po wykazaniu przez organ, iż w konkretnym przypadku stwierdzona w trakcie kontroli nieprawidłowość powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego, może dojść do zastosowania omawianych wytycznych.

Podkreślić również należy, iż w pkt 3 uwag odnoszących się do stosowania dokumentu "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" wyraźnie zaznaczono, iż przy ustalaniu wysokości korekt finansowych za naruszenia przy stosowaniu prawa wspólnotowego w dziedzinie zamówień publicznych lub stosowaniu przepisów ustawy - Prawo zamówień publicznych należy brać pod uwagę, z jednej strony, rodzaj lub stopień naruszenia, z drugiej zaś skutki finansowe naruszenia dla wydatków ze środków funduszy UE. Podkreślono, iż wysokość korekt finansowych powinna, co do zasady, odpowiadać wartości nieprawidłowości, a punktem wyjścia dla ustalenia wysokości korekty finansowej jest więc w zasadzie lub być powinno ustalenie tej wartości. Wskazano w powyższych uwagach wyraźnie, iż oznacza to zarazem brak obowiązku nakładania korekt finansowych za naruszenia, które mają wyłącznie charakter formalny i nie wywołują żadnych skutków finansowych.

W przypadku zatem, gdy organ powołuje się na powyższy dokument przy określaniu korekty za stwierdzone naruszenia przepisów ustawy o zamówieniach publicznych, winien w pierwszej kolejności rozważyć charakter i wagę stwierdzonej nieprawidłowości, a także jej skutki finansowe poniesione przez fundusze.

Wskaźnik korekty finansowej nie może być przyjmowany - w tym także co do wysokości – mechanicznie, ale koniecznym jest rozważenie ryzyka szkody dla funduszy unijnych, bo nie wystarczy wskazanie samego naruszenia, lecz należy także wykazać możliwości spowodowania szkody, bo wysokość korekty nie może być abstrakcyjna ale odpowiednia do "wagi" nieprawidłowości. Istotne jest również, iż wskaźniki procentowe do obliczenia wartości korekty finansowej za naruszenia przy udzielaniu zamówień publicznych współfinansowanych ze środków funduszy UE, jak wynika z punktu 8 załącznika do opisanego wyżej dokumentu, stanowią zalecane stawki maksymalne, które mogą ulec obniżeniu. W przypadku zatem zastosowania korekty finansowej wynikającej z powyższego taryfikatora w wysokości maksymalnej przewidzianej dla danego naruszenia, organ winien również wyjaśnić, dlaczego uznał, że w konkretnym przypadku zastosowanie miała właśnie najwyższa stawka korekty.

Mając powyższe na względzie, należy podzielić stanowisko strony skarżącej, iż w rozpatrywanym przypadku, odnosząc się do naruszenia art. 25 ust. 1 P.z.p., organ pominął okoliczność, że warunki udziału w spornym postępowaniu o udzielenie zamówienia zostały szczegółowo określone w punkcie VI specyfikacji istotnych warunków zamówienia, która z kolei była dostępna na stronie internetowej zamawiającego (www.powiat-W..pl). Strona ta była bezpośrednio wskazana w ogłoszeniu o zamówieniu. Żaden z wykonawców nie zgłaszał przy tym zapytań w tym zakresie i nie wniósł odwołania. Wykonawcy nie zostali też wykluczeni z powodu tego uchybienia. Skarżący Powiat zasadnie wywiódł zatem w skardze, iż naruszenie przepisu art. 25 ust. 1 P.z.p. miało w analizowanym przypadku jedynie formalny charakter i nie wywołało żadnych skutków finansowych.

Skarżący, odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 P.z.p., zasadnie wykazał ponadto, że żądanie od podmiotów zagranicznych w ogłoszeniu o zamówieniu oraz w SIWZ dokumentu potwierdzającego, że wykonawca nie zalega z uiszczaniem podatków, opłat, składek na ubezpieczenie społeczne i zdrowotne nie miało i nie mogło mieć wpływu na powstanie lub możliwość powstania szkody w budżecie ogólnym Unii Europejskiej. Były to bowiem dokumenty formalne, określone w rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 226, poz. 1817) oraz w art. 45 Dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz. U. L 134 z 30.4.2004, str. 114).

Podkreślenia wymaga przy tym, iż z naruszeniem art. 7 ust. 1 P.z.p. mamy do czynienia tylko wtedy, gdy wykonawca, który jest w stanie zrealizować zamówienie, nie może ubiegać się o jego udzielenie z powodu nieproporcjonalnego i obiektywnie wygórowanego warunku udziału w postępowaniu. Przykładowo wskazać należy, iż żądanie przedłożenia zaświadczenia o przynależności do stowarzyszenia zawodowego oceniane jest jako naruszające zasady uczciwej konkurencji, gdyż wyklucza to z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego tych wykonawców, którzy nie przynależą do korporacji zawodowej a posiadają odpowiedni ze względu na przedmiot zamówienia potencjał techniczny i osobowy oraz dysponują niezbędną wiedzą i doświadczeniem. (por. wyrok Sądu Apelacyjnego w Katowicach z dnia 29 lipca 2010 r. sygn. akt V ACa 161/10). Przywołany przepis zabrania zatem zamawiającemu wybiórczego stosowania instytucji ustawowych, w odniesieniu do jednego z wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia lub w odniesieniu do części z nich, przy pominięciu pozostałych. Do samoistnego naruszenia art. 7 ust. 1 P.z.p. dochodzi przy tym niezmiernie rzadko. Zazwyczaj do naruszenia zasad udzielania zamówień publicznych, wynikających z art. 7 ust. 1 P.z.p., dochodzi w przypadku zróżnicowania sytuacji wykonawców na skutek odmiennego zastosowania instytucji uregulowanych w innych przepisach, które nakazują zamawiającemu dokonanie określonych czynności w przypadku ziszczenia się pewnych okoliczności faktycznych. Biorąc pod uwagę powyższe, naruszenie art. 7 ust. 1 P.z.p. następuje zazwyczaj, gdy dochodzi do nadużycia pewnej instytucji uregulowanej w P.z.p. lub zaniechania jej zastosowania wobec tylko niektórych wykonawców i odmiennego zastosowania tej instytucji wobec pozostałych - mimo faktu, iż wykonawcy ci znajdują się w analogicznej sytuacji prawnej i faktycznej. Skarżący Powiat zasadnie wywodzi w powyższym kontekście, iż w przedmiotowym postępowaniu taka sytuacja nie wystąpiła.

Odnosząc się zaś do kwestii naruszenia art. 29 ust. 2 i ust. 3 P.z.p. w związku z umieszczeniem przez Powiat w SIWZ znaków towarowych, jakie mają zostać użyte podczas wykonywania robót budowlanych, należy podzielić stanowisko organu odwoławczego, wyrażone w piśmie z 22 października 2012 r. skierowanym do skarżącego (k. 100 akt sądowych), iż w przypadkach, kiedy użyte w opisie przedmiotu zamówienia znaki towarowe nie dotyczą istotnych elementów zamówienia nie musi dojść do naruszenia zasady konkurencyjności. W takich przypadkach, jeśli wartość jest możliwa do oszacowania, należy posłużyć się podstawową metodą nakładania korekty finansowej, tzn. metodą dyferencyjną. W przedmiotowym przypadku zamawiający w przedmiarze robót opisał przedmiot zamówienia poprzez wskazanie znaków towarowych, jednak szkoda była możliwa do oszacowania na podstawie kosztorysu.

W związku z powyższym, należało stwierdzić, że Zarząd Województwa Mazowieckiego nie podjął wszelkich niezbędnych kroków do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego mającego znaczenie dla zastosowanej w sprawie materialnej podstawy rozstrzygnięcia, skutkującej dla skarżącego Powiatu koniecznością zwrotu części otrzymanego dofinansowania. Organ ustalając wysokość korekty nie rozważył charakteru i wagi stwierdzonej nieprawidłowości, a także jej skutków finansowych poniesionych przez fundusze. Organ nie ocenił również stwierdzonego podczas kontroli naruszenia w kontekście definicji legalnej "nieprawidłowości" określonej w art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2206 oraz w odniesieniu do indywidualnej sytuacji beneficjenta. Powyższe stanowi o naruszeniu przepisów art. 7 i 77 § 1 k.p.a. Z powyższych regulacji prawnych wynika, że na organie administracji publicznej ciąży obowiązek podjęcia wszelkich kroków niezbędnych do dokładanego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz do załatwienia sprawy, mając na względzie interes społeczny i słuszny interes obywateli. Organ, wykorzystując zatem dozwolone przepisami środki dowodowe, winien zebrać cały materiał dowodowy pozwalający na dokonanie stosownych ustaleń i wydanie rozstrzygnięcia w sprawie. Tymczasem w rozpoznawanej sprawie, wobec wykazanych wyżej braków postępowania, nie sposób uznać, że doszło do ustalenia okoliczności o kluczowym znaczeniu dla wydania decyzji w przedmiocie zwrotu przez beneficjenta określonej kwoty dofinansowania. Zdaniem Sądu, organ - nie ustalając okoliczności istotnych z punktu widzenia przepisów art. 98 ust. 2 w zw. z art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 - przedwcześnie uznał, że zachodzi konieczność zwrotu przez beneficjenta przyznanego dofinansowania.

Wskazania co do dalszego postępowania wynikają wprost z powyższych rozważań Sądu i sprowadzają się do przeprowadzenia postępowania zgodnie z zasadami procedury administracyjnej, w tym poczynienia ustaleń co do kwestii istotnych dla rozstrzygnięcia w kontekście art. 2 pkt 7 i art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 i - w zależności od tych ustaleń - dokonania własnej oceny zaktualizowania się przesłanek upoważniających organ do żądania zwrotu otrzymanego przez Powiat W. dofinansowania.

W związku z powyższym, Sąd, na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a., uchylił zaskarżoną decyzję, a o jej niewykonywaniu orzekł na podstawie art. 152 tej ustawy.

O kosztach postępowania sądowego orzeczono na podstawie art. 200 i art. 205 § 2 powołanej wyżej ustawy.