Wyrok WSA w Gliwicach, sygn. akt III SA/Gl 1205/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach
Data orzeczenia: 2017-01-17 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Kara administracyjna
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art. 89
journal: Dz.U. 2016 poz 471
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Małgorzata Jużków, Sędziowie Sędzia WSA Barbara Brandys-Kmiecik, Sędzia WSA Marzanna Sałuda (spr.), Protokolant Katarzyna Lisiecka-Mitula, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 stycznia 2017 r. przy udziale - sprawy ze skargi P. R., "A" Sp. z o.o. w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w K. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej 1) uchyla zaskarżoną decyzję; 2) zasądza od Dyrektora Izby Celnej w Katowicach na rzecz strony skarżącej kwotę 5.537 zł (słownie: pięć tysięcy pięćset trzydzieści siedem złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] r., nr [...] Dyrektor Izby Celnej w K. po rozpatrzeniu odwołania od decyzji Naczelnika Urzędu Celnego w C. nr [...] z dnia [...]r. wymierzającej Stronom "A" Sp. z o.o. i P. R. karę pieniężną w wysokości 24.000 zŁ za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry utrzymał w mocy decyzję organu pierwszej instancji.

W dniu 10.01.2014r. funkcjonariusze Urzędu Celnego w C. przeprowadzili kontrolę w zakresie urządzania i prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach w lokalu "[...] " mieszczącym się w Z. , ul. [...] .

Z przeprowadzonych czynności kontroli Kontrolujący sporządzili protokół kontroli w zakresie urządzania i prowadzenia działalności w zakresie gier na automacie nr [...] z dnia 01.12.2014r.

Wewnątrz lokalu znajdowały się włączone i gotowe do gry 4 elektroniczne urządzenia do gier, z czego 2 urządzenia o nazwie APOLLO GAMES nr [...] , nr [...] posiadały naklejkę z danymi właściciela - "A" Sp. z o.o., ul. [...] , [...] W. . Z wyjaśnień pracownicy lokalu wynikało, że jej pracodawcą jest P. R. .

Urządzenia te wyglądem przypominające automaty eksploatowane w kasynach gry, nie osiadały poświadczenia rejestracji, a pracownica lokalu nie dysponowała zezwoleniem na urządzanie gier na automatach, regulaminu gier i poświadczeń rejestracji automatów. Pracownica okazała kontrolującym 2 wtyczki służące do resetowania automatów APOLLO GAMES.

Poza udostępnianiem klientom automatów do gier w lokalu nie była prowadzona żadna inna działalność gospodarcza.

Ustalenia powyższe stanowiły podstawę do zbadania w drodze eksperymentu trybu działania automatów do gier. W obecności pracownika lokalu przeprowadzono i zarejestrowano gry testowe na pozostałych automatach.

W trakcie eksperymentu na urządzeniach APOLLO GAMES , należących do "A" sp. zo.o. , polegającym na odtworzeniu możliwości gry stwierdzono, że gry urządzane są urządzeniach elektronicznych, mają charakter komercyjny (udział w grze jest odpłatny) i zawierają element losowości. Urządzenia posiadały wrzutnik monet, akceptor banknotów oraz kieszeń do wypłaty wygranych. Wpłacone kwoty zamieniane były na punkty wyświetlane na liczniku CREDIT wg przelicznika 1 zł = 10 punktów kredytowych.

W automatach zainstalowano gry będące symulatorami klasycznych automatów bębnowych. W celu rozpoczęcia/kontunuowania gry należało zasilić środkami pieniężnymi, które były przeliczane na maksymalny czas gry oraz na punkty. W trakcie rozgrywania kolejnych gier nie udało się wpłynąć na układ symboli pojawiających się na ekranie gdyż automaty zatrzymywały się w dowolnym momencie, w ułożeniu niezależnym od umiejętności, zręczności czy refleksu gracza. Ustalono, że wynik gry uzależniony jest od przypadku, gdyż ustawienie wyświetlanych bębnów z różnymi symbolami figur po rozegraniu każdej z gier odbywa się losowo i gracz nie miał wpływu na ich ustawienie. O losowości gier zainstalowanych na urządzeniach APOLLO GAMES świadczy również możliwość gry poprzez "AUTOSTART" , którego naciśnięcie powodowało, że gry rozgrywały się samoczynnie.

W trakcie rozegrania gier testowych na każdym urządzeniu uzyskano wygraną pieniężną - po naciśnięciu ikonki "payout" automaty wypłaciły wygraną w wysokości 5 zł.

Kontrolujący na podstawie przeprowadzonego eksperymentu procesowego polegającego na odtworzeniu możliwości gry stwierdzili, że gry urządzane na automatach eksploatowanych w lokalu są grami hazardowymi, a ich urządzanie narusza przepisy ustawy o grach hazardowych.

Naczelnik Urzędu Celnego w C. przeprowadził postępowanie mające na celu ustalenie osób urządzających gry na urządzeniach hazardowych w lokalu zlokalizowanym w Z. przy ul. [...] .

Właściciele lokalu wezwani przez organ pismem z dnia [...] r. do przedstawienia dokumentów potwierdzających dane władającego lokalem przesłali umowę z [...] dotyczącą najmu lokalu o pow. 45m2 w Z. przy ul. [...] zawartą pomiędzy E. i A. P. (wynajmujący) i "B" " - P. R. (najemca) z przeznaczeniem na prowadzenie działalności rozrywkowej.

Naczelnik Urzędu Celnego w C. postanowieniem z dnia [...] r. wszczął z urzędu wobec Spółki "A" Sp. z o.o. oraz P. R. postępowanie w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

Pismem z dnia [...] r. organ I instancji wystąpił do Strony z wezwaniem do przedłożenia umowy dzierżawy lokalu zawartej w dniu 01.11.2014r. z panem P. R. prowadzącym działalność gospodarczą pod nazwą: "B" ul. [...] lok. [...] , [...]D. . Odpowiedzi udzielił pełnomocnik - radca prawny D.S. , który na tym etapie włączył się do prowadzonego postępowania i przedstawił umowę dzierżawy powierzchni w lokalu znajdującym się w Z. , ul. [...] , na podstawie której urządzenia APOLLO GAMES nr [...] i nr [...]nr [...], zostały wstawione w dniu 01.11.2014r. do kontrolowanego lokalu.

Naczelnik Urzędu Celnego w C. zakończył prowadzone postępowanie decyzją znak [...] z dnia [...]r. wymierzając Spółce "A" Sp. z o.o. oraz panu P. R. karę pieniężną w wysokości 24.000 zł za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

Od powyższej decyzji Strony, złożyły odwołanie, wnosząc o jej uchylenie w całości i umorzenie postępowania w sprawie. Zaskarżonej decyzji Strony zarzuciły:

I. naruszenie przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt. 2, art. 90 ust.1 i 2 oraz art. 91 ustawy w związku z art. 6 ust.l i 14 ust.l ustawy z dnia 19.11.2009r. o grach hazardowych poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, polegające na bezpodstawnym wymierzeniu Skarżącym kary pieniężnej za urządzanie gier poza kasynem, mimo braku notyfikacji projektu ustawy z dnia 19.11.2009r. o grach hazardowych wymaganego przez art.. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998r., ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, zmienionej dyrektywą Rady 206/96/WE z dnia 20 listopada 2009r. (Dz. U. UE.L.98.204.3 z późn. zm.) i konsekwencji zastosowanie przepisów technicznych, które wobec braku notyfikacji są bezskuteczne i nie mogą być podstawą wymierzania kar wobec jednostek w świetle orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012r., a tym samym prowadzenie postępowania w sposób budzący wątpliwości Stron tj. z naruszeniem art. 121 §1 i §2 Ordynacji podatkowej,

II. naruszenie przepisu art. 133 § 1 ustawy Ordynacja podatkowa w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 ustawy o grach hazardowych z dnia 19 listopada 2009r., poprzez skierowanie decyzji wymierzającej karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry do podmiotu nie będącego urządzającym gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.,

III. naruszenie przepisów art. 121 § 1 i art. 122 ustawy Ordynacja podatkowa w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 ustawy o grach hazardowych z dnia 19 listopada 2009r. polegające na niepodjęciu przez organ podatkowy wszelkich działań mających na celu dokładne wyjaśnienie stanu faktycznego sprawy co w konsekwencji doprowadziło do błędnego ustalenia, iż Skarżący jest podmiotem urządzającym gry na automacie poza kasynem gry, w sytuacji gdy jedynie wynajmował powierzchnię w swoim lokalu podmiotowi, który takie gry urządza. Skarżący nie dokonywał jakichkolwiek czynności związanych z organizowaniem gier, objaśnianiem ich zasad i obsługiwaniem samych urządzeń. Takie postępowanie organu podatkowego w sposób rażący narusza generalną zasadę postępowania podatkowego o której mowa w art. 121 § 1 ustawy Ordynacja podatkowa z której to wynika, że postępowanie podatkowe powinno być prowadzone w sposób budący zaufanie do organu podatkowego. Zachowanie organu podatkowego nie może w tym przypadku budzić zaufania jeżeli organ ten nie wyjaśnił należycie stanu faktycznego i uznał, że Skarżący urządzał gry na automatach poza kasynem gry,

IV. naruszenie przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 6 ust. 4 ustawy z dnia 19.11.2009r. o grach hazardowych poprzez skierowanie decyzji wymierzającej karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry do podmiotu nie będącego zobowiązanym do uzyskania zezwolenia na prowadzenie kasyna gry a tym samym nie mogącego ponosić sankcji administracyjnej w postaci kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy z dnia 19.11.2009r, o grach hazardowych,

V. naruszenie przepisu art. 2 Konstytucji RP w związku z arl. 89 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych i art. 24 i art. 107 § 1 kks poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na niekonstytucyjnym przepisie art. 89 ustawy o grach hazardowych zakładającym wymierzenie finansowej kary pieniężnej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn, co zagrożony grzywną pieniężną czyn penalizowany na gruncie art. 107 § 1 w związku z art. 24 kks;

W uzasadnieniu odwołania pełnomocnik Stron wskazał, iż Naczelnik Urzędu Celnego w C. wymierzył panu P. R. oraz Spółce z o.o. ""A" " karę pieniężną na podstawie decyzji wydanej w oparciu o nieprawidłową podstawę prawną.

Pełnomocnik Stron zauważył, że ustawa o grach hazardowych zawiera przepisy o charakterze technicznym (w tym art. 14 ust. I oraz art. 6 ust.1), które nie zostały przekazane Komisji Europejskiej celem ich notyfikacji. Przywołał przy tym wyrok TSUE z dnia 19 lipca 2012r wydanym w sprawach połączonych C- 213/11, C-214/11 i C-21711, z którego wyciąga wniosek, że przepisy takie jak art. 14 ust. 1 ustawy nie mogą być stosowane przez polski wymiar sprawiedliwości, gdyż błąd proceduralny braku notyfikacji powoduje, że przepisy ustawy o grach hazardowych są nieskuteczne i nic mogą być podstawą rozstrzygnięć krajowych.

Uzasadniając natomiast zarzut podniesiony w punkcie II i III skargi pełnomocnik podniósł, iż ustalenia organu w zakresie tożsamości podmiotu urządzającego gry na przedmiotowym w sprawie urządzeniu są nieprawidłowe, podkreślając przy tym, że z samego faktu wynajęcia kilku metrów kwadratowych lokalu nie można wywodzić, iż Skarżący dopuścił się urządzania gier hazardowych. Uzasadniając zarzut skierowania decyzji do podmiotu, który nie powinien być stroną prowadzonego przez organ postępowania, pełnomocnik Stron podnosi, iż z tej chociażby przyczyny decyzja powinna zostać derogowana z obrotu prawnego.

Pełnomocnik Strony zauważył, że zgodnie z art. 6 ust.4 ustawy o grach hazardowych działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry, która może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry, która może być prowadzona wyłącznie w formie spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, mającej siedzibę na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. Podkreśla przy tym, że przedsiębiorca prowadzący działalność gospodarczą jako osoba fizyczna nie może ponosić sankcji administracyjnej za delikt w sytuacji, gdy ustawa określająca warunki urządzania i zasady prowadzenia działalności w zakresie prowadzenia gier hazardowych, nie wskazują go jako podmiotu uprawnionego do uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna gry.

Dyrektor Izby Celnej w K. po rozpatrzeniu materiału zgromadzonego w sprawie oraz po przeanalizowaniu zarzutów podniesionych w odwołaniu utrzymał w mocy sporna decyzję . Stwierdził przy tym iż przepisy prawa materialnego związane z działalnością w zakresie urządzania gier na automatach zawarte są w ustawie z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009r. Nr 201, poz. 1540 ze zm.), która weszła w życie w dniu 1 stycznia 2010r.

W myśl art. 8 ww. ustawy, do postępowań w sprawach określonych w ustawie stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z dnia 29 sierpnia 1997r. Ordynacja podatkowa, chyba Ze ustawa stanowi inaczej.

Ustawa o grach hazardowych określa warunki urządzania i zasady prowadzenia działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach. Zgodnie z art. 2 ust. 3 cytowanej ustawy, grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze (art. 2 ust. 4 u.g.h.). Grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy (art. 2 ust. 5 u.g.h.).

Przepis art. 3 ustawy stanowi natomiast, że urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie.

W myśl art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a) u.g.h. ilekroć w ustawie jest mowa o ośrodkach gier - rozumie się przez to kasyno gry - jako wydzielone miejsce, w którym prowadzi się gry cylindryczne, gry w karty, gry w kości lub gry na automatach, na podstawie zatwierdzonego regulaminu, przy czym minimalna łączna liczba urządzanych gier cylindrycznych i gier w karty wynosi 4, a liczba zainstalowanych automatów wynosi od 5 do 70 sztuk. Działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry (art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych).

Zdaniem organu gry przeprowadzone w drodze eksperymentu na urządzeniach APOLLO GAMES których przebieg został utrwalony w protokole, pozwoliły na stwierdzenie, iż:

1) ww. automaty to urządzenia elektroniczne typu video przeznaczone do rozgrywania gier losowych - grający nie ma realnego wpływu na to w jakiej konfiguracji zatrzymują się i układają symbole skutkujące wygraną;

2) gry były urządzane w ogólnie dostępnym lokalu, co pozwala na wyciągnięcie wniosku, iż prowadzone były w celach komercyjnych;

3) wyposażenie urządzeń wskazuje na prowadzenie gier o charakterze komercyjnym - warunkiem ich uruchomienia jest zakredytowanie przez grającego wybraną kwotą pieniędzy, za którą grający wykupuje czas gry oraz otrzymuje określoną liczbę punktów kredytowych przeznaczonych na prowadzenie gier;

4) automaty wypłacają wygrane pieniężne (na każdym urządzeniu uzyskano wygraną w postaci 1 monety o nominale 5 zł)

5) gry na ww. automatach urządzane były poza kasynem gry, bowiem ww. lokal nie posiada takiego statusu.

Z zebranych dowodów wynika również, że gracz nie jest w stanie przewidzieć rezultatu przeprowadzonej gry, jak również nie ma wpływu na odpowiednie ustawienie bębnów i dobór kart . W trakcie rozgrywania kolejnych gier automaty zatrzymywały się w dowolnym momencie, w ułożeniu niezależnym od umiejętności, zręczności czy refleksu gracza. O losowości gier świadczy również możliwość gry poprzez "AUTOSTART" , którego naciśnięcie powoduje, że gry rozgrywają się bez udziału gracza.

Z utrwalonego już orzecznictwa sądowego wynika, że w sytuacji łączenia w urządzeniach do gier losowych zasad działania z funkcją lub funkcjami zręcznościowymi należy uznać tak prowadzoną grę za grę losową, której wynik zależy od przypadku (vide wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego w Warszawie: z dnia 27 października 1999r., II SA 1095/99, LEX nr 46207; z dnia 27 października 1999r" II SA 1359/99, LEX nr 46208.).

W kwestii wyjaśnienia pojęcia "losowego charakteru gier" za istotny organ uznał wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 maja 2012r. sygn. akt V KK 420/11, w którym stwierdzono, cyt.: "Zgodnie z art. 2 ust. 5 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.), gra na automacie "ma charakter losowy", jeśli jej wynik jest nieprzewidywalny dla grającego. Nieprzewidywalność tę oceniać należy przez pryzmat warunków standardowych w jakich znajduje się grający, nie zaś przez pryzmat warunków szczególnych (atypowych)".

Jak już wskazano w treści niniejszej decyzji, zgodnie z art. 2 ust. 3 cytowanej ustawy, grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze (art. 2 ust. 4 ustawy).

W związku z powyższym za słuszne organ uznał stanowisko zajęte przez Naczelnika Urzędu Celnego w C. w zaskarżonej decyzji, że gry zainstalowane na ww. automatach są grami na urządzeniu elektronicznym organizowanymi w celach komercyjnych , mają charakter losowy, a także są grami o wygrane rzeczowe.

Organ odwoławczy za istotne zagadnienie przy wymierzaniu kary pieniężnej uznał ustalenie osoby urządzającej grę poza kasynem gry oraz spełnianie przez dane urządzenie wymogów automatu do gry w rozumieniu ustawy.

Z materiału dowodowego wynika , że gry na automatach w lokalu "[...] " urządzali:

1. Pan P. R. , który wynajął lokal od jego właścicieli z przeznaczeniem na działalność rozrywkową. Działalność ta polegała na udostępnianiu klientom lokalu automatów do gier hazardowych i bieżącej obsłudze zainstalowanych w nim automatów do gier. Prowadzony przez niego lokal to typowy punkt gier , w którym poza udostępnianiem automatów do gier nie była prowadzona żadna inna działalność gospodarcza.

2. Spółka z o.o. "A" , która wstawiła automaty do lokalu , która jako właściciel (dysponent) urządzeń hazardowych zainstalowanych w tymże lokalu, czerpała korzyści materialne z ich eksploatacji - prowadzenie gier było odpłatne . Podkreślić należy, że faktu bycia właścicielem spornych automatów Spółka nie kwestionowała na żadnym etapie postępowania.

Wyjaśnienia wymaga, iż urządzającym gry na automatach poza kasynem gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy, jest nie tylko osoba, która jest właścicielem automatów do gier i organizuje gry w celach komercyjnych , ale również osoba, stwarzająca komuś odpowiednie warunki do urządzania (organizowania) gier na automatach , uzyskująca z tego tytułu korzyści materialne. Jeżeli chodzi o udział pana P. R. w urządzaniu gier, zauważyć należy , iż wbrew temu co twierdzi pełnomocnik, jego rola nie polegała tylko na podnajęciu Spółce "A" "kilku metrów powierzchni". Pan P. R. zapewnił i stworzył odpowiednie warunki do urządzania gier hazardowych. W tym celu pozyskał odpowiednie miejsce na zainstalowanie urządzeń do gier, przystosował je do tego rodzaju działalności, utrzymywał automaty w stanie stałej aktywności, umożliwiające ich sprawne funkcjonowanie i zatrudnił personel do ich obsługi.

Za bezsporne w sprawie organ uznał również to , iż lokal o nazwie [...] " nie jest kasynem gry , a pan P. R. oraz Spółka z o.o. ""A" " nie posiadali określonej w art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, koncesji na prowadzenie kasyna, gdyż taką wiedzę organy celne posiadają z urzędu. Żadna ze Stron nie wykazała, by przed udostępnieniem automatów klientom lokalu , posiadała dokumentów legalizujące jej działania.

Z uwagi na udowodnione urządzanie przez Strony gier na automatach poza kasynem gry, mając na uwadze ww. postanowienia art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, za zasadne organ odwoławczy uznał wymierzenie kary pieniężnej w kwocie 24.000 zł.

Odnosząc się do zarzutu Strony naruszenia przez organ prawa Unii Europejskiej w kontekście wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19.07.20102r. (sygn. akt C-213/11 Fortuna i inni) zauważył organ , że z orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012r. wydanego w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C- 21711 nie wynika, aby TSUE kwestionował przedmiotową ustawę o grach hazardowych, jak też nie stwierdził, aby przepisy zawarte w art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 i art. 138 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009r., nr 201, poz. 1540 z późniejszymi zmianami) były przepisami technicznymi i wymagały notyfikacji (w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy nr 98/34), więc nadal obowiązują one w polskim systemie prawnym. Trybunał uznał jedynie, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy zawarte w ustawie z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych, które mogłyby powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne", w przypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości i/lub sprzedaż produktów. Trybunał wskazał, że dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego.

Wyrok TSUE z dnia 19 lipca 2012r., wbrew opinii Strony, nie porusza kwestii przepisów stanowiących podstawę prawną zaskarżonej decyzji, dotyczącej wymierzania kary za urządzanie gier z naruszeniem prawa, lecz zmiany wydawania oraz przedłużania zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. W związku z tym tezy sformułowane przez Trybunał nie mają zastosowania w niniejszej sprawie, a zatem zarzuty dot. naruszenia ww. przepisów należy uznać za bezpodstawne. Ponadto TSUE nie przesądził o technicznym charakterze rozważanych przepisów ale wskazał jedynie na taką możliwość w przypadku ustalenia, że przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów.

W ocenie Dyrektora Izby Celnej w K., norma prawna zawarta w art. 89 ustawy o grach hazardowych nie stanowi przepisu technicznego w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, gdyż z racji materii jaką reguluje tj. kwestie odpowiedzialności finansowej za działanie niezgodne z przepisami ustawy, nie wprowadza istotnych warunków mających wpływ na właściwości czy też sprzedaż produktu jakim jest automat o niskich wygranych.

Powyższe stanowisko potwierdza judykatura w analogicznych sprawach, uwzględniająca w orzeczeniach ww. wyrok TSUE.

Organ stwierdził iż ustawa z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych jest aktem obowiązującym od 1 stycznia 2010r. W związku z tym Dyrektor Izby Celnej w K. był zobowiązany do zastosowania art. 89 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych, zgodnie z treścią tego przepisu.

Organ odwoławczy powołał się na uchwałę Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16.05.2016r. o sygn. II GPS 1/16 o treści:

"1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy.

3. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.)."

Odnosząc się do zarzutu naruszenia przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. art. 6 ust. 4 ustawy o grach hazardowych poprzez skierowanie decyzji wymierzającej karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry do podmiotu nie będącego zobowiązanym do uzyskania zezwolenia na prowadzenie kasyna gry a tym samym nie mogącego ponosić sankcji administracyjnej w postaci kary pieniężnej. Dyrektor wyjaśnił iz , zgodnie z arl. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, karze pieniężnej z art. 89 ustawy o grach hazardowych podlega każdy, kto urządza gry hazardowe wbrew przepisom ustawy o grach hazardowych. Skoro naruszenia przepisów niniejszej ustawy może dopuścić się zarówno osoba fizyczna, jak i prawna, to tym samym każda z tych osób może zostać ukarana na mocy przepisów tej ustawy. Brak możliwości uzyskania przez osobę fizyczną prowadzącą działalność gospodarczą koncesji na prowadzenie kasyna gry, nie może stanowić przesłanki do przyzwolenia na bezkarne prowadzenie nielegalnej działalności hazardowej (wyrok WSA w Poznaniu z dnia 04 grudnia 2012r. sygn. akt 1 SA/Po 854/12).

Dyrektor Izby Celnej w K. nie podzielił także argumentu Stron, iż kara pieniężna określona w art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy o grach hazardowych wymierzona jest do tych samych osób jak sankcja określona w art. 107 Kodeksu karnego skarbowego, co zdaniem Stron narusza art. 2 Konstytucji RP.

Podkreślił iż, każdy przedsiębiorca prowadzący działalność gospodarczą zobowiązany jest uwzględniać i respektować obowiązujące ograniczenia, regulacje czy koncesje wynikające z mocy prawa. Ma to szczególne znaczenie w przypadku działalności związanej z grami hazardowymi. Wyjaśnił również, iż brak możliwości uzyskania przez osobę fizyczną prowadzącą działalność gospodarczą koncesji na prowadzenie kasyna gry, nie może stanowić przesłanki do przyzwolenia na bezkarne prowadzenie nielegalnej działalności hazardowej.

Przywołał wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 21 października 2015 r. sygn. akt P 32/12 , w którym Trybunał orzekł, że art. 89 ust. 1 pkt. 2 ust. 2 pkt. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015r. poz. 612 i 1201) w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 ustawy z dnia 10 września 1999r. - Kodeks karny skarbowy (Dz. U. z 2013r. poz. 186, ze zm.), są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa.

W wyroku tym Trybunał rozróżnił również cele i funkcje kary administracyjnej i kary wynikającej z przepisów karnych skarbowych, wyjaśniając , że kara pieniężna, o której mowa w art. 89 u.g.h., nie jest karą w rozumieniu prawa karnego; nie jest formą odpowiedzialności karnej w znaczeniu przyjętym w art. 42 Konstytucji. Celem tej kary pieniężnej nie jest bowiem odpłata za popełniony czyn, co charakteryzuje sankcje karne, lecz prewencja oraz restytucja niepobranych należności i podatku od gier prowadzonych nielegalnie.

Mając całość powyższego na uwadze, Dyrektor stwierdził, że w przedmiotowej sprawie zostało wykazane w sposób nie budzący wątpliwości, że podmiotem urządzającym gry - w rozumieniu art. 2 ust.5 ustawy o grach hazardowych - poza kasynem gry, byli: Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością "A" oraz pan P. R. , nieposiadający koncesji na prowadzenie kasyna gry, a lokal w którym gry były urządzane nie był kasynem gry.

W skardze na decyzję Dyrektora Izby Celnej w K. z dnia [...] r., nr [...] skierowanej do WSA w Gliwicach skarżący zarzucili organowi II instancji

I. naruszenie przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust 1 i 2 oraz art. 91 w związku z art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 19.11.2009r. o grach hazardowych poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, polegające na bezpodstawnym wymierzeniu Skarżącym kary pieniężnej mimo braku notyfikacji w Komisji Europejskiej projektu ustawy z dnia 19.11.2009r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009 r. nr 201 poz. 1540) (dalej "UGH") wymaganej przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r., ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r. (Dz. U. UE.L.98.204.37 z późn. zm.) i w konsekwencji na zastosowaniu w stosunku do Skarżących sankcji za urządzanie gier na automatach poza kasynami gry, w sytuacji gdy przepis sankcjonowany z art. 14 ust. 1 UGH, w świetle orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r., w sprawach połączonych C - 213/11, C - 214/11 i C - 217/11 został wiążąco uznany za przepis techniczny, który wobec braku notyfikacji jest bezskuteczny i nie może być podstawą wymierzania kar wobec jednostek w oparciu o przepis sankcjonujący z art. 89 ust. 1 pkt 2 UGH;

II. naruszenie prawa materialnego przez błędną wykładnię art. 89 ust. 1 pkt 2 UGH polegającą na bezpodstawnym przyjęciu, iż przepis ten może stanowić samoistną podstawę dla wymierzenia kary pieniężnej Skarżącym, w sytuacji gdy norma sankcjonująca zawarta w tym przepisie ma charakter blankietowy tj. wymaga dopełnienia normą sankcjonowaną zawartą w art. 14 ust. 1 UGH, jako że z treści przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 nie wynika jakakolwiek powinność, z której nie przestrzeganiem wiąże się określona dolegliwość dla adresata, tym samym bez powiązania z przepisem art. 14 ust. 1 UGH nie jest możliwe ustalenie treści obowiązku obciążającego Skarżących i sankcjonowanego normą z art. 89 ust. 1 pkt 2 UGH;

III. naruszenie art. 122 § 1 w związku z art. 187 § 1 Ordynacji podatkowej w sposób mający istotny wpływ na wynik sprawy poprzez nie uwzględnienie przez Sąd meriti faktu pominięcia przez organ w swoich ustaleniach istotnej okoliczności tj. rozważenia uznania podstawy prawnej swojego rozstrzygnięcia za przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34 i skutków płynących z takiego zakwalifikowania tych przepisów, przy uwzględnieniu sprzężenia normy sankcjonowanej wyrażonej w art. 14 UGH oraz normy sankcjonującej wyrażonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 UGH, a tym samym prowadzenia postępowania w sposób budzący wątpliwości strony tj. z naruszeniem art. 121 §1 Ordynacji podatkowej;

IV. naruszenie przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 6 ust. 4 ustawy z dnia 19.11.2009 r. o grach hazardowych poprzez skierowanie decyzji wymierzającej karę za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry do Pana P. R. , podmiotu nie będącego zobowiązanym do uzyskania zezwolenia na prowadzenie kasyna gry a tym samym nie mogącego ponosić sankcji administracyjnej w postaci kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy z dnia 19.11.2009r. o grach hazardowych,

V. naruszenie przepisu art. 133 § 1 ustawy Ordynacja podatkowa w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 ustawy o grach hazardowych z dnia 19 listopada 2009r. (dalej UGH) poprzez skierowanie decyzji wymierzającej karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry do Pana P. R. , podmiotu nie będącego urządzającym gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 UGH

VI. naruszenie przepisów art. 121 § 1 i art. 122 ustawy Ordynacja podatkowa w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 ustawy o grach hazardowych z dnia 19 listopada 2009r. polegające na niepodjęciu przez organ podatkowy wszelkich działań mających na celu dokładne wyjaśnienie stanu faktycznego sprawy co w konsekwencji doprowadziło do błędnego ustalenia, iż Pan P. R. jest podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem gry, w sytuacji gdy jedynie wynajmował powierzchnie w lokalu podmiotowi, który takie gry urządza. Skarżący nie dokonywał jakichkolwiek czynności związanych z organizowaniem gier, objaśnianiem ich zasad i obsługiwaniem samych urządzeń. Takie postępowanie organu podatkowego w sposób rażący narusza generalną zasadę postępowania podatkowego, o której mowa w art. 121 par. 1 ustawy Ordynacja podatkowa, z której to wynika, że postępowanie podatkowe powinno być prowadzone w sposób budzący zaufanie do organu podatkowego. Zachowanie organu podatkowego nie może w tym przypadku budzić zaufania, jeżeli organ ten nie wyjaśnił należycie stanu faktycznego i uznał, że Skarżący urządzał gry na automatach poza kasynem gry.;

z ostrożności procesowej Skarżący zarzucił skarżonej decyzji

VII. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art., 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych z dnia 19 listopada 2009r" poprzez ich błędną wykładnię i w konsekwencji niewłaściwe zastosowanie polegające na pociągnięciu Pana P. R. do odpowiedzialności administracyjnej i wymierzeniu mu kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, w sytuacji gdy prawidłowa wykładnia tych przepisów w świetle dokonanych ustaleń faktycznych, powinna skutkować odstąpieniem od wymierzenia kary, na skutek stwierdzenia, że czynności Skarżącego, jako osoby wynajmującej powierzchnię w swoim lokalu podmiotowi, który takie gry urządza, nie mogą być zakwalifikowane jako wypełniające pojęcie urządzania gier na automatach poza kasynem gry;

Niezależnie od powyższego, przedmiotowej decyzji zarzucono

VIII. naruszenie przepisu art. 2 Konstytucji RP w związku z art. 89 ustawy z dnia 19.11.2009 r o grach hazardowych i art. 24 i art. 107 § 1 kks poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na niekonstytucyjnym przepisie art. 89 UGH zakładającym wymierzenie finansowej kary pieniężnej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn, zagrożony grzywną pieniężną penalizowany na gruncie art. 107 § 1 w związku z art. 24 kks;

IX. naruszenie art. 180 § 1 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 32 ust. 1 pkt. 13 ustawy z dn. 27.8.2009 r. o Służbie Celnej (Dz.U. 2009 r. Nr 168, poz. 1323 ze zm.) poprzez oparcie ustaleń m.in. na protokole z eksperymentu, odtworzenia możliwości gry, pomimo braku dowodów na okoliczność zgodności tego eksperymentu z powołanym wyżej przepisem;

W konsekwencji postawionych zarzutów wniesiono o:

1. uchylenie zaskarżonej decyzji i poprzedzającej ją decyzji Naczelnika Urzędu Celnego w C. z dnia [...] r. nr [...] w całości ewentualnie:

2. stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji w całości; a ponadto o:

3. zawieszenie - na podstawie art. 124 § 1 pkt 5 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 z późn. zm.), (dalej p.p.s.a.) - postępowania sądowo-administracyjnego zainicjowanego niniejszą skargą do czasu wydania przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej orzeczenia w sprawie C-303/15

5. zasądzenie od Dyrektora Izby Celnej w K. na rzecz Skarżących kosztów postępowania sądowo administracyjnego - w tym kosztów zastępstwa procesowego Skarżących w tym postępowaniu - wg norm prawem przepisanych.

Organ odwoławczy wniósł o oddalenie skargi.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach zważył, co następuje:

Skarga okazała się zasadna.

Przedmiotem sporu w niniejszej sprawie jest kwestia nałożenia kary pieniężnej zarówno na "A" SP z o.o. jako na właściciela automatów oraz na P. R. jako osoby fizycznej gdy ten zawierając umowę dzierżawy z "A" SP z o.o udostępnił mu lokal położony w Z. ul. [...] jako właścicielowi urządzeń elektronicznych w odniesieniu, do których przeprowadzono kontrolę w zakresie urządzania i prowadzenia gier i na którą to nałożono karę pieniężną na podstawie art 89 ust 1 pkt 2 ust 2 pkt 2 u.g.h. jako urządzającego gry hazardowe bez koncesji.

Strony kwestionują wymierzenie im kary pieniężnej z uwagi na brak notyfikacji projektu ustawy o grach hazardowych Komisji WE oraz podnoszą, iż ustawa określająca warunki urządzania i zasady prowadzenia działalności w zakresie gier hazardowych nie wskazuje osób fizycznych jako podmiotów uprawnionych do uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna gry stąd nie ma podstaw prawnych do ich karania .

Na wstępie odnosząc się do kwestii sposobu rozgrywania gier na obu urządzeniach i w konsekwencji ich prawnej kwalifikacji, w ocenie Sądu przeprowadzony eksperyment, którego wyników skutecznie nie podważono, jednoznacznie potwierdzają, że gry na obu urządzeniach miały charakter losowy, a oba urządzenia służyły do organizowania gier w celach komercyjnych. Warunkiem ich uruchomienia było zakredytowanie automatów gotówką w zależności od ilości wybranego czasu gry i punktów przeznaczonych na rozgrywanie udostępnionych gier.

W przedmiotowej sprawie gracz grający w gry – po obstawieniu stawki i wciśnięciu przycisku start nie miał jakiegokolwiek wpływu na rezultat przeprowadzonej gry, jak również nie ma wpływu na odpowiednie ustawienie bębnów. W trakcie rozgrywania kolejnych gier automaty zatrzymywały się w dowolnym momencie, w ułożeniu niezależnym od umiejętności, zręczności czy refleksu gracza. O losowości gier świadczyła również możliwość gry poprzez "AUTOSTART" , którego naciśnięcie powoduje, że gry rozgrywają się bez udziału gracza. Automaty wypłacały w sposób bezpośredni wygrane pieniężne uzyskane z zamiany posiadanych lub zdobytych podczas gry punktów za pomocą tzw hopperów ,gry miały charakter losowy. Po uruchomieniu przez gracza bębnów za pomocą odpowiedniego przycisku ich zatrzymanie następowało automatycznie przez program gry .

Zgodnie z art. 2 ust. 3 u.g.h. grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Z kolei, stosowne do brzmienia art. 2 ust. 4 u.g.h. wygraną rzeczową jest wygrana polegająca na możliwości przedłużenia gry bez konieczności uiszczenia stawki opłaty za tą grę, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry za wygraną uzyskaną w poprzedniej grze. Wreszcie w myśl art. 2 ust. 5 u.g.h. grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

Przeprowadzony eksperyment w postaci gier kontrolnych, opisany w protokole potwierdza wnioski do jakich doszły organy w rozpatrywanej sprawie, że na spornych automatach można było rozgrywać gry wypełniające definicje gier hazardowych, o których mowa w art. 2 ust. 3 u.g.h.

Dalej zauważyć należy, iż nie jest spornym fakt, że właścicielem spornych automatów w odniesieniu do których przeprowadzono kontrolę w zakresie urządzania i prowadzenia gier była sp. z o.o. "A" . Nie jest spornym i to, że na podstawie umowy dzierżawy zawartej z P. R. jako wynajmującego lokal przedmiotowe automaty APOLLO GAMES zostały wstawione przez sp. z o.o. "A" do lokalu

[...] . Nie jest też sporne, iż "A" nie posiadała w momencie przeprowadzenia kontroli i rozegrania gier koncesji na prowadzenie kasyna.

Spornym jest zarówno możliwość uznania P. R. -osoby fizycznej będącej dysponentem lokalu za urządzającego gry poza kasynem gry i nałożenie w konsekwencji kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h jako na podmiot urządzający gry hazardowe oraz nałożenie na "A" także kary pieniężnej gdy jak twierdzi ta spółka wskazany przepis jest bezskuteczny i nie może być stosowany z uwagi na brak jego notyfikacji.

Przede wszystkim należy zaakcentować, że uchwałą z 16 maja 2016r. o sygn. akt II GPS 1/16 Naczelny Sąd Administracyjny jednoznacznie rozstrzygnął wątpliwości dotyczące stosowania ustawy o grach hazardowych i nakładania kar pieniężnych za urządzanie gier poza kasynem. Uchwalono bowiem, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. 2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.).

W uzasadnieniu uchwały Naczelny Sąd Administracyjny w składzie powiększonym stwierdził, za uzasadnione uznać należy to podejście interpretacyjne do spornej w sprawie kwestii, którego rezultat prowadzi do wniosku, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym, a w konsekwencji, że nie podlegał obowiązkowi notyfikacji.

Podkreślono także, że relacji między sankcją administracyjną a deliktem prawa administracyjnego towarzyszy założenie, że (pieniężna) kara administracyjna nakładana jest wobec podmiotu dopuszczającego się deliktu bez związku z jego zawinieniem, albowiem odpowiedzialność za ten delikt ma charakter obiektywny. Z tego wynika, że instytucja kary administracyjnej stanowi nieodłączny element przymusu państwowego, który polega na stosowaniu przymusu typu administracyjnego, zwłaszcza w sytuacjach dotyczących wykonywania nakazów bądź przestrzegania zakazów ustanowionych przez administrację albo wprost wynikających z przepisów powszechnie obowiązującego prawa. Aktywność administracji publicznej w omawianej sferze zawsze więc będzie/jest determinowana prawnym obowiązkiem podjęcia skutecznych działań zmierzających do pełnej ich realizacji i doprowadzenia do stanu korespondencji zaistniałych stanów, sytuacji, czy zdarzeń z obowiązującymi aktami normatywnymi. Sankcja w postaci administracyjnej kary pieniężnej stanowi więc dolegliwość za popełniony delikt administracyjny, przez który z kolei należałoby rozumieć czyn polegający na bezprawnym działaniu lub bezprawnym zaniechaniu podjęcia nakazanego działania skutkujący naruszeniem norm prawa administracyjnego i zagrożony sankcją administracyjną. zatem kara pieniężna, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z ust. 2 pkt 2 u.g.h., rekompensuje nieopłacony podatek od gier i inne należności uiszczane przez legalnie działające podmioty. Celem tej kary nie jest więc odpłata za popełniony czyn, co charakteryzuje sankcje karne, ale przede wszystkim restytucja niepobranych należności i podatku od gier, a także prewencja. Kara pieniężna jest więc reakcją ustawodawcy na fakt czerpania zysków z nielegalnego urządzania gier hazardowych przez podmioty nieodprowadzające z tego tytułu podatku od gier, należności i opłat.

Zaakcentowano także, że przepis art. 89 ust. 1 u.g.h. stanowi, że karze pieniężnej podlega: 1) urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia – od 14 lipca 2011 r., także bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry; 2) urządzający gry na automatach poza kasynem gry; 3) uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia. Z tego jasno i wyraźnie wynika więc, że na jego gruncie ustawodawca penalizuje zasadniczo (dwa) różne rodzaje nagannych i niepożądanych zachowań, stanowiących dwa odrębne delikty prawa administracyjnego. Stąd też nie bez powodu - gdy odwołać się do argumentu racjonalności działań prawodawcy oraz zasady określoności przepisów prawa represyjnego - ich znamiona podmiotowe oraz przedmiotowe, w celu zindywidualizowania tych deliktów w zakresie odnoszącym się do penalizowania naruszeń odrębnych od siebie sankcjonowanych przepisów ustawy o grach hazardowych, ustawodawca opisał w wyraźnie różny i odbiegający od siebie sposób.

Dlatego też w świetle jednoznacznej treści przywołanego przepisu, za prawnie relewantne fakty podlegające ustaleniu w postępowaniu administracyjnym w sprawie nałożenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach niezgodnie z ustawą, uznać należy po pierwsze, fakt urządzania gier na automatach do gry, o których mowa w art. 2 ust. 3 lub ust. 4 u.g.h., a po drugie, ten zasadniczy dla bytu omawianego deliktu administracyjnego fakt, że gra na automatach jest urządzana poza kasynem gry. Z powyższego wynika, że na gruncie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizowane jest zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier hazardowych na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków, od spełnienia których w ogóle uzależnione jest rozpoczęcie, a następnie prowadzenie działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach.

Zatem, gdy chodzi o zagadnienie odnoszące się do ustalenia podmiotu, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność administracyjna za popełnienie deliktu polegającego na urządzaniu gier na automatach poza kasynem gry, to za nie bez znaczenia uznać należy okoliczność, że w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. ustawodawca operuje pojęciem "urządzającego gry". Tego rodzaju zabieg służący identyfikacji sprawcy naruszenia prowadzi do wniosku, że podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt, jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry. I to bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry, której przecież - jak to wynika z art. 6 ust. 4 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. - nie może uzyskać, ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niemająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać.

Z powyższego wynika, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany, a więc sprzeczny z ustawą, urządza gry na automatach.

Odnosząc te uwagi do stanu faktycznego sprawy zauważyć przyjdzie, że organy obu instancji za urządzającego gry na spornych automatach uznały m.in. niniejszej sprawie wynajmującego powierzchnię lokalu- P. R. , na której to postawiono automaty.

W ocenie Sądu w tym zakresie doszło do naruszenia prawa. Bowiem pojęcia takie jak "urządzanie gier" czy "urządzający gry", które występują w ustawie o grach hazardowych nie mają definicji ustawowej, co oznacza konieczność dokonania ich wykładni z uwzględnieniem językowego rozumienia. Pojęcie "urządzać" stanowi synonim takich pojęć jak "utworzyć, uporządkować zagospodarować", "zorganizować, przedsięwziąć, zrobić" (vide: Słownik poprawnej polszczyzny, Wydawnictwo Naukowe PWN, Warszawa 1994). Zatem zwrot "urządzanie gier" obejmuje podejmowanie aktywnych działań, czynności dotyczących zorganizowania przedsięwzięcia w zakresie gier na automatach. W odniesieniu do takiej działalności jak urządzanie gier na automatach obejmuje w szczególności działania zmierzające do zorganizowania i pozyskania odpowiedniego miejsca na zamontowanie urządzeń, przystosowania go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego miejsca nieograniczonej ilości graczy, utrzymywanie automatów w stanie stałej aktywności, wypłacanie wygranych (w stosunku do automatów o jakich mowa w art. 2 ust. 3 u.g.h.), serwisowanie urządzeń bądź zorganizowanie ich przeglądów i napraw. Podmiot wykonujący te działania, może być uznany za urządzającego gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 ugh. Tak rozumiana definicja urządzającego gry hazardowe nie wyklucza zaangażowania i współdziałania więcej niż jednego podmiotu.

Nie można także tracić z pola widzenia rozwiązań systemowych przyjętych dla organizacji hazardu w Polsce. I tak art. 128 Kodeksu wykroczeń (Dz. U. z 2015 r., poz. 1094), nawiązując wyraźnie do przepisów ustawy o grach hazardowych, penalizuje naruszenia przepisów dotyczących gier hazardowych, wprost odróżniając urządzanie gier od działań określonych jako użyczanie pomieszczenia do nielegalnej gry hazardowej. Zasadnym zatem wydaje się wniosek, że użyczenie w sensie udostępnienia pomieszczenia na przykład na podstawie umowy najmu (por. M. Mozgawa (red.), Kodeks wykroczeń. Komentarz, wyd. II. Komentarz do art. 128 kw. Teza 22. Opublikowano: LEX 2009), jest czynnością nie mieszczącą się w pojęciu urządzania gier, o jakim mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh, o ile nie towarzyszą jej inne aktywne zachowania zmierzające do organizowania takich gier.

Sąd w składzie rozpoznającym sprawę podziela poglądy prezentowane w orzecznictwie sądów administracyjnych, że , pojęcie "urządzanie gier" na gruncie art. 89 ustawy nie pozostaje automatycznie w związku z samą czynnością oddania do używania powierzchni lokalu (lokalizacji) innemu podmiotowi pod eksploatację automatów w ramach umowy najmu lub dzierżawy, a także nie zawsze musi obejmować tę czynność i związane z nią określone obowiązki czy uprawnienia wynajmującego powierzchnię użytkową. Oznaczałoby to bowiem, iż w przypadku, gdy dany lokal nie stanowi własności podmiotu eksploatującego automaty do gier, to zawsze występuje wielość urządzających gry, tj. nie tylko podmiot eksploatujący automat, ale i podmiot (co najmniej jeden, zakładając brak podnajmu) oddający temu podmiotowi powierzchnię do eksploatacji automatów. Zwrócić należy uwagę, że zgodnie z art. 35 pkt 6 u.g.h., wniosek o koncesję na kasyno gry powinien zawierać "odpis dokumentów wskazujących na prawo do władania budynkiem (lokalem) lub umowy zobowiązującej do oddania we władanie budynku (lokalu), w którym będą urządzane gry". Regulacja ta niewątpliwie wskazuje, że na gruncie przepisów ustawy o grach hazardowych brak tożsamości pomiędzy urządzaniem gier a zawarciem umowy zobowiązaniowej oddającej prawo do korzystania z lokalu (z jego części). Brak jest zatem podstaw prawnych, by już samą czynność cywilnoprawną (umowę najmu lub dzierżawy) oddania lokalu (jego części) do władania innemu podmiotowi dla eksploatacji automatów, utożsamiać z pojęciem "urządzanie gier" w znaczeniu art. 89 ust. 1 ugh. W konsekwencji samo oddanie lokalu (części jego powierzchni użytkowej) nie może być uznane za wystarczającą przesłankę do kwalifikowania podmiotu wynajmującego lokal pod eksploatację automatów jako urządzającego gry i podlegającego karze pieniężnej. O udziale wynajmującego lub wydzierżawiającego lokal (jego część) w oparciu o umowę najmu lub dzierżawy powierzchni użytkowej, na której automaty są zlokalizowane, w urządzaniu gier można mówić, gdy wynajmujący aktywnie i bezpośrednio uczestniczy we wskazanych czynnościach i działaniach, przy czym jego zachowania powiązane są z porozumieniem dokonanym z podmiotem wstawiającym automat i go eksploatującym, a dotyczącym wspólnego prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier na automatach (gier hazardowych); por. wyrok WSA w Gorzowie Wielkopolskim z 18 lutego 2016 r., II SA/Go 824/15. Wyżej przedstawione rozumienie pojęcia "urządzający gry" znajduje potwierdzenie w orzecznictwie sądów administracyjnych (por. wyroki WSA w Kielcach: z dnia 22 grudnia 2015 r., II SA/Ke 508/15, z dnia 9 grudnia 2015 r., II SA/Ke 717/15; wyroki WSA we Wrocławiu z dnia 11 stycznia 2016 r.: III SA/Wr 114/15 i III SA/Wr 116/15, czy wyroki WSA w Krakowie np. z dnia 7 lipca 2016 r. III SA/Kr 163/16, z dnia 18 lipca 2016 r. III SA/Kr 231/16, z dnia 20 lipca 2016 r. III SA/Kr 1394/15).

Z ustalonego w sprawie stanu faktycznego , a w szczególności umowy dzierżawy lokalu położonego Z. przy ul. [...] wynika, że "A" SP zo.o. jako wydzierżawiający jest właścicielem spornych automatów, APOLLO GAMES NR [...] , które to automaty zostały wstawione do w/w lokalu w dniu [...] r. , zaś P. R. zobowiązał się oddać część lokalu odpłatnie – 1600 zł z przeznaczeniem na zainstalowanie urządzeń do gier, na których dzierżawca miał prowadzić działalność gospodarczą . Z tytułu umowy dzierżawca miał płacić wydzierżawiającemu czynsz dzierżawny 1600 zł m-nie , płatny od chwili uruchomienia urządzeń do m-ca w którym urządzenie dotychczas eksploatowane zostanie zastąpione nowym urządzeniem.

Organy w toku postępowania oparły się wyłącznie na umowie dzierżawy , z której jednoznacznie nie wynika, aby wydzierżawiający poza udostępnieniem powierzchni lokalu i bieżącej obsłudze zainstalowanych tam urządzeń wykonywał także inne czynności związane z urządzaniem gier, objaśnianiem zasad gier, czy też jakiekolwiek innymi czynnościami, które wpływałyby na wysokość przychodu generowanego przez przedmiotowe automaty, która przekładałaby się na ich zysk.

W ocenie Sądu, w okolicznościach rozpoznawanej sprawy konieczna jest analiza wskazanych regulacji umownych w kontekście oceny, które z nich - i dlaczego - mogą dotyczyć wspólnego "urządzania gier". Niezbędne jest także - zdaniem Sądu - wyjaśnienie, jak te regulacje umowne były realizowane w praktyce przez skarżącego, jakie faktycznie czynności za wyjątkiem bieżącej obsługi automatów podejmował on w związku z zawartą umową, które to czynności wskazywałaby na aktywne i bezpośrednie uczestniczenie w działaniach związanych z czerpaniem korzyści z urządzania gier na automacie o niskich wygranych, a nie jedynie na realizowanie przez skarżącego umowy dzierżawy . Bez przeprowadzenia koniecznego postępowania wyjaśniającego w omówionym zakresie, jak też bez wnikliwej i wszechstronnej oceny jego wyników za przedwczesne uznać należy przypisanie skarżącemu P. R. . przez organy orzekające w sprawie przymiotu podmiotu "urządzającego gry" jako podlegającego karze pieniężnej w rozumieniu art. 89 ust. 1 ugh.

Na koniec zauważyć przyjdzie, że zgodnie z art. 90 ust. 1 ugh kary pieniężne wymierza, w drodze decyzji, naczelnik urzędu celnego, na którego obszarze działania jest urządzana gra hazardowa. Decyzja ta, kształtując dopiero stosunek administracyjnoprawny, ma bez wątpienia charakter konstytutywny (ustalający). Z kolei w myśl art. 91 u.g.h. do kar pieniężnych stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa. Stosownie do art. 91 Op do odpowiedzialności solidarnej za zobowiązania podatkowe stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego dla zobowiązań cywilnoprawnych. Zgodnie natomiast z art. 369 ustawy kodeks cywilny zobowiązanie jest solidarne, jeżeli to wynika z ustawy lub z czynności prawnej. O istnieniu solidarności bądź o jej braku przesądza zatem ustawa lub wola stron wyrażona w umowie. Innymi słowy solidarności nie domniemywa się, lecz musi ona być ustanowiona w ustawie lub w umowie. Ustawa o grach hazardowych nie zawiera jednak postanowień ustanawiających solidarną odpowiedzialność za zobowiązania, w tym kary pieniężne. Nie zawiera ich także w tym zakresie ustawa Ordynacja podatkowa. Zatem tylko czynność prawna mogłaby być źródłem solidarnej odpowiedzialności właściciela automatu i wynajmującego powierzchnię lokalu.

Stanowisko organu pierwszej instancji wskazujące na solidarną odpowiedzialność "A" SP z o.o. i P. R. . wobec braku wyraźnej normy zezwalającej organowi administracji na zastosowanie i orzeczenie odpowiedzialności solidarnej (w istocie wymiaru kary na zasadzie solidarności biernej) stanowiło wadliwą wykładnię przepisu prawa materialnego (art. 89 ust. 1 u.g.h.).

W ponownie prowadzonym postępowaniu organ powinien dokonać wykładni art. 89 ust. 1 ugh uwzględniając zakres jego zastosowania w okolicznościach faktycznych rozpoznawanej sprawy. Winien rozważyć odmienność normatywnych uregulowań odpowiedzialności urządzającego grę i wydzierżawiającego dysponenta lokalu, w którym znajdują się automaty do gry. W powyższym zakresie organ winien posiłkować się utrwaloną już linią orzeczniczą w podobnych sprawach (por. m.in. wyrok WSA w Gliwicach z dnia 24 maja 2016r. sygn. akt III SA/GI 1869/15, wyrok WSA w Krakowie w sprawie sygn. akt III SA/Kr 52/16, WSA w Kielcach: z dnia 22 grudnia 2015 r., II SA/Ke 508/15, z dnia 9 grudnia 2015 r., II SA/Ke 717/15; WSA we Wrocławiu z dnia 11 stycznia 2016 r.: III SA/Wr 114/15 i III SA/Wr 116/15, WSA w Krakowie np. z dnia 7 lipca 2016 r. III SA/Kr 163/16, z dnia 18 lipca 2016 r. III SA/Kr 231/16, z dnia 20 lipca 2016 r. III SA/Kr 1394/15).

Wobec powyższego Sąd na mocy art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c p.p.s.a. uchylił zaskarżoną decyzję. O kosztach postępowania orzeczono na wniosek strony skarżącej zgodnie z art. 200 i 205 § 1 p.p.s.a.