Wyrok WSA w Lublinie, sygn. akt III SA/Lu 359/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie
Data orzeczenia: 2015-06-18 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6049 Inne o symbolu podstawowym 604
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 59 pkt 4, art. 135 ust. 2
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
article: art. 52 ust. 2 pkt 4
journal: Dz.U. 2004 nr 4 poz 27
law: Ustawa z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych - tekst jednolity.
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37 art. 1 pkt 11
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Jadwiga Pastusiak (sprawozdawca), Sędziowie: WSA Ewa Ibrom,, NSA Jerzy Marcinowski, Protokolant Asystent sędziego Radosław Kot, po rozpoznaniu w Wydziale III na rozprawie w dniu 18 czerwca 2015 r. sprawy ze skargi B. Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] czerwca 2014 r. nr [...] w przedmiocie cofnięcia zezwolenia w części dotyczącej punktu gier oddala skargę.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną do sądu decyzją z dnia [...] czerwca 2014 r., Nr [...], Dyrektor Izby Celnej w [...], po rozpatrzeniu odwołania B. spółki z o.o. z siedzibą w [...], utrzymał w mocy własną decyzję z dnia [...] kwietnia 2014 r., Nr [...] o cofnięciu zezwolenia Dyrektora Izby Skarbowej w [...] z dnia [...] grudnia 2008 r., nr [...], w części dotyczącej punktu gier w pozycji nr 42 załącznika nr 1.

Decyzja została wydana w następującym stanie sprawy:

Decyzją z dnia [...] grudnia 2008 r. Dyrektor Izby Skarbowej w [...] udzielił spółce B. zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...]. W załączniku nr 1 do decyzji wymieniono miejsca, w których zlokalizowane są punkty do gier na automatach o niskich wygranych. Pod pozycją nr 42, po zmianie lokalizacji punktu gier decyzją z [...] stycznia 2012 r., wskazano punkt gier: Ośrodek [...].

Decyzją z dnia [...] kwietnia 2014 r. Dyrektor Izby Celnej w [...] cofnął zezwolenie Dyrektora Izby Skarbowej w [...] z dnia [...] grudnia 2008 r. w części dotyczącej punktu gier w pozycji nr 42 załącznika nr 1.

W uzasadnieniu organ pierwszej instancji wskazał, że od dnia 16 lutego 2012 r. w ww. punkcie gier zaprzestano wykonywania działalności na automatach o niskich wygranych i do dnia wydania decyzji działalność ta nie jest prowadzona. W świetle art. 59 pkt 4 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.; dalej: u.g.h.), zezwolenie cofa się w razie zaprzestania lub niewykonywania przez okres dłuższy niż 6 miesięcy działalności objętej zezwoleniem, chyba że niewykonywanie tej działalności jest następstwem działania siły wyższej. Przerwa w ww. punkcie gier wynosi 2 lata, co uzasadniało cofnięcie zezwolenia. Organ nie stwierdził aby zaprzestanie wykonywania działalności w wyżej wymienionym punkcie było następstwem siły wyższej.

W odwołaniu od powyższej decyzji Spółka zarzuciła naruszenie art. 59 pkt 4 u.g.h. w sytuacji, gdy nie wykonywała działalności w ww. punkcie gier ze względu na wystąpienie siły wyższej w postaci wejścia w życie ustawy o grach hazardowych, która zakazała zmiany adresów punktów gier na automatach. Ponadto Spółka zarzuciła naruszenie art. 120 Ordynacji podatkowej, art. 1 pkt 4 i 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE, seria L, nr 204, s. 37 ze zm.) oraz szeregu przepisów ustawy hazardowej. Naruszenie to w ocenie Spółki polegało na nie uznaniu, że art. art. 59 pkt 4 u.g.h. jest przepisem technicznym w rozumieniu dyrektywy, pomimo, że w związku z innymi przepisami ustawy stanowi regulację wprowadzającą warunki mogące mieć istotny wpływ na sprzedaż lub właściwości automatów do gier o niskich wygranych. Potwierdza to wyrok Trybunału Sprawiedliwości UE z 19 lipca 2012 r. (sprawy C-213/11, C-214/11 i C-217/11).

Decyzją z dnia [...] czerwca 2014 r. Dyrektor Izby Celnej w [...] utrzymał w mocy swoją decyzję z dnia [...] kwietnia 2014 r.

W uzasadnieniu organ odwoławczy powołał się na poczynione w sprawie ustalenia, z których wynika, że od dnia 1 sierpnia 2011 r. w ww. punkcie gier zaprzestano wykonywania działalności objętej zezwoleniem w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Spór sprowadza się do ustalenia, czy podane przez skarżącą przyczyny zaprzestania działalności stanowią siłę wyższą.

Organ odwoławczy podniósł, że do zdarzeń uznawanych za działanie siły wyższej zalicza się zdarzenia zewnętrzne, nadzwyczajne, niemożliwe do przewidzenia. W ocenie Dyrektora Izby Celnej za siłę wyższą nie można uznać wprowadzenia ustawy o grach hazardowych i związanego z nią zakazu zmiany lokalizacji punktów gier na automatach. Zmiany ustawodawcze dotyczące urządzania i prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych stanowią ryzyko związane z podejmowaną przez przedsiębiorcę działalnością gospodarczą, z którym to ryzykiem przedsiębiorca musi się liczyć. Regulacja przewidująca cofnięcie zezwolenia w sytuacji niewykonywania działalności przez określony czas była zawarta również w poprzedniej ustawie o grach i zakładach wzajemnych z 1992 r. W ocenie organu przyczyny powodujące niewykonywanie działalności przez Spółkę w ww. punkcie gier nie wynikają ze skutków prawnych wprowadzenia nowych regulacji prawnych, ale są rezultatem przyjętego sposobu zarządzania i kierowania interesami majątkowymi przedsiębiorstwa.

Odnosząc się do zarzutu bezpodstawnego stosowania przepisu art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, Dyrektor Izby Celnej stwierdził, że Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 23 lipca 2013 r., P 4/11 orzekł o zgodności powyższego przepisu z Konstytucją. Trybunał podkreślił, że ustawodawca, pomimo że docelowo generalnie zakazał prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami, to jednak dopuścił taką działalność w dotychczasowych punktach gier do czasu upływu ważności zezwoleń. Tym samym wyraził poszanowanie dla praw nabytych przez przedsiębiorców na podstawie dotychczasowych zezwoleń oraz zasad ochrony interesów w toku.

Organ odwoławczy nie podzieli również argumentacji Spółki odwołującej się do wyroku Trybunału Sprawiedliwości UE z 19 lipca 2012 r. i braku notyfikacji projektu ustawy zgodnie z dyrektywą 98/34/WE. Organ wskazał, że stanowiący podstawę decyzji art. 59 pkt 4 u.g.h. (w zw. z art. 129 ust. 1 i art. 138 ust. 2 u.g.h.) ani nie stanowi przepisu zakazującego wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, jak to miało miejsce w przypadku spraw, w których zwrócono się z pytaniem prejudycjalnym do TS UE, ani też nie wprowadza jakichkolwiek nowych, w stosunku do tych istniejących w dotychczasowym stanie prawnym warunków, mogących mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż automatów do gier, będąc w ten sposób obojętnym dla chronionej dyrektywą 98/34/WE zasady swobody przepływu towarów. Przepis ten w istocie powiela co do istoty treści art. 52 ust. 2 pkt 4 obowiązującej do końca 2009 r. ustawy o grach i zakładach wzajemnych. Nie można zatem stwierdzić, aby art. 59 pkt 4 miał charakter techniczny w rozumieniu dyrektywy, nie było zatem podstaw do poddania go procedurze notyfikacji.

W skardze do sądu administracyjnego spółka B. zarzuciła naruszenie art. 59 pkt 4 u.g.h. poprzez bezpodstawne zastosowanie go w sytuacji, gdy skarżąca spółka nie wykonywała działalności w punkcie gier z uwagi na wystąpienie siły wyższej, polegającej na braku woli po stronie władającego lokalem, dalszego udostępniania powierzchni lokalu pod eksploatację automatów, na co skarżąca nie miała wpływu.

Ponadto skarżąca zarzuciła naruszenie szeregu przepisów ustawy o grach hazardowych w związku z art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE. Naruszenie to zdaniem skarżącej polegało na błędnym przyjęciu, że nie jest przepisem technicznym zakaz udzielania nowych i przedłużania dotychczasowych zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach w powiązaniu z zakazem urządzania gier na automatach poza kasynami gier (z uwzględnieniem limitów sytuowania kasyn i limitów liczby automatów w nich), co ma istotny wpływ na sprzedaż i zmianę właściwości produktu – automatu do gier.

W uzasadnieniu skargi skarżąca podniosła, że zaprzestanie wykonywania działalności objętej zezwoleniem w ww. punkcie gier był brak woli władającego lokalem o rezygnacji z dalszego wydzierżawiania powierzchni pod automaty do gier. Były to okoliczności, na którą skarżąca nie miała wpływu i nie mogła ich przewidzieć, nosiły zatem znamiona siły wyższej w rozumieniu art. 59 pkt 4 u.g.h. Stanowisko skarżącej potwierdzają decyzje Dyrektora Izby Celnej w [...], który w analogicznych sprawach uznawał, że wystąpiła siła wyższa.

Spółka podniosła także, że do dnia wejścia w życie ustawy o grach hazardowych istniała możliwość zapobieżenia takiej sytuacji poprzez zmianę miejsca urządzania gier (zmianę zezwolenia). Od dnia 1 stycznia 2010 r. skarżąca została pozbawiona takiej możliwości, w związku z wejściem w życie art. 135 ust. 2 u.g.h., zakazującego zmiany zezwolenia w zakresie miejsca urządzania gier na automatach. Spółka nie mogła przeciwdziałać zdarzeniom, które spowodowały niewykonywanie przez nią działalności w ww. punkcie gier przez okres dłuższy niż 6 miesięcy, co oznacza wystąpienie siły wyższej.

Uzasadniając drugi z zarzutów skargi, Spółka podniosła, że wymienione przez nią przepisy ustawy o grach hazardowych tworzą łączny zespół regulacji, który powinien zostać poddany notyfikacji Komisji Europejskiej, czego nie uczyniono. Dotyczy to również art. 59 pkt 4 u.g.h., w powiązaniu z przepisami ograniczającymi możliwość organizowania gier tylko do kasyn.

Powołując się na wyrok TS UE z 19 lipca 2012 r. skarżąca podniosła, że przepisy ustawy ograniczające możliwość eksploatacji automatów, tworzą zespół przepisów, który stosowany łącznie, wywołuje skutek tego rodzaju, że po wygaśnięciu wszystkich zezwoleń na urządzanie gier na automatach, w Polsce będzie mogła być eksploatowana jedynie niewielki procent automatów, które były użytkowane w dacie wejścia w życie ustawy o grach hazardowych. Oczywisty jest zatem wniosek o istotnym wpływie nowych warunków prawnych na właściwości lub sprzedaż automatów.

W ocenie spółki art. 59 pkt 4 u.g.h. musi być interpretowany w powiązaniu z innymi przepisami ustawy, ograniczającymi możliwość prowadzenia gier na automatach tylko do kasyn, co powoduje, że przepis ten musi być uznany za techniczny, podlegający obowiązkowi notyfikacji.

Spółka powołała również wypowiedzi osób odpowiedzialnych za przygotowanie projektu ustawy w toku prac parlamentarnych, które to wypowiedzi w jej ocenie jednoznacznie potwierdzają, że ustawodawca miał pełną świadomość możliwego istotnego wpływu warunków, jakie stwarza ustawa o grach hazardowych na sprzedaż automatów. Powołany wyrok TS UE potwierdza, że projekt ustawy powinien być notyfikowany, czego nie uczyniono.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej w [...] wniósł o oddalenie skargi, podtrzymując dotychczasową argumentację w sprawie.

Postanowieniem z dnia 1 października 2014 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie zawiesił postępowanie w sprawie do czasu udzielenia przez Trybunał Konstytucyjny odpowiedzi na pytanie prawne Naczelnego Sądu Administracyjnego w sprawie zgodności z Konstytucją RP art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. (sygn. akt P 4/14). Postanowieniem z dnia 1 kwietnia 2015 r. Sąd postanowił podjąć zawieszone postępowanie (sygn. akt III SA/Lu 851/14).

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie zważył, co następuje:

Skarga podlega oddaleniu.

Przedmiotem sporu w niniejszej sprawie jest zgodność z prawem cofnięcia przez Dyrektora Izby Celnej spółce B. zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...], w części dotyczącej jednego z punktów punktu gier określonego w załączniku nr 1 do decyzji Dyrektora Izby Skarbowej w [...] z dnia [...] grudnia 2008 r. (poz. nr 42).

Stosownie do art. 129 ust. 1 u.g.h. działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Zgodnie z art. 138 ust. 2 u.g.h., do podmiotów, o których mowa w art. 129 ust. 1, stosuje się odpowiednio art. 58 i art. 59, z tym, że organem właściwym jest organ właściwy do udzielania zezwolenia w dniu poprzedzającym dzień wejścia w życie ustawy.

W myśl art. 59 u.g.h. organ właściwy w sprawie udzielenia koncesji lub zezwolenia, w drodze decyzji, cofa koncesję lub zezwolenie, w całości lub w części, w przypadku:

1) nieusunięcia w wyznaczonym terminie stanu faktycznego lub prawnego niezgodnego z przepisami regulującymi działalność objętą koncesją lub zezwoleniem, lub z warunkami określonymi w koncesji, zezwoleniu lub regulaminie;

2) rażącego naruszenia warunków określonych w koncesji, zezwoleniu lub regulaminie, lub innych określonych przepisami prawa warunków wykonywania działalności, na którą udzielono koncesji lub zezwolenia;

3) obniżenia kapitału zakładowego spółki poniżej granicy określonej w art. 10 ust. 1;

4) zaprzestania lub niewykonywania przez okres dłuższy niż 6 miesięcy działalności objętej koncesją lub zezwoleniem, chyba że niewykonywanie tej działalności jest następstwem działania siły wyższej;

5) skazania osoby będącej akcjonariuszem (wspólnikiem), członkiem organów zarządzających lub nadzorczych spółki za przestępstwo określone w art. 299 Kodeksu karnego;

6) dwukrotnego stwierdzenia uczestnictwa w grach hazardowych osoby poniżej 18 roku życia, w tym samym ośrodku gier lub punkcie przyjmowania zakładów wzajemnych.

Podstawę prawną zaskarżonej decyzji stanowił przepis art. 59 pkt 4 u.g.h., a zatem okoliczność zaprzestania lub niewykonywania przez okres dłuższy niż 6 miesięcy działalności objętej koncesją lub zezwoleniem. Jedynym wyjątkiem od nakazu cofnięcia zezwolenia w tej sytuacji jest ustalenie, że zaprzestanie bądź niewykonywanie tej działalności jest następstwem siły wyższej.

Co do początku okresu, od kiedy skarżąca nie wykonuje działalności objętej zezwoleniem w ww. punkcie gier istnieje rozbieżność między uzasadnieniem decyzji wydanej w I i II instancji. W decyzji wydanej w I instancji organa przyjął, że skarżąca zaprzestała wykonywania działalności od 16 lutego 2012 r. Z kolei w decyzji wydanej w II instancji Dyrektor Izby Celnej wskazuje na 1 sierpnia 2011 r., jako na datę zaprzestania wykonywania działalności. Źródłem rozbieżności jest fakt, że w 2012 r. dokonano zmiany pierwotnego zezwolenia co do lokalizacji punktu gier wskazanego w punkcie 42, przy czym zmiana wynikała wyłącznie z faktu zmiany lokalizacji władającego lokalem i nazwy lokalu, adres pozostał ten sam. Jak wynika z pisma Naczelnika Urzędu Celnego w [...] z dnia 30 maja 2014 r. w lokalu funkcjonującym pod poprzednią nazwą działalność nie była prowadzona od 1 sierpnia 2011 r. do 15 lutego 2012 r.

Pomimo wskazanych rozbieżności co do ustalenia daty zaprzestania wykonywania działalności w ww. punkcie gier, nie ulega wątpliwości, że Spółka nie wykonywała działalności przez okres znacznie przekraczający ustawową barierę 6 miesięcy. Skarżąca nie kwestionuje ustaleń organu,

Skarżąca spółka nie kwestionuje ustaleń organu co do zaprzestania wykonywania działalności, w piśmie procesowym z 2 kwietnia 2014 r. i w skardze do sądu potwierdza, że miało to miejsce, jednakże argumentuje, że przyczyny zaprzestania działalności miały charakter siły wyższej.

Kwestią sporną w niniejszej sprawie jest zatem to, czy okoliczności podane przez skarżącą, które przyczyniły się do zaprzestania wykonywania działalności w punkcie gier wskazanym w pozycji 42 załącznika nr 1 do decyzji z dnia [...] grudnia 2008 r., stanowią siłę wyższą i tym samym uzasadniają odstąpienie od cofnięcia zezwolenia na wykonywanie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w tym punkcie gier.

W ocenie skarżącej, taką siłą wyższą, która uzasadniała odstąpienie od cofnięcia zezwolenia w zakresie dotyczącym ww. punktu gier były brak woli po stronie władającego lokalem, dalszego udostępniania powierzchni lokalu pod eksploatację automatów, na co skarżąca nie miała wpływu. Z drugiej strony skarżąca powołuje argument, że za siłę wyższą można uznać w badanej sprawie wejście w życie przepisów ustawy o grach hazardowych z 2009 r., która miała istotny wpływ na sprzedaż i zmianę automatów do gier, gdyż uniemożliwiła udzielanie nowych i przedłużanie dotychczasowych zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach, a ponadto wprowadziła zakaz urządzania gier na automatach poza kasynami gier.

Analiza akt niniejszej sprawy prowadzi do wniosku, że zaprzestanie prowadzenia działalności w wyżej wymienionym punkcie gier nie było spowodowane siłą wyższą, rozumianą jako zdarzenie zewnętrzne w stosunku do powołującego się na nią podmiotu i od niego niezależne.

Ustawa o grach hazardowych nie definiuje pojęcia siły wyższej i brak jest legalnej definicji tego pojęcia na użytek stosowania tej ustawy. Siła wyższa jest zdarzeniem o charakterze przypadkowym lub naturalnym (żywiołowym), nie do uniknięcia, takim, nad którym człowiek nie panuje. Należą do nich zwłaszcza zdarzenia o charakterze katastrofalnych działań przyrody i zdarzenia nadzwyczajne w postaci zaburzeń życia zbiorowego takich jak wojna, zamieszki krajowe. Musi być zdarzeniem zewnętrznym w stosunku do powołującego się na nią podmiotu i stan ten powinien istnieć obiektywnie, a więc musi być widoczny i sprawdzalny, tak więc nie może być wytworem wyobraźni. Siła wyższa charakteryzuje się także tym, że jest zdarzeniem zewnętrznym, niemożliwym lub prawie niemożliwym do przewidzenia, którego skutkom nie można zapobiec.

Żadna ze wskazanych przez skarżącą przyczyn zaprzestania prowadzenia działalności nie stanowi siły wyższej w świetle powyższej definicji.

Nie można uznać za przypadek siły wyższej zakończenie współpracy między skarżącą spółką a przedsiębiorcą władającym lokalem, w którym były ustawione automaty do gier. Zmiany zasad współpracy, a także rezygnacja z dotychczasowej współpracy gospodarczej należą do najbardziej naturalnych zjawisk życia gospodarczego. Skoro tak, nie można ich uznać za zjawisko nadzwyczajne, nie do przewidzenia, co stanowi kluczowy element uznania za siłę wyższą. Nie ma więc nic nadzwyczajnego w tym, że skarżąca i władający lokalem w pewnym momencie zakończyli współpracę. Niezadowolenie jednej stron ze współpracy, które spowodowało jej zakończenie trudno uznać za zjawisko nadzwyczajne i nieprzewidziane, a więc siłę wyższą. Takie zachowania mieszczą się w granicach normalnego ryzyka prowadzenia działalności gospodarczej.

Wbrew argumentom spółki za działanie siły wyższej nie można również uznać zmiany obowiązujących przepisów i wprowadzenia ustawą o grach hazardowych zakazu zmiany lokalizacji punktów gier.

Należy ponadto podkreślić, że ustawa umożliwiła dalsze prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na podstawie dotychczasowych zezwoleń i nie wprowadziła generalnego zakazu zmiany zezwoleń. Zakaz zmiany zezwoleń, przewidziany w art. 135 ust. 2 u.g.h., ograniczony został tylko do jednego elementu zezwolenia: miejsca urządzania gier, ponadto nie dotyczy on zmiany polegającej na zmniejszeniu liczby punktów gier na automatach. Nowa ustawa nie wprowadziła zatem żadnych radykalnych rozwiązań uniemożliwiających podmiotom gospodarczym prowadzenie dotychczasowej działalności. Przeciwnie, zagwarantowała dalsze jej prowadzenie na dotychczasowych zasadach, wyeliminowała jedynie możliwość zmiany decyzji ostatecznych w określonym, niewielkim zakresie. Nie sposób również nie zauważyć, że zmiana decyzji ostatecznych jest trybem nadzwyczajnym, który stosowany być może tylko i wyłącznie w przypadku spełnienia ściśle określonych przesłanek. Twierdzenie zatem, że prawo zmiany miejsca urządzania gier było - na gruncie ustawy poprzednio obowiązującej - podstawowym prawem organizatora gier jest niczym nieuzasadnione.

W tym stanie rzeczy nie można uznać, że przeszkodą do dalszego prowadzenia działalności w miejscu wskazanym w zezwoleniu było wejście w życie nowej ustawy. Zarzut naruszenia art. 59 pkt 4 ustawy o grach hazardowych należy uznać zatem za nieuzasadniony.

Należy też podkreślić, że brak pozytywnych wyników ekonomicznych, inaczej mówiąc nieopłacalność prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych nie oznacza, że skarżąca faktycznie była pozbawiona możliwości jej prowadzenia. Ustawa nie uzależnia możliwości prowadzenia takiej działalności od jej opłacalności ani też nie nakazuje w przypadku nieopłacalności, zaprzestania tej działalności. Skarżąca jako przedsiębiorca ponosi ryzyko prowadzenia działalności gospodarczej i musi mieć świadomość wystąpienia ewentualnego braku pozytywnych wyników ekonomicznych a nawet strat. Nierentowność nie jest natomiast zjawiskiem nadzwyczajnym i niezależnym od woli człowieka w rozumieniu siły wyższej w prawie cywilnym.

Zdaniem sądu nie zasługuje również na uwzględnienie zarzut, w myśl którego art. 59 pkt 4 u.g.h. nie mógł stanowić podstawy rozstrzygnięcia w sprawie, gdyż nie został notyfikowany, zgodnie z wymogami określonymi w dyrektywie 98/34/WE.

Odnosząc się do tego zarzutu należy stwierdzić, że wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11, został wydany w trybie prejudycjalnym wobec zadanych trzech pytań dotyczących art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 i art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych. Dyrektor Izby Celnej w [...] nie stosował przepisów art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 i art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych z 2009 r. i żaden z nich nie stanowił podstawy rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie.

Trybunał Sprawiedliwości orzekł, że przepis art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE, seria L, nr 204, s. 37 ze zm.), należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju, jak przepisy ustawy o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów, a dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego.

Trybunał Sprawiedliwości uzależnił zatem ocenę technicznego albo nietechnicznego charakteru przepisów ustawy o grach hazardowych od ustalenia (oceny), czy te przepisy wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów, tj. automatów do gier o niskich wygranych. Tego rodzaju skutków nie sposób natomiast wyprowadzić z art. 59 pkt 4 u.g.h., który niejako dostosowuje sytuację prawną (zakres udzielonego zezwolenia) do istniejącej już sytuacji faktycznej długotrwałego, bo trwającego dłużej niż 6 miesięcy stanu zaprzestania lub niewykonywania działalności objętej zezwoleniem, przy czym wiąże cofnięcie zezwolenia jedynie z sytuacjami, gdy niewykonywanie tej działalności nie jest następstwem działania siły wyższej.

Trzeba również podkreślić, że omawiany przepis nowej ustawy o grach hazardowych z 2009 r. zawiera normę analogiczną do art. 52 ust. 2 pkt 4 poprzednio obowiązującej ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004 r., Nr 4, poz. 27 ze zm.), przy czym termin, z którym związany jest skutek w postaci cofnięcia zezwolenia został nawet w nowej ustawie wydłużony z 3 do 6 miesięcy, w związku z czym nowa regulacja jest korzystniejsza w skutkach dla strony. Zatem podejmując działalność na podstawie zezwolenia udzielonego pod rządem poprzednio obowiązującej ustawy skarżąca Spółka musiała uwzględniać tego rodzaju regulację i mieć świadomość, że zaprzestanie prowadzenia działalności przez okres dłuższy niż określony w ustawie (obecnie dwukrotnie wydłużony) spowoduje skutek w postaci cofnięcia zezwolenia (por. wyrok WSA w Lublinie z 30 kwietnia 2013 r., III SA/Lu 314/12; orzeczenia.nsa.gov.pl).

W konsekwencji zdaniem Sądu brak podstaw do uznania, by art. 59 pkt 4 u.g.h. mógł stanowić, choćby potencjalnie, "przepis techniczny" w rozumieniu Dyrektywy nr 98/34/WE.

Należy zauważyć, że taka ocena art. 59 pkt 4 u.g.h. zawarta została w licznych orzeczeniach sądów administracyjnych, co świadczy o ukształtowaniu się w tej kwestii stałej linii orzeczniczej, z którą sąd orzekający w badanej sprawie w pełni się zgadza (por. przykładowo: wyrok NSA z 26 lutego 2015 r., II GSK 2175/13; wyroki WSA w Gdańsku z 9 stycznia 2015 r., III SA/Gd 718/14 oraz z 5 marca 2015 r., III SA/Gd 1035/14; wyroki WSA w Lublinie z 19 maja 2015 r., III SA/Lu 410/15, III SA/Lu 413/15, III SA/Lu 416/15, III SA/Lu 417/15, III SA/Lu 305/15, III SA/Lu 307/15, III SA/Lu 308/15, III SA/Lu 309/15; z 28 maja 2015 r., III SA/Lu 311/15; z 2 czerwca 2015 r., III SA/Lu 314/15; wyroki WSA w Warszawie z 7 stycznia 2015 r., VI SA/Wa 1815/14; z 23 stycznia 2015 r., VI SA/Wa 2196/14).

Podsumowując stwierdzić należy, że niewykonywania działalności przez skarżącą w wyżej wymienionym punkcie gier przez okres przekraczający 6 miesięcy, nie można w żaden sposób łączyć ze skutkami nowej ustawy o grach hazardowych, uniemożliwiającej prowadzenie gier o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry. Przyczyny powodujące niewykonywanie działalności przez skarżącą są rezultatem przyjętego przez nią sposobu zarządzania i kierowania interesami majątkowymi przedsiębiorstwa i nie wynikają ze skutków prawnych wprowadzenia nowych uregulowań ustawowych.

Oceny sądu w badanej sprawie nie zmieniają również podnoszone wątpliwości co do zgodności z Konstytucją niektórych przepisów ustawy o grach hazardowych, co stało się podstawą pytania prawnego Naczelnego Sądu Administracyjnego do Trybunału Konstytucyjnego, a w dalszej konsekwencji było również podstawą zawieszenia postępowania w niniejszej sprawie. Pytanie Sądu dotyczyło art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., nie mających zastosowania w sprawie, ale – jak zauważono w uzasadnieniu postanowienia o zawieszeniu niniejszego postępowania (z 1 października 2014 r., sygn. akt III SA/Lu 857/14), odpowiedź na to pytanie mogła mieć potencjalnie znaczenie również dla stosowania kluczowego w badanej sprawie art. 59 pkt 4 u.g.h.

Trybunał Konstytucyjny nie podzielił wątpliwości Sądu pytającego, stwierdzając w wyroku z dnia 11 marca 2015 r. (sygn. akt P 4/14), że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z art. 2 i art. 7 w związku z art. 9 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej oraz z art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji.

W konsekwencji nie ma też podstaw do stawiania zarzutów niezgodności z Konstytucją art. 59 pkt 4 u.g.h.

W konkluzji należy stwierdzić, że zaskarżona decyzja jest zgodna z prawem, co skutkuje oddaleniem skargi na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270, ze zm.).