Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VII SA/Wa 1792/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2018-04-26 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6010 Pozwolenie na budowę, użytkowanie obiektu lub jego części,  wykonywanie robót budowlanych innych niż budowa obiektu, prz
Hasła tematyczne: Budowlane prawo
Skarżony organ: Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 49 b ust 4 i 5
journal: Dz.U. 2017 poz 1332
law: Ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane - tekst jedn.
article: art. 138 par. 2
journal: Dz.U. 2017 poz 1257
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Włodzimierz Kowalczyk, Sędziowie Sędzia WSA Marta Kołtun-Kulik (spr.), Sędzia WSA Krystyna Tomaszewska, po rozpoznaniu w trybie uproszczonym w dniu 26 kwietnia 2018 r. sprawy ze skargi [...] na postanowienie [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] maja 2017 r. nr [...] w przedmiocie ustalenia wysokości opłaty legalizacyjnej oddala skargę


UZASADNIENIE

[...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego (dalej: "[...] WINB") postanowieniem z dnia [...] maja 2017 r., nr [...] po ponownym rozpatrzeniu zażalenia [...] na postanowienie Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego [...] (dalej: "PINB" [...]") z dnia [...] stycznia 2014 r., nr [...] w przedmiocie ustalenia wysokości opłaty legalizacyjnej – uchylił zaskarżone postanowienie w całości i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji.

W uzasadnieniu postanowienia organ odwoławczy przedstawił następujący stan faktyczny i prawny sprawy.

[...] zwrócił się do PINB [...] z wnioskiem o sprawdzenie legalności budowy ziemianki zlokalizowanej na działce nr ew. [...] obręb [...] przy ul. [...], stanowiącej własność [...]. W toku czynności kontrolnych ustalono, że przy ogrodzeniu z działką sąsiednią nr ew. [...] (własność [...] ) znajduje się piwnica murowana o wymiarach 4,24 m x 4,30 m i wysokości 2,55 m, częściowo zagłębiona w ziemię, ściany zewnetrzne do wysokości ok. 1,15 m betonowe, powyżej murowane z cegły pełnej o grubości 25 cm, strop z płyty żelbetowej o grubości 20 cm, ocieplona strodurem gr. 20 cm, nadstropie nadsypane ziemią. Piwnica posiada 3 kanały wentylacyjne wywiewne i dwa nawiewne z rur PCV o średnicy 15 cm. Od frontu piwnicy wykonano ścianę oporową, murowaną gr. 25 cm i wysokości 1,45 m - 2 m. Inwestor okazał zgłoszenie, zakceptowane potwierdzeniem z dnia [...] listopada 2012 r. wydanym przez Starostę [...].

Postanowieniem z dnia [...] marca 2013 r., nr [...] PINB [...] na podstawie art. 61 a § 1 k.p.a. - odmówił [...] wszczęcia postępowania administracyjnego w sprawie budowy wyżej opisanego obiektu, tj. ziemianki.

[...] złożył w ustawowym terminie zażalenie na ww. postanowienie PINB [...].

Postanowieniem z dnia [...] kwietnia 2013 r., nr [...][...] WINB uchylił zaskarżone postanowienie i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji.

Zawiadomieniem z dnia 9 maja 2013 r. PINB [...] wszczął postępowanie administracyjne w sprawie budowy wyżej opisanej ziemianki.

Postanowieniem z dnia [...] czerwca 2013 r., nr [...] organ powiatowy wstrzymał roboty budowlane przy budowie piwnicy oraz nałożył na inwestora [...] obowiązek przedłożenia, w terminie 90 dni od dnia doręczenia postanowienia odpowiedniej dokumentacji, wymaganej art. 48 ust. 2 i 3 Prawa budowlanego z 1994 r.

Wnioskiem z dnia 4 września 2013 r. inwestor zwrócił się do organu o zmianę kwalifikacji prawnej obiektu, z uwagi na to, że obiekt ze względu na swoją charakterystykę wymaga jedynie zgłoszenia a nie pozwolenia na budowę.

Postanowieniem z dnia [...] września 2013 r., nr [...] PINB uchylił własne postanowienie nr [...] i nałożył na inwestora (na podstawie art. 49b ust. 2 Prawa budowlanego) obowiązek przedstawienia stosownej dokumentacji.

W dniu 9 stycznia 2014 r. inwestor przedstawił kompletne dokumenty, tj. zaświadczenie Burmistrza Miasta i Gminy [...] z dnia [...] sierpnia 2013 r., projekt zagospodarowania działki, szkice i projekt budynku oraz oświadczenie o posiadanym prawie do dysponowania nieruchomością na cele budowlane. PINB [...]stwierdził, że przedłożone dokumenty spełniają wymogi art. 49b ust. 2 Prawa budowlanego. Wybudowany budynek gospodarczy - ziemianka jest zgodny z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, uchwalonego uchwałą Nr [...] Rady Miejskiej w [...] , co potwierdza zaświadczenie Burmistrza Miasta i Gminy [...] z dnia 2[...] sierpnia 2013 r. Ponadto budynek nie narusza przepisów, w tym techniczno-budowlanych, co wynika z przedłożonej oceny technicznej oraz dyspozycji § 12 ust. 7 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. (Dz. U. z 2002 r., Nr 75, poz. 690 ze zm.).

Powyższe wypełnia przesłanki wymienione w art. 49b ust. 4 i ust. 5 Prawa budowlanego, pozwalając na ustalenie wysokości opłaty legalizacyjnej. Wobec powyższego organ I instancji postanowieniem z dnia [...] stycznia 2014 r., nr [...] działając na podstawie art. 49b ust. 4 i 5 pkt 2 oraz 59g ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane ustalił wysokość opłaty legalizacyjnej w kwocie 5 000 zł dla inwestora [...] z tytułu budowy budynku gospodarczego ziemianki, bez wymaganego zgłoszenia.

Po rozpatrzeniu zażalenia [...] , [...] WINB postanowieniem z dnia [...] marca 2014 r., nr [...] utrzymał w mocy zaskarżone postanowienie. Organ uznał, że kwalifikacja obiektu ziemianki jako budynku gospodarczego, do którego ma zastosowanie art. 29 ust. 1 Prawa budowlanego, jest właściwa. Zebrany materiał dowodowy wskazuje, że inwestor dokonał zgłoszenia zamiaru wykonania prac w dniu 25 październiku 2012 r. po rozpoczęciu robót budowlanych, a zatem nastąpiło naruszenie z art. 30 ust. 5 Prawa budowlanego. Organ odwoławczy stwierdził, że procedura legalizacyjna została przeprowadzona zgodnie z art. 49b ust. 2 i art. 59b ust. 5 pkt 2 Prawa budowlanego. Odnosząc się do zarzutu zażalenia organ odwoławczy wskazał, że sąsiadująca ze sporną inwestycją działka nr ew. [...] w projekcie zagospodarowania działki z października 2013 r. oznaczona jest symbolem R II (działka rolna), a zatem nie mają w sprawie zastosowania przepisy § 12 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie.

Na ww. rozstrzygnięcie z dnia [...] marca 2014 r. [...] wniósł skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, który wyrokiem z dnia 29 października 2014 r., sygn. akt VII SA/Wa 792/14 uchylił zaskarżone postanowienie nr [...]

Wyrokiem z dnia 1 grudnia 2016 r., sygn. akt II OSK 557/15 Naczelny Sąd Administracyjny oddalił skargę kasacyjną [...] od ww. wyroku.

W związku z tym nastąpiła konieczność ponownego rozpatrzenia zażalenia [...] na postanowienie Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego [...] z dnia [...] stycznia 2014 r.

[...] WINB, postanowieniem z dnia [...] maja 2017 r. (po ponownym rozpatrzeniu zażalenia [...] ) uchylił postanowienie PINB [...] z dnia [...] stycznia 2014 r. w całości i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji.

Organ odwoławczy wskazał, że zgodnie z art. 153 ustawy z dnia z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi "Ocena prawna i wskazania co do dalszego postępowania wyrażone w orzeczeniu sądu wiążą w sprawie ten sąd oraz organ, którego działanie lub bezczynność było przedmiotem zaskarżenia." W wyroku tym Sąd podniósł, że "organ odwoławczy nie przytoczył żadnych argumentów dlaczego podzielił stanowisko organu I instancji i zakwalifikował przedmiotowy obiekt budowlany jako budynek gospodarczy z art. 29 ust. 1 pkt 2 Prawa budowlanego, a w konsekwencji, jako obiekt wymagający jedynie zgłoszenia a nie pozwolenia na budowę." Ponadto Sąd zwrócił uwagę na konieczność zbadania interesu prawnego wnioskodawcy, po uprzednim ustaleniu charakteru działki o nr ew. [...].

Wobec powyższego [...] WINB stwierdził, że po ponownej analizie akt sprawy oraz uwzględnieniu wytycznych wynikających z wyroku Sądu z dnia 29 października 2014 r., postanowienie PINB [...] z dnia [...] stycznia 2014 r. należało uchylić jako wydane przedwcześnie.

I tak odnosząc się do kwestii kwalifikacji obiektu ziemianki jako budynku gospodarczego, organ odwoławczy wskazał, że z oceny technicznej z października 2013 r. sporządzonej przez mgr inż. [...] wynika, że "budynek gospodarczy ma wymiary w rzucie 4,15 x 4,35 m, a wysokość użytkowa wewnątrz wynosi 2,36 m. Posadzka budynku jest zagłębiona poniżej poziomu terenu o ok. 0,83 m. Ściany budynku wraz ze stropem wystające ponad poziom terenu zostały obsypane gruntem, a zejście do budynku zostało zabezpieczone murem oporowym, w celu ograniczenia obsypywania gruntu." Zgodnie z art. 29 ust. 1 pkt 2 Prawa budowlanego w brzmieniu obowiązującym na dzień wszczęcia postępowania "Pozwolenia na budowę nie wymaga budowa wolnostojących parterowych budynków gospodarczych, wiat i altan o powierzchni zabudowy do 25 m2". Natomiast zgodnie z rozporządzeniem Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie "Przez budynek gospodarczy należy rozumieć budynek przeznaczony do niezawodowego wykonywania prac warsztatowych oraz do przechowywania materiałów, narzędzi, sprzętu i płodów rolnych służących mieszkańcom budynku mieszkalnego, budynku zamieszkania zbiorowego, budynku rekreacji indywidualnej, a także ich otoczenia, a w zabudowie zagrodowej przeznaczony również do przechowywania środków produkcji rolnej i sprzętu oraz płodów rolnych." W świetle ww. definicji, z uwagi na sposób użytkowania przedmiotowego obiektu oraz wymiary (tj. 24,5 m2), w ocenie organu odwoławczego, budynek spełnia definicję budynku gospodarczego. Zakwalifikowanie obiektu jako budynku gospodarczego nie wyklucza posiadanie przez obiekt fundamentów i częściowego zagłębienia w gruncie, czy też rodzaj materiałów użytych do jego budowy. Zdaniem organu II instancji, przed wykonaniem prac konieczne było uzyskanie zgłoszenia budowy ziemianki do odpowiedniego organu, którego inwestor nie uzyskał. Wprawdzie jak wynika z akt sprawy inwestor dokonał zgłoszenia zamiaru wykonania prac w dniu 25 października 2012 r., jednakże powyższe nastąpiło już po rozpoczęciu robót budowlanych, a zatem z naruszeniem art. 30 ust. 5 Prawa budowlanego, który stanowi, że "zgłoszenia, o którym mowa w ust. 1, należy dokonać przed terminem zamierzonego rozpoczęcia rób budowlanych. Do wykonania robót budowlanych można przystąpić, jeżeli w terminie 30 dni od dnia doręczenia zgłoszenia właściwy organ nie wniesie, w drodze decyzji, sprzeciwu i nie później niż po upływie 2 lat od określonego w zgłoszeniu terminu ich rozpoczęcia."

Następnie [...] WINB stwierdził, że stosownie do treści art. 49 b ust. 2 Prawa budowlanego, w przypadku stwierdzenia samowoli budowlanej właściwy organ jest zobowiązany ocenić, czy budowa jest zgodna z przepisami o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym oraz czy nie narusza przepisów szczególnych (w tym przepisów techniczno - budowlanych) w zakresie uniemożliwiającym doprowadzenie obiektu budowlanego lub jego części do stanu zgodnego z prawem. Jeżeli zachodzą powyższe okoliczności organ administracji jest zobowiązany wszcząć postępowanie zmierzające do legalizacji obiektu budowlanego lub jego części, tj. postanowieniem nakłada na inwestora obowiązek dostarczenia wskazanych dokumentów, po przedłożeniu których w drodze postanowienia ustala wysokość opłaty legalizacyjnej. Jeżeli zobowiązany uiści opłatę organ nadzoru budowlanego zobowiązany jest wydać zezwolenie na dokończenie budowy, zaś w przypadku gdy roboty zostały zakończone, legalizuje je sam fakt wniesienia opłaty legalizacyjnej.

Natomiast zgodnie z art. 49b ust. 3 Prawa budowlanego, w przypadku niespełnienia ww. obowiązku lub też nieuiszczenia opłaty legalizacyjnej stosuje się przepis art. 49b ust. 1 ww. ustawy, tj. organ nakazuje rozbiórkę stwierdzonej samowoli. W konsekwencji organ II instancji stwierdził, że organ nadzoru budowlanego w pierwszej kolejności zobowiązany był sprawdzić, czy przedmiotowa ziemianka nie narusza przepisów (w tym techniczno - budowlanych) w zakresie uniemożliwiającym doprowadzenie obiektu budowlanego lub jego części do stanu zgodnego z prawem. Organ odwoławczy podniósł, że nakaz rozbiórki może dotyczyć tylko tej części budowy, której nie da się zalegalizować. Ustalenia organu I instancji powinny wskazywać, jaka część obiektu znajduje się ponad ziemią od strony działki skarżącego. Z oceny technicznej z października 2013 r. sporządzonej przez mgr inż. [...] wynika jedynie, że "Budynek zlokalizowano we wschodniej części działki, w odległości 0,70 m od granicy działki. Wejście do budynku znajduje się od strony zachodniej."

[...] WINB podkreślił, że ustalenia te są o tyle istotne, ponieważ [...] podniósł zarzut naruszenia § 12 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie. Organ wyjaśnił, że przepis ten dotyczy odległości wznoszonych budynków na działkach budowlanych od granicy z sąsiednią działką budowlaną. Skarżący wskazywał, że sąsiednia działka nr ew. [...] stanowiąca jego własność, w obowiązującym planie zagospodarowania przestrzennego została przeznaczona pod zabudowę. Zgodnie z wypisem z miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego z lipca 2017 r. "działki nr ew. [...] i [...] położone w [...], obręb [...] , gmina [...] znajdują się na terenie oznaczonym i określonym w planie 22MN/U, tj. tereny zabudowy mieszkaniowej jednorodzinnej z dopuszczeniem usług", a zatem możliwe jest badanie odległości przedmiotowej ziemianki do granicy z działką nr ew. [...]w świetle § 12 ww. rozporządzenia.

Wobec tego organ odwoławczy stwierdził, że powyższe ustalenia organ I instancji winien wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrywaniu sprawy, w tym mieć na względzie, że legalizacja jest możliwa tylko w przypadku gdy nie są naruszone przepisy techniczno-budowlane. [...] WINB podkreślił również, że odległości od granicy z sąsiednią działką budowlaną do podziemnej części budynku, a także budowli podziemnej spełniającej funkcje użytkowe budynku znajdujących się całkowicie poniżej poziomu otaczającego terenu, nie ustala się z mocy § 12 ust. 7 ww. rozporządzenia o warunkach technicznych.

Odnosząc się do kwestii posiadania interesu prawnego [...] , organ odwoławczy wskazał, że charakter działki skarżącego o nr ew. [...] (działka przeznaczona pod zabudowę) przesądza o posiadaniu przez skarżącego legitymacji do kwestionowania legalności przedmiotowego obiektu. Jak wynika bowiem z oceny technicznej z października 2013 r., sporządzonej przez mgr inż. [...] (projekt zagospodarowania działki) obiekt jest usytuowany w odległości 0,70 m od granicy z działką skarżącego, co przesądza o interesie prawnym [...].

Biorąc pod uwagę powyższe, [...] WINB podniósł, że nie jest możliwe orzeczenie przez tut. organ co do istoty (za czym przemawia konieczność zapewnienia stronom postępowania możliwości instancyjnej kontroli wydanego rozstrzygnięcia w przedmiocie zebranego materiału dowodowego i jego kwalifikacji prawnej). Organ zażaleniowy w myśl art. 138 § 2 k.p.a. przekazuje więc niniejszą sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji ze wskazaniem dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy, w szczególności co do możliwości doprowadzenia obiektu do stanu zgodnego z przepisami techniczno-budowlanymi.

[...] , pismem z dnia 12 lipca 2017 r., wniósł skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie na powyższe postanowienie [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] maja 2017 r.

Zaskarżonemu postanowieniu zarzucił naruszenie przepisów postępowania, które miały wpływ na wynik sprawy, tj.:

1) art. 124 § 2 w zw. z art. 7. art. 8 oraz art. 77 § 1 k.p.a. poprzez brak uzasadnienia prawnego w zakresie uznania [...] za stronę w niniejszym postępowaniu legalizacyjnym w rozumieniu art. 28 k.p.a., tj. uznania, że posiada on interes prawny w rozstrzygnięciu sprawy, w ramach której wydano skarżone postanowienie,

2) art. 28 k.p.a. poprzez błędne uznanie, że [...]posiada interes prawny w rozstrzygnięciu niniejszej sprawy (interes prawny w niniejszym postępowaniu legalizacyjnym),

3) art. 153 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, poprzez niezastosowanie się do wskazań Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie zawartych w wyroku z dnia 29 października 2014 r. (sygn. akt VII SA/Wa 792/14) i nie przeprowadzenie oceny istnienia po stronie [...] interesu prawnego w rozstrzygnięciu niniejszej sprawy.

Mając powyższe na uwadze skarżący wniósł o uchylenie zaskarżonego postanowienia i jednoczesne wskazanie, że [...] nie posiada interesu prawnego do złożenia zażalenia od postanowienia Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego [...] z dnia [...] stycznia 2014 r. ustalającego wysokość opłaty legalizacyjnej, oraz zasądzenie od organu na rzecz skarżącego zwrotu kosztów postępowania sadowego.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie podtrzymując argumentację zaprezentowaną w zaskarżonym postanowieniu.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył co następuje.

Sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem. Oznacza to, że w zakresie dokonywanej kontroli Sąd bada, czy organ administracji, orzekając w sprawie, nie naruszył prawa w stopniu mogącym mieć wpływ na wynik sprawy. Zgodnie zaś z treścią art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (j.t. Dz. U. z 2017 r. poz. 1369 ze zm. - dalej: "p.p.s.a.") sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną, z zastrzeżeniem art. 57 a.

Biorąc pod uwagę powyższe kryteria kontroli, w ocenie Sądu skarga jest nieuzasadniona.

W pierwszej kolejności należy wskazać, że postępowanie administracyjne dotyczące spornej opłaty legalizacyjnej było już przedmiotem kontroli Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, dokonanej w wyroku z dnia 29 października 2014 r., sygn. akt VII SA/Wa 792/14. Naczelny Sąd Administracyjny oddalając skargę kasacyjną [...] od ww. wyroku (wyrokiem z dnia 1 grudnia 2016 r.) podzielił stanowisko Sądu I instancji W myśl art. 153 p.p.s.a. ocena prawna i wskazania co do dalszego postępowania wyrażone w orzeczeniu sądu wiążą w sprawie ten sąd oraz organ, którego działanie były przedmiotem zaskarżenia. Jednocześnie, zgodnie z art. 170 p.p.s.a. orzeczenie prawomocne wiąże nie tylko strony i sąd, który je wydał, lecz również inne sądy i inne organy państwowe, a w przypadkach w ustawie przewidzianych także inne osoby. Związanie samego sądu administracyjnego w rozumieniu art. 153 p.p.s.a. oznacza, że nie może on formułować nowych ocen prawnych – sprzecznych z wyrażonym wcześniej poglądem, lecz zobowiązany jest do podporządkowania się mu w pełnym zakresie oraz konsekwentnego reagowania w razie stwierdzenia braku zastosowania się do wskazań w zakresie dalszego postępowania przed organem administracji publicznej.

Zaskarżona decyzja [...] WINB z dnia [...] maja 2017 r. wydana została na podstawie art. 138 § 2 k.p.a. Zgodnie z tym przepisem, gdy organ odwoławczy stwierdzi, że decyzja wydana została z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie, może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ pierwszej instancji. Przekazując sprawę, organ ten winien wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy.

Przedmiotem niniejszej skargi jest decyzja kasacyjna, a zatem nie decyzja rozstrzygająca merytorycznie sprawę co do istoty, a jednie przekazująca sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji. Dokonując oceny legalności zaskarżonej decyzji Sąd bada zatem czy zachodziły przesłanki uprawniające organ do uchylenia rozstrzygnięcia organu I instancji i przekazania sprawy do ponownego rozpatrzenia, czy też materiał dowodowy był wystarczający do podjęcia reformacyjnego rozstrzygnięcia, bądź zachodziła potrzeba jego uzupełnienia w niewielkim zakresie, a organ odwoławczy mimo to uchylił się od rozstrzygnięcia sprawy, co do jej istoty.

Wskazać jednocześnie należy, że zgodnie z ogólną zasadą postępowania administracyjnego – zasadą dwuinstancyjności – każda sprawa rozstrzygnięta decyzją organu pierwszej instancji podlega, na skutek złożonego odwołania, ponownemu rozpatrzeniu i rozstrzygnięciu przez organ odwoławczy. Dwukrotne rozpoznanie sprawy oznacza obowiązek przeprowadzenia dwukrotnego postępowania wyjaśniającego. W związku z powyższym organ odwoławczy i postępowanie, które przed nim się toczy, nie może zastępować postępowania przed organem pierwszej instancji.

Ponadto, stosownie do art. 136 k.p.a. organ odwoławczy może przeprowadzić na żądanie strony lub z urzędu dodatkowe postępowanie w celu uzupełnienia dowodów i materiałów w sprawie albo zlecić przeprowadzenie tego postępowania organowi, który wydał decyzję.

Brak należycie przeprowadzonego przez organ I instancji postępowania wyjaśniającego jest wadą postępowania, jednak należy zauważyć, że nie wszystkie naruszenia przepisów postępowania mogą być podstawą stosowania art. 138 § 2 k.p.a. Przewidziana w omawianym przepisie możliwość przekazania sprawy do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji jest wyjątkiem od zasady merytorycznego rozpoznania i rozstrzygnięcia sprawy przez organ odwoławczy. Przepis art. 138 k.p.a., realizując zasadę dwuinstancyjności postępowania, ukształtował bowiem postępowanie przed organem odwoławczym jako postępowanie merytoryczne (zob. wyrok NSA z 25 września 2009 r. w sprawie II OSK 1441/08 opublikowany w Centralnej Bazie Orzeczeń i Informacji o Sprawach na stronie www.nsa.gov.pl). Pogląd ten jest nadal aktualny, mimo zmiany art. 138 § 2 k.p.a. obowiązującej od dnia 11 kwietnia 2011 r., dokonanej ustawą z dnia 3 grudnia 2010 r. (Dz. U. Nr 6 z dnia 10 stycznia 2011 r., poz. 18). Przyjąć zatem należy, że organ odwoławczy może wydać decyzję kasacyjną jedynie wówczas, gdy organ pierwszej instancji z powodu naruszenia przepisów postępowania w ogóle nie przeprowadził postępowania wyjaśniającego albo przeprowadził je w taki sposób, że konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie.

Odmiennie jednak należy ocenić potrzebę ustalenia kręgu podmiotów które winne brać udział w postępowaniu. Przeprowadzenie postępowania w tym zakresie przez organ odwoławczy naruszyłoby wobec tych podmiotów zasadę dwuinstancyjności wyrażoną w art. 15 k.p.a.

Odnosząc powyższe rozważania do przedmiotowej sprawy wskazać należy, że w wyroku z dnia 29 października 2014 r. Sąd nakazał organowi odwoławczemu dokonać ustalenia przeznaczenia (charakteru) działki nr ew. [...]stanowiącej własność [...] albowiem (jak stwierdził) - ma to podstawowe znaczenie dla oceny jego interesu prawnego jako inicjatora przedmiotowego postępowania. Jak wskazał Sąd I instancji brak tej oceny stanowi uchybienie mogące mieć wpływ na wynik sprawy. Oddalając zaś skargę kasacyjną na powyższy wyrok, Naczelny Sąd Administracyjny podniósł, że: "Fakt, iż obowiązek uiszczenia opłaty legalizacyjnej spoczywać będzie na podmiocie, który dokonał samowoli budowlanej, nie może prowadzić do zawężenia kręgu podmiotów uprawnionych do złożenia środków zaskarżenia poprzez przyjęcie, że możliwość ta przysługuje jedynie inwestorowi. Wymiar opłaty legalizacyjnej wiąże się bowiem z uprzednim stwierdzeniem, że dochowano warunków, dla jakich ustawa przewiduje możliwość zalegalizowania budowy. Te zaś elementy powinny podlegać kontroli instancyjnej, niezależnie od roli, jaką pełni dana osoba w tym postępowaniu, o ile służy jej przymiot strony w rozumieniu art. 28 k.p.a. Nie sposób zatem uznać za prawidłową argumentację skargi kasacyjnej [...] nakierowaną na stwierdzenie, że żadna osoba, w tym właściciel nieruchomości gruntowej graniczącej z terenem, na którym istnieje poddawana procedurze legalizacyjnej samowola budowlana, nie posiada interesu prawnego w rozstrzygnięciu sprawy, bo nie na nią nakładany jest obowiązek wniesienia tej opłaty."

W konsekwencji, ponownie rozpoznając zażalenie [...] (po wyroku WSA), słusznie [...] WINB wskazał, że charakter działki skarżącego o nr ew. [...] (działka przeznaczona w planie zagospodarowania przestrzennego pod zabudowę) przesądza o posiadaniu przez [...] legitymacji do kwestionowania legalności przedmiotowego obiektu. Jak wynika bowiem z oceny technicznej z października 2013 r. (projekt zagospodarowania działki) obiekt jest usytuowany w odległości 0,70 m od granicy z działką nr [...] stanowiącą własność inwestora [...] . Jak podniósł WSA w wyroku z dnia 29 października 2014 r. stwierdzenie przymiotu strony skutkować będzie koniecznością ponownego rozpoznania sprawy w zakresie oceny czy zachodzą okoliczności do legalizacji obiektu.

Tym samym, prawidłowo organ II instancji stwierdził (uchylając postanowienie PINB [...] z dnia [...] stycznia 2014 r.), że organ nadzoru budowlanego zobowiązany jest sprawdzić, czy przedmiotowa ziemianka nie narusza przepisów (w tym techniczno - budowlanych) w zakresie uniemożliwiającym doprowadzenie obiektu budowlanego lub jego części do stanu zgodnego z prawem. Nakaz rozbiórki może bowiem dotyczyć tylko tej części budowy, której nie da się zalegalizować. Ustalenia organu I instancji powinny wskazywać, jaka część obiektu znajduje się ponad ziemią od strony działki skarżącego, co pozwoli na odniesienie się do zarzutu naruszenia § 12 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie.

Wobec powyższego, zdaniem Sądu w przedmiotowej sprawie zachodziły przesłanki uprawniające organ odwoławczy do uchylenia rozstrzygnięcia organu I instancji i przekazania sprawy do ponownego rozpatrzenia. [...] WINB nie dopuścił się naruszenia przepisów prawa mających wpływ na wynik sprawy.

Z tych przyczyn, na podstawie art. 151 w związku z art. 119 i 120 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie skargę oddalił.