Wyrok NSA, sygn. akt I OSK 169/20
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2020-08-11 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6480
658
Hasła tematyczne: Dostęp do informacji publicznej
Skarżony organ: Minister Spraw Zagranicznych
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 184
journal: Dz.U. 2019 poz 2325
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - t.j.
article: art. 1 ust. 1 i art. 6 ust. 1 pkt 3 lit. g) i pkt 4 lit. a) oraz ust. 2 i art. 10 ust. 1
journal: Dz.U. 2019 poz 1429
law: Ustawa z dnia 6 września 2001 r. o dostępie do informacji publicznej - tekst jedn.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący: Sędzia NSA Zbigniew Ślusarczyk (spr.) Sędziowie Sędzia NSA Elżbieta Kremer Sędzia del. WSA Ewa Kręcichwost-Durchowska po rozpoznaniu w dniu 11 sierpnia 2020 r. na posiedzeniu niejawnym w Izbie Ogólnoadministracyjnej skargi kasacyjnej Ministra Spraw Zagranicznych od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 11 września 2019 r. sygn. akt II SAB/Wa 279/19 w sprawie ze skargi S. R. na bezczynność Ministra Spraw Zagranicznych w przedmiocie udostępnienia informacji publicznej oddala skargę kasacyjną.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z 11 września 2019 roku sygn. akt II SAB/Wa 279/19 w sprawie ze skargi S. R. na bezczynność Ministra Spraw Zagranicznych w przedmiocie udostępnienia informacji publicznej, na podstawie art. 149 § 1 pkt 1 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2018 r., poz. 1302 ze zm.) dalej zwanej "p.p.s.a.", zobowiązał organ do rozpatrzenia punktu pierwszego wniosku skarżącego z 5 marca 2019 r. w zakresie dotyczącym protokołów naboru do Służby Ochrony i Pierwszego Kontaktu w latach 2015-2018 oraz punktu drugiego tego wniosku (pkt 1). W oparciu o art. 149 § 1a p.p.s.a. Sąd stwierdził, że bezczynność́ organu nie miała miejsca z rażącym naruszeniem prawa (pkt 2), na podstawie art. 151 tej ustawy oddalił skargę w pozostałym zakresie (pkt 3), a ponadto w oparciu o art. 200 i art. 205 § 1 p.p.s.a. zasądził od organu na rzecz skarżącego kwotę 100 zł tytułem zwrotu kosztów postępowania (pkt 4).

Wnioskiem z 5 marca 2019 r. S. R. zwrócił się do Ministra Spraw Zagranicznych o udostępnienie informacji publicznej dotyczącej:

1) prowadzonych przez Ministra wszystkich naborów do Służby Ochrony i Pierwszego Kontaktu w latach 2015-2018 w zakresie skanów protokołów z tych naborów, a także skanów istniejącej i wytworzonej wszelkiej innej dokumentacji związanej z procesem naboru;

2) wskazania i udostępnienia w postaci skanów aktu prawnego lub aktów (uregulowań prawnych), mocą których została powołana czy też statuowana do funkcjonowania w sferze publicznej ww. służba, a także wskazania unormowania prawnego, z którego wynika zakres wszystkich praw i obowiązków nałożonych na pracowników ww. służby.

W ocenie Sądu pierwszej instancji protokoły przeprowadzonych postępowań rekrutacyjnych mają walor informacji publicznej, ponieważ przeprowadzanie przez organ naboru mieści się w pojęciu działalności publicznej i stanowi sprawę publiczną w rozumieniu art. 1 ust. 1 ustawy z 6 września 2001 r. o dostępie do informacji publicznej (Dz.U. z 2019 r., poz. 1429), dalej zwanej "u.d.i.p.". Protokoły te stanowią formę utrwalenia danych publicznych w rozumieniu art. 6 ust. 1 pkt 4 u.d.i.p. Sąd podkreślił, że organ, nie udostępniając tej informacji, pozostaje w bezczynności bez względu na to, czy proces naboru dotyczy stanowisk urzędniczych czy stanowisk niemnożnikowych, a ponadto czy podlega rygorom ustawy z dnia 21 listopada 2008 r. o służbie cywilnej (Dz. U. z 2018 r. poz. 1559 ze zm.).

Powołując się na art. 6 ust. 1 pkt 2 i pkt 3 u.d.i.p., Sąd stwierdził, że wewnętrzne regulacje resortu spraw zagranicznych dotyczące Wydziału Służby Ochrony i Pierwszego Kontaktu jako komórki organizacyjnej podmiotu, o którym mowa w art. 4 ust. 1 u.d.i.p., stanowią informację publiczną, dotyczą bowiem organizacji i zasad funkcjonowania tej komórki.

Skargę kasacyjną złożył Minister Spraw Zagranicznych, zaskarżając wyrok w części dotyczącej punktu pierwszego i czwartego. Podniesiono zarzuty:

1) naruszenia prawa materialnego przez oparcie wyroku w zakresie punktu pierwszego wniosku o udostępnienie informacji publicznej wyłącznie na art. 1 ust. 1 u.d.i.p. z pominięciem art. 6 ust. 1 pkt 3 lit. g) u.d.i.p. i w konsekwencji uznanie, że protokoły prowadzonych przez Ministra wszystkich naborów do Służby Ochrony i Pierwszego Kontaktu w latach 2015-2018 stanowią informację publiczną;

2) naruszenia prawa materialnego przez oparcie wyroku w zakresie punktu drugiego wniosku o udostępnienie informacji publicznej wyłącznie o art. 6 ust. 1 pkt 2 i pkt 3 u.d.i.p. z pominięciem w wyrokowaniu art. 10 ust. 1 u.d.i.p., w myśl którego organ nie musiał udzielać odpowiedzi, ponieważ wnioskowane informacje są powszechnie dostępne w Biuletynie Informacji Publicznej MSZ.

W oparciu o tak sformułowane zarzuty wniesiono o uchylenie wyroku w zaskarżonej części i rozpoznanie skargi w trybie art. 188 p.p.s.a., ewentualnie przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania WSA w Warszawie, a ponadto zasądzenie kosztów postępowania według norm przypisanych.

W uzasadnieniu skargi kasacyjnej wskazano, że stanowisko Sądu pierwszej instancji jest nietrafne ze względu na pominięcie art. 6 ust. 1 pkt 3 lit. g) u.d.i.p. Przepis ten stanowi, iż udostępnieniu podlega informacja publiczna o naborze kandydatów do zatrudnienia na wolne stanowiska, w zakresie określonym w przepisach odrębnych. W ocenie skarżącego kasacyjnie organu jest to przepis szczególny w stosunku do art. 1 ust. 1 u.d.i.p. Podkreślono, że takich przepisów odrębnych w przypadku pracowników niemnożnikowych, jakimi są osoby zatrudnione na stanowiskach ds. ochrony i kontaktu, nie ma. Podstawą ich zatrudnienia są przepisy kodeksu pracy oraz przepisy o pracownikach urzędów państwowych, w których to aktach nie ma określonego zakresu udostępnienia informacji dotyczącej naboru.

W odniesieniu do części wyroku dotyczącej punktu drugiego wniosku, podniesiono, że zakres działania Inspektoratu Służby Zagranicznej Ministerstwa Spraw Zagranicznych, w strukturach którego działa Wydział Służby Ochrony i Kontaktu, został podany w regulaminie organizacyjnym Ministerstwa w Biuletynie Informacji Publicznej pod adresem https://www.gov.pl/web/dyplomacja/prawo.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Stosownie do art. 183 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 2325 z późn. zm.), zwanej dalej p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc pod rozwagę z urzędu jedynie nieważność postępowania. W rozpoznawanej sprawie nie zachodzi żadna z okoliczności skutkujących nieważnością postępowania, o jakich mowa w art. 183 § 2 p.p.s.a. i nie zachodzi żadna z przesłanek, o których mowa w art. 189 p.p.s.a., które Naczelny Sąd Administracyjny rozważa z urzędu dokonując kontroli zaskarżonego skargą kasacyjną wyroku. W tych okolicznościach w sprawie badaniu podlegały wyłącznie zarzuty podniesione w skardze kasacyjnej na uzasadnienie przytoczonych podstaw kasacyjnych.

W punkcie pierwszym skargi kasacyjnej zarzucono naruszenie prawa materialnego. Jednak nie wskazano czy nastąpiło ono przez błędną wykładnię czy przez niewłaściwe zastosowanie bądź niezastosowanie przepisów art. 1 ust. 1 i art. 6 ust. 1 pkt 3 lit. g) u.d.i.p. Ze sformułowania tego zarzutu wywieść jednak należy, że według organu Sąd błędnie nie zastosował art. 6 ust. 1 pkt 3 lit. g) u.d.i.p. i w konsekwencji niewłaściwie zastosował art. 1 ust. 1 u.d.i.p. uznając informację żądaną w punkcie 1 wniosku z 5 marca 2019 r., za informację publiczną. Zarzut ten nie jest usprawiedliwiony.

Stosownie do treści art. 6 ust. 1 pkt 3 lit. g) u.d.i.p. udostępnieniu podlega informacja publiczna, w szczególności o: zasadach funkcjonowania podmiotów, o których mowa w art. 4 ust. 1, w tym o naborze kandydatów do zatrudnienia na wolne stanowiska, w zakresie określonym w przepisach odrębnych. Przepis art. 6 ust. 3 pkt g) u.d.i.p. został wprowadzony ustawą z 17 czerwca 2005 r. o zmianie ustawy o służbie cywilnej oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2005 r. Nr 132, poz. 1110), która wprowadzała zmiany w licznych ustawach w zakresie zasad naboru na stanowiska publiczne. W większości z tych przepisów wprowadzono zasadę publikowania informacji o konkursach, kandydatach i innych okolicznościach w Biuletynie Informacji Publicznej z dodatkowym wskazaniem, że informacje o kandydatach, którzy zgłosili się do naboru, stanowią informację publiczną w zakresie objętym wymaganiami określonymi w ogłoszeniu o naborze. Z uwagi na fakt, że ustawą zmieniającą z 17 czerwca 2005 r. nie wprowadzono zmian we wszystkich regulacjach dotyczących naboru kandydatów do zatrudnienia na wolne stanowiska, w pkt 15 tej ustawy dodano pkt g) do art. 6 ust. 1 pkt 3 u.d.i.p. Przepis ten, a w szczególności sformułowanie "w zakresie określonym w przepisach odrębnych", w kontekście zmian dokonanych ustawą zmieniającą z 17 czerwca 2005 r. i przepisów u.d.i.p., nie może być jednak interpretowany w ten sposób, że informacją publiczną w zakresie naboru kandydatów na wolne stanowiska są tylko dane wyraźnie za taką informację uznane w przepisach odrębnych.

Nie budzi wątpliwości, że art. 6 u.d.i.p. nie zawiera wyczerpującego katalogu informacji publicznych, czego potwierdzeniem jest zapis, że "Udostępnieniu podlega informacja publiczna, w szczególności o:". Zatem przepis art. 6 ust. 1 pkt 3 lit. g) u.d.i.p. jest regulacją określającą, że za informację publiczną uznaje się również wszelkie informacje wskazane w przepisach odrębnych związane bezpośrednio z naborem kandydatów na wolne stanowiska. Regulacja ta nie świadczy o tym, że za informacje publiczne uznawane są tylko te informacje związane z naborem kandydatów do zatrudnienia, które są wprost uznawane za takie informacje w odrębnych przepisach. Informacjami publicznymi mogą być także inne informacje dotyczące naboru kandydatów do zatrudnienia, niewymienione jako informacje publiczne w przepisach odrębnych oraz informacje dotyczące naborów kandydatów do zatrudnienia nieuregulowanych w przepisach odrębnych ale tylko w sytuacji spełnienia wymogów z ustawy o dostępie do informacji publicznej (innych niż w przepisie art. 6 ust. 1 pkt 3 lit. g) u.d.i.p.). Przepis art. 6 ust. 1 pkt 3 lit. g) u.d.i.p. nie jest bowiem przepisem szczególnym wyłączającym inne przepisy tej ustawy definiujące pojęcie informacji publicznej. Przepisy odrębne, o których mowa w przywołanej normie, nie określają zakresu dostępności do informacji o naborze, ponieważ to już wynika z art. 1 ust. 2 u.d.i.p.

Odnosząc się do omawianego zarzutu należało zdefiniować pojęcie informacji publicznej. Ustawodawca określił ją w art. 1 ust. 1 i art. 6 ustawy o dostępie do informacji publicznej. W ich świetle informacją publiczną jest każda informacja o sprawach publicznych, a w szczególności o sprawach wymienionych w art. 6 ustawy. Ponieważ sformułowania te nie są zbyt jasne, należy przy ich wykładni kierować się art. 61 Konstytucji RP. Uwzględniając wszystkie te aspekty można powiedzieć, że informacją publiczną będzie każda wiadomość wytworzona lub odnoszona do władz publicznych, a także wytworzona lub odnoszona do innych podmiotów wykonujących funkcje publiczne w zakresie wykonywania przez nie zadań władzy publicznej i gospodarowania mieniem komunalnym lub mieniem Skarbu Państwa. Informacja publiczna odnosi się jednak do faktów. Bliższa analiza art. 6 ustawy wskazuje, że wnioskiem w świetle tej ustawy może być objęte jedynie pytanie o określone fakty, o stan określonych zjawisk na dzień udzielenia odpowiedzi. Jak już podano wyżej, przepis art. 6 u.d.i.p. zawiera otwarty katalog informacji podlegających udostępnieniu jako informacje publiczne. Nie można wobec tego wykluczyć, że dana informacja będzie stanowiła informację publiczną wskazaną w jednym, kilku lub nie będzie wymieniona w żadnym z wymienionych w tym przepisie punktów. Istotne do oceny czy dana informacja stanowi informację publiczną ma ustalenie, że dotyczy ona zadań publicznych podmiotów, które te zadania wykonują i korzystają w tym zakresie z publicznego majątku. Podsumowując, informacją publiczną jest każda informacja o sprawach publicznych, a więc każda wiadomość wytworzona lub odnoszona do władz publicznych, a także wytworzona lub odnoszona do innych podmiotów realizujących funkcje publiczne w zakresie wykonywania przez nie zadań publicznych. Informację publiczną stanowi m.in. informacja o zasadach funkcjonowania podmiotów zobowiązanych do udostępnienia informacji publicznej (art. 6 ust. 1 pkt 3 u.d.i.p.) oraz do udostępniania danych publicznych znajdujących się w dokumentach urzędowych (art. 6 ust. 1 pkt 4 lit. a) tiret 1 u.d.i.p.). Minister Spraw Zagranicznych jest zatem podmiotem zobowiązanym do udostępnienia informacji o funkcjonowaniu Ministerstwa Spraw Zagranicznych i danych publicznych z posiadanych dokumentów urzędowych (treść i postać tych dokumentów).

Słusznie zatem stwierdził Sąd pierwszej instancji, że przeprowadzanie przez organ publiczny naboru kandydatów do zatrudnienia mieści się w pojęciu działalności publicznej. Organ przeprowadzający nabór załatwia więc sprawę publiczną w rozumieniu art. 1 ust. 1 ustawy o dostępie do informacji publicznej. Zatem, protokoły z przeprowadzanych postępowań rekrutacyjnych mają walor informacji publicznej, ponieważ tego naboru dotyczą. Tak więc protokoły naborów prowadzonych przez MSZ do Służby Ochrony i Pierwszego Kontaktu w latach 2015-2018 stanowią informację publiczną, z tej racji, że stanowią formę utrwalenia danych publicznych w rozumieniu art. 6 ust. 1 pkt 4 u.d.i.p., a więc informacji dotyczących wewnętrznej i zewnętrznej działalności podmiotu publicznego, a ponadto są wiadomością wytworzoną i odnoszącą się do władz publicznych w zakresie wykonywania przez nie zadań władzy publicznej.

Uzupełniając stanowisko Sądu pierwszej instancji zauważyć należy, że protokoły z naboru kandydatów do zatrudnienia w sektorze publicznym należy zakwalifikować jako informację publiczną, pozwalają bowiem zweryfikować wynikającą z art. 32 Konstytucji zasadę równości obywateli. Żądane protokoły pozwalają zweryfikować, czy przeprowadzony nabór odpowiadał przepisom prawa i czy nie doszło do nieprawidłowości w postaci zmian zasad naboru w jego trakcie, przez ich dostosowanie do jednego z kandydatów, co podważałoby założenie o otwartym charakterze ogłoszonego konkursu. Upublicznienie żądanych protokołów może służyć interesowi publicznemu, przez napiętnowanie i wyeliminowanie nieprawidłowości w przeprowadzonych naborach.

Żądane protokoły mają charakter dokumentu urzędowego w rozumieniu art. 6 ust. 2 ustawy o dostępie do informacji publicznej, więc nie mają charakteru dokumentu wewnętrznego. Terminu "dokument wewnętrzny" używa się dla określenia dokumentu, który nie jest skierowany do podmiotów zewnętrznych. Dokumenty takie służą wymianie informacji, zgromadzeniu niezbędnych materiałów, uzgadnianiu poglądów i stanowisk, mogą określać zasady działania w określonych sytuacjach, mogą też być fragmentem przygotowań do powstania aktu będącego formą działalności danego podmiotu (zob. wyrok NSA z dnia18 sierpnia 2010 r., sygn. akt I OSK 851/10; wyrok NSA z dnia 7 października 2015 r., sygn. akt I OSK 1883/14 (pub. www.nsa.orzeczenia.gov.pl); wyrok TK z dnia 13 listopada 2013 r., P 25/12, OTK-A 2013, nr 8, poz. 122). Takiego charakteru nie ma protokół z posiedzenia komisji konkursowej, gdyż zawiera oświadczenie wiedzy członków komisji będących funkcjonariuszami publicznymi, wyrażające się w ocenie poszczególnych kandydatów (spełnienia przez nich kryteriów naboru), które determinuje rekomendacje i stanowi uzasadnienie wyboru jednego z kandydatów do zatrudnienia, tj. o uprawnieniu osoby zewnętrznej do nawiązania z nią stosunku zatrudnienia na stanowisku w podmiocie publicznym. Zawiera przy tym wyniki głosowania w przedmiocie poszczególnych osób ubiegających się o zatrudnienie. Ponadto protokół z posiedzenia komisji konkursowej nie ma charakteru epizodycznego w toku konkursu (co jest cechą dokumentów wewnętrznych), lecz przedstawia ostateczne stanowisko komisji konkursowej i jej motywację. W literaturze aprobuje się stanowisko, że dokumentem urzędowym jest "każdy dokument, który ma jakikolwiek znaczenie dla ukształtowania treści późniejszego oświadczenia woli lub wiedzy, a zatem obejmuje różnego rodzaju dokumenty związane z wykonywaniem kompetencji i zadań publicznych" (zob. I. Kamińska, M. Rozbicka-Ostrowska, Ustawa o dostępie do informacji publicznej. Komentarz, Warszawa 2016, s. 202). Trzeba też wskazać, że zawarte w protokole informacje nie służą jedynie podmiotowi zobowiązanemu, co jest elementem dokumentów wewnętrznych. Cechą dokumentów wewnętrznych jest bowiem, że zostają wytworzone tylko na potrzeby podmiotu, który je wytworzył, i nie przedstawiają jego stanowiska na zewnątrz, nie zostają bezpośrednio wykorzystane w szeroko rozumianym procesie decyzyjnym (por. P. Szustakiewicz, Problemy dostępu do informacji publicznej na tle orzecznictwa sądów administracyjnych, "Samorząd Terytorialny" 2015, nr 4, s. 62; I. Kamińska, M. Rozbicka-Ostrowska, Ustawa o dostępie do informacji publicznej. Komentarz, Warszawa 2016, s. 24, 206–208). W niniejszej sprawie żądane przez wnioskodawcę protokoły wytworzone zostały na potrzeby postępowań konkursowych i przedstawiają stanowisko komisji konkursowej na zewnątrz, tj. względem innych podmiotów, mając na celu doprowadzić do rozstrzygnięcia o zatrudnieniu określonej osoby.

Konkludując, skoro żądana informacja w postaci protokołów z prowadzonych naborów odpowiada definicji dokumentu urzędowego z art. 6 ust. 2 ustawy o dostępie do informacji publicznej i determinuje rozstrzygnięcie o naborze skierowane do podmiotu zewnętrznego, a ich treść pozwala ocenić prawidłowość przeprowadzonych postępowań konkursowych, to nie stanowi tzw. "dokumentu wewnętrznego", lecz dokument urzędowy podlegający w myśl art. 6 ust. 1 pkt 4 lit. a tiret 1 u.d.i.p. upublicznieniu tak w zakresie treści, jak i postaci w jakiej został utrwalony.

Zatem dla oceny czy żądane protokoły z naboru są informacją publiczną, nie ma znaczenia to, czy proces naboru do Służby Ochrony i Pierwszego Kontaktu (pracownika ochrony i pierwszego kontaktu) dotyczy stanowisk urzędniczych, czy też stanowisk niemnożnikowych, a ponadto czy nabory na te stanowiska podlegają rygorom ustawy z dnia 21 listopada 2008 r. o służbie cywilnej (Dz. U. z 2018 r. poz. 1559 z późn. zm.).

Odnosząc się do przywołanego w uzasadnieniu skargi kasacyjnej stanowiska WSA w Warszawie wyrażonego w wyroku z 16 stycznia 2019 r. o sygn. akt II SAB/Wa 545/18 (pub. www.nsa.orzeczenia.gov.pl), Naczelny sąd Administracyjny stwierdza, że nie może ono mieć zastosowania w niniejszej sprawie. Nie jest wnioskiem o udostępnienie informacji publicznej, o którym mowa w art. 10 ust. 1 u.d.i.p. żądanie udostępnienia materiałów w postaci nieskonkretyzowanego zbioru dokumentów, np. w postaci akt sprawy (por. uchwałę NSA z 9 grudnia 2013 r. sygn. akt I OPS 7/13, pub. www.nsa.orzeczenia.gov.pl). Tymczasem w niniejszej sprawie wnioskodawca w punkcie 2 wniosku skonkretyzował przedmiot żądania, określając go jako protokoły z przeprowadzonych przez MSZ wszystkich naborów do służby Ochrony i Pierwszego Kontaktu w latach 2015-2018 r.

Nie jest także usprawiedliwiony zarzut sformułowany w punkcie drugim skargi kasacyjnej, w którym zarzucono naruszenie prawa materialnego w postaci art. 6 ust. 1 pkt 2 i 3 u.d.i.p. i art. 10 ust. 1 u.d.i.p. Jednak także w tym zarzucie nie wskazano czy naruszenie nastąpiło przez błędną wykładnię czy przez niewłaściwe zastosowanie bądź niezastosowanie tych przepisów. Ze sformułowania tego zarzutu wywieść jednak należy, że skarżący kasacyjnie organ upatruje to naruszenie w tym, że Sąd błędnie nie zastosował art. 10 ust. 1 u.d.i.p. i w konsekwencji błędnie uznał, że organ był zobowiązany do udostępnienia informacji żądanej w punkcie 2 wniosku z 5 marca 2019 r. W zarzucie tym nie podważano stanowiska Sądu pierwszej instancji, że informacje żądane w punkcie 2 wniosku z dnia 5 marca 2019 r. stanowią informację publiczną co wynika z treści art. 6 ust. 1 pkt 2 i 3 u.d.i.p. Skarżący kasacyjnie organ twierdzi natomiast, że nie musiał udzielać odpowiedzi w zakresie punktu 2 wniosku, ponieważ ta informacja jest powszechnie dostępna w Biuletynie Informacji Publicznej MSZ (dalej BIP MSZ).

W tych okolicznościach przede wszystkim należy wyjaśnić, że w orzecznictwie NSA panuje niekwestionowany pogląd, że próba zwalczenia ustaleń faktycznych poczynionych przez sąd I instancji nie może nastąpić przez zarzut naruszenia prawa materialnego (art. 174 pkt 1). Ewentualnie może być ona skuteczna, tylko w ramach podstawy kasacyjnej wymienionej w art. 174 pkt 2 (por. np. wyrok NSA z 6 lipca 2004 r., sygn. akt FSK 192/04, ONSAiWSA 2004, nr 3, poz. 68). I odwrotnie, zarzut naruszenia prawa materialnego nie może być skutecznie uzasadniony próbą zwalczenia poczynionych w sprawie ustaleń (por. np. wyrok NSA z 16 września 2004 r., sygn. akt FSK 471/04, ONSAiWSA 2005, nr 5, poz. 96), jak to ma miejsce zarzucie sformułowanym w punkcie 2 skargi kasacyjnej Ministra Spraw Zagranicznych.

W skardze kasacyjnej nie podniesiono zarzutów naruszenia przepisów postępowania, regulujących ustalanie przez Sąd stanu faktycznego, będącego podstawą wydania zaskarżonego wyroku. W tej sytuacji, Sąd kasacyjny rozpoznając zarzuty naruszenia przepisów prawa materialnego, oparł się na stanie faktycznym ustalonym przez Sąd pierwszej instancji. Minister Spraw Zagranicznych w odpowiedzi na wniosek nie wskazywał aby żądana informacja znajdowała się w BIP MSZ. Na tą okoliczność organ nie wskazywał też w postępowaniu przed Sądem pierwszej instancji. Zatem Sąd pierwszej instancji nie czynił ustaleń w tym zakresie. Minister Spraw Zagranicznych po raz pierwszy wskazał na tą okoliczność w skardze kasacyjnej. Jest to zatem zarzut spóźniony, który nie ma potwierdzenia w zgromadzonym materiale dowodowym. Dodatkowo należy zauważyć, że co prawda organ wskazał w uzasadnieniu skargi kasacyjnej adres internetowy BIP MSZ, ale podał, że "Zakres działania Inspektoratu Służby Zagranicznej Ministerstwa Spraw Zagranicznych w strukturach którego działa Wydział Służby Ochrony i Kontaktu został przede wszystkim podany w regulaminie organizacyjnym MSZ dostępnym w BIP". Zatem organ nawet nie sprecyzował, w których przepisach tego obszernego aktu wnioskodawca może odnaleźć informacje wskazane w punkcie 2 wniosku. Ponadto z tego stanowiska organu wynika, że i ta odpowiedź jest niepełna i wymijająca. Organ podaje bowiem, że informacja znajduje się "przede wszystkim we wskazanym regulaminie", co może oznaczać, że znajduje się także w innych aktach prawnych. Poza tym żądanie z punktu 2 wniosku było szersze, dotyczyło "wskazania aktu prawnego lub aktów prawnych, mocą których powołana została, czy też statuowana została do funkcjonowania w sferze publicznej Służba Ochrony i Pierwszego Kontaktu, a także wskazania unormowania prawnego, z którego wynika zakres wszystkich praw i obowiązków nałożonych na pracowników w/w służby.

Podsumowując powyższe, nie sposób uznać, że Sąd pierwszej instancji powinien zastosować art. 10 ust. 1 u.d.i.p. i uznać, że organ nie był w bezczynności w udostępnieniu informacji żądanej w punkcie 2 wniosku z 5 marca 2019 r.

Mając na uwadze powyższe wywody, Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 p.p.s.a. oddalił skargę kasacyjną.