Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 1958/15
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2017-03-21 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Minister Infrastruktury
Treść wyniku: Uchylono zaskarżony wyrok i przekazano sprawę do ponownego rozpoznania przez Wojewódzki Sąd Administracyjny
Powołane przepisy: article: art. 174, art. 183 par 1, art. 185 par 1
journal: Dz.U. 2016 poz 718
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity
article: art. 7 ust 1, art. 22 ust 1 pkt 3, art. 22 ust 3, art. 25 ust 1
journal: Dz.U. 2015 poz 2164
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity
article: art. 5 ust 1 pkt 2 i 3 , art. 184 ust 1, art. 207 ust 1 pkt 2
journal: Dz.U. 2013 poz 885
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych - tekst jednolity
journal: Dz.U.UE.L 2006 nr 210 poz 25 art. 2 pkt 7, art. 98 ust 1
law: ROZPORZĄDZENIE RADY (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu  Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący sędzia NSA Cezary Pryca (spr.) sędziowie NSA Andrzej Kisielewicz Irena Wiszniewska-Białecka Protokolant Monika Majak po rozpoznaniu w dniu 21 marca 2017 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Ministra Infrastruktury i Rozwoju od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 14 kwietnia 2015 r. sygn. akt V SA/Wa 2645/14 w sprawie ze skargi [A.] S.A. w B. na decyzję Ministra Infrastruktury i Rozwoju z dnia [...] lipca 2014 r. nr [...] w przedmiocie określenia kwoty dofinansowania przypadającej do zwrotu 1. uchyla zaskarżony wyrok i przekazuje sprawę do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Warszawie; 2. zasądza od [A.] S.A. w B. na rzecz Ministra Rozwoju i Finansów kwotę 2500 (dwa tysiące pięćset) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wyrokiem z dnia 14 kwietnia 2015 r., sygn. akt V SA/Wa 2645/14 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie po rozpoznaniu skargi "[A.]" S.A. w B. na decyzję Ministra Infrastruktury i Rozwoju z dnia [...] lipca 2014 r. nr [...] w przedmiocie określenia kwoty dofinansowania przypadającej do zwrotu 1. uchylił zaskarżoną decyzję; 2. zasądził od Ministra Infrastruktury i Rozwoju na rzecz "[A.]" S.A. B. kwotę 5617 zł tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego; 3. stwierdził, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu do czasu uprawomocnienia się wyroku.

Sąd pierwszej instancji za podstawę rozstrzygnięcia przyjął następujące ustalenia:

Decyzją z [...] kwietnia 2013 r. Narodowy Fundusz Ochrony Środowiska i Gospodarki Wodnej w Warszawie (NFOŚiGW) ustalił kwotę 180.617,18 zł jako kwotę przypadająca do zwrotu w odniesieniu do pn. "[...].

W decyzji wyjaśniono, że zwrot środków dotyczy dofinansowania przekazanego na podstawie umowy o dofinansowanie nr [...] w celu realizacji projektu pn. "[...]" kontrakt nr [...]. Organ I instancji stwierdził obowiązek zwrotu środków dofinansowania w związku z naruszeniem art. 25 ust.1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907, z późn. zm; dalej: p.z.p.) polegającym na postawieniu wobec wykonawców żądania przedłożenia dokumentów w postaci wykazu narzędzi, wyposażenia zakładu i urządzeń dostępnych wykonawcy robót budowlanych w celu realizacji zamówienia wraz z informacją o podstawie dysponowania tymi zasobami oraz oświadczenia na temat liczebności średniego rocznego zatrudnienia u wykonawcy oraz liczebności personelu kierowniczego, wobec braku konkretnych warunków w postępowaniu. Organ I instancji wskazał również, że uchybienie to zostało stwierdzone przez Prezesa UZP w wyniku kontroli przedmiotowego kontraktu.

Organ I instancji stwierdził, że powyższe naruszenie ustawy p.z.p. stanowi wykorzystanie środków przeznaczonych na realizację projektu z naruszeniem procedur, co stanowi okoliczność wskazaną w art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 885, z późn. zm; dalej: u.f.p.). W związku z powyższym skorygował przyznane umową dofinansowanie o kwotę w wysokości 2.5% wydatków kwalifikowanych faktycznie poniesionych na podstawie kontraktu nr [...].

Decyzją z dnia [...] lipca 2014 r. Minister Infrastruktury i Rozwoju nr [...] utrzymał w mocy ww. rozstrzygnięcie.

Uznając trafność powyższego rozstrzygnięcia organ odwoławczy podtrzymał stanowisko wyrażone w decyzji organu I instancji. Zgodnie z nim, w postępowaniu zamawiający uchybił dyspozycji normy prawnej wyrażonej w art. 25 ust.1 p.z.p. co zostało również potwierdzone przez Prezesa UZP w "informacji o wyniku kontroli uprzedniej" z dnia 17 [...] czerwca 2010 r. oraz w Uchwale Krajowej Izby Odwoławczej z dnia [...] lipca 2010 r.

Organ odwoławczy podniósł, że zgodnie ze sprostowaniem ogłoszenia o zamówieniu opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 13 lutego 2010 r. nr 2010/S 31-043452, zamawiający zmodyfikował pkt III.2.3) ogłoszenia dotyczący wymagań w zakresie dokumentów jakie powinny zostać przedłożone przez wykonawców zainteresowanych udziałem w przedmiotowym postępowaniu.

Organ wskazał, że w zmienionym ogłoszeniu, zamawiający zażądał załączenia do oferty:

- wykazu narzędzi, wyposażenia zakładu i urządzeń dostępnych wykonawcy robót budowlanych w celu realizacji zamówienia wraz z informacją o podstawie dysponowania tymi zasobami (Wykonawca, Wykonawcy występujący wspólnie – łącznie);

- oświadczenia na temat liczebności średniego rocznego zatrudnienia u wykonawcy oraz liczebności personelu kierowniczego w okresie ostatnich 3 lat przed upływem składania ofert, a w przypadku, gdy okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie (Wykonawca, Wykonawcy występujący wspólnie – łącznie).

Zdaniem organu odwoławczego, analiza dokumentacji przetargowej postępowania, w tym opublikowanego sprostowania ogłoszenia o zamówieniu wskazało, że wymaganie od wykonawców wykazu narzędzi i wyposażenia oraz oświadczenia na temat wielkości średniego rocznego zatrudnienia nie zostało połączone z postawieniem warunków udziału w postępowaniu.

W ocenie organu II instancji, żądanie przez zamawiającego przedłożenia dokumentów wobec braku opisanego sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, stanowi naruszenie art. 25 ust.1 p.z.p., ponieważ w takiej sytuacji dokumenty te nie są niezbędne do przeprowadzenia postępowania. Zamawiający nie określił bowiem kryteriów oceny a zatem nie był w stanie zweryfikować czy wykonawcy spełniają warunki w zakresie dysponowania potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia.

Zdaniem organu zamawiający, żądając wskazanych wyżej dokumentów, nie dokonał opisu sposobu dokonania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, których spełnienie dokument ten miałby potwierdzać, tj. nie wskazał np. wymaganej ilości czy rodzaju konkretnych narzędzi i urządzeń lub minimalnej wielkości zatrudnienia. Tym samym, w ocenie Organu wymaganie przedłożenia ww. dokumentów wobec niedokonania opisu sposobu oceny spełnienia warunku potencjału technicznego i osobowego, stanowi naruszenie art. 25 ust.1 ustawy p.z.p., ponieważ nie można uznać, że dokumenty te były niezbędne do oceny zdolności technicznej i potencjału osobowego wykonawców, a tym samym do przeprowadzenia postępowania.

Organ odwoławczy podniósł, że w uzasadnieniu decyzji organu I instancji zawarto niewystarczające uzasadnienie faktyczne i prawne. Organ II instancji stwierdził, że nie przywołano wniosków z prowadzonego przez NFOŚiGW postępowania kontrolnego nie dokonano również analizy (pomimo ich powołania) treści przepisów art. 207 ust.1 pkt 2 u.f.p. stanowiących podstawę prawną obowiązku Beneficjenta do zwrotu środków, a także nie wyjaśniono przyczyn, które uzasadniają stanowisko, że stan faktyczny sprawy spełniał warunki opisane w hipotezach norm prawnych wyrażonych w ww. przepisach. W tym zakresie poprzestano na przywołaniu przepisów art. 2 ust.7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 oraz wskazaniu, iż szczegółowe regulacje dotyczące realizacji powinności państwa w odzyskiwaniu nieprawidłowo wykorzystanych środków zawiera art. 207 ust.1 pkt 2 u.f.p.

Zdaniem organu II instancji powyższe uchybienia nie miały jednak wpływu na treść zaskarżonego rozstrzygnięcia, albowiem Beneficjent miał możliwość zapoznać się z aktami sprawy w ramach prowadzonego przez NFOŚiGW postępowania administracyjnego. W aktach sprawy znajduje się również wezwanie do zapłaty, które zostało skierowane przez NFOŚiGW, w którym przedstawiono szczegółową informację nt. sposobu wyliczenia wskazanej w decyzji kwoty do zwrotu.

Organ odwoławczy stwierdził, że całokształt okoliczności sprawy oraz analiza orzecznictwa sądów administracyjnych pozwoliła wyprowadzić wniosek, iż pomimo stwierdzenia uchybienia przy wydaniu zaskarżonej decyzji polegającego na niepełnym uzasadnieniu, to jednak ma w sprawie obowiązek merytorycznego rozstrzygnięcia sprawy, na podstawie art.138 §1 pkt 1 w z. z § 2 k.p.a.

W ocenie Organu odwoławczego, organ I instancji prawidłowo zebrał materiał dowodowy oraz przeprowadził jego wnikliwą analizę. Stwierdził przy tym, że uchybieniem decyzji organu I instancji jest wyłącznie niewystarczające przedstawienie motywów jej podjęcia.

Organ odwoławczy podniósł, że zgodnie z art. 113 PW UFP, dotacje udzielone przed dniem wejścia w życie u.f.p. z 2009 r. "podlegają zwrotowi na podstawie dotychczasowych przepisów". Organ wskazał, iż cytowana norma kolizyjna powinna być interpretowana w ten sposób, że za moment udzielenia dotacji powinien być rozumiany moment przekazania konkretnej płatności, a nie zawarcia umowy o dofinansowanie. Wskazał przy tym, że użyte w art.113 ust.1 PW UFP określenie "dotacje udzielone przed dniem wejścia w życie ustawy" należało rozumieć w ten sposób, że dotyczy ono dotacji (lub ich części) już przekazanych beneficjentowi przed 1 stycznia 2010 r., a nie dotacji udzielonych na postawie umowy zawartej przed wejściem w życie ustawy.

Organ odwoławczy nie zgodził się również z tezą skarżącego, iż zanim organ I instancji wydał decyzję określającą kwotę do zwrotu na postawie art. 207 u.f.p z 2009 r., powinien wydać decyzję określającą kwotę do zwrotu na podstawie art. 26 ust.1 pkt 15a u.z.p.p.r. w przedmiocie nałożenia na Beneficjenta korekty finansowej.

Organ odwoławczy wskazał, że nie uznał za zasadny zarzut, że art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. z 2009 r. w zw. z art. 184 u.f.p. z 2009 r. ma zastosowanie wyłącznie do naruszenia procedur przekazywania środków pomiędzy IZ a Beneficjentem, lecz nie do procedur wydatkowania środków przez beneficjenta.

Zdaniem organu II instancji biorąc pod uwagę treść art. 184 u.f.p. z 2009 r. należało zdecydowanie przyjąć, że nie chodzi tu tylko o reguły wytyczające przebieg postępowania, które musi stosować beneficjent. Do tych reguł należy również zaliczyć inne, determinujące zachowania, które są wytyczone przez przepisy prawa ustrojowego czy przepisy prawa materialnego w szczególności przez przepisy p.z.p. Użyte przez ustawodawcę sformułowanie "inne procedury" oznacza, że analizowana przesłanka ma niedookreślony zakres przedmiotowy. W ocenie organu odwoławczego, należało przyjąć, że każde naruszenie obowiązujących procedur będzie oznaczało wypełnienie przesłanki warunkującej podjęcie przez instytucję przyznającą środki rozstrzygnięcia o obowiązku ich zwrotu. Organ odwoławczy zauważył, że organ I instancji nie zawarł w uzasadnieniu decyzji wystarczającego opisu szkody, powstałej lub mogącej powstać w budżecie unijnym. Zdaniem Organu jest to uchybienie proceduralne, które nie mogło mieć wpływu na wynik sprawy, gdyż istotę tej szkody daje się określić na podstawie zawartego w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji opisu stanu faktycznego sprawy. Opisane w tym uzasadnieniu naruszenia procedury wykorzystania środków unijnych powodowały bowiem "uzasadnione ryzyko wystąpienia szkody". Charakter tych naruszeń (ograniczenie konkurencji) w procesie inwestycyjnym prowadzonym przy wykorzystaniu środków unijnych, ze swej istoty może powodować powstanie szkody (szkoda potencjalna) w budżecie unijnym.

Organ odwoławczy podkreślił, że w sprawie, z uwagi na naruszenie dyspozycji normy prawnej wyrażonej w art. 25 ust. 2 ustawy p.z.p. należało uznać, że istnieje możliwość wystąpienia szkody w budżecie ogólnym UE. W wyniku żądania dokumentów, które miały potwierdzać spełnianie warunków udziału w postępowaniu bez skonkretyzowania tych warunków (mogło dojść do powstania ryzyka zaistnienia szkody w budżecie ogólnym UE). Działanie zamawiającego doprowadziło do sytuacji w której wykonawcy zostali zobowiązani do złożenia wraz z ofertą dokumentów, które w rzeczywistości nie były niezbędne do przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia.

Organ odwoławczy wskazał, że odmiennie niż skarżący interpretuje treść art. 98 ust. 2 rozporządzenia (WE) 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. U.EL. z 2006 r. nr. 210, poz. 25; dalej: Rozporządzenie 1083/2006). Zdaniem organu przesłanki określone w art. 98 ust. 2 Rozporządzenia 1083/2006 dotyczą procedury nakładania przez państwo członkowskie korekty finansowej rozumianej jako anulowanie wkładu publicznego w rozliczeniach z KE i ustalenie wysokości tej korekty.

Organ administracji oceniając prawidłowość prowadzonego przez NFOŚiGW postępowania i wydanej w jej konsekwencji decyzji, doszedł do wniosku, że zarówno zakwalifikowanie określonego prawidłowo stanu faktycznego jako nieprawidłowość, jak i ustalenie jej wysokości biorąc pod uwagę jej charakter i wagę naruszenia odbyło się w sposób prawidłowy.

Organ II instancji podniósł również, że ostateczne stawki korekt finansowych, jakie zostały przedstawione stronie polskiej do stosowania po przeprowadzonych negocjacjach i wskazane w podsumowaniu wyników audytu systemu zarządzania i kontroli POliŚ przeprowadzonego przez służby KE w 2010 r. zostały uwzględnione w Zaleceniach nr 9/2010 Instytucji Zarządzającej Programem Operacyjnym Infrastruktura i Środowisko (IŻ POliŚ) w sprawie stosowania w POliŚ stawek korekt finansowych odnośnie uchybień zidentyfikowanych przez KE w Planie Działań dla Polski na lata 200-2006 oraz audytach KE na projektach FS w perspektywie finansowej 2000-2006.

Zdaniem organu administracji, wobec faktu, że skutki finansowe naruszenia art.25 ust.1 ustawy p.z.p. są pośrednie lub rozproszone i trudne do oszacowania prawidłowo zastosowano metodę wskaźnikową.

Organ zauważył, że w przypadku braku wytycznych KE w zakresie wysokości korekt finansowych w stosunku do naruszeń ustawy p.z.p., których skutki finansowe są pośrednie lub rozproszone, koniecznością byłoby nałożenie korekty finansowej w wysokości 100% kosztów kwalifikowanych danego zamówienia, co de facto oznacza pozbawienie tego zamówienia możliwości dofinansowania w ramach POliŚ.

Organ podkreślił, że minimalne stawki określone w tym dokumencie zostały wynegocjowane ze służbami audytowymi KE i zalecone do stosowania instytucjom w systemie wdrażania POliŚ.

Organ II instancji stwierdził, że kierowanie zaleceń do Instytucji Pośredniczących i Wdrażających w zakresie procedury ustalania wysokości "korekty dofinansowania", jest elementem systemu wdrażania POliŚ i jest praktyką korzystną dla beneficjentów ponieważ w przypadku braku zaleceń w tym zakresie konieczne byłoby nałożenie korekty w wysokości 100% z powodu wystąpienia naruszenia prawa.

[A.] S.A. z/s w B. złożyła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie i podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisko.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie stwierdził, że wniesienie skargi skutkowało koniecznością uchylenia zaskarżonej decyzji.

Sąd I instancji wskazał, że podstawę dofinansowania projektu stanowi umowa o dofinansowanie projektu zawarta z beneficjentem przez instytucję zarządzającą albo działającą w jej imieniu instytucję pośredniczącą lub instytucję wdrażającą. Umowa ta określa warunki dofinansowania projektu, a także prawa i obowiązki beneficjenta z tym związane. Umowa o dofinansowanie projektu zawierana jest zgodnie z system realizacji programu operacyjnego.

Sąd I instancji podniósł, że w sprawie w trakcie kontroli przeprowadzonej u beneficjenta stwierdzono, że doszło do naruszenia art. 25 ust. 1 p.z.p.

Zdaniem Sądu, organ nie odniósł jednak stwierdzonych naruszeń do definicji legalnej "nieprawidłowości" określonej w art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 oraz wynikającej z art. 98 tego rozporządzenia konieczności rozważenia charakteru i wagi nieprawidłowości oraz strat poniesionych przez fundusze. Uznał, że stwierdzone nieprawidłowości uzasadniają nałożenie korekty i zobowiązanie beneficjenta do zwrotu części przyznanego dofinansowania. Sąd wskazał, że w treści art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 postanowiono, iż nałożenie przez państwo członkowskie korekt finansowych wynika z okoliczności, że takie działanie lub zaniechanie powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowanie nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Wobec powyższego, w przypadku stwierdzenia konkretnej nieprawidłowości państwo członkowskie powinno dokonać własnej oceny i miarkowania jej charakteru, znaczenia i szkody jaką wywołała lub mogłaby wywołać w okolicznościach danej operacji lub programu. Nałożona korekta finansowa nie może być oderwana od stwierdzonej nieprawidłowości, ale adekwatna do niej i do sytuacji konkretnego beneficjenta. W przepisie art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 brak jest określenia sposobu ustalania wysokości korekty finansowej, jednakże wyraźnie w nim wskazano, że państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze. Zdaniem WSA organ nie wykazał, iż taki wpływ rzeczywiście miał miejsce, co oznacza, iż nie naruszono zasady konkurencyjności postępowania.

Sąd I instancji podkreślił, że przy ustalaniu wysokości korekt finansowych za naruszenie przy stosowaniu prawa wspólnotowego w dziedzinie zamówień publicznych lub stosowanie przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych należy brać pod uwagę, z jednej strony, rodzaj lub stopień naruszenia, z drugiej zaś skutki finansowe naruszenia dla wydatków ze środków funduszy UE. Wskazał przy tym, że wysokość korekt finansowych powinna odpowiadać wartości nieprawidłowości, a punktem wyjścia dla ustalenia wysokości korekty finansowej powinno być ustalenie tej wartości. Brak zatem obowiązku nakładania korekt finansowych za naruszenia, które mają wyłącznie charakter formalny i nie wywołują żadnych skutków finansowych.

Sąd I instancji wskazał, że stoi na stanowisku, iż naruszenie przez skarżącą Spółkę art. 25 ust.1 p.z.p. jest ewidentne oraz, że argumenty przedstawione przez organ na tę okoliczności w pełni przekonują. Żądanie bowiem dokumentów, bez dokonania opisu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, które dokumenty te miałyby potwierdzić było równoznaczne z naruszeniem ww. przepisu.

Zdaniem Sądu I instancji, naruszenie to w realiach sprawy powinno być jednak ocenione jako mające charakter formalny i nie wywołujące żadnych negatywnych skutków, w tym zwłaszcza finansowych (choćby potencjalnie). Żaden z podmiotów biorących udział w postępowaniu nie został z niego wykluczony, żaden z nich nie skorzystał z przysługujących środków ochrony prawnej. W toku postępowania nie zostało ustalone, iż zobowiązanie do złożenia dodatkowych dokumentów ograniczyło czyjekolwiek prawa i spowodowało, że warunki udziału poszczególnych wykonawców stały się niezrozumiałe, czy też w jakikolwiek sposób ich dyskryminowały. Nie bez znaczenia jest również to, że wykonawcy biorący udział w postępowaniu złożyli 9 ofert, co oznacza iż żądanie dodatkowych dokumentów nie miało wpływu na ich ilość. Zdaniem WSA organ nie wykazał, iż taki wpływ rzeczywiście miał miejsce, co oznacza iż nie naruszono zasady konkurencyjności postępowania.

Sąd I instancji wskazał, że rozpoznając sprawę ponownie organ rozważy potrzebę odstąpienia od określenia jakiejkolwiek kwoty, którą skarżący zobligowany byłby zwrócić w związku z dofinansowaniem przekazanym na podstawie umowy nr [...].

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku wniósł Minister Infrastruktury i Rozwoju, wnosząc o uchylenie zaskarżonego wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie w całości i o przekazanie sprawy temu Sądowi do ponownego rozpoznania oraz o zasądzenie na rzecz Organu kosztów postępowania według norm przepisanych.

W skardze kasacyjnej:

Na podstawie przepisu art. 174 pkt 1 p.p.s.a. zaskarżonemu wyrokowi zarzucono naruszenie prawa materialnego, tj.:

1. naruszenie przepisu art. 2 pkt. 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności, i uchylającego Rozporządzenie (WE) 1260/1999 (Dz. U. L 210 z 31.07.2006 r.; dalej jako "Rozporządzenie 1083/2006") w związku z przepisem art. 98 ust. 2 Rozporządzenia 1083/2006 - poprzez jego błędną wykładnię a w konsekwencji niewłaściwe zastosowanie i bezpodstawne przyjęcie, że prawidłowo ustalone w sprawie przez Organ naruszenie przez Skarżącego przepisu art. 25 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907; dalej jako "p.z.p.") jest wyłącznie uchybieniem o charakterze "formalnym" i nie stanowi nieprawidłowości, za którą zastosować można było wobec Skarżącego korektę finansową;

2. naruszenie przepisu art. 207 ust 1 pkt 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 885, z późn. zm.; dalej jako: "u.f.p.") - poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i bezpodstawne uznanie, że Skarżący nie naruszył procedur obowiązujących przy korzystaniu dofinansowania, co uprawniałoby Organ do nałożenia na Skarżącego obowiązku zwrotu części tego dofinansowania.

Na podstawie przepisu art. 174 pkt 2 p.p.s.a. zaskarżonemu wyrokowi zarzucono naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, tj.:

1. naruszenie przepisu art. 141 § 4 zdanie pierwsze p.p.s.a w związku z przepisem art. 145 § 1 pkt 1 lit. a p.p.s.a w związku z przepisami art. 1 § 1 i § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269, z późn. zm.; dalej jako "p.u.s.a.") - poprzez uchylenie decyzji Organu z powodu naruszenia prawa materialnego, mimo niewyjaśnienia w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku podstawy prawnej takiego rozstrzygnięcia;

2. naruszenie przepisu art. 141 § 4 zdanie pierwsze p.p.s.a w związku z przepisem art. 145 § 1 pkt 1 lit. a p.p.s.a w związku z przepisami art. 1 § 1 i § 2 p.u.s.a. - poprzez niespójne z rozstrzygnięciem uzasadnienie zaskarżonego wyroku, a to wobec skierowania do Organu w tym uzasadnieniu zarzutu wadliwego sposobu procedowania w sprawie, przy jednoczesnym uchyleniu decyzji Organu z powodu naruszenia prawa materialnego;

3. naruszenie przepisu art. 141 § 4 zdanie drugie p.p.s.a w związku z przepisem art. 153 p.p.s.a w związku z przepisem art. 145 § 1 pkt 1 lit. a p.p.s.a w związku z przepisami art. 1 § 1 i § 2 p.u.s.a. - poprzez objęcie wskazaniami co do dalszego postępowania, zawartymi w uzasadnieniu skarżonego wyroku, skierowanej do Organu wytycznej co do sposobu merytorycznego rozstrzygnięcia sprawy administracyjnej.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną [A.] S.A. z/s w B. wniosła o oddalenie skargi kasacyjnej organu w całości oraz zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego według norm przepisanych.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna jest zasadna i skutkuje uchyleniem zaskarżonego wyroku.

W szczególności należy podkreślić, że zgodnie z treścią art. 174 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 roku - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. 153, poz.1270 ze zmianami, powoływanej dalej jako p.p.s.a.) skargę kasacyjną można oprzeć na następujących podstawach: 1) naruszeniu prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie; 2) naruszeniu przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Naczelny Sąd Administracyjny jest związany podstawami skargi kasacyjnej, bowiem stosownie do treści art. 183 § 1 ustawy - p.p.s.a. rozpoznając sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze z urzędu pod uwagę jedynie nieważność postępowania.

Wobec takich regulacji poza sporem winna pozostawać okoliczność, iż wywołane skargą kasacyjną postępowanie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym nie polega na ponownym rozpoznaniu sprawy w jej całokształcie, a uzasadnione jest odniesienie się do poszczególnych zarzutów przedstawionych w skardze kasacyjnej w ramach wskazanych podstaw kasacyjnych.

Podkreślić należy, że istota sporu w rozpoznawanej sprawie sprowadza się do oceny czy zasadne jest stanowisko Sądu I instancji wskazujące na to, że w okolicznościach faktycznych niniejszej sprawy ustalenie dotyczące naruszenia przez skarżącą spółkę art. 25 ust.1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień publicznych (p.z.p.), nie budzi wątpliwości ale ma ono jedynie charakter formalny, który nie wywołuje skutków finansowych, a tym samym nie stanowi nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 roku ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 i co za tym idzie winno skutkować brakiem ustalenia kwoty przypadającej do zwrotu.

W związku z powyższym stwierdzić należy, że z akt sprawy wynika, iż zwrot środków dotyczy dofinansowania przyznanego na podstawie umowy zawartej w dniu [...] listopada 2009 roku dotyczącej projektu "[...]" - kontrakt nr [...] "[...]". Przy czym zauważyć należy, że organy wskazały, iż zamieszczenie w ogłoszeniu o zamówieniu publicznym wymogów w zakresie załączenia do oferty wykazu narzędzi, wyposażenia zakładu i urządzeń technicznych dostępnych wykonawcy robót budowlanych w celu realizacji zamówienia wraz z informacją o podstawie do dysponowania tym zasobami, a także oświadczenia na temat wielkości średniego rocznego zatrudnienia wobec braku opisu sposobu dokonania oceny spełnienia tych warunków, stanowi naruszenie art. 25 ust.1 p.z.p.

W związku z powyższym podkreślić należy, że Rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. reguluje zasady odzyskiwania środków wypłaconych z funduszy unijnych, w tym także kwestie korekt finansowych, do których dokonywania zobowiązane są państwa członkowskie. W myśl art. 98 ust. 1 rozporządzenia, państwa członkowskie w pierwszej kolejności ponoszą odpowiedzialność za śledzenie nieprawidłowości, działając na podstawie dowodów świadczących o wszelkich większych zmianach mających wpływ na charakter lub warunki realizacji lub kontroli operacji, lub programów operacyjnych oraz dokonują wymaganych korekt finansowych. Zgodnie zaś z ust. 2 państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze. W rozporządzeniu Rady (WE) nr 1083/2006 zdefiniowane zostały też terminy i pojęcia, którymi się ono posługuje. Komisja Europejska, jak również ETS przyjmują szeroką wykładnię przesłanki naruszenia prawa wspólnotowego, która została wskazana w art. 2 pkt 7 tegoż rozporządzenia. Za nieprawidłowość uznają zarówno naruszenie prawa unijnego, jak i prawa krajowego. Oznacza to, iż do popełnienia nieprawidłowości, z punktu widzenia art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady nr 1083/2006 dochodzi również wtedy, gdy naruszony został przepis krajowy ustanawiający wymogi związane z wydatkowaniem środków finansowych budżetu Unii, przyjęty w obszarach nieuregulowanych prawem unijnym lub ustanawiający wymogi bardziej rygorystyczne od tych, które wynikają z przepisów prawa Unii. Należy uznać zatem, że zarówno wykrycie naruszenia prawa Unii Europejskiej, jak też naruszenia prawa krajowego takiego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego stanowi nieprawidłowość, w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006, i skutkuje powstaniem obowiązku odzyskania przez państwo członkowskie kwot wydatkowanych nieprawidłowo, w tym nałożenia korekty finansowej.

Z przepisu art. 207 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 184 ust. 1 u.f.p. wynika, że wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3 tej ustawy (tj. m.in. pochodzących z budżetu UE) są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu. "Inne procedury" o których mowa w art. 184 ust. 1 wymienionej ustawy to także procedury określone w umowie między beneficjentem a Instytucją Zarządzającą (IZ) projektem. Zgodnie z treścią § 12 oraz § 13 umowy o dofinansowanie z dnia [...] listopada 2009 roku beneficjent w zakresie realizacji projektu zobowiązuje się do przestrzegania ustawy Prawo zamówień publicznych a także do poddania się kontroli w tym zakresie co dotyczy w szczególności obowiązku przekazywania lub udostępniania wszelkich informacji oraz wszelkiej dokumentacji na zgłoszone żądanie Instytucji zarządzającej w terminie określonym w tym żądaniu. W myśl § 17 wymienionej umowy, w sytuacjach tam opisanych, naruszenie prawa zamówień publicznych wywołuje skutki finansowe wskazane w umowie.

W tym miejscu zauważyć także należy, że stosownie do treści art. 26 ust. 2 u.z.p.p.r. instytucja zarządzająca w toku kontroli wykorzystania przyznanej pomocy obowiązana jest uwzględniać zasadę równego dostępu do pomocy wszystkich kategorii beneficjentów w ramach programu oraz zapewniać przejrzystość reguł stosowanych przy ocenie projektów.

Niewątpliwie trafnie zauważył Sąd I instancji, że samo naruszenie procedur obowiązujących przy wykorzystaniu środków pochodzących z budżetu UE nie oznacza jednak automatycznie obowiązku stosowania korekt i zwrotu środków unijnych. Konieczna jest bowiem ocena skutków tego naruszenia w kontekście uregulowań określonych w art. 2 pkt 7 i art. 98 ust. 2 rozporządzenia nr 1083/2006. Środki unijne podlegają zatem zwrotowi tylko wówczas gdy wykorzystano je z naruszeniem procedur, które to naruszenie stanowi "nieprawidłowość" w rozumieniu art. 2 pkt 7 cytowanego rozporządzenia. Wymieniona "nieprawidłowość" ma natomiast miejsce w sytuacji gdy wskutek naruszenia procedur doszło do powstania szkody lub mogłoby dojść do jej powstania w budżecie ogólnym UE. Możliwość powstania szkody należy rozumieć jako możliwość uszczuplenia środków unijnych. Dla uznania zatem, że doszło do powstania "nieprawidłowości" w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia wystarczające jest ustalenie, że wskutek naruszenia procedur obowiązujących przy wydatkowaniu środków unijnych powstała hipotetyczna możliwość powstania szkody w budżecie ogólnym UE.

Z akt sprawy wynika, że organ zarzucił skarżącej spółce naruszenie art. 25 ust.1 p.z.p. Z treści tego przepisu prawa, w brzmieniu obowiązującym w dacie podejmowania zaskarżonej decyzji wynika, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Oświadczenia lub dokumenty potwierdzające spełnienie: warunków udziału w postępowaniu, przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego, zamawiający wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub zaproszeniu do składania ofert. Natomiast w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji organ wskazał, że skoro z treści art. 22 ust. 1 pkt 3 p.z.p. wynika, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają, między innymi warunek w postaci dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, a w rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 roku w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składne, został wskazany zamknięty katalog dokumentów dla wykazania warunków określonych w art. 22 ust.1 p.z.p., to zamawiający może w ogłoszeniu o zamówieniu publicznym zażądać między innymi dokumentów, o których mowa w § 1 ust.1 pkt 4 i 5 rozporządzenia. Podkreślić jednak należy, na co wskazuje treść § 1 ust.1 w/w rozporządzenia oraz treść art. 22 ust. 3 p.z.p., że żądnie przedstawienia dokumentów i oświadczeń w celu wykazania spełnienia warunków wymienionych w art. 22 ust.1 p.z.p jest zasadne jeżeli w ogłoszeniu o zamówieniu publicznym został zawarty opis sposobu dokonania oceny spełnienia tych warunków. Skoro poza sporem pozostaje okoliczność, że ogłoszenie o zamówieniu publicznym nie zawierało opisu sposobu dokonania oceny spełnienia warunków, które w ocenie zamawiającego miały znaczenie dla realizacji zamówienia i wyboru oferty, to tym samym brak było kryteriów i mechanizmów pozwalających na ustalenie czy wskazane dokumenty były niezbędne do przeprowadzenia postępowania, a tym samym czy istniała konieczność ich żądania od potencjalnych wykonawców. Oznacza to, że wbrew stanowisku Sądu I instancji, wskazane naruszenie nie miało charakteru formalnego. Skoro dokumenty i oświadczenia wskazane w katalogu zamieszczonym w/w rozporządzeniu mają służyć wykazaniu spełnienia przez wykonawców warunków, których spełnienie jest konieczne do ubiegania się o udzielnie zamówienia publicznego, to brak określenia w zamówieniu publicznym jakichkolwiek kryteriów i mechanizmów służących do określenia sposobu oceny żądanych dokumentów świadczy o naruszenie zasady równego traktowania wykonawców, o której mowa w art. 7 ust. 1 p.z.p. Takie zaś działanie mogło doprowadzić do rezygnacji z udziału w przetargu potencjalnych wykonawców. Sama ta potencjalna możliwość rezygnacji prowadzi do naruszenia zasad konkurencyjności. Nie można zatem wykluczyć sytuacji, w której do konkursu mogły przystąpić podmioty oferujące jeszcze korzystniejsze warunki realizacji inwestycji, co z kolei oznaczać mogło oszczędności w budżecie UE.

Ponadto podkreślić należy, że w ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego analiza zaskarżonej decyzji dowodzi, że organ w toku postępowania ustalił fakt wystąpienia szkody potencjalnej w budżecie unijnym oraz zakres tej szkody w takim stopniu, w jakim to było możliwe, biorąc pod uwagę stan faktyczny tej sprawy. Organ podjął wszelkie niezbędne kroki do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy mającego znaczenie dla zastosowanej w niej materialnej podstawy rozstrzygnięcia. W zaskarżonej decyzji organ dokonał szerokiego uzasadnienia przyczyn nałożenia na stronę korekty finansowej. Podano w szczególności, jak należy rozumieć pojęcie "nieprawidłowość" w świetle art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006, wskazano szczegółowo jakie normy zdaniem organu strona naruszyła, wymieniono mianowicie stosowne przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych, przedstawiono zasady nakładania korekt wynikające z Taryfikatora oraz uzasadniono wysokość sankcji w odniesieniu do stanu faktycznego, jaki miał miejsce w tej sprawie.

Mając powyższe na uwadze należy zatem uznać, że skarga kasacyjna oparta została na usprawiedliwionych podstawach, podniesione w niej bowiem zarzuty naruszenia prawa przez Sąd I instancji okazały się zasadne. Z tego powodu Naczelny Sąd Administracyjny działając na podstawie art. 185 § 1 p.p.s.a. uchylił zaskarżony wyrok w całości.

O kosztach postępowania kasacyjnego Naczelny Sąd Administracyjny orzekł na podstawie art. 203 pkt 2 p.p.s.a. oraz art. 200 p.p.s.a.