Wyrok WSA w Opolu, sygn. akt II SA/Op 603/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu
Data orzeczenia: 2017-04-27 00:00:00+02:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 4;
journal: Dz.U. 2007 nr 223 poz 1655
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity
article: art. 25 pkt 1, art. 5 pkt 2, art. 26 ust. 2;
journal: Dz.U. 2016 poz 383
law: Ustawa z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju
article: art. 207 ust. 1 pkt 2.
journal: Dz.U. 2013 poz 885
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Jerzy Krupiński Sędziowie Sędzia WSA Ewa Janowska Sędzia WSA Elżbieta Kmiecik (spr.) Protokolant St. sekretarz sądowy Agnieszka Jurek po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 kwietnia 2017 r. sprawy ze skargi Gminy Kędzierzyn-Koźle na decyzję Zarządu Województwa Opolskiego z dnia 13 września 2016 r., nr 75/2016 w przedmiocie zwrotu części dofinansowania przyznanego w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego dla Województwa Opolskiego na lata 2007-2013 oddala skargę.


UZASADNIENIE

Przedmiot postępowania sądowoadministracyjnego stanowi decyzja Zarządu Województwa Opolskiego z dnia 13 września 2016 r., nr 75/2016, którą utrzymano w mocy decyzję Zarządu Województwa Opolskiego z dnia 19 lipca 2016 r. w przedmiocie zwrotu części dofinansowania przyznanego Gminie Kędzierzyn-Koźle na realizację projektu pn. "Rozbudowa i przebudowa Domu Kultury Koźle wraz z zagospodarowaniem terenu" na podstawie umowy o dofinansowanie nr RPOP.05.03.00-16-009/09-00 z dnia 29 czerwca 2009 r.

Zaskarżona decyzja zapadła w następującym stanie faktycznym i prawnym:

Decyzją z dnia 19 lipca 2016 r., nr 65/2016, Zarząd Województwa Opolskiego (zwany dalej również Zarządem), działając na podstawie art. 41 ust. 2 pkt 4 oraz art. 46 ust. 2a ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa (Dz. U. z 2016 r. poz. 486), art. 25 pkt 1, art. 26 ust. 1 pkt 15 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. z 2016 r. poz. 383), art. 104 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2016 r. poz. 23, ze zm. – dalej jako K.p.a.) oraz art. 207 ust. 1 pkt 2 i ust. 9 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 885, ze zm.), zwanej dalej w skrócie f.p., zobowiązał Gminę Kędzierzyn-Koźle do zwrotu dofinansowania w kwocie 1.381.077,69 zł wraz z należnymi odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych dla wydatków dotyczących postępowania nr IR.I.KW.341-24-75/09 - przetarg nieograniczony na roboty budowlane pn. "Rozbudowa i przebudowa Domu Kultury Koźle wraz z zagospodarowaniem terenu" liczonymi od dnia przekazania środków dofinansowania na rachunek bankowy beneficjenta do dnia dokonania zwrotu. Organ przedstawił w ujęciu tabelarycznym matematyczne wyliczenie żądanej kwoty, daty przekazania środków i zobowiązał Gminę do jej zwrotu w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji. W obszernym uzasadnieniu decyzji Zarząd podał, że Instytucja Zarządzająca (IZ) w dniach 1 października 2015 r. - 30 października 2015 r. przeprowadziła kontrolę planową projektu, której przedmiotem była m.in. prawidłowość udzielania zamówień publicznych. Kontrola ta ujawniła nieprawidłowości w ramach przeprowadzonych przez stronę postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nr IR.I.KW.341-24-75/09. W ogłoszeniu o zamówieniu w pkt III.2) Warunki udziału Informacja o oświadczeniach i dokumentach, jakie mają dostarczyć wykonawcy w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz w pkt V SIWZ Opis warunków udziału w postępowaniu oraz wykaz oświadczeń i dokumentów, jakie mają dostarczyć wykonawcy w celu potwierdzenia spełnienia tych warunków - na potwierdzenie, że wykonawca posiada uprawnienia do wykonywania określonej działalności lub czynności oraz nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (obowiązujący wówczas Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z późn. zm.), dalej ustawy P.z.p., Zamawiający żądał aktualnego odpisu z rejestru lub zaświadczenie o wpisie do ewidencji potwierdzającego, że wykonawca posiada uprawnienie do wykonywania określonej działalności lub czynności odpowiadającej przedmiotowi zamówienia oraz, że w stosunku do wykonawcy nie ogłoszono upadłości ani nie wszczęto postępowania likwidacyjnego (...) Data wystawienia lub zaktualizowania tych dokumentów nie może być wcześniejsza niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert. Dostrzegł w związku z powyższym organ, że wprowadzony przez Zamawiającego wymóg przedłożenia przez wykonawców aktualnego odpisu z rejestru lub aktualnego zaświadczenia o wpisie do ewidencji działalności gospodarczej, potwierdzającego prowadzenie działalności odpowiadającej przedmiotowi zamówienia, należy uznać za nieuprawniony i naruszający art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p. w związku z § 1 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2006 r. Nr 87, poz. 605, z późn. zm.), zwanego dalej rozporządzeniem. Dowodził, że na etapie opracowania przez zamawiającego SIWZ i ogłoszenia o zamówieniu doszło do ograniczenia konkurencji przez próbę zawężenia kręgu wykonawców ponad potrzebę zapewnienia, że zamówienie będzie wykonywać wykonawca wiarygodny i zdolny do jego realizacji, a działanie takie narusza zasadę równego traktowania wykonawców określoną w art. 7 ust. 1, ale również przepis art. 25 ust. 1 P.z.p., art. 2 pkt. 7 Rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. (zwanym dalej rozporządzeniem 1083/2006), dotyczący zakazu kreowania nadmiernych wymagań w stosunku do wykonawców za którą uznaje się: jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby powodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Organ uznał, że skoro przedmiotem zamówień były roboty budowlane, to ograniczenia dokonane przez zamawiającego powodowały, iż do przetargów mogli przystąpić jedynie wykonawcy, którzy zapobiegliwie wpisali do przedmiotu taki właśnie rodzaj działalności w dokumentach rejestrowych - "działalność budowlaną". Wpis takiej treści nie wynikał natomiast z żadnych wymogów jakie wprowadza ustawa z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (Dz. U. z 2004 r. Nr 173, poz. 1807, z późn. zm.). Ustawa ta nie przewiduje bowiem reglamentacji prawa do wykonywania robót budowalnych i nie nakłada obowiązku dokonania przez przedsiębiorców wpisu do właściwego rejestru, uzyskania koncesji, zezwolenia bądź licencji. Skoro postępowanie strony było nieprawidłowe, to działanie takie powodowało naliczenie korekty finansowej zgodnie z § 11 ust. 4 Umowy o dofinansowanie nr RPOP.05.03.00-16-009/09-00 z dnia 29 czerwca 2009 r. o dofinansowanie projektu, który stanowi: Stwierdzenie przez Instytucję Zarządzającą programem oraz inne podmioty uprawnione do kontroli, naruszenia Prawa zamówień publicznych, które nie skutkuje nieważnością umowy zawartej z wykonawcą / dostawcą powoduje nałożenie korekt finansowych określonych w Vademecum tom III oraz Załącznika nr 5 do Vademecum dla beneficjentów RPO WO 2007-2013 Tom III, wersja 21 z marca 2015 r. Tabela 2 pkt. 12 (stanowiącego integralną część Umowy o dofinansowanie projektu), w wysokości 25 % wartości wydatków kwalifikowanych przedmiotowego zamówienia publicznego w części współfinansowanej z EFRR, tj. 1 381 077,69 zł. Organ stwierdził, że nie zasługuje na uwzględnienie stanowisko skarżącej dotyczące stwierdzonych przez IZ nieprawidłowości i w tym zakresie przedstawił stosowną argumentację. Zaakcentował, że nieprawidłowością jest jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym UE w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Przy czym do nałożenia korekty nie jest wymagane wystąpienie konkretnej szkody finansowej i udowodnienie jej wystąpienia. Niewątpliwie wystarczającym jest wykazanie szkody potencjalnej, która w przedmiotowej sprawie polega na utrudnieniu dostępu do zamówienia publicznego potencjalnym wykonawcom, co mogło spowodować mniejsze zainteresowanie zamówieniem, a tym samym ograniczenie konkurencji. Tak więc na skutek nieprawidłowych działań skarżącej mogło dojść do nadmiernego wydatku finansowego z budżetu UE. Zaznaczył, że wysokość korekt finansowych powinna, co do zasady, odpowiadać wartości nieprawidłowości, a nie szkody. W związku z tym przyjęto dwie metody wyliczania korekt finansowych, tj. metodę dyferencyjną i metodę wskaźnikową. Uwzględniając, że w okolicznościach sprawy skutki finansowe stwierdzonych nieprawidłowości są trudne do oszacowania, organ uznał, że zastosowanie znajduje druga ze wskazanych metod, która określa finansowy wymiar nieprawidłowości poprzez pomniejszenie wydatków kwalifikowanych o wartość procentową, wskazaną we właściwej tabeli Załącznika nr 5 do Vademecum. Wskazał, że pomniejszenie wydatków kwalifikowanych skutkuje proporcjonalnym pomniejszeniem kwoty dofinansowania, a otrzymana kwota stanowi wartość korekty finansowej kompensującej domniemaną szkodę dla budżetu UE i uznał, że nałożenie korekty finansowej w wysokości 25% wartości wydatków kwalifikowanych przedmiotowych zamówień publicznych (w oparciu o wskaźnik procentowy zgodny z tabelą nr2 poz. 12 Załącznika nr 5 do Vademecum jest w pełni uzasadnione.

We wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy Gmina Kędzierzyn-Koźle zarzuciła organowi naruszenie przepisów postępowania, w tym art. 7 i art. 77 K.p.a. w związku z art. 207 ust. 1 pkt 2 i ust. 9 f.p. poprzez błędne ustalenia, jakoby doszło do naruszenia procedur wydatkowania środków przeznaczonych na realizację programów realizowanych z udziałem środków europejskich oraz naruszenia przepisów prawa materialnego, tj. art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 4 p.z.p. poprzez nieuzasadnione przyjęcie, że postawienie wymogu, który może spełnić każdy dowolny wykonawca miało prowadzić do dyskryminacji wykonawców. Wskazując na powyższe skarżąca wniosła o zmianę zaskarżonej decyzji poprzez orzeczenie o odstąpieniu od korekty finansowej i umorzenie postępowania. W uzasadnieniu wniosku skarżąca wskazała, że jej stanowisko jest w pełni zasadne w świetle uzasadnienia wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku z dnia 3 marca 2015 r., sygn. akt I SA/Gd 68/15, który został przytoczony również w kwestionowanej decyzji. Skarżąca stwierdziła, że zapis SIWZ brzmiał odmiennie niż ww. wyroku, ponieważ zamawiający wymagał aktualnego odpisu z właściwego rejestru albo aktualnego zaświadczenia o wpisie do ewidencji działalności gospodarczej w celu potwierdzenia uprawnienia do wykonywania określonej działalności lub czynności odpowiadającej przedmiotowi zamówienia. Owa różnica polegająca na umieszczeniu w kwestionowanej klauzuli SIWZ alternatywy "lub czynności odpowiadającej przedmiotowi zamówienia" - przesądza o tym, że poglądy doktryny i orzecznictwa zbudowane wokół zapisów takich, jak będący przedmiotem oceny w wyroku WSA w Gdańsku są w niniejszej sprawie nieaktualne. W przypadku przedmiotowego postępowania sytuacja przedstawia się odmiennie - zamawiający żądał bowiem odpisu z ewidencji lub rejestru albo w celu wykazania uprawnienia do prowadzenia działalności, albo do wykazania, że wykonawca może powziąć czynność odpowiadającą przedmiotowi zamówienia. Zawarcie ważnej umowy prawa cywilnego, a taką jest umowa o udzielenie zamówienia publicznego, wymaga zaś posiadania zdolności do czynności prawnych w prawie cywilnym - i to jest okoliczność, którą wykazuje się odpisem z rejestru; będzie to albo ewidencja działalności gospodarczej albo księgi stanu cywilnego (w przypadku osób fizycznych i ich podmiotowości prawnej) albo Krajowy Rejestr Sądowy czy ewidencja stowarzyszeń kultury fizycznej (w przypadku osób prawnych). Tym samym, zdaniem skarżącej, stawiany przez nią wymóg był możliwy do spełnienia dla każdego wykonawcy zdolnego do wykonania zamówienia i nie doszło do ograniczenia konkurencji. W konsekwencji nie było podstaw do naliczenia korekty. Zdaniem skarżącej żądanie dodatkowych dokumentów nieprzewidzianych rozporządzeniem nie jest naruszeniem p.z.p., a stanowi jedynie niezgodność z tym rozporządzeniem, więc podstawą nałożenia korekty finansowej nie może być § 7 umowy o dofinansowanie projektu. Skarżąca podkreśliła również, że organ błędnie przyjął wysokość wskaźnika procentowego wedle którego dokonano korekty. Uzasadnienie zaskarżonej decyzji wskazuje bowiem, że wskaźnik przyjęto w wysokości stosowanej w razie naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 4 p.z.p., czyli za dyskryminację wykonawców, a tymczasem skarżąca nie dyskryminowała żadnych wykonawców i nie ograniczała konkurencji stawiając wymóg, który mógł spełnić każdy wykonawca.

Zaskarżoną decyzją z 13 września 2016 r. Zarząd Województwa Opolskiego utrzymał w mocy zaskarżone rozstrzygnięcie. W uzasadnieniu organ przedstawił przebieg postępowania, a następnie stwierdził, że przyjmuje za własne niewadliwe ustalenia stanu faktycznego dokonane przez organ pierwszej instancji, natomiast przedstawione przez skarżącą zarzuty uznaje za nieuzasadnione. Zarząd nie zgodził się z argumentacją skarżącej, że zamieszczenie w SIWZ i ogłoszeniu o zamówieniu publicznym alternatywnego zapis "lub", t.j. żądania odpisu z ewidencji albo rejestru, w celu wykazania, że wykonawca ma uprawnienia do prowadzenia działalności lub do wykazania, że wykonawca może podjąć czynność odpowiadającą przedmiotowi zamówienia, było wymogiem możliwy do spełnienia dla każdego wykonawcy zdolnego do wykonania zamówienia. Organ nie podzielił też stanowiska skarżącej, że sporny zapis jest jedynie badaniem na etapie prowadzenia procedury legitymacji wykonawcy do posiadania przez niego zdolności do czynności prawnych, określonych w prawie cywilnym i przysługuje osobom prawnym i pełnoletnim osobom fizycznym na podstawie Kodeksu cywilnego. Zdaniem Zarządu, określony przez zamawiającego zapis nie mógł wskazywać na ww. okoliczności, a fakt istnienia rejestrów potwierdzających przywołane przez skarżącą okoliczności, jest bez znaczenia dla stwierdzonego naruszenia przepisów ustawy p.z.p. Organ podkreślił, że przewinieniem nie jest sam fakt żądania przez skarżącą załączenia do oferty aktualnego odpisu z rejestru lub zaświadczenia o wpisie do ewidencji, lecz dokonanie opisu warunku dotyczącego potwierdzenia tymi dokumentami posiadania uprawnień do wykonywania określonej działalności lub czynności odpowiadającej przedmiotowi zamówienia (czyli możliwości prowadzenia robót budowlanych będących przedmiotem zamówień). W ocenie organu, wprowadzony przez skarżącą w przedmiotowych ogłoszeniach oraz w pkt V SIWZ wymóg przedłożenia przez wykonawców aktualnego odpisu z rejestru lub aktualnego zaświadczenia o wpisie do ewidencji, potwierdzającego prowadzenie działalności odpowiadającej przedmiotowi zamówienia, mógł doprowadzić do eliminacji z postępowań przedsiębiorców, którzy w dokumentach rejestrowych nie posiadali odpowiedniego wpisu w zakresie działalności budowlanej. W przekonaniu Zarządu, nie chodzi tu bowiem o rejestr, na który powołuje się skarżąca w wyjaśnieniach, tj. rejestr osób fizycznych dowodzący posiadania przez osoby fizyczne zdolności do czynności prawnych, lecz o wymóg przedłożenia rejestru czy ewidencji, określonej w rozporządzeniu. Zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia zamawiający może żądać jedynie aktualnego odpisu z właściwego rejestru albo aktualnego zaświadczenia o wpisie do ewidencji działalności gospodarczej, jeżeli odrębne przepisy wymagają wpisu do rejestru lub zgłoszenia do ewidencji działalności gospodarczej, a takich w omawianej sytuacji nie było. Dlatego też, zdaniem organu drugiej instancji, skarżąca określając wymóg posiadania uprawnień do wykonywania określonej działalności lub czynności odpowiadającej przedmiotowi zamówienia, nie zapewniła równego traktowania wykonawców wyłączając z możliwości ubiegania się o udzielenie zamówienia podmioty wpisane do rejestru, czy ewidencji, które nie posiadają wpisu w zakresie działalności objętej zamówieniem (tj. działalności budowlanej). Natomiast prowadzenie robót budowlanych nie wymaga posiadania koncesji, czy wpisów do odpowiednich rejestrów, gdyż działalność ta nie jest działalnością regulowaną w rozumieniu art. 64 ust. 1 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej, tym samym skarżąca nie mogła stawiać żądań wpisu do jakiegokolwiek rejestru. Ponadto zamawiający, zgodnie z art. 25 p.z.p. powinien polegać wyłącznie na oświadczeniach wykonawców, że posiadają oni ustawowo odpowiednie kwalifikacje i uprawnienia do realizacji zamówienia publicznego, a sprawdzenie takich oświadczeń może nastąpić dopiero na etapie podpisania lub realizacji umowy. W świetle art. 26 ust. 4 p.z.p. zamawiający ma prawo wezwania w wyznaczonym przez siebie terminie wykonawcy do złożenia wyjaśnień dotyczących oświadczeń lub dokumentów, o których mowa wart. 25 ust. 1 p.z.p. Dalej organ odwoławczy wskazał, że podstawowymi zasadami udzielania zamówień są zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Obowiązek przestrzegania zasady uczciwej konkurencji przez zamawiającego zarówno na etapie przygotowania, jak i prowadzenia postępowania odzwierciedlone jest w przepisach odnoszących się do poszczególnych instytucji i rozwiązań ustawowych. W szczególności dotyczy to regulacji odnoszących się do opisu przedmiotu zamówienia i warunków udziału w postępowaniu stawianych wykonawcom ubiegającym się o udzielenie zamówienia. Jednocześnie zasada równego traktowania wykonawców oznacza jednakowe traktowanie wykonawców na każdym etapie postępowania, bez stosowania przywilejów, ale także środków dyskryminujących wykonawców ze względu na ich właściwości. Organ zwrócił uwagę na rolę związaną ze złożeniem aktualnego odpisu z właściwego rejestru albo aktualnego zaświadczenia o wpisie do ewidencji działalności gospodarczej. Dodał, iż w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający może żądać dokumentów potwierdzających posiadanie uprawnień do wykonywania określonego rodzaju działalności lub czynności wyłącznie w przypadkach, gdy przepisy prawa nakładają obowiązek ich posiadania. W świetle natomiast obowiązujących przepisów prawa krajowego przedsiębiorcy mogą prowadzić dowolną działalność gospodarczą nie legitymując się przy tym zezwoleniem, koncesją, licencją bądź innym dokumentem mającym charakter decyzji administracyjnej zezwalającym na określoną działalność - o ile działalność ta nie mieści się w zakresie ustawowo regulowanym (definicję działalności regulowanej zawiera art. 5 ust. 5 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej). Dlatego też potwierdzeniu wymagań z art. 22 ust 1 p.z.p., dotyczących posiadania uprawnień nadanych wykonawcy służą koncesje, zezwolenia lub licencje, wydawane w przypadkach prowadzenia działalności regulowanej, a nie odpisy i zaświadczenia z obu ww. rejestrów. Działalność polegająca na wykonywaniu robót budowalnych nie jest działalnością regulowaną, a działalność gospodarczą nie objętą rygorem regulacji ustawowej może prowadzić dowolna osoba, zaś zakres i przedmiot tej działalności określony w odpisie z rejestru czy też ewidencji nie musi być tożsamy z przedmiotem wykonywanej działalności – a tym samym z przedmiotem zamówienia publicznego, na które przedsiębiorca składa ofertę jako wykonawca. Nie ma zatem znaczenia fakt uwidocznienia, bądź braku uwidocznienia przedmiotu działalności w rejestrze czy też ewidencji, ponieważ mają one walor informacyjny dla innych uczestników życia gospodarczego - w tym również dla podmiotów zamawiających w rozumieniu p.z.p. i tym samym nie mogą stanowić podstawy wykluczenia wykonawcy w sytuacji, gdy przedmiot działalności opisany w KRS bądź CEIDG nie jest tożsamy z przedmiotem zamówienia publicznego. Poza tym, celem przedkładania przez wykonawców dokumentów w postaci odpisu z KRS lub CEIDG jest wyłącznie wykazanie spełniania warunku, o którym mowa w art. 24 ust 1 pkt 2 p.z.p., t.j. nieznajdowania się w stanie likwidacji bądź upadłości. Tym samym przy braku obowiązku wskazywania przez przedsiębiorcę wszystkich rodzajów prowadzonej działalności gospodarczej w rzeczonych ewidencjach, może dojść do sytuacji, gdy prowadzący działalność polegającą na wykonywaniu robót budowlanych, nie będzie dopuszczony do udziału w postępowaniu tylko dlatego, iż nie może wykazać się posiadaniem odpowiedniego wpisu. Zdaniem organu, doprowadza to do sytuacji dyskryminacji wykonawców, którzy nie zadbali o dokonanie wpisu pomimo, że prowadzą działalność związaną z przedmiotem zamówienia. Zaś taka dyskryminacja to przejaw naruszenia art. 7 ust. 1 p.z.p. Zarząd podniósł, że przedstawione stanowisko znajduje potwierdzenie w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej oraz NSA. Następnie organ odwołując się do treści przepisów ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, zapisów umowy o dofinansowanie przedmiotowego projektu, w tym § 7, § 11 ust. 1 i ust. 4, § 22, postanowień Vademecum, zawartych w pkt 1.7.3 Kontrola stosowania przez beneficjentów przepisów dotyczących zamówień publicznych oraz art. 207 ust. 1 pkt 2, ust. 8, ust. 9 i art. 184 ust. 1 f.p., wywodził, że IZ została wyposażona w kompetencje i zobowiązana przez ustawodawcę do podejmowania czynności faktycznych i prawnych zmierzających do kontrolowania, stwierdzania zaistnienia nieprawidłowości w wydatkowaniu funduszy unijnych, i w konsekwencji sprawnego i skutecznego odzyskiwania wydatkowanych nienależycie środków pochodzących z budżetu UE. Jednocześnie skarżąca podpisując umowę o dofinansowanie projektu, przyjęła na siebie określone obowiązki w zakresie stosowania się do przyjętych zasad dotyczących kwalifikowalności wydatków. Przede wszystkim zobowiązała się do realizacji projektu z należytą starannością, w szczególności ponosząc wydatki celowo, rzetelnie, racjonalnie i oszczędnie, zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa i procedurami w ramach Programu (§ 4 pkt 4 umowy o dofinansowanie), a także wprost zobowiązała się do stosowania p.z.p. w zakresie, w jakim ma ono zastosowanie do niej i do projektu (§ 11 pkt 1 umowy o dofinansowanie). Organ powtórzył, że nieprawidłowością jest jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym UE w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego, a co za tym idzie, obowiązek dokonywania korekt wynikający z art. 98 pkt 2 rozporządzenia nr 1083/2006. Nieprawidłowość występuje także w przypadku naruszenia jakichkolwiek przepisów prawa krajowego. Dotyczy to również przypadków, gdy przepisy prawa krajowego są bardziej restrykcyjne niż przepisy prawa europejskiego. Na gruncie prawa krajowego podstawą prawną dla IZ do ustalania i nakładania korekt finansowych, wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia nr 1083/2006, jest art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju. Organ stwierdził, że w przedmiotowej sprawie wypłata dofinansowania już nastąpiła, zatem potencjalna szkoda w budżecie zaistniała i koniecznym było nałożenie korekty finansowej, gdyż zrefundowany został wydatek, który został dokonany z naruszeniem procedur, a wykryty w wyniku przeprowadzonej kontroli. Ponadto organ wskazał, że zgodnie z wytycznymi KE, zawartymi w dokumencie pn.: "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE", przy ustalaniu wysokości korekt finansowych za naruszenia przy stosowaniu prawa wspólnotowego w dziedzinie zamówień publicznych lub stosowaniu przepisów ustawy p.z.p. należy brać pod uwagę, z jednej strony, rodzaj lub stopień naruszenia, z drugiej zaś skutki finansowe naruszenia dla wydatków ze środków funduszy UE. Zdaniem organu odwoławczego, szkoda w budżecie UE w niniejszej sprawie polega m.in. na tym, że nie można wykluczyć, iż doszło do sytuacji, w której potencjalny wykonawca, po zapoznaniu się z zapisami danego ogłoszenia o zamówieniu publicznym oraz SIWZ przygotowanymi przez skarżącą, zrezygnował z ubiegania się o udzielenie przedmiotowego zamówienia, ponieważ nie mógł przedstawić dokumentu - aktualnego odpisu z rejestru lub zaświadczenia o wpisie do ewidencji potwierdzającego, że posiada on uprawnienia do wykonywania określonej działalności lub czynności odpowiadającej przedmiotowi zamówienia (a więc robót budowlanych). W opinii organu, nie można także wykluczyć, że oferta takiego wykonawcy mogła być korzystniejsza niż oferta wybrana przez zamawiającego. Powyższe oznacza, że gdyby taka oferta została wybrana, wówczas zamawiający poniósłby niższe wydatki na realizację tego zamówienia i jednocześnie wnioskowałby o refundację z EFRR niższej kwoty, niż ta, którą wydatkował na zrealizowane zamówienie. Organ stwierdził więc, że określenie przez zamawiającego opisu przedmiotu zamówienia w sposób, który mógł utrudniać uczciwą konkurencję oraz prowadzić do nierównego traktowania wykonawców, mogło doprowadzić do szkody w budżecie UE, poprzez sfinansowanie wydatków w nieuzasadnionej wysokości. Zdaniem organu, w ramach przeprowadzonego przez Gminę Kędzierzyn-Koźle postępowania o udzielenie zamówienia publicznego doszło do naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 4, co stanowi nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 ust. 7 rozporządzenia nr 1083/2006, gdyż zostały spełnione przesłanki wskazane w tym przepisie, a to skutkuje wyliczeniem kwoty korekty finansowej.

W skardze na powyższą decyzję Gmina Kędzierzyn-Koźle zarzuciła organowi naruszenie następujących przepisów postępowania:

- art. 7 i art. 77 K.p.a. w zw. z art. 207 ust. 1 pkt 2, ust. 9 i ust. 12a f.p. poprzez utrzymanie w mocy decyzji opartej o błędne ustalenia, jakoby doszło do naruszenia procedur wydatkowania środków przeznaczonych na realizację programów realizowanych z udziałem środków europejskich polegające na ograniczeniu kręgu podmiotów mogących ubiegać się o udzielenie zamówienia, choć w istocie taka sytuacja nie miała miejsca;

- obrazę przepisów postępowania, tj. art. 7 i art. 77 K.p.a. poprzez niezgodne z rzeczywistym stanem rzeczy przyjęcie, jakoby beneficjent udzielając zamówienia publicznego ograniczał krąg podmiotów mogących ubiegać się o wykonanie zamówienia wyłącznie do podmiotów które legitymują się wpisem do rejestru potwierdzającym prowadzenie działalności tożsamej z przedmiotem zamówienia - podczas gdy zamawiający wymagał jedynie wpisu do rejestru- świadczącego o posiadaniu zdolności prawnej, nie stawiając żadnych wymogów co do ujawniania w rejestrze jakiegokolwiek przedmiotu działalności, oraz poprzez zaniechanie czynienia ustaleń faktycznych na okoliczność wysokości korekty finansowej, jaka zdaniem organu winna była zostać nałożona;

- naruszenie przepisów postępowania, a to art. 138 § 1 pkt 2 K.p.a. poprzez utrzymanie w mocy decyzji, podczas gdy należało skarżoną decyzję I instancji uchylić a postępowanie umorzyć.

Skarżąca podniosła nadto zarzut naruszenie prawa materialnego, a to art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych poprzez nieuzasadnione przyjęcie, jakoby postawienie wymogu który może spełnić każdy dowolny wykonawca miało prowadzić do dyskryminacji wykonawców. Wskazując na powyższe zarzuty domagała się uchylenie skarżonej decyzji i poprzedzającej ją decyzji Zarządu Województwa Opolskiego nr 65/2016 z dnia 19 lipca 2016 r. oraz zasądzenia kosztów postępowania według norm przepisanych.

W uzasadnieniu skargi skarżąca dowodziła, że organ ponownie rozpoznając sprawę przyjął bezkrytycznie wszystkie ustalenia poczynione w pierwszej instancji. Podniosła skarżąca, iż wadliwe jest założenie organów, że udzielając zamówienia publicznego ograniczyła krąg podmiotów mogących ubiegać się o wykonanie zamówienia. Zdaniem skarżącej, postawienie wymogu wpisu do rejestru nie miało implikować wymogu zgodności przedmiotu zamówienia z przedmiotem działalności opisanym w tym rejestrze jest błędne. Beneficjent w żadnym fragmencie specyfikacji nie wprowadził ograniczenia tego rodzaju i nie wymagał zgodności przedmiotu zamówienia z treścią wpisu do rejestru obejmującego przedmiot działalności wykonawcy. Sformułowania SIWZ przez zamawiającego i żądanie dokumentów nieprzewidzianych rozporządzeniem nie ograniczało w żaden sposób konkurencji i stąd też nie może ono stanowić podstawy do naliczenia korekty. Powyższe wnioski - zdaniem skarżącej - znajdują dodatkowe uzasadnienie w wprowadzonej z dniem 28 lipca 2016 r. zmianie art. 22b p.z.p., który ogranicza ilość rejestrów, do jakich może być wpisany wykonawca. W poprzednio obowiązującym stanie prawnym dopuszczalne było zatem wymaganie wpisu również i do innych rejestrów. Końcowo skarżąca podniosła, że organ w ogóle nie wskazał jakiegokolwiek podmiotu, który mógłby być uznany za bezprawnie niedopuszczony do postępowania i nie odwołał się do żadnych cenników wskazujących choćby na możliwość uzyskania przez zamawiającego korzystniejszej oferty. Ustalenia w zakresie korekty finansowej są więc całkowicie dowolne.

W odpowiedzi na skargę Zarząd Województwa Opolskiego, reprezentowany przez pełnomocnika, wniósł o oddalenie skargi, podtrzymując dotychczasowe stanowisko.

Postanowieniem z dnia 14 lutego 2017 r. wstrzymano wykonanie decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu zważył, co następuje:

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Zgodnie z przepisem art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2016 r. poz. 1066, ze zm.), sądy administracyjne kontrolują działalność administracji publicznej pod względem zgodności z prawem. Oznacza to, że w postępowaniu sądowym nie mogą być brane pod uwagę argumenty natury słusznościowej czy celowościowej. Badana jest wyłącznie legalność aktu administracyjnego, czyli prawidłowość zastosowania przepisów prawa do zaistniałego stanu faktycznego, trafność ich wykładni oraz prawidłowość przyjętej procedury.

Na zasadzie art. 145 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2016 r. poz. 718, ze zm.), zwanej P.p.s.a., uwzględnienie skargi na decyzję administracją następuje w przypadku naruszenia prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy (lit. a), naruszenia prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego (lit. b) lub innego naruszenia przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy (lit. c). W przypadku braku wskazanych uchybień, jak również braku przyczyn uzasadniających stwierdzenie nieważności aktu bądź stwierdzenia wydania go z naruszeniem prawa (art. 145 § 1 pkt 2 i pkt 3 P.p.s.a.), skarga podlega natomiast oddaleniu, na podstawie art. 151 P.p.s.a.

Przeprowadzona przez Sąd w niniejszej sprawie, według podanych powyżej kryteriów, kontrola legalności zaskarżonej decyzji wykazała, że nie narusza ona przepisów prawa w stopniu uzasadniającym uwzględnienie skargi i podjęcie orzeczenia na podstawie art. 145 § 1 P.p.s.a. Sąd nie stwierdził nieprawidłowości zarówno co do przeprowadzenia postępowania, jak i w zakresie zastosowania do ustalonego stanu faktycznego przepisów prawa materialnego. Z tego powodu uznał, że zaskarżona decyzja jest prawidłowa, a skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Odnosząc się do przedmiotu kontroli przypomnieć trzeba, że zaskarżona została decyzja Zarządu Województwa Opolskiego z dnia 13 września 2016 r., nr 75/2016, którą utrzymano w mocy decyzję pierwszoinstancyjną w zakresie określenia przypadającej do zwrotu kwoty dofinansowania w wysokości 1.381.077,69 zł, przyznanego Gminie Kędzierzyn-Koźle na podstawie umowy z dnia 29 czerwca 2009 r., nr RPOP.05.03.00-16-009/09-00 (siedmiokrotnie anektowanej), o dofinansowanie na realizację projektu pn. "Rozbudowa i przebudowa Domu Kultury wraz z zagospodarowaniem terenu" Organ stwierdził, że w przypadku postępowania o udzielenie zamówienia nr IR.I.KW.24-75/09, skarżąca, żądając w ogłoszeniu zamówienia pkt III. 2oraz w pkt V SIWZ od wykonawców dokumentu, jakim jest aktualny odpis z właściwego rejestru lub aktualne zaświadczenie o wpisie do ewidencji działalności gospodarczej, potwierdzające że wykonawca posiada uprawnienia do wykonywania określonej działalności lub czynności odpowiadające przedmiotowi zamówienia, wystawione nie wcześniej niż 6 miesięcy przed terminem składania ofert, naruszyła art. 7 ust. 1 p.z.p w zw. z § 1 ust. 1 pkt 2 cyt. wyżej rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie dokumentów, jakich może zadąć zamawiający od wykonawcy oraz form w jakich te dokumenty mogą być składane, zwanego nadal rozporządzeniem.

W tym miejscu wyjaśnić należy, iż uchwałą Naczelnego Sądu Administracyjnego w składzie siedmiu sędziów z dnia 5 grudnia 2016 r., sygn. akt II GPS 2/16, rozstrzygnięto, że "Przepis art. 24 § 1 pkt 5 w związku z art. 27 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2013 r., poz. 267 z późn. zm.) nie ma zastosowania do członka zarządu województwa, który to organ pełni funkcję instytucji zarządzającej w rozumieniu art. 5 pkt 2 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. z 2009 r. Nr 84, poz. 712 ze zm.), biorącego udział w postępowaniu prowadzonym w następstwie złożenia wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, o którym mowa w art. 207 ust. 12 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 885, ze zm.), w brzmieniu obowiązującym do dnia 12 września 2014 r., w sytuacji, gdy uczestniczył on w wydaniu zaskarżonej decyzji. Powyższa uchwała jest na mocy art. 269 § 1 P.p.s.a. pośrednio wiążąca dla każdego składu orzekającego sądu administracyjnego. Sąd orzekający w niniejszej sprawie podziela pogląd wyrażony przez Naczelny Sąd Administracyjny w sentencji powyższej uchwały, jak również akceptuje argumentację podniesioną w jej uzasadnieniu. Tym samym sytuacja, w której w wydaniu przez Zarząd Województwa Opolskiego zaskarżonej decyzji oraz decyzji ją poprzedzającej brali udział ci sami członkowie Zarządu, nie stanowi naruszenia przepisów K.p.a. regulujących kwestię wyłączenia organu.

Na wstępie stwierdzić trzeba, iż podstawy prawne wydania kwestionowanej decyzji wynikają zarówno z prawa wspólnotowego, jak i krajowego. W zakresie pierwszego z nich wskazać należy, że według art. 60 rozporządzenia nr 1083/2006, instytucja zarządzająca odpowiada za zarządzanie programami operacyjnymi i ich realizację zgodnie z zasadą należytego zarządzania finansami, a w szczególności za: a) zapewnienie, że operacje są wybierane zgodnie z kryteriami mającymi zastosowanie do programu operacyjnego oraz że spełniają one mające zastosowanie zasady wspólnotowe i krajowe przez cały okres ich realizacji, b) weryfikację, że współfinansowane towary i usługi są dostarczone oraz że wydatki zadeklarowane przez beneficjentów na operacje zostały rzeczywiście poniesione i są zgodne z zasadami wspólnotowymi i krajowymi (...). Natomiast zgodnie z art. 70 ust. 1 rozporządzenia nr 1083/2006, państwa członkowskie są odpowiedzialne za zarządzanie programami operacyjnymi i ich kontrolę, w szczególności za pomocą następujących działań: a) zapewnienia, że systemy zarządzania i kontroli programów operacyjnych są ustanowione zgodnie z art. 58-62 tego rozporządzenia i że funkcjonują skutecznie; b) zapobiegania, wykrywania i korygowania nieprawidłowości oraz odzyskiwania kwot nienależnie wypłaconych wraz z odsetkami z tytułu zaległych płatności w stosownych przypadkach (...).

Powołane rozporządzenie reguluje również procedury odzyskiwania środków wypłaconych z funduszy unijnych, w tym kwestie korekt finansowych, do których dokonywania zobowiązane są państwa członkowskie. W myśl art. 98 ust. 1 rozporządzenia nr 1083/2006, państwa członkowskie w pierwszej kolejności ponoszą odpowiedzialność za śledzenie nieprawidłowości, działając na podstawie dowodów świadczących o wszelkich większych zmianach mających wpływ na charakter lub warunki realizacji lub kontroli operacji, lub programów operacyjnych oraz dokonując wymaganych korekt finansowych. Ponadto, państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze (art. 98 ust. 2 rozporządzenia nr 1083/2006). Wskazane rozporządzenie definiuje też terminy i pojęcia, którymi się posługuje np. "operacja" (art. 2 pkt 3 ww. rozporządzenia) czy "nieprawidłowość" za którą zgodnie z art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006, rozumieć należy jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Za nieprawidłowość uznaje się - jak trafnie wywiódł Zarząd - zarówno naruszenie prawa unijnego, jak i prawa krajowego. Oznacza to, że do popełnienia nieprawidłowości, z punktu widzenia art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006, dochodzi również wtedy, gdy naruszony został przepis krajowy ustanawiający wymogi związane z wydatkowaniem środków finansowych budżetu Unii, przyjęty w obszarach nieuregulowanych prawem unijnym lub ustanawiający wymogi bardziej rygorystyczne od tych, które wynikają z przepisów prawa Unii.

Aktem prawa krajowego, który określa zasady prowadzenia polityki rozwoju, podmioty prowadzące tę politykę oraz tryb współpracy między nimi, jest ustawa z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, dalej zwana ustawą. Zgodnie z art. 25 pkt 1 w zw. z art. 5 pkt 2 tej ustawy, za przygotowanie i prawidłową realizację programu operacyjnego odpowiada instytucja zarządzająca, którą w przypadku programu regionalnego jest zarząd województwa. Stosownie do art. 26 ust. 1 ustawy, do zadań instytucji zarządzającej należy m.in.:

- wypełnianie obowiązków wynikających z art. 60 rozporządzenia nr 1083/2006;

- zawieranie z beneficjentami umów o dofinansowanie projektu lub podejmowanie decyzji, o której mowa w art. 28 ust. 2;

- określenie kryteriów kwalifikowalności wydatków objętych dofinansowaniem w ramach programu operacyjnego;

- określenie poziomu dofinansowania projektu, jako procentu wydatków objętych dofinansowaniem;

- określenie systemu realizacji programu operacyjnego;

- zarządzanie środkami finansowymi przeznaczonymi na realizację programu operacyjnego, pochodzącymi z budżetu państwa, budżetu województwa lub ze źródeł zagranicznych;

- dokonywanie płatności ze środków programu operacyjnego na rzecz beneficjentów;

- prowadzenie kontroli realizacji programu operacyjnego, w tym kontroli realizacji poszczególnych dofinansowanych projektów;

- odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych;

- ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia nr 1083/2006.

Wykonując powyższe zadania, instytucja zarządzająca powinna uwzględniać zasadę równego dostępu do pomocy wszystkich kategorii beneficjentów w ramach programu oraz zapewniać przejrzystość reguł stosowanych przy ocenie projektów (art. 26 ust. 2 ustawy).

Podstawę dofinansowania projektu stanowi umowa zawarta z beneficjentem przez instytucję zarządzającą albo działającą w jej imieniu instytucję pośredniczącą lub instytucję wdrażającą. Umowa ta określa warunki dofinansowania projektu, a także prawa i obowiązki beneficjenta z tym związane, w tym zasady zwrotu środków w razie ich nieprawidłowego wykorzystania. Umowa o dofinansowanie projektu zawierana jest zgodnie z systemem realizacji programu operacyjnego (art. 30 i 30a ustawy).

W niniejszej sprawie w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Opolskiego (dalej w skrócie RPO WO) na lata 2007-2013, współfinansowanego z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, w dniu 29 czerwca 2009 r. zawarta została pomiędzy Gminą Kędzierzyn-Koźle a Zarządem Województwa Opolskiego, umowa o dofinansowanie wskazanego na wstępie projektu. W § 7 tej umowy określono zasady zwrotu otrzymanych przez beneficjenta środków w przypadku ich nieprawidłowego wykorzystania. Z kolei, w § 11 ust. 1 umowy postanowiono, że beneficjent jest zobowiązany do stosowania ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych w zakresie, w jakim ma ona zastosowanie do niego i do projektu. Opis stosowania Prawa zamówień publicznych w ramach RPO WO 2007-2013 określać miało Vademecum - Tom III (ust. 2). Natomiast stwierdzenie przez Instytucję Zarządzającą programem oraz inne podmioty uprawnione do kontroli, naruszenia Prawa zamówień publicznych, które nie skutkuje nieważnością umowy zawartej z wykonawcą/dostawcą, powoduje nałożenie korekt finansowych określonych w Vademecum Tom III (§ 11 ust. 4 umowy).

Dostrzec trzeba, że ustawa nie reguluje zasad i trybu postępowania w sprawie zwrotu uzyskanego przez beneficjenta dofinansowania, wskazując jedynie w art. 26 ust. 1 pkt 15 i 15a, że do zadań instytucji zarządzającej należy m.in. odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych, oraz ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia nr 1083/2006. Zgodnie z art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych, nadal zwanej f.p., w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184, podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy. W przypadku stwierdzenia okoliczności, o których mowa w ust. 1, instytucja, która podpisała umowę z beneficjentem, wzywa go do zwrotu środków lub do wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnych płatności, o którym mowa w ust. 2, w terminie 14 dni od dnia doręczenia wezwania (ust. 8 art. 207 f.p). Po bezskutecznym upływie terminu, o którym mowa w ust. 8, organ pełniący funkcję instytucji zarządzającej lub instytucji pośredniczącej wydaje decyzję określającą kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki, oraz sposób zwrotu środków, z uwzględnieniem ust. 2 (ust. 9 art. 207 f.p.).

Z powyższych przepisów wynika, że postępowanie instytucji zarządzającej regionalnym programem operacyjnym prowadzone w związku z wykryciem naruszenia procedur regulujących tryb wydatkowania środków pomocowych, z uwagi na jego specyfikę, jest postępowaniem kilkuetapowym. Dokonując oceny zgodności z prawem zaskarżonej decyzji, Sąd badał zatem całokształt czynności podejmowanych przez Zarząd Województwa Opolskiego, które zmierzały do wydania przedmiotowej decyzji, nakładającej na beneficjenta obowiązek zwrotu środków publicznych uzyskanych uprzednio, na podstawie umowy o dofinansowanie. W tym zakresie Sąd stwierdził, że organ dochował trybu określonego w powołanych wyżej przepisach.

Niewątpliwym jest, że przy realizacji przedmiotowego projektu Gmina była zobowiązana do stosowania przepisów p.z.p. W okolicznościach sprawy projekt ten został poddany kontroli w dniach 1 października - 30 października 2015 r., która ujawniła, i nie są to okoliczności kwestionowane, że w procedurze przetargowej nr IR.I.KW.341-2475/09 w ogłoszeniu o zamówieniu nr 415144-2009 (pkt III.2) oraz w SIWZ (pkt V) zamawiający zażądał m.in. dokumentu jakim jest aktualny odpis z właściwego rejestru albo aktualne zaświadczenie o wpisie do ewidencji działalności gospodarczej, potwierdzające że wykonawca ma "uprawnienie do wykonywania określonej działalności lub czynności odpowiadającej przedmiotowi zamówienia".

Zdaniem Sądu, organ prawidłowo uznał, że postawienie takich warunków w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego świadczy o wystąpieniu nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006. W tej materii odnotować przyjdzie, że zgodnie z art. 22 ust. 1 pkt 1 p.z.p. o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące posiadania uprawnień do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli przepisy prawa nakładają obowiązek ich posiadania. Stosownie natomiast do art. 7 ust. 1 zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. W świetle tych regulacji Sąd podzielił stanowisko organu, zbieżne zresztą ze stanowiskiem wyrażanym w orzecznictwie sądowoadministracyjnym (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 13 lutego 2014 r., sygn. akt II GSK 1980/12, dostępne na stronie internetowej: www.orzeczenia.nsa.gov.pl - dalej CBOSA), że żądanie od wykonawców aby dokumenty rejestrowe obejmowały swoim zakresem przedmiot zamówienia jest niezgodne z art. 7 ust. 1 p.z.p., gdyż przedsiębiorca nie musi ograniczać prowadzenia działalności do przedmiotów działalności ujętych w dokumencie rejestrowym. Wskazany w dokumentach rejestrowych przedmiot działalności przedsiębiorcy nie wyłącza bowiem możliwości wykonywania działalności podmiotu w zakresie nieobjętym zawartym w dokumentach rejestrowych wykazem. Ponadto takie sformułowanie warunków udziału w postępowaniu jest niezgodne z treścią § 1 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia, zgodnie z którym zamawiający w celu potwierdzenia, że wykonawca posiada uprawnienie do wykonywania określonej działalności lub czynności oraz nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 p.z.p. może zażądać aktualnego odpisu z właściwego rejestru albo aktualnego zaświadczenia o wpisie do ewidencji działalności gospodarczej - jeżeli odrębne przepisy wymagają wpisu do właściwego rejestru lub zgłoszenia do ewidencji działalności gospodarczej. Natomiast możliwość rozszerzenia takiego żądania wyklucza art. 25 ust. 1 p.z.p., zgodnie z którym w postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń i dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, których zamknięty katalog został wyszczególniony w ww. rozporządzeniu wydanym w oparciu o delegację zawartą w ust. 2. W orzecznictwie podkreśla się, że ujęcie w rejestrach takiego, a nie innego rodzaju działalności, nie może przesądzać o istnieniu, czy braku istnienia uprawnień do prowadzenia określonej działalności, ponieważ sam wpis takich uprawnień nie statuuje. Tym samym wykonawca może wykonywać działalność nie ujawnioną w KRS czy też w ewidencji działalności gospodarczej i nie ma obowiązku jej wykazywania w dokumentach wymaganych przez zamawiającego (por. wyrok WSA w Gdańsku z dnia 3 marca 2015 r., sygn. akt I SA/Gd 68/15, publ. w CBOSA). Z tych przyczyn również skład orzekający w niniejszej sprawie uznał za nieuprawnione żądanie skarżącej, aby profil działania wykonawcy wynikający z przedłożonych dokumentów dotyczących wpisu do właściwego rejestru - odpowiadał przedmiotowi zamówienia. Przedmiot i rodzaj zamówienia stanowiły bowiem w praktyce roboty budowlane nie wymagające ani licencji, ani koncesji. Nie miało więc znaczenia, czy ewentualny wykonawca będzie posiadał stosowny wpis do ewidencji (rejestru) działalności gospodarczej. W konsekwencji do postępowania mógłby przystąpić wykonawca, który nie posiadał stosownych wpisów w zakresie odpowiadającym przedmiotowi zamówienia. Tym samym Sąd nie podzielił odmiennego w tej kwestii stanowiska skarżącej, która wywodziła, że sporny warunek dotyczył tylko wykazania zdolności oferenta do występowania w obrocie prawnym. Treść ogłoszenia jest w tym zakresie jednoznaczna i wskazuje wprost na to, że ogłoszeniodawca wymagał, aby wpis w rejestrze (i to sprzed 6 miesięcy) potwierdzał zdolność wykonawcy do realizacji przedmiotu zamówienia. Tym samym z udziału w postępowaniu przetargowym mogli zostać wykluczeni wykonawcy, którzy takim wpisem się nie legitymowali. Brak jakichkolwiek protestów w tym przedmiocie nie oznacza, że takich osób nie było, gdyż nie można wykluczyć, że taki oferent po zapoznaniu się z warunkami przetargu (SIWZ), po prostu z udziału w nim zrezygnował. Jednocześnie zapis ten faworyzował podmioty, które pozyskały wiedzę o przetargu odpowiednio wcześniej i zadbały o umieszczeniu odpowiedniego wpisu w rejestrze działalności gospodarczej. W orzecznictwie przyjmuje się też, że wymaganie od wykonawcy posiadania "profilu działania" odpowiadającego przedmiotowi zamówienia narusza zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (por. wyrok WSA w Krakowie z dnia 23 czerwca 2016 r., sygn. akt I SA/Kr 500/16 - CBOSA).

W ocenie Sądu, opisane działanie zamawiającego należy ocenić jako nieprawidłowość, o jakiej mowa w art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006, a z którą mamy do czynienia w przypadku wszelkich odstępstw od zapisów umowy lub naruszeń przepisów prawa unijnego i krajowego, powodujących lub mogących powodować szkodę (uszczerbek) w budżecie ogólnym UE w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z tego budżetu. W wydanych decyzjach zasadnie przyjęto, że taka właśnie sytuacja wystąpiła w niniejszej sprawie. Organ wykazał bowiem, że postawienie wykonawcom warunku posiadania aktualnego odpisu z właściwego rejestru albo aktualnego zaświadczenia o wpisie do ewidencji działalności gospodarczej, mogło utrudnić potencjalnym oferentom udział w postępowaniu przetargowym, a działanie takie świadczy nie tylko o naruszeniu art. 7 ust. 1 p.z.p., ale także o naruszeniu art. 22 ust. 1 p.z.p. Skarżąca zawierając umowę o dofinansowanie zobowiązała się m.in. do stosowania przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, zatem naruszenie tej ustawy oraz określonych w tej ustawie procedur, stanowi naruszenie prawa. Tak więc wydatek dokonany z naruszeniem tych procedur i zrefundowany ze środków europejskich może stanowić szkodę w budżecie unijnym, gdyż mogło dojść do wydatkowania środków w sposób nieprawidłowy. W rezultacie Sąd nie zgodził się z zarzucanym przez Gminę naruszeniem przez Zarząd art. 22 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 p.z.p., co miało polegać na błędnym przyjęciu, że Gmina nie była uprawniona do żądania odpisu ze stosownych rejestrów dla potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Na uwzględnienie nie zasługiwał również zarzut dokonania wadliwych ustaleń faktycznych dokonanych w oparciu o dowolnie przeprowadzoną ocenę materiału dowodowego.

Wskazano już wcześniej, że zgodnie z § 11 ust. 4 umowy z dnia 29 czerwca 2009 r. stwierdzenie naruszenia Prawa zamówień publicznych, które nie skutkuje nieważnością umowy zawartej z wykonawcą/dostawcą, powoduje nałożenie korekt finansowych określonych w Vademecum Tom III. Do nakładania korekt i kar administracyjnych uprawnia też rozporządzenie Rady (WE, EURATOM) NR 2988/95 z dnia 18 grudnia 1995 r. (Dz. Urz. WE L nr 312 z 23 grudnia 1995 r.) – Tytuł II "Środki i kary administracyjne". Mając powyższe na uwadze, Sąd uznał, że organ prawidłowo ocenił, iż ograniczając krąg potencjalnych wykonawców Gmina naruszyła przepisy p.z.p. i naruszenie to stanowi nieprawidłowość w rozumieniu przepisów unijnych oraz, że wystąpiły warunki do nałożenia korekty oraz obowiązku zwrotu środków, ponieważ organ wykazał związek przyczynowy między stwierdzonym naruszeniem prawa a potencjalną szkodą w budżecie UE. Trzeba podkreślić, że zakwestionowane działania Gminy mogły uniemożliwić złożenie w przetargu konkurencyjnej cenowo oferty, a w dalszej kolejności doprowadzić do wyboru oferty droższej, powodując tym samym nadmierny wydatek finansowy z budżetu UE. Zarząd nie miał natomiast obowiązku wykazać, że określony podmiot istotnie chciał złożyć taką konkurencyjną ofertę, ale ze względu na postawienie spornych warunków tego nie uczynił, czy też, że warunki te doprowadziły do odrzucenia jego oferty. Innymi słowy, brak ustaleń w tym zakresie nie wyklucza możliwości uznania, że w sprawie wystąpiła nieprawidłowość, skoro prawodawca unijny w art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 powołuje się nie tylko na rzeczywistą, ale i na potencjalną szkodę, którą jednak należy uprawdopodobnić stosowną argumentacją. Taka argumentacja została zawarta w uzasadnieniach wydanych w sprawie decyzji. Zarząd zatem wykazał, że działanie skarżącej mogło mieć potencjalny wpływ na przebieg postępowania i tym samym mogło wywołać potencjalną szkodę w budżecie ogólnym UE w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku. W tym miejscu wskazać można na stanowisko Naczelnego Sądu Administracyjnego, zgodnie z którym z przepisu art. 98 ust. 2 i art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 należy wyprowadzić wniosek, że szkoda w budżecie - wskutek naruszenia prawa - może być hipotetyczna. Szkodą w rozumieniu tych unormowań jest więc już sama możliwość niezasadnego finansowania wydatku z budżetu ogólnego. NSA wyjaśnił ponadto, że skoro, stosownie do art. 98 ust. 2 powoływanego rozporządzenia, unijny prawodawca zestawia charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze - jako okoliczności wymagające uwzględnienia przy dokonywaniu korekt - to przyjąć należy, że tak jak do dokonania korekty nie jest konieczne wykazanie faktycznej szkody (wskutek naruszenia prawa), tak też strata finansowa poniesiona przez fundusze może być hipotetyczna. Zdaniem NSA, nie powinno budzić wątpliwości, że brak zapewnienia zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, z naruszeniem art. 7 ustawy prawo zamówień publicznych - co do zasady - jest przesłanką do stwierdzenia, że mogło dojść do nieuzasadnionego wydatku (por. wyrok NSA z dnia 6 sierpnia 2015 r., sygn. akt II GSK 1618/14, publ. w CBOSA). Sąd identyfikuje się z zaprezentowanym poglądem.

W ocenie Sądu, w związku z wykrytymi nieprawidłowościami, w realiach rozpoznawanej sprawy organ prawidłowo zastosował 25% korektę finansową, określoną w pkt 12 tabeli nr 2 Załącznika nr 5 "Vademecum dla beneficjentów RPO WO 2007-2013 Tom III" (Określenie dyskryminacyjnych warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów oceny ofert), zasadnie uznając, że do jej nałożenia wystarczająca jest potencjalna możliwość wystąpienia szkody. W takim przypadku, skoro naruszenie nie było źródłem żadnych wymiernych strat finansowych, to brak jest podstaw do prowadzenia ustaleń pod kątem rozmiarów i skutków naruszenia przepisów regulujących realizację projektu. Słusznie wyjaśnił organ, odwołując się do opracowanych przez Komisję Europejską zapisów "Wytycznych do określania korekt finansowych nakładanych na wydatki ponoszone z funduszy strukturalnych lub Funduszu Spójności w przypadku naruszenia przepisów prawa zamówień publicznych" i w konsekwencji do zapisów zawartych w Załączniku nr 5 do ww. Vademecum, że w rozważanym przypadku ustalenie wysokości korekty nastąpiło przy uwzględnieniu metody wskaźnikowej, która znajduje zastosowanie w razie stwierdzenia nieprawidłowości związanych z procedurami udzielania zamówień publicznych, gdy skutki finansowe naruszenia są pośrednie lub rozproszone, a zatem - jak w niniejszej sprawie - trudne lub wręcz niemożliwe do oszacowania. Stosując tę metodę, organ obliczył wysokość korekty jako iloczyn wskaźnika procentowego nałożonej korekty, wskaźnika procentowego współfinansowania ze środków funduszy europejskich i wysokości faktycznych wydatków kwalifikowanych dla danego zamówienia, według ustalonego wzoru. Natomiast matematyczne wyliczenie kwoty korekty i tym samym wysokość kwoty dofinansowania podlegającej zwrotowi nie budzi zastrzeżeń Sądu.

W ocenie Sądu, za prawidłowe należało uznać stanowisko Zarządu, że w ustalonym stanie faktycznym obowiązujące przepisy prawa unijnego i krajowego dały podstawy do wydania decyzji w sprawie zwrotu przez Gminę Kędzierzyn-Koźle części dofinansowania. Sąd miał również na uwadze to, że w wydanych w sprawie decyzjach, stosownie do art. 107 § 3 K.p.a., wskazano podstawy faktyczne i prawne podjętych rozstrzygnięć, wyjaśniając dostatecznie ich motywy. Natomiast Sąd nie dopatrzył się z urzędu innych naruszeń prawa uzasadniających uwzględnienie skargi.

W tym stanie rzeczy, na podstawie art. 151 P.p.s.a., skargę należało oddalić.