Wyrok WSA w Poznaniu, sygn. akt I SA/Po 2160/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu
Data orzeczenia: 2016-12-06 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 122, art. 180, art. 181
journal: Dz.U. 2015 poz 613
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - t.j.
article: art. 91, art. 2 ust. 3-5, art. 89, art. 4 ust. 2, art. 2 ust. 6
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
article: art. 151, art. 269 par. 1
journal: Dz.U. 2016 poz 718
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Ireneusz Fornalik Sędziowie Sędzia NSA Włodzimierz Zygmont (spr.) Sędzia WSA Barbara Rennert Protokolant: ref. staż. Karolina Samolczyk po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 grudnia 2016 r. sprawy ze skargi JJ na decyzję Dyrektora Izby Celnej w [...] z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry oddala skargę


UZASADNIENIE

Naczelnik Urzędu Celnego w P., decyzją z [...] nr [...] , na podstawie art. 207 ustawy z 29.08.1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2015 r., poz. 613), dalej: "O.p.", oraz art. 8, art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 89 ust. 2 pkt 2, art. 90 i art. 91 ustawy z 19.11.2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.), dalej: "u.g.h", wymierzył J. J. (dalej: "skarżący"), karę pieniężną w wysokości [...] zł za urządzanie gier na automatach o nazwie: "[...]" nr[...], "[...]" nr [...], "[...]" nr [...], poza kasynem gry, tj. w lokalu o nazwie "[...]" [...] w P. , należącym do skarżącego J. J..

Z decyzji wynika, że funkcjonariusze celni, przeprowadzili kontrolę w powyższym lokalu i stwierdzili obecność trzech urządzeń o nazwach wyżej przytoczonych, które posiadały konstrukcję, wygląd, elementy sterowania podobne do automatów do gier. Okoliczności wzbudziły uzasadnione podejrzenie, że w lokalu urządzane są gry na automatach do gier z naruszeniem przepisów prawa. Z przeprowadzonej kontroli sporządzili protokół z [...] r. Na automatach funkcjonariusze przeprowadzili gry kontrolnych w wyniku czego ustalili, że gry mają charakter losowy, ponieważ urządzenia zatrzymują obracanie się bębnów bez udziału grającego. Grający nie ma wpływu na ułożenie symboli na bębnach oznaczających wygrane. Eksperyment potwierdził, że gry prowadzone są o wygrane pieniężne, że mają charakter losowy. W każdym przypadku urządzenia wypłaciły grającemu pieniądze. W rezultacie funkcjonariusze celni stwierdzili, że są to gry na automatach, o których mowa w ustawie o grach hazardowych bez koncesji na prowadzenie kasyna gry ( dokumentu takiego skarżący nie okazał). Ponadto kontrolujący funkcjonariusze celni przesłuchali [...]. na okoliczność charakteru gier świadka R. J. (pełnomocnika właściciela lokalu), który zeznał między innymi, że w sprawach dotyczących automatów kontaktuje się z przedstawicielem ( nie podał jego nazwiska). Nie wypłacał wygranych i nie prowadził na tą okoliczność, żadnych ewidencji. Powyższe dowody pozwoliły na przyjęcie ustalenia, że badane urządzenia spełniają przesłankę z art. 2 ust. 3 u.g.h. tj. że gry toczyły się o wygrane pieniężne jak i rzeczowe.

Zaliczona w poczet dowodów umowa z [...] r., zatytułowana "Umowa najmu powierzchni użytkowej" potwierdza, że urządzenia "[...]" nr [...], "[...]" nr [...], należą do "V. " Sp. z o.o. w W.. Strony w umowie stwierdziły, że zawarły umowę w celu określenia zasad wynajmowania spółce lub podmiotom przez nią wskazanym powierzchni użytkowej znajdującej się w lokalu użytkowym, w którym wynajmujący (skarżący) prowadzi działalność gospodarczą w celu prowadzenia przez spółkę gier na automatach. Analogiczne regulacje zawiera "Umowa najmu powierzchni użytkowej" z [...] r. ,zawarta pomiędzy "B. " Sp. z o.o. z siedzibą w W. a skarżącym jako wynajmującym.

Organ celny na podstawie art. 181 O.p. włączył do sprawy dowody w postaci ekspertyz z [...] r. sporządzone przez biegłego sądowego z zakresu informatyki W. K., z badań powyższych automatów do gier, które zostały przeprowadzone w ramach postępowania karnego skarbowego [...]

Organ celny I instancji odnosząc się do zarzutu naruszenia prawa wspólnotowego przez przepisy ustawy o grach hazardowych ( w kontekście wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 19.07.2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C 214/11, C 217/11) ,stwierdził, że nie jest tak jak twierdzi skarżący, że przepis art. 14 ust. 1 u.g.h. , jako posiadający techniczny charakter , jest powiązany z art. 89 u.g.h., a brak notyfikacji art. 14 ust. 1 u.g.h. powoduje, że przepis ten jest nieskuteczny. Przepis art. 14 ust. 1 u.g.h. należy tylko potencjalnie do przepisów technicznych. Pomijając fakt, że nie stanowił on podstawy rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie, błędnym jest odczytywanie powołanego wyżej wyroku TSUE, że nie powinny obowiązywać żadne ograniczenia w zakresie możliwości urządzania gier na automatach, czyli możliwym byłoby urządzanie takich gier, przez każdą osobę i w każdym miejscu - bez żadnej reglamentacji (zezwoleń, koncesji). Zgodnie z wyrokiem z 11.03.2015 r. P 4/14 Trybunał Konstytucyjny orzekł, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z art. 2 i art. 7 w związku z art. 9, art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji.

Organ celny uznał za bezzasadny wniosek skarżącego o umorzenie wszczętego postępowania w sprawie wymierzenia kary pieniężnej. W opinii pełnomocnika skarżącego, kara pieniężna o której mowa w art. 89 u.g.h. może być nałożona na osobę, która urządza gry hazardowe poza kasynem gry, z kolei skarżący osobą taką nie jest. W ustawie o grach hazardowych brak jest legalnej definicji "urządzania" gier na automatach. Powołując się z kolei na znaczenie słowa "urządzać", pełnomocnik stwierdza, że skarżący był jedynie właścicielem lokalu w którym dokonano zatrzymania automatów. Skarżący nie był odpowiedzialny ani za serwisowanie automatów, ani nie wykonywał żadnych czynności związanych z obsługą automatów. W chwili zawierania umowy najmu powierzchni w należącym do niego lokalu skarżący został poinformowany przez podmiot, z którym zawierał umowę, o tym, że działalność prowadzona przez ten podmiot jest legalna. Zdaniem organu I instancji urządzanie gier odbywało się w lokalu, gdzie skarżący jednocześnie prowadził działalność gastronomiczną. Wynajęcie dotyczyło wyłącznie 3 - 4 metrów kwadratowych tego lokalu, nie zaś całego lokalu. Nie jest możliwe, aby proces urządzania gier odbywał się w takim przypadku bez zaangażowania właściciela, który na pozostałej części lokalu prowadzi działalność gospodarczą. Treść umowy i ustalone okoliczności faktyczne wskazują, że skarżący jako właściciel lokalu uczestniczył w procesie urządzania gier, a jego udział w sprawie nie ograniczał się wyłącznie do wynajęcia lokalu. Zasadnym było określenie skarżącego , jako "urządzającego gry" w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych.

W konsekwencji uznał, że kara pieniężna za urządzanie gier na wymienionych automatach, została ustalona zgodnie z przepisem art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. tj. w wysokości [...] zł. tj. ( po 12.000, za automat).

W odwołaniu skarżący domagał się uchylenia powyższej decyzji i umorzenia postępowania albo uchylenia decyzji i przekazania sprawy Naczelnikowi Urzędu Celnego w L. do ponownego rozpatrzenia. Decyzji Naczelnika Urzędu Celnego w P. zarzucił naruszenie:

- art. 165b § 1 O.p. w związku z art. 91 u.g.h., poprzez naruszenie określonego 6- miesięcznego terminu do wszczęcia postępowania podatkowego;

- art. 2 ust. 6 u.g.h. , poprzez wydanie zaskarżonej decyzji z pominięciem tego przepisu, tj. z pominięciem ustalenia czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w art. 2 ust. 1-5 jest grą na automacie w rozumieniu ustawy;

- art. 2 ust. 3, ust. 4 i ust. 5, art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. , poprzez ich błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie, które doprowadziło do wymierzenia kary;

- art. 121 § 1 O.p. , poprzez naruszenie zasady prowadzenia postępowania w sposób budzący zaufanie do organów podatkowych;

-art. 181 O.p. , poprzez załączenie do materiału dowodowego w sprawie wyników przeprowadzonego przez organ pierwszej instancji eksperymentu oraz opinii biegłego uzyskanej z postępowania karnoskarbowego w sprawie RKS [...],

- art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust.1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 w związku z art. 91 u.g.h. poprzez ich zastosowanie , mimo braku notyfikacji projektu ustawy wymaganego przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 22.06.1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, zmienionej Dyrektywą Rady 2006/96/WE z 20.11. 2006 r.

Ponadto skarżący zrzucił błąd w ustaleniach faktycznych polegający na pominięciu, że Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z 19.07.2012 r. w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11, C-217/11, uznał, że Rzeczpospolita Polska wprowadzając w ustawie hazardowej ograniczenia polegające na organizowaniu i prowadzeniu gier na automatach o niskich wygranych, naruszyła przepisy prawa Unii Europejskiej, wskazując przy tym, że przepis art. 14 ust. 1 u.g.h. , zgodnie z którym urządzanie gier na automatach, w tym na automatach o niskich wygranych dozwolone jest jedynie w kasynach gry, stanowi przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE.

Uzasadniając pierwszy z podniesionych zarzutów skarżący wskazał na art. 165b § 1 O.p., podkreślając, że w myśl tego przepisu postępowanie podatkowe w niniejszej sprawie winno zostać wszczęte nie później niż w terminie sześciu miesięcy od zakończenia kontroli. Zaznacza, że kontrola w lokalu należącym do skarżącego miała miejsce [...] r. i tego dnia została zakończona, natomiast postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry zostało wszczęte dopiero na mocy postanowienia Naczelnika Urzędu Celnego w P. z [...] r. Tym samym, naruszony został termin sześciu miesięcy określony w przepisie art. 165b § 1 O.p..

Skarżący podkreślił, że organ pierwszej instancji dopuścił się naruszenia art. 2 ust. 6 u.g.h. Ponadto, że według art. 2 ust. 7 u.g.h. do właściwości ministra właściwego ds. finansów publicznych należy kompetencja do rozstrzygania, czy gry na automatach są grami na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Organ pierwszej instancji oparł się na eksperymentach, oraz zaliczył w poczet zebranego materiału dowodowego, materiał dowodowy ze sprawy karnej skarbowej, podczas gdy obowiązany był do zwrócenia się do ministra właściwego ds. finansów publicznych o wydanie wiążącej decyzji. Ustaleń co do charakteru gier na automatach można dokonać w sposób wskazany art. 2 ust. 6 u.g.h. Niewyjaśniona pozostała najistotniejsza okoliczność, czy sporne automaty oferują gry na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych.

Pełnomocnik skarżącego podniósł , że powszechnie znany brak notyfikacji ustawy o grach hazardowych, w tym w szczególności art. 14 tej ustawy, jest naruszeniem trybu ustawodawczego, wynikającym z prawa unijnego. W związku z tym orzeczenie Trybunału Konstytucyjnego z 11.03.2015 r. w sprawie P 4/14 jest mało znaczące, gdyż istota problemu w tym przypadku tkwi w stosowaniu prawa, a nie jego obowiązywaniu. Skarżący stoi na stanowisku, że przepisy ustawy o grach hazardowych stanowiące podstawę zaskarżonej decyzji mają charakter przepisów technicznych, które jako nienotyfikowane Komisji Europejskiej są niezgodne z prawem unijnym, a ze względu na zasadę pierwszeństwa prawa unijnego nad prawem krajowym, przepisy prawa krajowego niezgodne z prawem unijnym nie mogą być stosowane. Zakaz stosowania przepisu będzie oznaczał niedopuszczalność wydania na jego podstawie jakiegokolwiek rozstrzygnięcia, gdyż przepisy techniczne nie mają mocy obowiązującej.

Skarżący wskazał na postanowienie Sądu Najwyższego z 27.11.2014 r. II KK 55/14, a także orzeczenie z 31.03.2015 r. w spawie II KK 209/14, w których uznał, że osoba wynajmująca powierzchnię swojego lokalu podmiotowi, który wstawia tam automaty do gry, nie może zostać uznana za organizatora gier hazardowych. Ponadto wniósł o zawieszenie postępowania odwoławczego do czasu rozpoznania przez Sąd Najwyższy zagadnienia prawego zgłoszonego przez Sąd Okręgowy w Częstochowie ( I KZP 6/15), o treści, czy konsekwencją uznania, że art. 14 ust. 1 u.g.h. jest przepisem technicznym w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, wobec faktu jego nienotyfikowania Komisji Europejskiej, brak jest możliwości pociągnięcia do odpowiedzialności karnoskarbowej za występek art. 107 § 1 K.k.s. osób, które prowadzą grę losową, grę na automacie lub zakład wzajemny wbrew zakazom zawartym w tymże przepisie.

Skarżący podkreślił, że w sprawie organ pierwszej instancji nie wyjaśnił stanu faktycznego w sposób dokładny. Wątpliwości budzi włączenie do materiału dowodowego wyników eksperymentów oraz wyników opinii biegłego sporządzonych w sprawie o przestępstwo karnoskarbowe. Skarżący uznaje tę czynność za niezgodną z prawem i zasadą czynnego udziału stron w postępowaniu. Zgodnie z art. 190 O.p., strona powinna być poinformowana o miejscu i terminie przeprowadzenia dowodu z opinii biegłego przynajmniej na 7 dni przed terminem, a ponadto strona ma prawo brać udział w przeprowadzaniu dowodu z opinii biegłego oraz do zadawania biegłemu pytań oraz składania wyjaśnień.

Skarżący uważa, że mylnie organ pierwszej instancji uznał go za urządzającego gry na automatach, pomijając, że umowa najmu powierzchni w lokalu, w którym dokonano czynności kontrolnych dotyczyła tylko umowy najmu powierzchni. Zatem podmiot, który dokonał instalacji automatów w lokalu mógłby być ewentualnie uznany za podmiot "urządzający" gry na tych automatach.

Dyrektor Izby Celnej decyzją z [...]. nr [...] , na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 O.p. w związku z art. 2 ust. 3, art. 8, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i ust. 2, art. 91 u.g.h., po rozpatrzeniu odwołania, utrzymał w mocy decyzję organu I instancji. W pierwszej kolejności stwierdził , że bezzasadny jest zarzut naruszenia art. 165b § 1 O.p. , poprzez przekroczenie sześciomiesięcznego terminu do wszczęcia postępowania podatkowego. Dyrektor Izby Celnej odwołał się wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach z 21.10. 2014 r., sygn. akt I SA/GI 759/14. Podkreślił, że sytuacja opisana w art. 165b § 1 O.p. dotyczy kontroli podatkowej, a więc kontroli przeprowadzanej w stosunku do podatnika. Niewątpliwie ustawą podatkową jest ustawa o grach hazardowych, która w rozdziale 7 reguluje kwestie związane z podatkiem od gier. Zgodnie z art. 71 ust. 1 ustawy , podatnikiem podatku od gier jest osoba fizyczna, osoba prawna oraz jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, która prowadzi działalność w zakresie gier hazardowych na podstawie udzielonej koncesji lub zezwolenia, podmioty urządzające gry objęte monopolem państwa oraz uczestnicy turnieju pokera. Tak zdefiniowani podatnicy, za wyjątkiem podatników w pokerze rozgrywanym w formie turnieju pokera, są zobowiązani do składania właściwemu naczelnikowi urzędu deklaracji podatkowych dla podatku od gier według ustalonego wzoru, jak również obliczania i wpłacania podatku od gier na rachunek właściwej izby celnej za okresy miesięczne, w terminie do 10 dnia miesiąca następującego po miesiącu, którego dotyczy rozliczenie (art. 75 ust. 1 u.g.h.). Podatnikiem od gier jest taki podmiot, który swoją działalność w zakresie gier hazardowych, prowadzi na podstawie udzielonego mu zezwolenia. Tymczasem skarżący J. J. nie posiadał zezwolenia na urządzanie gier na automatach i nie można przypisać mu przymiotu podatnika podatku do gier. Nie może twierdzić, że postępowanie w sprawie wymierzenia mu kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, winno zostać wszczęte przed upływem sześciu miesięcy od zakończenia kontroli.

Organ odwoławczy ocenił jako bezzasadny zarzut zignorowania art. 2 ust. 6 i ust. 7 u.g.h. , poprzez wkroczenie przez Naczelnika Urzędu Celnego w kompetencje ministra właściwego ds. finansów publicznych i samodzielne kwalifikowanie gier na kontrolowanych automatach. W niniejszej sprawie nie było koniecznym występowanie przez organ pierwszej instancji do Ministra Finansów o rozstrzygnięcie charakteru gier urządzanych na spornych automatach. Z treści powołanego przepisu wynika, że to na podmiocie ubiegającym się o stosowną klasyfikację gier , a nie na organie celnym spoczywa obowiązek wystąpienia o rozstrzygnięcie do Ministra Finansów i tym samym, to na stronę zainteresowaną został przerzucony ciężar dowodowy w tym zakresie. Nie jest to jedyny dowód, bez którego organy celne nie mogą podjąć decyzji, bądź też prowadzić postępowania dowodowego. W niniejszej sprawie, skarżący podejmując ryzyko prowadzenia działalności gospodarczej, która może budzić wątpliwości, co do jej zgodności z przepisami prawa, winien dla uniknięcia negatywnych skutków takiej działalności, wystąpić o stosowne rozstrzygnięcie, przed jej rozpoczęciem Dyrektor Izby Celnej odwołał się w tym zakresie do w wyroków z 06.11.2012 r. I SA/Gd 738/12, I SA/Gd 739/12, I SA/Gd 740/12, I SA/Gd 741/12, I SA/Gd 742/12, w których orzeczono, że zasadą postępowania Ministra Finansów rozstrzygającego w formie decyzji, w trybie art. 2 ust. 6 u.g.h., jest działanie na wniosek urządzającego gry/zakłady. Z przepisów ustawy z 27.08.2009 r. o Służbie Celnej wynika, że funkcjonariusze celni są uprawnieni m.in. do przeprowadzenia w uzasadnionych przypadkach, w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu. Celem eksperymentu jest uzyskanie odpowiedzi na pytanie, czy gry urządzane na takim urządzeniu wpisują się w definicję gier na automatach z ustawy o grach hazardowych i czy urządzane są zgodnie z jej przepisami.

Zgodnie z art. 90 u.g.h. , kary pieniężne wymierza, w drodze decyzji, naczelnik urzędu celnego, na którego obszarze działania jest urządzana gra hazardowa. Posiada w tym celu autonomiczne uprawnienie do własnych ustaleń w zakresie występowania w danej sprawie przesłanki do wymierzenia kary za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry. W ramach tych ustaleń może dokonywać samodzielnej oceny urządzenia, uwzględniając art. 4 ust. 2 u.g.h. , zgodnie z którym ilekroć w ustawie jest mowa o grach hazardowych, rozumie się przez to gry losowe, zakłady wzajemne i gry na automatach, o których mowa w art. 2 u.g.h. Organ odwoławczy zwrócił uwagę na wyrok Naczelny Sąd Administracyjny z 23.10.2014 r. II GSK 1040/13 w którym sąd stanął na stanowisku, że tryb przewidziany w przepisie art. 2 ust. 6 u.g.h. ma zastosowanie wtedy, gdy postępowanie jest wszczynane na wniosek przedsiębiorcy, który chce uzyskać wiążącą decyzję rozstrzygającą, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w art. 2 ust. 1-5 są grą losową, zakładem wzajemnym, albo grą na automacie w rozumieniu ustawy.

W opinii organu odwoławczego z uwagi na powyższe nie zasługują również na uwzględnienie zarzuty naruszenia art. 2 ust. 3-5, art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h., poprzez ich błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie.

Zestawienie użytych w art. 2 ust. 3 i art. 2 ust. 5 u.g.h. zwrotów "gra zawiera element losowości" oraz "gra ma charakter losowy" prowadzi do wniosku, że o ile na gruncie art. 2 ust. 3 ww. ustawy, poza losowością gry na automacie, możliwe jest jeszcze wprowadzenie do gry, jako istotnych, elementów umiejętności, zręczności lub wiedzy, o tyle na gruncie art. 2 ust. 5 powołanej ustawy te elementy mogą mieć jedynie charakter marginalny, aby zachowała ona charakter losowy w rozumieniu tego przepisu. Dominującym elementem gry musi być "losowość, rozumiana jako nieprzewidywalność rezultatu tej gry; elementy zręczności, wiedzy bądź umiejętności mogą występować jedynie jako elementy marginalne w grze, mają bowiem cechować i dominować losowość rozumiana jako nieprzewidywalność rezultatu oceniana z perspektywy grającego.

Dyrektor Izby Celnej uważa, że organ pierwszej instancji zebrał kompletny materiał dowodowy, który daje podstawy do tego, by gry na kontrolowanych automatach uznać za gry na automatach, o których mowa w ustawie o grach hazardowych. Organ pierwszej instancji wnioski wyprowadził na podstawie całego materiału dowodowego rozpatrywanego w tym m.in., w oparciu o eksperymenty przeprowadzone na automatach w trakcie kontroli przeprowadzonej [...] r. Taki środek dowodowy dopuszcza art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z 27.08.2009 r. o Służbie Celnej, dający organom celnym możliwość przeprowadzenia w uzasadnionych przypadkach w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu. Wyniki takiego eksperymentu podlegają ocenie na tych samych zasadach, jak inne dowody. Organ odwoławczy nie ma też wątpliwości co do wystąpienia "uzasadnionego przypadku", umożliwiającego funkcjonariuszom celnym przeprowadzenie eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia gry na automacie w takim samym, jak w niniejszej sprawie stanem faktycznym i prawnym. Ponadto ustalenia kontrolujących zostały także potwierdzone przez biegłego sądowego mgr inż. W. K. w sporządzonych przez niego ekspertyzach z [...]. nr [...]

Biegły stwierdził, że każdy z badanych automatów jest urządzeniem elektronicznym, sterowanym przez wbudowanym komputer z dedykowanym oprogramowaniem pełniącym funkcję generatora losowego. Każdy z automatów posiada monitor komputerowy, na którym symuluje gry na automatach bębnowych oraz gry karciane i kasynowe. Biegły wyjaśnił, że rozegranie gry na każdym automacie polega na wybraniu stawki i naciśnięciu przycisku powodującego uruchomienie bębnów z symbolami. Bębny te zatrzymują się samoczynnie, bez żadnego udziału gracza. W ekspertyzach zwrócił uwagę, że jeżeli końcowy układ symboli na bębnach nie będzie żadnym z układów premiowanych wygraną (zgodnie z tabelą wygranych znajdującą się na obudowie) wtedy ilość posiadanych punktów kredytowych zmniejsza się o wysokość stawki, postawione punkty kredytowe jako przegrane, są odejmowane od posiadanych punktów. Jeżeli natomiast końcowy układ symboli na bębnach będzie zgodny z jednym z układów premiowanych wygraną, do wyboru są dwie możliwości, tj. podjęcie wygranej i dodanie wygranych punktów do posiadanych punktów kredytowych i tym samym wykorzystanie ich do dalszych gier lub poddanie wygranej tzw. gamblingowi, czyli podwajaniu, która to czynność ma charakter wyłącznie losowy, a prawdopodobieństwo wygranej wynosi 50%.

Zdaniem organu odwoławczego gry urządzane na automatach były z całą pewnością grami losowymi. Automaty te realizują także wygrane rzeczowe, o których mowa w art. 2 ust. 4 u.g.h., czyli wygrane polegające na możliwości przedłużenia gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. Gry organizowane były także w celach komercyjnych, czego dowodem jest chociażby fakt, że automaty, przed przystąpieniem do korzystania z nich, wymagały wprowadzenia do nich środków pieniężnych. Ponadto w spornych automatach istniała możliwość uzyskania wygranych pieniężnych.

Dyrektor Izby Celnej nie podzielił zarzutu naruszenia przez organ pierwszej instancji art. 181 O.p., poprzez włączenie do materiału dowodowego sprawy wyników przeprowadzonych eksperymentów oraz opinii biegłego mgr inż. W. K. sporządzonych w postępowaniu karnym skarbowym.

Zgodnie z art. 180 O.p., jako dowód należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem. W świetle zasad równiej mocy środków dowodowych, brak jest uzasadnienia dla pozbawienia wartości merytorycznej dowodów zgromadzonych w niniejszym postępowaniu w postaci m. in. opinii biegłego. Włączenie do materiału dowodowego sprawy dowodów zebranych w postępowaniu karnym, wbrew temu co twierdzi skarżący, nie narusza art. 190 O.p. W postępowaniu podatkowym nie obowiązuje zasada bezpośredniości postępowania dowodowego i dopuszczalne jest skorzystanie z dowodów, przeprowadzonych przez inny organ, w innym postępowaniu.

Organ odwoławczy nie zgodził się z zarzutem, że organ pierwszej instancji błędnie uznał skarżącego za urządzającego gry na badanych automatach.

Z art. 89 ust. 1 pkt 2 wynika, że urządzającego nie należy utożsamiać z właścicielem automatów. Urządzanie gier na automatach to nie tylko udostępnianie swoich urządzeń, ale także umożliwianie grającym korzystanie z nich, nawet jeżeli stanowią one cudzą własność. Gdyby skarżący nie zgodził się na wprowadzenie automatów do swojego lokalu i tym samym udostępnianie gier na nich urządzanych dla klientów lokalu, to nie byłoby podstaw do twierdzenia, że urządzał gry na tych automatach. Skarżącego należy uznać za urządzającego gry na automatach w świetle znajdującej umów najmu powierzchni użytkowej zawartych z właścicielami automatów: spółką z o.o. "B. " oraz spółką z o.o. "V. ". W umowach tych skarżący J. J. został określony jako wynajmujący i oświadczył, że prowadzi działalność w barze "[...]" w P. , jak również że w trakcie trwania tej umowy nie udostępni powierzchni swojego lokalu innym, poza właścicielem badanych automatów, podmiotom świadczącym usługi w zakresie gier na automatach. Z dalszej treści umowy wynika, że skarżący udostępnił spółce "B. " nie mniej niż 3m2 i nie więcej niż 4m2 swojego lokalu, w celu zainstalowania przez spółkę automatów. Zamieszczone w art. 3 pkt 3 umowy zastrzeżenie stanowiło, że w miesiącach, w których spółka będzie utrzymywać uruchomione automaty , skarżący będzie otrzymywał czynsz na zasadach określonych w art. 5 umowy. Z kolei z art. 5 wynikało, że czynsz ten będzie wynosił [...] zł (zarówno w przypadku jednej jak i drugiej umowy). Powyższe wskazuje jednoznacznie na to, że skarżący nie wynajmował "jedynie" powierzchni swojego lokalu pod automaty. W świetle zapisów art. 3 pkt 3 i art. 5 umowy można uznać, że kwota za dzierżawę powierzchni przedmiotowego lokalu, była tak naprawdę kwotą bezpośrednio związaną z eksploatacją automatów do gier tam zainstalowanych, bowiem czynsz płacony był tylko za miesiące, w których automaty były uruchomione. W świetle powyższego można przyjąć, że skarżący czerpał zysk nie z najmu powierzchni lokalu, ale z tego tytułu, że były tam eksploatowane automaty do gry.

Dyrektor Izby Celnej za bezzasadny uznał zarzut bezprawnego prowadzenia przez organ postępowania w sprawie wymierzenia kary pieniężnej na podstawie art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 91 u.g.h., które , jako techniczne , z braku notyfikacji są bezskuteczne i nie mogą być podstawą wymierzania kar w świetle orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 19.07.2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11. Przepis art. 14 ust. 1 u.g.h. nie stanowił podstawy prawnej do ukarania skarżącego za naruszenie przepisów ustawy. Nadto zawartego w przepisie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. sformułowania, nie należy bezpośrednio utożsamiać z art. 14 ust. 1 tej ustawy. W przeciwnym wypadku ustawodawca zrobiłby odniesienie do tego przepisu. Ustawa o grach hazardowych nie przewiduje możliwości prowadzenia gier na automatach w innych miejscach niż kasyna gry. Obecnie gry na automatach i na automatach o niskich wygranych, są prowadzone przez podmioty w salonach gier oraz w punktach gier o na automatach o niskich wygranych. Art. 14 ust. 1 u.g.h. odnosi się właśnie do tych podmiotów, które działają legalnie, na podstawie zezwolenia udzielonego pod rządami poprzednio obowiązującej ustawy z 29.07.1992 r. o grach i zakładach wzajemnych, ale po jego wygaśnięciu będą musiały przenieść swoją działalność do kasyn gry. TSUE w odniesieniu do tych podmiotów, przepis art. 14 ust. 1 uznał za przepis techniczny, o czym stanowi zarówno treść pytań prejudycjalnych, jak również to, że nie skrytykował innych przepisów ustawy o grach hazardowych, odnoszących się do możliwości prowadzenia gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach tylko i wyłącznie w kasynach gry, w tym przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. Wobec powyższego należy stwierdzić, że znamion dyskryminacji nielegalnie działających podmiotów, nie zawiera art. 89 ust. 1 u.g.h. W ocenie organu odwoławczego uznanie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. za przepis techniczny, który nie może być stosowany, w związku z brakiem jego notyfikacji, a co za tym idzie pozbawienie państwa możliwości sprawowania nadzoru nad działalnością hazardową, jest naruszeniem podstawowych norm prawnych pochodzących wprost z Konstytucji R.P.

Pełnomocnik skarżącego wniósł o uchylenie przez sąd powyższej decyzji Dyrektora Izby Celnej oraz poprzedzającej ją decyzji Naczelnika Urzędu Celnego w L., jak również o zasądzenie od organu odwoławczego na rzecz skarżącego kosztów postępowania. Skarżący decyzji zarzucił naruszenie:

-art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 2.06.1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (dalej: dyrektywa 98/34) oraz art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34 w zw. art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 14 u.g.h., przez błędną wykładnię art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h. oraz wskazanych przepisów dyrektywy 98/34, wyrażającą się mylnym założeniem, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h. mógł być zastosowany względem skarżącego, podczas gdy powołany przepis, wespół z zakazem z art. 14 ust. 1 u.g.h. współtworzy "regulację techniczną" w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 2.06.1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, a w konsekwencji, w braku notyfikacji projektu ustawy o grach hazardowych Komisji Europejskiej, nie może być on stosowany, zaś postępowanie w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej wobec Strony powinno zostać w tym stanie rzeczy umorzone; z powyższym błędem wiąże się zaś mylne niezastosowanie wynikające z przepisów dyrektywy 98/34/WE oraz orzecznictwa TSUE sankcji bezskuteczności względem art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. , co przesądza o niezasadności wymierzonej kary pieniężnej,

- art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. , poprzez niewłaściwe zastosowanie, polegające na objęciu dyspozycją ww. przepisu Z. J., pomimo że jako podmiot nieposiadający statusu "osoby urządzającej gry na automatach" nie jest adresatem art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. ,

-art. 122 w . z art. 120 O.p. poprzez zaniechanie przez organ przeprowadzenia analizy zastosowanych w niniejszej sprawie art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 w związku z art. 14 ust. 1 u.g.h. pod kątem ich zgodności z prawem europejskim, w szczególności art. 1 pkt 11 Dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 02.06.1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego oraz art. 8 ust. 1 tej dyrektywy,

- art. 2 ust. 3 i ust. 6 u.g.h., poprzez ich błędne niezastosowanie i wydanie decyzji o ukaraniu skarżącego karą pieniężną za urządzanie gier na trzech automatach do gier poza kasynem gry w oparciu o samodzielne ustalenie Naczelnika Urzędu Celnego w L. dotyczące statusu kwestionowanych urządzeń do gier, kwalifikujące je jako automaty do gier, podczas gdy zgodnie z wyżej cytowanymi przepisami, podmiotem wyłącznie uprawnionym do oceny statusu urządzenia i jego kwalifikacji, zgodnie z definicjami ustawy o grach hazardowych jest minister właściwy do spraw finansów publicznych.

Uzasadniając postawione zarzuty skarżący podnosi, że zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. , przewidującego możliwość wymierzenia kary pieniężnej w wysokości 12.000 zł od każdego automatu, za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, w decyzji z [...] r., stanowi naruszenie prawa europejskiego, gdyż powołany przepis, wespół z zakazem z art. 14 ust. 1 u.g.h., współtworzy "regulację techniczną" w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 2.06.1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 ze zm.), a w konsekwencji, w braku notyfikacji projektu ustawy o grach hazardowych Komisji Europejskiej, nie może być on stosowany, zaś postępowanie w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej wobec skarżącego powinno zostać w tym stanie rzeczy umorzone.

Następnie pełnomocnik skarżącego podnosi, że TSUE wyrokiem z 19.07. 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C 214/11 oraz C-217/11, uznał w pkt 24 wyroku, że przepis tego rodzaju jak art. 14 ust. 1 u.g.h. , zgodnie z którym urządzanie gier na automatach dozwolone jest jedynie w kasynach gry należy uznać za przepis techniczny w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34). Uznanie to zostało dokonane bez wskazywania jakichkolwiek dodatkowych zastrzeżeń, które warunkowałyby taki jego charakter, stąd ma ono wymiar bezwzględny i prawnie wiążący. Niedopełnienie obowiązku notyfikacyjnego w ocenie skarżącego jest bezsporne i stanowi podstawę do przyjęcia, że nie notyfikowane przepisy krajowe są niezgodne z prawem unijnym. W tym zakresie dotychczasowego orzecznictwa i praktyki sądowej TSUE konsekwentnie prezentuje pogląd, że naruszenie obowiązku notyfikacji powoduje, że regulacje techniczne nie mogą być stosowane a zatem nie można się na nie powoływać w stosunku do jednostek. Skoro procedury notyfikacyjnej nie przeprowadzono, to rozważane przepisy techniczne, czyli art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h. nie mogły być zastosowane wobec skarżącego, bowiem treść przepisu z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust 2 pkt 2 tejże ustawy jednoznacznie wskazuje na nierozerwalny związek prawny zakazem urządzania gier na automatach poza kasynami wyrażonym w art. 14 ust. 1 ustawy, wprost uznanym za przepis techniczny , a przepisem dającym podstawę do wymierzenia kary pieniężnej właśnie za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry (art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust 2 pkt 2 ustawy.).

Pełnomocnik skarżącego odwołał się postanowienia Sądu Najwyższego z dnia 27.11.2014r. II KK 55/14, w którym oddalił kasację wniesioną na niekorzyść oskarżonego od wyroku uniewinniającego z uwagi na niestosowalność art. 14 ust. 1 u.g.h. jednocześnie powołując się przy tym na obowiązek odmowy zastosowania tego rodzaju przepisu prawa, które nie zostały poddane obligatoryjnej procedurze notyfikacji. Również zgodnie ze stanowiskiem Naczelnego Sądu Administracyjnego, wyrażonym w postanowieniu z 15.01.2014 r., sygn. akt: II GSK 686/13, zarówno art. 14 ust. 1, jak i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. mają charakter przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE.

Skarżący podtrzymał zarzut niewłaściwego zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., poprzez objęcie jego dyspozycją skarżącego , pomimo że jako podmiot nieposiadający statusu "osoby urządzającej gry na automatach" nie jest adresatem art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy. Urządzającym gry na spornych automatach był ich właściciel (sp. z o.o. "[...]") , któremu skarżący wynajmował jedynie część powierzchni swojego lokalu, w którym prowadził działalność polegającą na sprzedaży artykułów spożywczo-przemysłowych. Skarżący podkreślił, że od początku organ I instancji miał wiedzę na temat tego, jaki podmiot urządzał gry na automatach, czego dowodem jest choćby odrębnie wszczęte postępowanie wobec spółki z o.o. "[...]". W ocenie skarżącego organ celny dokonał niezgodnej z prawem wykładni rozszerzającej art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. obejmując nią podmiot, który nie urządzał gier na automatach do gier, a jedynie współpracował z takim podmiotem i to wyłącznie w zakresie wynajmu części powierzchni w lokalu. Wynajmowanie powierzchni użytkowej nie uprawnia do uznania osoby wynajmującej za urządzającego gry.

Dyrektor Izby Celnej wniósł o oddalenie skargi, jako nieuzasadnionej.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga nie zasługiwała na uwzględnienie.

Organy celne nie naruszyły wymienionych w skardze przepisów art. 120, art. 121 § 1 , art. 122, art. 180 §1 ,art. 181, art. 187 § 1, art. 191, art. 192, art. 216 O.p. Przeprowadziły postępowanie w sprawie wymierzenia kary w sposób zgodny z przepisami procedury podatkowej ( art. 91 u.g.h. stanowi, że do kar pieniężnych stosuje się odpowiednio przepisy ustawy Ordynacja podatkowa).

W szczególności organy celne działały z uwzględnieniem ustanowionej w art. 122 O.p. zasady prawdy obiektywnej nakładającej na organy podatkowe obowiązek ustalenie stanu faktycznego zgodnie ze stanem rzeczywistym. Nałożenie kary na podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem gry wymagało przeprowadzenia postępowania, w którym były zobowiązane do samodzielnego ustalenia czy zachodzą ustawowe przesłanki nałożenia takiej kary. Zbieranie materiału dowodowego nie polega na zbieraniu wszelkich informacji dotyczących zjawisk i zdarzeń, a jedynie tych, które są przedmiotem postępowania dowodowego, które winno doprowadzić do zrekonstruowania konkretnego prawnopodatkowego stanu faktycznego, czyli winno obejmować te fakty i dowody, które mają prawne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy podatkowej (por. wyrok NSA z 15.12.2005r. I FSK 391/05, dostępny: orzeczenia.nsa.gov.pl). Organy celne działały w tej sprawie stosownie do przedstawionej zasady postępowania dowodowego. Do rozpatrzenia sprawy i wydania decyzji nie było konieczne prowadzenie przez organ celny obszerniejszego niż faktycznie zastosowane postępowania dowodowego.

Organy celne zebrały wystarczający do rozstrzygnięcia materiał dowodowy. Na materiał dowodowy składa się : protokół z kontroli z [...] r. opisujący przebieg i wnioski z eksperymentu na automatach, protokół oględzin automatów, umowa skarżącego z [...] r., zatytułowana "Umowa najmu powierzchni użytkowej" zawarta z "V. " Sp. z o.o. w W., oraz "Umowa najmu powierzchni użytkowej" z [...] r. zawarta przez skarżącego z "B. " Sp. z o.o. z siedzibą w W.. Ponieważ organy celne mogą korzystać ze środków dowodowych przewidzianych w art. 180 i art. 181 O.p., przeto organ celny I instancji włączył do materiału dowodowego sprawy dowody w postaci ekspertyz z [...]., sporządzone przez biegłego sądowego z zakresu informatyki W. K., z badań powyższych automatów do gier, które zostały przeprowadzone w ramach postępowania karnego skarbowego [...] Wbrew temu co twierdzi skarżący, włączenie do materiału dowodowego sprawy dowodów zebranych w postępowaniu karnym, nie naruszało art. 190 O.p. W postępowaniu podatkowym nie obowiązuje zasada bezpośredniości postępowania dowodowego i dopuszczalne jest skorzystanie z dowodów, przeprowadzonych przez inny organ, w innym postępowaniu (por. wyrok NSA z 12.04.2012r. I FSK 2112/10). Pozytywnej oceny postępowania dowodowego nie podważa nieprzeprowadzenie dowodu z przesłuchania przedstawiciela podmiotu instalującego automaty, na okoliczność osoby urządzającej gry na kontrolowanych automatach.

Ocena dowodów, jakiej dokonały organy celne w tej sprawie nie wykraczała poza ramy swobodnej oceny dowodów bowiem została dokonana z poszanowaniem zasad logiki, wiedzy i zasad doświadczenia. Z zasady tej wynika , że organ celny , przy ustalaniu stanu faktycznego, nie jest ograniczony regułami ustalającymi wartość poszczególnych dowodów; organ ten, według swej wiedzy, doświadczenia oraz wewnętrznego przekonania, ocenia wartość dowodową poszczególnych środków dowodowych i wpływ udowodnienia jednej okoliczności na inne okoliczności.

Sąd nie kwestionuje uznania dowodu z eksperymentu za wiarygodny. Jest to legalny środek dowodowy dopuszczony art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z 27.08. 2009 r. o Służbie Celnej, dający organom celnym możliwość przeprowadzenia w uzasadnionych przypadkach w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu. Celem eksperymentu jest uzyskanie odpowiedzi na pytanie, czy gry urządzane na danym urządzeniu podpadają pod definicję gier na automatach zawartą w ustawie o grach hazardowych i czy urządzane są zgodnie z jej przepisami. Sąd nie ma wątpliwości co do wystąpienia w sprawie "uzasadnionego przypadku", umożliwiającego funkcjonariuszom celnym przeprowadzenie eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia gry na automatach. Dowód ten podlegał ocenie na tych samych zasadach, jak inne dowody. Dotyczył funkcjonowania automatów z chwili ich zatrzymania, a zatem odnosił się do faktycznego funkcjonowania w określonym czasie i miejscu, a nie jedynie do celu i charakteru gier, do jakich zostały przeznaczone.

Zasadna jest ocena, że jest wiarygodna opinia biegłego sądowego W. K. dotycząca odnośnych automatów. Biegły stwierdził, że każdy z badanych automatów jest urządzeniem elektronicznym, sterowanym przez wbudowanym komputer z dedykowanym oprogramowaniem pełniącym funkcję generatora losowego. Każdy z automatów posiada monitor komputerowy, na którym symuluje gry na automatach bębnowych oraz gry karciane i kasynowe. Biegły wyjaśnił, że rozegranie gry na każdym automacie polega na wybraniu stawki i naciśnięciu przycisku powodującego uruchomienie bębnów z symbolami. Bębny te zatrzymują się samoczynnie, bez żadnego udziału gracza. W ekspertyzach zwrócił uwagę, że jeżeli końcowy układ symboli na bębnach nie będzie żadnym z układów premiowanych wygraną (zgodnie z tabelą wygranych znajdującą się na obudowie) wtedy ilość posiadanych punktów kredytowych zmniejsza się o wysokość stawki, postawione punkty kredytowe jako przegrane, są odejmowane od posiadanych punktów. Jeżeli natomiast końcowy układ symboli na bębnach będzie zgodny z jednym z układów premiowanych wygraną, do wyboru są dwie możliwości, tj. podjęcie wygranej i dodanie wygranych punktów do posiadanych punktów kredytowych i tym samym wykorzystanie ich do dalszych gier lub poddanie wygranej tzw. gamblingowi, czyli podwajaniu, która to czynność ma charakter wyłącznie losowy, a prawdopodobieństwo wygranej wynosi 50%. Opinia ta jest zgodna z wynikami eksperymentu. Biegły sądowy W. K. w opinii w sposób zrozumiały opisał zasady działania automatów i sformułował przekonywujące wnioski końcowe.

W opinii sądu nie budzi zastrzeżeń także przyjęta przez organy celne ocena umów najmu powierzchni użytkowej zawartych przez skarżącego z właścicielami automatów: spółką z o.o. "B. " oraz spółką z o.o. "V. ". Skarżący nie tylko wynajmował powierzchni swojego lokalu pod automaty. W świetle zapisów art. 3 pkt 3 i art. 5 umowy można uznać, że kwota za dzierżawę powierzchni lokalu, była w istocie kwotą bezpośrednio związaną z eksploatacją automatów do gier tam zainstalowanych, bowiem czynsz podlegał zapłacie wyłącznie za miesiące, w których automaty były czynne (uruchomione). W istocie skarżący czerpał zysk nie z najmu powierzchni lokalu, ale z tytułu eksploatacji automaty do gry. W umowach tych skarżący J. J. (jako wynajmujący) oświadczył, że prowadzi działalność w barze "B. " w P. , jak również że w trakcie trwania tej umowy nie udostępni powierzchni swojego lokalu innym, poza właścicielem badanych automatów, podmiotom świadczącym usługi w zakresie gier na automatach. Z treści umowy wynika, że skarżący udostępnił spółce "B. " nie mniej niż 3m2 i nie więcej niż 4m2 swojego lokalu, w celu zainstalowania przez spółkę automatów. Zamieszczone w art. 3 pkt 3 umowy zastrzeżenie stanowiło, że w miesiącach, w których spółka będzie utrzymywać uruchomione automaty, skarżący będzie otrzymywał czynsz na zasadach określonych w art. 5 umowy. Z kolei z art. 5 wynikało, że czynsz ten będzie wynosił [...] zł ( w przypadku każdej z umów).

Sąd stwierdza, że organy celne samodzielnie ustaliły obiektywny stan faktyczny sprawy. Gry urządzane na automatach były grami losowymi. Automaty te realizują także wygrane rzeczowe, o których mowa w art. 2 ust. 4 u.g.h. (wygrane polegające na możliwości przedłużenia gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze) , a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. Gry na badanych automatach toczyły się o wygrane. Organizowane były także w celach komercyjnych (automaty, przed grą wymagały wprowadzenia do nich środków pieniężnych. Ponadto w spornych automatach istniała możliwość uzyskania także wygranych pieniężnych. Uzasadniona jest ustalenie, że skarżący jest osobą urządzającą gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. urządzającego gry na badanych automatach. Przede wszystkim urządzającego nie należy utożsamiać z właścicielem automatów. Urządzanie gier na automatach to nie tylko udostępnianie swoich urządzeń, ale także umożliwianie grającym korzystanie z nich, nawet jeżeli stanowią one cudzą własność. Zdaniem sądu łączący skarżącego z najemcami stosunek zobowiązaniowy scharakteryzować można jako umowę mieszaną, zawierającą elementy właściwe dla umowy najmu lokalu użytkowego oraz elementy wskazujące na świadczenie usług, które rozpatrywane łącznie wskazują na podjęcie przez strony umowy wspólnego przedsięwzięcia. W ocenie sądu, z punktu widzenia logiki przeciętnego gracza (korzystającego z automatu), organizującym możliwość gry, we własnym lokalu użytkowym, jest niewątpliwie skarżący.

Sąd ustalenia organów celnych przyjmuje za własną faktyczną podstawę rozstrzygnięcia, w ramach sądowej kontroli zaskarżonej decyzji.

Sąd stwierdza, że na tle przyjętego stanu faktycznego sprawy nie zasługuje na uwzględnienie zarzut naruszenia art. 2 ust. 3-5, art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h., poprzez ich błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie. Porównanie zastosowanych w art. 2 ust. 3 oraz art. 2 ust. 5 u.g.h. zwrotów "gra zawiera element losowości" oraz "gra ma charakter losowy" prowadzi do wniosku, że według art. 2 ust. 3 u.g.h. , poza losowością gry, możliwe jest wprowadzenie do gry umiejętności, zręczności lub wiedzy, natomiast według art. 2 ust. 5 u.g.h. te elementy mogą mieć jedynie charakter uboczny, marginalny, by gra zachowała charakter losowy w rozumieniu tego przepisu. Dominującą cechą gry musi pozostawać losowość, rozumiana jako nieprzewidywalność rezultatu tej gry dla grającego.

Wbrew stanowisku skarżącego art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. (stanowiący podstawę wydania decyzji poddanej kontroli sądowej), nie jest przepisem technicznym w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE. O nieuwzględnieniu tego zarzutu zdecydowały nowe motywy w kwestii prawidłowego stosowania tego przepisu. Zagadnienie techniczności art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. wiążąco wyjaśniła uchwała składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z 16.05.2016r., II GPS 1/16, (dostępna: orzeczenia.nsa.gov.pl) stwierdzająca , że przepis ten nie kwalifikuje się do żadnej spośród grup przepisów technicznych, o których mowa w Dyrektywie 98/34/WE. Oceniając natomiast charakter relacji między przepisami art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. zajął stanowisko, że samoistny charakter funkcji realizowanej przez art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nadaje mu samoistny charakter w relacji do art. 14 ust. 1 u.g.h. Przepis ten może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej, a dla jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny, w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE, charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy.

Powyższa uchwała ma charakter wiążący w niniejszej sprawie, zgodnie z art. 269 § 1ustawy z 30.08.2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2016 r., poz. 718 ze zm.– dalej: "P.p.s.a."). W rezultacie, o ile jakikolwiek skład sądu administracyjnego rozpoznający sprawę nie podziela stanowiska zajętego w uchwale składu siedmiu sędziów, całej izby albo w uchwale pełnego składu Naczelnego Sądu Administracyjnego, przedstawia powstałe zagadnienie prawne do rozstrzygnięcia odpowiedniemu składowi. Z treści wskazanego przepisu wynika moc ogólnie wiążąca uchwał, której istota sprowadza się do tego, że stanowisko zajęte w uchwale podjętej przez Naczelny Sąd Administracyjny wiąże pośrednio wszystkie składy orzekające sądów administracyjnych. Zatem o ile nie nastąpi zmiana tego stanowiska, sądy administracyjne powinny je respektować (por.: wyrok NSA z 26.11.2014 r., sygn. akt II FSK 1474/14, dostępny: orzeczenia.nsa.gov.pl).

W opinii sądu , w stanie faktycznym sprawy , wydanie decyzji w przedmiocie nałożenia kary nie było uzależnione od jakiegokolwiek postępowania wpadkowego czy prejudycjalnego. W niniejszej sprawie nie było koniecznym występowanie przez organ pierwszej instancji do Ministra Finansów o rozstrzygnięcie charakteru gier urządzanych na spornych automatach. Nie jest to dowód, bez którego organy celne nie mogły prowadzić w sprawie postępowania dowodowego i wydać decyzji. Bezzasadny jest zarzut naruszenia art. 2 ust. 6 i ust. 7 u.g.h. , poprzez samodzielne kwalifikowanie gier na kontrolowanych automatach przez Naczelnika Urzędu Celnego wskutek wejścia w kompetencje ministra właściwego ds. finansów publicznych. Z treści powołanego przepisu wynika, że to na podmiocie ubiegającym się o stosowną klasyfikację gier , a nie na organie celnym spoczywa obowiązek wystąpienia o rozstrzygnięcie do Ministra Finansów i tym samym, to na stronę zainteresowaną został przerzucony ciężar dowodowy w tym zakresie. W niniejszej sprawie, skarżący podejmując ryzyko prowadzenia działalności gospodarczej, która może budzić wątpliwości, co do jej zgodności z przepisami prawa, winien dla uniknięcia negatywnych skutków takiej działalności, wystąpić o stosowne rozstrzygnięcie, przed jej rozpoczęciem Dyrektor Izby Celnej zasadnie odwołał się w tym zakresie do wyroków z 06.11.2012 r. I SA/Gd 738/12, I SA/Gd 739/12, I SA/Gd 740/12, I SA/Gd 741/12, I SA/Gd 742/12, w których orzeczono, że zasadą postępowania Ministra Finansów rozstrzygającego w formie decyzji, w trybie art. 2 ust. 6 u.g.h., jest działanie na wniosek urządzającego gry/zakłady. Zgodnie z art. 90 u.g.h. , kary pieniężne wymierza, w drodze decyzji, naczelnik urzędu celnego, na którego obszarze działania jest urządzana gra hazardowa. Posiada on autonomiczne uprawnienie do własnych ustaleń w zakresie występowania w danej sprawie przesłanki do wymierzenia kary za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry. W ramach tych ustaleń może dokonywać samodzielnej oceny urządzenia, uwzględniając art. 4 ust. 2 u.g.h. , zgodnie z którym ilekroć w ustawie jest mowa o grach hazardowych, rozumie się przez to gry losowe, zakłady wzajemne i gry na automatach, o których mowa w art. 2 u.g.h. Organ odwoławczy zasadnie zwrócił uwagę na wyrok Naczelny Sąd Administracyjny z 23.10.2014 r. II GSK 1040/13 w którym sąd stanął na stanowisku, że tryb przewidziany w przepisie art. 2 ust. 6 u.g.h. ma zastosowanie wtedy, gdy postępowanie jest wszczynane na wniosek przedsiębiorcy, który chce uzyskać wiążącą decyzję rozstrzygającą, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w art. 2 ust. 1-5 są grą losową, zakładem wzajemnym, albo grą na automacie w rozumieniu ustawy.

Podsumowując sąd stwierdza, że skarżący urządzał gry na spornych automatach z naruszeniem przepisów ustawy o grach hazardowych, w związku z tym została mu wymierzona kara pieniężna.

Z tych powodów sąd na podstawie art. 151 P.p.s.a. orzekł, jak w sentencji wyroku.