Wyrok WSA w Rzeszowie, sygn. akt II SA/Rz 853/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie
Data orzeczenia: 2016-03-08 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 145 § 1 pkt 1 lit. c
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie w składzie następującym: Przewodniczący WSA Ewa Partyka Sędziowie WSA Piotr Godlewski /spr./ WSA Paweł Zaborniak Protokolant starszy sekretarz sądowy Anna Mazurek - Ferenc po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 marca 2016 r. spraw ze skarg K. M. na decyzje Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] maja 2015 r. nr [...] oraz z dnia [...] maja 2015 r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry I. uchyla zaskarżone decyzje i decyzje Naczelnika Urzędu Celnego w [...] z dnia [...] lutego 2015 r. nr [...] i nr [...]; II. zasądza od Dyrektora Izby Celnej na rzecz skarżącej K. M. kwotę 3200 zł /słownie: trzy tysiące dwieście złotych/ tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Przedmiotem zaskarżenia są decyzje Dyrektora Izby Celnej (dalej: Dyrektor IC) z dnia [...] maja 2015 r. Nr [...] i Nr [...], którymi organ ten na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz.U. z 2012 r.,

poz. 749 ze zm., dalej: O.p.) w związku z art. 2 ust. 3, 4 i 5, art. 3, art. 6 ust. 1, art. 8, art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 oraz art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009 r., Nr 201 poz. 1540 ze zm., dalej: u.g.h.) utrzymał w mocy decyzje Naczelnika Urzędu Celnego (dalej: Naczelnik UC) z dnia [...] lutego 2015 r., odpowiednio o nr:

- [...] o wymierzeniu K. M. kary pieniężnej w wysokości 12 tys. zł z tytułu urządzania gier na automacie [...] nr fabryczny [...] w lokalu Bar "[...]" w J. przy ul. [...],

tj. poza kasynem gry,

- [...] o wymierzeniu K. M. kary pieniężnej w wysokości 12 tys. zł z tytułu urządzania gier na automacie [...] nr fabryczny [...] w lokalu Bar "[...]" w J. przy ul. [...],

tj. poza kasynem gry.

W sprawach, których dotyczą rozstrzygnięcia, funkcjonariusze UC w [.....], w dniu [...] maja 2012 r., w trakcie czynności kontrolnych stwierdzili, że w lokalu Bar "[...]" w J. należącym do K. M. urządzane są gry na dwóch opisanych powyżej automatach do gier. Na podstawie przeprowadzonych w formie gier eksperymentów procesowych kontrolujący stwierdzili, że wynik gier uzależniony jest wyłącznie od przypadku (programu sterującego grą), ponieważ prowadzący grę gracz nie decyduje o jej wyniku. Zatrzymanie w zamierzonym układzie przez gracza obracających się bębnów z kolorowymi symbolami z prędkością wielokrotnie przekraczającą ludzką percepcję i zatrzymujących się z pewnym opóźnieniem jest niemożliwe do przewidzenia. Uzyskano możliwość gry za wcześniej zgromadzone punkty za wygrywające układy symboli. Ponadto gry prowadzone są odpłatnie w celu osiągnięcia zysku, co oznacza występowanie komercyjności, a tym samym gry wyczerpują znamiona gry na automacie określonej w art. 2 u.g.h.

Przesłuchana w charakterze świadka K. M. zeznała, że automaty stanowią własność Spółki z o.o. A z.s. we [...], z którą [...] maja 2012 r. podpisała umowę o oddanie w najem części lokalu o pow. 3 m² w zamian za czynsz w wysokości 500 zł brutto miesięcznie (jako powód podpisania umowy wskazała, że poprzednio zainstalowane w lokalu przez inną firmę automaty przynosiły jej określony dochód). Osoby reprezentujące Spółkę oraz dokonujące wstawienia automatów o nr [...] i [...] przedstawiły jej gotową do podpisania umowę, przekazały informacje o ich zabawowym charakterze oraz dotyczące ich opinie techniczne z [...] maja 2011 r. (sporządzone przez rzeczoznawcę w zakresie elektroniki, elektryki, telekomunikacji i automatów elektronicznych do gier Z. S.), potwierdzające zręcznościowy charakter urządzanych na nich gier. Świadek zeznała, że automaty te nie wypłacały żadnych wygranych, nie dokonywała tego także obsługa lokalu. Ona sama była zobowiązana jedynie do włączania i wyłączania ich z zasilania.

W toku prowadzonego postępowania automaty poddane zostały badaniom przez Wydział Laboratorium Celne IC w [...], w wyniku których oddzielnie względem każdego stwierdzono (sprawozdania z dnia [...] maja 2013 r.), że:

- gry rozgrywane są na urządzeniu elektronicznym,

- budowa zewnętrzna i wewnętrzna automatu nie pozwala na uzyskiwanie wygranych pieniężnych, gdyż nie jest on wyposażony w urządzenie wypłacające tzw. hopper, niemniej jednak elektrycznie i programowo jest przystosowany do jego podłączenia,

- automat umożliwia uzyskiwanie wygranej rzeczowej pozwalającej na prowadzeniu gry lub rozpoczęciu nowych przez wykorzystanie punktów wygranych

w poprzednich grach (w trakcie badania uzyskano wygraną rzeczową umożliwiającą przedłużenie gry lub rozpoczęcie nowej przez wykorzystanie wygranych punktów),

- przebieg gier ma charakter losowy, a uzyskiwane wyniki są nieprzewidywalne

i niezależne od woli ani zręczności grającego,

- w celu rozgrywania gier konieczne jest zakredytowanie automatu dowolną kwotą

w celu uzyskania punktów kredytowych (poprzez wprowadzenie monet lub banknotów do akceptora).

W związku z powyższym uznano, że w kontrolowanym miejscu urządzane były przez K. M. gry na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h., niezgodnie z warunkami określonymi w art. 14 ust. 1 tej ustawy, tj. poza kasynem gry i bez udzielonej koncesji. Na tej podstawie Naczelnik UC wskazanymi decyzjami z dnia [...] lutego 2015 r. Nr [...] (w odniesieniu do automatu [...] nr [...]) oraz Nr [...] (w odniesieniu do automatu [...] nr [...]), działając na podstawie art. 207, art. 180 §1 i art. 181 ustawy O.p. oraz art. 2 ust. 3-5, art. 3, art. 8, art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 i 91 u.g.h., wymierzył K. M. kary pieniężne w wysokości po 12 tys. zł w odniesieniu do każdego automatu za urządzanie gier hazardowych poza kasynem gry.

W jednobrzmiących odwołaniach od decyzji Naczelnika UC K. M. - reprezentowana przez adwokata – zarzuciła naruszenie:

1. art. 122, art. 180, art. 187 i art. 197 O.p. – poprzez ich niezastosowanie w sytuacji, gdy istniała konieczność ich zastosowania, co doprowadziło do błędu

w ustaleniach stanu faktycznego stanowiącego podstawę do wydania zaskarżonych decyzji, a to przyjęcie, że odwołujący urządzał gry na automatach

w rozumieniu art. 2 u.g.h. poza kasynem gry,

2. prawa materialnego, tj. art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. poprzez jego błędną wykładnię

i uznanie, że odwołujący swoim zachowaniem wypełnił dyspozycję tego przepisu, tj. że jest podmiotem, któremu na podstawie tego przepisu można wymierzyć karę pieniężną.

Z uwagi na podniesione zarzuty wniosła o uchylenie w całości decyzji organu

I instancji i umorzenie postępowania. Zwróciła się także o przeprowadzenie dodatkowego postępowania dowodowego w postaci opinii biegłego na okoliczność ustalenia, czy znajdujące się w jej lokalu w dniach od [...] do [...] maja 2012 r. automaty były automatami do gier w znaczeniu o którym mowa w art. 2 u.g.h. oraz jaki charakter miałyby mieć te gry. Wskazała ponadto, że oprócz postępowania podatkowego, toczyło się w stosunku do niej postępowanie karnoskarbowe o czyn

z art. 107 K.k.s. prowadzone przez Sąd Rejonowy w [...], który wyrokiem z dnia

[...] kwietnia 2014 r. sygn. akt [...] uniewinnił ją od zarzucanych jej czynów; na skutek apelacji wyrok ten został uchylony przez Sąd Okręgowy w [...] sygn. akt

[...], a sprawa przekazana Sądowi I instancji do ponownego rozpoznania ze wskazaniem przede wszystkim na konieczność uzupełnienia postępowania dowodowego (toczy się pod sygn. akt [...]). W uzasadnieniach odwołań wskazano, że organ dokonując ustaleń faktycznych, ograniczył się tylko i wyłącznie do przeprowadzenia badań przez jego funkcjonariusza i wydania [...] maja 2013 r.

(tj. rok po kontroli) sprawozdań. Funkcjonariusz ten nie posiadał kwalifikacji i wiedzy specjalistycznej o której mowa w art. 197 § 1 O.p., nie jest również biegłym sądowym. Organ przy tym potraktował posiadane przez odwołującą opinie biegłego sądowego jako dokument prywatny, uznając je za wyjaśnienia stanowiące poparcie jej stanowiska. Podkreślono także, że przedsiębiorca prowadzący działalność gospodarczą jako osoba fizyczna, nie może ponosić sankcji administracyjnej za delikt w sytuacji, gdy ustawa określająca warunki urządzania i zasady prowadzenia działalności w zakresie gier hazardowych nie wskazuje go jako podmiotu uprawnionego do uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna gry; w takim przypadku osoba taka ponosi odpowiedzialność karnoskarbową przewidzianą w art. 107 § 1 K.k.s., gdyż wbrew przepisom u.g.h. urządzała i prowadziła grę hazardową.

W wyniku rozpatrzenia odwołań, wskazanymi na wstępie decyzjami z dnia

[...] maja 2015 r., Dyrektor IC - akceptując dokonane ustalenia - utrzymał w mocy decyzje organu I instancji. W ocenie organu odwoławczego prawidłowo uznano K. M. za "urządzającego" gry na automatach poza kasynem gry i bez zezwolenia. W prowadzonym przez siebie lokalu zapewniała ciągłość gier na przedmiotowych automatach, włączając i wyłączając je z zasilania udostępniała je do publicznego korzystania, przez co ich obsługa była w znacznej mierze od niej uzależniona. Pobierała również zyski z urządzania na nich gier, gdyż jak wynika

z aneksu do umowy najmu z dnia [...] maja 2012 r., najemca miał jej płacić czynsz

w wysokości 500 zł miesięcznie. Ponadto zainstalowanie automatów wpłynęło na podniesienie atrakcyjności lokalu, przyczyniając się do pozyskania większej ilości klientów baru i osiąganych przychodów, miało też na celu osiągnięcie bezpośredniego zysku poprzez wprowadzenie odpłatności za grę.

Organ odwoławczy podzielił stanowisko organu I instancji co do ustaleń dokonanych na podstawie przeprowadzonych eksperymentów i badań, że gry rozgrywane na przedmiotowych urządzeniach odpowiadają definicji gier na automatach określonej

w art. 2 ust. 3 u.g.h., a możliwość prowadzenia gier za punkty uzyskane w wyniku wygranej zawierają się w definicji wygranej rzeczowej, określonej w art. 2 ust. 4 tej ustawy. Automaty te są bowiem urządzeniami elektronicznymi, umożliwiającymi rozgrywanie gier o charakterze losowym, o wygrane rzeczowe polegające na prowadzeniu gier lub rozpoczęciu nowych przez wykorzystanie punktów wygranych w poprzednich grach. W automatach tych istnieje także możliwość dokonania elektronicznej wypłaty z tzw. klucza poprzez przekręcenie klucza w zamku serwisowym, umiejscowionym na bocznej ścianie, bliżej drzwi i naciśnięcie przycisku 1/CZERWONA. Zgodnie z wyświetlaną w Menu serwisowym automatów historią wpłat i wypłat, były dokonywane wypłaty z klucza, nawet kilkakrotnie tego samego dnia. Ich częstotliwość świadczy o tym, że były dokonywane przez obsługę automatu, czyli osobę stale przebywającą w lokalu, w którym były ustawione. Przedmiotowe automaty miały też charakter komercyjny, gdyż warunkiem korzystania z nich było ich zakredytowanie wybraną przez użytkownika kwotą, a gry można było prowadzić do momentu posiadania punktów kredytowych pochodzących z zakredytowania automatu lub wygranych.

Odnosząc się do argumentacji odwołań wskazującej na brak prawidłowo zgromadzonego materiału dowodowego, w tym podważającej kwalifikacje i wiedzę specjalistyczną funkcjonariusza przeprowadzającego badania automatów Dyrektor IC wyjaśnił, że Wydział Laboratorium Celne IC w [....] posiada ważne upoważnienie do przeprowadzania badań automatów lub urządzeń do gier i sporządzania opinii technicznych, udzielone 8 kwietnia 2011 r. w oparciu o przepisy rozporządzenia Ministra Finansów z 3 czerwca 2003 r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych (Dz. U. Nr 102, poz. 946 ze zm.). Jednostka badająca - IC w [...], zrealizowała następnie obowiązek wynikający z art. 12 ust. 2 ustawy z dnia 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 134, poz. 779), przedkładając Ministrowi Finansów (pismem z dnia [...] października 2011 r. Nr [...]) poświadczoną notarialnie kopię certyfikatu akredytacji Polskiego Centrum Akredytacji Nr [...] z 10 czerwca 2011 r. oraz oryginały dokumentów, o których mowa w art. 23 f ust. 2 pkt 3-4 u.g.h. Zgodnie z tym certyfikatem, IC w [...] - Wydział Laboratorium Celne, spełnia wymagania normy PN-EN ISO/IEC 17025:2005 "Ogólne wymagania dotyczące kompetencji laboratoriów badawczych i wzorcujących". Warunkiem uzyskania akredytacji było posiadanie udokumentowanego systemu zarządzania, zgodnego z wymaganiami tej normy oraz spełnienie szeregu wymagań technicznych w odniesieniu do stosowanych metod badawczych, wzorców i wyposażenia. Uzyskanie akredytacji świadczy zatem o kompetencjach badawczych i wiarygodności uzyskiwanych wyników badań, jak również jest gwarancją uznawania sprawozdań z tych badań w świecie. Personel Laboratorium posiada upoważnienia i środki do realizacji powierzonych obowiązków, wykazuje się odpowiednią wiedzą nt. badań z danego obszaru i dobrą znajomością wymagań określonych w dokumentach normatywnych i procedurach własnych, co potwierdza kwalifikacje do prowadzenia procesów badawczych oraz zapewnia poprawność i wiarygodność uzyskiwanych wyników badań. Dodatkowo Minister Finansów nadaje imienne upoważnienia do przeprowadzania badań technicznych automatów i urządzeń do gier, jak również do zatwierdzania i podpisywania opinii wydanych po ich wykonaniu; takie upoważnienia zostały wydane pracownikom IC w [...] Aktualne zestawienie jednostek badających upoważnionych do przeprowadzania badań technicznych automatów i urządzeń do gier oraz osób upoważnionych do podpisywania opinii znajduje się także na stronie Ministerstwa Finansów i jest na bieżąco aktualizowany. W tej sytuacji zarzut dotyczący braku kompetencji funkcjonariusza przeprowadzającego badanie przedmiotowych automatów jest bezzasadny. To że badanie automatów zostało wykonane dopiero rok po kontroli nie miało wpływu na ich wynik, gdyż urządzenia były odpowiednio zabezpieczone plombami przed ingerencją osób trzecich.

Odnosząc się do przestawionych przez stronę dowodów w postaci opinii biegłego sądowego Z. S. (odrębnej dla każdego automatu) organ odwoławczy wskazał, że na gruncie przeprowadzonego postępowania nie mają one statusu opinii biegłego i są dokumentami prywatnymi, które podlegają tym samym regułom dowodzenia jak inne dowody. We wnioskach końcowych każdej z opinii stwierdzono, że dotyczący jej automat jest urządzeniem elektronicznym, w których zainstalowano program rozrywkowej gry komputerowej o charakterze zręcznościowym. Nie można na niej uzyskać żadnych wymiernych wygranych pieniężnych lub rzeczowych, a tym samym prowadzić gry w rozumieniu u.g.h. Zdaniem Dyrektora IC, analiza tych opinii prowadzi do wniosku, że biegły odnosi się w niej do gry rozumianej jako odcinek czasu, którego długość determinuje kwota wpłacana przez gracza. Tymczasem istotą gry hazardowej określonej w art. 2 u.g.h. jest postawienie w automacie określonej stawki za udział w grze, co pozwala na udział w niej i poprzez obstawę różnej wysokości stawki powoduje możliwość uzyskania odpowiednio różnej wygranej. W świetle powyższego biegły dokonał błędnej oceny charakteru gier na spornych automatach, co skutkuje tym, że sporządzone przez niego opinie nie mogą być miarodajnym źródłem wiedzy o tych grach. Wprowadzenie dodatkowej możliwości zdobycia punktów poprzez grę zręcznościową, polegającą na "trafieniu" przycisku w momencie jego podświetlenia, w żadnym wypadku nie przesądza, że gra nie ma charakteru losowego, a przez to nie spełnia definicji gry hazardowej określonej w u.g.h.

Oceniając w świetle przedstawionych okoliczności zasadność przeprowadzenia

w sprawach kolejnego dowodu z opinii biegłego Dyrektor IC podkreślił, że organ

I instancji oparł swoje decyzje na materiale dowodowym wystarczającym do rozstrzygnięcia o charakterze gier na badanych automatach, tj. protokole kontroli zawierającym wyniki przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych eksperymentu oraz sprawozdań z badań przeprowadzonych przez jednostkę badającą – Wydział Laboratorium Celne IC w [...]; z dowodów tych niezaprzeczalnie wynika, że gry na tych automatach są grami hazardowymi w rozumieniu u.g.h.

Odnosząc się do kwestii "podwójnego karania" za ten sam czyn, tj. wymierzenia kary pieniężnej na podstawie oraz na podstawie art. 107 K.k.s. Dyrektor IC wyjaśnił, że osoba fizyczna może być adresatem sankcji z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., choć nie jest to podmiot zobowiązany do uzyskania zezwolenia na prowadzenie kasyna gry wg u.g.h. Wymóg prowadzenia gier na automatach

w kasynie jest bowiem wymogiem bezwzględnym, kierowanym do każdego podmiotu. Postępowanie na podstawie K.k.s. ma zaś na celu stwierdzenie, czy nie zostało popełnione przestępstwo lub wykroczenie skarbowe przeciwko organizacji gier hazardowych, a orzekanie w tej kwestii należy do sądu powszechnego. Odpowiedzialność wg K.k.s. oparta jest na zasadzie winy, zaś na podstawie art. 89 u.g.h. jest odpowiedzialnością obiektywną, oderwaną od kwestii winy. Kary pieniężne z art. 89 u.g.h. pełnią funkcję restytucyjną, uzupełniającą i rekompensującą straty Skarbu Państwa w zakresie uszczuplenia wpływów w związku z nielegalnie prowadzoną działalnością. U.g.h. nie zawiera odesłania do K.k.s., w związku z czym kara pieniężna nie może być utożsamiana z karą grzywny.

Odnosząc się do oceny prawidłowości zastosowania w postępowaniu art. 89 ust. 1pkt 2 u.g.h. organ odwoławczy wskazał, że łączy się ona z dopuszczalnością zastosowania art. 14 ust. 1 tej ustawy i wymaga uwzględnienia tez zawartych

w wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r.

w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11 Fortuna i inni. W wyroku tym, w kontekście regulacji Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady

z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji

w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 z 21 lipca 1998 r., dalej: Dyrektywa 98/34/WE"), Trybunał staną na stanowisku, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy u.g.h., które mogą powodować ograniczenie a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią jedynie potencjalnie przepisy techniczne,

w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany celem notyfikacji Komisji Europejskiej w wypadku ustalenia, że wprowadzają one warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów; dokonanie tego ustalenia należy jednak do sądu krajowego. Dokonując wykładni art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE, Trybunał wyodrębnił trzy kategorie "przepisów technicznych", tj. specyfikacje techniczne (art. 1 pkt 3), inne wymagania (art. 1 pkt 4) oraz zakazy produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i użytkowania produktów, określonych w art. 1 pkt 1 Dyrektywy. W pkt 31 wyroku Trybunał stwierdził, że przepisy krajowe należą do trzeciej kategorii, zastrzegając jednak w pkt 32, że Dyrektywa dotyczy przepisów krajowych, które pozostawiają miejsce jedynie na marginalne zastosowanie produktu w stosunku do tego, którego można rozsądnie oczekiwać (pkt 32 wyroku). W pkt 35 wyroku TSUE wskazał zaś na możliwość uznania przepisów krajowych o grach za inne wymagania (kategoria druga).

Zdaniem Dyrektora IC ocena, czy art. 14 ust. 1 u.g.h. – zgodnie z którym urządzanie gier na automatach dozwolone jest jedynie w kasynach gry - jest przepisem technicznym, jest kwestią jego wykładni, przy czym prawidłowa jego interpretacja zależy od ustalenia zakresu ograniczeń w używaniu automatów, będących konsekwencją wprowadzonej regulacji. Przepisy u.g.h. dotyczące zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, w tym również art. 14 ust. 1 tej ustawy, stanowią niedyskryminacyjne ograniczenia niektórych sposób użytkowania, regulując jedynie pewne sposoby (metody) za pomocą których zainteresowani przedsiębiorcy mogą w obrocie gospodarczym czynić zarobkowy użytek z automatów do gier i nie dotyczą bezpośrednio samych urządzeń (tzn. ich parametrów technicznych, użytkowych, wyglądu, wielkości). Tym samym

w rozumieniu Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej nie są one ograniczeniami w swobodnym przepływie towarów pomiędzy państwami członkowskimi i nie są objęte obowiązkiem uprzedniej notyfikacji Komisji Europejskiej na podstawie Dyrektywy 98/34/WE. Automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać też przeprogramowane celem wykorzystania ich w kasynach jako automaty do gier hazardowych (o wysokie wygrane), jako symulatory do gier lub urządzenia do gier zręcznościowych, stając się przedmiotem dalszego wykorzystania gospodarczego. Przepisy u.g.h. nie wpłynęły zatem, a na pewno nie w sposób istotny, na obrót nimi.

Niezależnie od powyższego Dyrektor IC stwierdził, że nawet w przypadku uznania przepisów u.g.h. za przepisy techniczne i tak nie podlegałyby one obowiązkowi notyfikacji Komisji Europejskiej z uwagi na zawartą w art. 10 ust. 1 Dyrektywy 98/34/WE klauzulę derogacyjną, zwalniającą od tego obowiązku przepisy krajowe, które "stosują klauzule bezpieczeństwa wprowadzone przez obowiązujące wspólnotowe akty prawne". Przepisy ustawy o grach są przykładem zastosowania takiej właśnie klauzuli bezpieczeństwa, gdyż jej regulacje mają w założeniu ograniczać i zapobiegać patologicznemu hazardowi oraz innym zagrożeniom z nim związanym (oszustwom podatkowym i celnym, praniu brudnych pieniędzy itp.). Na wprowadzenie ograniczeń motywowanych tymi samymi względami pozwala również Dyrektywa 2006/123/WE, zezwalająca na ograniczenie działalności będącej przejawem korzystania ze swobody przedsiębiorczości i swobody świadczenia usług, o ile jest to uzasadnione nadrzędnym interesem publicznym.

Na podkreślenie w ocenie Dyrektora IC zasługuje także okoliczność, że przepisy Dyrektywy 98/34/WE nie wypowiadają się nt. skutków prawnych formalnego przyjęcia przez państwo członkowskie przepisów technicznych wbrew obowiązkowi notyfikacyjnemu określonemu w jej art. 8 ust. 1. Zasada pierwszeństwa prawa unijnego przed prawem krajowym nie skutkuje też uchyleniem przepisów krajowych, lecz jedynie brakiem możliwości ich zastosowania w konkretnym przypadku. Zatem nawet w przypadku uznania, że niektóre przepisy u.g.h. są przepisami technicznymi

i powinny zostać uprzednio notyfikowane, nie zmienia to faktu, że ustawa ta uchyliła poprzednio obowiązujący w tym zakresie akt prawny (ustawę o grach i zakładach wzajemnych) i stanowi aktualnie integralną część krajowego porządku prawnego. Brak jest zatem powodów do podważania jej mocy obowiązującej i twierdzenia, że ona cała lub niektóre jej przepisy mogące być uznane w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE za techniczne, nie obowiązują i nie mają mocy wiążącej.

Powyższe koreluje ze stanowiskiem Trybunału Konstytucyjnego zawartym w wyroku z dnia 11 marca 2015 r. sygn. akt P 4/14, wg którego art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1

pkt 2 u.g.h. są zgodne z art. 2 i art. 7 w związku z art. 9 Konstytucji RP oraz z art. 20

i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji. TK uznał, że notyfikacja o której mowa w Dyrektywie 98/34/WE nie stanowi elementu konstytucyjnego trybu ustawodawczego. Nie oceniając, czy kwestionowane przepisy u.g.h. mają charakter techniczny, TK uznał, że uchybienie ewentualnemu obowiązkowi notyfikowania Komisji Europejskiej potencjalnych przepisów technicznych nie może samo w sobie oznaczać naruszenia konstytucyjnych zasad demokratycznego państwa prawnego oraz legalizmu.

W kontekście powyższego Dyrektor IC uznał, że w postępowaniu dot. wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry w oparciu o przepisy u.g.h. nie doszło do naruszenia przepisów prawa unijnego i krajowego.

W jednobrzmiących skargach K. M. – reprezentowana przez pełnomocnika (adwokata) - decyzjom Dyrektora IC zarzuciła:

1. naruszenie art. 122, 180, 187 oraz art. 197 O.p. w zw. z art. 91 u.g.h. mające wpływ na wynik postępowania, poprzez ich niezastosowanie, co doprowadziło do błędu w ustaleniach stanu faktycznego i przyjęcie, że skarżąca urządzała gry na automatach poza kasynem gry w rozumieniu art. 2 u.g.h.,

2. naruszenie art. 120, 121 § 1, 122, 210 § 4 w zw. z art. 235 O.p. w zw. z art. 91 u.g.h. mające wpływ na wynik postępowania, poprzez wybiórczą ocenę zgromadzonego materiału, brak wnikliwego i logicznego uzasadnienia rozstrzygnięć poprzez zaniechanie wyjaśnienia, dlaczego organ nie przeprowadził dodatkowego postępowania dowodowego w postaci opinii biegłego, odstępując tym samym od wyjaśnienia kluczowych okoliczności stanu faktycznego w sprawie,

3. naruszenie prawa materialnego mające wpływ na wynik postępowania, a to art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. poprzez błędną wykładnię i uznanie, że skarżąca swoim zachowaniem wypełniła dyspozycję tego przepisu, tj., że jest podmiotem, który może urządzać gry na automatach i któremu na podstawie tego przepisu można wymierzyć karę, podczas gdy prawidłowa jego wykładnia prowadzi do wniosku, że tylko podmioty wymienione w art. 6 ust. 4 tej ustawy są uprawnione do uzyskania zezwolenia na urządzanie gier lub zakładów, a przez to nie jest możliwe nałożenie kary grzywny na osobę fizyczną prowadzącą działalność gospodarczą, skoro działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona wyłącznie

w formie spółki akcyjnej lub z ograniczoną odpowiedzialnością, mającej siedzibę na terytorium RP,

4. naruszenie prawa materialnego mające wpływ na wynik postępowania poprzez błędną wykładnię art. 2 ust. 5 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 w zw.

z art. 90 ust. 1 u.g.h. skutkującą ich zastosowaniem wbrew stanowi rzeczy, że gra na przedmiotowym urządzeniu nie jest grą na automacie w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h., bowiem nie ma charakteru losowego,

5. naruszenie prawa materialnego mające wpływ na wynik postępowania poprzez niedopuszczalne zastosowanie wobec skarżącej przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2

i ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 90 ust. 1 u.g.h. na skutek braku notyfikacji projektu, zarówno wskazanych regulacji jak i art. 14 ust. 1 u.g.h. Komisji Europejskiej – na zasadzie art. 8 ust. 1 i art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE.

W oparciu o powyższe zarzuty, których rozwinięcie zawierało uzasadnienie skargi, pełnomocnik skarżącej wniósł o uchylenie w całości zaskarżonych decyzji Dyrektora IC oraz poprzedzających je decyzji Naczelnika UC wraz z zasądzeniem kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm prawem przewidzianych. Na podstawie art. 106 § 3 P.p.s.a. wniósł także o przeprowadzenie uzupełniającego postępowania dowodowego z wyroku SR w [...] z dnia [...] marca 2015 r., sygn. akt [...] wraz z uzasadnieniem.

W odpowiedziach na skargi Dyrektor IC wniósł o ich oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2014 r., poz. 1647 ze zm.), sąd administracyjny sprawuje kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Jej zakres wyznacza art. 134 ustawy z dnia

30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm., dalej P.p.s.a.); stosownie do tego przepisu sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

W myśl art. 145 P.p.s.a., Sąd zobligowany jest do uchylenia decyzji bądź postanowienia lub stwierdzenia ich nieważności lub niezgodności z prawem, gdy dotknięte są naruszeniem prawa materialnego które miało wpływ na wynik sprawy, naruszeniem prawa dającym podstawę do wznowienia postępowania, innym naruszeniem przepisów postępowania jeśli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy, lub zachodzą przyczyny stwierdzenia nieważności decyzji wymienione w art. 156 K.p.a. lub innych przepisach.

Sąd stosuje przewidziane ustawą środki w celu usunięcia naruszenia prawa w stosunku do aktów lub czynności wydanych lub podjętych we wszystkich postępowaniach prowadzonych w granicach sprawy, której dotyczy skarga, jeżeli jest to niezbędne dla końcowego jej załatwienia (art. 135 P.p.s.a.).

Z uwagi na analogiczne rozstrzygnięcia organów administracji zapadłe względem skarżącej w odniesieniu do poszczególnych automatów w tożsamych okolicznościach faktycznych i prawnych oraz odpowiadające im skargi, na podstawie art. 111 § 2 P.p.s.a. Sąd zarządził połączenie spraw zarejestrowanych pod sygn.

II SA/Rz 853/15 (dot. skargi na decyzję Dyrektora IC z dnia [...] maja 2015 r.

Nr [...]) i II SA/Rz 854/15 (dot. skargi na decyzję Dyrektora IC z dnia [...] maja 2015 r. Nr [...]) do wspólnego rozpoznania i rozstrzygnięcia.

Przedmiotem kontroli Sądu są decyzje dotyczące wymierzenia skarżącej K. M. kar pieniężnych z tytułu urządzania gier na automatach [...] nr fabryczny [...] i [...] poza kasynem gry. Materialnoprawną podstawę ich wydania stanowiły przepisy u.g.h. Zgodnie z jej art. 3, urządzanie gier i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. Określają je art. 6 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1 u.g.h. stanowiące, że działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji i dozwolona jest wyłącznie w kasynach gry.

Analiza akt administracyjnych spraw pozwala na stwierdzenie, że orzekające organy prawidłowo ustaliły w nich stan faktyczny co do charakteru skontrolowanych automatów i urządzanych na nich gier, jako spełniających przesłanki z art. 2 u.g.h. Zgodnie z ust. 3 tego artykułu, grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych,

o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Stosownie do art. 2 ust. 4 u.g.h., wygraną rzeczową w grze na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze.

Dokonując oceny, czy gry na przedmiotowych automatach są grami o jakich mowa

w art. 2 u.g.h., organy administracji obu instancji oparły się na wynikach eksperymentu zawartych w protokole kontroli doraźnej z dnia [...] maja 2012 r. oraz sprawozdaniach z badań przeprowadzonych przez Wydział Laboratorium Celne IC

w [...], oznaczonych datą [...] maja 2013 r. Pierwszy ze wspomnianych środków dowodowych dopuszczony został art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z 27 sierpnia 2009 r.

o Służbie Celnej (Dz. U. Nr 168, poz. 1323, ze zm., dalej: u.S.C.), który uprawnia funkcjonariuszy wykonujących kontrole do przeprowadzania w uzasadnionych przypadkach, w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie lub gry na innym urządzeniu. Jako taki uzasadniony przypadek, który miał miejsce w niniejszej sprawie, należy bez wątpienia zakwalifikować podejrzenie organizowania gry na automatach w rozumieniu u.g.h. w lokalu niespełniającym ustawowych warunków urządzania takich gier, gdy właściciel tego lokalu nie dysponuje stosownymi uprawnieniami. Uzyskane w przedmiotowej sprawie wyniki eksperymentów na objętych nimi urządzeniach pozwoliły na wstępne ustalenie, że urządzane są na nich gry na automatach do gier w rozumieniu art. 2 u.g.h. Ich wynik uzależniony jest wyłącznie od przypadku (programu sterującego grą), ponieważ gracz nie decyduje o określonym wyniku. Zatrzymanie przez gracza obracających się bębnów w zamierzonym układzie jest niemożliwe do przewidzenia, co oznacza losowość gry. Ponadto gry prowadzone są odpłatnie w celu osiągnięcia zysku, co oznacza występowanie komercyjności. Świadczy to o tym, że

w kontrolowanym miejscu urządzano gry niezgodnie z art. 14 ust. 1 tej ustawy,

tj. poza kasynem gry i bez udzielonej koncesji.

Wyniki eksperymentów, mających charakter dowodów bezpośrednich, znalazły następnie potwierdzenie w wynikach badań przeprowadzonych przez prawidłowo upoważnioną i certyfikowaną w zakresie badań automatów i urządzeń do gier oraz sporządzania opinii technicznych jednostkę badawczą - Wydział Laboratorium Celne IC w [...], dysponującą odpowiednim zapleczem osobowym i technicznym.

W oparciu o nie ustalono, że prowadzone na badanych automatach gry mają charakter losowy, zawierając jednocześnie element losowości, a uzyskiwane wyniki gier są nieprzewidywalne i niezależne od woli gracza, zawierając się w definicji gier na automatach określonej w art. 2 ust. 3 u.g.h. Budowa automatów nie pozwala na uzyskanie wygranej pieniężnej, niemniej możliwość przedłużenia gry lub rozpoczęcia nowej za punkty uzyskane w wyniku wygranych w poprzednich grach zawierają się

w definicji wygranej rzeczowej, określonej w ust. 4 tego artykułu.

W ocenie Sądu organy jednoznacznie wykazały, że zakwestionowane automaty stanowią urządzenia elektroniczne, umożliwiające wygrane rzeczowe w postaci punktów kredytowych, umożliwiających przedłużanie gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w kolejnej grze. Przebieg gier na nich ma charakter losowy,

a uzyskiwane wyniki są niezależne od zręczności gracza, który nie ma żadnego wpływu na ustawienie bębnów w odpowiednim układzie. W tym zakresie bez znaczenia pozostaje wyposażenie automatów w przyciski oznaczone jako "Gra Zręcznościowa", zwłaszcza że jako wykazano w pkt IV obydwu sprawozdań z badań sporządzonych przez Wydział Laboratorium Celne IC w [..], są one połączone z modułem czasowym, którego rolą jest odłączanie w ściśle określonych odstępach czasu dostępności tych przycisków. W sposób jednoznaczny przemawia to za uznaniem prymatu losowego charakteru gier nad ich elementem zręcznościowym, jeżeli taki w ogóle na tych automatach występuje, co de facto determinuje ich całościową ocenę jako spełniających kryteria z art. 2 ust. 3 i 4 u.g.h. Taka wykładnia art. 2 ust. 3 u.g.h. i zawartego w nim określenia "element losowości" znajduje odzwierciedlenie w orzecznictwie sądowym, zgodnie z którym taką cechę ma gra, której wynik jest nieprzewidywalny dla grającego, czyli nie zależy od jego umiejętności fizycznych i psychicznych, tj. zręczności, woli czy wiedzy (tak wyrok NSA z dnia 17 grudnia 2014 r. sygn. akt II GSK 1713/13).

Sąd nie podziela zarzutów skarg kwestionujących prawidłowość przeprowadzonego przez organy celne postępowania dowodowego i trafności dokonanych na tej podstawie ocen co do hazardowego charakteru badanych automatów i urządzanych na nich gier. Zdaniem Sądu, fakt, że w/w automaty umożliwiają rozgrywanie w celach komercyjnych gier o charakterze losowym,

w sposób dostateczny i niezależny od siebie wykazały dwa powyższe dowody (eksperyment funkcjonariuszy celnych i badanie przeprowadzone przez upoważnioną jednostkę badawczą). Dowody te nie budzą zastrzeżeń co do ich rzetelności i prawidłowości. W tym aspekcie zawarte w odwołaniach od decyzji organu I instancji (znajdujące odzwierciedlenie w zarzutach skarg) żądanie strony skarżącej przeprowadzenia dodatkowego postępowania dowodowego w postaci opinii biegłego - na okoliczność ustalenia, czy znajdujące się w lokalu automaty były automatami do gier w znaczeniu art. 2 u.g.h oraz jaki charakter miały te gry - było nieuzasadnione, gdyż zmierzało do potwierdzenia okoliczności już wystarczająco udowodnionych, do czego prawidłowo ustosunkował się też organ odwoławczy (zgodnie z art. 188 O.p., żądanie strony dotyczące przeprowadzenia dowodu należy uwzględnić, jeżeli przedmiotem dowodu są okoliczności mające znaczenie dla sprawy, chyba że okoliczności te stwierdzone są wystarczająco innym dowodem).

Obiektywnego i wiarygodnego dowodu w sprawie, co słusznie zauważyły organy, nie mogą też stanowić przedłożone przez skarżącą na etapie postępowania pierwszoinstancyjnego "Opinie techniczne" automatów dostarczone jej przy podpisywaniu umowy najmu przez osoby dokonujące ich wstawienia w imieniu Spółki z o.o. A. Zostały one sporządzone przez mgr inż. Z. S. - rzeczoznawcę w zakresie elektroniki, elektryki, telekomunikacji i automatów elektronicznych do gier na okoliczność zręcznościowego charakteru programu rozrywkowej gry komputerowej, zainstalowanego na każdym z automatów. Podkreślenia wymaga, że opinie te nie wskazują jednak z nazwy żadnej z zainstalowanych na automatach gier, sporządzone zostały [...] maja 2011 r., a więc ponad rok przed wstawieniem ich do lokalu skarżącej, zaś zlecającym ich sporządzenie był A. Z. [...], K. ul. [...], co do osoby którego brak jest w aktach sprawy jakichkolwiek informacji. Ponadto sporządzający opinie zawarł w nich zapis, że określone w nich cechy gry nie dotyczą urządzeń, w których bez jego wiedzy i zgody dokonano zmian niezgodnych z dokonanym opisem. W tym zakresie brak jest danych, jaki był stan urządzeń w dacie sporządzania opinii, a w konsekwencji czy po tym czasie nie nastąpiła ingerencja w urządzenia, zwłaszcza że jak wynika ze sprawozdań z badań Laboratorium Celnego IC w [...], w obydwu urządzeniach znajdował się niefabrycznie zamontowany wyświetlacz LCD połączony z modułem czasowym i włączony w obwód elektryczny dwóch przycisków oznaczonych jako Gra Zręcznościowa, a także niefabryczny przycisk realizujący funkcje przycisku Start. Ponadto, mimo że automaty nie pozwalały na uzyskanie wygranej pieniężnej, elektrycznie i programowo przystosowane były do podłączenia urządzenia wypłacającego (tzw. hoppera), wyposażone były także – co potwierdza protokół z kontroli doraźnej z dnia [...] maja 2015 r. - w kuwety (rynienki) do wypłaty wygranych. Powyższe nie pozwala traktować wskazanych opinii jako opinii biegłego, lecz wyłącznie jako przedłożone przez skarżącą dokumenty prywatne, bez znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy.

W tym zakresie nie znajdują potwierdzenia zarzuty skargi naruszenia przepisów zawartych w jej pkt 2, a kwestionujących prawidłowość przeprowadzonego przez organy celne postępowania dowodowego i poczynionych na ich podstawie ustaleń,

w szczególności brak należytego uzasadnienia rozstrzygnięcia i wyjaśnienia przyczyn nieprzeprowadzenia dodatkowego postępowania dowodowego w postaci opinii biegłego.

Braku prawidłowości kwalifikacji losowego charakteru gier na przedmiotowych automatach nie sposób także wywodzić z podniesionego w pkt 4 skargi zarzutu dokonania błędnej wykładni art. 2 ust. 5 u.g.h. Mimo jego powołania w podstawie prawnej decyzji organów administracji tak I jak i II instancji, w świetle poczynionych ustaleń faktycznych, nie ma on zastosowania w sprawie, gdyż jak już wskazano, gry na przedmiotowych automatach zawierają się w definicji gier określonej w ust. 3 tego artykułu (w myśl art. 2 ust. 5 u.g.h., grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy). Sąd nie podziela przy tym stanowiska strony skarżącej odwołującej się do opinii Z. S., że gry na badanych automatach nie posiadają charakteru losowego z uwagi na znany jeszcze przed ich rozpoczęciem wynik końcowy, mający zawsze wartość "zero". Wynik gry jest bowiem efektem przypadkowych (losowych) wyborów dokonywanych przez uczestnika gry, powstając w następstwie rozegrania przez niego posiadanych punktów kredytowych, co kończy się ich wygraną lub przegraną. Ewentualna wygrana w postaci punktów które można zdobyć jest zależna od wyboru stawki gry przez uczestnika i wylosowanych przez komputer układu symboli, które zatrzymują się w odstępach czasowych i kombinacji niezależnych od gracza. Uzyskiwane przez gracza wyniki są zatem przypadkowe i losowe.

W kontekście powyższego orzekające w sprawie organy zasadnie uznały, że zgromadzony w sprawie materiał dowodowy stanowił podstawę do uznania, że sporne urządzenia są automatami do gier w rozumieniu u.g.h., a urządzanie na nich gier wymagało uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna gry.

Możliwość nałożenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach wbrew przepisom u.g.h. wymaga jednak prawidłowego i nie budzącego wątpliwości ustalenia podmiotu, który dopuścił się tego naruszenia.

Uznania Sądu nie wzbudza zarzut opisany w pkt 3 skargi, iż tylko podmioty wymienione w art. 6 ust. 4 u.g.h. (spółki akcyjne i z ograniczoną odpowiedzialnością, mające siedzibę na terytorium RP) są uprawnione do uzyskania zezwolenia na urządzanie gier lub zakładów.

Zgodnie z utrwalonym w orzecznictwie poglądem, art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. statuuje tylko jedną, obiektywną przesłankę wymierzenia kary pieniężnej, tj. urządzanie gry na automatach poza kasynem gry. Urządzającym grę jest każdy podmiot, który organizuje grę hazardową, w tym grę na automacie (art. 4 ust. 2 u.g.h.) bez względu na to, czy obiektywnie jest zdolny do spełnienia jednego z warunków uzyskania koncesji (zezwolenia) w postaci odpowiedniej, ustawowo określonej formy prawnej prowadzonej działalności regulowanej (tak wyrok NSA z dnia 8 grudnia 2015 r.

II GSK 2037/15). W tej sytuacji skarżąca K. M. bez wątpienia jest podmiotem, któremu potencjalnie można przypisać odpowiedzialność za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry. Karze pieniężnej podlega bowiem każdy, kto popełni ten delikt.

W ocenie Sądu, co najmniej przedwcześnie zostało jednak przyjęte zarówno przez Naczelnika UC jak i Dyrektora IC, że skarżąca - prowadząca działalność gospodarczą w lokalu do którego zostały wstawione automaty (pub) - jest podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem gry (art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.)

i podlegającym w związku z tym karze 12 000 zł od każdego automatu (art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h.); przesądza to o skuteczności zarzutów podniesionych w pkt 1 skarg.

Z uzasadnienia zaskarżonych decyzji i poprzedzających je decyzji organu

I instancji wynika, iż podstawą do uznania skarżącej za "urządzającego gry" był fakt udostępnienia lokalu wynikający z zawartej umowy najmu, obsługi urządzeń

w postaci włączania i wyłączania ich z zasilania oraz czerpania korzyści wynikających z należnego jej comiesięcznego czynszu (500 zł) i podniesienia atrakcyjności lokalu (przekładającej się na wyższe dochody).

W u.g.h. brak jest definicji "urządzania gier", przez co konieczne jest odwołanie się do rozumienia pojęcia "urządzanie" funkcjonującego w języku potocznym, stanowiącego synonim takich pojęć jak: utworzyć, uporządkować, zagospodarować, zorganizować, przedsięwziąć, zrobić (Słownik poprawnej polszczyzny, Wydawnictwo Naukowe PWN, Warszawa 1994). W tym kontekście określenie "urządzanie gier" należy rozumieć względnie szeroko, jako obejmujące czynności związane z ustalaniem regulaminu gry, określaniem praw i obowiązków jej uczestników, zorganizowaniem i przystosowaniem lokalu, zatrudnieniem

i przeszkoleniem pracowników, obsługą urządzeń (nie wyłączając pełnego dostępu do nich) i utrzymywaniem ich w stanie zapewniającym sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych (w stosunku do automatów o jakich mowa w art. 2 ust. 3 u.g.h.), zapewnieniem właściwych zabezpieczeń, oraz co niezwykle istotne, bezpośrednim czerpaniem korzyści finansowych z gier.

Natomiast urządzający gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h., to podmiot realizujący (wykonujący) te działania, czynności (wyrok WSA we Wrocławiu z dnia 11 stycznia 2016 r., III SA/Wr 114/15).

W ocenie Sądu brak jest podstaw do uznania za urządzającego grę każdego, kto dokonuje jakichkolwiek czynności umożliwiających udział w grach hazardowych. Na gruncie art. 89 u.g.h. za urządzanie gier nie można kwalifikować samej tylko czynności oddania do używania innemu podmiotowi stosunkowo niewielkiej powierzchni lokalu pod eksploatację automatów, gdyż brak jest przepisów zakazujących zwierania umów, na podstawie których inny podmiot takie gry będzie urządzał (znajduje to potwierdzenie m.in. w wyroku WSA we Wrocławiu z dnia

15 stycznia 2016 r. sygn. akt III SA/Wr 759/15 zgodnie z którym nie sposób uznać samego oddania lokalu, jako wystarczającej przesłanki do kwalifikowania podmiotu wynajmującego lokal pod eksploatację automatów, za urządzającego gry

i podlegającego karze pieniężnej). Odmienne uznanie oznaczałaby bowiem, że

w przypadku, gdy dany lokal nie stanowi własności podmiotu eksploatującego automat do gier, to zawsze występuje wielość urządzających gry (podmiot eksploatujący automat oraz oddający mu powierzchnię do eksploatacji); zgodnie bowiem z art. 35 pkt 6 u.g.h., wniosek o koncesję na kasyno gry powinien zawierać "odpis dokumentów wskazujących na prawo do władania budynkiem (lokalem) lub umowy zobowiązującej do oddania we władanie budynku (lokalu), w którym będą urządzane gry". Wskazuje to niewątpliwie na brak tożsamości pomiędzy urządzaniem gier a zawarciem umowy zobowiązaniowej, oddającej w zamian za stały czynsz prawo do korzystania z lokalu (jego części).

O uznaniu wynajmującego (wydzierżawiającego) lokal za urządzającego gry na automatach poza kasynem gry nie zawsze musi też obejmować związane z tą czynnością obowiązki w postaci zapewnienia dopływu energii elektrycznej, włączania i wyłączania urządzeń z zasilania czy informowania właściciela urządzeń (osób zajmujących się ich obsługą) o nieprawidłowościach w ich działaniu. Każdorazowo obowiązkiem organu przed nałożeniem kary jest dokonanie analizy i wykładni pojęcia "urządzającego gry" w kontekście okoliczności faktycznych sprawy, mających na celu ustalenie, czy działalność w zakresie gier hazardowych jest samodzielnym przedsięwzięciem jednej ze stron umowy najmu bądź dzierżawy albo że jest to wspólne przedsięwzięcie gospodarcze obu stron umowy mające na celu osiągnięcie przychodu.

O możliwości zastosowania, bądź konieczności odmowy zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. przesądzają okoliczności konkretnej sprawy i zestawienie w jakim przepis ten występuje w ramach konstrukcji normy prawnej odnoszącej się do ustalonego stanu faktycznego (wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 15 września 2015 r. II GSK 1716/15).

W rozpoznawanej sprawie organy nie wykazały żadnych okoliczności świadczących o tym, że skarżąca poza udostępnieniem 3 m² powierzchni lokalu i pobieraniu z tego tytułu czynszu (do którego płatności z uwagi na krótki okres funkcjonowania automatów w praktyce nie doszło) oraz włączaniem i wyłączaniem automatów

z zasilania wykonywała jakiekolwiek inne czynności pozwalające uznać ją za urządzającą gry, w tym związane z bieżącą obsługą automatów i wysokością generowanego przez nie przychodu. W szczególności nie poddano analizie poszczególnych regulacji przedłożonej skarżącej do podpisania umowy najmu, w tym odnoszących się do stałej kwoty czynszu najmu (§ 2), zapisu o pozostawaniu wszelkich ruchomości wstawionych do przedmiotu najmu własnością najemcy (§ 3), zakazu udostępniania lokalu innym podmiotom prowadzącym względem najemcy działalność konkurencyjną oraz zakazu podejmowania takiej działalności przez wynajmującego (§ 4), zapisu odnoszącego się do zainstalowania i uruchomienia automatów przez najemcę (§ 5). Zapisy te nie wskazują na istnienie porozumienia biznesowego odnoszącego się do wspólnego przedsięwzięcia skarżącej i najemcy,

a tym bardziej nie przemawiają za uznaniem skarżącej za samodzielny podmiot urządzający gry na automatach. W tym zakresie organy w żaden sposób nie ustosunkowały się także do tego, czy i z jakich powodów - w kontekście wymierzenia kar skarżącej - za urządzającego grę mogłaby być uznana Spółka będąca właścicielem automatów. Nie kwestionując możliwości "podwójnego karania" wynikającej ze stwierdzonej przez Trybunał Konstytucyjny (wyrok z dnia

21 października 2015 r. P 32/12) dopuszczalności wymierzenia kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. osobie fizycznej skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie z art. 107 § 4 K.k.s. oraz wynikającej z tego odrębności odpowiedzialności karnej i administracyjnej jest to istotne chociażby z tego powodu, że wg załączonego do skargi wyroku (bez klauzuli prawomocności) SR w [...] z dnia [...] marca 2015 r., sygn. akt [...] skarżąca została uniewinniona od zarzutu popełnienia przestępstwa skarbowego z art. 107 § 1 K.K.s., zaś z jego uzasadnienia wynika, że za takie – w związku z urządzaniem

w lokalu Bar [...] K. M. w J. w okresie [...]- [...] maja 2012 r. gier na automatach [...] nr [...] i [...] bez wymaganego zezwolenia na urządzanie i prowadzenie gier na automatach przewidzianym ustawą o grach hazardowych – wyrokiem z dnia [...] marca 2014 r. [...] skazany został Ł. S., Prezes Zarządu A Sp. z o.o.

Wobec stałej wysokości czynszu należnego skarżącej, wątpliwy jest także zapis zawarty w zaskarżonych decyzjach Dyrektora IC, że pobierała ona zyski

z urządzania gier na automatach, skoro jak wynika z aneksu do umowy najmu, jego wysokość nie była uzależniona od wysokości przychodów generowanych przez automaty, a jedynie w przypadku nieosiągnięcia w danym miesiącu przychodu lub powstania straty, termin rozliczenia czynszu ulegał przesunięciu do momentu osiągnięcia przychodu w kolejnych miesiącach. W tym kontekście nie zostało również wyjaśnione, czy skarżąca miała jakąś kontrolę nad rzeczywistą wysokością przychodów z automatów, czy leżało to w wyłącznej gestii ich właściciela.

Ściśle wiążą się z tym zawarte w sprawozdaniach z badań przeprowadzonych przez Laboratorium Celne IC w [...] stwierdzenia o elektronicznych wypłatach z tzw. klucza obydwu automatów, których częstotliwość i rozpiętość godzinowa (nawet kilkakrotnie w ciągu tego samego dnia) świadczyła o tym, że były dokonywane przez obsługę automatu, czyli osobę lub osoby stale przebywające w lokalu, gdzie były posadowione. Równocześnie w toku przeprowadzonych w lokalu czynności kontrolnych funkcjonariusze celni nie ujawnili posiadania przez skarżącą

i zatrudnione przez nią osoby kluczy serwisowych czy jakiejkolwiek dokumentacji odnoszącej się do finansowego aspektu funkcjonowania automatów. Orzekające

w sprawie organy w żaden sposób nie odniosły się do tej okoliczności i nie wyjaśniły, czy w związku z tym zaistniały podstawy do przypisania skarżącej dokonywania opisanych powyżej elektronicznych wypłat z klucza.

Powyższe czyni zasadnym podniesiony względem zaskarżonych decyzji - wynikający z pkt 1 wniesionych skarg - zarzut naruszenia przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Zgodnie z ogólnymi zasadami postępowania wynikającymi z O.p. a mającymi zastosowanie w sprawie na podstawie art. 91 u.g.h., organ administracji publicznej rozpoznający sprawę powinien podejmować wszelkie niezbędne działania w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego i załatwienia sprawy (art. 122 O.p.), jak i wyjaśniać stronom zasadność przesłanek rozstrzygnięcia (art. 124 O.p.). Analiza zgromadzonego

w sprawie materiału dowodowego wskazuje, że organy I i II instancji nie dysponowały wystarczającymi dowodami dla uznania, że skarżąca urządzała gry na automatach i przejawiała w tym kierunku aktywność. Przemawia to za uchyleniem wydanych przez te organy decyzji w oparciu o art. 145 § 1 pkt 1 lit. c P.p.s.a. Przy ponownym rozpatrywaniu sprawy rzeczą organu będzie wszechstronne wyjaśnienie okoliczności faktycznych sprawy w zakresie pozwalającym na nie budzące wątpliwości stwierdzenie, że skarżąca urządzała gry na automatach bądź nie było podstaw do przypisania jej odpowiedzialności z tego tytułu.

Wskazane uchybienia przepisom postępowania zdaniem Sądu czynią przedwczesnym ocenę w zakresie technicznego charakteru przepisów stanowiących podstawę wymierzenia kary i ewentualnych skutków braku ich notyfikacji Komisji Europejskiej (zarzut nr 5 skarg).

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 200, art. 205 § 2

i art. 206 P.p.s.a. Na zasądzone na rzecz skarżącej koszty składają się uiszczone wpisy od skarg (2 x 400 zł) oraz wynagrodzenie adwokata w wysokości minimalnej stawki (2400 zł) wynikającej z § 18 ust. 1 pkt 1 lit. a w zw. z § 6 pkt 5 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej z urzędu (Dz.U. z 2013 r., poz. 461 ze zm.). Zasądzając koszty wynagrodzenia adwokackiego Sąd miał na uwadze wyłącznie częściowe uwzględnienie zarzutów podniesionych w skargach oraz mający odniesienie względem obydwu automatów - ustawionych w tym samym miejscu i działających na takich samych zasadach - analogiczny stan faktyczny i prawny, mający bezpośrednie przełożenie na niezbędny nakład pracy, znajdujący odzwierciedlenie w składanych przez pełnomocnika tożsamych treściowo pismach procesowych (odwołaniach, skargach).