Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt III SA/Wa 1564/12
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2013-01-18 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6113 Podatek dochodowy od osób prawnych
6560
Hasła tematyczne: Podatek dochodowy od osób prawnych
Skarżony organ: Minister Finansów
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art.16 ust.1 pkt 39, art. 16 ust. 7b, art16 ust. 1 pkt 69, art. 16 ust. 1 pkt 61
journal: Dz.U. 2011 nr 74 poz 397
law: Ustawa z dnia 15 lutego 1992 r. o podatku dochodowym od osób prawnych - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Katarzyna Golat, Sędziowie Sędzia WSA Maciej Kurasz, Sędzia WSA Elżbieta Olechniewicz (sprawozdawca), Protokolant starszy referent Paweł Jurczyński, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 stycznia 2013 r. sprawy ze skargi B. S.A. z siedzibą w W. na interpretację indywidualną Ministra Finansów z dnia [...] grudnia 2011 r. nr [...] w przedmiocie podatku dochodowego od osób prawnych oddala skargę


UZASADNIENIE

Pismem z dnia 2 września 2011 r. uzupełnionym pismem z dnia 28 listopada 2011r. B. S.A. z siedzibą w W. (dalej Skarżąca Spółka lub Bank) złożyła do Ministra Finansów wniosek o udzielenie pisemnej interpretacji przepisów prawa podatkowego dotyczącej podatku dochodowego od osób prawnych odnośnie skutków podatkowych Transakcji opisanej we wniosku.

We wniosku Skarżąca przedstawiła następujące zdarzenie przyszłe.

Spółka planuje przeprowadzić transakcję sekurytyzacji syntetycznej (Transakcja) obejmującą wierzytelności przysługujące jej z tytułu kredytów złotowych dla małych i średnich przedsiębiorstw, jakich udziela w ramach swojej zwykłej działalności prowadzonej na terenie Polski (Wierzytelności). W ramach Transakcji, spłacane przez kredytobiorców Wierzytelności objęte sekurytyzacją syntetyczną mogą zostać zastąpione nowymi Wierzytelnościami spełniającymi określone kryteria wymagane dla zastąpienia. Sekurytyzacja syntetyczna oznacza, że własność Wierzytelności pozostanie przy Spółce i nie będzie przenoszona na inne podmioty.

Głównym celem Transakcji jest pozyskanie finansowania przez Spółkę dzięki emisji obligacji (Obligacje) powiązanych z Wierzytelnościami. W Transakcję zaangażowane będą następujące podmioty:

- Skarżąca,

- nowo założona przez Skarżącą polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością (S.), która wyemituje Obligacje,

- jeden z akcjonariuszy Skarżącej, będący bankiem holenderskim (Bank H.), którego udział w transakcji jest wymagany przez inwestorów zewnętrznych, oraz

- inwestorzy zewnętrzni, którzy obejmą Obligacje, między innymi (przypuszczalnie) Europejski Bank Inwestycyjny (EBI), Europejski Bank Odbudowy i Rozwoju (EBOR) oraz inwestorzy polscy i być może zagraniczni.

Skarżąca, S. oraz Bank H. są podmiotami powiązanymi w rozumieniu ustawy z dnia 15 lutego 1992 r. o podatku dochodowym od osób prawnych (t.j. Dz. U. z 2011 r. Nr 74, poz. 397, ze zm. dalej u.p.d.o.p.). S. wyemituje następujące dwa rodzaje Obligacji:

- obligacje uprzywilejowane o ratingu AAA (Senior Notes), które zostaną nabyte przez inwestorów zewnętrznych zapewniających finansowanie, oraz

- obligacje podporządkowane nieposiadające ratingu (Junior Notes) obejmujące wyższe ryzyko związane z Wierzytelnościami niż Senior Notes.

Junior Notes zostaną nabyte przez Skarżącą w celu ograniczenia ryzyka związanego z Wierzytelnościami do poziomu akceptowalnego przez inwestorów zewnętrznych i agencje ratingowe. Transakcja będzie przebiegać w następujący sposób: Faza początkowa Transakcji:

a) Skarżąca założy S.;

b) S. zawrze umowę credit default swap (dalej: Umowa CDS) ze Skarżącą w celu przyjęcia na siebie ryzyka kredytowego związanego z Wierzytelnościami. Zgodnie z warunkami Umowy CDS, S. zobowiąże się m.in. do zapłaty na rzecz Skarżącej, w dniu zapadalności Umowy CDS, kwoty równiej uszczerbkowi poniesionemu przez Spółkę na skutek braku spłaty Wierzytelności (Płatność CDS); Umowa CDS będzie zawierać test określający czy dana Wierzytelność nie została spłacona i sposób wyliczenia poniesionego uszczerbku. W zamian, Spółka będzie płaciła S. stałą premię ryzyka (swap premium) w złotych, w równych kwotach i stałych odstępach czasu nie dłuższych niż jeden rok (Premia Ryzyka);

c) S. wyemituje Junior Notes powiązane z Umową CDS; Junior Notes zostaną wyemitowane w wartości nominalnej (w złotych) i będą oprocentowane; spłata kwoty kapitału będzie warunkowa: przy wykupie, obligatariusze otrzymają wartość nominalną Junior Notes pomniejszoną o kwotę Płatności CDS; w konsekwencji, jeżeli Płatność CDS zostanie dokonana, obligatariusze nie otrzymają pełnej wartości nominalnej Junior Notes w chwili wykupu, a jeżeli Płatność CDS będzie równa lub wyższa od wartości nominalnej Junior Notes, w chwili wykupu obligatariusze otrzymają 1 zł jako zwrot wartości nominalnej Junior Notes lub w ogóle nie otrzymają zwrotu wartości nominalnej Junior Notes;

d) S. wyemituje Senior Notes również powiązane z Umową CDS; Senior Notes zostaną wyemitowane w wartości nominalnej (w złotych) i będą oprocentowane; spłata kwoty kapitału będzie warunkowa: przy wykupie, obligatariusze otrzymają wartość nominalną Senior Notes pomniejszoną o kwotę nadwyżki Płatności CDS nad wartością nominalną Junior Notes; w konsekwencji, jeżeli wartość Płatności CDS będzie równa lub niższa od wartości Junior Notes, posiadacze Senior Notes otrzymają pełną wartość nominalną Senior Notes, a jeżeli wartość Płatności CDS będzie wyższa od wartości Junior Notes, posiadacze Senior Notes w chwili wykupu nie otrzymają pełnej wartości nominalnej Senior Notes;

e) Skarżąca obejmie Junior Notes;

i) Oczekuje się, że Senior Notes zostaną nabyte przez inwestorów zewnętrznych, w tym EBI, EBOR i inwestorów z Polski i prawdopodobnie również z innych jurysdykcji;

Spółce);

h) S. ulokuje w Banku H. środki pochodzące z emisji Senior Notes (Depozyt w Banku H.). Bank H. został włączony do transakcji w celu zapewnienia udziału strony posiadającej wystarczający rating konieczny do przyznania ratingu MA Senior Notes, które są zabezpieczone na depozycie banku;

i) Bank H. udzieli dalszej pożyczki Spółce ze środków otrzymanych od S. w ramach Depozytu w Banku H. (Pożyczka). Pożyczka zostanie udzielona w złotych i może być zabezpieczona na Wierzytelnościach;

j) Spółka nie dokona przeniesienia Wierzytelności na S. i będzie pobierać wpływy z tytułu Wierzytelności;

k) Senior Notes będą zabezpieczone zabezpieczeniem na prawach S. z tytułu Umowy CDS oraz na prawach S. z tytułu Depozytu w Banku H.;

l) Junior Notes będą zabezpieczone zabezpieczeniem na prawach SPY z tytułu Umowy CDS (jednakże będą podporządkowane Senior Notes) oraz na prawach S. z tytułu Depozytu w Spółce;

W czasie trwania Transakcji:

m) Spółka będzie płacić S. Premię Ryzyka na mocy Umowy CDS;

n) Spółka będzie wypłacać S. odsetki od Depozytu w Spółce;

o) Spółka będzie wypłacać Bankowi H. odsetki od Pożyczki;

p) Bank H. będzie wypłacać S. odsetki od Depozytu w Banku H.;

q) S. będzie wypłacać Spółce odsetki z tytułu Junior Notes;

r) S. będzie wypłacać inwestorom zewnętrznym, w tym FBI, EBOR i innym inwestorom, odsetki z tytułu Senior Notes;

s) S. będzie ponosić koszty utrzymania S..

Zakończenie Transakcji:

t) Spółka zwróci S. kwotę Depozytu w Spółce;

u) Spółka spłaci Pożyczkę Bankowi H.;

v) Bank H. zwróci S. kwotę Depozytu w Banku H.;

w) S. dokona Płatności CDS na rzecz Spółki, tj. na mocy Umowy CDS zapłaci kwotę równą uszczerbkowi jaki Spółka poniesie z tytułu ewentualnych niespłaconych Wierzytelności;

x) S. umorzy Junior Notes poprzez zapłatę obligatariuszowi (Spółce) wartości nominalnej Junior Notes pomniejszonej o kwotę ewentualnej Płatności CDS; jeżeli Płatność CDS będzie równa lub wyższa od wartości nominalnej Junior Notes, Spółka nie otrzyma żadnej zapłaty (lub symboliczne 1 złoty) w chwili wykupu Junior Notes;

y) S. umorzy Senior Notes poprzez zapłatę obligatariuszom wartości nominalnej Senior Notes pomniejszonej o ewentualną nadwyżkę Płatności CDS nad wartością nominalną Junior Notes; Alternatywny scenariusz nr 1: zamiast działań opisanych w punkcie x) powyżej, krótko przed zakończeniem Transakcji, Spółka może sprzedać Junior Notes SPY (tj. przenieść Junior Notes na S., która w zamian za to zapłaci odpowiednie wynagrodzenie), która następnie dokona umorzenia Junior Notes bez dalszych płatności.

Alternatywny scenariusz nr 2: przed zakończeniem Transakcji, Spółka może sprzedać Junior Notes Bankowi H.; wówczas na zakończenie Transakcji, umarzając Junior Notes S. zapłaci kwotę wykupu Bankowi H., zamiast Spółki, jak to zostało przedstawione w punkcie x) powyżej.

W piśmie z dnia 28 listopada 2011r. Spółka wyjaśniła, że uzyskane przez nią w wyniku Transakcji środki finansowe mają być przeznaczone na działalność gospodarczą prowadzoną przez Bank, w tym przede wszystkim na udzielanie kredytów małym i średnim przedsiębiorstwom. Ponadto Spółka wskazała, iż ochrona przed nieterminową spłatą Wierzytelności będzie Spółce przysługiwać przez cały okres trwania Umowy CDS. Jednakże do "zmaterializowania" się tej ochrony dojdzie tylko raz, w momencie otrzymania Płatności CDS, co nastąpi w dniu zapadalności Umowy CDS.

Odnośnie rachunkowego rozliczenia Premii Ryzyka, planowane jest umówienie jej płatności na okresy 3 miesięczne i rozliczanie jej w czasie proporcjonalnie w okresach miesięcznych. Ten sposób rozliczania Premii Ryzyka zostanie potwierdzony z audytorami Spółki.

W związku z tak przedstawionymi okolicznościami sprawy Spółka zapytała:

1) Czy płatności z tytułu Premii Ryzyka będą stanowić dla Spółki koszty uzyskania przychodu niezależnie od tego, czy jakiekolwiek Wierzytelności nie zostaną spłacone i faktycznego otrzymania (lub nie) Płatności CDS? kiedy płatności z tytułu Premii Ryzyka powinny zostać zaliczone do kosztów uzyskania przychodu Spółki?

2) Czy Płatność CDS stanowi przychód Spółki i jaki dzień uznaje się za datę powstania przychodu?

3) Czy w chwili wykupu obligacji Junior Notes ewentualna ujemna różnica pomiędzy kosztami poniesionymi na nabycie obligacji w chwili ich emisji a kwotą otrzymaną przy wykupie będzie stanowić dla Spółki koszty uzyskania przychodu?

4) W scenariuszu alternatywnym nr 1, jeżeli przed wykupem Junior Notes Spółka sprzeda obligacje S., która nabyłaby je w celu umorzenia, a następnie umorzyłaby Junior Notes, to czy kwota wydana przez Spółkę na nabycie Junior Notes w chwili ich emisji będzie stanowić dla Spółki koszty uzyskania przychodu, a jeśli tak, to kiedy takie koszty uzyskania przychodu powinny zostać ujęte w rozliczeniu podatkowym banku?

5) W scenariuszu alternatywnym nr 2, jeżeli przed wykupem Junior Notes Spółka sprzeda obligacje Bankowi H., to czy kwota wydana przez Spółkę na nabycie Junior Notes w chwili ich emisji będzie stanowić dla Spółki koszty uzyskania przychodu, a jeśli tak, to kiedy takie koszty uzyskania przychodu powinny zostać ujęte w rozliczeniu podatkowym banku?

Odnośnie pytania pierwszego Spółka powołała się na treść art. 15 ust. 1 zdanie pierwsze u.p.d.o.p. i wskazała, że zgodnie z Umową CDS, jeżeli niektóre z Wierzytelności nie zostaną spłacone terminowo, tj. Spółka nie otrzyma płatności z tytułu Wierzytelności z przyczyn leżących po stronie dłużnika, S. pokryje uszczerbek powstały po stronie Spółki dokonując Płatności CDS, która to płatność byłaby dokonana w terminie zapadalności CDS (czyli na koniec obowiązywania Umowy CDS). Zgodnie z art. 12 ust. 1 u.p.d.o.p., Płatność CDS będzie stanowić przychód Spółki. Biorąc powyższe pod uwagę, Premia Ryzyka jest ponoszona przez Spółkę, by zyskać przychód (jeżeli Wierzytelności nie zostaną uregulowane terminowo i Spółka otrzyma Płatność CDS od S.) oraz zabezpieczyć źródło przychodów (jeżeli - co jest wysoce wątpliwe - nie dojdzie do przeterminowania żadnych Wierzytelności, a tym samym Płatność CDS nie zostanie ostatecznie dokonana). W konsekwencji płatności z tytułu Premii Ryzyka będą stanowić koszty uzyskania przychodów Spółki, niezależnie od tego, czy Spółka faktycznie otrzyma Płatność CDS, czy nie.

Ponadto Spółka wskazała, że z punktu widzenia instytucji kredytowej zawierającej umowę typu credit default swap, podstawową funkcją takiej umowy jest zabezpieczenie ryzyka kredytowego ze strony dłużników, które może zmaterializować się w postaci niespłaconych wierzytelności. W ramach Umowy CDS ryzyko kredytowe ze strony dłużników dotyczące Wierzytelności będzie materializować się w postaci niespłaconych Wierzytelności przez cały czas obowiązywania Umowy CDS. Ekspozycja Spółki na ryzyko kredytowe będzie zabezpieczona przez cały okres obowiązywania Umowy CDS, jako że Spółka otrzyma kompensatę wszelkich niedoborów spowodowanych każdą niespłaconą w trakcie obowiązywania Umowy CDS Wierzytelnością (tj. każdą Wierzytelnością spełniającą kryteria niespłaconej Wierzytelności zgodnie z definicją w Umowie CDS). W związku z tym, mimo że Płatność CDS zostanie dokonana jednorazowo w terminie zapadalności CDS, zważywszy, że podstawową funkcją CDS jest pokrycie ryzyka kredytowego związanego z Wierzytelnościami, że ryzyko to będzie zabezpieczone przez cały czas obowiązywania Umowy CDS oraz że ryzyko kredytowe jest jednym z głównych zagrożeń związanych z kredytowaniem, które należy do podstawowej działalności Banku, płatności z tytułu Premii Ryzyka powinny być traktowane jako koszty inne niż bezpośrednio związane z przychodami. Biorąc pod uwagę fakt, że okres obowiązywania Umowy CDS przekroczy jeden rok podatkowy, oraz że daną płatność z tytułu Premii i Ryzyka będzie można powiązać z danym rokiem podatkowym (płatności z tytułu Premii Ryzyka będą pobierane za okresy nie dłuższe niż jeden rok podatkowy), płatności z tytułu Premii Ryzyka powinny być traktowane jako koszty uzyskania przychodu w momencie ich poniesienia, tj. w dniu, w którym zostaną one ujęte w księgach rachunkowych na podstawie otrzymanej faktury lub innego dokumentu w przypadku braku faktury.

W związku z powyższym, kwoty płatności z tytułu Premii Ryzyka płatne przez Spółkę na rzecz S. na podstawie Umowy CDS będą stanowić dla Spółki koszty uzyskania przychodów niezależnie od tego czy dana Wierzytelność nie została spłacona i faktycznego uiszczenia (lub nie) Płatności CDS. Wydatki te powinny zostać zaliczone do kosztów uzyskania przychodów Spółki w dniu, w którym zostaną one ujęte w księgach rachunkowych Spółki na podstawie otrzymanej faktury lub innego dokumentu w przypadku braku faktury.

Odnośnie pytania 2 Spółka swoją argumentację oparła na przepisach art. 12 ust 1 pkt 1, art. 12 ust. 3 oraz art. 12 ust. 3a, art. 12 ust. 3e u.p.d.o.p. Zgodnie z art. 12 ust. 1 pkt 1 u.p.d.o.p. Płatność CDS otrzymana przez Spółkę od S. będzie stanowić przychód podlegający opodatkowaniu. Zważywszy, że Płatność CDS nie jest związana z żadną usługą lub wydaniem rzeczy dokonywanym przez Spółkę na rzecz S., lecz jest ona uiszczana w związku ze świadczeniem usług przez S. na rzecz Spółki (usługi przyjęcia ryzyka kredytowego związanego z Wierzytelnościami), momentu ujęcia tego przychodu przez Spółkę w jej rozliczeniach podatkowych nie da się ustalić jako momentu wydania rzeczy, zbycia prawa majątkowego lub wykonania usługi albo częściowego wykonania usługi, które zaistniałyby przed datą płatności. Ponadto Spółka nie wystawi faktury w celu potwierdzenia Płatności CDS. Biorąc powyższe pod uwagę, Spółka powinna ująć odpowiedni przychód w dniu otrzymania Płatności CDS.

Odnośnie pytania trzeciego Spółka wskazała, że zgodnie z art. 15 ust. 1 zdanie pierwsze u.p.d.o.p. kosztami uzyskania przychodów są koszty poniesione w celu osiągnięcia przychodów lub zachowania albo zabezpieczenia źródła przychodów, z wyjątkiem kosztów wymienionych w art. 16 ust. 1 u.p.d.o.p. W ramach nabytych Junior Notes Spółka otrzyma odsetki, które będą wypłacane okresowo przez S. na rzecz posiadacza Junior Notes (BGŻ). Zgodnie z art. 12 ust. 1 pkt 1 i art. 12 ust. 4 pkt 2 (zgodnie z którym kwot naliczonych, lecz nie otrzymanych odsetek od należności, w tym również od udzielonych pożyczek (kredytów) nie zalicza się do przychodów), odsetki będą stanowić przychód Spółki w momencie ich otrzymania. Junior Notes będą zatem generować dla Spółki przychód, w związku z czym koszty poniesione na ich nabycie są ponoszone w celu osiągnięcia przychodów.

Jednakże w świetle art. 16 ust. 1 pkt 8 u.p.d.o.p., co do zasady, wydatków na objęcie lub nabycie udziałów albo akcji w spółce oraz innych papierów wartościowych nie uważa się za koszty uzyskania przychodów; wydatki takie są jednak kosztem uzyskania przychodu z odpłatnego zbycia tych papierów wartościowych. W związku z tym koszty poniesione przez Spółkę na nabycie Junior Notes nie będą stanowić kosztów uzyskania przychodu, dopóki Junior Notes nie zostaną odpłatnie zbyte.

Spółka wskazała, że odpowiedź na pytanie, czy w chwili wykupu Junior Notes Spółka dokona odpłatnego zbycia zależy od definicji słowa zbycie oraz od tego, czy zbycie jest odpłatne.

Spółka wskazała, że biorąc pod uwagę fakt, że w chwili wykupu posiadacz obligacji (Spółki) otrzyma płatność od S., zbycie (o ile uzna się, że do niego doszło) będzie odpłatne (z wyjątkiem sytuacji, gdy Płatność CDS jest równa lub wyższa niż wartość nominalna Junior Notes, w którym to przypadku Spółka może nie otrzymać żadnej zapłaty od wartości nominalnej Junior Notes). W chwili wykupu Junior Notes Spółka utraci własność obligacji; S. ich jednak nie nabędzie, gdyż przy wykupie prawa wynikające z obligacji zostaną wykonane, więc Junior Notes nie będą już obligacjami. Biorąc to pod uwagę, zachodzi wątpliwość, czy w chwili wykupu Junior Notes posiadacz obligacji (Spółki) dokona ich "zbycia".

Spółka wskazała, że funkcją ekonomiczną obligacji jest zapewnienie emitentowi finansowania przez obligatariusza w zamian za wynagrodzenie płatne przez emitenta na rzecz obligatariusza. Zwykle wynagrodzenie ma postać odsetek lub określonego dyskonta (tj. w przypadku danego obligatariusza, w okresie obowiązywania obligacji, dodatnia różnica pomiędzy ceną wykupu a ceną emisyjną obligacji, która jest znana od momentu emisji obligacji). W przypadku obligacji strukturyzowanych dyskonto może zależeć od któregoś z czynników warunkujących, w tym stopy procentowej, kursów walut, wartości papierów wartościowych lub innych. W przypadku obligacji strukturyzowanych bez gwarancji kapitału (tzn. bez gwarancji dla obligatariusza, że kwota kapitału zostanie mu zwrócona) może zdarzyć się, że w chwili wykupu obligacji obligatariusz otrzyma mniej niż cena zapłacona w celu nabycia obligacji. Ryzyko to jest zazwyczaj kompensowane przez poziom odsetek naliczanych od takich obligacji. Nie ulega wątpliwości, że jeżeli w chwili wykupu obligacji strukturyzowanych, zgodnie z ich warunkami, obligatariusz otrzyma więcej niż kwotę zapłaconą przy ich emisji, to różnica ta będzie stanowić jego przychód. Zważywszy na fakt że nie ma ekonomicznego lub innego racjonalnego uzasadnienia aby postępować inaczej jeżeli w chwili wykupu obligacji strukturyzowanych, zgodnie z ich warunkami, posiadacz obligacji otrzyma mniej niż kwota zapłacona przy ich emisji, zatem różnica ta powinna stanowić koszt uzyskania przychodu, a przepisy art. 16 ust. 1 pkt 8 u.p.d.o.p. powinny być interpretowane w sposób pozwalający na wyciągnięcie takiego wniosku.

Spółka wskazała, że celem art. 16 ust. 1 pkt 8 u.p.d.o.p. nie jest trwałe pozbawienie ceny zapłaconej za nabycie papierów wartościowych statusu kosztu uzyskania przychodu, a tym samym zakłócenie i zróżnicowanie skutków podatkowych związanych ze skutkami ekonomicznymi inwestowania w papiery wartościowe, lecz odroczenie ujmowania kosztów uzyskania przychodów do czasu, aż dany przychód zostanie otrzymany, oraz uzależnienie ujęcia tych kosztów od tego, czy taki przychód został faktycznie uzyskany (zgodnie z ekonomicznym aspektem takiej transakcji). Funkcją tego przepisu jest zatem ustalenie momentu, w którym koszt staje się kosztem uzyskania przychodów (w momencie otrzymania odpowiedniego przychodu).

Ponadto Spółka wskazała, że jeżeli podatnik nabywa akcje lub udziały, które są następnie umarzane, nie ma wątpliwości, że koszt nabycia akcji lub udziałów zmniejsza podstawę opodatkowania w chwili ich umorzenia, niezależnie od tego, czy umorzenie jest obowiązkowe czy dobrowolne (tak było również przed wprowadzeniem zmian do ustawy o podatku dochodowym w styczniu 2011 r.). Biorąc pod uwagę, że ten sam przepis art. 16 ust. 1 pkt 8 u.p.d.o.p. stosuje się do kosztów poniesionych na nabycie zarówno akcji jak i obligacji, nie ma powodu, by różnicować sposób opodatkowania tych dwóch rodzajów papierów wartościowych.

W związku z powyższym w chwili wykupu Junior Notes ewentualna ujemna różnica pomiędzy kosztami poniesionymi na nabycie obligacji w chwili ich emisji a kwotą otrzymaną przy wykupie będzie stanowić dla Spółki koszty uzyskania przychodów.

Odnośnie pytania czwartego Spółka wskazała, że w ramach nabytych Junior Notes Bank otrzyma odsetki, które będą wypłacane okresowo przez S. na rzecz posiadacza Junior Notes. Zgodnie z art. 12 ust. 1 pkt 1 i art. 12 ust. 4 pkt 2 (zgodnie z którym kwot naliczonych, lecz nieotrzymanych odsetek od należności, w tym również od udzielonych pożyczek (kredytów) nie zalicza się do przychodów), odsetki będą stanowić przychód Banku w momencie ich otrzymania. Ponadto przy sprzedaży Junior Notes na rzecz S. Bank osiągnie przychód (cena za sprzedane Junior Notes). Junior Notes będą zatem generować dla Banku przychód, w związku z czym koszty poniesione na ich nabycie są ponoszone w celu osiągnięcia przychodów.

Spółka powołując się na treść art. 16 ust. 1 pkt 8 u.p.d.o.p., wskazała, że koszty poniesione przez Spółkę na nabycie Junior Notes nie będą stanowić kosztów uzyskania przychodu, dopóki Junior Notes nie zostaną odpłatnie zbyte.

W scenariuszu alternatywnym nr 1 przed wykupem Junior Notes Spółka sprzeda obligacje na rzecz S., która z kolei zapłaci odpowiednie wynagrodzenie. Przed wykupem Junior Notes Spółka dokona zatem ich odpłatnego zbycia. Cena za Junior Notes płatna przez S. będzie stanowić przychód Spółki podlegający opodatkowaniu.

W związku z powyższym, w scenariuszu alternatywnym nr 1 jeżeli przed wykupem Junior Notes Spółka sprzeda obligacje S., która nabyłaby je w celu umorzenia, a następnie umorzyłaby Junior Notes, to kwota wydana przez Spółkę na nabycie Junior Notes w chwili ich emisji stanie się dla Spółki kosztem uzyskania przychodów w momencie ujęcia przychodu ze sprzedaży Junior Notes na rzecz S..

Odnośnie pytania piątego Spółka powołała się na treść art. 15 ust. 1 zdanie pierwsze u.p.d.o.p. i wskazała, że w ramach nabytych Junior Notes Spółka otrzyma odsetki, które będą wypłacane okresowo przez S. na rzecz posiadacza Junior Notes (Spółka). Zgodnie z art. 12 ust. 1 pkt 1 i art. 12 ust 4 pkt 2 (zgodnie z którym kwot naliczonych, lecz nieotrzymanych odsetek od należności, w tym również od udzielonych pożyczek [kredytów] nie zalicza się do przychodów), odsetki będą stanowić przychód Spółki w momencie ich otrzymania. Ponadto przy sprzedaży Junior Notes na rzecz Banku H. Spółka osiągnie przychód podlegający opodatkowaniu (cena za sprzedane Junior Notes). Junior Notes będą zatem generować dla Spółki przychód, w związku z czym koszty poniesione na ich nabycie są ponoszone w celu osiągnięcia przychodów. Spółka wskazała, że zgodnie z art. 16 ust. 1 pkt 8 u.p.d.o.p. co do zasady, wydatków na objęcie lub nabycie udziałów albo akcji w spółce oraz innych papierów wartościowych nie uważa się za koszty uzyskania przychodów; wydatki takie są jednak kosztem uzyskania przychodu z odpłatnego zbycia tych papierów wartościowych. W związku z tym koszty poniesione przez Spółkę na nabycie Junior Notes nie będą stanowić kosztów uzyskania przychodu, dopóki Junior Notes nie zostaną odpłatnie zbyte.

W scenariuszu alternatywnym nr 2 przed wykupem Junior Notes Spółka sprzeda obligacje na rzecz Banku H.. Przed wykupem Junior Notes Spółka dokona zatem ich odpłatnego zbycia. Cena za Junior Notes płatna przez Bank H. będzie stanowić przychód Spółki podlegający opodatkowaniu.

W związku z powyższym, w scenariuszu alternatywnym nr 2, jeżeli przed wykupem Junior Notes Spółka sprzeda obligacje Bankowi H., to kwota wydana przez Spółkę na nabycie Junior Notes w chwili ich emisji stanie się dla niej kosztem uzyskania przychodów w momencie ujęcia przychodu ze sprzedaży Junior Notes na rzecz Banku H..

Minister Finansów interpretacją z dnia [...] grudnia 2011 r. uznał stanowisko Spółki odnośnie skutków podatkowych Transakcji (w zakresie pytań numer 1-5) za nieprawidłowe.

W uzasadnieniu do pytania 1 i 2 organ podatkowy wskazał, że stosownie do art. 2 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy z dnia 29 lipca 2005 roku o obrocie instrumentami finansowymi (Dz. U. z 2005r. Nr 183, poz. 1538 ze zm.) instrumentami finansowymi w rozumieniu ustawy są finansowe kontrakty terminowe oraz inne równoważne instrumenty finansowe rozliczane pieniężnie, umowy forward dotyczące stóp procentowych, swapy akcyjne, swapy na stopy procentowe, swapy walutowe.

Organ podatkowy wskazał, że zgodnie z art. 16 ust. b u.p.d.o.p. za pochodne instrumenty finansowe uważa się prawa majątkowe, których cena zależy bezpośrednio lub pośrednio od ceny towarów, walut obcych, waluty polskiej, złota dewizowego, platyny dewizowej lub papierów wartościowych, albo od wysokości stóp procentowych lub indeksów, a w szczególności opcje i kontrakty terminowe. Organ podatkowy wskazał, że Umowa CDS - Credit Default SWAP (swap kredytowy - będący pochodnym instrumentem finansowym) jest instrumentem pozwalającym wyizolować ryzyko związane z zobowiązaniami kredytowymi. Podstawowymi elementami takiego instrumentu jest przeniesienie ryzyka utraty zdolności płatniczej, niewypłacalności w stosunku do pojedynczego kredytu lub koszyka kredytów. Jedna strona kontraktu płaci drugiej stronie kontraktu premię wyrażoną zazwyczaj w postaci określonej liczby punktów bazowych rocznie od wartości nominalnej kontraktu, z kolei druga strona otrzymuje płatność tylko w przypadku zaistnienia określonego zdarzenia kredytowego związanego z udziałem dłużnika. Zdarzeniem kredytowym może być zarówno bankructwo i niewypłacalność, jaki i zaniechanie płatności dłużnika. Wystąpienie takiego zdarzenia powoduje realizację kontraktu CDS poprzez zakup instrumentu niewypłacalnego przez drugą stronę kontraktu lub poprzez rozliczenie gotówkowe.

Dalej organ podatkowy wskazał, że koszty poniesione w walutach obcych przelicza się na złote według kursu średniego ogłaszanego przez Narodowy Bank Polski z ostatniego dnia roboczego poprzedzającego dzień poniesienia kosztu. Zapis taki oznacza, że kosztami uzyskania przychodów są wszystkie poniesione wydatki, po wyłączeniu zastrzeżonych w ustawie, pod tym jednak warunkiem, że mają one związek z prowadzoną działalnością gospodarczą, a ich poniesienie ma bądź też może mieć wpływ na wielkość osiąganych przychodów, lub służyć zachowaniu albo zabezpieczeniu źródła przychodów.

Odnosząc powyższe do analizowanego zdarzenia przyszłego organ podatkowy uznał, że płatności Spółki na rzecz S. z tytułu Premii Ryzyka (swap premium) na podstawie umowy CDS (credit default swap), w zamian za przeniesienie na S. ryzyka kredytowego związanego z wierzytelnościami Spółki stanowi element transakcji sekurytyzacji syntetycznej, zmierzającej do uzyskania przez Spółkę finansowania działalności gospodarczej), stanowią koszty uzyskania przychodów o których mowa w art. 15 ust. 1 u.p.d.o.p. Zgodnie z umową CDS, jeżeli niektóre z wierzytelności nie zostaną spłacone terminowo, S. pokryje uszczerbek powstały po stronie Spółki dokonując Płatności CDS (w terminie zapadalności CDS, czyli na koniec obowiązywania Umowy CDS). Organ podatkowy wskazał, że zgodnie z art. 12 ust. 1 u.p.d.o.p. płatność CDS będzie stanowić przychód Spółki. Biorąc powyższe pod uwagę. Premia Ryzyka jest ponoszona przez Spółkę, by zyskać przychód (jeżeli wierzytelności nie zostaną uregulowane terminowo i otrzyma ona Płatność CDS od S.) oraz zabezpieczyć źródło przychodów (jeżeli - co jest wysoce wątpliwe - nie dojdzie do przeterminowania żadnych wierzytelności, a tym samym Płatność CDS nie zostanie ostatecznie dokonana). W konsekwencji płatności z tytułu Premii Ryzyka będą stanowić koszty uzyskania przychodów Spółki, niezależnie od tego, czy Bank faktycznie otrzyma Płatność CDS, czy nie.

Organ podatkowy wskazał, że koszty uzyskania przychodów związane z nabyciem instrumentów pochodnych na gruncie ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych powstają dopiero w momencie realizacji (albo rezygnacji z realizacji) praw z instrumentu pochodnego lub w momencie ich odpłatnego zbycia. Przepis art. 16 ust. 1 pkt 8b ww. ustawy - w kontekście kosztów uzyskania przychodów - odnosi się jedynie do "wydatków na nabycie" danych instrumentów pochodnych, czyli wydatków poniesionych przez podatnika jednorazowo lub ponoszonych okresowo - w związku z nabyciem instrumentu pochodnego (zawarciem umowy o instrument pochodny).

W odniesieniu do rzeczywistego kontraktu opcyjnego dotyczy jedynie sytuacji, w których podatnik poniósł koszty związane z nabyciem opcji, tj. kupnem opcji typu put lub cali, gdzie dochodzi do wypłaty premii wystawcy opcji, która to premia będzie mogła być zaliczona do kosztów uzyskania przychodów w momencie realizacji praw wynikających z danego instrumentu finansowego lub zaistnienia innych zdarzeń opisanych w omawianym przepisie. Natomiast do transakcji sprzedaży opcji typu cali lub put o charakterze nierzeczywistym, w których nie następuje fizyczna dostawa instrumentu bazowego, natomiast realizacja transakcji jest dokonywana poprzez rozliczenie między stronami różnicy cen ww. przepis art. 16 ust. 1 pkt 8b nie będzie miał zastosowania, gdyż w tego rodzaju transakcjach co do zasady kontrahent nie ponosi wydatków na nabycie tego instrumentu pochodnego, a jedynie wydatki związane z jego zamknięciem, które będą związane z niekorzystną wyceną instrumentu bazowego. Co za tym idzie koszty takich transakcji w ujęciu podatkowym należy rozpatrywać w oparciu o brzmienie przepisu art. 15 ust. 1 oraz art. 15 ust. 4d i 4e u.p.d.o.p.

W przedmiotowej sprawie Spółka będzie płacić, na podstawie umowy CDS (credit default swap), na rzecz S. Premię Ryzyka w zamian za przeniesienie na S. ryzyka kredytowego związanego z wierzytelnościami Spółki. Premia Ryzyka stanowi więc wydatek na nabycie instrumentu pochodnego jakim jest CDS (wynagrodzenie za "sprzedaż ryzyka" czy "kupno zabezpieczenia"), o którym mowa w art. 16 ust. 1 pkt 8 u.p.d.o.p. Momentem realizacji praw wynikających z zawartej umowy CDS dzień zapadalności umowy CDS, w którym Spółka otrzyma płatność CDS.

Odnosząc powołane wyżej przepisy do analizowanego zdarzenia przyszłego, organ podatkowy stwierdził, że znajdzie w nim zastosowanie art. 16 ust. 1 pkt 8b w związku z art. 15 ust. 1 u.p.d.o.p., a w konsekwencji płatności z tytułu Premii Ryzyka będą mogły być zaliczone przez Spółkę do kosztów uzyskania przychodów w momencie realizacji praw z CDS, czyli w dniu zapadalności umowy CDS (nizależnie czy Spółka faktycznie otrzyma Płatność CDS, czy nie).

Organ podatkowy za nieprawidłowe uznał stanowisko Spółki, zgodnie z którym koszty Premii Ryzyka powinny być zaliczone do kosztów uzyskania przychodów w dniu w którym zostaną ujęte w księgach rachunkowych Spółki na podstawie otrzymanej faktury lub innego dokumentu w przypadku braku faktury (pytanie numer 1).

Dalej organ podatkowy dodał, że stosownie do art. 12 ust. 1 pkt 1 u.p.d.o.p., przychodami, z zastrzeżeniem ust. 3 i 4 oraz art. 13 i 14, są w szczególności otrzymane pieniądze, wartości pieniężne, w tym również różnice kursowe. Natomiast na podstawie art. 12 ust. 3 tej ustawy, za przychody związane z działalnością gospodarczą i z działami specjalnymi produkcji rolnej, osiągnięte w roku podatkowym, uważa się także należne przychody, choćby nie zostały jeszcze faktycznie otrzymane, po wyłączeniu wartości zwróconych towarów, udzielonych bonifikat i skont.

Objęte powyższym przepisem przychody muszą być następstwem prowadzonej działalności gospodarczej. W związku z tym, między przychodem, a działalnością gospodarczą musi istnieć związek skutkujący powstaniem przychodu. Organ podatkowy wskazał, że chociaż z dniem zawarcia umowy instrumentu pochodnego strony nabywają prawo majątkowe wynikające z nabytego instrumentu, to do skonkretyzowania tego prawa, w postaci żądania określonego świadczenia od drugiej strony transakcji, dochodzi dopiero w momencie realizacji transakcji. W tym też momencie uprawniony uzyskuje przychód należny w rozumieniu art. 12 ust. 3 u.p.d.o.p. Wcześniejsze bowiem określenie przychodu należnego (np. na dzień zawarcia kontraktu) nie jest możliwe, gdyż przychód ten, a także jego wielkość, uzależniony jest od wystąpienia różnicy między np. wartością instrumentu bazowego na dzień zawarcia kontraktu, a jego wartością na dzień realizacji, czy zaistnienia określonego zdarzenia w przyszłości (jak ma to miejsce w przedmiotowej sprawie).

W przypadku analizowanej umowy CDS realizacja prawa wynikającego z tego instrumentu pochodnego, polega na dokonaniu (w zamian za uzgodnione wynagrodzenie - Premię Ryzyka) spłaty długu należnego drugiej stronie transakcji od podstawowego dłużnika tej strony, w przypadku wystąpienia określonego w umowie zdarzenia kredytowego, poprzez nabycie na dzień realizacji transakcji roszczenia o wypłatę środków pieniężnych w określonej wysokości, tzw. Płatność CDS.

W ocenie organu podatkowego to właśnie na ten moment (umowna data rozliczenia transakcji) Spółka powinna rozpoznać przychód podatkowy z tytułu Płatności CDS jako kwotę należną (zasada memoriałowa), w dniu realizacji praw wynikających z umowy CDS, tj. w dniu zapadalności umowy CDS - niezależnie od okoliczności faktycznego otrzymania płatności, co może nastąpić w terminie późniejszym (np. z powodu odroczenia terminu płatności). Zgodnie z brzmieniem powołanego art. 12 ust. 3a przychód powstaje w dniu wydania rzeczy, zbycia prawa majątkowego lub wykonania usługi (w całości lub w części), nie później niż w dniu wystawienia faktury lub uregulowania należności. Realizację instrumentu pochodnego można utożsamić ze zbyciem prawa majątkowego, gdyż w dniu, w którym następuje rozliczenie nabywca instrumentu pochodnego traci prawo wynikające z nabytego instrumentu.

Zdaniem organu podatkowego za przyjęciem powyższej interpretacji przemawia również treść art. 16 ust. 1 pkt 8b u.p.d.o.p., zgodnie z którym nie uważa się za koszty uzyskania przychodów wydatków związanych z nabyciem pochodnych instrumentów finansowych - do czasu realizacji praw wynikających z tych instrumentów, rezygnacji z realizacji praw wynikających z tych instrumentów lub odpłatnego zbycia pochodnych instrumentów finansowych. Skoro więc wydatki takie nie są zaliczane do kosztów podatkowych w momencie ich poniesienia (zasada kasowa) lecz dopiero powstają w momencie realizacji prawa wynikającego z nabytego pochodnego instrumentu finansowego, rezygnacji z jego realizacji lub sprzedaży tego prawa (zasada memoriałowa) to również w tych momentach powstaje przychód podatkowy.

W konsekwencji za nieprawidłowe organ podatkowy uznał stanowisko Spółki, iż powinna rozpoznać przychód podatkowy z tytułu Płatności CDS w dniu jej otrzymania od S., tj. w dacie faktycznego otrzymania płatności od drugiej strony umowy (pytanie numer 2).

Odnośnie pozostałych pytań organ podatkowy wskazał, że w myśl art. 16 ust. 1 pkt 8 u.p.d.o.p., nie uważa się za koszty uzyskania przychodów wydatków na objęcie lub nabycie udziałów albo wkładów w spółdzielni, udziałów albo akcji w spółce oraz innych papierów wartościowych, a także wydatków na nabycie tytułów uczestnictwa lub jednostek uczestnictwa w funduszach kapitałowych; wydatki takie są jednak kosztem uzyskania przychodu z odpłatnego zbycia tych wkładów, udziałów, akcji oraz innych papierów wartościowych, w tym z tytułu wykupu przez emitenta papierów wartościowych, a także z odkupienia tytułów uczestnictwa lub jednostek uczestnictwa w funduszach kapitałowych albo umorzenia jednostek uczestnictwa, tytułów uczestnictwa oraz certyfikatów inwestycyjnych w funduszach kapitałowych, z zastrzeżeniem ust. 7e.

Wykup obligacji następuje poprzez spełnienie przez emitenta wynikającego z papieru wartościowego świadczenia pieniężnego lub niepieniężnego i powinien być przeprowadzony zgodnie z warunkami wykupu, stanowiącymi podstawowy element treści obligacji. Artykuł 24 ustawy z dnia 29 czerwca 1995 roku o obligacjach wprowadza regułę umarzania obligacji z chwilą wykupu. Umorzenie papieru wartościowego oznacza jego prawne unicestwienie, polegające na wygaśnięciu uprawnień i obowiązków ucieleśnionych w tym walorze. Umorzenie obligacji oznacza zatem wygaśnięcie zobowiązania do spełnienia świadczenia pieniężnego lub niepieniężnego inkorporowanego w obligacji. Na skutek umorzenia papier wartościowy zostaje pozbawiony, w sposób nieodwracalny, mocy prawnej papieru wartościowego.

Nie można zatem mówić w przypadku wykupu obligacji przez S. o ich zbyciu przez Spółkę na rzecz S., gdyż przy wykupie prawa wynikające z obligacji zostaną wykonane, więc Junior Notes przestaną być obligacjami. Oznacza to, iż przy rozliczaniu podatkowym wykupu obligacji przez S. nie znajdzie zastosowania art. 16 ust. 1 pkt 8 u.p.d.o.p. Zdaniem organu podatkowego chybione jest zastosowanie przez Spółkę w stosunku do wykupu obligacji analogii do umorzenia akcji lub udziałów spółek kapitałowych, gdyż tego rodzaju papiery wartościowe mają odmienny charakter od obligacji.

Z uwagi na istotę prawno-ekonomiczną obligacji, na gruncie podatkowym ich objęcie i następnie wykup przez emitenta (S.), należy rozpatrywać jako udzielenie przez Spółkę pożyczki S., a następnie jej zwrot przez S..

Zgodnie z art. 12 ust. 4 pkt 1 u.p.d.o.p. przychodów nie zalicza się pobranych wpłat lub zarachowanych należności na poczet dostaw towarów i usług, które zostaną wykonane w następnych okresach sprawozdawczych, a także otrzymanych lub zwróconych pożyczek (kredytów), z wyjątkiem skapitalizowanych odsetek od tych pożyczek (kredytów). Do przychodów nie zalicza się również, zgodnie z art. 12 ust. 4 pkt 2 ww. ustawy kwot naliczonych, lecz nieotrzymanych odsetek od należności, w tym również od udzielonych pożyczek (kredytów).

Natomiast w myśl art. 16 ust. 1 pkt 10 lit. a tej ustawy, z katalogu wydatków uznawanych za koszty uzyskania przychodów ustawodawca wyłączył wydatki na spłatę pożyczek (kredytów), z wyjątkiem skapitalizowanych odsetek od tych pożyczek (kredytów).

Oznacza to, że zarówno otrzymanie pożyczki, jak i jej spłata nie stanowi odpowiednio przychodu oraz kosztu uzyskania przychodu. Tym samym środki pieniężne stanowiące przedmiot pożyczki nie tworzą przychodu ani kosztów jego uzyskania. Dochód taki lub koszt jego uzyskania, w warunkach przewidzianych ustawą podatkową, generuje, w drodze wyjątku, skapitalizowane odsetki od pożyczek ( kredytów) w dacie ich otrzymania lub poniesienia.

Jak zauważyła Spółka, w przypadku obligacji strukturyzowanych bez gwarancji kapitału (tzn. bez gwarancji dla obligatariusza, że kwota kapitału zostanie mu zwrócona) o których mowa we wniosku Spółki, może zdarzyć się, że w chwili wykupu obligacji obligatariusz otrzyma mniej niż cena zapłacona w celu nabycia obligacji. Ryzyko to jest zazwyczaj kompensowane przez poziom odsetek naliczanych od takich obligacji. Skoro, pożyczek zwróconych nie uważa się za przychód to brak zwrotu pożyczki (lub jej części) nie stanowi kosztu jego uzyskania.

Brak zwrotu kwoty pożyczki (czyjej części) jako "strata realna" w postaci uszczuplenia majątku podatnika nie stanowi zatem kosztu uzyskania przychodu, o którym mowa w art. 15 ust. 1 u.p.d.o.p. Strata rzeczywista może zaś stanowić koszt uzyskania przychodu tylko wówczas, gdy odpowiada warunkom przewidzianym w art. 15 ust. 1 ustawy podatkowej.

Organ podatkowy za błędne uznał stanowisko Spółki, zgodnie z którym w chwili wykupu obligacji Junior Notes przez S., ewentualna ujemna różnica pomiędzy kosztami poniesionymi na nabycie przez Spółkę obligacji w chwili ich emisji, a kwotą otrzymaną przy wykupie będzie stanowić dla Spółki koszty uzyskania przychodów. Jak wynika z wniosku, do braku zwrotu kwoty wydatkowanej przez nią na objęcie obligacji Junior Notes może (ewentualnie) dojść zgodnie z warunkami emisji tychże obligacji (a więc Spółka na to się godzi w chwili ich nabycia). Tym samym świadomie rezygnuje z odzyskania "pożyczonej" przez nią kwoty (pytanie numer 3).

W przypadku sprzedaży przez Spółkę obligacji Junior Notes (przed terminem wykupu) na rzecz S. (emitenta) w celu ich umorzenia lub sprzedaży tych obligacji Bankowi H. dojdzie do zbycia papierów wartościowych, a Spółka będzie miała obowiązek wykazać przychód podatkowy z tego tytułu na podstawie art. 12 ust. 1 w zw. z art. 14 u.p.d.o.p., w wysokości otrzymanego wynagrodzenia (ceny za obligacje). Jednocześnie w takiej sytuacji znajdzie zastosowanie art. 16 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 15 ust. 1 u.p.d.o.p.

W świetle powyższego, do kosztów uzyskania przychodów z tytułu odpłatnego zbycia obligacji Junior Notes (S. w celu ich umorzenia lub Bankowi H.) Spółka będzie mogła zaliczyć, w momencie odpłatnego zbycia tych obligacji, wydatki poniesione przez Spółkę na ich nabycie.

Organ podatkowy wskazał, że strata powstała z odpłatnego zbycia wierzytelności może być kosztem uzyskania przychodów, jeżeli zbyta wierzytelność stanowiła przychód z działalności gospodarczej lub przychód z działów specjalnych produkcji rolnej oraz została wcześniej zarachowana do przychodów należnych.

W świetle powyższego, ustawodawca wyłącza z kosztów podatkowych wartość ewentualnej straty, która może powstać przy sprzedaży wierzytelności pożyczkowej. W konsekwencji ustalając wynik podatkowy z tytułu zbycia przez Spółkę obligacji Junior Notes na podstawie art. 12 ust. 1 w zw. z art. 14 oraz art. 16 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 15 ust. 1 u.p.d.o.p., zasada ustalania kosztu uzyskania przychodu z tytułu odpłatnego zbycia przez Spółkę obligacji, jest korygowana zapisem art. 16 ust. 1 pkt 39 tej ustawy. Tym samym, w przypadku wystąpienia ewentualnej straty, z tytułu sprzedaży obligacji Junior Notes S. w celu ich umorzenia lub Bankowi H., nie stanowi ona kosztu uzyskania przychodów Spółki.

Podsumowując, organ stwierdził, iż stanowisko Spółki w zakresie pytania numer 4 i 5 należy uznać za nieprawidłowe z uwagi na nieuwzględnienie treści art. 16 ust. 1 pkt 39 u.p.d.o.p.

Pomimo wystosowania przez Skarżącą wezwania do usunięcia naruszenia prawa Minister Finansów w odpowiedzi na powyższe wezwanie nie znalazł podstaw do zmiany wydanej interpretacji.

Pismem z dnia 28 marca 2012 r. Spółka wniosła skargę na powyższą interpretację zarzucając jej naruszenie art. 16 ust. 1 pkt 39 u.p.d.o.p. poprzez błędną interpretację pojęcia "wierzytelność" w kontekście przedstawionego zdarzenia przyszłego oraz poprzez niewłaściwe jego zastosowanie. Mając powyższe na uwadze Spółka wniosła o uchylenie zaskarżonej interpretacji w całości, a także o zasądzenie kosztów postępowania.

W uzasadnieniu skargi Skarżąca wskazała, że zasadniczym argumentem Dyrektora przemawiającym za uznaniem stanowiska Spółki za nieprawidłowe jest dokonywana przez niego interpretacja art. 16 ust. 1 pki 39 u.p.d.o.p.

Zdaniem Spółki, Dyrektor błędnie interpretuje pojęcie "wierzytelność", którym posługuje się ten przepis, gdyż Dyrektor obejmuje tym pojęciem także papiery wartościowe inkorporujące wierzytelności, wbrew definicji wierzytelności. Spółka nie kwestionuje przedstawionej przez Dyrektora definicji pojęcia "wierzytelność", gdzie stwierdza on, że wierzytelność to "uprawnienie wierzyciela do żądania od dłużnika spełnienia określonego działania lub zaniechania" jako przykład wierzytelności Dyrektor podaje uprawnienia do żądania "np. zapłaty ceny za wykonana usługę lub zapłaty ceny za sprzedany towar."

Spółka nie zgodziła się również z postawioną przez organ tezą, że termin "wierzytelność", którym posługuje się art. 16 ust. 1 pkt 39 u.p.d.o.p., obejmuje również papiery wartościowe inkorporujące wierzytelności. Przemawiają za tym następujące argumenty:

1. Objęcie terminem "wierzytelność" również papierów wartościowych stanowi niedopuszczalną w prawie podatkowym wykładnię rozszerzającą w odniesieniu do przepisu będącego wyjątkiem (jakim jest art. 16 ust. 1 pkt 39 w stosunku do art. 15 ust. 1 u.p.d.o.p.). Pojęciem "wierzytelność", wbrew jej definicji wskazującej, że jest to roszczenie, nie można obejmować również "nośnika" tego roszczenia jakim jest papier wartościowy.

2. Zarówno pojęcie obligacji jak i papieru wartościowego to kategorie prawne, a nie ekonomiczne, zgodnie z którą przez papiery wartościowe rozumie się "a) akcje, prawa poboru w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 15 września 2000 r. - Kodeks spółek handlowych (Dz. U. Nr 94, poz. 1037, z późn. zm.2), prawa do akcji, warranty subskrypcyjne, kwity depozytowe, obligacje, listy zastawne, certyfikaty inwestycyjne i inne zbywalne papiery wartościowe, w tym inkorporujące prawa majątkowe odpowiadające prawom wynikającym z akcji lub z zaciągnięcia długu, wyemitowane na podstawie właściwych przepisów prawa polskiego lub obcego, b) inne zbywalne prawa majątkowe, które powstają w wyniku emisji, inkorporujące uprawnienie do nabycia lub objęcia papierów wartościowych określonych w lit. a, lub wykonywane poprzez dokonanie rozliczenia pieniężnego (prawa pochodne)") i art. 16 ust. 1 pkt 39 do nich się nie odwołuje.

3. Dyrektor, wskazał na art. 509 i następne Kodeksu cywilnego, jako przepisy regulujące sposób oraz konsekwencje zbycia wierzytelności, twierdząc, że najczęściej odpłatne zbycie wierzytelności będzie dokonywane w drodze umowy sprzedaży (art. 510 par. 1 Kodeksu cywilnego wskazuje, że "Umowa sprzedaży, zamiany, darowizny lub inna umowa zobowiązująca do przeniesienia wierzytelności przenosi wierzytelność na nabywcą, chyba że przepis szczególny stanowi inaczej albo że strony inaczej postanowiły". O ile przepisy te mają zastosowanie do zbycia wierzytelności, nie mają one zastosowania do zbycia obligacji. Wynika to wprost z art. 517 par. 1 Kodeksu cywilnego. Okoliczność ta wyraźnie wskazuje, że przepisy prawa inaczej nakazują traktować wierzytelności oraz inkorporujące je papiery wartościowe.

4. Dyrektor uznał, że obligacja to pewnego rodzaju pożyczka i że od pożyczki różni ją jedynie forma. Zgodnie z art. 720 par 1 Kodeksu cywilnego "Przez umową pożyczki dający pożyczką zobowiązuje się przenieść na własność biorącego określoną ilość pieniędzy albo rzeczy oznaczonych tylko co do gatunku, a biorący zobowiązuje się zwrócić tą samą ilość pieniędzy albo tą samą ilość rzeczy tego samego gatunku i tej samej jakości". Zatem, do essentialia negotii umowy pożyczki należy zobowiązania biorącego pożyczkę do zwrotu tej samej ilości pieniędzy. Tymczasem warunki emisji Junior Notes wyraźnie będą wskazywać, że emitent nie jest zobowiązany do zwrotu czegokolwiek, tylko do zapłacenia ceny wykupu papieru wartościowego, nie jest zobowiązany do wykupu obligacji po ich cenie emisyjnej, a więc emitent nie jest zobowiązany do zapłaty "tej samej ilości" pieniędzy lecz do kwoty potencjalnie mniejszej. Nie można zatem w ogóle porównywać Junior Notes do żadnej formy pożyczki, gdyż warunki Junior Notes, nie spełniające essentialia negotti umowy pożyczki są sprzeczne naturze stosunku pożyczki.

5. Rozszerzenie pojęcia "wierzytelność" na papiery wartościowe ją inkorporujące, oznaczałoby m.in., że art. 16 ust. 1 pkt 39 u.p.d.o.p. wyłącza możliwość zaliczenia do kosztów uzyskania przychodów straty na sprzedaży akcji, co prowadzi do całkowicie nieracjonalnych rezultatów. Nie ulega wątpliwości, że strata na zbyciu papieru wartościowego jakim jest akcja może być kosztem. Ponieważ nie ma żadnych podstaw aby różnicować na gruncie art. 16 ust. 1 pkt 39 u.p.d.o.p. poszczególne papiery wartościowy, strata na sprzedaży obligacji również stanowi koszt uzyskania przychodu. Spółka dodała, że przepis art. 16 ust. 1 pkt 39 u.p.d.o.p. nie odnosi się do "wierzytelności pieniężnych", "wierzytelności dłużnych", "wierzytelności wynikających z dostawy towarów i usług" lecz do wszystkich wierzytelności, zatem różnicowanie pomiędzy poszczególnymi wierzytelnościami jest na jego gruncie bezpodstawne, a jak sam Dyrektor wskazuje, wierzytelność to "uprawnienie wierzyciela do żądania od dłużnika spełnienia określonego działania lub zaniechania" a nie wyłącznie zwrotu pieniędzy.

6. Art. 23 ust. 1 pkt 34 ustawy z 26 lipca 1991 r. o podatku dochodowym od osób fizycznych (tj. Dz. U. z 2010 r. Nr 51 poz. 307 z pz. zm. dalej u.p.d.o.f.) zawiera przepis analogiczny do art. 16 ust. 1 pkt 39 u.p.d.o.p., wyłączający z kosztów uzyskania przychodów stratę na sprzedaży wierzytelności. Zgodnie z art. 30a ust. 5 w zw. z art. 30a ust. 1 pkt 5 u.p.d.o.p., dochodu z tytułu udziału w funduszach kapitałowych nie pomniejsza się m.in. o straty z tytułu udziału w funduszach kapitałowych. Stratę z tytułu udziału w funduszach kapitałowych można osiągnąć jedynie sprzedając jednostki uczestnictwa (certyfikaty) poniżej ceny ich nabycia, czyli sprzedając je ze stratą. Przyjmując, przepis art. 23 ust. 1 pkt 34 u.p.d.o.f. pojęciem wierzytelność obejmuje również inkorporujące wierzytelność pieniężną papiery wartościowe, przedstawiony powyżej zapis wyłączający pomniejszenie wskazanego dochodu o stratę ze sprzedaży jednostek uczestnictwa (certyfikatów) w funduszach kapitałowych byłby bezprzedmiotowy, gdyż strata ta nie byłaby kosztem uzyskania przychodu na mocy art. 23 ust. 1 pkt 4 ustawy o PIT - zgodnie ze stanowiskiem przyjętym przez Dyrektora. Okoliczność, że przepis ten jest żywo dyskutowany oraz założenie racjonalności ustawodawcy nakazuje jednak przyjąć rozumienie pojęcia "wierzytelność" jako nie obejmującego papierów wartościowych.

7. Organy podatkowe, w tym również Dyrektor, w interpretacjach, wielokrotnie dopuszczały zaliczenie w całości do kosztów uzyskania przychodów wydatku na nabycie obligacji, nawet, jeżeli sprzedaż dokonywana jest ze stratą.

W odpowiedzi na skargę organ podatkowy wniósł o jej oddalenie w całości podtrzymując dotychczasową argumentację.

Na rozprawie w dniu 18 stycznia 2013 r. pełnomocnik Skarżącej cofnął skargę w części dotyczącej pytań 1, 2 i 3, i wniósł o uchylenie zaskarżonej interpretacji w części dotyczącej pytań 4 i 5 oraz wniósł o zasądzenie kosztów zastępstwa procesowego.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269) kontrola sądowa zaskarżonych decyzji, postanowień bądź innych aktów lub czynności wymienionych w art. 3 § 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr z 2012 r., poz. 270), dalej powoływanej jako p.p.s.a., sprawowana jest w oparciu o kryterium zgodności z prawem.

Stosownie do art. 134 § 1 p.p.s.a., sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi ani powołaną podstawą prawną. Oznacza to, że Sąd, dokonując oceny zgodności z prawem zaskarżonej decyzji, ma prawo i obowiązek uwzględnić również okoliczności, wprawdzie nie wskazane w skardze jako zarzut, ale mające wpływ na tę ocenę.

Skarga okazała się niezasadna, gdyż zaskarżona interpretacja nie narusza prawa.

Spór w niniejszej sprawie sprowadza się do tego, czy w przedmiotowej sprawie znajdzie zastosowanie przepis art. 16 ust. 1 pkt 39 u.o.p.d.o.p.

Zdaniem Spółki przepis ten nie będzie miał zastosowania, gdyż w przypadku sprzedaży przez Spółkę obligacji Junior Notes (przed terminem wykupu) na rzecz S. w celu ich umorzenia albo sprzedaży tych obligacji Bankowi H. mamy do czynienia ze zbyciem papierów wartościowych, a nie wierzytelności. Minister Finansów prezentuje pogląd przeciwny, zgodnie z którym w tym przypadku dochodzi do zbycia wierzytelności pożyczkowej.

Na wstępie zauważyć należy, że pomimo zarzutów formułowanych w toku postępowania prowadzonego przed wniesieniem skargi, okoliczności zdarzenia przyszłego będące podstawą interpretacji dokonanej przez Ministra Finansów nie są sporne, a wątpliwości odnoszą się jedynie do odmiennego rozumienia przez strony art. 16 ust. 1 pkt 39 u.o.p.d.o.p.

Zgodnie z art. 16 ust. 1 pkt 39 u.p.d.o.p. nie uważa się za koszty uzyskania przychodów strat z tytułu odpłatnego zbycia wierzytelności, chyba że wierzytelność ta uprzednio na podstawie art. 12 ust. 3 została zarachowana jako przychód należny. Przepis ten wyłącza z kosztów uzyskania przychodów określone zdarzenia prawne, nie modyfikuje jednak ogólnej zasady co jest, a co nie jest kosztem uzyskania przychodów w podatku dochodowym od osób prawnych. Zasada ta zawarta jest w art. 15 ust. 1 u.p.d.o.p. i na jej podstawie dany wydatek kwalifikowany jest jako koszt uzyskania przychodów. Innymi słowy - wyłączenie określonego wydatku z kosztów uzyskania przychodów na podstawie art. 16 ust. 1, zgodnie z art. 15 ust. 1 powoduje, że nie stanowi on kosztu uzyskania przychodów, jak również brak takiego wyłączenia na podstawie art. 16 ust. 1, dopiero po spełnieniu przesłanek określonych w art. 15 ust. 1 daje podstawę do uznania go za koszt podatkowy.

Odnosząc te wywody do treści art. 16 ust. 1 pkt 39 wskazać należy, że wyraża on zasadę, zgodnie z którą straty z tytułu odpłatnego zbycia wierzytelności nie uważa się za koszty uzyskania przychodów. W dalszej części przepisu zawarty jest wyjątek, zgodnie z którym kosztem uzyskania przychodów może być strata z tytułu odpłatnego zbycia wierzytelności, jeżeli wierzytelność ta uprzednio, na podstawie art. 12 ust. 3, została zarachowana jako przychód należny. Zdaniem ustawodawcy, który dokonał w tym przepisie swoistego podziału na zbycie wierzytelności uprzednio zarachowanych na podstawie art. 12 ust. 3 jako przychód należny i zbycie pozostałych wierzytelności, tylko w tym pierwszym przypadku strata powstała przy zbyciu wierzytelności może stanowić koszt uzyskania przychodów. O tym, czy będzie stanowiła koszt podatkowy i w jakiej wysokości, decyduje treść art. 15 ust. 1.

Spór w niniejszej sprawie sprowadza się więc to rozumienia pojęcia "wierzytelność" użytego w art. 16 ust. 1 pkt 39 u.p.d.o.p. Pojęcie to nie zostało jednak zdefiniowane na potrzeby u.p.d.o.p.

Wierzytelność stanowi uprawnienie wierzyciela do żądania od dłużnika spełnienia określonego świadczenia, które może polegać na działaniu lub zaniechaniu, przy czym działanie może mieć postać zapłaty ceny za towar bądź usługę. Wierzytelność może być przeniesiona na osobę trzecią (art. 509 K.c. i nast.), a w tym może stanowić przedmiot sprzedaży (art. 510 § 1 K.c.), w następstwie czego wierzytelność przechodzi z majątku dotychczasowego wierzyciela do majątku nabywcy wierzytelności, w zamian za zapłatę określonej kwoty pieniężnej. Wierzytelność jest zatem prawem majątkowym, które może stanowić przedmiot obrotu, a jej odpłatne zbycie powoduje powstanie przychodu w rozumieniu ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych. Takie też stanowisko prezentuje w niniejszej Minister Finansów. Skarżący podkreśla natomiast, iż przepisy te mają zastosowanie do zbycia wierzytelności, ale nie mają one zastosowania do zbycia obligacji, co wynika z art. 517 § 1 K.c. To z kolei, zdaniem Spółki, prowadzi do wniosku, iż przepisy prawa nakazują inaczej traktować wierzytelności oraz inkorporujące je papiery wartościowe.

Zgodnie z art. 4 ust. 1 ustawy z dnia 29 czerwca 1995r. o obligacjach (Dz.U. z 2001r. Nr 120, poz. 1300, ze zmianami) obligacja jest papierem wartościowym emitowanym w serii, w którym emitent stwierdza, że jest dłużnikiem właściciela obligacji i zobowiązuje się wobec niego do spełnienia określonego świadczenia. W świetle powyższego, nie może budzić wątpliwości, że obligacja jest papierem wartościowym, w którym emitent stwierdza, że jest dłużnikiem wobec właściciela obligacji, zobowiązującym się do spełnienia określonego w obligacji świadczenia. Obligacje zalicza się do kategorii papierów wartościowych dłużnych (papierów wartościowych wierzycielskich). Pomiędzy emitentem obligacji a obligatariuszem zawiązuje się stosunek zobowiązaniowy, do którego należy stosować odpowiednio m.in. przepisy Kodeksu cywilnego o zobowiązaniach (art. 353-534 KC). Obligatariusz jako wierzyciel może żądać od emitenta jako dłużnika, świadczenia określonego w treści obligacji, a emitent powinien to świadczenie spełnić. Innymi słowy, wierzytelności ucieleśnionej w obligacji przysługującej obligatariuszowi odpowiada dług ciążący na emitencie (por. Michał Romanowski, Prawo o publicznym obrocie papierami wartościowymi. Komentarz, Wydawnictwo C.H. Beck str. 77).

Prawidłowe jest więc stanowisko Ministra Finansów, że obligacja jest nierozerwalnie związana z długiem. Rozumiana natomiast jako papier wartościowy stanowi potwierdzenie istnienia długu. Obligacja stanowi więc potwierdzenie wierzytelności nabywcy obligacji (w stosunku do emitenta) z tytułu zwrotu przekazanej emitentowi od nabywcy obligacji, określonej kwoty pieniężnej.

Jak wskazuje się w piśmiennictwie, obligacja jest szczególną umową o kredyt, a jako taka jest formą pozyskiwania pieniędzy na inwestycje. Umowa emisji obligacji stanowi swoistą umowę o prawo emitenta do posiadania i rozporządzania pieniędzmi posiadacza obligacji w zamian za oprocentowanie kwoty z obligacji lub za oprocentowanie wraz z innymi świadczeniami, do których emitent zobowiązuje się umową emisji obligacji. [...] Umowa emisji obligacji spełnia cechy kredytu, szczególnie wtedy, kiedy uznamy, iż emitent, decydując o przeznaczeniu pieniędzy uzyskanych w zamian za emisję obligacji i wpisując to przeznaczenie do treści obligacji jest pod kontrolą posiadacza obligacji (por. Kochański Piotr, Polskie prawo o obligacjach. Teza nr 1 Lex 6347/1).

Zdaniem Sądu, obligacje mieszczą się w zakresie szeroko rozumianego pojęcia "pożyczka".

Zgodzić się więc należy z organem, iż obligacje mają charakter pożyczkowy, co potwierdza doktryna prawa podatkowego, a w konsekwencji tego wierzytelność inkorporowana w obligacjach jest wierzytelnością pożyczkową. W związku z tym zbycie obligacji stanowi w istocie zbycie wierzytelności, którą ta obligacja potwierdza (inkorporuje). Przy czym zbycie to nie może nastąpić w oderwaniu od dokumentu obligacji. Tak więc zbycie obligacji jest równoznaczne ze zbyciem wierzytelności pożyczkowej.

W tym miejscu Sąd zauważa, iż ustawodawca wprowadził definicję pożyczki również do ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych. Zgodnie z dyspozycją art. 16 ust. 7b u.p.d.p., "Przez pożyczkę (..) rozumie się każdą umowę, w której dający pożyczkę zobowiązuje się przenieść na własność biorącego określoną ilość pieniędzy, a biorący zobowiązuje się zwrócić tę samą ilość pieniędzy; przez pożyczkę tę rozumie się takie emisję papierów wartościowych o charakterze dłużnym, depozyt nieprawidłowy lub lokatę." Definicja ta bezpośrednio odnosi się jedynie do pożyczek, o których mowa w art. 16 ust. 1 pkt. 60 i pkt. 61 u.p.d.p., jednakże jest ona widocznym przykładem, iż na potrzeby przepisów podatkowych pojęcie pożyczki może mieć szersze znaczenie niż obowiązujące w przepisach Kodeksu cywilnego.

Skoro więc w przypadku zbycia obligacji mamy do czynienia ze zbyciem wierzytelności pożyczkowej, to zgodzić się należy z Ministrem Finansów, iż ewentualna strata powstała w wyniku zbycia obligacji stanowi stratę, o której mowa w art. 16 ust. 1 pkt 39 u.p.d.o.p. Warto przy tym podkreślić, iż przepis ten nie różnicuje wierzytelności, co wskazuje, że zakres regulacji art. 16 ust. 1 pkt 39 u.p.d.o.p. dotyczy odpłatnego zbycia wszelkich wierzytelności. Jedynie dla celu określenia kosztów uzyskania przychodu, ustawodawca różnicuje wierzytelności stanowiące przedmiot odpłatnego zbycia na wierzytelności zarachowane uprzednio do przychodów należnych na podstawie art. 12 ust. 3 ustawy oraz wierzytelności pozostałe.

Dlatego też prawidłowo stwierdził Minister Finansów, że w przypadku sprzedaży przez Spółkę obligacji Junior Notes (przed terminem wykupu) na rzecz S. w celu ich umorzenia albo sprzedaży tych obligacji Bankowi H. mamy do czynienia ze zbyciem wierzytelności pożyczkowej, do którego – w razie wystąpienia straty - stosuje się ograniczenie w zaliczeniu do kosztów uzyskania przychodu, o którym mowa w art. 16 ust. 1 pkt 39 u.p.d.o.p.

Wbrew twierdzeniu Skarżącej, stanowisko Ministra Finansów w powyższym zakresie nie jest sprzeczne z możliwością zaliczenia do kosztów uzyskania przychodów strat z tytułu zbycia akcji. Zgodzić się należy z wyjaśnieniem organu, iż o ile zarówno akcje jak i obligacje są papierami wartościowymi, to jednak mają odmienny charakter, co wpływa na ocenę skutków podatkowych z nimi związanych.

Również należy przyznać rację organowi, iż interpretacje indywidualne wydawane są przez upoważnione organy w indywidualnych sprawach i nie są wiążące dla organu wydającego zaskarżoną interpretację. Stąd też zarzut Skarżącej w tym zakresie należało uznać niezasadny.

Mając powyższe na uwadze Sąd na podstawie art. 151 p.p.s.a. orzekł jak w sentencji.