Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 5740/16
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2019-01-23 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 2 ust. 3, art. 4 ust. 1 pkt 1 ppkt a, art. 6 ust. 4, art. 14, art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2, art. 89 ust. 1 i ust. 2, art. 129 ust. 3;
journal: Dz.U. 2018 poz 165
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jedn.
article: art. 4
journal: Dz.U. 2015 poz 1201
law: Ustawa z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych
article: art. 2, art. 31 ust. 3 art. 22, art. 61, art. 7, art. 91 ust. 3
journal: Dz.U. 1997 nr 78 poz 483
law: Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. uchwalona przez Zgromadzenie  Narodowe w dniu 2 kwietnia 1997 r., przyjęta przez Naród w referendum konstytucyjnym w dniu  25 maja 1997 r., podpisana przez Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej w dniu 16 lipca 1997 r.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Joanna Zabłocka Sędzia NSA Joanna Sieńczyło - Chlabicz Sędzia del. WSA Henryka Lewandowska-Kuraszkiewicz (spr.) Protokolant Aneta Ołdakowska po rozpoznaniu w dniu 23 stycznia 2019 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej K. M. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 27 września 2016 r. sygn. akt V SA/Wa 3556/15 w sprawie ze skargi K. M. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Warszawie z dnia 29 czerwca 2015 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry 1. oddala skargę kasacyjną, 2. zasądza od K. M. na rzecz Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Warszawie 1800 (tysiąc osiemset) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z 29 września 2016r., sygn. akt V SA/Wa 3556/15 po rozpoznaniu sprawy ze skargi K. M. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą "M." K. M. (dalej: przedsiębiorca, skarżący) na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Warszawie (w skrócie: Dyrektor, DIC) z 29 czerwca 2015 r., nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej w wysokości 48.000 zł z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry, oddalił skargę.

Sąd pierwszej instancji orzekał w następującym stanie sprawy:

W dniu 9 maja 2014 r. funkcjonariusze celni przeprowadzili kontrolę w lokalu mieszczącym się przy ul. G. w C. i stwierdzili w nim włączone do sieci i gotowe do eksploatacji automaty do gier: H., H., H. bez numeru oraz D. C. bez numeru. Funkcjonariusze przeprowadzili oględziny zewnętrzne urządzeń, eksperymenty procesowe w postaci gier kontrolnych, przesłuchano w charakterze świadków osoby obsługujące w lokalu. Czynności te zostały opisane w stosownych protokołach.

Na podstawie pisma pełnomocnika strony ustalono, że automaty są własnością przedsiębiorcy.

Naczelnik Urzędu Celnego w Ciechanowie dołączył jako materiał dowodowy opinię biegłego sądowego w zakresie badania automatów i urządzeń do gier - mgr inż. Wojciecha Kamińskiego z 14 listopada 2014 r - sporządzoną w postępowaniu karnym skarbowym, dotyczącym tego samego stanu faktycznego.

Decyzją z 30 kwietnia 2015 r. Naczelnik Urzędu Celnego wymierzył przedsiębiorcy karę pieniężną za urządzanie gier hazardowych na automatach do gier poza kasynem gry w kwocie 48.000 zł.

W wyniku rozpoznania odwołania przedsiębiorcy, opisaną decyzją DIC utrzymał w mocy zaskarżone rozstrzygnięcie. Organ odwoławczy wskazał, że oględziny zewnętrzne, jak również wynik przeprowadzonych gier kontrolnych i opinia biegłego wskazują, że na automatach były urządzane gry na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 i 5 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r., poz. 612 z późn. zm., dalej: u.g.h.) i uzyskiwano wygrane rzeczowe zdefiniowane w art. 2 ust. 4 u.g.h. Zauważył, że sporne automaty są urządzeniami elektronicznym. Posiadały m.in. monitor, panel sterowania z klawiszami i były zasilane energią elektryczną. Gry zaś organizowane były w celach komercyjnych. Automaty bowiem udostępnione były publicznie w lokalu w Ciechanowie. Posiadały wrzutniki monet i akceptory banknotów. Warunkiem przystąpienia do gry było wpłacenie pewnej kwoty pieniędzy.

Co do warunku wymaganego przez art. 2 ust. 3 lub ust. 5 u.g.h. od gry na automacie, tj. występowania "elementu losowości", ewentualnie "charakteru losowego" w grze, DIC stwierdził, że z przeprowadzonego eksperymentu procesowego wynikało, że gra polegała na naciśnięciu przycisku START w celu rozpoczęcia kręcenia bębnów, a wynik gry zależał już jednak od samoczynnego ich zatrzymania przez program gry (gracz nie miał realnego wpływu na wynik gry). Wynik gry nie zależał więc od gracza, ale od przypadku.

Co do wygranych pieniężnych lub rzeczowych, niezbędnych do zakwalifikowania gier na automatach do jednej z definicji zawartych w art. 2 ust. 3 lub ust. 5 u.g.h., DIC podał, że protokół z przeprowadzenia eksperymentu procesowego i opinia biegłego potwierdzały, że sporne automaty umożliwiały bezpośrednią wypłatę wygranych w postaci pieniężnej. Umożliwiały także uzyskanie wygranych rzeczowych w postaci dodatkowych punktów kredytowych, dających możliwość rozpoczęcia nowej gry przy wykorzystaniu wygranej uzyskanej w poprzedniej grze.

Dyrektor IC podkreślił, że przedsiębiorca nie posiadał zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach ani innego zezwolenia albo koncesji, o których mowa w ustawie o grach hazardowych, jej art. 6 ust. 1. Zakaz urządzania gier na automatach poza kasynem gry (art. 89 ust. 1 pkt 2 u,g.h.) wiąże się z samym faktem organizowania gry poza miejscem do tego wyznaczonym, czyli kasynem gry i stanowił lex specialis w stosunku do zakazu urządzania gier hazardowych bez koncesji lub zezwolenia. Zdaniem DIC urządzać gry znaczy tyle, co zorganizować tego typu działalność, stworzyć warunki do prowadzenia gier, tj. czynności bezpośrednio podejmowanych przy grach hazardowych. Urządzenie gry jest zrealizowaniem przygotowań umożliwiających następnie jej prowadzenie, jest warunkiem koniecznym prowadzenia gry. Będą to zatem wszelkie działania polegające, np. na zapewnieniu warunków lokalowych i personelu, jak również dostarczeniu odpowiednich urządzeń do prowadzenia gier oraz zapewnieniu możliwości ich działania, np. poprzez udostępnienie dostępu do sieci elektrycznej (szeroko pojęta organizacja tych gier). W związku z tym uznał skarżącego – właściciela automatów, który zainstalował i eksploatował urządzenia - za podmiot urządzający gry.

Z mocy zaś art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. urządzający gry na automatach poza kasynem gry podlega karze pieniężnej, której wysokość określona została w pkt 2 powołanego przepisu ustawy na 12.000 zł od każdego automatu.

Odpowiadając na zarzuty dotyczące kwestii nienotyfikowania przepisów u.g.h. organ II instancji zaznaczył, że kwestia notyfikacji przepisów krajowych nie wpływa bezpośrednio na ich stosowanie, a sam fakt wydania wyroku przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w połączonych sprawach C-213/11, C- 214/11 oraz C-217/11 nie może mieć wpływu na krajową podstawę prawną wydanej decyzji i jej obowiązywanie, ponieważ wyroki TSUE nie są źródłem prawa, dotyczą wykładni przepisów unijnych a nie krajowych i wiążą wyłącznie w sprawie pytania prejudycjalnego, nie ustanawiają zatem abstrakcyjnych norm prawnych. Wyjaśnił także, że wyrokiem z 11 marca 2015 r., sygn. akt P 4/14 Trybunał Konstytucyjny uznał, iż art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z art. 2 i art. 7 Konstytucji RP oraz z art. 20 i art. 22 w zw. z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP. Trybunał Konstytucyjny stwierdził, że ustawa o grach hazardowych została uchwalona bez naruszenia konstytucyjnego trybu ustawodawczego, a organizowanie gier na automatach wyłącznie w kasynach gry spełnia wymogi ważnego interesu publicznego, uzasadniające ograniczenie wolności działalności gospodarczej.

W kwestii podwójnej karalności osoby fizycznej za ten sam czyn na podstawie art. 89 u.g.h. oraz art. 107 ustawy z dnia 10 września 1999 r. - Kodeks karny skarbowy (Dz. U. z 2013 r. poz. 186, z późn. zm., dalej: k.k.s.), DIC wyjaśnił, że na pytanie prawne Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach z 21 maja 2012r., sygn. akt III SA/Gl 1979/11 nie wypowiedział się jeszcze Trybunał Konstytucyjny. Zatem obowiązuje domniemanie konstytucyjności i obowiązek stosowania przepisów ustawy o grach hazardowych. Podkreślił także, że w sprawie strona nie została prawomocnie ukarana w postępowaniu karnym. Nie zachodził więc przypadek podwójnego ukarania za ten sam czyn.

Przedsiębiorca złożył skargę na powyższą decyzję do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, wnosząc o uchylenie decyzji organu I i II instancji w całości oraz zasądzenie kosztów postępowania.

Sąd I instancji nie uwzględnił skargi, powołując się na art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 z późn. zm., dalej: p.p.s.a.).

Mając na uwadze, że zasadnicza część sporu dotyczyła kwestii, czy przepisy art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. mają charakter przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. UE L z 1998, nr 204 poz. 37 z późn. zm., dalej: dyrektywa 98/34/WE) oraz czy możliwe jest oparcie na tych przepisach rozstrzygnięcia w sprawie indywidualnej, WSA przywołał uchwałę składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16. W uchwale tej NSA stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 u.g.h. Ponadto NSA przyjął, że urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Sąd I instancji odwołał się do art. 269 § 1 p.p.s.a., który nie pozwala żadnemu składowi sądu administracyjnego rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony Naczelnego Sądu Administracyjnego, chyba że skład sądzący w sprawie stwierdzi zasadność uruchomienia trybu przewidzianego w art. 269 p.p.s.a.

Dlatego, zdaniem Sądu, nie mogły osiągnąć zamierzonego przez skarżącego skutku zarzuty dotyczące uchwalenia u.g.h. z pominięciem procedury notyfikacyjnej.

Odnosząc się do kwestionowanej decyzji, Sąd przywołał definicje gier na automatach wyrażoną w art. 2 ust. 3 u.g.h. (grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości) i rozszerzoną, wobec przytoczonej, w art. 2 ust. 5 u.g.h.(grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy). Sąd I instancji przypomniał, że sporne urządzenia poddane zostały eksperymentom i oględzinom dokonanym przez funkcjonariuszy celnych i biegły sądowy wydał opinię. Dowody te były wystarczające do stwierdzenia, że gry na spornych automatach wypełniają definicję gier na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h., tj. są grami na urządzeniu elektronicznym o wygrane pieniężne, zawierającymi element losowości. Gracz nie miał możliwości przewidzenia wyniku pojedynczej gry (układu symboli na bębnach).Rezultat gry był nieprzewidywalny dla grającego, a tym samym gra ma charakter losowy, zawierając jednocześnie element losowości. W spornych automatach gra rozpoczynała się od wyboru jednej z dostępnych gier, ustawienia stawki gry i naciśnięcia przycisku START. Następowało obracanie się bębnów z symbolami. Wprawione w ruch przyciskiem START bębny zatrzymywały się samoczynnie. Ich wzajemne ustawienie w momencie zatrzymania było losowe i niezależne od zręczności grającego. Gry na automatach były odpłatne i urządzane w ogólnie dostępnym lokalu, co pozwala na wyciągnięcie wniosku, iż gry prowadzone były w celach komercyjnych.

Niesporne pozostawało, że były to urządzenia elektroniczne, wypłacające nagrody pieniężne i rzeczowe (punkty, o których mowa w art. 2 ust. 4 u.g.h.).

Co do opinii organów w zakresie niezdefiniowanych przez ustawę o grach hazardowych pojęć "element losowości" i "losowy charakter", Sąd I instancji doszedł do wniosku, że wykładnia językowa zwrotu "charakter losowy", zawartego w art. 2 ust. 5 u.g.h., uprawnia utożsamianie powyższego zwrotu języka prawnego nie tylko z sytuacją, w której wynik gry zależy od przypadku, ale także z sytuacją, w której wynik gry jest nieprzewidywalny dla grającego.

Z kolei termin "zręcznościowy" w języku polskim rozumiany jest jako "mający na celu wykazanie zręczności, wyrabiający, ćwiczący zręczność, sprawność fizyczną". Zręcznościowe mogą być ćwiczenia, gry, zabawy, popisy.

Sąd zauważył, że w grach na automatach nie chodzi wyłącznie o gry w pełni losowe, czyli całkowicie zależne od przypadku, lecz do nich zbliżone, bo gra w jakiejś mierze oparta jest na utworzonych algorytmicznie liczbach pseudolosowych, typowych dla oprogramowania komputerów (por. art. 2 ust. 3 i 4 u.g.h.). Grający nie zna algorytmu zastosowanego w danym oprogramowaniu elektronicznej maszyny grającej, ponieważ nie ma do niego dostępu. Gracz nie ma wpływu na wynik gry.

Sąd przyjął, że w przypadku gier na automatach określonych w art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h. dominującym elementem gry musi być "losowość" rozumiana jako sytuacja, w której wynik gry zależy od przypadku, a także jako sytuacja, w której rezultat gry jest nieprzewidywalny dla grającego.

Za prawidłowe uznał rozstrzygnięcia Naczelnika UC i DIC, skoro karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry (art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.). Wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 2 – wynosi 12 000 zł od każdego automatu (art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h.).

Sąd w całości podzielił stanowisko DIC w zakresie interpretacji pojęcia "urządzającego gry na automatach" i tego, że prawidłowo organ uznał, że podmiotem takim będzie podmiot, który zorganizował tego typu działalność czyli w ocenianej sprawie - skarżący.

Sąd nie znalazł jakiegokolwiek uzasadnienia, aby w świetle ustawy o grach hazardowych rozróżniać urządzanie gier na automatach poza kasynem od podmiotu urządzającego gry (osoba prawna, osoba fizyczna, czy też jednostka nie posiadająca osobowości prawnej). Stwierdził brak podstaw do przyjęcia, że kara określona w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. może zostać wymierzona jedynie podmiotom zbiorowym określonym w art. 6 ust. 4 u.g.h. Przepis art. 89 ust. 1 u.g.h. nie wprowadza jakichkolwiek ograniczeń podmiotowych podlegających karze za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry. Powyższemu nie przeczy również możliwość poniesienia przez skarżącego odpowiedzialności karnej za czyn z art. 107 k.k.s. W tej kwestii WSA powołał się na wyrok Trybunału Konstytucyjnego z 21 października 2015 r., sygn. akt P 32/12, który orzekł, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 k.k.s., są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji RP zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa. Zatem możliwe jest nałożenie na osobę fizyczną zarówno kary administracyjnej, jak i sankcji karnej za ten sam czyn, gdyż, co powyżej było już akcentowane, różne są cele kary administracyjnej (prewencja i restytucja) i sankcji karnej (odpłata za popełniony czyn).

Sąd nie dopatrzył się również naruszenia przepisów postępowania. Postępowanie podatkowe zostało przeprowadzone w sposób budzący zaufanie do tych organów, które udzielały stronie niezbędnych informacji i wyjaśnień o przepisach prawa podatkowego pozostających w związku z przedmiotem tego postępowania. Nie naruszył sformułowanej w art. 122 O.p. zasady prawdy obiektywnej, gdyż podjęły niezbędne działania w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego, zebrały i rozpatrzyły cały materiał dowodowy, a ocenie zebranego materiału dowodowego nie sposób zarzucić dowolności. Zdaniem sądu zaskarżona decyzja została prawidłowo uzasadniona i zawiera zarówno pełne uzasadnienie faktyczne jak i prawne, wymagane przez art. 210 § 4 O.p. Organ odwoławczy również nie naruszył art. 208 § 1 O.p. (skarżący stwierdził, że postępowanie było prowadzone bez podstawy prawnej i winno zostać umorzone- strona 19 skargi), gdyż w sprawie brak było jakichkolwiek podstaw do umorzenia postępowania i to zarówno na etapie postępowania pierwszoinstancyjnego, jak i odwoławczego.

Przedsiębiorca, nie zgadzając się ze stanowiskiem Sądu i instancji, wystąpił ze skargą kasacyjną do Naczelnego Sądu Administracyjnego. Na podstawie art. 173 § 1 p.p.s.a. zaskarżył w całości wspomniany wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie. Orzeczeniu temu zarzucił na podstawie art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a naruszenie:

I. Prawa materialnego, co miało wpływ na treść zaskarżonego orzeczenia:

1. poprzez niewłaściwe zastosowanie:

• art. 89 ust. 1 i ust. 2 w zw. z art. 14 u.g.h. poprzez przyjęcie, iż przepisy te obowiązują i mogą być stosowane, podczas gdy są one przepisami technicznymi, nienotyfikowanymi w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, wobec czego nie mogą być stosowane;

• art. 2 ust. 3, art. 4 ust. 1 pkt 1 ppkt a oraz art. 129 ust. 3 u.g.h. poprzez ich błędną interpretację i niedostrzeżenie, iż są to przepisy, które nie były notyfikowane Komisji Europejskiej oraz nie były przedmiotem pytania prejudycjalnego do Trybunału Sprawiedliwości w sprawie Fortuna i inni oraz C-303/15, wskutek czego zignorowano zasadę pełnej skuteczności prawa wspólnotowego w zakresie systemu zakazów i licencji, który wobec braku notyfikacji jest bezskuteczny;

2. poprzez błędną wykładnię:

• art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 roku o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz. U. 2015 r. poz. 1201), polegające na nieodniesieniu się do obowiązku dostosowania do wprowadzonych przedmiotowym przepisem wymogów do dnia 1 lipca 2016 r. dla podmiotów prowadzących działalność gospodarczą, co w konsekwencji powoduje niemożność zastosowania art. 14 u.g.h. przed wskazanym okresem, względem skarżącego;

• art. 91 ust. 3 Konstytucji RP, polegające na uznaniu, iż wobec kolizji prawa wspólnotowego z prawem krajowym, nadrzędna w stosowaniu jest Konstytucja RP, podczas gdy pierwszeństwo w stosowaniu mają ratyfikowane umowy międzynarodowe i to one winny być respektowane w pierwszej kolejności;

• fundamentalnych zasad prawa Unii Europejskiej, uregulowanych w Traktacie z Lizbony zmieniającym Traktat o Unii Europejskiej i Traktat ustanawiający Wspólnotę Europejską z dnia 13.12.2007 r., zwanym Traktatem o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (Dz. U. z 2009 r. Nr 203, poz. 1569) oraz naruszenie art. 2, art. 31 ust. 3 w zw. z art. 22, art. 61, art. 7 Konstytucji RP, poprzez zastosowanie przepisów ustawy z dnia 19.11.2009 r. o grach hazardowych, która została uchwalona z pominięciem procedury notyfikacji, a zatem z naruszeniem procedury ustawodawczej i jako taka nie obowiązuje.

3. poprzez pomięcie:

• art. 6 ust. 4 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 u.g.h., w sytuacji gdy do poniesienia kary pieniężnej może być zobowiązany jedynie podmiot wymieniony w tym przepisie i nie jest nim osoba fizyczna,

II. przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy:

• art. 141 § 4 p.p.s.a. poprzez brak pełnego wyjaśnienia podstawy prawnej rozstrzygnięcia, przejawiający się w braku wyczerpującego ustosunkowania się w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku do zarzutu techniczności przepisów ustawy o grach hazardowych wraz z obszerną argumentacją Skarżącego wskazującą na ten fakt, w kontekście uznania, iż nie powinny być w związku z tym stosowane, co doprowadziło do wadliwego ustalenia podstawy rozstrzygnięcia, a w konsekwencji błędnego uznania, iż art. 14 i 89 ust. 1 i 2 u.g.h. mogą być stosowane, mimo ich charakteru.

Wskazując na powyższe zarzuty skarżący wnosił o: uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Warszawie; na podstawie art. 176 § 2 p.p.s.a, o rozpoznanie skargi kasacyjnej na rozprawie oraz o zasądzenie na jego rzecz kosztów postępowania według norm przepisanych.

W uzasadnieniu skargi kasacyjnej skarżący przedstawił argumenty na poparcie podniesionych zarzutów.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną Dyrektor Izby Celnej w Warszawie wniósł o jej oddalenie oraz zasądzenie kosztów postępowania wraz z kosztami zastępstwa procesowego według norm przepisanych. Na rozprawie w dniu 23 stycznia 2019 r. pełnomocnik organu podtrzymał stanowisko zawarte w odpowiedzi na skargę kasacyjną i wystąpił o zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego według norm przepisanych.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga przedsiębiorcy nie zasługuje na uwzględnienie.

Na wstępie podkreślenia wymaga, że zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a. (Dz. U. z 2018 r., poz. 1302 z późn. zm.) Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, z urzędu zaś bierze pod rozwagę jedynie nieważność postępowania. Z akt sprawy nie wynika, by zaskarżone orzeczenie zostało wydane w warunkach nieważności, której przesłanki określa art. 183 § 2 ww. ustawy.

Zaskarżony wyrok nie narusza też prawa w sposób opisany, tak w zarzucie kasacyjnym naruszenia przepisów postępowania (art. 174 pkt 2 p.p.s.a.), jak i w zarzutach naruszenia prawa materialnego (art. 174 pkt 1 p.p.s.a.).

W pierwszej kolejności rozpoznając zarzut naruszenia prawa procesowego, przypomnieć należy, że w ramach podstawy z art. 174 pkt 2 p.p.s.a. skarżący kasacyjnie zarzucił Sądowi I instancji naruszenie wyłącznie art. 141 § 4 p.p.s.a., w myśl którego uzasadnienie wyroku powinno zawierać zwięzłe przedstawienie stanu sprawy, zarzutów podniesionych w skardze, stanowisk pozostałych stron, podstawę prawną rozstrzygnięcia oraz jej wyjaśnienie.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego uzasadnienie zaskarżonego wyroku zawiera wszystkie podstawowe elementy wymienione w art. 141 § 4 p.p.s.a. Natomiast zarzut naruszenia tego przepisu - nie jest usprawiedliwioną podstawą dla czynienia zaskarżonemu wyrokowi zarzutu dokonania błędnych ustaleń faktycznych, czy też błędnego rozstrzygnięcia sprawy. Tymczasem w istocie zarzut naruszenia przepisu art. 141 § 4 p.p.s.a. skarżący kasacyjnie łączy z poczynieniem wadliwego ustalenia podstawy rozstrzygnięcia, co nie może być uznane za skutecznie podważające prawidłowość zakwestionowanego wyroku. Jak już powiedziano, w ramach zarzutu naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a. nie można skutecznie kwestionować ustaleń stanu faktycznego, czy wyrażonej w jego zakresie, oceny Sądu I instancji, jak też dokonanej przez ten Sąd kontroli prawidłowości wykładni i zastosowania prawa materialnego przez działające w sprawie organy (zob. wyrok NSA z dnia 1 grudnia 2016 r., sygn. akt II FSK 2665/16).

Wbrew zatem stanowisku skarżącego, brak jest podstaw aby twierdzić, że w rozpatrywanej sprawie doszło do naruszenia przepisów postępowania w sposób, w jaki przedstawiono to w punkcie II skargi kasacyjnej, zwłaszcza zaś, aby skutkiem zarzucanego naruszenia był istotny wpływ na wynik sprawy.

Przechodząc do oceny zarzutów naruszenia prawa materialnego, Naczelny Sąd Administracyjny za nieusprawiedliwiony uznaje zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 i ust. 2 w zw. z art. 14 u.g.h.

Należy zwrócić uwagę, że ww. zarzut został sformułowany z pominięciem uchwały składu siedmiu sędziów NSA z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16, nie tylko prawidłowo cytowanej przez Sąd I instancji w uzasadnieniu kontrolowanego wyroku, ale także przez Sąd prawidłowo odczytanej, tak co do treści uchwały i płynących z niej konsekwencji prawnych, jak też co do jej mocy wiążącej na podstawie art. 269 § 1 p.p.s.a. Nie powielając treści powyższej uchwały stwierdzić należy, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE nie jest oraz stanowi samodzielną podstawę prawną do wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, niezależnie od jego ewentualnych związków z technicznym art. 14 ust. 1 u..g.h., co NSA wielokrotnie tłumaczył już w swym orzecznictwie, ukształtowanym jednolicie po podjęciu powyższej uchwały i dla odstąpienia od tego poglądu prawnego podstaw nie dostrzega (art. 269 § 1 p.p.s.a.).

Za nieusprawiedliwiony Naczelny Sąd Administracyjny uznał także zarzut zmierzający do wykazania, że przepisy art. 2 ust. 3, art. 4 ust. 1 pkt 1 ppkt a oraz

art. 129 ust. 3 u.g.h. mają charakter techniczny. Wymaga zauważenia, że Naczelny Sąd Administracyjny wypowiadał się już wielokrotnie co do tego, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych, w tym art. 129 u.g.h., nie mają charakteru technicznego, nie wymagają notyfikacji i w związku z tym mogą być stosowane (por. wyroki NSA z dnia: 21 października 2015 r., sygn. akt II GSK 1629/15; 3 listopada 2015 r., sygn. akt II GSK 2250/15; 4 listopada 2015 r. sygn. akt II GSK 58/14; 17 listopada 2015 r., sygn. akt II GSK 2036/15; 4 grudnia 2015 r. sygn. akt II GSK 2692/15; 24 listopada 2015 r., sygn. akt II GSK 2556/15; 19 stycznia 2015 r., sygn. akt II GSK 964/14). Naczelny Sąd Administracyjny w składzie orzekającym w tej sprawie stanowisko to w pełni podziela.

Za bezzasadny należy również uznać zarzut naruszenia art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r., poz. 1201). Po pierwsze Sąd I instancji nie dokonywał wykładni tego przepisu, a zatem nie mógł go naruszyć w sposób wskazany przez autora skargi kasacyjnej, tj. przez błędną wykładnię. Po drugie przepisy przejściowe wspomnianej ustawy zmieniającej u.g.h. dotyczą jedynie podmiotów, które w dniu wejścia w życie ww. ustawy, tj. 3 września 2015 r. prowadziły legalnie działalność z zakresu gier hazardowych na podstawie uzyskanej koncesji lub zezwolenia. Wynika to wprost z brzmienia art. 4 ustawy o zmianie u.g.h., zgodnie z którym "podmioty prowadzące działalność w zakresie, o którym mowa w art. 6 ust. 1-3 lub w art. 7 ust. 2, w dniu wejścia w życie niniejszej ustawy mają obowiązek dostosowania się do wymogów określonych w ustawie zmienianej w art. 1, w brzmieniu nadanym niniejszą ustawą, do dnia 1 lipca 2016 r.".

Przepisy przejściowe tej ustawy regulują jedynie wpływ nowej ustawy na stosunki (prawa i obowiązki) powstałe pod działaniem ustawy o grach hazardowych i mają za zadanie złagodzić uciążliwości związane ze zmianami ustawy o grach hazardowych dla podmiotów legalnie prowadzących działalność. Podzielić w tym miejscu trzeba również stanowisko Sądu Najwyższego, zaprezentowane w postanowieniu z dnia 28 kwietnia 2016 r. o sygn. akt I KZP 1/16 (LEX nr 2053314), zgodnie z którym nie może ulegać wątpliwości, już na gruncie wykładni językowej, że ustawowe określenie adresatów unormowania zawartego w art. 4 ustawy nowelizującej, jako: "podmiotów prowadzących działalność w zakresie, o którym mowa w art. 6 ust. 1-3 lub w art. 7 ust. 2, w dniu wejścia w życie niniejszej ustawy", dotyczy tylko tych podmiotów, które w tym dniu spełniały kryteria, o których mowa w powołanych przepisach ustawy o grach hazardowych. A zatem, jak wynika ze stanu faktycznego niniejszej sprawy, przepis art. 4 ustawy o zmianie u.g.h. nie znajdował zastosowania do strony skarżącej kasacyjnie, która nie prowadziła działalności w zakresie urządzania gier legalnie, np. posiadając stosowne zezwolenie.

Niezasadny okazał się także zarzut naruszenia art. 91 ust. 3 Konstytucji RP poprzez uznanie, iż wobec kolizji prawa wspólnotowego z prawem krajowym, nadrzędna w stosowaniu jest Konstytucja RP, podczas gdy pierwszeństwo w stosowaniu mają ratyfikowane umowy międzynarodowe i to one winny być respektowane w pierwszej kolejności.

Przypomnieć należy, że art. 91 ust. 3 Konstytucji RP przewiduje, że jeżeli wynika to z ratyfikowanej przez Rzeczpospolitą Polską umowy konstytuującej organizację międzynarodową, prawo przez nią stanowione jest stosowane bezpośrednio, mając pierwszeństwo w przypadku kolizji z ustawami. Konstytucyjna zasada pierwszeństwa prawa unijnego wyrażona w art. 91 ust. 3 Konstytucji RP przewiduje, że prawo stanowione przez organizację międzynarodową powstałą na mocy umowy międzynarodowej ratyfikowanej przez Polskę, ma pierwszeństwo w "przypadku kolizji z ustawami", z czego nie wynika wyższość hierarchiczna tego prawa nad Konstytucją RP. A zatem zasada pierwszeństwa prawa unijnego ma zastosowanie w przypadku konfliktu między normą prawa krajowego, a przepisem unijnym, określa więc pierwszeństwo w stosowaniu norm. Jednak nawet istnienie w prawie krajowym przepisu kolidującego z normą unijną nie powoduje automatycznie nieważności unormowania krajowego.

Zamierzonego skutku nie mógł również odnieść zarzut naruszenia fundamentalnych zasad prawa Unii Europejskiej, uregulowanych w Traktacie z Lizbony zmieniającym Traktat o Unii Europejskiej i Traktat ustanawiający Wspólnotę Europejską oraz naruszenie art. 2, art. 31 ust. 3 w zw. z art. 22, art. 61, art. 7 Konstytucji RP poprzez oddalenie skargi w sytuacji, w której zaskarżone decyzje zostały wydane na podstawie przepisów u.g.h., która została uchwalona z pominięciem procedury notyfikacji, a zatem nie może być stosowana wobec osób fizycznych i prawnych.

Ustosunkowując się do powyższego zarzutu należy wskazać, że zarzucając obrazę fundamentalnych zasad prawa Unii Europejskiej, autor skargi kasacyjnej nie określił, o jakie konkretnie zasady chodzi. Co więcej, zasady te mające przymiot klauzul generalnych, a zatem wymagają powiązania z konkretnymi przepisami prawa, które naruszono, tak by móc zrekonstruować wzorzec normatywny wedle którego możliwa jest kontrola zaskarżonego orzeczenia (por. wyroki NSA z dnia: 17 listopada 2016 r., sygn. akt II GSK 650/15; 15 grudnia 2016 r. sygn., akt II GSK 4080/16). Skarga kasacyjna tych wymogów nie spełnia. Natomiast uzasadnienie tego zarzutu oparte zostało w głównej mierze na poglądzie o niewłaściwym zastosowaniu wobec skarżącego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 ust.1 u.g.h., ze względu na "techniczny", w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, charakter tych przepisów i brak ich notyfikacji. Te kwestie były zaś przedmiotem wspomnianej już uchwały składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16.

W przywołanej uchwale Naczelnego Sądu Administracyjnego wyjaśniono również, że przepis art. 89 ust.1 pkt 2 u.g.h. jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany urządza gry na automatach. Podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt, jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry.

Z uwagi na powyższe, na podstawie art. 184 p.p.s.a. orzeczono jak w sentencji wyroku (pkt 1).

O kosztach postępowania kasacyjnego orzeczono na podstawie art. 204 pkt 1 p.p.s.a. w zw. z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. c) w zw. z § 2 pkt 5 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2015 r., poz. 1804 z późn. zm.) w zw. z art. 207 § 2 p.p.s.a. (pkt 2 sentencji wyroku).

Miarkując wysokość wynagrodzenia pełnomocnika organu, Sąd kierował się dyspozycją art. 207 § 2 p.p.s.a., zgodnie z którym Sąd może w szczególnie uzasadnionych przypadkach odstąpić od zasądzenia zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego w całości lub w części. Ustalając, czy w danej sprawie zachodzi uzasadniony przypadek w rozumieniu ww. przepisu, zbadać należy m.in. nakład pracy pełnomocnika oraz stopień zawiłości sprawy. Zasądzając wynagrodzenie pełnomocnika, Sąd wziął pod uwagę znany mu z urzędu fakt, że Sąd kasacyjny rozpatrywał już wiele analogicznej treści skarg kasacyjnych w tożsamych rodzajowo sprawach, w tym także przeciwko skarżącemu. Zarzuty oraz argumentacja wniesionych skarg kasacyjnych są zbieżne, co wynika z powtarzalności danego rodzaju spraw. Ponadto w odniesieniu do skarg kasacyjnych przedsiębiorcy ukształtowało się jednolite orzecznictwo Sądu kasacyjnego. Skarga kasacyjna w niniejszej sprawie była tożsama już z wcześniej rozstrzygniętymi przez NSA. Nadto w niniejszej sprawie czynności pełnomocnika sprowadziły się do wzięcia udziału w rozprawie przed NSA. Z uwagi na powtarzalność spraw, jednolicie rozstrzygniętych przez NSA, przygotowanie się do uczestnictwa w rozprawie w niniejszej sprawie wymagało od pełnomocnika organu mniejszego nakładu pracy, co uzasadnia przyznanie wynagrodzenia w wysokości niższej od podstawowej.