Wyrok WSA w Kielcach, sygn. akt II SA/Ke 1015/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach
Data orzeczenia: 2017-02-22 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 151
journal: Dz.U. 2016 poz 718
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity
article: art. 89 ust. 1 pkt 2
journal: Dz.U. 2016 poz 471
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Dorota Pędziwilk-Moskal, Sędziowie Sędzia WSA Magdalena Chraniuk-Stępniak, Sędzia WSA Jacek Kuza (spr.), Protokolant Joanna Nowak, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 lutego 2017 r. sprawy ze skargi B. Sp. z o.o. z siedzibą w K. na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] znak: [...] w przedmiocie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem oddala skargę.


UZASADNIENIE

Dyrektor Izby Celnej decyzją z [...], po rozpatrzeniu odwołania B. Sp. z o.o. w K. od decyzji Naczelnika Urzędu Celnego z [...] wymierzającej karę pieniężną w wysokości 36000 zł za urządzanie gier poza kasynem na trzech automatach do gier, działając na podstawie art. 220 § 2, art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (tekst jedn. Dz.U. z 2015 r. poz. 613 ze zm.), dalej "O.p.", art. 2 ust. 1 pkt 8 ustawy z 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. nr 168 poz. 1323 ze zm.), art. 2 ust. 3, art. 6 ust. 1, art. 8, art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1, art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (tekst jedn. Dz.U. z 2016 r. poz. 471 ze zm.), dalej "u.g.h." - utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję.

W uzasadnieniu organ odwoławczy podał, że funkcjonariusze Urzędu Celnego [...] przeprowadzili kontrolę w lokalu przy ul. [...] w [...]. Ujawniono wówczas trzy urządzenia do gier, których właścicielem była B. Sp. z o.o. w K. W celu ustalenia zasad działania ujawnionych automatów do gier w odniesieniu do przepisów u.g.h., kontrolujący przeprowadzili eksperyment kontrolny. Przebieg samego eksperymentu, opisany został w protokole. Eksperyment ten wykazał, że kontrolujący nie miał wpływu na to, w jakich konfiguracjach zatrzymają się symbole wyświetlane na elektronicznych bębnach, przez co prowadzone gry zawierają element losowości. Wynik gry jest niezależny od umiejętności (zręczności) grającego. Urządzenia wypłacały wygrane pieniężne.

Dyrektor wskazał, że przeprowadzony eksperyment potwierdził, że gry prowadzone na ujawnionych urządzeniach spełniają kryteria gier na automatach w rozumieniu u.g.h. Ponadto również przeprowadzone w toku postępowania przygotowawczego dowody z przesłuchania świadków (włączone do niniejszego postępowania) potwierdzają, iż ujawnione w przedmiotowym lokalu automaty do gier umożliwiają gry hazardowe w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h.

Organ odwoławczy podkreślił, że gry na automatach mogą być prowadzone na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry. Z kolei urządzanie gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. Kontrolowana spółka na dzień kontroli koncesji takiej nie posiadała. Również nie posiadała zezwolenia na urządzanie gier na automatach w salonach gier lub gier na automatach o niskich wygranych. Ponadto skontrolowany lokal nie jest kasynem gry. W takim przypadku, stosownie do art. 89 ust 1 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. urządzający gry na automatach poza kasynem gry podlega karze pieniężnej, która wynosi 12000 PLN od każdego eksploatowanego automatu.

Organ II instancji stwierdził, że odpowiedzialność wynikającą z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. ponosić może jedynie "urządzający" gry na automatach poza kasynem gry. Określenie "urządza" nie posiada swojej legalnej definicji w ustawie o grach hazardowych. Ustalenie zakresu tego pojęcia winno nastąpić zatem w oparciu o znaczenie nadane temu określeniu w języku polskim. Zgodnie z definicją zamieszczoną w Wielkim słowniku języka polskiego, opracowanym przez Instytut Języka Polskiego PAN, czasownik urządzać oznacza: "wykonując różne czynności, zapewniać określony przebieg lub charakter czegoś". W ocenie organu przez urządzanie gry należy zatem rozumieć realizowanie czynności, które w swoim efekcie prowadzą do tego, że nielegalna gra hazardowa faktycznie się odbywa. Do czynności tych należą czynności związane z organizacją (stworzeniem warunków) samej gry na automatach, takie jak wyposażenie lokalu (miejsca prowadzenia gry) w automaty do gier, zakup lub wynajem lokalu, w którym prowadzona jest gra na automatach, stworzenie zasad i systemu danej gry, określenie wygranych itp., a także czynności związane z nadzorem i zapewnieniem ciągłości przebiegu samej gry hazardowej, w tym bieżąca obsługa automatów do gier.

W niniejszej sprawie za urządzającego nielegalną grę hazardową na automatach organ uznał spółkę B. Spółka ta niewątpliwie w niniejszej sprawie zorganizowała (stworzyła warunki) nielegalne gry hazardowe na przedmiotowych automatach w skontrolowanym lokalu, tworząc tym samym miejsce prowadzenia nielegalnych gier hazardowych. Spółka ta będąca posiadaczem ujawnionych automatów wynajęła od L. W. część powierzchni lokalu, w którym następnie zainstalowała przedmiotowe automaty do gier. Dyrektor dodał, że zapewnienie bieżącej obsługi ujawnionych automatów, w tym jego serwis, uzupełnianie bilonu w tych automatach umożliwiało ciągły przebieg nielegalnej gry.

Dyrektor nie zgodził się z zarzutem naruszenie prawa Unii Europejskiej, to jest art. 8 w zw. z art. 1 punkt 11 w zw. z art. 1 punkt 5 w związku z art. 1 pkt 2 dyrektywy nr 98/34/WE, wskazując, że decyzja została wydana na podstawie obowiązujących przepisów prawa polskiego. Organ dodał, że w aktualnym stanie prawnym bezzasadna jest argumentacja odwołania, że z orzeczeń TSUE w kontekście dyrektywy 98/34/WE wynika bezskuteczność przepisów u.g.h. i obowiązek zaniechania ich stosowania przez organy.

Odnosząc się do naruszenia art. 2 ust. 6 u.g.h organ odwoławczy podał, że nieuprawniony jest pogląd, że Minister Finansów jest jedynym podmiotem uprawnionym do rozstrzygania charakteru gry urządzanej na konkretnym automacie. Nie jest zatem koniecznym, aby w toku każdego postępowania prowadzonego w sprawie wymierzenia kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., występować do tego organu w celu uzyskania rozstrzygnięcia, czy ujawnione urządzenie umożliwia gry na automacie w rozumieniu u.g.h. W ocenie organu odwoławczego decyzja Ministra Finansów rozstrzygająca, czy gra jest grą na automatach w rozumieniu u.g.h., wymagana jest na etapie planowania lub podjęcia realizacji przedsięwzięcia, a postępowanie w sprawie o jej wydanie inicjowane jest na wniosek podmiotu realizującego lub planującego realizację przedsięwzięcia dotyczącego urządzania gier na automatach, a nie w toku postępowania prowadzonego w sprawie wymierzenia kary pieniężnej. Niniejsza sprawa nie dotyczy planowanego działania, lecz zaszłości i dlatego art. 2 ust. 6 u.g.h. nie mógł mieć zastosowania, a przez to zarzut jest niezasadny.

W skierowanej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Kielcach skardze na powyższą decyzję, domagając się jej uchylenia oraz uchylenia decyzji organu I instancji i umorzenia postępowania jako bezprzedmiotowego, B. Sp. z o.o. w K. zarzuciła:

1. rażące naruszenie prawa Unii Europejskiej, to jest art. 8 w zw. z art. 1 punkt 11) w zw. z art. 1 punkt 5) w zw. z art. 1 punkt 2) dyrektywy nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 ze zm.) - mające postać wydania sprzecznego z prawem Unii Europejskiej orzeczenia, opartego o przepisy art. 89 w zw. z art. 6 ust. 1 oraz 14 ust. 1 u.g.h., które mocą wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19.07.2012 r. (sygn. C-213/11 Fortuna i inni) uznane zostały wprost za przepisy techniczne, które tym samym, z uwagi na brak ich obligatoryjnej notyfikacji Komisji Europejskiej, nie mogą być stosowane w żadnym postępowaniu krajowym, w tym szczególnie takim jak niniejsze;

2. naruszenie art. 120 O.p. (zasada legalizmu działania władzy publicznej), a to poprzez oparcie kwestionowanego orzeczenia na art. 89 w zw. z art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h., które w konsekwencji wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 19.07.2012 r. (sygn. C-213/11 Fortuna i in.) uznać należy za nieskuteczne w polskim systemie prawa;

3. naruszenie art. 89 u.g.h. poprzez bezzasadne zastosowanie w sytuacji, gdy zgodnie z regulacją art. 4 ustawy z dnia 12.06.2015 roku o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz.U. 2015.1201), skarżąca objęta jest ochronnym okresem dostosowawczym, trwającym do 1.07.2016 r., wobec czego jej działalność do tej daty z pewnością nie jest zabroniona, zatem nie może być ścigana i zwalczana - jak to Służba Celna próbuje realizować, działając wbrew woli ustawodawcy i wbrew prawu;

4. naruszenie art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h. poprzez ich niezastosowanie w sprawie, mimo iż mocą tych przepisów to nie organ celny, lecz tylko Minister Finansów, posiada wyłączną kompetencję do rozstrzygania decyzją między innymi tego, czy dana gra jest grą na automacie w rozumieniu ustawy.

Skarżąca spółka również wniosła, aby NSA wystąpił do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z pytaniem prejudycjalnym, którego zakres obejmuje ustalenie, co do "technicznego" charakteru przepisu 89 ust. 1 u.g.h., przewidującego wymierzenie kary pieniężnej urządzającemu gry na automatach poza kasynem w sytuacji, gdy rzeczą już obecnie bezsporną jest, że zakaz prowadzenia gier na automatach poza kasynami pozostaje bezskuteczny jako norma techniczna nigdy nie notyfikowana w Komisji Europejskiej.

W uzasadnieniu skargi, powołując się na wyrok Trybunału Sprawiedliwości UE z 19 lipca 2012 r., uznający art. 14 ust 1 u.g.h za "przepis techniczny" w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE oraz orzeczenie w sprawie Bic Benelux z 20 marca 1997 r. sygn. C-13/96 skarżąca wywiodła, że w chwili obecnej zakaz ujęty w art. 14 ust 1 u.g.h nie może być stosowany w polskim systemie prawnym. W konsekwencji, działalność urządzeń takich jak zatrzymane automaty nie jest zabroniona i nie może uzasadniać nakładanie żadnych kar. Na poparcie swojej tezy spółka powołała wyroki NSA z 17.09.2009 r., II GSK 1296/15 oraz II GSK 1711/15 potwierdzające, że art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 i 2 u.g.h są nienotyfikowanymi przepisami technicznymi, których nie można stosować w żadnym postępowaniu krajowym.

Skarżąca zarzuciła, że dokonane w sprawie ustalenia wskazują, że kompetencje zastrzeżone dla wyłącznej właściwości Ministra Finansów wykonał organ I instancji, nie prowadząc żadnego własnego postępowania dowodowego w sprawie, lecz posiłkując się materiałem ze sprawy zupełnie innego rodzaju. Zdaniem skarżącej, wiążąco o technicznych aspektach działania automatów wypowiadać się może Minister Finansów wydając stosowną decyzję, co potwierdzone zostało w licznych wyrokach sądów administracyjnych. Za nieporozumienie Spółka uznała próbę przenoszenia przez organ na stronę obowiązku zainicjowania postępowania przed Ministrem Finansów. Strona podniosła, że jej działalność nie podlega żadnej reglamentacji, zatem inicjowanie tego rodzaju postępowań jest nie tylko bezcelowe ale i niedopuszczalne, bowiem w istocie zmierzałoby to do uzyskania dowodu legalności działania.

W odpowiedzi na skargę organ odwoławczy wniósł o jej oddalenie, podtrzymując argumentację zawartą w zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga nie jest zasadna.

Zgodnie z art. 3 § 1 oraz art. 145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2016 r., poz. 718 ze zm), zwanej dalej p.p.s.a., wojewódzkie sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, co oznacza, że w zakresie dokonywanej kontroli sąd zobowiązany jest zbadać, czy organy administracji w toku postępowania nie naruszyły przepisów prawa materialnego i przepisów postępowania w sposób, który miał lub mógł mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Sądowa kontrola legalności zaskarżonych orzeczeń administracyjnych sprawowana jest przy tym w granicach sprawy, a sąd nie jest związany zarzutami, wnioskami skargi, czy też powołaną w niej podstawą prawną (art. 134 § 1 p.p.s.a.).

Dokonując tak rozumianej oceny zaskarżonego rozstrzygnięcia, Wojewódzki Sąd Administracyjny nie dopatrzył się naruszeń prawa skutkujących koniecznością jego uchylenia lub stwierdzenia nieważności (art. 145 § 1 i 2 p.p.s.a.).

Podstawę materialnoprawną zaskarżonej decyzji stanowił art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h., zgodnie z którymi karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Wysokość kary wynosi 12.000 zł od każdego automatu.

Ustalony w sprawie stan faktyczny ma oparcie w zgromadzonych dowodach, z których wynika, że funkcjonariusze Urzędu Celnego wraz z funkcjonariuszami Policji przeprowadzili 25 marca 2015 r. kontrolę w lokalu znajdującym się przy ul. [...] w [...], w czasie której ujawniono trzy urządzenia eksploatowane przez skarżącą Spółkę, które mogły stanowić automaty służące do urządzania gier hazardowych w rozumieniu przepisów u.g.h. Przeprowadzony na podstawie art. 211 kpk w związku z art. 113 § 1 kks eksperyment kontrolny polegający na bezpośrednim odtworzeniu przebiegu gry na tych urządzeniach, doprowadził do ustalenia, że urządzenia te stanowią automaty do gier, które mają charakter losowy, gdyż gracz nie ma wpływu na to, w jakich konfiguracjach zatrzymają się i układają symbole skutkujące wygraną oraz charakter komercyjny, ponieważ aby zagrać należy urządzenia zasilić pieniędzmi, a ponadto urządzenia te wypłacały wygrane pieniężne. Ustalenia te zostały również potwierdzone zeznaniami świadków (dowody z przesłuchania świadków zostały włączone do niniejszego postępowania), w szczególności A. D. - pracownika zatrudnionego w kontrolowanym lokalu, który zeznał, że ujawnione automaty realizują wygrane pieniężne. Ponadto z umowy najmu z [...] wynika, że L. W. najemca uprawniony do podnajmu skontrolowanego lokalu, oddał skarżącej spółce – będącej bezspornie właścicielem ujawnionych urządzeń – do użytkowania ten lokal o powierzchni 3 m2, w którym skarżąca spółka miała prowadzić działalność rozrywkowo – hazardową.

W tak ustalonym stanie faktycznym za prawidłową należy uznać dokonaną przez organ ocenę, że skarżąca spółka jest urządzającym gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Przechodząc do zarzutów skargi w pierwszej kolejności należy się odnieść do zarzutu nr 1 i 2 (w pierwszej kolejności, gdyż uwzględnienie stanowiska zaprezentowanego przez autora skargi powodowałoby konieczność uwzględnienia skargi z tego tylko powodu i bezprzedmiotowość rozważań w zakresie wszystkich pozostałych podniesionych w niej zarzutów). Skarżąca spółka zarzuca, że art. 14 ust. 1 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. mają charakter przepisów technicznych i niedopuszczalne jest oparcie na tych przepisach rozstrzygnięcia z uwagi na brak ich notyfikacji. Wskazać należy, że powyższe zagadnienie prawne budziło istotne wątpliwości w orzecznictwie sądów administracyjnych. W następstwie rozpoznania wniosku Prezesa Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 8 marca 2016 r., Sąd ten w uchwale z 16 maja 2016 r. sygn. akt II GPS 1/16 podjętej w składzie siedmiu sędziów orzekł, że:

1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 ww. dyrektywy 98/34/WE 37, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności

w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy.

2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej,

o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

W obszernym uzasadnieniu uchwały, którego argumenty skład orzekający w sprawie w pełni podziela, NSA podniósł – przywołując przepisy dyrektywy 98/34/WE, a także treść wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C - 213/11, C - 214/11 i C - 217/11 oraz wyjaśniając jego znaczenie prawne dla rozstrzygnięcia kwestii objętych pytaniem Prezesa NSA - że art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, sam w sobie nie kwalifikuje się do żadnej spośród grup przepisów technicznych, o których mowa w dyrektywie 98/34/WE.

Po pierwsze, jego brzmienie nie uzasadnia, aby kwalifikować go kategorii przepisów technicznych wymienionej w art. 1 pkt 11 dyrektywy. Podkreślając, że sporny w sprawie przepis krajowy nie ustanawia żadnego rodzaju zakazu produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazu świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług, ustanowionej w nim sankcji wiążącej się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z przyjętymi w tym zakresie zasadami i bezpośrednio ukierunkowanej na zapewnienie respektowania tych zasad, nie sposób byłoby i tak łączyć z "zakazem użytkowania".

Po drugie, w sytuacji, gdy w art. 1 pkt 3 dyrektywy mowa jest o specyfikacji zawartej w dokumencie, który opisuje wymagane cechy produktu, takie jak: poziom jakości, wydajności, bezpieczeństwa lub wymiary, włącznie z wymaganiami mającymi zastosowanie do produktu w zakresie nazwy, pod jaką jest sprzedawany, terminologii, symboli, badań i metod badania, opakowania, oznakowania i etykietowania oraz procedur oceny zgodności, za oczywiste uznać należy, że tak opisany warunek uznania danego przepisu krajowego za "specyfikację techniczną", w rozumieniu dyrektywy transparentnej, nie jest spełniony w odniesieniu do art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. Przepis ten, nie dość, że w ogóle nie odnosi się do dokumentu oraz nie dotyczy produktu lub jego opakowania jako takich, to również nie określa żadnej z obowiązkowych cech produktu, a tylko przeciwne ustalenie mogłoby uzasadniać jego kwalifikowanie, jako specyfikacji technicznej (por. wyrok TSUE z dnia 9 czerwca 2011 r., C - 361/10).

Po trzecie, art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie stanowi również "innych wymagań", o których mowa w art. 1 pkt 4 dyrektywy, gdyż odnosi się do określonego sposobu prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry, a nie do produktów. Nie określa również warunków determinujących w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu. Podkreślając, że z pkt 41 wyroku Trybunału Sprawiedliwości w sprawach połączonych C - 213/11, C - 214/11 i C - 217/11 wprost wynika, że warunkiem koniecznym oceny odnośnie do technicznego charakteru przepisów ustawy o grach hazardowych jest ustalenie, "[...], iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów", nie można tracić z pola widzenia tego, że dyrektywa 98/34/WE, w art. 1 pkt 1, zawiera definicję produktu. Za produkt, w rozumieniu tego przepisu, uznać należy służący zasadniczo rozrywce automat do gier, który po "zadaniu" mu odpowiednich funkcji (tj. po zaaplikowaniu odpowiedniego oprogramowania, w tym również - co nie jest sporne - przeprogramowaniu już istniejącego), może być wykorzystywany do urządzania na nim gier tak wysoko, jak i nisko hazardowych, a także i gier zręcznościowych. Wymienione funkcje, o istotnym znaczeniu z punktu widzenia możliwych pól zastosowania i wykorzystania produktu - i to zgodnie z jego przeznaczeniem, albowiem w celach służących rozrywce - mają więc wtórny charakter w relacji do samego urządzenia - automatu do gier (produktu) - stanowiącego ich nośnik. Stąd też, za uzasadnione uznać należy twierdzenie, że w rozumieniu przywołanego przepisu dyrektywy, "produktem" nie są funkcje zadane danemu urządzeniu, tj. automatowi do gier, lecz samoistnie ten właśnie automat. To

w odniesieniu do niego - nie zaś w odniesieniu do "zadanych" mu funkcji, których może być przecież wiele (w danym momencie, tak aktywnych, jak i nieaktywnych) - można bowiem w ogóle mówić, że posiada on określone właściwości, w sensie jego funkcjonalności wyrażającej się w możliwości zadania mu odpowiednich funkcji zasadniczo służących rozrywce. Ponadto, to w odniesieniu właśnie do automatu można w ogóle mówić, że stanowić on może przedmiot sprzedaży, a to dlatego, że to nie tyle możliwe do zaaplikowania (w drodze odpowiedniego programowania) funkcje, w tym funkcje umożliwiające grę hazardową, stanowią przedmiot ogólnorynkowego obrotu (sprzedaży), lecz przedmiot tego obrotu (sprzedaży) stanowi nośnik tych (obiektywnie wielu i zmiennych) funkcji, a mianowicie automat do gier.

Tym samym, jak podkreślił NSA w wymienionej na wstępie uchwale, przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, zważywszy na treść zawartej w nim regulacji, nie ustanawia żadnych warunków determinujących w sposób istotny nie dość, że skład, to przede wszystkim właściwości lub sprzedaż produktu. Określony tym przepisem sposób prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry jest obojętny z punktu widzenia występowania istotnego wpływu na właściwości lub sprzedaż produktu (automatu do gier) wykorzystywanego do urządzania na nim gier hazardowych, i to zarówno tych, o których mowa w art. 2 ust. 3 i ust. 5, jak i tych wymienionych w ust. 3 art. 129 przywołanej ustawy.

Naczelny Sąd Administracyjny wywiódł także, iż dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej nie ma znaczenia techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE oraz przywoływanego wyroku TSUE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy oraz okoliczność nieprzekazania projektu tego przepisu Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 tej dyrektywy. Nie oznacza to bowiem, że przepis ten nie obowiązuje w krajowym porządku prawnym oraz, że jest bezskuteczny - w znaczeniu nadawanym w orzecznictwie europejskim przepisom technicznym, których projekty nie zostały notyfikowane – co realizuje się w wymiarze bliskim utracie jego mocy powszechnie obowiązującej, a przez to w swoistego rodzaju generalnym uwolnieniu (poluzowaniu) zasad prowadzenia działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier na automatach z konsekwencją w postaci generalnej niestosowalności art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych penalizującego urządzanie gier na automatach w sposób niezgodny z prawem oraz redukowania istotnych funkcji tego przepisu.

Powyższa uchwała jest na mocy art. 269 § 1 p.p.s.a. o tyle wiążąca dla każdego składu orzekającego sądu administracyjnego, że można od niej odstąpić jedynie pod warunkiem przedstawienia składowi siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego zagadnienia prawnego wynikającego z jej treści do ponownego rozważenia oraz pod warunkiem podjęcia przez powyższy skład nowej uchwały zawierającej odmienne stanowisko prawne. Ponieważ – jak podkreślono wyżej – skład orzekający w sprawie podziela pogląd wyrażony przez Naczelny Sąd Administracyjny w sentencji powyższej uchwały, jak również akceptuje argumentację podniesioną w jej uzasadnieniu, dlatego wszelkie zarzuty, które w tym zakresie zawiera skarga, podważające prawidłowość poglądu wyrażonego przez NSA w omawianej uchwale, muszą być uznane za pozbawione podstaw.

Nie jest również zasadny zarzut naruszenia art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz.U. z 2015 poz. 1201), zgodnie z którym podmioty prowadzące działalność w zakresie, o którym mowa w art. 6 ust. 1-3 lub w art. 7 ust. 2, w dniu wejścia w życie niniejszej ustawy mają obowiązek dostosowania się do wymogów określonych w ustawie zmienianej w art. 1, w brzmieniu nadanym niniejszą ustawą, do dnia 1 lipca 2016 r.

Ustawa nowelizująca wprowadziła zatem okres przejściowy na dostosowanie się przez przedsiębiorcę do określonych nią nowych wymogów w zakresie prowadzenia działalności polegającej na urządzaniu gier hazardowych, jednak nie w takim znaczeniu jak zdaje się jej nadawać skarżący. Wymogi te dotyczą bowiem przede wszystkim formy prawnej podmiotów prowadzących taką działalność, oraz zasad jej prowadzenia. Nowelizacja z 12 czerwca 2015 r. nie zniosła natomiast zakazu urządzania gier cylindrycznych, gier w karty, w tym turniejów gry pokera, gier w kości oraz gier na automatach poza kasynem gry (art. 14 ust. 1), a nieprzestrzeganie tego właśnie przepisu stanowiło podstawę do wymierzenia kary pieniężnej w stanie faktycznym sprawy. Przepis art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015r. nie ma zatem zastosowania w niniejszym przypadku i nie zwalnia skarżącej od poniesienia odpowiedzialności przewidzianej art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Odnośnie zarzutu naruszenia art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h. poprzez ich niezastosowanie w sprawie, mimo iż mocą tych przepisów to nie organ celny, lecz tylko Minister Finansów, posiada wyłączną kompetencję do rozstrzygania decyzją między innymi tego, czy dana gra jest grą na automacie w rozumieniu ustawy, Sąd całkowicie zgadza się z argumentacją przytoczoną w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji i uznaje ją za swoją.

Kończąc należy zaznaczyć, że kierowanie pytania prejudycjalnego do TSUE, czego domaga się skarżąca spółka, jest zbędne, gdyż zarówno sądy wojewódzkie, jak i NSA wielokrotnie wypowiadały się już o "techniczności" art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

W tym stanie rzeczy, ponieważ podniesione w skardze zarzuty nie mogły odnieść zamierzonego skutku, a jednocześnie brak jest okoliczności, które z urzędu należałoby wziąć pod rozwagę, Wojewódzki Sąd Administracyjny orzekł jak w sentencji na podstawie art. 151 p.p.s.a.