Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt V SA/Wa 263/19
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2019-06-12 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6534 Zamówienia publiczne
Hasła tematyczne: Finanse publiczne
Skarżony organ: Minister Gospodarki Pracy i Polityki Społecznej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art.151, art. 153
journal: Dz.U. 2018 poz 1302
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r.  Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodnicząca Sędzia WSA - Beata Blankiewicz-Wóltańska (spr.), Sędzia WSA - Andrzej Kania, Sędzia WSA - Michał Sowiński, Protokolant specjalista - Izabela Wrembel, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 czerwca 2019 r. sprawy ze skargi W. w O. na decyzję Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych z dnia [...] grudnia 2018 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej oddala skargę.


UZASADNIENIE

Przedmiotem skargi wniesionej przez [...] A. [...] S.A. z siedzibą w O. (dalej jako Strona, Skarżąca, Spółka, Zamawiający) jest decyzja Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych (organ, Prezes Urzędu) nr [...], wydana [...] grudnia 2018 r., utrzymująca w mocy własną decyzję Nr [...] z dnia [...] października 2014r., nakładającą na [...] A. [...] S.A. karę pieniężną w wysokości 3.000 zł z tytułu udzielenia zamówienia publicznego pn. "[...]" w ramach projektu nr [...]".

Zaskarżone rozstrzygnięcie zapadło w następującym stanie faktycznym:

Zawiadomieniem z dnia [...] marca 2014 r. ([...]) Prezes Urzędu wszczął postępowanie administracyjne w sprawie nałożenia kary pieniężnej na [...] A. [...] S.A. z tytułu udzielenia zamówienia publicznego pn. "[...]" w ramach projektu "[...]" bez stosowania ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, co stanowi naruszenie art. 7 ust. 3 tej ustawy - w brzmieniu obowiązującym w dacie udzielenia zamówienia (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759), dalej jako Pzp.

Decyzją nr [...] z dnia [...] października 2014 r. Prezes Urzędu nałożył na Zamawiającego karę pieniężną w wysokości 3 000 zł (słownie: trzy tysiące złotych) z tytułu udzielenia zamówienia publicznego pn. "[...]" w ramach projektu "[...]" bez stosowania ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, co stanowi naruszenie art. 7 ust. 3 tej ustawy.

W uzasadnieniu przedmiotowej decyzji Prezes Urzędu wskazał m. in., iż [...] A. [...]S.A. na mocy art. 3 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp była zobowiązana do udzielania ww. zamówienia na podstawie przepisów ustawy Pzp, gdyż:

działa w formie spółki akcyjnej i została zarejestrowana w Krajowym Rejestrze Sądowym w dniu [...] czerwca 2001 r. pod numerem [...], a więc posiada osobowość prawną, co oznacza, iż wobec tego podmiotu spełniony został zatem warunek pierwszy w zakresie kwalifikacji do kategorii podmiotów prawa publicznego;

jednostki samorządu terytorialnego w dacie udzielenia ww. zamówienia posiadały i obecnie posiadają w spółce ponad 50% akcji, a więc wobec Spółki spełniony został warunek określony w przepisie art. 3 ust. 1 pkt 3 lit. b) ustawy Pzp;

na podstawie art. 7 statutu Spółki z dnia [...] maja 1993 r., art. 7 statutu Spółki, stanowiącego załącznik nr [...] do uchwały nr [...] Rady Nadzorczej z dnia [...] października 2008 r., art. 8 statutu spółki z dnia [...] maja 1993 r., informacji odpowiadającej odpisowi aktualnemu z rejestru przedsiębiorców pobranej na podstawie art. 4 ust. 4aa ustawy z dnia 20 sierpnia 1997 r. o Krajowym Rejestrze Sądowym (Dz. U. z 2007 r. Nr 168, poz. 1186 z późn. zm.), ustalono, iż działalność [...] A. [...] służy zaspakajaniu potrzeb o charakterze powszechnym, które nie mają charakteru przemysłowego ani handlowego;

w zakresie w jakim Spółka wykonuje działalność mającą na celu minimalizację zagrożenia bezrobociem wykonuje zadania powierzone na mocy art. 14 ust. 1 pkt 15 ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa (Dz. U. z 2013 r., poz. 596 ze zm.) samorządowi województwa, a więc swemu większościowemu akcjonariuszowi. Zarówno cel powstania Spółki jak i prowadzona przez nią działalność jest determinowana przez inne, niż sama chęć osiągnięcia zysku, cele, które są tożsame z celami stawianymi samorządowi województwa;

w zakresie wskazanym powyżej w punkcie d) [...] A. [...] S.A. wykonuje zadania z obszaru polityki rozwoju, powierzone samorządowi województwa na podstawie art. 3 pkt 2 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. z 2009 r. Nr 84, poz. 712 ze zm.). Zgodnie z art. 2 ww. ustawy, przez politykę rozwoju rozumie się zespół wzajemnie powiązanych działań podejmowanych i realizowanych w celu zapewnienia trwałego i zrównoważonego rozwoju kraju, spójności społeczno - gospodarczej, regionalnej i przestrzennej, podnoszenia konkurencyjności gospodarki oraz tworzenia nowych miejsc pracy w skali krajowej, regionalnej lub lokalnej;

kierowanie się interesem ekonomicznym przy prowadzeniu przez [...] A. [...] S.A. działalności nie wyklucza zakwalifikowania Spółki do kategorii podmiotów zobowiązanych do stosowania ustawy na podstawie art. 3 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, gdyż maksymalizacja zysku oznacza nie tylko zamiar zachowania posiadanego kapitału, gdyż nawet podmiot zorganizowany na wzór przedsiębiorcy nastawionego na maksymalizację zysku, a więc działający w formie spółki prawa handlowego, prowadzący rachunkowość na zasadach komercyjnych, może być uznany za podmiot, który nie posiada charakteru przemysłowego lub handlowego;

w załączniku nr III do dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz. U. U.E. seria z 2004 r. Nr 134, poz. 114 z późn. zm.) zawarto wykaz podmiotów lub kategorii podmiotów prawa publicznego, spełniających kryteria wymienione w art. 1 ust. 9 lit. a) - c) dyrektywy klasycznej, wśród których znajdują się agencje ustanowione w celu realizacji określonych funkcji lub zaspokajania potrzeb pojawiających się w poszczególnych sektorach publicznych, działające m. in. w dziedzinie promowania rozwoju gospodarczego, w dziedzinie rozwoju technologii i przedsiębiorstw, a także w dziedzinie doradztwa w zakresie przedsiębiorczości, handlu, nauki, technologii i innowacji, itp., a więc wskazany w statucie cel powstania [...] A. [...] S.A. pokrywa się z zakresem działania agencji wymienionym w ww. załączniku do dyrektywy klasycznej.

Decyzją nr [...] z dnia [...] grudnia 2014 r. - w związku z wnioskiem Strony o ponowne rozpatrzenie sprawy - Prezes Urzędu utrzymał w mocy własną decyzję Nr [...] z dnia [...] października 2014 r., nakładającą na [...] A. [...] S.A. z siedzibą w O. karę pieniężną w wysokości 3.000 zł.

Wyrokiem z dnia 9 czerwca 2015 r. (sygn. akt V SA/Wa 880/15) Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie oddalił skargę Spółki.

Wyrokiem z dnia 11 października 2017 r. (sygn. akt II GSK 2945/15) Naczelny Sąd Administracyjny uchylił zaskarżony wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie i przekazał temu sądowi sprawę do ponownego rozpoznania.

Sąd za zasadne uznał zarzuty skargi kasacyjnej dotyczące naruszenia art. 3 § 1, art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) oraz art. 151 p.p.s.a. w zw. z art. 7, art. 77 § 1 i art. 80 k.p.a. Sąd wskazał, że wykładnia i stosowanie art. 3 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w brzmieniu obowiązującym przed wejściem w życie ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r. powinny uwzględniać wnioski wynikające z orzecznictwa Trybunału, w tym odnoszące się do charakteru przemysłowego lub handlowego potrzeb interesu ogólnego, do zaspokajania, których dany podmiot został założony lub zaspokajanie, których powierzono mu jako zadanie. Sąd stwierdził, powołując się na orzecznictwo Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości, że Sąd pierwszej instancji uznając zaskarżoną decyzję za zgodną z prawem nie rozważył należycie, czy ustalenie przez Organ, że Skarżąca jest podmiotem prawa publicznego zostało poprzedzone właściwie przeprowadzonym postępowaniem wyjaśniającym, pozwalającym na ustalenie, że w konkretnym przypadku potrzeby, które zaspokaja spółka nie mają charakteru przemysłowego lub handlowego. Według Sądu pominięcie przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w procesie kontroli legalności zaskarżonej decyzji tej istotnej okoliczności, uzasadniało uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania. Jednocześnie, za przedwczesne Sąd uznał odnoszenie się do podniesionych w skardze kasacyjnej zarzutów prawa materialnego. Pozostałe zarzuty skargi kasacyjnej Sąd uznał za niezasadne.

Następnie, rozpoznając sprawę ponownie, wyrokiem z dnia 6 marca 2018 r. (sygn. akt V SA/Wa 42/18) Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie uchylił decyzję organu z dnia [...] grudnia 2014 r. (znak: [...]).

Sąd wskazał, że zaskarżona decyzja nie zawiera ustaleń organu w zakresie warunków na jakich działa Spółka. W ocenie Sądu, przy ponownym rozpoznaniu sprawy organ winien ustalić rzeczywisty zakres działalności Spółki w okresie, gdy było udzielane zamówienie bez zachowania wymogów ustawy Pzp, a badanie to winno koncentrować się wokół kwestii, o jakich mowa w ustępie 2 zd. 1 pkt 10 preambuły dyrektywy z 2014 r., tj. (1) czy Agencja działa w zwykłych warunkach rynkowych; (2) czy ma na celu wypracowanie zysku; (3) czy sama ponosi straty wynikające z prowadzenia działalności.

W toku ponownego rozpatrywania niniejszej sprawy Prezes Urzędu, pismem z dnia [...] lipca 2018 r. wezwał Spółkę do złożenia wyjaśnień poprzez wskazanie: (1) czy Spółka działa w zwykłych warunkach rynkowych; (2) czy ma na celu wypracowanie zysku; (3) czy sama ponosi straty wynikające z prowadzenia działalności, jak również wezwał Spółkę do stosowanego udokumentowania argumentacji w ww. zakresie.

W dniu 23 lipca 2018 r. do Urzędu Zamówień Publicznych wpłynęło pismo Spółki z dnia [...] lipca 2018 r. W piśmie tym Spółka przedstawiła następujące argumenty:

(1) odnosząc się do okoliczności jej powstania wskazała, że pomimo nabycia kontrolnego pakietu akcji Spółki, Województwo [...] nie podjęło żadnych działań i nie zapewniło sobie narzędzi do tego by wykorzystywać Spółkę jako podmiot realizujący zadania województwa;

Województwo [...] nie finansuje działań Spółki i nie zabezpiecza wyniku finansowego Agencji;

nieprawidłowe jest przypisywanie Spółce zadań województwa z zakresu polityki rozwoju województwa i działań mających na celu minimalizację zagrożenia bezrobociem, gdyż województwo nie skorzystało z możliwości realizacji zadań publicznych za pośrednictwem spółki prawa handlowego - Województwo współpracuje ze Spółką na zasadach ogólnych (w tym zakresie Spółka powołała się na opinię Urzędu Zamówień Publicznych pt. "Współpraca publiczno - publiczna w rozumieniu ustawy prawo zamówień publicznych");

Spółka konkuruje o uzyskanie zleceń od województwa na takich samych zasadach jak inne podmioty;

przywołała korespondencję z Zarządem Województwa [...], wskazując, że w jego ocenie Spółka nie została utworzona jako typowa spółka komunalna, Samorząd Województwa nie miał wpływu na treść statutu i nie można stwierdzić, czy Spółce powierzono zadania województwa;

od początku powstania do chwili obecnej funkcjonuje jako typowa spółka prawa handlowego, a jej pozycję prawną kształtują wyłącznie przepisy KSH;

działa w zwykłych warunkach rynkowych konkurując z innymi podmiotami o realizację zamówień, ma na celu wypracowanie zysku tak jak każda inna spółka prawa handlowego, której działalność nie jest finansowana przez inne podmioty, sama ponosi straty z prowadzonej działalności;

zgodnie z art. 27 statutu Spółka prowadzi samodzielną gospodarkę finansową i zgodnie z zasadą samofinansowania opłaca z uzyskanych przychodów działalność oraz zobowiązania wobec Skarbu Państwa, a także wydatki na rozwój i inne potrzeby;

Spółka podała następujące dane finansowe: w 2010 r. uzyskała przychód w wysokości 9.273.888,68 zł z czego 39,75% pochodziło ze sprzedaży usług, przychód z realizacji projektów własnych stanowił 58,79%, przychód ze świadczenia usług informacyjno - promocyjnych, prowizji od udzielanych pożyczek i podobnych usług stanowił 6,50%, przychód z wynagrodzenia za opracowanie studiów wykonalności, biznesplanów, organizację konferencji, doradztwo i usługi o podobnym charakterze wyniósł 3,51%, przychód z tytułu wynajmu pomieszczeń stanowił 1,71%; koszty Spółki w 2010 r. wyniosły 9.000.188,75 zł; w 2010 r. zysk netto wyniósł 245.402,00 zł i został w całości przeznaczony na kapitał zapasowy;

Spółka podała, że jej działalność w 2010 r. obejmowała następujące zadania: (-) realizację zadań związanych z wdrażaniem programów wsparcia UE; (-) prowadzenie R. [...] dla przedsiębiorców jako lider konsorcjum); (-) prowadzenie R. [...] w ramach projektu systemowego P.; (-) realizację projektu systemowego pt. "[...]"; (-) realizację projektu systemowego P. "[...]"; (-) realizację projektu "[...]"; (-) prowadzenie C. [...]; (-) działalność usługowo - doradcza, realizacja projektów własnych oraz projektów sieciowych;

realizacja wskazanych zadań miała charakter odpłatny, a uzyskanie możliwości ich realizacji poprzedzone było koniecznością udziału w konkurencyjnych postępowaniach, w tym w formach przewidzianych w ustawie Pzp, mających na celu wyłonienie podmiotu realizującego dane zadania bądź uzyskanie dofinansowania;

istotnym źródłem dochodów Spółki w 2010 r. była umowa z dnia [...] lutego 2008 r. z Województwem [...], zawarta po przeprowadzeniu postępowania na podstawie ustawy Pzp, a usługi wdrażania części osi priorytetowej zostały zakwalifikowane przez Urząd Statystyczny w L. jako "usługi pośrednictwa pieniężnego, pozostałe";

w 2010 r. Spółka prowadziła różnorodną aktywność biznesową pozwalającą na pokrycie kosztów działalności: od komercyjnego przeprowadzania szkoleń, prowadzenia doradztwa, wykonywania studiów wykonalności, biznesplanów - po uzyskiwania przychodu finansowego z odsetek ustawowych, a także z najmu pomieszczeń;

wszystkie otrzymane przez Spółkę środki finansowe, które otrzymywała Spółka w ramach zawartych umów nie zostały przekazane na finansowanie jej funkcjonowania, lecz stanowią realizację określonych zadań zleconych na podstawie podpisanych umów.

W załączeniu do przedmiotowego pisma Spółka przekazała szereg dokumentów, wskazanych szczegółowo w jego treści.

Prezes Urzędu Zamówień Publicznych decyzją nr [...], z dnia [...] grudnia 2018 r. utrzymał w mocy własną decyzję Nr [...] z dnia [...] października 2014r., nakładającą na [...] A. [...] S.A. karę pieniężną w wysokości 3.000 zł z tytułu udzielenia zamówienia publicznego pn."[...]" w ramach projektu nr [...]".

W uzasadnieniu organ wskazał, że zgodnie z art. 3 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, ustawę stosuje się do udzielania zamówień publicznych przez inne, niż jednostki sektora finansów publicznych, w rozumieniu przepisów ustawy o finansach publicznych, osoby prawne, utworzone w szczególnym celu zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym niemających charakteru przemysłowego ani handlowego, jeżeli podmioty, o których mowa w tym przepisie oraz jednostki sektora finansów publicznych i inne niż jednostki sektora finansów publicznych państwowe jednostki organizacyjne nie posiadające osobowości prawnej, pojedynczo lub wspólnie, bezpośrednio lub pośrednio przez inny podmiot:

finansują je w ponad 50%, lub

posiadają ponad połowę udziałów albo akcji, lub

sprawują nadzór nad organem zarządzającym, lub

mają prawo do powoływania ponad połowy składu organu nadzorczego lub zarządzającego.

Dla uznania danej instytucji za zamawiającego na podstawie art. 3 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp - tj. za "podmiot prawa publicznego" konieczne jest spełnienie warunku pierwszego (posiadania osobowości prawnej) i drugiego (szczególny cel działalności) oraz jednego z warunków określonych w art. 3 ust. 1 pkt 3 lit. a) - d), czyli przesłanki wywierania wpływu na Spółkę przez jednostki sektora finansów publicznych lub państwowe jednostki organizacyjne nieosiadające osobowości prawnej, pojedynczo lub wspólnie, bezpośrednio lub pośrednio przez inny podmiot.

Organ dokonał w związku z tym oceny formy prawnej i struktury kapitałowej Spółki w kontekście art. 3 ust. 1 pkt 3 lit, b) i d) ustawy Pzp.

Wskazał, iż [...] A. [...] S.A. z siedzibą w O. jest kapitałową spółką prawa handlowego powołaną do życia na mocy złożonego w dniu [...] maja 1993 r. oświadczenia woli o jej zawiązaniu oraz ustaleniu Statutu, objęciu wszystkich akcji przez jej założycieli, a także przez inne podmioty przystępujące oraz zarejestrowaniu w rejestrze handlowym pod numerem [...] w Sądzie Rejonowym w O., a następnie przerejestrowaną w dniu [...] czerwca 2001 r. do Krajowego Rejestru Sądowego pod numerem [...]. A. [...] S.A. w O. posiada zatem osobowość prawną w myśl art. 12 ustawy z dnia 15 września 2000 r. Kodeks spółek handlowych (Dz. U. z 2000 r. Nr 94, poz. 1037 ze zm.). Wobec tego podmiotu spełniony został zatem warunek pierwszy w zakresie jego kwalifikacji do kategorii podmiotów prawa publicznego.

Prezes Urzędu ustalił nadto, czy w stosunku do [...] A. [...] S.A. spełniony został chociażby jeden z warunków z art. 3 ust. 1 pkt 3 lit. a) - d) ustawy Pzp.

Stwierdzono, że Skarżąca została zawiązana na podstawie aktu o zawiązaniu spółki i objęciu akcji (akt notarialny rep. [...] Nr [...]) w dniu [...] maja 1993 r. Zgodnie z aktem notarialnym założycielami [...] A. [...] S.A. w O. byli: Miasto i Gmina R., Miasto O., Miasto M., Miasto K., Miasto J., Gmina S., Miasto B., Gmina B., Miasto I., Gmina D., Gmina S., Miasto B., Gmina P. oraz podmioty takie jak: O. [...] w O., P. [...] Sp. z o.o. w O., C. [...] Sp. z o.o. w O., P. [...] Sp. z o.o. w K., O. [...] w O., P. [...] Sp. z o.o., A. [...] Sp. z o.o. w O., P. Sp. z o.o. w O., W. [...] Sp. z o.o., "C." w B., O. [...] w O., S. [...] w O., P. [...] w O., P. [...] w O., Z. [...] w O.

Z aktu o zawiązaniu Spółki i objęciu akcji z dnia [...] maja 1993 r. (akt notarialny rep. [...] Nr [...]) wynika, iż kolejne 35 podmiotów objęło akcje w tworzonym kapitale akcyjnym powstającej spółki. Podmiotami tymi były: Gmina L., Gmina O., Gmina S., Gmina J., Gmina i Miasto N., Miasto O., Gmina K., Gmina L., Miasto i Gmina Z., Gmina K., Gmina K., Gmina i Miasto K., Gmina P., Gmina D., Gmina S., Miasto M., Miasto S., Gmina M., Gmina L., Gmina J., Miasto L., P. [...] Sp. z o.o. w O., O. [...] Sp. z o.o. w O., I. [...] Sp. z o.o. w I., I. [...] w O., K. [...] Sp. z o.o. w K., A.U., S.K., S.P., P. [...], P. [...] w B., K. [...] w O., B. [...] w B., P. [...], Gmina G.

Zgodnie z obowiązującym w 1993 r. rozporządzeniem Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 27 czerwca 1934 r. Kodeks handlowy (Dz. U. Nr 57, poz. 502 ze zm.), zwanym dalej "KH", powstanie spółki akcyjnej wymagało m.in. sporządzenia w formie aktu notarialnego statutu spółki (osoby podpisujące statut były założycielami spółki - art. 308 KH), wyrażenia w formie aktu notarialnego zgody na zawiązanie spółki i brzmienie statutu oraz na objęcie akcji przez samych założycieli lub łącznie z osobami trzecimi (art. 314 § 1 KH). Konieczne było również powołanie władz spółki - członków zarządu i rady nadzorczej oraz zgłoszenie przez zarząd zawiązania spółki celem wpisania do rejestru handlowego (art. 329 i 330 KH). Przez zarejestrowanie spółka nabywała osobowość prawną (art. 335 KH).

Organ podkreślił, że w 1993 r. istniała zatem prawna możliwość objęcia akcji tworzonej spółki akcyjnej (niezarejestrowanej i niemającej jeszcze osobowości prawnej) nie będąc jej prawnym założycielem. Mogło to się odbyć przez wyrażenie zgody na jej zawiązanie i brzmienie statutu, objęcie akcji i ich pokrycie aportem lub środkiem pieniężnym. Wskazał, że właśnie z taką sytuacją mamy do czynienia w przypadku Skarżącej. Oznacza to, że na zawiązanie Spółki zgodę wyraziły 62 podmioty obejmujące w niej akcje i pokrywające ich wartość gotówkową oraz to również, że wszystkie podmioty obejmujące akcie wyrażały zgodę na zawiązanie spółki w celach określonych w jej statucie.

Z aktów notarialnych związanych z zawiązaniem Spółki i objęciem akcji (tj. rep. [...] Nr [...] i rep. [...] Nr [...]) wynika zatem w ocenie organu, że wśród pierwotnych akcjonariuszy powyższym, pierwotne objęcie akcji przez ww. podmioty w Spółce przekraczało wielkość 50%.

Na datę przystąpienia do wykonywania czynności zmierzających do udzielenia przedmiotowego zlecenia struktura własnościowa Spółki wynosiła wielkość przekraczającą 99% akcji w odniesieniu do jednostek samorządu terytorialnego. W stosunku do daty powstania Spółki zmieniły się podmioty właścicielskie w ten sposób, że większościowym akcjonariuszem stało się Województwo [...] po przekazaniu mu w 2000 r., w trybie art. 69 ust. 1 pkt. 1 ustawy z dnia 13 października 1998 r. - Przepisy wprowadzające ustawy reformujące administrację publiczną (Dz. U. Nr 133, poz. 872 ze zm.), przez Skarb Państwa, części akcji oraz po samodzielnym nabyciu części akcji.

Wobec powyższego, w ocenie organu, Spółka spełnia kolejny warunek kwalifikujący ją do kategorii podmiotów publicznego, gdyż spełniona jest przesłanka z art. 3 ust. 1 pkt 3 lit. b) ustawy Pzp wg stanu faktycznego i prawnego w dacie jej powstania. Jednocześnie, ponieważ większość kapitałowa przekłada się na prawo głosu w najważniejszym organie spółki, jakim jest walne zgromadzenie akcjonariuszy, należy uznać również, że w przypadku Spółki spełniona jest przesłanka z art. 3 ust. 1 pkt 3 lit. d) ustawy Pzp.

Organ dokonał również analizy zaistnienia przesłanki "utworzenia w szczególnym celu zaspakajania potrzeb o charakterze powszechnym niemających charakteru przemysłowego ani handlowego".

Organ podkreślił, iż miał na uwadze wskazówki interpretacyjne wynikające z wydanego w niniejszej sprawie wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 11 października 2017 r. (sygn. akt 2945/15), a także z wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 6 marca 2018 r. (sygn. akt V SA/Wa 42/18), z których wynikało, że przy wykładni przesłanki utworzenia w szczególnym celu zaspakajania potrzeb o charakterze powszechnym niemających charakteru przemysłowego ani handlowego należy mieć na uwadze następujące okoliczności: (1) sam fakt występowania konkurencji nie wystarcza do wykluczenia możliwości, że podmiot finansowany lub kontrolowany przez państwo, organy samorządowe lub inne instytucje prawa publicznego może się kierować względami innymi niż ekonomiczne (wyrok ETS z dnia 10 listopada 1998 r. w sprawie C-360/96); (2) nie jest podmiotem prawa publicznego podmiot powołany do organizacji targów, wystaw i konferencji, gdyż podmiot ten w swojej działalności kieruje się kryteriami wydajności, skuteczności i efektywności kosztowej oraz ponosi ryzyko gospodarcze związane z prowadzoną działalnością z uwagi na brak mechanizmu kompensowania ewentualnych strat finansowych (wyrok ETS z dnia 10 maja 2001 r. w sprawie C-223/99); (3) istnienie znaczącej konkurencji, chociaż jest okolicznością mającą pewne znaczenie, nie pozwala samo w sobie przyjąć, że nie mamy do czynienia z potrzebami w interesie ogólnym nieposiadającymi charakteru przemysłowego lub handlowego - w celu ustalenia, czy dany podmiot został utworzony w szczególnym celu zaspokajania potrzeb w interesie ogólnym, które nie mają charakteru przemysłowego ani handlowego, należy dokonać oceny wszystkich istotnych okoliczności prawnych i faktycznych, a także okoliczności towarzyszących jego powstaniu i warunków w jakich wykonuje swoje zadania, biorąc w szczególności pod uwagę niezarobkowy cel działalności, fakt nieponoszenia ryzyka związanego z jej prowadzeniem oraz ewentualne finansowanie ze środków publicznych (wyrok ETS z dnia 27 lutego 2003 r. w sprawie C-373/00; wyrok ETS z dnia z 5 października 2017 r. w sprawie C-567/15); (4) istnienie znaczącej konkurencji samo w sobie nie pozwala wysnuć wniosku, że nie mamy do czynienia z potrzebami w interesie ogólnym, które nie mają charakteru przemysłowego ani handlowego - aby dokonać rzetelnej oceny, czy potrzeby w interesie ogólnym, do których zaspokajania dany podmiot został powołany lub których zaspokajanie zostało mu powierzone, mają nieprzemysłowy i niehandlowy charakteru, należy wziąć pod uwagę szereg różnych czynników, w tym warunki, w jakich ten podmiot prowadzi swoją działalność; (5) jeżeli podmiot działa w normalnych warunkach rynkowych, jest nastawiony na osiąganie zysku i ponosi straty w związku z prowadzoną działalnością, jest mało prawdopodobne, że potrzeby, które ma na celu zaspokajać, nie mają charakteru przemysłowego ani handlowego (wyrok ETS z dnia 22 maja 2003 r. w sprawie C-18/01).

Organ wskazał, iż przed wydaniem decyzji przeprowadził uzupełniające postępowanie wyjaśniające w celu ustalenia czy Spółka: (1) działa w zwykłych warunkach rynkowych; (2) ma na celu wypracowanie zysku; (3) sama ponosi straty wynikające z prowadzenia działalności.

W pierwszej kolejności wskazano, że zakres pojęcia "potrzeb o charakterze powszechnym niemających charakteru przemysłowego ani handlowego" jest interpretowany szeroko. Zgodnie z wykładnią językową działalnością sprowadzającą się do zaspokajania potrzeb powszechnych będzie każdy rodzaj aktywności gospodarczej nakierowanej na oferowanie dóbr i usług odpowiadających społecznemu zapotrzebowaniu, jeżeli nie jest nastawiona na maksymalizację zysku (niehandlowa i nieprzemysłowa). Przy czym maksymalizacja zysku oznacza nie tylko zamiar zachowania posiadanego kapitału. Zamiar maksymalizacji zysku jest czymś więcej niż tylko wolą unikania utraty substancji majątkowej. Dlatego nawet podmiot zorganizowany na wzór przedsiębiorcy nastawionego na maksymalizację zysku, a więc działający w formie spółki prawa handlowego, prowadzący rachunkowość na zasadach komercyjnych, może być uznany za podmiot, który nie posiada charakteru przemysłowego lub handlowego. Przesłanka ta jest bowiem spełniona, gdy działalność handlowa lub przemysłowa jest determinowana przez inne, zwłaszcza publiczne cele, w tym również wtedy, gdy działalność polegająca na zaspokajaniu potrzeb o charakterze powszechnym, niemających charakteru przemysłowego lub handlowego, stanowi jedynie niewielką część działalności danego podmiotu, zaś przeważająca jest działalność handlowa. Status podmiotu prawa publicznego nie zależy więc od wielkości udziału usług niemających charakteru przemysłowego lub handlowego. Przesądza o tym charakter powierzonych zadań, o ile są one powiązane z działalnością państwa.

Istotnym jest więc, czy celem, dla którego dany podmiot został utworzony jest działalność nastawiona na zaspokajanie potrzeb powszechnych i czy taki zapis znajduje się w akcie założycielskim. Powody utworzenia konkretnej instytucji są bowiem okolicznością przesądzającą o zakwalifikowaniu jej działalności jako działalności publicznej. Jednak ważne jest nie tylko to, co zostało zapisane w dokumentach, ale i faktyczny cel powołania osoby prawnej.

W ocenie organu Skarżąca została utworzona przez miasta i gminy w celu inicjowania i popierania oraz tworzenia nowych podmiotów gospodarczych ze szczególnym ukierunkowaniem m.in. na tworzenie nowych miejsc pracy, a także inspirowanie związków pomiędzy podmiotami krajowymi i zagranicznymi w zakresie działalności gospodarczej (art. 7 statutu Spółki z dnia (...) maja 1993 r.). Według zapisu art. 7 Statutu Spółki w wersji z 1993 r., jej celem jest inicjowanie i popieranie tworzenia nowych podmiotów gospodarczych ze szczególnym ukierunkowaniem na tworzenie nowych miejsc pracy, prowadzenie działalności informacyjnej, a także inspirowanie związków pomiędzy podmiotami krajowymi i zagranicznymi w zakresie działalności gospodarczej. Przy czym statutowy cel powstania Spółki w dacie jej utworzenia wpisywał się w zaspakajanie potrzeb powszechnych na terenie ówczesnego województwa [...]. Ponadto, warto zwrócić uwagę, iż w dacie powstania Spółki aż 16 (tj. gminy - miasta: L., O., S. oraz gminy: D., D., J., J., L., L., L., M., N., O., P., S., Z.) z 35 akcjonariuszy - gmin lub miast założycieli Spółki zostało ujętych w punkcie 9 uchwały nr 93 Rady Ministrów z dnia 24 sierpnia w sprawie wykazu gmin o szczególnym zagrożeniu wysokim bezrobociem strukturalnym (M.P. z 1992 r. Nr 28, poz. punkcie 9 uchwały nr 93 Rady Ministrów z dnia 24 sierpnia w sprawie wykazu gmin o szczególnym zagrożeniu wysokim bezrobociem strukturalnym (M.P. z 1992 r. Nr 28, poz. 195). W związku z powyższym, realizacja zadań o charakterze powszechnym niemającym charakteru przemysłowego ani handlowego, jakim jest walka z bezrobociem i aktywizacja zawodowa w regionie, od początku stanowiła nadrzędny cel utworzenia i działalności Spółki. Cel ten nosi znamiona zaspakajania potrzeb publicznych, niezależnie od tego czy jego realizacja jest przypisana jednostkom samorządu terytorialnego, czy była przypisana państwu. Innymi słowy, zarówno w dacie powstania, jak i w czasie udzielenia zamówienia Spółka realizowała zaspakajanie potrzeb tradycyjnie objętych zakresem działania władzy publicznej.

W świetle art. 7 statutu w wersji obowiązującej w czasie udzielania zamówienia, cel Spółki został określony również jako działanie na rzecz rozwoju województwa [...] i podnoszenie konkurencyjności jego gospodarki, przygotowanie przedsiębiorstw i struktur otoczenia biznesowego do współpracy międzynarodowej, zwłaszcza z instytucjami Unii Europejskiej, dostosowanie ofert małych i średnich przedsiębiorstw z W. i M. do wymagań rynku europejskiego oraz ułatwiania im dostępu do nowoczesnych, ekologicznych technologii produkcji i nowoczesnych metod zarządzania, minimalizowanie zagrożenia bezrobociem przez wspieranie inicjatyw gospodarczych tworzących nowe miejsca pracy, wsparcie dla samorządów zamierzających zracjonalizować zarządzanie mieniem komunalnym i wszelkich inicjatyw przynoszących pożytek regionalnej społeczności, inspirowanie związków pomiędzy podmiotami krajowymi i zagranicznymi w zakresie działalności gospodarczej oraz aktywizacja działalności instytucji, organizacji społecznych i samorządowych oraz podmiotów gospodarczych poprzez szeroko rozumianą działalność informacyjną, promocyjną i szkoleniową.

Przedmiot działalności Spółki w dacie jej powstania obejmował m.in. udzielanie pożyczek, doradztwo gospodarcze, pomocniczą działalność usługową na rzecz administracji rządowej i samorządowej. W okresie udzielania zamówienia przedmiot ten obejmował pozostałe pośrednictwo pieniężne, pozostałe doradztwo w zakresie prowadzenia działalności gospodarczej i zarządzania, pozostałą działalność profesjonalna, naukową i techniczną gdzie indziej niesklasyfikowaną, pozostałe pozaszkolne formy edukacji gdzie indziej niesklasyfikowane.

Organ wskazał przy tym, wbrew twierdzeniom Spółki, że prowadzenie działalności w celu zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym niemających charakteru przemysłowego ani handlowego, nie sprowadza się wyłącznie do działalności o charakterze użyteczności publicznej. Wynika to z treści przepisu art. 1 ustawy z dnia 20 w grudnia 1996 r. o gospodarce komunalnej (t.j. Dz. U. z 1997 r. Nr 9, poz. 43 ze zm.), w którym to przepisie, w ustępie 1 stanowi się, że ustawa określa zasady i formy gospodarki komunalnej jednostek samorządu terytorialnego, polegające na wykonywaniu przez te jednostki zadań własnych, w celu zaspokojenia zbiorowych potrzeb wspólnoty samorządowej, a w ustępie 2 jest mowa, że gospodarka komunalna obejmuje w szczególności zadania o charakterze użyteczności publicznej, których celem jest bieżące i nieprzerwane zaspokajanie zbiorowych potrzeb ludności w drodze świadczenia usług powszechnie dostępnych.

W ocenie organu użycie określenia "w szczególności" oznacza, że zaspokajanie zbiorowych potrzeb ludności nie sprowadza się wyłącznie do zadań o charakterze użyteczności publicznej. Potwierdza to przepis art. 10 tej ustawy wskazujący w ust. 1, że poza sferą użyteczności publicznej gmina może tworzyć spółki prawa handlowego i przystępować do nich, jeżeli łącznie zostaną spełnione następujące warunki: (1) istnieją niezaspokojone potrzeby wspólnoty samorządowej na rynku lokalnym; (2) występujące w gminie bezrobocie w znacznym stopniu wpływa ujemnie na poziom życia wspólnoty samorządowej, a zastosowanie innych działań i wynikających z obowiązujących przepisów środków prawnych nie doprowadziło do aktywizacji gospodarczej, a w szczególności do znacznego ożywienia rynku lokalnego lub trwałego ograniczenia bezrobocia.

Podobne regulacje znajdowały się w poprzedniej ustawie z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie terytorialnym (Dz. U. z 1996 r. Nr. 13, poz. 74 ze zm., art. 7 ust. 1 i art. 9). W odniesieniu do samorządu województwa wskazano, że ustawa z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa (Dz. U. 2001 r. Nr 142, poz. 1590 ze zm., dalej u.s.w.) w art. 13 wskazywała: - ust. 1 w sferze użyteczności publicznej województwo może tworzyć spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, spółki akcyjne lub spółdzielnie, a także może przystępować do takich spółek lub spółdzielni; ust. 2 poza sferą użyteczności publicznej województwo może tworzyć spółki z ograniczoną odpowiedzialnością i spółki akcyjne oraz przystępować do nich, jeżeli działalność spółek polega na wykonywaniu czynności promocyjnych, edukacyjnych, wydawniczych oraz na wykonywaniu działalności w zakresie telekomunikacji służących rozwojowi województwa.

Z powyższych przepisów w ocenie organu wynika przede wszystkim okoliczność, że ustawodawca nie utożsamia pojęcia zaspokajania zbiorowych potrzeb wspólnoty samorządowej z wyłącznym działaniem w sferze użyteczności publicznej. Wprawdzie przepis art. 13 ust. 2 u.s.w. ogranicza możliwość działania samorządu wojewódzkiego poza sferą użyteczności publicznej, do wskazanych przypadków, ale nie oznacza to ograniczenia i utożsamienia obu wskazanych pojęć. Wskazano nadto, że przepis ten wprowadzony został po powstaniu przedmiotowej spółki, nie mniej jednak okoliczność pozostawania przez Województwo [...] w przedmiotowej spółce, przy braku zmiany zapisów w statucie w zakresie jej celów i przedmiotu działalności, przemawiają za przyjęciem, że większościowy akcjonariusz akceptował warunki jej działania. Przede wszystkim wskazać należy, że wejście w życie przepisów dotyczących samorządu województwa nie wprowadziło przepisów nakazujących dostosowanie dotychczasowych udziałów tych jednostek w spółkach prawa handlowego do nowych regulacji. Ponadto, wejście w posiadanie i we własność akcji Spółki przez wskazane Województwo nastąpiło z nakazu ustawy wprowadzającej reformę administracji publicznej. Podkreślono nadto, że cyt. przepis art. 69 ust. 1 pkt. 1 ustawy z dnia 13 października 1998 r. - Przepisy wprowadzające ustawy reformujące administrację publiczną, stanowił o nieodpłatnym przekazaniu samorządom własności akcji i udziałów należących do Skarbu Państwa w agencjach właściwych w sprawach rozwoju regionalnego, których siedziby znajdują się na obszarze województwa. Reasumując organ stwierdził, że sfera użyteczności publicznej jest zasadniczą częścią zaspakajania potrzeb o charakterze powszechnym, ale nie wyłączną i całkowitą.

Dodatkowo organ wskazał, że agencje rozwoju regionalnego to instytucje powstałe w pierwszej połowie lat 90 XX w. o charakterze niekomercyjnym, wspierające lokalny rozwój gospodarczy przez inicjowanie, promowanie i wspieranie wszelkich inicjatyw służących szeroko rozumianemu rozwojowi regionalnemu, bardzo często działających w formie spółki kapitałowej, w której jednostka samorządu terytorialnego objęła część lub całość udziałów. Wśród celów działania tego typu podmiotów można wskazać m.in. wspieranie rozwoju przedsiębiorczości, doradztwo i szkolenia, a także efektywne wykorzystywanie środków UE, mogą również prowadzić działania na rzecz przyciągania nowych inwestorów do regionu, a w ich ramach mogą również działać inne formy instytucji wspierających przedsiębiorczość, m.in. fundusze pożyczkowe i inkubatory przedsiębiorczości.

Podkreślono, że nie bez znaczenia jest wybór przez założycieli Spółki instytucji agencji do realizacji celów jej działania. Jak wskazuje się bowiem w literaturze przedmiotu, agencje stanowiły zinstytucjonalizowany przejaw podejścia w zakresie myślenia o rozwoju regionalnym w skali województwa, poza tym w wielu przypadkach rzeczywistym impulsem tworzenia agencji w pierwszej połowie lat 90 ubiegłego stulecia stały się szanse stworzone przez napływające środki pomocowe Unii Europejskiej, zwłaszcza w programach związanych ze współpracą transgraniczną. Decyzja założycieli Spółki (w 1993 r. sektor publiczny, tj. jednostki samorządu terytorialnego i Skarb Państwa, objął akcje w wielkościach przekraczających 90% całego kapitału akcyjnego), o tym, że będzie ona wykonywać działalność gospodarczą jako agencja rozwoju regionalnego, wskazywało jednocześnie na to, że została ona powołana w celu wpierania realizacji polityki regionalnej. Innymi słowy, już sam dokonany przez założycieli Spółki wybór instytucji agencji wskazywał wprost na podstawowy cel jej działalności, a mianowicie edukację publiczną, przeciwdziałanie bezrobociu, aktywizację lokalnego rynku pracy (por. art. 7 Statutu), które to zadania podejmowane w celu pobudzenia aktywności gospodarczej, kreowania rynku pracy, wspierania nauki, są zadaniami publicznymi.

Wskazano też, że Spółka w samej nazwie, pod którą prowadzi działalność od samego początku, podkreśla cel swego działania w kierunku rozwoju regionalnego wskazanego terenu. Podkreślono, że KH przewidywał możliwość utworzenia spółki akcyjnej zarówno w celach gospodarczych, jak i niegospodarczych. Zarówno wiec utworzenie Spółki jako agencji rozwoju regionalnego, jak i wybór spółki akcyjnej jako formy organizacyjno - prawnej przemawiają za tym, że jej cel od początku powstania nie był wyłącznie nastawiony na zysk, jak podnosi Spółka. Wybór przez jej założycieli instytucji agencji rozwoju regionalnego oraz spółki akcyjnej do prowadzenia przez Spółkę działalności determinował niekomercyjny charakter prowadzonej przez nią działalności.

Ponadto, dla kwalifikacji do kategorii podmiotów prawa publicznego istotne jest, że w 1993 r. podmioty publiczne utworzyły Spółkę, wyposażyły ją w majątek niezbędny do wykonywania zadań związanych z rozwojem regionu, a następnie Województwo [...] przystąpiło do Spółki jako jej większościowy akcjonariusz na niezmienionych zasadach jej działania, przy zachowaniu pierwotnych celów, jakie przyświecały jej utworzeniu. Samorząd Województwa [...], jako większościowy akcjonariusz Spółki, zawsze ma wpływ na treść statutu, skoro zmiany w statucie dokonywane są na walnym zgromadzeniu akcjonariuszy. Zgodnie bowiem z art. 415 § 1 ustawy z dnia 15 września 2000 r. Kodeks spółek handlowych, zwany dalej: KSH, uchwała dotycząca zmiany statutu zapada większością trzech czwartych głosów, Województwo dysponując większością akcji ma więc zasadniczy wpływ na treść statutu, a przeciwne twierdzenia Spółki w tym zakresie nie zasługują na aprobatę. Organ podkreślił przy tym, że przy powstaniu Spółki podmioty publiczne zaakceptowały treść jej statutu, a więc również cele, dla których została utworzona.

Przechodząc do kwestii oceny warunków w jakich działa Spółka, której większościowym akcjonariuszem jest Samorząd Województwa [...], Prezes Urzędu wskazał, że jednostki samorządu terytorialnego zasadniczo nie są powołane do prowadzenia działalności gospodarczej. Z art. 166 ust. 1 ustawy z dnia 2 kwietnia 1997 r. Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej, który określa cel działalności jednostek samorządu jako realizację zadań publicznych polegających na zaspakajaniu potrzeb wspólnoty samorządowej, wywodzi się, że wszystkie wykonywane przez jednostki samorządu terytorialnego zadania, włączając w to wykonywanie zadań przekazanych do wykonywania innym podmiotom, należy uznać za mające na celu "zaspakajanie potrzeb o charakterze powszechnym". Dopuszczalny zakres działalności gospodarczej jednostki samorządu terytorialnego należy rozpatrywać z uwzględnieniem charakteru jej zadań określonych w Konstytucji RP i ustawach samorządowych. Nie ulega wątpliwości, że wśród potrzeb wspólnoty samorządowej znajdują się i gospodarcze, zaspakajane za pośrednictwem produktów i usług, jednak taki charakter zadań wyklucza element zysku jako celu działalności gospodarczej samorządu. Taka działalność może być podejmowana, o ile przyczynia się do realizacji zadań jednostki samorządu terytorialnego.

W tym kontekście Prezes zauważył, że podejmowane przez Spółkę w 2010 r. aktywności były ściśle związane z pobudzaniem aktywności gospodarczej w regionie. Działalność ta odpowiada zadaniom samorządu województwa, o których mowa w art. 14 ust. 1 pkt 15 ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa (Dz. U. z 2001 r. Nr 142, poz. 1590 ze zm.), tj. przeciwdziałaniu bezrobociu i aktywizacji lokalnego rynku pracy. Pełniąc funkcję instytucji pośredniczącej II stopnia dla Województwa [...] na podstawie umowy w sprawie powierzenia realizacji części osi priorytetowej "Przedsiębiorczość" Regionalnego Programu Operacyjnego [...] 2007 - 2013 z dnia [...] lutego 2008 r. zawartej z Województwem [...], Spółka realizowała swój statutowy cel w postaci przygotowania struktur otoczenia biznesowego do współpracy międzynarodowej. Prowadząc C. [...] aktywizowała działalność podmiotów gospodarczych, wspierając rozwój W. i M. w dziedzinie społeczno - gospodarczej. Realizacja przez Spółkę projektu "[...]" oraz projektu "[...]" również wpisuje się w cel jej działalności jakim jest aktywizacja działalności podmiotów gospodarczych poprzez szeroko rozumianą działalność informacyjną, promocyjną i szkoleniową. Ważnym instrumentem mającym na celu zapełnienie luki w sferze wsparcia kapitałowego małych firm i pomoc w rozwiązaniu problemów firm z tego sektora z regionu W. i M. jest również R. [...], działający w strukturze Spółki, którego celem jest udzielania pożyczek na rozpoczęcie i rozwój działalności. Za pośrednictwem tego funduszu Spółka realizuje swój cel jakim jest wspieranie małej i średniej przedsiębiorczości oraz stwarzanie warunków dla jej rozwoju. Prowadząc R. [...], w którym przekazywane są informacje z zakresu zasad prowadzenia działalności gospodarczej, form i możliwości jej wsparcia, zasad realizacji oraz rozliczania projektów unijnych, zasad przygotowywania dokumentów aplikacyjnych, Spółka również podejmuje działania mające na celu wsparcie przedsiębiorczości w regionie. Świadcząc usługi szkoleniowe z zakresu możliwości wsparcia działalności gospodarczej w ramach funduszy wsparcia UE oraz rządu polskiego realizuje natomiast działalność edukacyjną. Wszystkie te aktywności, tj. świadczenie usług informacyjnych, szkoleniowych, finansowych, doradczych o charakterze ogólnym i proinnowacyjnym, służą rozwojowi szeroko rozumianej przedsiębiorczości, co też Spółka potwierdziła składając oświadczenie w ofercie RIF z dnia [...] kwietnia 2008 r.

W ocenie Prezesa nie sposób zatem zgodzić się z twierdzeniami Spółki, w świetle których wykonuje ona działalność w zwykłych warunkach rynkowych. Prowadząc działalność Spółka realizuje bowiem misję rozwoju przedsiębiorczości w regionie, który to cel jest zbieżny z zadaniem samorządu województwa wskazanym w art. 14 ust. 1 pkt 15 ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa. W ofercie RIF z dnia [...] kwietnia 2008 r. Spółka podała, że wspieranie przedsiębiorczości odbywa się przez stwarzanie warunków dla jej rozwoju, które to zadanie realizuje we wszechstronnej współpracy z samorządami lokalnymi oraz samorządem województwa [...], a także, że aktywnie współuczestniczy w rozwoju regionu. Z prowadzonej działalności w 2010 r. Spółka osiągnęła przychód w wysokości 9.273,68 zł, z czego: 39,57% jej przychodów w 2010 r. pochodziło ze sprzedaży usług, w tym 28,03% z wdrażania regionalnego funduszu operacyjnego, 3,51% ze strategii, organizacji konferencji i doradztwa, 0,11% z usług informacyjnych, promocyjnych i innych, 5,27% z prowizji i odsetek od regionalnego funduszu pożyczkowego. Zgodnie z art. 30 pkt 2 jej statutu zysk netto, po pomniejszeniu o odpisy obowiązkowe, przeznacza na realizację celów statutowych, wskazanych w szczególności w art. 7 statutu. Działalność Spółki ukierunkowana jest zatem na realizowanie misji rozwoju przedsiębiorczości w regionie i nie jest to cel typowy dla każdej spółki prawa handlowego. Prowadząc działalność Spółka przede wszystkim realizuje zadania statutowe i cel, dla którego została powołana, a nie cele komercyjne. Działalność statutowa stanowi również główne źródło jej przychodów. Spółka w 2010 r. nie poniosła straty z prowadzonej działalności, co wynika z dokumentów przekazanych przy piśmie z dnia [...] lipca 2018 r. Prezes Urzędu podkreślił przy tym, że w kontekście oceny podmiotowości na gruncie art. 3 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp nie ma znaczenia, czy jedynym celem prowadzenia działalności przez Spółkę jest zaspokajanie potrzeb o charakterze powszechnym, czy też towarzyszy mu prowadzenie działalności o charakterze komercyjnym. Status podmiotu prawa publicznego nie zależy bowiem od stopnia, w ramach całej działalności danego podmiotu, zaspokajania potrzeb w interesie ogólnym niemającym charakteru przemysłowego ani handlowego.

Wskazano nadto, że Województwo [...] w piśmie z dnia [...] lutego 2015 r. (znak: [...]) wymieniło następujące umowy, w ramach których Spółce zostały powierzone zadania oraz środki publiczne na ich realizację:

umowa o przekazanie środków na pokrycie kosztów poza P. [...], związanych z wdrażaniem działań 2.5, 2.6, 3.4 Z. z dnia [...] grudnia 2004 r. ze zmianami - umowa ta została zawarta na podstawie art. 68 ust. 2 i 4 ustawy z dnia 20 kwietnia 2004 r. o Narodowym Planie Rozwoju (Dz. U. z 2014 r., poz. 1448 ze zm.), które odpowiednio stanowią, że dla regionalnego programu operacyjnego zarząd województwa może powierzyć pełnienie roli instytucji wdrażającej, dla działań adresowanych do sektora małych i średnich przedsiębiorstw, regionalnym instytucjom finansującym wybranym przez Polską Agencję Rozwoju Przedsiębiorczości w trybie przepisów wydanych na podstawie art. 6 ust. 4 ustawy z dnia 9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości (Dz. U. z 2018 r., poz. 110) oraz że zarząd województwa zapewnia środki na realizację zadań powierzonych regionalnym instytucjom finansującym. Województwo przekazało środki finansowe w formie dotacji m.in. po 374.000,00 zł w 2010 i 2011 r.;

umowa o przekazanie środków na pokrycie kosztów związanych z windykacją środków od beneficjentów w ramach działania 3.4 Z. poza P. - w ramach tej umowy w 2011 r. przekazano dotację z budżetu województwa w wysokości 349,47 zł;

umowa dotycząca dokapitalizowania [...] R. [...] zawarta w dniu [...] grudnia 2003 r. - jako podstawę prawną umowy wskazano art. 8 ust. 1 ustawy o samorządzie województwa, w świetle którego w celu wykonywania zadań województwo tworzy wojewódzkie samorządowe jednostki organizacyjne oraz może zawierać umowy z innymi podmiotami, a także art. 11 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 ustawy o samorządzie województwa, które stanowią, że samorząd województwa określa strategie rozwoju województwa, uwzględniająca w szczególności pobudzanie aktywności gospodarczej, a także, że samorząd województwa prowadzi politykę rozwoju województwa, na która składa się m.in. tworzenie warunków rozwoju gospodarczego, w tym kreowanie rynku pracy. W ramach ww. umowy województwo przekazało Spółce środki finansowe w wysokości 2.500.000,00 zł w bezpłatne użytkowanie, z czego środki własne województwa wynosiły 131.750,00 zł.;

umowa o finansowanie działalności C. [...] zawarta w dniu [...] maja 2005 r., obowiązująca do [...] grudnia 2007 r., na podstawie której województwo przekazało środki finansowe na działalność związaną z funkcjonowaniem C.

W ocenie organu, wbrew twierdzeniom Spółki, nie współpracuje ona z samorządem województwa [...] na zasadach ogólnych, skoro przy zawieraniu umowy strony powołują się na art. 8 ust. 1 ustawy o samorządzie województwa, w świetle którego w celu wykonywania zadań województwo tworzy wojewódzkie samorządowe jednostki organizacyjne oraz może zawierać umowy z innymi podmiotami, a także art. 11 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 ustawy o samorządzie województwa, które stanowią, że samorząd województwa określa strategię rozwoju województwa, uwzględniającą w szczególności pobudzanie aktywności gospodarczej, a także, że samorząd województwa prowadzi politykę rozwoju województwa, na którą składa się m.in. tworzenie warunków rozwoju gospodarczego, w tym kreowanie rynku pracy. Samorząd nie traktuje zatem Spółki jak zwykłego kontrahenta, jak chciałaby tego Spółka.

Ponadto Prezes Urzędu stwierdził, że nie sposób podzielić stanowiska Spółki o braku finansowania jej działalności ze środków publicznych. Twierdzeniu temu przeczy przywołane stanowisko Samorządu Województwa [...], większościowego akcjonariusza Spółki. Przekazywanie Spółce środków publicznych w formie dotacji nie jest również "wynagrodzeniem za realizację określonych zadań zleconych na podstawie podpisanych umów", jak próbuje dowieść Spółka.

W ocenie organu podkreślenia wymaga, że sama Spółka w składanych oświadczeniach woli podkreślała związanie swojej działalności z celami statutowymi i niezarobkowy charakter swojej działalności. W ofercie z dnia [...] września 2003 r. na konkurs na dotację na powiększenie kapitału funduszu pożyczkowego dla małych firm działających na terenie województwa [...] (przesłanej przy piśmie z dnia [...] października 2018 r.) Spółka oświadczyła, że nie działa w celu osiągnięcia zysku lub przeznacza zysk na cele statutowe, a także, że głównym jej zadaniem jest wspieranie rozwoju W. i M. w dziedzinie społeczno - gospodarczej poprzez wielostronną pomoc świadczoną samorządom lokalnym, przedsiębiorcom i organizacjom pozarządowym. W ofercie z dnia [...] kwietnia 2008 r., stanowiącej załącznik do umowy ramowej na pełnienie roli R. [...] na terenie województwa [...], Spółka oświadczyła, że nie działa w celu osiągania zysku, powołując się na art. 30 pkt 2 statutu, stanowiący, że zysk netto, po pomniejszeniu o odpisy obowiązkowe, przeznacza na realizację celów statutowych, wskazanych w szczególności w art. 7 Statutu. Opisując zakres swej działalności Spółka wskazała, że jej celem jest w szczególności udział we wdrażaniu i realizacji programów rozwoju gospodarki, zwłaszcza w zakresie wspierania rozwoju mikro, małych oraz średnich przedsiębiorców, eksportu, rozwoju regionalnego, wykorzystania nowych technik i technologii, tworzenia nowych miejsc pracy oraz rozwoju zasobów ludzkich, a jej działalność obejmuje wspieranie małej i średniej przedsiębiorczości w celu rozwoju gospodarczego całego regionu, a przez to całego kraju, a tym samym od ponad 15 lat jest instytucją działającą na rzecz rozwoju szeroko rozumianej przedsiębiorczości. Ponadto podała, że jej cele są zbieżne z zadaniami realizowanymi przez Polską Agencję Rozwoju Przedsiębiorczości, gdyż jej celem jest w szczególności działanie na rzecz rozwoju województwa [...] i podnoszenie konkurencyjności jego gospodarki, przygotowanie przedsiębiorstw i struktur instytucji otoczenia biznesu do współpracy międzynarodowej, zwłaszcza z instytucjami UE, dostosowanie oferty MSP do wymagań rynku europejskiego oraz ułatwienie im dostępu do nowoczesnych, ekologicznych technologii produkcji i nowoczesnych metod zarządzania. Oferta ta, zawierająca również następujące oświadczenie: "Potwierdzamy niniejszym, że wszystkie informacje zawarte w niniejszej ofercie oraz załącznikach do niej odpowiadają stanowi faktycznemu", została podpisana przez osoby uprawnione do reprezentacji Spółki. Organ zauważył przy tym, iż aby zostać regionalną instytucją finansującą Spółka musiała wykazać, że nie działa w celu osiągnięcia zysku. Nie sposób podzielić argumentacji Spółki, w świetle której działa ona wyłącznie w celu osiągnięcia zysku. Gdyby tak było, nie mogłaby ona zostać wybrana przez PARP do pełnienia funkcji regionalnej instytucji finansującej, skoro w świetle § 10 ust. 1 pkt 1 ww. rozporządzenia Ministra Gospodarki w sprawie regionalnych instytucji finansujących z dnia 5 marca 2008 r. (Dz. U. z 2008 r. Nr 43, poz. 259), w postępowaniu mającym na celu wybór regionalnej instytucji finansującej oferent obowiązany jest załączyć statut, umowę lub inny przewidziany przepisami prawa dokument dotyczący utworzenia, organizacji i przedmiotu działalności oferenta, potwierdzający, że nie działa on w celu osiągnięcia zysku lub przeznacza zysk na cele związane z zadaniami realizowanymi przez Polską Agencję Rozwoju Przedsiębiorczości.

Również we wniosku o dofinansowanie projektu ze środków Regionalnego Programu Operacyjnego [...] 2007 - 2013, opisując okoliczności powstania konsorcjum funduszy pożyczkowych w 2009 r., którego Spółka jest członkiem, wskazuje, że zgodnie ze "Szczegółowym opisem osi priorytetowej "Przedsiębiorczość" Regionalnego Programu Operacyjnego [...] na lata 2007 - 2013" beneficjentami dofinansowania mogą być instytucje otoczenia biznesu, które m.in. nie działają w celu osiągnięcia zysku lub przeznaczają zysk na cele statutowe związane ze wsparciem i promocją przedsiębiorczości. Ponadto, we wniosku tym Spółka wskazała, że projekt realizuje założenia zawarte w Strategii Rozwoju Społeczno - Gospodarczego Województwa [...], a jego realizacja będzie miała pozytywny wpływ na poprawę pozycji konkurencyjnej przedsiębiorców działających na terenie województwa, poprzez zwiększenie dostępnych źródeł finansowania, a także znacząco wpłynie na wzrost konkurencyjności województwa jako miejsca pracy i życia, gdyż dokapitalizowanie istniejących funduszy pożyczkowych ułatwi dostęp do kapitału nowoutworzonym firmom, które mają trudności lub nie są w stanie uzyskać zewnętrznego finansowania, co wywoła wzrost ilościowy i jakościowy miejsc pracy (str. 11 wniosku o dofinansowanie projektu ze środków Regionalnego Programu Operacyjnego [...] 2007 - 2013). R. [...] finansowany jest m.in. ze środków przekazanych przez Samorząd Województwa [...] (str. 20 sprawozdania Zarządu z działalności jednostki w roku obrotowym 2017).

Przechodząc do kwestii powierzenia Spółce przez Województwo [...] zadań z zakresu polityki rozwoju, organ wskazał, że samorząd ten wyraził stanowisko w świetle którego nie sposób jednoznacznie przesądzić, czy działalność Spółki polegającą na udzielaniu pożyczek oraz pozostałą aktywność finansowa można zakwalifikować do kategorii zadań własnych województwa. W prezentowanych stanowiskach Samorząd w ogóle nie odniósł się do kwestii podmiotowości Spółki na gruncie ustawy Pzp, a jego wątpliwości dotyczyły zaledwie części działalności Spółki.

W ocenie organu nie sposób również zgodzić się z podnoszonym przez Spółkę twierdzeniem, jakoby Województwo [...] nie miało wpływu na treść statutu Spółki i cele jej działania w nim wyrażone. Akcjonariusz większościowy ma możliwość wywierania znaczącego wpływu na decyzje w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej. Województwo [...], jako większościowy akcjonariusz Spółki, posiada przecież instrumenty pozwalające na dokonanie zmian statutu, w tym również w zakresie przedmiotu jej działalności. Skoro zmiana taka nie miała miejsca przez 25 lat funkcjonowania Spółki na rynku, to oznacza, że Województwo akceptuje prowadzenie przez Spółkę działalności mającej na celu jego rozwój, a także podnoszenie konkurencyjności jego gospodarki, czy też minimalizowanie zagrożenia bezrobociem.

Spółka podkreśla, że nie wykonuje zadań Województwa [...], gdyż nie otrzymała środków finansowych na ich realizację, powołując się przy tym na opinię Urzędu Zamówień Publicznych pt. "Współpraca publiczno - publiczna w rozumieniu ustawy prawo zamówień publicznych". Subiektywna ocena okoliczności faktycznych i prawnych, która doprowadziła Województwo [...] do braku udzielania Spółce zamówień in house nie może przesądzać o kwalifikacji prawnej Spółki, zwłaszcza biorąc pod uwagę, że przesłanki z art. 3 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w żaden sposób nie są związane z przesłankami udzielania zamówień in house. Wystąpienie przesłanek z art. 3 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp ustala się przecież odrębnie od przesłanek możliwości udzielania zamówień in house (art. 67 ust. 1 pkt 12 - 14 ustawy Pzp w brzmieniu obowiązującym od 1 stycznia 2017 r.). Z kolei w piśmie Marszałka Województwa [...] z dnia [...] marca 2015 r. (znak: [...]) odnoszącym się do tematyki powierzenia Spółce zadań województwa z zakresu prowadzenia polityki rozwoju lub innych zadań określonych w ustawie o samorządzie województwa, zbieżnymi z celami statutowymi Spółki, wskazano: "z uwagi na atypowy sposób przystąpienia Województwa [...] do spółki W. S.A., niejednolity stan prawny (...) oraz czas jaki upłynął od zawarcia niektórych umów (...) nie można jednoznacznie i wyczerpująco określić (...), czy zadania które wykonywała A. w ramach tych umów oraz forma i tryb ich powierzenia spełniają wszystkie ustawowe przesłanki powierzenia zadań własnych spółce z udziałem województwa".

Organ - odnosząc się do kwestii podnoszonego przez Spółkę braku finansowania jej działalności przez Województwo [...] - wskazał, że zakwalifikował Spółkę do kategorii podmiotów prawa publicznego na podstawie art. 3 ust. 1 pkt 3 lit. b) ustawy Pzp, a nie na podstawie art. 3 ust. 1 pkt 3 lit. a) ustawy Pzp, odnoszącego się do źródeł finansowania podmiotu prawa publicznego. Nie sposób uznać, aby kwestia finansowania zawierała się zarówno w przesłance "zaspakajania potrzeb o charakterze powszechnym niemających charakteru przemysłowego ani handlowego" oraz w przesłance z lit. a) art. 3 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. Zgodnie z zasadami techniki prawodawczej do oznaczenia jednakowych pojęć używa się jednakowych określeń, a różnych pojęć nie oznacza się tymi samymi określeniami. Finansowanie, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 3 lit. a) ustawy Pzp, nie jest tożsame z pojęciem "zaspakajania potrzeb o charakterze powszechnym niemających charakteru przemysłowego ani handlowego". Stanowisko Spółki sprowadzające się do twierdzenia, że skoro nie jest ona finansowana ze środków jednostki samorządu terytorialnego, to nie jest zamawiającym, jest nieprawidłowe. Finansowanie z art. 3 ust. 1 pkt 3 lit. a) ustawy Pzp jest tylko jedną z przesłanek, która ma charakter rozłączny w stosunku do przesłanki z art. 3 ust. 1 pkt 3 lit. b) ustawy Pzp, a zatem nie zwalnia z obowiązku stosowania Pzp. W ocenie organu fakt posiadania przeważającej większości akcji Spółki przez Województwo [...] przesądza o obowiązku stosowania przez Spółkę ustawy Pzp na podstawie jej art. 3 ust. 1 pkt 3 lit. b). Jednakże, jak wskazują wyniki przeprowadzonego postępowania dowodowego, Województwo przekazuje Spółce środki finansowe, o czym mowa w piśmie z dnia [...] lutego 2015 r. (znak: [...]).

Ustosunkowując się do wywodu Spółki, iż zawieranie przez nią z Województwem umów po przeprowadzeniu postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, Prezes Urzędu wskazał, że możliwość uczestniczenia podmiotów zaliczanych do kategorii zamawiających w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego wraz z prywatnymi wykonawcami wynika wyraźnie z definicji art. 2 pkt 11 ustawy Pzp, stanowiącej, iż wykonawcą jest osoba fizyczna, osoba prawna albo jednostka organizacyjna nieposiadająca osobowości prawnej, która ubiega się o udzielenie zamówienia publicznego, złożyła ofertę lub zawarła umowę w sprawie zamówienia publicznego. Przepis ten nie różnicuje podmiotów zainteresowanych uzyskaniem danego zamówienia publicznego z uwagi na to, czy są podmiotami prawa publicznego czy prywatnego. Dopuszczalne jest bowiem złożenie oferty i zawarcie umowy z każdym podmiotem, który może zostać uznany przez instytucję zamawiającą za odpowiednią w celu zapewnienia realizacji danego zamówienia, niezależnie od tego czy posiada status podmiotu prawa prywatnego, czy też podmiotu będącego zamawiającym w rozumieniu ustawy Pzp, a także bez względu na to, czy ich działalność na rynku ma charakter systematyczny, czy też wyłącznie okazjonalny.

Przechodząc do przywołanego przez Spółkę pisma Przewodniczącego Zarządu Województwa [...] z dnia [...] lipca 2015 r. Prezes Urzędu wskazał, że stanowisko tam zaprezentowane nie dotyczy kwestii podmiotowości Spółki na gruncie ustawy Pzp, a jedynie kwestii braku tożsamości działalności wykonywanej przez podmiot prawa publicznego z działalnością w zakresie użyteczności publicznej. Rolą Prezesa Urzędu w niniejszej sprawie nie jest dokonywanie oceny czy Spółka prowadzi działalność z zakresu użyteczności publicznej, czy też nie. Organ bowiem od początku prezentuje stanowisko, że nie można postawić znaku równości między pojęciami "utworzenia w szczególnym celu zaspakajania potrzeb o charakterze powszechnym niemających charakteru przemysłowego ani handlowego" ze sferą użyteczności publicznej. Wskazano też, że z uchwały Zespołu Orzekającego Komisji Rozstrzygającej Najwyższej Izby Kontroli z dnia [...] lutego 2015 r. (znak: [...]) wynika, że instytucja ta uznała część działalności prowadzonej przez Spółkę (tj. pośrednictwa pieniężnego, udzielaniu kredytów, finansowej działalności usługowej, finansowej działalności wspomagającej usługi finansowe) jako wykraczającą poza działalność w sferze użyteczności publicznej, nie odniosła się natomiast do pozostałego zakresu prowadzonej przez nią działalności.

W odniesieniu do danych finansowych Spółki za rok 2010, organ wskazał, że art. 30 jej statutu stanowi, że osiągany zysk przeznaczony jest na kapitał zapasowy oraz na kapitał rezerwowy. Zysk netto, po pomniejszeniu o odpisy obowiązkowe, Spółka przeznacza zatem na realizacje celów statutowych. Zapis statutu Spółki koreluje z bezwzględnie wiążącymi przepisami prawa handlowego, w świetle bowiem art. 396 § 1 KSH na pokrycie straty należy utworzyć kapitał zapasowy, do którego przelewa się co najmniej 8% zysku za dany rok obrotowy, dopóki kapitał ten nie osiągnie co najmniej jednej trzeciej kapitału zakładowego. Podkreślono nadto, że Spółka prowadzi wskazaną działalność w oparciu o uzyskany od akcjonariuszy majątek w postaci kapitału akcyjnego wniesionego na pokrycie objętych akcji. Przy analizie zagadnienia działalności spółki we wdrażaniu polityki regionalnej nie można pomijać uwarunkowań wynikających z posiadania przez nią konkretnej struktury właścicielskiej, którzy to właściciele przez swoje statutowo zapisane uprawnienia decydują o priorytetach i kierunkach działania agencji. Wskazanie w statucie Spółki, że zysk, po dokonaniu ustawowych odpisów, jest zasadniczo przeznaczony na realizację jej celów statutowych, jest również znamiennym wyznacznikiem, co do faktu, iż nie cele handlowe i przemysłowe przyświecały jej powstaniu. Były nim cele opisane w art. 7 statutu i sprowadzały się one do zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym służącym społecznemu zapotrzebowaniu, a nie nastawieniu na maksymalizację zysku.

W ocenie organu - wbrew argumentacji Spółki - przedmiot prowadzonej przez nią działalności został ustalony prawidłowo. Spółka sama przecież deklaruje, że od 15 lat realizuję misję wspierania przedsiębiorczości, którą realizuje m.in. poprzez stwarzanie warunków dla jej rozwoju, wszechstronnie współpracując z samorządami lokalnymi oraz samorządem województwa [...], aktywnie współuczestnicząc w rozwoju regionu poprzez branie działu w procesie programowania i przygotowania kolejnych form wykorzystania środków pochodzących z funduszy strukturalnych w okresie 2007 - 2013 (oferta z dnia [...] kwietnia 2008 r., stanowiąca załącznik do umowy ramowej na pełnienie roli R. [...] na terenie województwa [...]).

Wskazano również, że Spółka jest należącym do samorządu województwa [...] narzędziem realizacji polityki regionalnej, powoływanym w celu wspierania realizacji polityki regionalnej. Rozwój regionu jest ściśle związany z prowadzoną na obszarze województwa działalnością gospodarczą. Dlatego też prowadzenie polityki rozwoju przez województwo i stymulowanie aktywności gospodarczej w regionie może nastąpić za pośrednictwem utworzonych przez województwo spółek kapitałowych albo za pośrednictwem spółek do których województwo przystąpi.

Prezes Urzędu podkreślił przy tym, że wydanie przedmiotowej decyzji poprzedziło ustalenie przez organ m.in. rzeczywistego charakteru działalności Spółki, a także kwestii działania w zwykłych warunkach rynkowych, celu jej działania, ponoszenia strat wynikających z prowadzenia działalności, tj. aspektów wynikających z orzeczeń sądów administracyjnych wydanych w niniejszej sprawie. Ustalenia te doprowadziły organ do wniosku, że Spółka jest podmiotem zobowiązanym do stosowania ustawy Pzp na podstawie jej art. 3 ust. 1 pkt 3, a wobec tego prawidłowo została wobec niej zastosowana sankcja w postaci administracyjnej kary pieniężnej, skoro jest ona podmiotem podlegającym pod zakres podmiotowy przepisów działu VII ustawy Pzp.

Prezes Urzędu w dalszej kolejności wskazał, iż na podstawie dokumentacji postępowania administracyjnego ustalono, że w odpowiedzi na zapytanie ofertowe Skarżącej z dnia [...] września 2010 r. dotyczące zamówienia pn. "[...]" w ramach projektu nr [...] oferty złożyli następujący wykonawcy:

U. [...] w O., cena oferty brutto: 180.000,00 zł;

B. [...] w B., cena oferty brutto: 183.000.00 zł.

W dniu [...] września 2010 r. [...] A. [...] S.A. w O. zawarła umowę z wykonawcą U. [...] w O. dotyczącą "[...]" w ramach projektu nr [...]. Wynagrodzenie wykonawcy z tytułu realizacji zobowiązania wynikającego ze wskazanej umowy wyniosło 180.000,00 zł.

W ocenie organu wartość zamówienia udzielonego bez stosowania ustawy Pzp przez [...] A. [...] S.A. w O. pn. "[...]" w ramach projektu nr [...] wyniosła 180.000,00 zł brutto, co według kursu 3.839 zł za 1 euro, określonego w obowiązującym w dniu udzielenia zamówienia publicznego rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2009 r. w sprawie średniego kursu złotego w stosunku do euro stanowiącego podstawę przeliczania wartości zamówień publicznych (Dz. U. z 2009 r. Nr 224, poz. 1796), odpowiadało równowartości 46.887,21 euro, a zatem przekraczało równowartość 14.000 euro, czyli próg stosowania ustawy określony w art. 4 pkt 8 ustawy Pzp, obowiązujący w dacie udzielenia ww. zamówienia publicznego.

Oznacza to w ocenie Prezes Urzędu, że [...] A. [...] S.A. w O. przy udzielaniu zamówienia pn. "[...]" w ramach projektu nr [...] była zobowiązana do stosowania procedur określonych ustawą Pzp. W tych okolicznościach brak stosowania przepisów ustawy Pzp przy udzielaniu ww. zamówienia stanowił naruszenie obowiązującego prawa.

Prezes Urzędu stwierdził, że - stosownie do art. 200 ust. 1 pkt 1 lit. c) ustawy Pzp -zamawiający, który udziela zamówienia bez stosowania ustawy, podlega karze pieniężnej. Wysokość kary pieniężnej, o której mowa w art. 200 ustawy Pzp, ustala się - w myśl art. 201 ust. 1 tej ustawy - w zależności od wartości zamówienia. Zgodnie z art. 201 ust. 2 pkt 1 ustawy, jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp - kara pieniężna wynosi 3.000 zł.

Karę pieniężną w wysokości 3.000 zł wymierza się wtedy, gdy wartość zamówienia dla usług, udzielanego przez podmiot, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, bez stosowania ustawy, jest mniejsza niż kwota 193.000 euro, tj. 740.927,00 zł, zgodnie z § 1 ust. 2 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2009 r. w sprawie kwot wartości zamówień oraz konkursów, od których jest uzależniony obowiązek przekazywania ogłoszeń Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich (Dz. U. z 2009 r. Nr 224, poz. 1795) i przy uwzględnieniu § 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2009 r. w sprawie średniego kursu złotego w stosunku do euro stanowiącego podstawę przeliczania wartości zamówień publicznych (Dz. U. z 2009 r. Nr 224, poz. 1796), zgodnie z którym średni kurs złotego w stosunku do euro stanowiący podstawę przeliczania wartości zamówień publicznych wynosi 3,839 zł, gdyż wartość zamówienia wynosi 46.887,21 euro.

Wartość przedmiotowego zamówienia udzielonego bez stosowania przepisów ustawy Pzp wynosiła 180.000,00 zł brutto, a zatem w niniejszej sprawie znajduje zastosowanie art. 201 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, czego skutkiem jest nałożenie administracyjnej kary pieniężnej w wysokości 3.000 zł.

Skarżąca Spółka wniosła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie na powyższe rozstrzygnięcie Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, zawarte w decyzji z dnia [...] grudnia 2018 r., podnosząc naruszenie:

1) przepisów postępowania, w szczególności art. 7, 7a, 77 § 1, 80 i 81 a § 1 Kodeksu postępowania administracyjnego poprzez brak wyczerpującego rozpatrzenia materiału dowodowego, nieprawidłową, dowolną ocenę dowodów w tym brak ustosunkowania się do dowodów, które wskazują na przemysłowy lub handlowy charakter usług świadczonych przez [...] A. [...] S. A. w O., o których mowa w art. 3 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, a ewentualne niedające się usunąć wątpliwości co do stanu faktycznego i prawnego niniejszej sprawy, organ nie rozstrzygnął na korzyść [...] A. [...] S.A. w O., co miało istotny wpływ na wynik postępowania;

2 ) prawa materialnego tj. art. 200 ust. 1 pkt 1 lit a w związku z art. 3 ust. 1 pkt 3 lit b ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych poprzez ich niewłaściwe zastosowanie w niniejszej sprawie do Skarżącej w wyniku błędnego uznania [...] A. [...] S.A. w O. za podmiot prawa publicznego tj. podmiot zobowiązany do stosowania ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych, w sytuacji w której przy właściwie ocenionym materiale dowodowym w niniejszej sprawie, należało przyjąć, że [...] A. [...] S.A. w O. nie spełnia wszystkich przesłanek określonych w przepisie art. 3 ust. 1 pkt 3 lit b ustawy Prawo zamówień publicznych, bo potrzeby, które zaspokaja [...] A. [...] S.A. w O. mają charakter przemysłowy lub handlowy i tym samym nie było podstaw do nałożenia kary pieniężnej z tytułu udzielenia zamówienia z naruszeniem prawa.

Skarżąca wniosła o uchylenie w całości zaskarżonej decyzji Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych z dnia [...] grudnia 2018r. i decyzji ją poprzedzającej z dnia [...] października 2014r. oraz o zasądzenie od organu na rzecz Skarżącej kosztów postępowania w tym kosztów zastępstwa prawnego według norm przepisanych.

W uzasadnieniu skargi rozwinięto zarzuty, w szczególności podnosząc, że ocena charakteru działalności [...] A[...] S.A. w O. powinna być dokonana przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych pod kątem spełniania kryterium efektywności i rentowności.

Wskazano, że Spółka sama decydowała i decyduje o tym, czy podejmie współpracę z Województwem [...] jak też z jakimkolwiek innym podmiotem tzn. czy złoży ofertę w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego albo w konkursie organizowanym przez Województwo [...] czy też przez jakikolwiek inny podmiot udzielający wsparcia. Dotyczy to wszelkich zadań realizowanych na rzecz Województwa [...], P. i na rzecz każdego innego podmiotu zarówno publicznego jak i prywatnego.

Podniesiono, że Skarżąca pozyskiwała i pozyskuje możliwość realizacji zamówień od każdego innego podmiotu. Skarżąca podejmuje się realizacji zamówień na rzecz Województwa [...] czy jakiegokolwiek innego podmiotu nie dlatego, że ma obowiązek podjęcia współpracy, tylko dlatego, że potrzebuje środków finansowych na pokrycie kosztów swojej działalności. Ponadto, gdyby Województwo [...], P. czy jakikolwiek inny podmiot publiczny wymagał od Skarżącej realizacji zadań o charakterze powszechnym, to nie organizowałby przetargów i konkursów na wyłonienie podmiotu realizującego te zadania. Organizując przetarg czy konkurs zamawiający wyłania wykonawcę, którego oferta jest najkorzystniejsza.

Wskazano nadto, że Skarżąca działa w warunkach silnej konkurencji, o czym świadczy fakt, że realizacja każdego zamówienia w tym zamówienia na realizację usług o charakterze powszechnym na rzecz Województwa [...], P. czy jakikolwiek innego podmiot publicznego (nie wspominając o podmiotach prywatnych) może zostać zrealizowana przez wiele różnych podmiotów, o czym świadczy fakt organizowania przez te podmioty przetargów i konkursów na wyłonienie wykonawcy.

Skarżąca wskazała Prezesowi UZP, że Województwo [...] nie zapewniło sobie narzędzi do tego by wykorzystać [...] A. [...] S.A. w O. jako podmiot realizujący zadania Województwa. Takim narzędziem byłoby skorzystanie z regulacji zawartych art. 2 ustawy z 20 grudnia 1996r. o gospodarce komunalnej. W stosunku do Skarżącej sytuacja taka nie miała miejsca.

Oświadczenie Skarżącej z [...] lipca 2018 r. o tym, że Województwo [...] nigdy nie powierzyło Skarżącej w trybie określonym art. 2 ustawy z 20 grudnia 1996r. o gospodarce komunalnej wykonywania zadań własnych Województwa stanowiących zadania publiczne określone w ustawie z 5 czerwca 1998r. o samorządzie województwa są całkowicie prawdziwe. Sejmik Województwa nigdy nie podjął decyzji o powierzeniu Skarżącej realizacji zadań własnych Województwa.

Podkreślono, że działalność Skarżącej jest nastawiona na zysk. W 2010 r. Spółka wypracowała zysk netto w kwocie 245.402 zł. Tyle w 2010 r. wyniosła nadwyżka przychodów, które uzyskała Skarżąca nad kosztami, po zapłaceniu należnego podatku dochodowego od osób prawnych. O tym, że działalność Skarżącej nastawiona jest na zysk świadczą zapisy statutu Skarżącej w szczególności art. 27 i 31. Gdyby Spółka prowadziła działalność w sposób niezarobkowy, to w spółce nie powstawałby zysk, a ewentualna nadwyżka przychodów nad kosztami zasilałaby działalność statutową. W przypadku Skarżącej tak nie jest. Z zapisów statutu wynika, że spółka ma obowiązek w pierwszej kolejności zasilać kapitały zapasowy i rezerwowy a dopiero nadwyżkę przeznaczać na realizację celów statutowych. Dla akcjonariuszy, którzy decydują o treści statutu ważniejsze jest zasilanie funduszy Spółki służących poryciu ewentualnych ryzyk i strat niż realizacja celów statutowych. W 2010 r. i wcześniej - od czasu powstania spółki, wszelkie środki stanowiące zysk Skarżącej przekazane były na zasilenie kapitału zapasowego a nie na cele statutowe. Skarżąca nie ma zapewnionego żadnego mechanizmu pokrywania strat ze środków publicznych. Jak wspomniano wyżej, przesłanka braku pokrywania strat wiąże się z przesłanką działalności w celu osiągnięcia zysku. Aby zapewnić płynność finansową konieczne jest bowiem osiągnięcie nadwyżki osiągniętych przychodów nad ponoszonymi kosztami (zysku ) w celu pokrycia ewentualnych przyszłych strat. Zgodnie z art. 396 KSH Spółka zobowiązana jest tworzyć kapitał zapasowy na pokrycie straty. Obowiązek taki wynika też z art. 30 statutu Spółki.

Podniesiono, że wszystkie środki finansowe, które otrzymała Skarżąca w ramach zawartych umów nie są przekazywane na finansowanie jej funkcjonowania, lecz stanowią wynagrodzenie za realizację określonych zadań zleconych na podstawie podpisanych umów.

Skarżąca nigdy nie dostała od Województwa [...] ani żadnego innego podmiotu publicznego środków na pokrycie kosztów swojego funkcjonowania.

Skarżąca wskazała też, że Prezes Urzędu Zamówień Publicznych z godnie z art. 7a i 81 a § 1 Kodeksu postępowania administracyjnego zobowiązany był wszystkie istniejące wątpliwości co do stanu faktycznego i norm prawnych mających zastosowanie w tej sprawie rozstrzygnąć na korzyść Skarżącej.

Odnośnie zaś podniesionego zarzutu naruszenia prawa materialnego tj. art. 200 ust. 1 pkt 1 lit a w związku z art. 3 ust. 1 pkt 3 lit b ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych poprzez ich niewłaściwe zastosowanie w niniejszej sprawie do Skarżącej wskazano, że w wyniku błędnie przeprowadzonego postępowania dowodowego uznano [...] A. [...] S.A. w O. za podmiot prawa publicznego tj. podmiot zobowiązany do stosowania ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, w sytuacji w której przy właściwie ocenionym materiale dowodowym w niniejszej sprawie, należało przyjąć, że Skarżąca nie spełnia wszystkich przesłanek określonych w przepisie art. 3 ust. 1 pkt 3 lit b ustawy Prawo zamówień publicznych, bo potrzeby, które zaspokaja Skarżąca mają charakter przemysłowy lub handlowy i tym samym nie było podstaw do nałożenia kary pieniężnej z tytułu udzielenia zamówienia z naruszeniem prawa.

W odpowiedzi na skargę Prezes Urzędu Zamówień Publicznych wniósł o oddalenie skargi, podtrzymując stanowisko wyrażone w zaskarżonym rozstrzygnięciu.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Zgodnie z treścią art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2017 r., poz. 2188 ze zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem jej zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Uzupełnieniem tego zapisu jest treść art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2018 r. poz. 1302; zwanej dalej p.p.s.a.), w którym wskazano, iż sądy administracyjne stosują środki określone w ustawie. Powyższe regulacje określają podstawową funkcję sądownictwa i toczącego się przed nim postępowania. Jest nią – bez wątpienia – sprawowanie wymiaru sprawiedliwości poprzez działalność kontrolną polegającą na zbadaniu, czy organ administracji publicznej nie naruszył prawa w stopniu mogącym mieć wpływ na wynik sprawy. W tym zakresie mieści się ocena, czy zaskarżone rozstrzygnięcie odpowiada prawu i czy postępowanie prowadzące do jego wydania nie jest obciążone wadami uzasadniającymi jego uchylenie.

W powyższym kontekście - stosownie do treści art. 145 § 1 p.p.s.a. - należy zwrócić uwagę, iż nie każdy akt administracyjny, który dotknięty jest wadliwością automatycznie zostanie przez Sąd usunięty z obrotu prawnego. Ustawodawca bowiem przyjął, iż Sąd uwzględniając skargę na decyzję lub postanowienie (w całości lub w części) może tak orzec, jeżeli stwierdzi:

a) naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy;

b) naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego, niezależnie od tego, czy uchybienie to miało wpływ na wynik sprawy;

c) inne naruszenie przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

Sąd ponadto stwierdza nieważność aktu administracyjnego (w całości lub w części), jeżeli zachodzą przyczyny określone w art. 156 k.p.a, lub w innych przepisach. Orzeka także wydanie decyzji lub postanowienia z naruszeniem prawa, jeżeli zachodzą przyczyny określone w k.p.a. lub w innych ustawach.

Reasumując należy stwierdzić, iż uchylenie aktu administracyjnego z racji naruszenia prawa materialnego uzasadnione będzie wtedy, gdy - w wypadku prawidłowego zastosowania tych norm - rozstrzygnięcie byłoby inne. Zaznaczyć trzeba, że naruszenie prawa nie powoduje uchylenia aktu administracyjnego, gdy wystąpi w postaci rażącej, albowiem wówczas stwierdza się nieważność decyzji lub postanowienia. Wreszcie "inne naruszenie przepisów postępowania" skutkuje uchyleniem aktu administracyjnego, o ile uchylenie to mogło mieć (a więc wcale nie musiało mieć) wpływu na wynik sprawy.

Podkreślenia wymaga również to, iż Wojewódzki Sąd Administracyjny rozstrzyga w granicach danej sprawy, jednakże na mocy art. 134 prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi nie jest związany zarzutami i wnioskami skargi ani powołaną podstawą prawną.

Na wstępie należy przypomnieć, że zaskarżona decyzja z dnia (...) grudnia 2018 r. została wydana w następstwie wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 6 marca 2018 r., sygn. akt V SA/Wa 42/18, który uchylił decyzję Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych z dnia [...] grudnia 2014 r. Organ odwoławczy był zatem związany – na mocy art. 153 p.p.s.a. – oceną prawną i wskazaniami zawartymi w tym wyroku Sądu.

Zgodnie z tym przepisem ocena prawna i wskazania co do dalszego postępowania wyrażone w orzeczeniu sądu wiążą w sprawie ten sąd oraz organ, którego działanie, bezczynność lub przewlekłe prowadzenie postępowania było przedmiotem zaskarżenia. Pojęcie "ocena prawna" w rozumieniu powołanego art. 153 p.p.s.a. oznacza wyjaśnienie istotnej treści przepisów prawnych i sposobu ich zastosowania w konkretnym wypadku, w związku z rozpoznawaną sprawą. Ocena ta może się odnosić zarówno do przepisów prawa materialnego, jak i procesowego. Musi ponadto pozostawać w logicznym związku z treścią orzeczenia sądu administracyjnego, w którym została sformułowana. Związanie oceną prawną oznacza, że ani organ administracji, ani sąd administracyjny nie mogą w przyszłości formułować innych, nowych ocen prawnych, które pozostawałyby w sprzeczności z poglądem wcześniej wyrażonym w uzasadnieniu wyroku i mają obowiązek podporządkowania się mu w pełnym zakresie. Trzeba przy tym podkreślić, że uchybienie przez organ administracyjny przepisowi art. 153 p.p.s.a. powoduje konieczność - w razie złożenia na tej podstawie kolejnej skargi - uchylenia zaskarżonej decyzji. Rozwiązanie to stanowi gwarancję przestrzegania przez organy administracji publicznej obowiązku związania orzeczeniem sądu. Działania naruszające tę zasadę muszą być konsekwentnie eliminowane przez uchylanie wadliwych z tego powodu rozstrzygnięć administracyjnych już chociażby z uwagi na związanie wcześniej przedstawioną oceną prawną także i samego sądu administracyjnego.

W ocenie Sądu Prezes Urzędu Zamówień Publicznych w zaskarżonej decyzji wykonał wskazania zawarte w wyroku WSA w Warszawie z dnia 6 marca 2018 r., badając nadto zaskarżone orzeczenie pod względem jego zgodności z przepisami wyżej wskazanej ustawy p.p.s.a , jak i z normami prawa materialnego mającymi zastosowanie w sprawie, Sąd uznał, iż rozstrzygnięcie to zostało wydane prawidłowo, a tym samym skarga podlega oddaleniu.

We wskazanym wyroku WSA w Warszawie wskazał, iż zaskarżona decyzja nie zawiera ustaleń dot. warunków na jakich działa Skarżąca spółka. WSA podkreślił, że Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 11 października 2017 r. przy interpretacji pojęcia "podmiot prawa publicznego" odwołał się do orzecznictwa Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości / Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej i przesądził, że nie struktura własnościowa i zapisy statutu, chociażby nierealizowane w rzeczywistości, mają kluczowe znaczenie przy ustalaniu czy dany podmiot wpisuje się w powyższe pojęcie. Tymczasem zaskarżona decyzja ustalenie, że A. jest podmiotem prawa publicznego, o jakim mowa w art. 3 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, opiera wyłącznie na dokumentach takich jak: akt o zawiązaniu i objęciu akcji, statut Spółki z dnia [...] maja 1993 r., statut Spółki stanowiący załącznik nr [...] do uchwały nr [...] Rady Nadzorczej z dnia [...].10.2008 r., informacja odpowiadająca odpisowi aktualnemu z Krajowego Rejestru Sądowego.

W ocenie WSA z przytoczonych w uzasadnieniu wyroku NSA wyroków TSUE wynika, że nieprzemysłowy i niehandlowy charakter potrzeb o interesie ogólnym musi być zbadany w oparciu o rzeczywiste warunki funkcjonowania. W świetle obecnie obowiązującego brzmienia art. 3 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp kwestia ta nie budzi żadnych wątpliwości organu. Tym samym sytuacja Skarżącej w sprawie niniejszej winna zostać zbadana wg tych samych zasad, gdyż Naczelny Sąd Administracyjny przesądził, że pkt 10 preambuły Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/25/UE stanowi podsumowanie dorobku orzeczniczego TSUE i zasady w nim wskazane winny być zastosowane w sprawie niniejszej.

WSA stwierdził, że przy ponownym rozpoznaniu sprawy Prezes UZP winien ustalić rzeczywisty zakres działalności Strony skarżącej w okresie, gdy było udzielane zamówienie bez zachowania wymogów ustawy Pzp. Badanie to winno koncentrować się wokół kwestii, o jakich mowa w ustępie 2 zdanie 1 pkt 10 preambuły dyrektywy z 2014 r. tj.

- czy Skarżąca spółka działa w zwykłych warunkach rynkowych,

- czy ma na celu wypracowanie zysku,

- czy sama ponosi straty wynikające z prowadzenia działalności.

Na koniec WSA w wyroku zauważył, że dyrektywa mówiąc "ma na celu wypracowanie zysku" wcale nie wymaga, aby był to jedyny cel podmiotu. Jeżeli są spełnione inne warunki wymienione w cytowanym uregulowaniu, podmiot może też realizować potrzeby o charakterze powszechnym niemającym charakteru przemysłowego ani handlowego.

W ocenie Sądu organ, ponownie rozpoznając sprawę, wykonał wszystkie wskazania, które go obowiązywały w myśl cyt. wyroku i dyspozycji art. 153 p.p.s.a.

Organ zebrał obszerny materiał dowodowy i zbadał te wszystkie wskazane powyżej przesłanki. To, że organ wywiódł w tych dowodów odmienne wnioski, niż chciałaby to Skarżąca, nie stanowi o wadliwości zaskarżonego rozstrzygnięcia.

Sąd uznaje, że organ bardzo wnikliwie i szczegółowo odniósł się do wszystkich kwestii związanych ze zbadaniem rzeczywistego zakresu działalności Strony. W obszernym uzasadnieniu swojej decyzji Prezes Urzędu rozpatrzył wszystkie wskazane wyrokiem WSA kwestie, uzasadniając swoje stanowisko wraz z przytoczeniem stosownych argumentów.

Trzeba też wskazać, że Sądowi z urzędu jest znana treść wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 28 października 2015 r., sygn. akt II GSK 2764/14 , w którym to wyroku NSA , odnosząc się do zakresu działalności Skarżącej Spółki, stwierdził, że Skarżąca stara się dowieść, że nie jest podmiotem prawa publicznego w rozumieniu art. 3 ust. 1 pkt 3 P.z.p. i że nie mają zatem do niej zastosowania przepisy Prawa zamówień publicznych, głównie dlatego, że Skarżąca nie została utworzona "w szczególnym celu zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym, niemających charakteru przemysłowego ani handlowego".

NSA stwierdził, że konfrontacja treści tego pojęcia ze statutem Spółki określającym jej cele i zadania wskazuje, zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, że Skarżąca jest podmiotem prawa publicznego w znaczeniu, jaki nadaje mu ustawa Prawo zamówień publicznych.

W ocenie NSA z treści art. 7 statutu Skarżącej wynika, że podejmuje ona przedsięwzięcia służące rozwojowi województwa [...] i podnoszeniu konkurencyjności jego gospodarki, przygotowaniu przedsiębiorstw i struktur otoczenia biznesowego do współpracy, dostosowaniu ich oferty do wymagań rynku europejskiego oraz ułatwieniu im dostępu do nowoczesnych, ekologicznych technologii produkcji i nowoczesnych metod zarządzania. Może również uczestniczyć w projektach dotyczących minimalizowania zagrożenia bezrobociem przez wspieranie inicjatyw gospodarczych tworzących nowe miejsca pracy, wsparcia dla samorządów zamierzających zracjonalizować zarządzanie mieniem komunalnym i wszelkich inicjatywach przynoszących pożytek regionalnej społeczności.

Niewątpliwie więc działalność Skarżącej w ocenie NSA nie jest adresowana do z góry skonkretyzowanego kręgu odbiorców lecz do ogółu zainteresowanych jej ofertą. "Dotyczący ogółu" to inaczej "dotyczący wszystkich" czyli "powszechny". Mając oczywiście na uwadze terytorialne granice działalności Spółki można więc powiedzieć, że zaspokaja określonego rodzaju potrzeby o charakterze powszechnym, rozumiejąc tę powszechność jako ogólnodostępność jej oferty (działalność na rzecz wszystkich zainteresowanych). Takie rozumienie zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym nie odbiega znaczeniowo od użytego w art. 1 pkt 9 dyrektywy 2004/17/WE pojęcia "zaspokajania potrzeb w interesie ogólnym". W interesie ogólnym leży bowiem zaspokajanie potrzeb dotyczących ogółu, czyli potrzeb o charakterze powszechnym. Nie ulega również wątpliwości, że potrzeby, które zaspokaja Strona skarżąca nie mają charakteru przemysłowego ani handlowego, ponieważ Spółka nie prowadzi działalności przemysłowej ani handlowej. Niczego bowiem Skarżąca nie wytwarza (nie produkuje), nie zajmuje się również działalnością wydobywczą. Ze statutu Spółki nie wynika też, aby zajmowała się handlem.

NSA dodał również, że Skarżąca, mimo że jest spółką prawa handlowego, spełnia co najmniej jedno z pozostałych wymagań określonych w art. 3 ust. 1 pkt 3 P.z.p. kwalifikujących ją jako podmiot prawa publicznego. Jednostki samorządowe niewątpliwie posiadają ponad połowę akcji Skarżącej spółki (art. 3 ust. 1 pkt 3 lit. b), a także (jako walne zgromadzenie) mają prawo do powoływania ponad połowy składu organu nadzorczego (rady nadzorczej) (art. 3 ust. 1 pkt 3 lit d).

Cytowane orzeczenie NSA było pokłosiem skargi kasacyjnej Skarżącej spółki odnośnie wyroku WSA w Warszawie z dnia 8 lipca 2014 r. sygn. akt V SA/Wa 682/14, oddalającego skargę Skarżącej na decyzję Ministra Infrastruktury i Rozwoju z dnia [...] stycznia 2014 r. utrzymującą w mocy decyzję Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości w sprawie zwrotu środków w kwocie 153.450,00 zł wraz z odsetkami jak dla zaległości podatkowych, pochodzących z umowy z dnia [...] stycznia 2010 r. o dofinansowanie projektu nr [...].

Z treści cyt. wyroku NSA, jak i poprzedzającego wyroku WSA z dnia 8 lipca 2014 r., wynikają zatem zbieżne wnioski, jak te wywiedzione przez organ, który - dokonując ponownej oceny charakteru działalności Skarżącej spółki realizując wskazania Sądu, zawarte w wyroku z dnia 6 marca 2018 r. - w ten sam sposób ocenił zakres działalności Skarżącej, a tym samym możliwość nałożenia na nią kary w zaskarżonej decyzji, odnośnie stosowania przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych w ramach tej samej umowy o dofinansowanie.

W związku z powyższym - ocenie Sądu a wbrew zarzutom skargi - organy prawidłowo oceniły zebrany w sprawie materiał dowodowy, zbierając go wcześniej zgodnie z wymogami przepisów postępowania, w szczególności uwzględniając treść cyt. przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych. Obowiązkiem organu jest rozpatrzenie całego materiału dowodowego, co w ocenie Sądu miało miejsce w sprawie. Organy orzekające odniosły się do wszystkich dokumentów i dowodów zgromadzonych w sprawie i dokonały oceny ich znaczenia dla podjętego rozstrzygnięcia.

Sąd nie dopatrzył się tym samym naruszenia przez organ przepisów prawa materialnego, w stopniu wpływającym na wynik sprawy, ani naruszenia innych przepisów postępowania w stopniu mogącym istotnie wpłynąć na wynik sprawy.

Należy bowiem podkreślić, że stosownie do treści powołanego wyżej przepisu art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. podstawą do uwzględnienia skargi może być naruszenie przepisów postępowania tylko wtedy, gdy uchybienie to wywarło istotny wpływ na wynik sprawy.

Mając powyższe na względzie, należy stwierdzić, że zaskarżona decyzja odpowiada prawu i skarga podlega oddaleniu jako niezasadna.

Z tych względów Wojewódzki Sąd Administracyjny na podstawie art. 151 p.p.s.a. orzekł jak w sentencji wyroku.