Wyrok NSA, sygn. akt I GSK 1302/18
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2019-09-13 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Minister Rolnictwa i Rozwoju Wsi
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 165 ust 1, art. 26 ust 3
journal: Dz.U. 2013 poz 907
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Hanna Kamińska Sędzia NSA Barbara Mleczko- Jabłońska Sędzia del. WSA Piotr Kraczowski (spr.) Protokolant Kacper Tybuszewski po rozpoznaniu w dniu 13 września 2019 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Gminy Miasto A. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 27 września 2016 r. sygn. akt V SA/Wa 115/16 w sprawie ze skargi Gminy Miasto A. na decyzję Ministra Rolnictwa i Rozwoju Wsi z dnia 6 października 2015 r. nr [...] w przedmiocie określenia kwoty dofinansowania przypadającej do zwrotu oddala skargę kasacyjną.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie (dalej: WSA) wyrokiem z 27 września 2016 r., V SA/Wa 115/16 oddalił skargę Gminy Miasta A. (dalej: Gmina lub skarżąca) na decyzję Ministra Rolnictwa i Rozwoju Wsi (dalej: Minister) z 6 października 2015 r., nr [...] w przedmiocie określenia kwoty dofinansowania przypadającej do zwrotu.

WSA orzekał w następującym stanie faktycznym i prawnym.

W dniu 31 października 2012 r. Samorząd Województwa Podlaskiego (dalej: Samorząd) zawarł ze skarżącą Gminą umowę o dofinansowanie realizację operacji pt. "[...] Skarżącej przyznano i wypłacono pomoc w wysokości [...] zł w formie zaliczki.

Realizując operację wskazaną w Umowie skarżąca udzieliła [...], w trybie przetargu nieograniczonego, zamówienia publicznego na przeprowadzenie "[...]".

Samorząd pismem z 1 października 2013 r. poinformował skarżącą o negatywnej ocenie postępowania o udzielenie ww. zamówienia publicznego. Jako uzasadnienie tej oceny wskazano niezłożenie w wyznaczonym terminie, pomimo ponownego wezwania, wymaganych dokumentów i przeprowadzenie postępowania z naruszeniem przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.; dalej: p.z.p.). Stwierdzono naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 4 i ust. 4 p.z.p., polegające na tym, że Gmina nie wykluczyła z postępowania o udzielenie zamówienia wykonawcy (M.), który nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu, a tym samym nie odrzuciła jego oferty. Ponadto stwierdzono naruszenie art. 29 ust. 2 i 3 p.z.p., poprzez opisanie przedmiotu zamówienia poprzez wskazanie znaków towarowych wskazujących na konkretny, jedyny możliwy produkt/rozwiązanie bez dopuszczenia rozwiązań równoważnych, a więc w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję.

Skarżąca pismem z 14 października 2013 r. wystąpiła do Samorządu z wnioskiem o ponowną ocenę przeprowadzonego postępowania. Przed dokonaniem tej oceny, pismem z 22 listopada 2013 r., Samorząd wystąpił do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych (dalej: Prezes UZP) o określenie, czy w danym postępowaniu doszło do naruszeń, które miały lub mogły mieć wpływ na wynik postępowania.

Prezes UZP w opinii z 8 września 2014 r. wskazał, że M., na dzień składania ofert, nie spełniał warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Uzupełnione przez tego wykonawcę zobowiązanie podmiotu trzeciego - [...] wraz z tłumaczeniem na język polski, zostało wystawione 15 maja 2013 r., a więc po terminie wyznaczonym przez zamawiającego jako dzień składania ofert w przedmiotowym postępowaniu, który przypadał na 6 maja 2013 r. Prezes UZP wskazał na wątpliwości związane z załączoną do zobowiązania podmiotu trzeciego listą obiektów wykonanych przez R. Zgodnie bowiem z pkt 14 lit. d Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) dokumenty sporządzone w języku obcym są składane wraz z tłumaczeniem na język polski. Wykonawca zaś, na wezwanie do uzupełnienia dokumentów, przesłał tłumaczenie wyłącznie zobowiązania R. do udostępnienia zasobów, listę wykonanych przez tę firmę obiektów w języku niemieckim. W konsekwencji przedstawiona przez wykonawcę lista obiektów wykonanych przez R. nie zawiera informacji wymaganych rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2013 r. poz. 231; dalej: rozporządzenie) i dyrektywą nr 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz. U. UE. L. 2004.134.114; dalej: dyrektywa 2004/18).

Pismem z 23 stycznia 2015 r. Samorząd poinformował Gminę o dokonaniu korekty kosztów kwalifikowalnych w wysokości [...] zł i działając na podstawie art. 207 ust. 8 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz.U. Nr 157, poz. 1240; dalej: u.f.p.), wezwał skarżącą do zwrotu [...] zł wraz z odsetkami za zwłokę liczonymi jak odsetki od zaległości podatkowych od dnia przekazania środków. Pismem z 11 marca 2015 r. wezwanie to zostało ponowione.

W związku z niezwróceniem ww. środków Marszałek Województwa Podlaskiego wszczął wobec skarżącej niniejsze postępowanie, a następnie decyzją z 8 maja 2015 r. określił kwotę nienależnie pobranej pomocy przypadającą do zwrotu - [...] zł wraz z odsetkami.

Minister decyzją z 6 października 2015 r., w wyniku rozpoznania odwołania skarżącej, utrzymał w mocy decyzję organu I instancji.

Zaskarżonym wyrokiem WSA oddalił skargę Gminy na decyzję Ministra.

W uzasadnieniu wyroku WSA stwierdził, że uznaje stan faktyczny ustalony przez organ za prawidłowy i czyni go przedmiotem własnych ustaleń. Następnie wskazał, że istotę sporu w sprawie stanowi rozstrzygnięcie, czy na ostatni dzień składania ofert, określony przez skarżącą, wybrany przez nią wykonawca spełniał warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Chodziło tu o spełnienie warunku wiedzy i doświadczenia poprzez wykazanie wykonania co najmniej jednego zamówienia polegającego na budowie lub remoncie wyciągu nart wodnych. WSA za drugorzędną uznał kwestię naruszenia przez skarżącą art. 29 ust. 2 i 3 p.z.p. poprzez opisanie przedmiotu zamówienia przez wskazanie znaków towarowych wskazujących na konkretny, jedyny możliwy produkt bez dopuszczenia rozwiązań równoważnych, a więc w sposób mogący utrudniać uczciwą konkurencję

WSA wskazał na przepisy dotyczące zasad udzielenia i zwrotu udzielonej kwoty dofinansowania. Zgodnie z art. 3q rozporządzenia Rady (WE) nr 1198/2006 z dnia 27 lipca 2006 r. w sprawie Europejskiego Funduszu Rybackiego, przez "nieprawidłowość" należy rozumieć jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym UE w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego.

WSA uznał, że skarżąca naruszyła art. 24 ust. 2 pkt 4, art. 22 ust. 1 pkt 2 i art. 29 ust. 2 i 3 p.z.p., co stanowi nieprawidłowość w rozumieniu ww. art. 3q rozporządzenia 1198/2006, a korekta finansowa została obliczona prawidłowo.

Odnosząc się do zarzutu oparcia decyzji na opinii Prezesa UZP, WSA wskazał, że faktycznie organy w uzasadnieniach decyzji powołują się na opinię. Niemniej jednak z faktu tego nie można wnioskować, że opinia ta stanowiła zasadniczą podstawę tych decyzji. Organy opinię tę uwzględniły, tak jak uwzględniły inne dowody zgromadzone w postępowaniu. WSA nie uwzględnił zarzutu naruszenia art. 165 ust. 1 i ust. 3 p.z.p. przez uznanie, że stanowisko Prezesa UZP zawarte w piśmie z 8 września 2014 r. jest równoznaczne z wynikami kontroli doraźnej. Wbrew twierdzeniom skarżącej w żadnej części uzasadnienia zaskarżonej decyzji organ nie stwierdza, że ww. stanowisko jest równoznaczne z wynikami kontroli doraźnej. Minister powołuje się na wspomnianą opinię jako na jeden z dowodów w sprawie. Za niezasadny WSA uznał zarzut naruszenia art. 165 ust. 1 i 4 p.z.p. poprzez odstąpienie od wystąpienia z wnioskiem do Prezesa UZP o przeprowadzenie kontroli doraźnej. WSA wskazał, że z art. 165 ust. 4 p.z.p. nie wynika obowiązek złożenia przez instytucję pośredniczącą wniosku do Prezesa UZP o dokonanie kontroli doraźnej w sytuacji, gdy instytucja ta wykonując swoje obowiązki ustala beneficjentowi korektę finansową z tego powodu, że naruszył on przepisy p.z.p. Instytucja pośrednicząca, prowadząc postępowanie w sprawie zwrotu dofinansowania nie jest związana ani ustaleniami Urzędu Kontroli Skarbowej, ani nie musi wnioskować o przeprowadzenie kontroli doraźnej przez Prezesa UZP, choć może z pomocy tych organów korzystać, o ile uzna to za potrzebne. WSA zauważył, że na niecelowość przeprowadzenia w niniejszej sprawie kontroli doraźnej zwrócił uwagę sam Prezes UZP w opinii z 8 września 2014 r.

Odnosząc się do kolejnych zarzutów WSA przypomniał, że w celu potwierdzenia spełniania warunku wiedzy i doświadczenia skarżąca wymagała wykazania przez potencjalnego wykonawcę m.in., że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał co najmniej jedno zamówienie polegające na budowie lub remoncie wyciągu nart wodnych. Do wykazania tego warunku konieczne było przedstawienie przez wykonawcę dokumentu wskazanego w § 1 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia. Zgodnie z tym przepisem w celu oceny spełniania przez wykonawcę warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 p.z.p., zamawiający może żądać wykazu robót budowlanych wykonanych w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju i wartości, daty i miejsca wykonania oraz z załączeniem dowodów dotyczących najważniejszych robót, określających, czy roboty te zostały wykonane w sposób należyty oraz wskazujących, czy zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone. Zgodnie zaś z § 1 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia, dowodami, o których mowa w ust. 1 pkt 2 i 3, są poświadczenia. Chodzi tu zatem o dowody pochodzące od kontrahentów potencjalnego wykonawcy, na rzecz których roboty te zostały przez niego wykonane.

WSA wskazał, że zgodnie z art. 22 ust. 1 pkt 2 p.z.p., o zamówienia publiczne mogą ubiegać się wykonawcy, którzy posiadają niezbędną wiedzę i doświadczenie. Warunki, o których mowa tym przepisie, zostały określone w sposób ogólny, natomiast ich konkretyzacja w danym postępowaniu następuje przez opis sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków. Skarżąca w oparciu o § 1 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia dokonała takiej konkretyzacji poprzez ww. zobowiązanie potencjalnych wykonawców.

Spółka M., do dnia składania ofert, nie wykazała jednak żadnego zadania polegającego na budowie lub remoncie wyciągu nart wodnych. Wobec tego skarżąca pismem z 8 maja 2013 r. wezwała ją do uzupełnienia wykazu wykonanych zamówień i referencji w terminie do 17 maja 2013 r. W odpowiedzi wykonawca nadesłał zobowiązanie podmiotu trzeciego - [...] (sporządzone 15 maja 2013 r.) wraz z tłumaczeniem na język polski, które zostało wystawione po upływie terminu składania ofert. Oprócz niego wykonawca nadesłał listę obiektów wykonanych przez R., mającą stanowić referencje, tj. poświadczenie dobrego wykonania robót. Lista ta została sporządzona w języku niemieckim i wykonawca nie przedstawił jej tłumaczenia na język polski, a więc niezgodnie z pkt 14 lit. d SIWZ.

Skarżąca twierdzi, że ww. dokumenty wraz z mailem z 12 kwietnia 2013 r. zawierającym ofertę otrzymaną przez [...], łącznie czynią zadość wymogom rozporządzenia, a dołączony do tego zobowiązania wykaz stanowi inny dokument w rozumieniu § 1 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia.

WSA uznał stanowisko skarżącej za błędne. Z treści bowiem samego dokumentu załączanego jako dowód do wykazu robót budowlanych (w tym przypadku z listy wykonanych obiektów), musiało wynikać, że roboty te zostały wykonane w sposób należyty, zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone. Odnośnie argumentów jakoby nadesłane zestawienie stanowiło referencje w rozumieniu prawa niemieckiego, WSA wskazał, że § 1 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia stanowi transpozycję do polskiego porządku prawnego art. 48 ust. 2 pkt a) i) dyrektywy 2004/18, zgodnie z którym dowód możliwości technicznych wykonawcy może stanowić wykaz robót budowlanych wykonanych w ciągu ostatnich pięciu lat wraz z zaświadczeniami zadowalającego wykonania najważniejszych robót. Zaświadczenia wskazują wartość, datę i miejsce robót, oraz określają, czy roboty zostały wykonywane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone. Tych wymogów nadesłane zestawienie w oczywisty sposób nie spełnia.

WSA zaznaczył, że faktycznie zgodnie z § 1 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia, w przypadku zamówień na roboty budowlane, zamiast poświadczeń, honorowane są również inne dokumenty. Dzieje się tak jednak tylko wtedy, gdy wykonawca z uzasadnionych przyczyn o obiektywnym charakterze nie jest w stanie uzyskać poświadczenia. Takie przyczyny nie zostały przez skarżącą wykazane. Nie można bowiem uznać za taką przyczynę opieszałości niemieckiego kontrahenta wykonawcy. WSA dodał, że mail z 12 kwietnia 2013 r. od R., został przedstawiony przez skarżącą dopiero przy piśmie z 14 października 2013 r. Na etapie składania ofert na ogłoszone zamówienie publiczne, skarżąca tym dokumentem nie dysponowała. Poza tym dokument ten stanowił jedynie ofertę rozbudowy mechanizmu sterowania istniejącego wyciągu. W związku z tym należało uznać, że ww. korespondencja pomiędzy [...] nie spełnia wymogów określonych w rozporządzeniu, ani samodzielnie ani w powiązaniu ze zobowiązaniem i zestawieniem z 15 maja 2016 r.

WSA podkreślił, że możliwość uzupełniania dokumentów jaką stwarza art. 26 ust. 3 p.z.p., co do zasady nie dotyczy wytwarzania nowych dokumentów po upływie terminu składania ofert, ale wyłącznie dokumentów, które były w posiadaniu wykonawcy przed upływem terminu składania ofert i tylko przez przeoczenie nie zostały załączone w dokumentacji oferty. Poza tym dla oceny, czy warunek udziału jest spełniony nie później niż w dniu, w którym upłynął termin składania ofert istotny jest fakt, czy z treści dokumentu wynika spełnienie warunku na dzień składania ofert. W przypadku zatem uzupełnienia dokumentu opatrzonego datą po terminie składania ofert – tak jak w niniejszym postępowaniu – wymaga każdorazowo analizy, czy z treści tego dokumentu, z informacji w nim zawartych wynika, że okoliczności potwierdzające spełnianie danego warunku udziału w postępowaniu były aktualne nie później niż na dzień składania ofert. Zobowiązanie R. do oddania do dyspozycji M. odpowiednich środków koniecznych do realizacji umowy ze skarżącą zostało sporządzone 15 maja 2013 r., czyli po upływie terminu na składanie ofert. WSA dodał, że to na wykonawcy spoczywa ciężar wykazania, że spełnia warunki udziału w postępowaniu. Wykonawca (przedsiębiorca), jako profesjonalista, winien dołożyć należytej staranności, aby wykazać, że spełnia warunki udziału w postępowaniu i nie podlega wykluczeniu z postępowania.

W konsekwencji WSA uznał, że w zaskarżonej decyzji trafnie stwierdzono, że na dzień składania ofert, tj. 6 maja 2013 r., jedyny wykonawca, który taką ofertę złożył, nie spełnił warunków udziału w postępowaniu określonych przez zamawiającego. A tym samym na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 p.z.p. podlegał wykluczeniu z tego postępowania. Niespełnienie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, uniemożliwia bowiem udzielenie zamówienia takiemu wykonawcy. Oferta tego wykonawcy nie została jednak odrzucona i skarżąca zawarła z nim umowę, naruszając przy tym ww. przepisy prawa zamówień publicznych, wobec czego konieczne było nałożenie korekty.

W tym stanie rzeczy WSA, na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.; dalej: p.p.s.a.), oddalił skargę.

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku złożyła Gmina, skarżąc go w całości, domagając się jego uchylenia i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania WSA i zasądzenia kosztów postępowania według norm przepisanych.

Zaskarżonemu wyrokowi Gmina zarzuciła:

I. na podstawie art. 174 pkt. 2 p.p.s.a. naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy w postaci:

1) art. 1 § 1 i 2 p.u.s.a. oraz art. 3 § 1 w zw. z art. 151 p.p.s.a., w zw. z art. 165 ust. 1, 3 i 4 p.z.p. oraz art. 7, 8 i 77 k.p.a. poprzez nienależyte wykonanie obowiązku kontroli i bezpodstawne oddalenie skargi mimo, iż zaskarżona decyzja narusza przepisy o kontroli doraźnej prowadzonej przez Prezesa UZP i pomimo tego, że Prezes UZP nie podjął żadnej decyzji (pozytywnej lub negatywnej) w przedmiocie przeprowadzenia lub odmowy przeprowadzenia postępowania kontrolnego;

2) art. 141 § 4 p.p.s.a., poprzez pominięcie w uzasadnieniu części zarzutów podniesionych w skardze oraz nierozstrzygnięcie ani nieustosunkowanie się do tych zarzutów pomimo tego, że zarzuty te dotyczyły rażącego przekroczenia terminów określonych w § 42 ust. 8a i 8b rozporządzenia Ministra Rolnictwa i Rozwoju Wsi z dnia 15 października 2009 r. w sprawie szczegółowych warunków i trybu przyznawania, wypłaty i zwracania pomocy finansowej na realizacje środków objętych osią priorytetową 4. (...);

3) art. 1 § 1 i 2 p.u.s.a. oraz art. 3 § 1 w zw. z art. 151 p.p.s.a. w zw. art. 136 w zw. z art. 75 § 1 i w zw. z art. 78 i w zw. z art. 80 k.p.a., poprzez nienależyte wykonanie obowiązku kontroli i bezpodstawne oddalenie skargi mimo, iż odmowa uzupełnienia postępowania dowodowego o przeprowadzenie dowodu z przesłuchania świadka [...] na okoliczność wykazania, że M., jako wykonawca zamówienia publicznego, wykazało spełnianie warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. "[...]" w zakresie posiadania wymaganego przez zamawiającego doświadczenia zgodnie z art. 26 ust. 3 p.z.p. w dniu - w terminie, w którym upływał termin składania ofert oraz nie podlegało wykluczeniu z postępowania oraz, że złożone przez wykonawcę dokumenty uzasadniały uznanie ich za inne dokumenty w rozumieniu § 1 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia oraz że istniały uzasadnione przyczyny o obiektywnym charakterze uniemożliwiające uzyskanie poświadczenia, o którym mowa w rozporządzeniu;

4) art. 1 § 1 i 2 p.u.s.a. oraz art. 3 § 1 i art. 151 p.p.s.a., w zw. z art. 134 § 1 i k.p.a. poprzez nienależyte wykonanie obowiązku kontroli, bezpodstawne oddalenie skargi i uznanie, że zarzut naruszenia przez organ I instancji art. 29 ust. 2 i 3 p.z.p. polegający na niewskazaniu w wydanej decyzji na czym konkretnie polegało naruszenie tego przepisu - jakie znaki towarowe dotyczyły jakich konkretnych, jedynych możliwych produktów/rozwiązań bez dopuszczenia rozwiązań równoważnych/nie był istotny dla spraw i nie stanowił podstawy nałożenia korekty finansowej w sytuacji gdy treść decyzji organu I instancji wyraźnie wskazuje, że podstawą nałożenia korekty jest również naruszenie art. 29 ust. 2 i 3 p.z.p. i nie zawiera żadnego uzasadnienia stwierdzonego przez organ I instancji naruszenia;

II. na podstawie art. 174 pkt. 1 p.p.s.a. naruszenie prawa materialnego:

1) art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 26 ust. 2b i ust. 3 p.z.p. poprzez uznanie wbrew zapisom tych przepisów, że data 15 maja 2013 r. wystawienia dokumentu - pisemnego zobowiązania innego podmiotu tj. R. na potwierdzenie spełniania przez wykonawcę M. warunków udziału w postępowaniu, uzupełnionego po wezwaniu zamawiającego z 8 maja 2013 r., wyklucza możliwość uznania, że warunek udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, może być uznany za spełniony z datą wcześniejszą niż 16 maja 2013 r. w sytuacji gdy art. 26 ust. 3 p.z.p. mówi o ... potwierdzeniu spełniania warunków udziału w postępowaniu... nie później niż w dniu, w którym upłynął termin składania ofert... a więc nie mówi o terminie - dacie wystawienia dokumentu;

2) art. 26 ust. 2a, ust, 2b i ust. 3 p.z.p. w zw. z § 1 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia, poprzez uznanie, że dopuszczona prawem - cytowanym przepisem rozporządzenia możliwość potwierdzania należytego i zgodnego ze sztuką budowlaną wykonania robót budowlanych oraz ich prawidłowego ukończenia dowodami innymi niż poświadczenie, w tym przypadku pismem wykonawcy M. z 16 maja 2013 r. i załączoną do tego pisma listą z zaznaczeniem w tym piśmie, że lista taka jest w rozumieniu prawa niemieckiego potwierdzeniem należytego wykonania zgodnie ze sztuką budowlaną i prawidłowo ukończonych robót budowlanych, nie jest możliwa w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.

III. Ponadto skarżąca wniosła zarzut naruszenia:

1) art. 1 § 1 i 2 p.u.s.a. oraz art. 3 § 1 p.p.s.a. i w zw. z art. 142 k.p.a. poprzez nienależyte wykonanie obowiązku kontroli, w sytuacji gdy organ I instancji w prowadzonym postępowaniu 8 maja 2015 r. wydał postanowienie o odmowie zawieszenia postępowania administracyjnego, w którym pouczył skarżącą o możliwości wniesienia zażalenia oraz w tym samym dniu wydał decyzję nr [...] o określeniu kwoty przypadającej do zwrotu od Gminy a tym samym pozbawił skarżącą możliwości zaskarżenia tego postanowienia w odwołaniu od decyzji rozstrzygającej przedmiot postępowania oraz w skardze wniesionej do sądu;

2) art. 1 § 1 i 2 p.u.s.a oraz art. 3 § 1 p.p.s.a. i w zw. z art. 112 w zw. z art. 126 i w zw. z art. 136 k.p.a. poprzez nienależyte wykonanie obowiązku kontroli, w sytuacji gdy skarżąca w prowadzonym postępowaniu został błędnie pouczony przez Marszałka Województwa Podlaskiego w postanowieniu z 8 maja 2015 r. o możliwości wniesienia zażalenia na to postanowienie a tym samym zaszkodził Gminie w sytuacji gdy Gmina zastosowała się do tego pouczenia, wniosła zażalenie, które w konsekwencji zostało odrzucone bez merytorycznego rozpoznania a skarżąca nie podjęła żadnych innych środków zaskarżenia tegoż postanowienia;

3) art. 1 § 1 i 2 p.u.s.a. i art. 3 § 1 p.p.s.a. w zw. z art. 15 w zw. z art. 112 k.p.a. poprzez nienależyte wykonanie obowiązku kontroli, w sytuacji gdy postępowanie administracyjne nie zostało przeprowadzone zgodnie z zasadą dwuinstancyjności, gdyż ani Minister ani WSA w wyroku z 14 września 2016 r., V SA/Wa 3838/15 nie rozpatrzyli merytorycznie zarzutów podniesionych w zażaleniu na postanowienie Marszałka Województwa Podlaskiego z 8 maja 2015 r., co wynikało z błędnego pouczenia skarżącej o możliwości wniesienia zażalenia.

Organ nie złożył odpowiedzi na skargę kasacyjną.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna nie ma usprawiedliwionych podstaw.

Zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze jednak z urzędu pod uwagę nieważność postępowania. W niniejszej sprawie nie występują przesłanki nieważności postępowania sądowoadministracyjnego enumeratywnie wyliczone w art. 183 § 2 p.p.s.a.

Z tego względu Naczelny Sąd Administracyjny przy rozpoznaniu sprawy związany był granicami skargi kasacyjnej. Granice te są wyznaczone wskazanymi w niej podstawami, którymi – zgodnie z art. 174 p.p.s.a. – może być naruszenie prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie (art. 174 pkt 1 p.p.s.a.) albo naruszenie przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy (art. 174 pkt 2 p.p.s.a.). W rozpoznawanej sprawie skarga kasacyjna została oparta na obu podstawach kasacyjnych.

W takiej sytuacji w pierwszej kolejności należało rozpoznać zarzuty naruszeń przepisów postępowania, a wśród niech zarzut najdalej idący, tj. podniesiony w punkcie I.2 skargi kasacyjnej zarzut naruszenia przez WSA art. 141 § 4 p.p.s.a., gdyby bowiem okazał się zasadny, to wobec stwierdzonej wadliwości uzasadnienia zaskarżonego wyroku, rozpoznawanie dalszych zarzutów kasacyjnych mogłoby okazać się przedwczesne lub niemożliwe.

Naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a. upatruje kasator w tym, że WSA pominął część zarzutów skargi i nie odniósł się do nich, tj. dotyczących przekroczenia terminów określonych w § 42 ust. 8a i 8b rozporządzenia Ministra Rolnictwa i Rozwoju Wsi z dnia 15 października 2009 r. w sprawie szczegółowych warunków i trybu przyznawania, wypłaty i zwracania pomocy finansowej na realizacje środków objętych osią priorytetową 4. (...).

Nie jest to zarzut, który winien skutkować uchyleniem zaskarżonego wyroku.

Przypomnieć należy, że art. 141 § 4 p.p.s.a. ma charakter formalny i określa niezbędne elementy, jakie powinno zawierać uzasadnienie wyroku. Są nimi: zwięzłe przedstawienie stanu sprawy, zarzutów podniesionych w skardze, stanowisk pozostałych stron, podstawy prawnej rozstrzygnięcia oraz jej wyjaśnienie. W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego uzasadnienie zaskarżonego wyroku zostało sporządzone w sposób umożliwiający kontrolę instancyjną, w szczególności zawiera wszystkie elementy konstrukcyjne wymienione w powyższym przepisie prawa i pozwala jednoznacznie ustalić przesłanki, jakimi kierował się WSA podejmując zaskarżone orzeczenie. Uzasadnienie zaskarżonego wyroku zawiera też stanowisko co do stanu faktycznego przyjętego za podstawę zaskarżonego rozstrzygnięcia. Dodać przy tym należy, że omawiana regulacja prawna nie nakłada na wojewódzki sąd administracyjny obowiązku szczegółowego odniesienia się do wszystkich argumentów powołanych w skardze i pismach procesowych, jeżeli argumentacja sądu łącznie przesądza o ich bezzasadności (por. wyrok NSA: z 8 kwietnia 2008 r., sygn. akt II FSK 1695/06), co miało miejsce w rozpoznawanej sprawie. Tak więc brak odniesienia się przez WSA do § 42 ust. 8a i 8b ww. rozporządzenia, w żaden sposób nie wpłynął do prawidłowość podjętego rozstrzygnięcia przez WSA.

W punkcie I.1 skargi kasacyjnej zarzucono naruszenie art. 1 § 1 i 2 p.u.s.a. oraz art. 3 § 1 w zw. z art. 151 p.p.s.a., w zw. z art. 165 ust. 1, 3 i 4 p.z.p. oraz art. 7, 8 i 77 k.p.a. poprzez nienależyte wykonanie obowiązku kontroli i oddalenie skargi mimo, iż zaskarżona decyzja narusza przepisy o kontroli doraźnej prowadzonej przez Prezesa UZP i pomimo tego, że Prezes UZP nie podjął żadnej decyzji w przedmiocie przeprowadzenia lub odmowy przeprowadzenia postępowania kontrolnego.

Nie jest to zarzut usprawiedliwiony.

O braku skuteczności tego zarzutu przesądza to, że w obowiązujących przepisach jest umocowanie dla instytucji zarządzającej do samodzielnego stwierdzenia (skontrolowania i ustalenia), że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w ramach projektu doszło do naruszenia przepisów Prawa zamówień publicznych, które mogło mieć wpływ na jego wynik. Na gruncie krajowym umocowanie to wynika z art. 26 ust. 1 pkt 1, pkt 14, pkt 15 i pkt 15a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju. Dodać należy, że pogląd ten jest powszechnie akceptowany w orzecznictwie sądowoadministracyjnym (por. wyroki NSA z: 9 grudnia 2016 r., II GSK 2698/16 i II GSK 2699/16; 21 marca 2019 r., I GSK 850/18). Oznacza to, że organ orzekający w niniejszej sprawie mógł samodzielnie dokonać ustaleń kontrolnych i przeprowadzić postępowanie zakończone wydaniem decyzji. Oczywiście w ramach tego postępowania mógł korzystać z pomocy prawnej innych organów, czego przepisy prawa nie zabraniają. Wytworzone zaś przez te organy "pomocnicze" opinie czy informacje stanowią część zgromadzonego materiału dowodowego w sprawie, z którym strona ma prawo zapoznać się oraz wypowiedzieć co do ich oceny przed zakończeniem postępowania administracyjnego, co miało miejsce w rozpoznawanej sprawie.

Powyższe skutkuje tym, że bez znaczenia dla rozpoznawanej sprawy pozostawała podnoszona przez kasatora okoliczność braku przeprowadzenia przez Prezesa UZP kontroli doraźnej projektu, niezależnie od tego, czy nastąpiłaby ona na podstawie art. 165 ust. 1 czy ust. 4 p.z.p. Tym bardziej, że kontrola taka – jak słusznie wskazał WSA powołując się na pismo Prezesa UZP z 8 września 2014 r. – byłaby jedynie powtórzeniem działań kontrolnych przez Prezes UZP.

Do rozpoznania zarzuty sformułowanego w punkcie I.3 skargi kasacyjnej, konieczne jest uprzednie zbadanie zarzutów naruszenia prawa materialnego sformułowanych w punkcie 2.1 i 2.2. skargi kasacyjnej. Wynika to z tego, że wykładnia zarzucanych tam przepisów, w szczególności art. 26 ust. 3 p.z.p. i § 1 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia, wyznaczała zakres i potrzebę koniecznych ustaleń faktycznych rozpoznawanej sprawy.

Stosowanie do art. 26 ust. 3 p.z.p. – zamawiający wzywa wykonawców, którzy w określonym terminie nie złożyli wymaganych przez zamawiającego oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub którzy nie złożyli pełnomocnictw, albo którzy złożyli wymagane przez zamawiającego oświadczenia i dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1, zawierające błędy lub którzy złożyli wadliwe pełnomocnictwa, do ich złożenia w wyznaczonym terminie, chyba że mimo ich złożenia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. Złożone na wezwanie zamawiającego oświadczenia i dokumenty powinny potwierdzać spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu oraz spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego, nie później niż w dniu, w którym upłynął termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo termin składania ofert.

Zgodnie z § 1 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia – w celu oceny spełniania przez wykonawcę warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 p.z.p., zamawiający może żądać następujących dokumentów: wykazu robót budowlanych wykonanych w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju i wartości, daty i miejsca wykonania oraz z załączeniem dowodów dotyczących najważniejszych robót, określających, czy roboty te zostały wykonane w sposób należyty oraz wskazujących, czy zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone.

Kasator w przedstawionym zarzucie skupia się na przepisie art. 26 ust. 3 p.z.p. dowodząc, że z jego treści nie wynika, że dokumenty składane na wezwanie zamawiającego winne być aktualne na dzień składania ofert i że winny być w tej dacie w posiadaniu wykonawcy, a tylko przez przeoczenie nie zostały załączone do oferty. Innymi słowy uważa, że z faktu, iż dokument nosi inną (późniejszą) datę niż dzień, w którym upływa termin składania ofert, nie wynika wcale, że nie potwierdza on spełniania warunku udziału w postępowaniu na dzień, w którym upływa termin składania ofert. W ocenie kasatora takie błędne stanowisko zajął WSA.

Jest to zarzut nieusprawiedliwiony.

Przede wszystkim wskazać należy na orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE) w sprawie dyrektyw (2004/17, 2004/18) dotyczących stosowania przepisów wspólnotowych w procedurach zamówień publicznych, w ramach których należy dokonywać interpretacji krajowych przepisów prawa zamówień publicznych. I tak TSUE w wyroku z 11 maja 2017 r. w sprawie C-131/16, a także w wyroku z 4 maja 2017 r. w sprawie C-387/14, wskazał na zakaz uzupełniania oferty po terminie składania ofert o nowe dokumenty lub oświadczenia. TSUE wprost stwierdził, że określona w art. 26 ust. 3 p.z.p. procedura uzupełniania i wyjaśniania oferty nie może rekompensować braków dokumentów, które były pierwotnie wymagane w specyfikacji istotnych warunków zamówienia publicznego.

Powyższe wynika z następujących części wyroku TSUE w sprawie C-131/16.

W pkt 29 wskazano (...), że zasada równego traktowania nie stoi na przeszkodzie poprawieniu lub uzupełnieniu szczegółów oferty, jeżeli w sposób oczywisty wymaga ona niewielkiego wyjaśnienia lub sprostowania oczywistych omyłek, przy czym należy jednak przestrzegać określonych wymogów [zob. podobnie, dla postępowań o udzielenie zamówienia publicznego w procedurze przetargu ograniczonego podlegających dyrektywie 2004/18/WE (...), wyroki: z dnia 29 marca 2012 r., SAG ELV Slovensko i in., C-599/10, EU:C:2012:191, pkt 35–45, w odniesieniu do etapu oceny ofert; a także z dnia 10 października 2013 r., Manova, C-336/12, EU:C:2013:647, pkt 30–39, w odniesieniu do etapu preselekcji oferentów].

W pkt 33 wskazano, że żądanie wyjaśnień nie może jednak rekompensować braku dokumentu lub informacji, których przekazanie było wymagane w dokumentacji przetargowej, gdyż instytucja zmawiająca musi ściśle przestrzegać ustanowionych przez samą siebie kryteriów (zob. podobnie wyrok z dnia 10 października 2013 r., Manova, C-336/12, EU:C:2013:647, pkt 40).

W pkt 36 stwierdzono, że zgodnie z przytoczonym w pkt 29 niniejszego wyroku orzecznictwem wezwanie przez instytucję zamawiającą oferenta do przedstawienia wymaganych oświadczeń lub dokumentów nie może co do zasady mieć innego celu, niż wyjaśnienie oferty lub sprostowanie oczywistej omyłki w tej ofercie. Nie może więc ogólnie umożliwiać oferentowi dostarczenia oświadczeń i dokumentów, których przedstawienie było wymagane w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a których nie przedstawiono w terminie składania ofert. Nie może też, zgodnie z przytoczonym w pkt 31 niniejszego wyroku orzecznictwem, doprowadzić do przedstawienia przez oferenta dokumentów zawierających takie zmiany, które stanowiłyby w rzeczywistości nową ofertę.

Zgodnie z pkt 37, w każdym razie mogące ciążyć na instytucji zamawiającej na podstawie prawa krajowego zobowiązanie do wezwania oferentów do dostarczenia wymaganych oświadczeń i dokumentów, których nie przedstawili oni w terminie składania ofert, lub do poprawienia tych oświadczeń i dokumentów w przypadku błędów można dopuścić wyłącznie jeżeli poczynione uzupełnienia lub poprawki pierwotnej oferty nie doprowadzą do jej istotnej zmiany.

Z pkt 40 wyroku z dnia 29 marca 2012 r., SAG ELV Slovensko i in. (C-599/10, EU:C:2012:191) wynika bowiem, że pierwotną ofertę można poprawić w celu usunięcia oczywistych omyłek tylko w wyjątkowych przypadkach i tylko jeżeli zmiana nie doprowadzi do przedstawienia w rzeczywistości nowej oferty.

Z powyższych tez jednoznacznie wynika, że w ramach stosowania procedury uzupełniania – o jakiej mowa w art. 26 ust. 3 p.z.p. – nie jest dopuszczalne przedłożenie oświadczeń i dokumentów, których oferent nie przedstawił zgodnie z wymogami SIWZ. Zatem wezwanie do uzupełnienia brakujących dokumentów lub oświadczeń wymaganych od wykonawców w SIWZ, które nie zostały przedstawione wraz z ofertą, nie może służyć sanowaniu tego braku. (por. glosa aprobująca Małgorzaty Sieradzkiej do wyroku TSUE z 11 maja 2017 r., C-131/16; opublikowana w LEX/el. 2017).

Powyższe prowadzi do wniosku, że w stanie faktycznym rozpoznawanej sprawie zamawiający (Gmina) w ogóle nie powinien korzystać z procedury wezwania spółki M. do uzupełniania oferty, w trybie art. 26 ust. 3 p.z.p., skoro w chwili jej otwarcia, oferta ta nie zawierała dokumentów o jakich mowa § 1 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia, określonych przez zamawiającego w SIWZ (tj. wykazania wykonania co najmniej jednego zamówienia polegającego na budowie lub remoncie wyciągu nart wodnych). Oznacza to, że oferta M. powinna zostać odrzucona bez próby jej sanowania w drodze wezwania do uzupełnienia dokumentacji.

W świetle powyższego, wywody kasatora o możliwości prowadzenia postępowania w celu zbadania, czy rzeczywiście M. spełniał wymagania SIWZ, bez przedstawienia dokumentacji w dniu otwarcia ofert, są całkowicie bezzasadne. Słusznie zatem organy stwierdziły, co WSA prawidłowo zaakceptował, że na dzień składania ofert, wykonawca (M.) nie spełniał warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, a zatem jego oferta winna zostać wykluczona przez zamawiającego (Gminę). Zgodnie bowiem z prawidłowo zastosowanym w sprawie przepisem art. 24 ust. 2 pkt 4 p.z.p. – z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się również wykonawców, którzy nie wykazali spełniania warunków udziału w postępowaniu.

W tej sytuacji zarzuty sformułowane w punkcie I.3 skargi kasacyjnej dotyczące naruszenia art. 1 § 1 i 2 p.u.s.a. oraz art. 3 § 1 w zw. z art. 151 p.p.s.a. w zw. art. 136 w zw. z art. 75 § 1 i w zw. z art. 78 i w zw. z art. 80 k.p.a., poprzez zaakceptowanie przez WSA odmowy uzupełnienia postępowania dowodowego o przeprowadzenie dowodu z przesłuchania świadków [...] należało uznać za chybione. Nie było bowiem potrzeby prowadzenia głębszego postępowania dowodowego, w sytuacji braku załączenia przez M. do oferty wszystkich wymaganych dokumentów określonych w SIWZ w dacie upływu terminu składania ofert. Innymi słowy dla prawidłowego wyniku sprawy, nie było konieczne, postulowane przez kasatora, poszukiwanie i badanie przyczyn uniemożliwiających spółce M. uzyskania poświadczenia o wykonaniu robót lub remontów budowlanych w postaci wyciągu nart wodnych.

Nieusprawiedliwiony jest również zarzut sformułowany w punkcie I.4. skargi kasacyjnej, a dotyczący naruszenia art. 1 § 1 i 2 p.u.s.a. oraz art. 3 § 1 i art. 151 p.p.s.a., w zw. z art. 134 § 1 i k.p.a. poprzez nienależyte wykonanie obowiązku kontroli, oddalenie skargi i uznanie, że zarzut naruszenia przez organ I instancji art. 29 ust. 2 i 3 p.z.p. polegający na niewskazaniu w wydanej decyzji na czym konkretnie polegało naruszenie tego przepisu.

Wskazać należy, że WSA trafnie uznał za drugorzędną kwestię naruszenia przez skarżącą art. 29 ust. 2 i 3 p.z.p. poprzez opisanie przedmiotu zamówienia przez wskazanie znaków towarowych bez dopuszczenia rozwiązań równoważnych, a więc w sposób mogący utrudniać uczciwą konkurencję. W sytuacji bowiem stwierdzenia, że oferta M. – z którą Gmina zawarła umowę na realizację projektu – powinna zostać wykluczona, a w związku z tym cała kwota udzielonego dofinansowania przypadła do zwrotu, nie było potrzeby prowadzenia postępowania w zakresie innych naruszeń, które mogłyby skutkować jedynie ustaleniem korekty częściowej. Tym samym opisane zarzuty, jako niemające istotnego wpływu na wynik sprawy, okazały się nietrafne.

Za nieusprawiedliwione należało uznać także zarzuty sformułowane w punkcie III skargi kasacyjnej, a dotyczące postanowienia Marszałka Województwa Podlaskiego z 8 maja 2015 r. o odmowie zawieszenia postępowania administracyjnego, w którym pouczono Gminę o możliwości wniesienia zażalenia. Wskazać należy – na co zwraca uwagę sam kasator – że w tym przedmiocie zapadł wyrok WSA w Warszawie z 14 września 2016 r. sygn. akt V SA/Wa 3838/15, którym oddalona skargę Gminy na postanowienie Ministra Rolnictwa i Rozwoju Wsi z 14 lipca 2015 r. w przedmiocie stwierdzenia niedopuszczalności wniesienia zażalenia od postanowienia z 8 maja 2015 r. Jest to wyrok prawomocny, a więc wiążący na podstawie art. 170 p.p.s.a. także Naczelny Sąd Administracyjny. Oznacza to, że w przywołanej wyżej sprawie należało stawiać zarzuty dotyczące kwestii wydania postanowienia w przedmiocie odmowy zawieszenia postępowania, a nie w obecnie rozpoznawanej sprawie dotyczącej merytorycznej decyzji "zwrotowej". Dodać należy, że sam kasator przyznaje w końcowej części uzasadnienia skargi kasacyjnej, że w jego ocenie, wniesienie skargi kasacyjnej od wyroku V SA/Wa 3838/15 byłoby niezasadne. Z podanych przyczyn zarzuty sformułowane w punkcie III skargi kasacyjnej należało uznać za chybione.

Wobec powyższego Naczelny Sąd Administracyjny, działając na podstawie art. 184 p.p.s.a., orzekł o oddaleniu skargi kasacyjnej.