Wyrok WSA w Krakowie, sygn. akt III SA/Kr 1640/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie
Data orzeczenia: 2017-03-14 00:00:00+01:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: oddalono skargę
Powołane przepisy: article: Art. 2 ust. 3-5, art. 4, art. 14, art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 90, art. 91
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.

SENTENCJA

|Sygn. akt I SA/Kr 1640/16 | [pic] W Y R O K W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ Dnia 14 marca 2017 r., Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie, w składzie następującym:, Przewodniczący Sędzia: WSA Urszula Zięba (spr.), Sędziowie: WSA Piotr Głowacki, WSA Agnieszka Jakimowicz, Protokolant: specjalista Bożena Piątek, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 marca 2017 r., sprawy ze skargi T. M. na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia 26 września 2016 r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry - skargę oddala -


UZASADNIENIE

Funkcjonariusze Urzędu Celnego przeprowadzili kontrolę w Pizzerii "Q", T. M. w N w zakresie przestrzegania przepisów ustawy o grach hazardowych. Z ustaleń poczynionych w trakcie kontroli, zawartych w protokole wynikało, że w kontrolowanym lokalu stwierdzono trzy automaty do gier o nazwach Apex Multi Magic nr [...], Apex Multi Magic nr [...] oraz automat Apex Multi Magic nr [...], jeden z automatów należał do H Sp. z o. o., natomiast dwa do T Sp. z o. o., które w chwili rozpoczęcia kontroli były włączone do zasilania i gotowe do gry. Kontrolujący przeprowadzili eksperymenty (gry kontrolne), w wyniku których ustalili, że na automatach tych, można było prowadzić gry z naruszeniem przepisów ww. ustawy.

Wobec powyższego, decyzją z dnia [...] 2016r., nr [...] Naczelnik Urzędu Celnego, działając w oparciu o art. 207 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997r. Ordynacja podatkowa (t.j.: Dz. U. z 2015r. poz. 613 ze zm., dalej: "o.p."), w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2, art. 90, art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (t.j.: Dz. U. z 2015r. poz. 612 ze zm., dalej: u.g.h."), wymierzył T. M. Pizzeria "Q" w N, karę pieniężną w wysokości 36.000,00 zł za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry. W uzasadnieniu decyzji wskazano, że działalność prowadzona w zakresie urządzania gier na ww. automatach miała miejsce w Pizzerii Q, T. M., a więc poza kasynem gry zdefiniowanym w u.g.h. W dostępnej bazie KRAG stwierdzono, że ww. lokal nie posiadał koncesji na prowadzenie kasyna, a zainstalowane w nim automaty nie posiadały poświadczenia rejestracji. Wskazano ponadto, że eksperymenty przeprowadzone przez funkcjonariuszy wykazały, iż gry dostępne na ww. automatach były grami na urządzeniach elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, w których grający miał możliwość uzyskania wygranej pieniężnej. Gry prowadzone były o wygrane pieniężne i zawierały element losowości, wyniki gry były nieprzewidywalne i niezależne od możliwości zręcznościowych gracza, nie miał on realnego wpływu na wynik gry, bowiem wirtualne bębny z kolorowymi symbolami, obracały się na monitorze z prędkością, która uniemożliwiała rozróżnienie układu symboli. Udział gracza sprowadzał się jedynie do wciskania przycisku uruchamiającego grę i obserwowania przebiegu gry. Wskazano, że znamię czasownikowe "urządza" nie posiada legalnej definicji w u.g.h., zatem powołano definicję "urządzającego", zamieszczoną w Wielkim Słowniku Języka Polskiego PAN i uznano, że za urządzającego nielegalną grę na ww. automatach, należało uznać T. M., prowadzącego działalność gospodarczą w Pizzerii Q w N, w której prowadzono nielegalne gry hazardowe. Ww. stworzył odpowiednie warunki, aby nielegalne gry w ogóle mogły być prowadzone, wydzierżawił powierzchnię pod instalację urządzeń do gier, firmom: T Sp. z o. o. z/s w W oraz H Sp. z o. o. z/s w W. Z zapisów umów dzierżawy wynikało także, iż ww. zobowiązał się, że posiadane przez niego informacje o uzyskiwanych przez dzierżawcę przychodach, będzie traktował, jako poufne i nie będzie ich przekazywał osobom trzecim, pod rygorem odpowiedzialności odszkodowawczej. T. M. zapewniał ponadto swobodny dostęp do urządzeń, zasilanie w energię elektryczną, zezwolił, aby na ladzie obok automatów, przyklejone były informacje firm, będących właścicielami automatów, których treść sugerowała, że eksploatacja kontrolowanych automatów w lokalu nie narusza obowiązującego prawa, na których widniały pieczątki Pizzerii Q. Podkreślono nadto, że bez wykonywania ww. czynności, nielegalne gry hazardowe nie odbywałyby się w skontrolowanym lokalu. Czynności podjęte przez T. M. doprowadziły do tego, że nielegalna gra hazardowa w ogóle miała miejsce. Czynności te zapewniały ciągłość przebiegu nielegalnych gier hazardowych w lokalu. Zatem zachowanie właściciela lokalu, nie sprowadzało się jedynie do wynajmu powierzchni użytkowej, lecz również na stworzeniu odpowiednich warunków, aby nielegalna gra na automatach w ogóle mogła być prowadzona. W uzasadnieniu poczyniono także wywody na temat notyfikacji przepisów technicznych Komisji Europejskiej, powołano się na obecny stan prawny i orzecznictwo sądów w tym zakresie. Organ uznał, że powyższe fakty i okoliczności, dały podstawę do nałożenia na T. M. kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

W odwołaniu od ww. decyzji zarzucono wydanie jej z naruszeniem:

- art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust 1 i 2 oraz art. 91 w zw. z art. 6 ust. 1 i 14 ust. 1 u.g.h., poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, polegające na bezpodstawnym wymierzeniu kary pieniężnej za urządzanie gier poza kasynem, mimo braku notyfikacji projektu ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych, wymaganego przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998r., ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006r. (Dz. U. UE.L.98.204.37 ze zm.) i w konsekwencji zastosowanie przepisów technicznych, które wobec braku notyfikacji były bezskuteczne i nie mogły być podstawą wymierzania kar wobec jednostek w świetle orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012r., a tym samym prowadzenie postępowania w sposób budzący wątpliwości strony tj. z naruszeniem art. 121 §1 i 2 o.p.,

- art. 133 § 1 o.p. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 u.g.h., poprzez skierowanie decyzji wymierzającej karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry do podmiotu niebędącego urządzającym gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.,

- art. 121 §1 i art. 122 o.p. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 u.g.h., polegające na niepodjęciu przez organ podatkowy wszelkich działań, mających na celu dokładne wyjaśnieni stanu faktycznego sprawy, co w konsekwencji doprowadziło do błędnego ustalenia, iż odwołujący był podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem gry, w sytuacji, gdy jedynie wynajmował powierzchnię w swoim lokalu podmiotowi, który takie gry urządzał. Odwołujący nie dokonywał jakichkolwiek czynności związanych z organizowaniem gier, objaśnianiem ich zasad i obsługiwaniem samych urządzeń. Takie postępowanie organu podatkowego w sposób rażący naruszało generalną zasadę postępowania podatkowego, o której mowa w art. 121 §1 o.p. Zachowanie organu podatkowego w tym przypadku nie mogło budzić zaufania, jeżeli organ ten nie wyjaśnił należycie stanu faktycznego i uznał, że odwołujący urządzał gry na automatach poza kasynem gry,

- art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 6 ust. 4 u.g.h., poprzez skierowanie decyzji wymierzającej

karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry do podmiotu niebędącego zobowiązanym do uzyskania zezwolenia na prowadzenie kasyna gry, a tym samym niemogącego ponosić sankcji administracyjnej w postaci kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.,

- art. 2 Konstytucji RP w zw. z art. 89 u.g.h. i art. 24 i art. 107 § 1 k.k.s., poprzez oparcie

rozstrzygnięcia w sprawie na niekonstytucyjnym przepisie art. 89 u.g.h., zakładającym wymierzenie finansowej kary pieniężnej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn zagrożony grzywną pieniężną, penalizowany na gruncie art. 107 §1 w zw. z art. 24 k.k.s.

W uzasadnieniu odwołania wskazano na skutki zaniechania obowiązku notyfikacji przepisów technicznych u.g.h., co zdaniem odwołującego było w konsekwencji podstawą do odmowy zastosowania nienotyfikowanych przepisów. Podano, że polska ustawa o grach hazardowych zawiera przepisy o charakterze technicznym, które nie zostały przekazane Komisji Europejskiej, celem ich notyfikacji. Przepisy u.g.h. były nieobowiązujące od chwili ich uchwalenia i nie mogły być stosowane przez polskie sądy, a ich naruszenie nie mogło być podstawą odpowiedzialności podatkowej. Broniąc swoich racji, odwołujący powołał szereg orzeczeń sądowych oraz decyzji organów administracyjnych, cytując ich obszerne treści. Ostatecznie, wniesiono o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i umorzenie postępowania w sprawie.

Decyzją z dnia 26 września 2016r., nr [...] Dyrektor Izby Celnej utrzymał w mocy decyzję organu I instancji, podzielając stanowisko w niej zawarte i stwierdzając, że skontrolowane urządzenia, spełniały wymogi do zakwalifikowania gier na nich prowadzonych, za gry na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3-5 u.g.h. Na potwierdzenie prawidłowości stanowiska wyrażonego w zaskarżonej decyzji w kwestii ustalenia charakteru gier na przedmiotowych urządzeniach, przytoczono treść wyroku WSA w Olsztynie o sygn. akt II SA/Ol 167/15 i stwierdzono, że organ I instancji prawidłowo ustalił istotę gier dostępnych na spornych automatach. Analizując natomiast zarzut dotyczący bezzasadnego uznania T. M. za urządzającego gry na automatach, organ odwoławczy wskazał na podpisane przez niego umowy dzierżawy i podkreślił w tym kontekście, że podpisując te umowy, wykazał on inicjatywę w kierunku prowadzenia punktu gier, świadomie umożliwiając w ten sposób prowadzenie gier na automatach w lokalu. Wypełnienie zapisów umowy, nawet w sytuacji braku widocznej aktywności, związanej bezpośrednio z obsługą automatów, świadczyła o porozumieniu między właścicielem lokalu, a właścicielami urządzeń. Bez udziału przedsiębiorcy w całym przedsięwzięciu, nie byłoby możliwe prowadzenie gier w tym miejscu przez właścicieli automatów. Zwrócono też uwagę na treść informacji, zamieszczonych na automatach w lokalu, skierowanej do potencjalnych graczy, która miała utwierdzać ich w przekonaniu o legalnym charakterze działalności, polegającej na urządzaniu gier oraz o tym, że eksploatacja urządzeń nie podlegała regulacji u.g.h., z uwagi na brak notyfikacji ustawy, w trybie przewidzianym przez Dyrektywę 98/34 WE. Zauważono, że nawet osoba mało zorientowana w aktualnej sytuacji branży hazardowej, po przeczytaniu tych zapisów, które zawierały elementy sugerujące legalność przedsięwzięcia, poddałaby w wątpliwość, prawowitość działania podmiotu konstruującego taką treść informacji. Zdaniem organu, przedłożona przez ww. spółki oferta była dla właściciela Pizzerii na tyle atrakcyjna, że godził się on na ewentualne kłopoty związane z wejściem w spór z przedstawicielami służb, odpowiedzialnych za zwalczanie nielegalnego hazardu. Świadczyło to o tym, że do zrealizowania działalności w zakresie gier na automatach doszło, według organu w wyniku zaangażowania i współdziałania więcej, niż jednego podmiotu. Zauważono też, że podmioty, z którymi zawarł on umowy dzierżawy, były właścicielami automatów, aktywnie działającymi w branży hazardowej, na których gry nie mogłyby się odbywać bez współdziałania z właścicielami lokali, do których je wstawiają. O świadomym współdziałaniu i zaangażowaniu w proceder urządzania gier hazardowych świadczył też, znany organowi z urzędu fakt, iż w lokalach prowadzonych przez T. M., kontrole w zakresie przestrzegania przepisów u.g.h., potwierdziły urządzanie gier hazardowych, wbrew obowiązującym przepisom. Co więcej, jego wynagrodzenie było uzależnione od wysokości przychodów, uzyskiwanych z realizowanych gier, zatem był on zainteresowany udostępnianiem nielegalnych urządzeń. Znany z urzędu fakt, że okoliczność zainstalowania w jego lokalu, nielegalnych automatów nie była incydentalna, wskazywała ponadto na zamierzone funkcjonowanie w branży nielegalnych gier hazardowych z zamiarem osiągania korzyści. Odnosząc się do zarzutu naruszenie przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90, art.91 u.g.h. w zw. z art. 6 i 14 u.g.h., organ odwoławczy stwierdził, że u.g.h. ma walor powszechnie obowiązującego prawa, co znalazło potwierdzenie w uchwale 7 sędziów NSA z 16 maja 2016r., sygn. akt II GPS 1/16, dlatego za prawidłowe należało uznać stanowisko organu I instancji, zawarte w zaskarżonej decyzji, a w konsekwencji zarzuty dotyczące naruszenia przepisów i zasad prawa unijnego, przepisów Konstytucji RP, regulacji krajowych oraz sprzeczności tej decyzji z orzecznictwem TSUE w zakresie wskazanym w odwołaniu, nie miały uzasadnionych podstaw. Chybiony był też zarzut odwołania, że podmiotem czynu określonego w art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 6 ust. 4 u.g.h. nie mogła być osoba fizyczna. Podkreślono, że przedsiębiorca, chcąc legalnie prowadzić działalność gospodarczą o wskazanym profilu, powinien zgodnie z zapisami u.g.h., posiadać koncesję na prowadzenie kasyna gry, co z kolei wiązało się z koniecznością uzyskania odpowiedniego statusu prawnego, warunkującego możliwość starania się o koncesję. Zatem osoba fizyczna nie może uzyskać omawianej koncesji, co w żaden sposób nie prowadzi do wniosku, iż kara pieniężna z art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 może zostać nałożona tylko na podmioty, o których mowa w art. 6 ust. 4 u.g.h. Przyjęcie takiego założenia prowadziłoby do absurdalnego wniosku, że każda osoba fizyczna, czy też podmiot nieposiadający statusu spółki akcyjnej, bądź spółki z o. o., w dowolnym miejscu, bez żadnych ograniczeń i sankcji z u.g.h., mogliby urządzać gry na automatach. Organ odwoławczy stanął na stanowisku, że w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., "urządzającym gry na automatach poza kasynem gry" jest każdy, kto ww. naruszenia dokonał, a więc osoba zaangażowana w udostępnianie automatu, zarządzanie nim lub czerpanie z tego procederu korzyści. Z istoty swej będzie to więc zawsze konkretny podmiot (w tym również osoba fizyczna). Podano, że w świetle aktualnego i ustalonego orzecznictwa sądowego, niezasadne było kwestionowanie braku podstawy prawnej do wymierzenia ww. kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Odnosząc się do kolejnego zarzutu, organ zauważył, że norma zawarta w art. 89 u.g.h. nie stanowi typowej sankcji karnej, lecz posiada znamiona wyłącznie kary administracyjnej, realizującej cel restytucyjny oraz prewencyjny. Przy sankcji administracyjnej, inaczej niż przy karnej, nie odgrywa żadnej roli wina zobowiązanego. O podwójnym karaniu można mówić tylko wtedy, gdy kara administracyjna ma charakter represyjny. Nie każda kara administracyjna ma taki charakter i ustalenie jej charakteru musi być dokonane w oparciu o okoliczności konkretnej sprawy. Kara pieniężna z art. 89 u.g.h. jest jednym z instrumentów Państwa, mających na celu ochronę interesu publicznego. Podkreślono, że naruszenie obowiązujących przepisów u.g.h. nie mogło zwalniać z odpowiedzialności z tym związanej, bo nie można czerpać korzyści z naruszenia prawa, a taka właśnie sytuacja zaistniała w niniejszej sprawie - czerpano korzyści z nielegalnej działalności. Zdaniem organu odwoławczego, kara administracyjna z art. 89 u.g.h. nie jest konkurencyjna i nie pozostaje w zbiegu z karą grzywny, orzekaną na podstawie art. 107a k.k.s. Ww. kara administracyjna nie stanowi sankcji, lecz zastępcze wykonanie obowiązku podatkowego.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego skarżący powielił argumentację i zarzuty zawarte w odwołaniu, a ponadto rozszerzył zarzut naruszenia:

- art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., poprzez błędną wykładnię i przyjęcie, że przepis ten mógł stanowić samoistną podstawę dla wymierzenia kary pieniężnej skarżącemu, w sytuacji, gdy norma sankcjonująca, zawarta w tym przepisie miała charakter blankietowy, tj. wymagała dopełnienia normą sankcjonowaną, zawartą w art. 14 ust. 1 u.g.h.,

- art. 180 o.p. w zw. z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009r. o Służbie Celnej (Dz. U. z 2009r., nr 168, poz. 1321 ze zm., dalej jako: "u.s.c."), poprzez oparcie ustaleń, m.in. na protokole z eksperymentu, odtworzenia możliwości gry, pomimo braku dowodów na okoliczność zgodności tego eksperymentu z powołanym wyżej przepisem.

W uzasadnieniu skargi strona skarżąca konsekwentnie podtrzymała swoje stanowisko o technicznym charakterze przepisów u.g.h., przedstawiła polemikę z szeroko cytowanym orzecznictwem, uargumentowała także m.in. wniosek o zawieszenie postępowania. W konsekwencji, wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji i poprzedzającej ją decyzji organu I instancji w całości, ewentualnie o stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji w całości, zasądzenie kosztów postępowania, a ponadto o zawieszenie postępowania w sprawie, do czasu wydania przez TSUE, orzeczenia w sprawie C-303/15, do czego WSA w Krakowie ustosunkował się postanowieniem z dnia 29 listopada 2016r., oddalając wniosek skarżącego.

W odpowiedzi na skargę organ II instancji podtrzymał dotychczasowe stanowisko w sprawie i uznał, że zarzuty zawarte w skardze, powieliły argumentację odwołania, zatem w całości powołał się na zapisy decyzji. Natomiast w odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 122 §1 o.p. w zw. z art. 187 §1 o.p., organ ponownie zaznaczył, że stoi na stanowisku, iż u.g.h. ma walor powszechnie obowiązującego prawa, co znalazło potwierdzenie w uchwale 7 Sędziów NSA z dnia 16 maja 2016r., sygn. akt II GPS 1/16, dlatego ewentualne rozważania na temat techniczności przepisów u.g.h., nie miały uzasadnionych podstaw. W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 180 §1 o.p. w zw. z art. 32 ust. 1 pkt 13 u.s.c., wskazano, że zarzut ten opierał się na błędnej interpretacji ww. przepisu i był bezzasadny. Wyjaśniono, że w przepisie tym, ustawodawca nie zawarł katalogu uzasadnionych okoliczności, uprawniających funkcjonariuszy do przeprowadzenia eksperymentu, czym wbrew twierdzeniom skarżącego, dał organom możliwość samodzielnej oceny tych okoliczności za uzasadnione, bądź nie. W przedmiotowej sprawie, przeprowadzenie eksperymentu, powodowała już sama konieczność sprawdzenia, czy gry urządzane na spornych automatach, nie naruszały u.g.h. Stanowiło to uzasadnienie dla organu, który został uprawniony do kontroli przestrzegania tej ustawy. Z uwagi na powyższe, organ posiadał dowolność typowania urządzeń do kontroli i nic nie stało na przeszkodzie, aby typowanie to odbywało się losowo. Wobec powyższych okoliczności wniesiono o oddalenie skargi.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Stosownie do art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnym (Dz. U. z 2016r., poz. 718, dalej: P.p.s.a.), sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie. W ramach swej kognicji sąd bada, czy przy wydaniu zaskarżonego aktu nie doszło do naruszenia prawa materialnego i przepisów postępowania. Zgodnie z art. 134 § 1 P.p.s.a., sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Zobowiązany jest natomiast do wzięcia z urzędu pod uwagę wszelkich naruszeń prawa, w tym także tych nie podnoszonych w skardze, które są związane z materią zaskarżonych aktów administracyjnych.

Uwzględnienie skargi następuje w przypadkach naruszenia prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy (art. 145 § 1 pkt 1 lit. a P.p.s.a.), naruszenia prawa, dającego podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego (art. 145 § 1 pkt. 1 lit. b P.p.s.a.), oraz innego naruszenia przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy (art. 145 § 1 pkt 1 lit. c P.p.s.a.). W przypadkach, gdy zachodzą przyczyny określone w art. 156 Kodeksu postępowania administracyjnego lub w innych przepisach, sąd stwierdza nieważność decyzji lub postanowienia (art. 145 § 1 pkt. 2 P.p.s.a.).

Przedmiotem kontroli w niniejszej sprawie jest decyzja Dyrektora Izby Celnej z dnia 26 września 2016r., nr [...], utrzymująca w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego z dnia [...] 2016r., nr [...], wymierzającą T. M. Pizzeria "Q" w N, karę pieniężną w wysokości 36.000,00 zł za urządzanie gier na trzech automatach poza kasynem gry.

W ocenie Sądu, rozpatrywana w niniejszej sprawie skarga nie zasługuje na uwzględnienie, albowiem organy rozstrzygające w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej (w określonej w decyzji wysokości) za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry nie naruszyły przepisów prawa procesowego, ani też materialnego, w stopniu mającym istotny wpływ na wynik sprawy.

Na wstępie wskazać należy, że materialnoprawną podstawę zaskarżonej decyzji stanowiły przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych, w tym m.in. art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2, art. 90, art. 91 tej ustawy. Sąd uznał, że przepisy te zostały przez organ zastosowane prawidłowo.

W realiach kontrolowanego postępowania, Sąd w pierwszej kolejności dokonał oceny, czy prawidłowo organy celne, uznały Skarżącego za podmiot urządzający gry na automatach. W tym zakresie Skarżący sformułował zarzuty dotyczące naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 i w zw. z art. 6 ust. 4 u.g.h., poprzez skierowanie decyzji wymierzającej karę za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry do podmiotu nie będącego zobowiązanym do uzyskania zezwolenia na prowadzenia kasyna gry, a tym samym nie mogącego ponosić sankcji administracyjnej w postaci kary pieniężnej. A ponadto, poprzez ich błędną wykładnię i w konsekwencji niewłaściwe zastosowanie, polegające na pociągnięciu Skarżącego do odpowiedzialności administracyjnej i wymierzeniu mu kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, w sytuacji, gdy według Skarżącego, prawidłowa wykładnia tych przepisów w świetle dokonanych ustaleń faktycznych, powinna skutkować odstąpieniem od wymierzenia kary, na skutek stwierdzenia, że czynności Skarżącego, jako osoby wynajmującej powierzchnię w swoim lokalu, podmiotom, które takie gry urządzają, nie mogą być zakwalifikowane, jako wypełniające pojęcie urządzania gier na automatach poza kasynem gry.

Jak wynika z akt sprawy, w dniu 1 lipca 2014r. Skarżący zawarł umowę dzierżawy części powierzchni lokalu Pizzerii Q przy ul. P w N, do którego posiada tytuł prawny, w celu zainstalowania i eksploatacji automatów do gier, których właścicielem jest T Sp. z o. o. z/s w W, a które są przedmiotem niniejszego postępowania (karta nr 9 akt administracyjnych). W zamian za realizację warunków ww. umowy otrzymywał on czynsz w wysokości 40% przychodów uzyskiwanych z eksploatacji zainstalowanych urządzeń, płatny miesięcznie. Podstawą wysokości czynszu miał być raport kasowy, sporządzany raz w miesiącu. Natomiast w dniu 1 sierpnia 2014r. Skarżący zawarł tak samo brzmiącą umowę dzierżawy z H Sp. z o. o. z/s w W (karta nr 4 akt administracyjnych). Na podstawie tych umów Skarżący zobowiązany był do przekazania w dzierżawę powierzchni lokalu, umożliwiającej zainstalowanie urządzeń do gier. Zobowiązał się do zachowania poufności informacji o uzyskiwanych przez dzierżawców przychodach z działalności urządzania gier hazardowych. Nadto, podpisując umowy dzierżawy powierzchni lokalu pod wstawienie automatów do gier z właścicielami automatów, wykazał inicjatywę w kierunku prowadzenia punktu gier, świadomie umożliwiając w ten sposób prowadzenie gier na automatach w ww. lokalu. Słusznie wskazał organ, że wypełnienie zapisów umowy, nawet w sytuacji braku widocznej aktywności Skarżącego związanej bezpośrednio z obsługą automatów, świadczy o jego porozumieniu z dzierżawcami. Niewątpliwie bez udziału Skarżącego w całym przedsięwzięciu nie byłoby możliwe prowadzenie gier w tym miejscu przez właścicieli urządzeń. Dodatkowo należy zwrócić uwagę na treść informacji, zamieszczonej na automatach w kontrolowanym lokalu, skierowanej do potencjalnych graczy, która miała utwierdzać ich w przekonaniu o legalnym charakterze działalności, polegającej na urządzaniu gier oraz o tym, że eksploatacja urządzeń nie podlega regulacji ustawy o grach hazardowych, z uwagi na brak notyfikacji ustawy, w trybie przewidzianym przez Dyrektywę 98/34 WE. Przedłożona przez ww. spółki oferta była dla Skarżącego na tyle atrakcyjna, że godził się na ten proceder. Powyższe okoliczności świadczą o tym, że do zrealizowania zamierzenia - działalności w zakresie gier na automatach, doszło w wyniku zaangażowania Skarżącego we współdziałanie z ww. podmiotami. Dodać należy, że podmioty, z którymi Skarżący zawarł umowy dzierżawy powierzchni pod wstawienie automatów są aktywnie działającymi w branży hazardowej. O świadomym współdziałaniu i zaangażowaniu w proceder urządzania gier hazardowych, świadczy też fakt, że w lokalu prowadzonym przez Skarżącego, kontrole w zakresie przestrzegania przepisów ustawy o grach hazardowych, potwierdziły urządzanie gier hazardowych wbrew obowiązującym przepisom. Dodatkowo, wynagrodzenie Skarżącego było uzależnione od wysokości przychodów, uzyskiwanych z realizowanych gier, zatem był on w jak najszerszym stopniu, zainteresowany udostępnianiem nielegalnych urządzeń z zamiarem osiągania korzyści. W konsekwencji powyższego, w ocenie Sądu, organy słusznie zatem uznały Skarżącego za urządzającego gry hazardowe na automatach poza kasynem gry.

W konsekwencji, twierdzenia Skarżącego, że naruszeniem było skierowanie decyzji wymierzającej karę za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry do podmiotu nie będącego zobowiązanym do uzyskania zezwolenia na prowadzenia kasyna oraz że jego czynności, jako osoby wynajmującej powierzchnię w swoim lokalu, podmiotom, które takie gry urządzają, nie mogą być zakwalifikowane, jako wypełniające pojęcie urządzania gier na automatach poza kasynem gry – są całkowicie bezzasadne, a tym samym zarzuty naruszenia powołanych przez Skarżącego w tym kontekście przepisów, nie zasługują na uwzględnienie.

Ponadto, w kontekście zarzutu dotyczącego naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. wskazać należy, że przedsiębiorca, chcąc legalnie prowadzić działalność gospodarczą o wskazanym profilu, powinien zgodnie z zapisami ustawy o grach hazardowych, posiadać koncesję na prowadzenie kasyna gry, co z kolei wiąże się z koniecznością uzyskania odpowiedniego statusu prawnego (spółka akcyjna lub spółka z

ograniczoną odpowiedzialnością, mająca siedzibę na terytorium RP), warunkującego możliwość starania się o koncesję. Oczywistym jest, że osoba fizyczna nie może uzyskać koncesji, co w żaden sposób nie prowadzi do wniosku, że kara pieniężna z art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 u.g.h., może zostać nałożona tylko na podmioty, o których mowa w art. 6 ust. 4 ustawy o grach hazardowych. Przyjęcie takiego założenia, prowadziłoby do absurdalnego wniosku, iż każda osoba fizyczna, czy też podmiot nieposiadający statusu spółki akcyjnej, bądź spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w dowolnym miejscu i bez żadnych ograniczeń oraz sankcji z ustawy o grach hazardowych, mogliby urządzać gry na automatach. Niezasadne jest zatem kwestionowanie przez Skarżącego, braku podstawy prawnej do wymierzania kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Odnośnie zarzutu naruszenia art. 2 Konstytucji RP w zw. z art. 89 u.g.h. i art. 24 i art. 107 § 1 k.k.s., poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na niekonstytucyjnym przepisie art. 89 u.g.h., zakładającym wymierzenie finansowej kary pieniężnej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn zagrożony grzywną, penalizowany na gruncie art. 107 §1 w zw. z art. 24 k.k.s., trafnie zauważył organ, że norma zawarta w art. 89 u.g.h. nie stanowi typowej sankcji karnej, lecz posiada znamiona wyłącznie kary administracyjnej, realizującej cel restytucyjny oraz prewencyjny. Fakt nałożenia na sprawcę czynu określonego w art. 107 k.k.s. kary grzywny, która ma charakter represyjny, nie wyklucza możliwości ukarania karą pieniężną w postępowaniu administracyjnym, która to kara ma charakter rekompensaty za niewpłacony podatek, jaki powinien wpłynąć z tytułu legalnie prowadzonej działalności. Przy sankcji administracyjnej, inaczej niż przy karnej, nie odgrywa żadnej roli wina zobowiązanego.

Na marginesie należy wskazać, że w ocenie Sądu o podwójnym karaniu można mówić tylko wtedy, gdy kara administracyjna ma charakter represyjny. Nie każda kara administracyjna ma taki charakter i ustalenie jej charakteru musi być dokonane w oparciu o okoliczności konkretnej sprawy.

Ustalając charakter kary administracyjnej należy uwzględnić, że przy karach o charakterze represyjnym występuje element winy, natomiast przy karach nierepresyjnych celem ich jest prewencja, ochrona, zabezpieczenie, a także – jak w przypadku kary z art. 89 ww. ustawy, funkcja restytucyjna, uzupełniająca i rekompensująca straty Skarbu Państwa w zakresie braku wpływów z prowadzenia legalnej działalności. W istocie można powiedzieć, że kara ta stanowi zastępcze spełnienie obowiązku podatkowego. Wystarczającą podstawą do zastosowania kary pieniężnej z art. 89 ustawy jest konkretne zachowanie sprawcy czynu zabronionego z punktu widzenia treści normy prawnej. W takim przypadku mamy do czynienia z tzw. obiektywną odpowiedzialnością, spowodowaną zaistnieniem okoliczności faktycznych, określonych w przepisach prawa, bez względu na winę sprawcy oraz jego naganne zachowanie, bez badania przyczyny naruszenia prawa i okoliczności, które do tego doprowadziły. Kara pieniężna z art. 89 u.g.h. jest jednym z instrumentów Państwa, mających na celu ochronę interesu publicznego. Naruszenie obowiązujących przepisów ustawy o grach hazardowych nie może zwalniać z odpowiedzialności z tym związanej, bo nie można czerpać korzyści z naruszenia prawa, a taka właśnie sytuacja zaistniała w niniejszej sprawie – Skarżący czerpał korzyści z nielegalnej działalności. Racjonalny ustawodawca, jeśli stanowi przepisy nakładające na podmioty określone obowiązki, to jednocześnie stanowi przepisy określające konsekwencje za niewykonanie tych obowiązków. Brak konsekwencji, oznaczałby w istocie, że przepis nakładający obowiązki jest martwy, a naruszanie prawa byłoby wówczas nagminne. Zatem kara administracyjna z art. 89 u.g.h. nie jest konkurencyjna i nie pozostaje w zbiegu z karą grzywny, orzekaną na podstawie art. 107a k.k.s. Ww. kara nie stanowi sankcji, lecz zastępcze wykonanie obowiązku podatkowego.

Należy także podać, że w przedmiotowej sprawie Skarżący nie kwestionował ustalenia, że gry na automatach urządzane były poza kasynem gry zdefiniowanym w art. 4 ust. 1 pkt 1 lit a u.g.h., bowiem kontrolowany lokal (Pizzeria Q T. M., ul. P w N) nie posiada takiego statusu. Na podstawie bazy KRAG stwierdzono, że ww. lokal nie posiada koncesji na prowadzenie kasyna, a zainstalowane w nim automaty nie posiadają poświadczenia rejestracji, co nastąpiło z pominięciem wymogów, o których mowa w art. 6 ust. 1 i art. 23 a ust. 1 u.g.h. Organy prawidłowo stwierdziły więc, że Skarżący instalując w ww. lokalizacji automaty do gier był osobą urządzającą gry na automatach w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 u.g.h. W konsekwencji zasadnie została wymierzona kara pieniężna na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h.

Przechodząc natomiast do oceny pozostałych zarzutów skargi dotyczących naruszenia przepisów procesowych, należy wskazać, że podstawowe znaczenie dla każdego postępowania ma należyte ustalenie stanu faktycznego sprawy, tj. takiego, który odpowiada stanowi faktycznemu, znajdującemu się w hipotezie normy prawnej. Tylko wówczas możliwe jest prawidłowe ustalenie zakresu praw i obowiązków strony. Z zasady prawdy obiektywnej określonej w art. 122 O.p. wynika obowiązek organów uzyskania w toku postępowania takiego materiału dowodowego i takiego stanu faktycznego, który jest zgodny z rzeczywistością. Natomiast zgodnie z regulacjami zawartymi w art. 187 § 1 tej ustawy, obowiązek przeprowadzenia pełnego postępowania dowodowego, co do wszystkich okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy, spoczywa na organach orzekających. Niedopełnienie obowiązku zgromadzenia pełnego materiału dowodowego w sprawie, stanowi wadę postępowania, która wpływa w sposób istotny na wynik sprawy i jest podstawą uchylenia decyzji przez Sąd.

Z kolei przez wyczerpujące rozpatrzenie całego materiału dowodowego, należy rozumieć ustosunkowanie się organu do każdego dowodu i dokonanie ich oceny we wzajemnym powiązaniu. Niezmiernie bowiem ważnym ogniwem procesu dowodzenia w postępowaniu podatkowym jest zasada swobodnej oceny dowodów, wynikająca z art. 191 O.p. W świetle powołanej regulacji, ocenie podlega każdy dowód z osobna oraz wszystkie dowody we wzajemnej z sobą łączności, a na prawidłowość tej oceny wskazuje to, czy wyciągnięte przez organ wnioski mają logiczne uzasadnienie.

Przenosząc powyższe rozważania na grunt niniejszej sprawy stwierdzić należy, iż organy orzekające, wydając zaskarżone decyzje nie naruszyły przepisów postępowania. Przede wszystkim nie zasługują na uwzględnienie zarzuty skargi dotyczące błędnego ustalenia przez organy celne stanu faktycznego sprawy.

Weryfikując prawidłowość poczynionych ustaleń, w kontekście podniesionych w skardze zarzutów, Sąd nie znalazł podstaw do zakwestionowania wartości dowodów, w oparciu o które, organy przyjęły ustalenia, stanowiące podstawę zaskarżonych decyzji. Nie można tracić z pola widzenia, że organy celne w celu wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy, zebrały materiał dowodowy, obejmujący między innymi: protokół z czynności kontrolnych, protokół kontroli, umowy najmu lokalu, wyciąg z Krajowego Rejestru Automatów do Gier.

Sąd nie dopatrzył się nieprawidłowości w działaniu organów, zarówno w zakresie ustalenia stanu faktycznego sprawy, jak i jego oceny. Organy celne orzekające w sprawie, wyjaśniły motywy podjętego rozstrzygnięcia, a przytoczona na ten temat argumentacja jest wystarczająca do podjęcia prawidłowego rozstrzygnięcia w sprawie. Zatem nieusprawiedliwione są zarzuty skargi dotyczące naruszenia przepisów postępowania w zakresie pominięcia przez organy w swoich ustaleniach istotnych dla sprawy okoliczności, a tym samym prowadzenie postępowania w sposób budzący wątpliwości skarżącego. Dodać należy, że dokonana przez organy celne, ocena dowodów nie narusza granic swobodnej oceny. Organy celne rozpatrzyły nie tylko poszczególne dowody z osobna, ale i poddały analizie całość zebranego materiału dowodowego, akcentując jego wzajemną koherentność.

Ponadto organy rzetelnie zebrały wystarczający (pełny) materiał dowodowy, dokonały jego wnikliwej oceny (rozpatrzenia) i wykazały przesłanki zastosowania przepisów u.g.h., zawierając stosowne rozważania, wyjaśniające wszelkie istotne kwestie w uzasadnieniach decyzji. W szczególności organy wskazały w uzasadnieniach decyzji przesłanki ustalenia losowego charakteru gier prowadzonych na spornych urządzeniach, okoliczności urządzania gier poza kasynem, a także, że Skarżący był urządzającym gry na automatach.

Skarżący był również prawidłowo powiadamiany i informowany o czynnościach organu i gromadzeniu materiału dowodowego, a nie należy zapominać, że działał w sprawie przez profesjonalnego pełnomocnika.

Wobec powyższego oraz prawidłowego, z poszanowaniem zasad postępowania ustanowionych przez O.p., wykazania przez organy, że Skarżący urządzał gry na automatach poza kasynem gry, zarzuty naruszenia przepisów postępowania, tj. w szczególności art. 121, art. 122, art. 180, art. 187 O.p. należy uznać za bezpodstawne.

Natomiast w odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 180 § 1 O.p. w zw. z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej, Sąd podkreśla, że w postępowaniu prowadzonym przez organy celne, obowiązuje zasada otwartego katalogu środków dowodowych, dopuszczająca, jako dowód wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem (art. 180 § 1 Ordynacji podatkowej). Nie ma więc przeszkód do korzystania w tym postępowaniu również z dowodu w postaci eksperymentu, przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych. Przepis art. 32 ust. 1 pkt. 13 ustawy o Służbie Celnej wyraźnie dopuszcza możliwość "przeprowadzenia w uzasadnionych przypadkach w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu" i nie uzależnia przeprowadzenia ww. czynności od posiadania wiedzy specjalistycznej, czy też innych wymagań. Wartości dowodowej przeprowadzonego eksperymentu nie sposób, co do zasady podważyć, choć tak jak wszystkie inne dowody, podlega on swobodnej ocenie, z uwzględnieniem zasad logiki i doświadczenia życiowego (art. 191 Ordynacji podatkowej) oraz zgodnie z zasadą zebrania pełnego materiału dowodowego i poddania go wszechstronnej ocenie (art. 122 i art. 187 § 1 Ordynacji podatkowej), (por. wyrok WSA w Białymstoku z dnia 5 października 2016r., sygn. akt I SA/Bk 353/16). W badanej sprawie opis przeprowadzonych eksperymentów jest rzeczowy i spójny, a wyciągnięte wnioski logiczne.

Podkreślenia wymaga, że nie ma też podstaw do uznania niewystąpienia w rozpoznawanej sprawie "uzasadnionego przypadku", który zgodnie z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej, umożliwia funkcjonariuszom celnym, przeprowadzenie eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia gry na automacie. Jeżeli w obowiązującym stanie prawnym, funkcjonariusze celni stwierdzają organizowanie gry na automacie, znajdującym się w lokalu, niespełniającym ustawowych warunków urządzania gier hazardowych, a przy tym organizujący taką grę nie legitymuje się – wydanym pod rządem przepisów ustawy o grach i zakładach wzajemnych – zezwoleniem, umożliwiającym urządzanie gier na automatach o niskich wygranych do czasu wygaśnięcia takiego zezwolenia, automaty nie są oznaczone numerami GL1, nie przedstawiono świadectw rejestracji, lokal nie jest koncesjonowanym kasynem gry, salonem gier i punktem gier na automatach o niskich wygranych, to splot takich okoliczności, stanowi dostateczne uzasadnienie, aby zbadać rodzaj urządzenia, jego funkcjonowanie, a także ewentualne wykorzystanie do organizowania gier, o których mowa w art. 2 ust. 3 lub art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych (por. wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu z dnia 23 października 2013r. III SA/Wr 545/13). A ponadto, nawet sama konieczność sprawdzenia, czy gry urządzane na spornych automatach nie naruszają ustawy o grach hazardowych jest wystarczającym uzasadnieniem dla organu, który został uprawniony do kontroli przestrzegania ww. ustawy.

Nie ulega wątpliwości, że w niniejszej sprawie, organy wykazały wszelkie okoliczności, które wskazują jednoznacznie na świadome zainstalowanie automatów i czerpanie zysków przez Skarżącego z organizowania nielegalnych gier. Sąd uznał więc, że nie wystąpiły w sprawie wątpliwości, które należałoby rozstrzygnąć na korzyść podatnika w rozumieniu art. 2a O.p.

Sąd podziela ustalenia faktyczne poczynione przez organy celne i przyjmuje je za własne. Stwierdzając, że organy celne prawidłowo ustaliły stan faktyczny, należało ocenić, czy do ustalonego stanu faktycznego, zastosowały właściwe normy prawa materialnego.

Jak trafnie wskazał organ odwoławczy, na podstawie art. 2 ust. 3 u.g.h. grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. W myśl art. 2 ust. 4 u.g.h. wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana, polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej, uzyskanej w poprzedniej grze. Stosownie do art. 2 ust. 5 u.g.h. grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

Zgodnie z art. 3 u.g.h. urządzanie gier i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. Art. 6 ust. 1 oraz ust. 4 u.g.h. stanowi, że działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry wyłącznie w formie spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą na terytorium RP. Koncesji na prowadzenie kasyna gry udziela minister właściwy do spraw finansów publicznych. Ustawa w art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a) określa kasyno gry, jako wydzielone miejsce, w którym prowadzi się, między innymi, gry na automatach, na podstawie zatwierdzonego regulaminu, przy czym liczba zainstalowanych automatów wynosi od 5 do 70 sztuk.

Z dyspozycji art. 14 ust. 1 u.g.h. wynika, że urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry.

Zgodnie z art. 89 ust. 1 u.g.h. karze pieniężnej podlega:

1) urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry;

2) urządzający gry na automatach poza kasynem gry;

3) uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia.

W oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Wysokość kary pieniężnej wymierzonej w przypadku urządzania gry na automatach poza kasynem gry wynosi 12.000 od każdego automatu (art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h.).

Podstawą wymierzenia kary pieniężnej, o której mowa jest w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest zaistnienie w sposób łączny następujących przesłanek:

- ustalenie konkretnego podmiotu urządzającego gry na automatach;

- ustalenie w sposób jednoznaczny charakteru urządzanych gier, tj. muszą to być gry na automatach w rozumieniu u.g.h.;

- ustalenie, że gry na automatach urządzane były poza kasynem gry.

Analiza akt sprawy pozwala na stwierdzenie, że organy, dysponując dowodami w postaci eksperymentów, przeprowadzonych przez funkcjonariuszy celnych w sposób wystarczający ustaliły losowy charakter gier prowadzonych na spornych urządzeniach oraz ich komercyjny charakter, a zgromadzony w sprawie materiał dowodowy (w tym umowy najmu) był wystarczający do stwierdzenia, że Skarżący był urządzającym gry na automatach. Z niewadliwie poczynionych ustaleń wynika, że automaty spełniają przesłanki z art. 2 ust. 3, ust. 4 i ust.5 u.g.h.

Skarżący kwestionował ocenę organów celnych w zakresie zastosowania regulacji dotyczących nałożenia kary pieniężnej na skarżącego, w następstwie uznania go za "urządzającego gry". Pojęcie "urządzanie" stanowi synonim takich pojęć jak "utworzyć, uporządkować, zagospodarować, zorganizować, przedsięwziąć, zrobić" (vide: Słownik poprawnej polszczyzny, Wydawnictwo Naukowe PWN, Warszawa 1994). W tym kontekście zwrot "urządzanie gier", obejmuje niewątpliwie podejmowanie aktywnych działań, czynności dotyczących zorganizowania przedsięwzięcia w zakresie gier na automatach, w znaczeniu art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h. Uznać należy, że w praktyce w odniesieniu do takiej działalności, jak urządzanie gier na automatach, obejmuje w szczególności zachowania, polegające na zorganizowaniu i pozyskaniu odpowiedniego miejsca na zamontowanie urządzeń, przystosowania go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego miejsca nieograniczonej ilości graczy, utrzymywanie automatów w stanie stałej aktywności, umożliwiające ich sprawne funkcjonowanie (w stosunku do automatów, o jakich mowa w art. 2 ust. 3 u.g.h.), związane z obsługą urządzeń, czy zatrudnieniem odpowiedniego przeszkolonego personelu (ewentualnie jego szkolenie). Podmiot realizujący (wykonujący) te działania, może być uznany za urządzającego gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h.

W przedmiotowej sprawie, zasadnie ustaliły organy, że za urządzającego nielegalną grę na ww. automatach, należało uznać T. M., prowadzącego działalność gospodarczą w Pizzerii Q w N, w której prowadzono nielegalne gry hazardowe. Ww. stworzył odpowiednie warunki, aby nielegalne gry w ogóle mogły być prowadzone, wydzierżawił powierzchnię pod instalację urządzeń do gier, firmom: T Sp. z o. o. z/s w W oraz H Sp. z o. o. z/s w W. Z zapisów umów dzierżawy wynikało, że za udostępnianie powierzchni, dzierżawca będzie płacić wydzierżawiającemu czynsz dzierżawy w wysokości 40% od uzyskiwanego przez dzierżawcę przychodu z zainstalowanych urządzeń, a nadto Skarżący zobowiązał się, że posiadane przez niego informacje o uzyskiwanych przez dzierżawcę przychodach z działalności urządzania gier, będzie traktował, jako poufne i nie będzie ich przekazywał osobom trzecim, pod rygorem odpowiedzialności odszkodowawczej. Skarżący zapewniał ponadto swobodny dostęp do urządzeń, zasilanie w energię elektryczną, zezwolił, aby na ladzie obok automatów, przyklejone były informacje firm, będących właścicielami automatów, których treść sugerowała, że eksploatacja kontrolowanych automatów w lokalu nie narusza obowiązującego prawa, na których widniały pieczątki Pizzerii Q. Słusznie oceniły organy, że bez wykonywania ww. czynności, nielegalne gry hazardowe nie odbywałyby się w skontrolowanym lokalu. Czynności podjęte przez Skarżącego doprowadziły do tego, że nielegalna gra hazardowa w ogóle miała miejsce. Czynności te zapewniały ciągłość przebiegu nielegalnych gier hazardowych w lokalu. Zatem zachowanie Skarżącego, nie sprowadzało się jedynie do wynajmu powierzchni użytkowej, lecz polegało również na stworzeniu odpowiednich warunków, aby nielegalna gra na automatach w ogóle mogła być prowadzona.

Biorąc pod uwagę powyższe okoliczności, Sąd uznaje, że – wbrew zarzutom skargi – organy dokonały właściwej wykładni pojęcia "urządzający gry", a także wykazały, że urządzającym jest sam Skarżący.

Odnosząc się natomiast do szeroko przedstawionego w skardze zarzutu dotyczącego niedopuszczalności stosowania przepisów ustawy o grach hazardowych z powodu braku ich notyfikacji, należy stwierdzić, że nie jest on zasadny.

Powyższe zagadnienie prawne budziło istotne wątpliwości w orzecznictwie. Z tego powodu Prezes Naczelnego Sądu Administracyjnego wnioskiem z dnia 8 marca 2016r. wystąpił o podjęcie przez skład siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego na podstawie art. 15 § 1 pkt 2 w związku z art. 264 § 1-3 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, uchwały mającej na celu wyjaśnienie przepisów prawnych: "1. Czy art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015r. poz. 612, ze zm.) jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i czy wobec braku notyfikacji tego przepisu w Komisji Europejskiej, mógł on być podstawą do wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie niektórych przepisów ustawy o grach hazardowych? 2. Czy dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015r. poz. 612, ze zm.) oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, ma znaczenie brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998r., ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.) - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy? 3. Czy urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez koncesji i wymaganej rejestracji automatu, podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.), czy też karze pieniężnej przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy?".

Naczelny Sąd Administracyjny w dniu 16 maja 2016r. podjął uchwałę o sygn. akt II GPS 1/16, zgodnie z którą: "1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015r. poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. 2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015r. poz. 612, ze zm.)".

Sąd orzekający w niniejszej sprawie podziela powyższy pogląd, zawarty w uchwale składu poszerzonego Naczelnego Sądu Administracyjnego, nie znajdując podstawy do uruchomienia trybu przewidzianego w art. 269 § 1 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Respektując zatem stanowisko wyrażone w tej uchwale, Sąd uznał, że w tej sprawie nie mógł osiągnąć zamierzonego skutku, zarzut skargi dotyczący bezpodstawnego zastosowania przepisów ustawy o grach hazardowych wobec braku ich notyfikacji. Nie miało też znaczenia, że niektóre składy sądów administracyjnych prezentowały odmienne poglądy (na nie powoływał się Skarżący w treści uzasadnienia skargi) przed podjęciem ww. uchwały. W skardze nie przedstawiono też żadnych argumentów, które uzasadniałyby wniosek o ponowne podjęcie uchwały.

Ponadto należy zwrócić uwagę, że Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 11 marca 2015r. sygn. P 4/14 orzekł, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z art. 2 i art. 7 w związku z art. 9 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej oraz z art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej. Trybunał Konstytucyjny uznał, że notyfikacja tzw. przepisów technicznych, o której mowa w dyrektywie 98/34/WE i rozporządzeniu w sprawie notyfikacji, nie stanowi elementu konstytucyjnego trybu ustawodawczego oraz, że brak notyfikacji kwestionowanych przepisów art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie stanowi takiego naruszenia pozakonstytucyjnej procedury ustawodawczej, które byłoby równoznaczne z naruszeniem art. 2 i art. 7 Konstytucji. W ocenie Trybunału Konstytucyjnego przyjęte środki, spełniają postulat adekwatności i nie są nadmiernie dolegliwe. Kara pieniężna, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. służy szczególnie istotnemu i ważkiemu interesowi publicznemu, jakim jest zwalczanie niepożądanych i patologicznych zjawisk, które nieuchronnie towarzyszą hazardowi, a tym bardziej grom hazardowym, urządzanym w sposób nielegalny. Wysokość kary pieniężnej od każdego eksploatowanego nielegalnie automatu do gier hazardowych jest relatywnie niewielka, w porównaniu z zyskami, jakie można potencjalnie osiągnąć z każdego automatu do gier. Biorąc powyższe pod uwagę, Trybunał Konstytucyjny uznał zatem, że kwestionowane przepisy art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. przechodzą pomyślnie test proporcjonalności wynikający z art. 31 ust. 3 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej.

W tym miejscu, w kontekście wniosku Skarżącego zawartego w skardze o zawieszenie postępowania do czasu rozstrzygnięcia sprawy zawisłej przed Trybunałem Sprawiedliwości Unii Europejskiej, prowadzonej do sygn. akt C-303/15, należy wskazać, że ww. sprawa została rozstrzygnięta wyrokiem Trybunału (Pierwsza Izba) z 13 października 2016r. (opublikowany na stronie www.eur-lex.europa.eu).

Należy przy tym podać, że zgodnie z tezami 31-33 wyroku TSUE, sygn. akt C-303-15, przepis taki, jak art. 6 ust. 1 u.g.h. nie stanowi "przepisu technicznego" w rozumieniu dyrektywy 98/34. W tych okolicznościach nie ma konieczności badania skutków naruszenia obowiązku zgłoszenia przepisów technicznych. Art. 1 dyrektywy 98/34 należy interpretować w ten sposób, że przepis krajowy, taki jak ten będący przedmiotem postępowania głównego nie wchodzi w zakres pojęcia "przepisów technicznych" w rozumieniu tej dyrektywy, podlegających obowiązkowi zgłoszenia na podstawie art. 8 ust. 1 tej samej dyrektywy, którego naruszenie jest poddane sankcji w postaci braku możliwości stosowania takiego przepisu. Z uwagi na powyższe wniosek o zawieszenie postępowania sądowoadministracyjnego był całkowicie niezasadny.

W świetle powyższych okoliczności, zarzuty skargi w zakresie dotyczącym naruszenia przez organy przepisów prawa materialnego, uznać należy za nieuzasadnione, a jednocześnie Sąd nie stwierdził po stronie organów istnienia uchybień naruszających prawo, które zobowiązany byłby z urzędu wziąć pod uwagę.

Z przytoczonych wyżej względów Wojewódzki Sąd Administracyjny na podstawie art. 151 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi – orzekł o oddaleniu skargi.