Wyrok NSA, sygn. akt II OSK 504/07
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2008-05-07 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6014 Rozbiórka budowli lub innego obiektu budowlanego, dokonanie oceny stanu technicznego obiektu, doprowadzenie obiektu do s
Hasła tematyczne: Budowlane prawo
Skarżony organ: Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: Uchylono zaskarżony wyrok i przekazano sprawę do ponownego rozpoznania przez Wojewódzki Sąd Administracyjny
Powołane przepisy: article: art. 134, art. 153, art. 174, art. 145 par. 1 pkt 1 lit. b, art. 183, art. 185, art. 203 ust. 1
journal: Dz.U. 2002 nr 153 poz 1270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.
article: art. 7 ust. 2
journal: Dz.U. 2003 nr 80 poz 718
law: Ustawa z dnia 27 marca 2003 r. o zmianie ustawy - Prawo budowlane oraz o zmianie niektórych ustaw
article: art. 49 ust. 1
journal: Dz.U. 2000 nr 106 poz 1126
law: Ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane - tekst jednolity.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący: Sędzia NSA Bożena Walentynowicz ( spr. ) Sędziowie Sędzia NSA Jerzy Bujko del. sędzia WSA Małgorzata Miron Protokolant Elżbieta Maik po rozpoznaniu w dniu 7 maja 2008 r. na rozprawie w Izbie Ogólnoadministracyjnej sprawy ze skargi kasacyjnej B. O. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach z dnia 13 października 2006 r. sygn. akt II SA/Gl 17/06 w sprawie ze skargi B. O. na decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. z dnia [...] nr [...] w przedmiocie rozbiórki obiektu budowlanego 1. uchyla zaskarżony wyrok i przekazuje sprawę Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Gliwicach do ponownego rozpoznania, 2. zasądza od [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. na rzecz B. O. kwotę 600 (słownie: sześćset ) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach wyrokiem z dnia 13 października 2006 r., sygn. akt II SA/Gl 17/06, oddalił skargę B. O. na decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. z dnia [...], nr [...], w przedmiocie rozbiórki obiektu budowlanego.

W uzasadnieniu stanowiska Sąd ten przedstawił następujące okoliczności faktyczne i prawne.

Prezydent Miasta C. decyzją z dnia [...] nakazał B. O. rozbiórkę samowolnie wykonanej dobudówki o wymiarach 2,2 m x 3,0 m dobudowanej do południowej ściany budynku gospodarczo-garażowego usytuowanej w zachodniej granicy posesji przy ul. [...] w C.. Decyzja ta została utrzymana w mocy decyzją Wojewody C. z dnia [...].

W następstwie skargi B. O. decyzja organu II instancji została uchylona wyrokiem Naczelnego Sądu Administracyjnego Ośrodek Zamiejscowy w K. z dnia 9 października 2000 r., sygn. akt II SA/Ka 2412/98. W uzasadnieniu wyroku Sąd zakwestionował sposób przeprowadzenia przez organy orzekające postępowania dowodowego i dokonaną ocenę dowodów. Sąd wskazał, że mapa z dnia [...] oraz inwentaryzacja budynku mieszkalnego i gospodarczego, stanowiące załącznik do decyzji Prezydenta Miasta C. z dnia [...], którą udzielono W. O. (matce B. O.) pozwolenia na użytkowanie budynku mieszkalnego i gospodarczego, stanowią dokumenty, o jakich mowa w art. 76 § 1 k.p.a.

[...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w K. decyzją z dnia [...], rozpoznając ponownie odwołanie B. O. na skutek powyższego wyroku, utrzymał zaskarżoną decyzję w mocy.

Na skutek skargi B. O. powyższa decyzja oraz poprzedzająca ją decyzja Prezydenta Miasta C. zostały uchylone wyrokiem Naczelnego Sądu Administracyjnego Ośrodek Zamiejscowy w Katowicach z dnia 26 maja 2003 r., sygn. akt II SA/Ka 1636/01. W uzasadnieniu wyroku Sąd wskazał, iż organy orzekające naruszyły art. 7 i 77 § 1 k.p.a., zaniechały bowiem ustalenia daty zakończenia budowy dobudówki, ustalając jedynie, że została ona wykonana po 1 stycznia 1995 r., co mogło mieć istotne znaczenie z uwagi na obowiązującą wówczas treść art. 49 Prawa budowlanego. Sąd stwierdził również, że ciężar przeprowadzenia dowodu przeciwko treści dokumentów w postaci mapy sytuacyjno-wysokościowej i szkicu polowego z [...]. spoczywa na skarżącej B. O., która takiego dowodu nie przeprowadziła. Nakazał także rozpoznać wniosek dowodowy skarżącej o przeprowadzenie oględzin nieruchomości z udziałem T. W. – autora inwentaryzacji powykonawczej budynku mieszkalnego i gospodarczego.

Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w C., w wyniku powyższego wyroku, decyzją z dnia [...] na podstawie art. 104 k.p.a. oraz art. 48 ust. 1 i art. 52 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz.U. z 2003 r. Nr 207, poz. 2016 ze zm.), nakazał B. O. rozbiórkę przedmiotowej dobudówki. W uzasadnieniu decyzji organ uznał, że bezprzedmiotowe stały się wytyczne Naczelnego Sądu Administracyjnego Ośrodek Zamiejscowy Katowice zawarte w wyroku z dnia 26 maja 2003 r., a to wobec zmiany Prawa budowlanego dokonanej ustawą z dnia 27 marca 2003 r. o zmianie ustawy – Prawo budowlane oraz o zmianie niektórych ustaw (Dz.U. Nr 80, poz. 718). Organ stwierdził również, że nie było możliwe przeprowadzenie oględzin z udziałem autora projektu wykonawczego, gdyż zmarł on w [...]. Organ wskazał, że legalizacja objętej postępowaniem dobudówki do budynku gospodarczo-garażowego podlega rygorom z art. 48 ust. 2 i art. 49 Prawa budowlanego uwzględniającego jego zmianę z 2003 r. Organ uznał, że w niniejszej sprawie legalizacja w odniesieniu do spornej dobudówki nie jest możliwa, ponieważ dla terenu, gdzie dobudówka się znajduje, nie ma obowiązującego planu zagospodarowania przestrzennego, zaś dla budowy tej nie wydano decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu oraz nie ma możliwości doprowadzenia tego obiektu do stanu zgodnego z prawem, tj. z treścią § 12 ust. 4 pkt 2 przepisów rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz.U. Nr 75, poz. 690 ze zm.), w sytuacji gdy sporna dobudówka została wybudowana w granicy nieruchomości, niezabudowanej od strony działki sąsiedniej. W tej zaś sytuacji organ orzekł o nakazie rozbiórki na podstawie art. 48 ust. 1 Prawa budowlanego.

Odwołanie od powyższej decyzji złożyła B. O. zarzucając, iż została ona wydana z naruszeniem art. 7, 8, 9, 10, 77 § 1, 107 § 3 k.p.a. oraz art. 7 § 1 ustawy zmieniającej z dnia 27 marca 2003 r. Skarżąca nie została bowiem poinformowana o toczącym się ponownie postępowaniu przed organem I instancji, w którym nie zapewniono jej też czynnego udziału. Nie poinformowano jej także o śmierci autora inwentaryzacji powykonawczej, którego organ miał przesłuchać w charakterze świadka. Zdaniem skarżącej organ błędnie przyjął, w świetle treści art. 7 § 1 ustawy zmieniającej z dnia 27 marca 2003 r., że w sprawie nie ma zastosowania treść art. 49 Prawa budowlanego w brzmieniu tego przepisu sprzed nowelizacji. Skarżąca podniosła, że wbrew wcześniejszym wytycznym Sądu organ nie ustalił daty zakończenia budowy przybudówki, błędnie też odniósł jej usytuowanie do przepisów rozporządzenia w sprawie warunków technicznych obowiązujących w dacie orzekania, a nie w dacie realizacji inwestycji.

[...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w K., rozpatrując odwołanie, decyzją z dnia [...], na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a. oraz art. 48 ust. 1 Prawa budowlanego, utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję. W uzasadnieniu tego rozstrzygnięcia odnosząc się do zarzutów odwołania, powołując się na treść art. 7 ust. 1 ustawy zmieniającej, organ II instancji stwierdził, że do samowoli budowlanej objętej niniejszym postępowaniem zastosowanie mają przepisy Prawa budowlanego według ich brzmienia obowiązującego od dnia 11 lipca 2003 r. Zdaniem organu II instancji nie mogła znaleźć zastosowania w sprawie wcześniejsza treść art. 49 Prawa budowlanego, z tego też względu przestało mieć istotne znaczenie dokładne ustalenie daty zakończenia realizacji dobudówki.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach wyrokiem z dnia 13 października 2006 r., sygn. akt II SA/Gl 17/06, oddalił skargę B. O. na powyższą decyzję. W ocenie Sądu skarga nie zasługiwała na uwzględnienie, bowiem brak było podstaw do przyjęcia, że zaskarżona decyzja została wydana z mogącym mieć wpływ na wynik sprawy naruszeniem prawa procesowego. Sąd zgodził się wprawdzie ze skarżącą, że w postępowaniu poprzedzającym wydanie zaskarżonej decyzji doszło do naruszenia treści art. 8 i 10 k.p.a., ale naruszenie to dotyczyło postępowania przed organem I instancji, który nie powiadomił skarżącej o zamiarze wydania decyzji bez przeprowadzenia uzupełniającego postępowania dowodowego zwlekając z wydaniem tej decyzji przez ponad 18 miesięcy. Organ I instancji naruszył tym samym treść art. 12 i 35 k.p.a., ale Sąd uznał, że uchybienia te nie mogły mieć jednak istotnego wpływu na wynik postępowania, ponieważ przed wydaniem decyzji z dnia [...] organ I instancji nie przeprowadził formalnie żadnego uzupełniającego postępowania dowodowego. Sąd I instancji uznał w konsekwencji, że nie zachodziła też konieczność wypowiedzenia się co do takiego materiału przez skarżącą, skoro nie zawierał on nowych dowodów i treści. Zdaniem Sądu naruszenie treści art. 8 i 10 k.p.a. może mieć wpływ na wynik sprawy jeżeli zostanie wykazane, iż przez naruszenie tych przepisów strona została pozbawiona możliwości obrony swoich praw, co mogłoby mieć wpływ na wynik sprawy. Taka sytuacja w niniejszej sprawie nie zachodzi, a to z tego względu, iż skarżąca nie wykazała, że chciała przed wydaniem decyzji przez organ I instancji zgłosić wnioski dowodowe, co jej uniemożliwiono. Wniosków takich nie zgłosiła bowiem ani w toku postępowania odwoławczego, ani w skardze do sądu. Sąd nie podzielił zarzutu skarżącej co do naruszenia przez organy obu instancji treści art. 7, 77 § 1 oraz 156 § 1 pkt 3 k.p.a. Mimo że po ostatnim wyroku w niniejszej sprawie organy nie przeprowadziły nowych dowodów to brak jest, zdaniem Sądu, podstaw do przyjęcia, że sprawa nie została wyjaśniona należycie. Sąd I instancji wskazał, że w związku ze zmianą stanu prawnego, która weszła w życie dnia 11 lipca 2003 r. bezprzedmiotowe stały się wytyczne Naczelnego Sądu Administracyjnego Ośrodek Zamiejscowy Katowice zawarte w wyroku z dnia 26 maja 2003 r. w części dotyczącej ustalenia daty zakończenia budowy objętej postępowaniem dobudówki. Tym samym przestała mieć znaczenie okoliczność kiedy zakończono budowę dobudówki, zaś o tym, że obiekt ten został wybudowany po 31 grudnia 1994 r., tj. już pod rządami Prawa budowlanego z 1994 r. przesądzono w dwóch poprzednich wydanych w tej sprawie wyrokach. Przyjęto w nich, że znajdująca się w aktach administracyjnych mapa sytuacyjno-wysokościowa z dnia [...] oraz inwentaryzacja budynku gospodarczo-garażowego stanowiąca załącznik do decyzji Prezydenta Miasta C. z dnia [...] o pozwoleniu na użytkowanie m.in. tego obiektu stanowią zgodnie z treścią art. 76 § 1 k.p.a. dowód z tego, co zostało w tych dokumentach urzędowo stwierdzone, zaś takimi ocenami prawnymi Sąd I instancji był związany zgodnie z treścią art. 99 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo o ustroju sądów administracyjnych i ustawę – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. Nr 153, poz. 1271 ze zm.). Zdaniem Sądu bezpodstawny jest również zarzut wydania zaskarżonej decyzji z wadą o jakiej mowa w art. 156 § 1 pkt 3 k.p.a. Wbrew stanowisku skarżącej przedmiotowa dobudówka nie stanowiła bowiem przedmiotu postępowania zakończonego decyzją Prezydenta Miasta C. z dnia [...]. Sąd uznał zatem, że zasadnie przyjęły organy obu instancji, iż sprawa podlega rozpoznaniu na gruncie art. 48 Prawa budowlanego w brzmieniu tej normy prawnej obowiązującej po wejściu w życie ustawy zmieniającej z dnia 27 marca 2003 r., prawidłowo oceniły też organy orzekające stan faktyczny sprawy z punktu widzenia treści art. 48 ust. 2 Prawa budowlanego według jego brzmienia w dniu orzekania. Sąd stwierdził, że legalizacja w niniejszej sprawie nie byłaby możliwa z uwagi na usytuowanie tej przybudówki naruszające treść § 12 ust. 4 pkt 2 rozporządzenia w sprawie warunków technicznych, na co słusznie zwróciły uwagę organy obu instancji. Zdaniem Sądu zasadne jest też w tym względzie stanowisko organów orzekających, że decydują przepisy warunków technicznych w ich brzmieniu obowiązującym w dacie orzekania, a nie w dacie budowy, jak twierdzi skarżąca. Stanowisko organów wynika wprost z treści § 3 i § 2 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 7 kwietnia 2004 r. zmieniającego rozporządzenie w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz.U. Nr 109, poz. 1156). W ocenie Sądu I instancji nie ulega wątpliwości, że w sprawie nie zachodzi sytuacja opisana w § 2 tego rozporządzenia.

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku, opartą na podstawie art. 174 pkt 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2002 r. Nr 153, poz. 1270 ze zm.), zwanej dalej "p.p.s.a.", złożyła B. O., reprezentowana przez adwokata, wnosząc o uchylenie w całości zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji oraz o zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego. Zaskarżonemu wyrokowi zarzucono naruszenie przepisów postępowania, w stopniu mającym istotny wpływ na wynik sprawy, a to:

1) art. 134 § 1 p.p.s.a. poprzez odstąpienie od przeprowadzenia kontroli sądowej poprawności przeprowadzenia przez [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. kontroli instancyjnej postępowania zakończonego decyzją Powiatowego Inspektora Budowlanego dla miasta C. z dnia [...], a w szczególności poprzez pominięcie tego, że w toku postępowania przed [...] Wojewódzkim Inspektorem Nadzoru Budowlanego w K. nie doszło do rozpoznania przez ten organ podnoszonych w odwołaniu od decyzji Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego dla miasta C. zarzutów naruszenia przepisów art. 7 k.p.a., art. 8 k.p.a., art. 9 k.p.a., art. 10 § 1 k.p.a., art. 77 § 1 k.p.a. oraz art. 107 § 3 k.p.a., która to okoliczność powinna skutkować uchyleniem zaskarżonej decyzji,

2) art. 145 § 1 pkt 1 lit c w związku z art. 151 p.p.s.a. poprzez:

a) wydanie wyroku oddalającego skargę w sytuacji, gdy w toku rozpoznania odwołania pominięte i nierozpoznane zostały zawarte w odwołaniu zarzuty, dotyczące naruszenia przez organ I instancji przepisów postępowania, a w szczególności art. 7 k.p.a., art. 8 k.p.a., art. 9 k.p.a., art. 10 § 1 k.p.a., art. 77 § 1 k.p.a. oraz art. 107 § 3 k.p.a., która to okoliczność, w świetle uznania przez Sąd za uzasadnione zarzutów naruszenia art. 8 k.p.a. i art. 10 § 1 k.p.a., nakazywała wydanie wyroku uchylającego decyzje organów obu instancji,

b) przyjęcie, że naruszenie przepisów art. 8 k.p.a. i art. 10 § 1 k.p.a. nie mogło mieć wpływu na wynik sprawy podczas, gdy pozbawienie strony możliwości składania wniosków dowodowych w toku postępowania przed organem I instancji może w sposób bezpośredni wpłynąć na ostateczną treść decyzji kończącej postępowanie w tej instancji,

c) przyjęcie, że w toku rozpoznania sprawy przez organy obu instancji nie doszło do naruszenia art. 7 k.p.a. i art. 77 § 1 k.p.a., podczas gdy w toku postępowania przed tymi organami nie doszło do ustalenia, wbrew wytycznym Naczelnego Sądu Administracyjnego zawartym w wyroku z 26 maja 2003 r., daty zakończenia budowy przybudówki objętej postępowaniem, która to okoliczność ma istotne znaczenie wobec podnoszonego przez skarżącą zarzutu naruszenia przez organy administracji normy art. 156 § 1 pkt 3 k.p.a. oraz właściwego zastosowania przepisów prawa materialnego, w tym normy art. 49 ust. 1 Prawa budowlanego sprzed nowelizacji wprowadzonej ustawą z dnia 27 marca 2003 r.,

3) art. 145 § 1 pkt 1 lit b w związku z art. 151 p.p.s.a. poprzez wydanie wyroku oddalającego skargę, podczas gdy naruszono art. 10 § 1 k.p.a. poprzez faktyczne uniemożliwienie stronie wzięcia udziału w sprawie, co stanowi przesłankę wznowienia postępowania administracyjnego, o której mowa w art. 145 § 1 pkt 4 k.p.a.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Stosownie do treści art. 183 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.) Zwanej dalej skrótowo "p.p.s.a." Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, będąc związany jej zarzutami. Przedmiotową skargę kasacyjną oparto na podstawie art. 174 ust. 2 p.p.s.a. zarzucając naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Oceniając podniesione zarzuty skargi kasacyjnej Naczelny Sąd Administracyjny podzielił częściowo ich zasadność. Trafnie podnosi skarga kasacyjna zarzut naruszenia art. 134 p.p.s.a. Zgodnie z treścią tego przepisu Sąd pierwszej instancji nie będąc związany zarzutami skargi ani jej wnioskami ma obowiązek całościowego skontrolowania zebranego materiału dowodowego i oceny zaskarżonej decyzji w aspekcie przepisów prawa materialnego i procesowego.

Sąd ten zobowiązany jest zatem do uwzględnienia z urzędu stwierdzonych wad, nawet jeśli strona skarżąca nie podnosiła ich w skardze.

Przedmiotem oceny Sądu pierwszej instancji była decyzja [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. z dnia [...], kontrolowana przez Sąd po raz trzeci, po wcześniejszym dwukrotnym uchyleniu decyzji tego organu.

Wyrokiem z dnia 26 maja 2003 r. Naczelny Sąd Administracyjny uchylając decyzje obu organów dotyczące nakazu rozbiórki spornej dobudówki, zalecił przy ponownym rozpoznawaniu sprawy ustalenie daty zakończenia budowy tego obiektu.

Zdaniem Sądu okoliczność ta winna wyjaśnić, jakie przepisy prawa budowlanego będą miały zastosowanie do merytorycznego rozstrzygnięcia sprawy. Naczelny Sąd Administracyjny podkreślił, iż z mocy art. 7 i 77 § 1 k.p.a. organ prowadzący postępowanie administracyjne zobowiązany jest do dokładnego ustalenia zakończenia samowolnie wzniesionej budowli. Głównie zaś chodziło o wyjaśnienie czy w sprawie będzie miała zastosowanie regulacja prawna art. 49 § 1 prawa budowlanego dotycząca możliwości uzyskania przez inwestorkę pozwolenia na użytkowanie obiektu, po ustaleniu, czy od zakończenia budowy upłynął okres pięciu lat.

Zaleceń powyższych Naczelnego Sądu Administracyjnego nie wykonał organ pierwszej instancji. Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego uznając brak związania nimi w trybie art. 153 p.p.s.a., wobec zmiany stanu prawnego wprowadzonego ustawą z dnia 27 marca 2003 r. o zmianie ustawy – Prawo budowlane oraz o zmianie niektórych innych ustaw (Dz.U. Nr 80, poz. 718 ze zm.), która weszła w życie z dniem 11 lipca 2003 r. Ustawa ta w ocenie organów obu instancji wyeliminowała przepis art. 49 prawa budowlanego, który obowiązywał więc tylko do 10 lipca 2003 r. Przepis ten stanowił, że nie można nakazać rozbiórki na podstawie art. 49 prawa budowlanego, jeżeli upłynęło 5 lat od zakończenia budowy obiektu budowlanego a jego istnienie nie narusza przepisów o zagospodarowaniu przestrzennym a w szczególności ustaleń miejscowego planu zagospodarowania.

Organ odwoławczy rozpoznając odwołanie B. O. ograniczył swoje rozważania do oceny zasadności zastosowania przepisów zmienionej ustawy. Nie dokonał oceny żadnych innych zarzutów skarżącej podniesionych w odwołaniu.

Rozpoznając skargę na decyzję organu odwoławczego złożoną przez B. O. Sąd pierwszej instancji uznał zasadność tylko zarzutu skargi o naruszenie art. 8 i 10 k.p.a. – zaznaczając, iż naruszenie ich miało miejsce w postępowaniu pierwszoinstancyjnym a polegało na braku powiadomienia skarżącej B. O. przez organ o zamiarze wydania decyzji bez przeprowadzenia postępowania dowodowego. Sąd ten uznał, że to uchybienie nie miało znaczenia dla wyniku sprawy, gdyż skarżąca nie wykazała, że chciała zgłosić i nie zgłosiła innych wniosków dowodowych w sprawie. Z taką oceną Sądu pierwszej instancji nie można się zgodzić, bowiem Sąd pominął w ocenie, tak samo jak organ odwoławczy, że biegły W. – wykonujący inwentaryzację samowoli budowlanej, nie został przesłuchany zgodnie z poleceniem Sądu gdyż w toku postępowania przed organem pierwszej instancji zmarł. Skarżąca O. nie została o tym poinformowana ani jej pełnomocnik- – nie mogła zatem zgłosić innych wniosków dowodowych czy to o powołanie innego biegłego, czy też świadków. Nie wiedziała, że po wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 26 maja 2003 r. toczy się już na nowo postępowanie i nie wiedziała ani jej pełnomocnik – że organ ma zamiar wydać decyzję pierwszoinstancyjną bez przeprowadzenia postępowania dowodowego. Organ drugiej instancji nie ustosunkował się ani nie ocenił zgłoszonych w odwołaniu zarzutów skarżącej dotyczących naruszenia art. 7, 8, 9, 10, 77 i 107 § 3 k.p.a.

Należy podkreślić, że zgodnie z art. 138 § 1 k.p.a. organ odwoławczy ma obowiązek nie tylko skontrolować decyzję pierwszoinstancyjną ale także ma obowiązek ponownie rozpoznać sprawę i orzec merytorycznie. Winien wiec wobec śmierci rzeczoznawcy T. W. uzyskać stanowisko strony czy zgłasza inny dowód ze świadków bądź biegłego – czego nie uczynił, podobnie jak organ pierwszej instancji. W tych okolicznościach ocena Sądu pierwszej instancji nie może znaleźć aprobaty, skoro opiera się na wadliwych wnioskach o bezczynności strony przy ewidentnym naruszeniu art. 10 k.p.a. Przepis ten precyzuje jedną z podstawowych zasad postępowania administracyjnego gwarantujących stronie przez czynny udział w każdym stadium, ochronę interesu strony. Kategoryczne brzmienie tego przepisu wyłącza uznaniowość organu. Obowiązek zapewnienia stronie czynnego udziału jak i obowiązek umożliwienia jej wypowiedzenia się co do zebranych dowodów przed wydaniem decyzji zgodnie z w.w. art. 10 § 1 k.p.a. jest niezmienny i obowiązuje w każdym postępowaniu w danej sprawie, niezależnie ile razy jest ono ponowione, a szczególnie gdy organ z urzędu nie zamierza przeprowadzać dowodów nowych.

Dodać też należy, iż § 3 ust. 10 k.p.a. stawia nawet wymóg by organ utrwalił w aktach sprawy w formie adnotacji przyczyny odstąpienia od zasady określonej w § 1. Wymogu tego organy obu instancji nie dopełniły – zaś ocena Sądu pierwszej instancji zdaje się nie doceniać powagi powyższych uchybień. Zgodnie z art. 134 p.p.s.a. Sąd pierwszej instancji rozpoznaje sprawę nie będąc związany zarzutami skargi ani jej wnioskami. Oznacza to, iż winien całościowo rozpoznać sprawę mając na uwadze zgodność zaskarżonej decyzji z przepisami prawa materialnego i procesowego. Z tych też względów Sąd ten ma obowiązek uwzględnić skargę i uchylić decyzję z powodu stwierdzenia wad, nawet jeśli strona nie zgłosiła takich zarzutów w skardze. Z akt administracyjnych przedmiotowej sprawy wynika, że strona skarżąca w toku ponownego postępowania administracyjnego pismem z dnia [...] powiadomiła organ, że ustanowiła w sprawie swej nowego pełnomocnika adw. K. G. w miejsce adw. Z. W., któremu cofnęła pełnomocnictwo.

Decyzja organu pierwszej instancji, tj. Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] została doręczona poprzedniemu pełnomocnikowi adw. W..

Decyzja odwoławcza [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego została zaś doręczona bezpośrednio stronie skarżącej B. O.. Jak wynika z rozdzielnika do decyzji nie otrzymał jej w ogóle ustanowiony pełnomocnik skarżącej adw. K.G.. Doręczenie decyzji stronie zamiast ustanowionemu pełnomocnikowi jest nieskuteczne – zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Naczelnego Sądu Administracyjnego i doktryną. Pominięcie przez organ administracji pełnomocnika strony jest równoznaczne z pominięciem strony w postępowaniu administracyjnym i uzasadnia wznowienie postępowania na zasadzie art. 145 § 1 pkt 4 k.p.a.

Okoliczności te nie zostały zauważone przez Sąd pierwszej instancji – co stanowi słuszność zarzutów skargi kasacyjnej o naruszeniu art. 134 § 1 p.p.s.a. oraz art. 145 § 1 ust. 1 lit. b/ p.p.s.a.

Zaistnienie przesłanki wznowieniowej ww. oraz wcześniej podane istotne naruszenia przepisów postępowania wyczerpujące art. 145 § 1 ust. 1 lit. c/ p.p.s.a. uzasadniają uchylenie zaskarżonego wyroku na podstawie art. 185 § 1 p.p.s.a.

Uzupełniająco należy zwrócić uwagę, że dla rozstrzygnięcia sprawy nadal pozostanie istotne ustalenie kiedy zakończono budowę spornej samowoli przybudówki, bowiem Trybunał Konstytucyjny wyrokiem z dnia 18 października 2006 r. w sprawie P27/05 orzekł, iż:

1) art. 7 ust. 2 ustawy z dnia 27 marca 2003 r. o zmianie ustawy – Prawo budowlane oraz zmianie niektórych ustaw (Dz.U. Nr 80, poz. 718) w zakresie w jakim wyłącza się stosowanie art. 49 ust. 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. – Prawo budowlane (Dz.U. z 2000 r. Nr 106 ze zmianami) w brzmieniu obowiązującym do 10 lipca 2003 r. "do budowy obiektu budowlanego lub jego części, mimo że pięcioletni termin od zakończenia budowy upłynął do 10 lipca 2003 r. – jest niezgodny z art. 32 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej..."

2) art. 2 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 2004 r. o zmianie ustawy – Prawo budowlane (Dz.U. Nr 93, poz. 888) w zakresie w jakim wyłącza stosowanie art. 49 ust,. 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. – Prawo budowlane, w brzmieniu obowiązującym do dnia 10 lipca 2003 r. do budowy obiektu budowlanego lub jego części, mimo że pięcioletni termin od zakończenia budowy upłynął do dnia 10 lipca 2003 r., jest niezgodny z art. 32 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej.

W zaistniałej sytuacji, w sprawie niniejszej skutki orzeczenia Trybunału Konstytucyjnego eliminującego z funkcjonowania prawnego art. 7 ust. 2 ustawy z dnia 27 marca 2003 r. i art. 2 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 2004 r. będą miały zastosowanie w sprawie przedmiotowej. Organy obu instancji winny wykonać zatem zalecenia Naczelnego Sądu Administracyjnego zawarte w wyroku z dnia 26 maja 2003 r. dotyczące ustalenia daty zakończenia budowy samowoli i przeprowadzić ich ocenę prawną w aspekcie regulacji art.49 § 1 prawa budowlanego w brzmieniu obowiązującym do 10 lipca 2003 r.

Mając na uwadze powyższe rozważania Naczelny Sąd Administracyjny orzekł jak w sentencji na podstawie art. 185 § 1 i 203 ust. 1 p.p.s.a.