Wyrok WSA w Rzeszowie, sygn. akt SA/Rz 1107/03
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie
Data orzeczenia: 2005-12-15 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6010 Pozwolenie na budowę, użytkowanie obiektu lub jego części,  wykonywanie robót budowlanych innych niż budowa obiektu, prz
Hasła tematyczne: Budowlane prawo
Skarżony organ: Wojewoda
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję w części
Oddalono skargę w części
Powołane przepisy: article: art 145 p.1 pkt 1 lit. a i c
journal: Dz.U. 2002 nr 153 poz 1270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.
article: art 97 p. 1
journal: Dz.U. 2002 nr 153 poz 1271
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo o ustroju sądów administracyjnych i ustawę - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.
article: art 138 p.1 pkt 2, art 138 p.2
journal: Dz.U. 2000 nr 98 poz 1071
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r.- Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Marian Ekiert /spr./ Sędziowie NSA Ryszard Bryk AWSA Magdalena Józefczyk Protokolant: sekr. sądowy Anna Mazurek-Ferenc po rozpoznaniu w dniu 15 grudnia 2005 r. na rozprawie sprawy ze skargi B. i W. P. na decyzję Wojewody [...] z dnia [...] czerwca 2003 r. nr [...] w przedmiocie zmiany pozwolenia na budowę I. uchyla zaskarżoną decyzję w części stanowiącej o odmowie zmiany ostatecznej decyzji Kierownika Urzędu Rejonowego [...] z dnia [...] sierpnia 1998 r. znak: [...] wydanej w przedmiocie pozwolenia na budowę; II. w pozostałym zakresie skargę oddala; III. zasądza od Wojewody [...] na rzecz skarżących B. i W. P. solidarnie kwotę 510 zł /słownie: pięćset dziesięć złotych/ tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

SA/Rz 1107/03

UZASADNIENIE

Po raz kolejny rozpoznając sprawę z wniosku B. i W. P. Starosta [...] działając na podstawie art. 36a ust. 1 ustawy z dnia 7.07.1994 r. - Prawo budowlane /t. jedn. Dz. U. Nr 106, poz. 1126 z 2000 r. z późn. zm./ oraz art. 163 k.p.a. decyzją z dnia [...].03.2003 r. nr [...] dokonał zmiany ostatecznej decyzji Kierownika Urzędu Rejonowego [...] z dnia [...].08.1998 r. nr [...] stanowiącej o zatwierdzeniu projektu budowlanego i wydaniu pozwolenia na budowę dla wnioskodawców obejmującej modernizację i przebudowę budynku mieszkalnego na budynek mieszkalno-biurowy o pow. użytkowej 195,30 m.kw /w tym pow. użytkowa części biurowej 99,30 m.kw/ według projektu budowlanego opracowanego przez inż. arch. R. W., zlokalizowanego w J. przy ul. S. na dz. nr 880/2 obr. 8 w ten sposób, że w miejsce dotychczasowej sentencji decyzji wprowadził zapis "zatwierdzam projekt budowlany i wydaję pozwolenie na budowę dla P. B. i W. P. zam. w J. przy ul. K. obejmujące po zmianie: przebudowę budynku mieszkalnego na budynek handlowo-biurowy o powierzchni użytkowej 311,20 m.kw, w tym powierzchnia użytkowa części biurowej 208,90 m.kw (parter — sklep wielobranżowy nie będący punktem sprzedaży środków ochrony roślin i nie będący sklepem spożywczym, I piętro i poddasze -pomieszczenia biurowe, według projektu budowlanego /zamiennego/ opracowanego przez mgr inż. arch. A. P. uprawnionego projektanta w specjalności architektonicznej -nr upr. [...], zlokalizowanego w J. przy ul. S. na działce o nr ewid. 880/2 /obręb - 8/). Pozostałe warunki decyzji nr [...] z dnia [...].08.1998 r. pozostają bez zmian.

W uzasadnieniu swojej decyzji organ ustalił, iż inwestor posiada ostateczną i ważną decyzję Kierownika Urzędu Rejonowego [...] nr [...] z dnia [...].08.1998 r. o pozwoleniu na budowę dla przebudowy przedmiotowego budynku mieszkalnego na budynek mieszkalno-biurowy. W obrocie prawnym aktualnie funkcjonuje ostateczne postanowienie Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego nr [...] z dnia [...].10.2001 r. oraz ostateczna decyzja tego organu z dnia [...].12.2001 r. nr [...]. W oparciu o pismo powołanego wyżej organu z dnia 12.09.2002 r. nr [...] ustalono, że przytoczone wyżej postanowienie i decyzja stanowią w rozumieniu art. 76 k.p.a. dowód w sprawie o zmianę pozwolenia na budowę, jako że w tym przypadku "nie było istotnego odstąpienia od projektu budowlanego". Na podstawie zaś pisma Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia 23.08.2002 r. nr [...], przesłuchania kierownika budowy i dziennika budowy ustalono, iż w rozstrzyganej sprawie nie wystąpiło "istotne odstąpienie od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę". Orzekły bowiem o tym ostatecznie organy nadzoru budowlanego, a poglądu tego nie podważył Naczelny Sąd Administracyjny. Ponadto Starosta [...] ustalił, że po rozstrzygnięciu sprawy przez organ nadzoru budowlanego nie było na budowie prowadzone żadne inne roboty budowlane oprócz robót zabezpieczających. Zgodnie zaś z art. 19 i art. 20 k.p.a. organ administracji architektoniczno-budowlanej nie jest właściwy w oparciu o przepisy ustawy Prawo budowlane do badania "czy nastąpiło odstąpienie od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę", ani też do kontrolowania budowy lub robót budowlanych. Problematyka ta należy do właściwości organów nadzoru budowlanego. Stąd też brak było podstaw do przeprowadzenia przez Starostę dowodu z oględzin tej budowy. Ponadto Starosta dodaje, iż żadne przepisy prawa nie stanowią o konieczności zawieszenia postępowania w tej sprawie i skierowania jej ponownie do rozpatrzenia organom, nadzoru budowlanego. W tym kontekście w sprawie nie znajduje zastosowania art. 36a ust. 2 Prawa budowlanego.

Wniosek zatem B. i W. P. o zmianę pozwolenia na budowę wraz z dołączonym do niego projektem dotyczy w ocenie organu istotnego odstąpienia od warunków pierwotnego pozwolenia na budowę oraz zatwierdzonego projektu budowlanego i jako taki winien być rozpoznany w kontekście przesłanek normatywnych określonych w art. 36a ust. 1 - Prawa budowlanego. Decyzja stanowiąca o zmianie pozwolenia na budowę, zgodnie z powołanym wyżej przepisem prawa winna być wydana jeszcze przed dokonaniem istotnego odstąpienia od wspomnianych wyżej warunków. Zapis wynikający z tego przepisu prawa wprowadzony został w celu umożliwienia inwestorom przeprowadzenia istotnych zmian w trakcie budowy, przy czym odnosi się on do wszystkich istotnych zmian w trakcie budowy, przy czym odnosi się on do wszystkich istotnych zmian, a w szczególności do zmiany funkcji obiektu lub jego części. Takie stanowisko znajduje oparcie w opinii Departamentu Prawnego Głównego Urzędu Nadzoru Budowlanego, o którą się zwrócono. W tych okolicznościach należy stwierdzić, iż wniosek inwestorów mieści się w przesłankach określonych zapisem zawartym w art. 36a ust. 1 Prawa budowlanego. W oparciu o wyżej dokonane ustalenia stwierdzono, że po dniu wydania przez Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego ostatecznej decyzji nr [...], na przedmiotowym obiekcie nie były wykonywane żadne roboty budowlane, oprócz robót zabezpieczających. Wcześniej zaś wykonane roboty realizowane były na podstawie prawomocnej decyzji Kierownika Urzędu Rejonowego [...], a odstąpienie od warunków określonych w tej decyzji i zatwierdzonego projektu budowlanego Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego uznał za nieistotne i zalegalizował je. Powołane wyżej postanowienie i decyzja tego organu definitywnie kończą sprawę odstąpienia przed dniem 6.12.2001 r. przez inwestora od warunków określonych w pozwoleniu na budowę i w projekcie budowlanym. W związku z tym organ administracji architektoniczno-budowlanej nie tylko nie powinien, ale i nie ma prawa ponownie rozpatrywać tych zagadnień. Stąd też granice przedmiotowe rozstrzyganej sprawy określa złożony przez inwestorów wniosek i w tych granicach działa organ. Skoro zatem inwestorzy złożyli wszystkie wymagane prawem dokumenty, a zgłoszone przez strony tego postępowania zastrzeżenia nie znajdują oparcia w przepisach prawa należało ich wniosek w oparciu o art. 36a ust. 1 Prawa budowlanego w zw. z art. 163 k.p.a. uwzględnić.

Decyzję tę zaskarżyła odwołaniem skierowanym do Wojewody [...] Z. L. wnosząc ojej uchylenie jako sprzecznej z prawem.

W motywach odwołania odwołująca się nawiązuje do zarzutów podniesionych przez nią przez nieżyjącego już jej męża w toku uprzednio toczącego się w tej sprawie postępowania i stanowczo twierdzi, że zakwestionowana decyzja obraża przepisy rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12.04.2002 r. w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie /Dz. U. Nr 75, poz. 690/, a w szczególności § 34 przez to, że stanowiąca integralną jej część dokumentacja problem odprowadzenia ścieków załatwia jednym stwierdzeniem, że ścieki sanitarne odprowadza się na zewnątrz budynku. Jest to na pewno niewystarczające, choćby z tej przyczyny, że już decyzja o ustaleniu warunków zabudowy i zagospodarowania terenu wskazywała na konieczność zaprojektowania odprowadzania ścieków do kanalizacji miejskiej. Wykorzystywany zaś przez poprzednią właścicielkę tego terenu dół kloaczny po suchym ustępie, jako szambo na pewno nie spełnia wymogów określonych w § 36 tego rozporządzenia pod względem odległości w stosunku do otworów okiennych i drzwiowych znajdujących się w należących do niej pomieszczeniach.

Nie spełnia on również wymogów dotyczących tzw. "pojemności czynnej", pozwalającej na odpowiednie przetrzymywanie ścieków. Istniejący zatem stan rzeczy narusza postanowienia § 2 cyt. wyżej rozporządzenia.

Po rozpatrzeniu tegoż odwołania Wojewoda [...] działając na podstawie art. 36a ust. 1 ustawy z dnia 7.07.1994 r. - Prawo budowlane oraz art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a. decyzją z dnia [...].06.2003 r. nr [...] uchylił zaskarżoną decyzję i omówił dokonania zmiany ostatecznej decyzji Kierownika Urzędu Rejonowego z dnia [...].08.1998 r. Nr [...] wydanej w przedmiocie pozwolenia na budowę.

W uzasadnieniu swojej decyzji Wojewoda naprowadza, iż w ramach postępowania odwoławczego w dniu 10.06.2003 r. przeprowadzono na przedmiotowej nieruchomości rozprawę administracyjną i w wyniku oględzin ustalono, że znajduje się na niej budynek składający się z trzech kondygnacji, a to parteru, piętra i poddasza. Dach o konstrukcji drewnianej jest typu mansardowego i pokryty papą. W budynku nie wykonano klatki schodowej prowadzącej z piętra na poddasze, stolarki okiennej i drzwiowej i ścianek działowych. W toku rozprawy administracyjnej W. P. oświadczył, że przedmiotowy budynek posiada parter, piętro i poddasze, jego wniosek dotyczy tylko zmiany funkcji budynku i dokonania przeróbek wewnątrz budynku, a nie odnosi się do zmiany bryły, wysokości i kształtu obiektu. Budynek należący do L. został dobudowany w latach sześćdziesiątych do jego budynku i podczas tej dobudowy zlikwidowano okno w jego budynku. Polskie Normy nie obowiązują od stycznia 2003 r., a w budownictwie od dnia 16.12.2002 r. Inwestor ponadto podniósł zarzut, iż Wojewoda nie ma prawa ingerować w rozstrzygnięcia organów nadzoru budowlanego, do kompetencji których wyłącznie należy kontrola budowy pod kątem zgodności z wydanym pozwoleniem na budowę i stwierdził, że stan robót nie uległ zmianie od czasu kontroli dokonanej przez Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego, która miała miejsce około 1,5 roku temu. Odnosząc się do stanowiska organu I instancji Wojewoda zauważa, iż w jego ocenie decyzja o umorzeniu postępowania w żaden sposób nie może być uznana za decyzję rozstrzygającą istotę sprawy, a w szczególności finalnie rozstrzygać kwestię czy odstąpienie było istotne, czy też nie istotne. O takim rozstrzygnięciu można mówić tylko wówczas, gdy mamy do czynienia z decyzją merytoryczną. Jeżeli tak, to wbrew stanowisku organu I instancji, zarówno postanowienie jak i decyzja Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego nie mogą być traktowane jako ostateczne zakończenie kwestii odstąpienia przez inwestora od warunków określonych w pozwoleniu na budowę z 1998 r. i zatwierdzonego projektu budowlanego. Umorzenie postępowania jest bowiem jedynie formalnym zakończeniem sprawy. Organy administracji architektoniczno — budowlanej prowadząc postępowanie w zakresie swojej właściwości zobowiązane są do zachowania reguł postępowania określonych w kpa, a zatem do należytego i wyczerpującego wyjaśnienia okoliczności faktycznych i prawnych sprawy. W podstawie prawnej zakwestionowanej odwołaniem decyzji powołano art. 36a ust. 1 Prawa budowlanego i art. 163 kpa. Zgodnie z tym ostatnio przytoczonym przepisem prawa organ administracji publicznej może uchylić lub zmienić decyzję, na mocy której strona nabyła prawo, także w innych przypadkach oraz na innych zasadach niż określone w rozdziale 13 kpa, o ile przewidują to przepisy szczególne. Takim właśnie przepisem jest art. 36a ust. 1 Prawa budowlanego. Zgodnie z jego treścią istotne odstąpienie od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę jest dopuszczalne jedynie po uzyskaniu decyzji o zmianie pozwolenia na budowę. Innymi słowy decyzja o zmianie pozwolenia na budowę może być wydana jedynie w przypadku gdy istotne odstąpienie aktualnie pozostaje w sferze zamierzeń. Nie jest tp możliwe, gdy nastąpiło już istotne odstąpienie od zatwierdzonego projektu czy warunków określonych w pozwoleniu na budowę. W tej ostatniej sytuacji po myśli art. 36a ust.2 Prawa budowlanego właściwy organ uchyla decyzję o pozwoleniu na budowę. Skoro w dotychczasowym postępowaniu okoliczności decydujące o treści rozstrzygnięcia sprawy nie zostały wyjaśnione, to muszą być one wyjaśnione w postępowaniu prowadzonym przez organy administracji architektoniczno - budowlanej.

W okolicznościach rozstrzyganej sprawy wniosek o zmianę pozwolenia na budowę i załączony do niego projekt budowlany potwierdzają, że mamy do czynienia z istotnym odstąpieniem od zatwierdzonego w r. 1998 r. projektu budowlanego. Z projektu tego wynika, że przebudowa przedmiotowego budynku miała polegać na przekształceniu dotychczasowego budynku mieszkalnego parterowego w budynek parterowy z poddaszem użytkowym, przy czym na parterze zaplanowano część biurową, a na poddaszu część mieszkalną o łącznej powierzchni użytkowej 195,3 m.kw. Dach budynku miał być dwuspadowy, a jego wysokość od posadzki na parterze do kalenicy dachu wynosić miała 8,25 m.kw. W projekcie budowlanym zatwierdzonym zaskarżoną decyzją wskazano, że " budynek jest obiektem trzykondygnacyjnym, częściowo podpiwniczonym na parterze będzie zlokalizowany sklep wielobranżowy....natomiast na poziomie nowo wykonanego piętra oraz poddasza użytkowego zaprojektowano pomieszczenia biurowe " Powierzchnia użytkowa poszczególnych kondygnacji przedstawia się następująco : parteru 102.3 m.kw. , piętra 102,5 m.kw. i poddasza 106,4 m.kw. Dach budynku ma być mansardowy. Wysokość budynku od posadzki na parterze do kalenicy dachu wynosi 9,20 m. 7 porównania wymienionych projektów wynika, że różnią się one w sposób zasadniczy, albowiem w ostatnim projekcie budynek posiada jedną kondygnację więcej, a dach jest konstrukcji mansardowej, nie zaś dwuspadowy, co powoduje powiększenie kubatury budynku i jego wysokości o 95 cm.

W wyniku rozprawy administracyjnej przeprowadzonej w dniu 10.06.2003 r. ustalono, że aktualnie budynek składa się z parteru, piętra i poddasza, zaś dach ma konstrukcję mansardową. Okoliczności te przyznał zresztą do protokółu sam inwestor.

W świetle powyższych ustaleń stwierdzić należy, że nastąpiło już istotne odstąpienie od zatwierdzonego w r. 1998 r. projektu budowlanego. Eliminuje to możliwość wydania w oparciu o art. 36a ust. 1 Prawa budowlanego decyzji o zmianie pozwolenia na budowę z 1998 r. i stanowi o konieczności uchylenia zakwestionowanej odwołaniem decyzji i o odmowie uwzględnienia wniosku inwestora. Niezależnie od tego należy zauważyć, że zaskarżona decyzja jest wadliwa także i z tego względu, że zawarte w niej rozstrzygnięcie, wbrew postanowieniom art. 36a ust. 1 Prawa budowlanego, sprowadza się w istocie do uchylenia dotychczasowej decyzji i do orzeczenia w nowej sprawie. Zmianie uległ tutaj również przedmiot postępowania, gdyż pozwolenie na budowę z 1998 r. dotyczyło budynku mieszkalno - biurowego, natomiast zmiana pozwolenia obejmuje budynek biurowo -handlowy. Istotą zaś postępowania prowadzonego na podstawie art. 163 kpa w zw. z art. 36a ust. 1 Prawa budowlanego nie jest merytoryczne rozstrzygnięcie nowego wniosku o pozwolenie na budowę, lecz przeprowadzenie weryfikacji wydanej już decyzji o pozwoleniu na budowę z punktu widzenia, czy mamy do czynienia z planowanym istotnym odstąpieniem od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę. Tym samym zaskarżona decyzja nie ma cech decyzji reformatoryjnej { zmieniającej dotychczasową } lecz jest merytorycznym rozstrzygnięciem nowej sprawy, do czego nie upoważniają organu powołane przepisy prawa.

Odnosząc się zaś do zgłoszonych przez inwestora zastrzeżeń Wojewoda [...] stwierdza, iż są one nieuzasadnione, bądź też nie mają znaczenia dla wyniku sprawy. W szczególności czemu już wyżej dano wyraz, z uwagi na formalny charakter decyzji Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego, nic ma ona waloru wiążącego dla organów prowadzących postępowanie w niniejszej sprawie.

Tę ostatnią decyzję zaskarżyli skargą skierowaną do Naczelnego Sądu Administracyjnego B. i W. P., zarzucając naruszenie przepisów prawa materialnego, a w szczególności art. 36a ust. 1 w zw. z art. 50 ust. 1 pkt 3 i art. 51 ust. 4 Prawa budowlanego z 1994 r. przez błędną ich wykładnię, a to uznanie, że istotne odstąpienie od zatwierdzonego projektu budowlanego nastąpiło, przed złożeniem wniosku o zmianę pozwolenia na budowę naruszenie przepisów postępowania, a to art. 163 kpa w zw. z art. 36a ust. 1 Prawa budowlanego przez błędne przyjęcie, że przepisy te mają zastosowanie jedynie przy podejmowaniu decyzji reformatoryjnej { zmieniającej }, a w tym stanie faktycznym chodzi o rozstrzygnięcie nowej sprawy i sprzeczność istotnych ustaleń organu z treścią zebranego w sprawie materiału, a przede wszystkim zarzucając naruszenie art. 156 § 1 pkt 1 i 3 kpa, gdyż organ orzekający w tym stanie faktycznym sprawy orzekł w sprawie już rozstrzygniętej decyzją ostateczną.

Wskazując na te podstawy, skarżący wnoszą o stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji, albo o stwierdzenie niezgodności z prawem zaskarżonej decyzji i zasądzenie od strony przeciwnej na ich rzecz kosztów postępowania według norm przepisanych.

Uzasadniając pierwszy z zarzutów podnoszą oni, iż wystąpili do Starosty [...] z wnioskiem o zmianę ostatecznej decyzji z dnia [...].08.1998 r. stanowiącej o pozwoleniu na budowę oraz zatwierdzeniu projektu budowlanego w części dotyczącej przeznaczenia budynku z mieszkalno - biurowego na biurowo - handlowy przy dokonaniu niewielu zmian architektury w jego wnętrzu. Nie wprowadzili oni projektowanych zmian ani przed zmianą decyzji ostatecznej ani też nie mieli zamiaru ich wprowadzać. Starosta [...] dwukrotnie uwzględnił ich wniosek, ale to każdorazowo spotykało się z odwołaniem Z. L., a ich efektem jest zaskarżona decyzja. W ocenie skarżących zmiana pozwolenia na budowę jest oczywiście zasadna i znajduje oparcie w art. 3 6a ust. 1 Prawa budowlanego. W zakresie bowiem objętym wnioskiem skarżący nie wykonali żadnych robót, a w ogóle od ponad półtora roku nie podjęli na tej budowie żadnych czynności. W ich ocenie, wbrew stanowisku organu II instancji ostateczne postanowienie i decyzja organu II instancji nadzoru budowlanego dotyczące umorzenia postępowania w sprawie samowoli budowlanej stanowią nie tylko rozstrzygnięcie formalne ale i merytoryczne w przedmiocie ustalenia czy przed dniem 6.12.2001 r. nastąpiło istotne odstąpienie od warunków określonych w pozwoleniu na budowę. Skoro zatem organ nadzoru budowlanego uznał, że miało miejsce nieistotne odstąpienie od tych warunków, to sprawę rozstrzygnął merytorycznie i przedmiotem obecnego postępowania nie mogą być już fakty rozstrzygnięte ostatecznie. Błędne jest stanowisko Wojewody [...], co do kwestii właściwości organów nadzoru budowlanego w zakresie odnoszącym się do kwalifikowania odstąpienia od tych warunków jako istotnych czy też nieistotnych. Znamiennym jest, że we wniosku o zmianę pozwolenia na budowę skarżący nie wnoszą o zmianę tych warunków w zakresie w jakim organy nadzoru budowlanego dokonały już merytorycznego rozstrzygnięcia. Zasadnie zatem w swojej decyzji Starosta wykazał, że przedmiotem rozstrzygnięcia jest istotna zmiana decyzji w zakresie dopiero przez skarżących zamierzonym, a nie już rozstrzygniętym przez organy nadzoru budowlanego.

Ustalenia zaskarżonej decyzji są sprzeczne z zebranym w sprawie materiałem. Przeciwne bowiem ustalenia dokonane przez Wojewodę od ustaleń dokonanych przez organ I, wspartych opinią Departamentu Prawnego Głównego Urzędu Nadzoru Budowlanego, rażąco przekraczają granice swobodnej oceny dowodów i swobody uznania administracyjnego, świadcząc przy tym o tendencyjnym załatwieniu sprawy.

Zarzucając zaś nieważność zakwestionowanej decyzji zarzuty swoje opierają skarżący na art. 156 § 1 pkt 1 i 3 kpa. Zaskarżona bowiem decyzja prowadzi wprost, ale " kuchennymi schodami " do zakwestionowania ostatecznych decyzji organów nadzoru budowlanego, a w konsekwencji do nakazania skarżącym dokonania rozbiórki wykonanych już robót. Tym samym narusza ona art. 156 § 1 pkt 3 kpa, albowiem dotyczy sprawy już poprzednio rozstrzygniętej inną decyzją ostateczną. Jednocześnie została ona wydana z naruszeniem przepisów o właściwości { art. 156 § 1 pkt 1 kpa }, albowiem w tym przypadku organ rozstrzyga merytorycznie sprawę, dla rozstrzygnięcia której właściwy jest inny organ. Stosownie bowiem do postanowień art. 82 Prawa budowlanego do właściwości organów administracji architektoniczno - budowlanej należą sprawy określone w ustawie i nie zastrzeżone do właściwości innych organów. Natomiast art. 84 Prawa budowlanego określa właściwość organów nadzoru budowlanego w sposób enumeratywny, zaś art. 84a tej ustawy precyzuje na czym polega kontrola przestrzegania i stosowania przepisów Prawa budowlanego. Z porównania przytoczonych tu przepisów wynika niezbicie, że organ orzekający wszedł w kompetencje organów nadzoru budowlanego, w związku z czym w ocenie skarżących naruszył art. 156 § 1 pkt 1 kpa. Dodatkowo wskazują skarżący na naruszenie art. 7 kpa w zw. z art. 36a ust. 1 Prawa budowlanego. Cytowany bowiem przepis nakazuje organom administracji uwzględnienie w toku załatwiania sprawy słusznego interesu obywateli, zaś art. 36a ust. 1 Prawa budowlanego został wprowadzony po to aby ułatwić ewentualne dokonywanie zmian w procesie budowlanym. Tymczasem Wojewoda w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji powołuje się przewrotnie na ten przepis i na ust. 2 powołanego artykułu, ale jak wynika z całego toku sprawy w praktyce ich nie stosuje. W odpowiedzi na skargę Wojewoda wniósł o jej oddalenie z przyczyn wywiedzionych w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, a odnosząc się do podniesionych zarzutów zauważa, iż wbrew nim z uzasadnienia zaskarżonej decyzji w żaden sposób nie wynika, że istotne odstąpienie od zatwierdzonego projektu budowlanego nastąpiło, przed złożeniem wniosku o zmianę pozwolenia na budowę. Wspomniane " odstąpienie " nastąpiło niewątpliwie przed wydaniem decyzji w przedmiocie zmiany pozwolenia na budowę. Skoro zaś istotne odstąpienie zostało już dokonane, niemożliwa była w świetle postanowień art. 36a ust. 1 Prawa budowlanego zmiana pozwolenia na budowę. Przepis art. 163 kpa nie stanowi samodzielnej podstawy do wzruszenia decyzji, ponieważ nie określa on przesłanek jej zmiany lub uchylenia, a jest wyłącznie normą odsyłającą do przepisów prawa materialnego. Wbrew również twierdzeniom skarżących ustalenia zaskarżonej decyzji nie są sprzeczne z zebranym w sprawie materiałem. Z przyczyn wywiedzionych w jej uzasadnieniu nie można w tym przypadku odwoływać się do " ostatecznych rozstrzygnięć organów nadzoru budowlanego" morzenie bowiem postępowania administracyjnego z powodu jego bezprzedmiotowości nie jest rozstrzygnięciem merytorycznym. Jest to rozstrzygnięcie formalne { procesowe }, które nie załatwia sprawy co do jej istoty. Z tego względu taka decyzja nie wyłącza możliwości wydania decyzji merytorycznej opartej na konkretnym przepisie prawa materialnego. Decyzja merytoryczna w takim przypadku nie będzie drugą decyzją w sprawie w rozumieniu art. 156 § 1 pkt 3 kpa. Poza tym Wojewoda zauważa, że mając na względzie zapisy zawarte w art. 7 i 77 § 1 kpa przeprowadzono w toku postępowania odwoławczego rozprawę administracyjną połączoną z oględzinami, w wyniku czego dokonano ustaleń mających istotne dla sprawy znaczenie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje :

Zgodnie z art. 97 § 1 ustawy z dnia 30.08.2002 r. - Przepisy wprowadzające ustawę -Prawo o ustroju sądów administracyjnych i ustawę - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi [ Dz.Ust. Nr 153 poz. 1289 ] sprawy w których skargi zostały wniesione do Naczelnego Sądu Administracyjnego przed dniem 1.01.2004 r. i postępowanie nie zostało zakończone, podlegają rozpoznaniu przez właściwe wojewódzkie sądy administracyjne na podstawie przepisów ustawy z dnia 30.08.2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi [ Dz.Ust. Nr 153 poz. 1270 z późn.zm. ], zwanej dalej w skrócie p.p.s.a. Przywołana wyżej dyrektywa intertemporalna wskazuje zatem na Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie jako właściwy do rozpoznania przedmiotowej sprawy, określając również zasady procesowe obowiązujące przy jej rozpoznaniu. Mając powyższe na względzie wypadnie stwierdzić, iż skarga zasługuje na uwzględnienie, a podniesione w niej zarzuty przynajmniej w części podważają legalność zaskarżonej decyzji.

Odnosi się to przede wszystkim do sygnalizowanej w skardze kwestii sprzeczności dokonanych przez organ ustaleń z treścią zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego. Zasadniczą bowiem przyczyną wyłączenia przez Wojewodę z obrotu prawnego decyzji organu I instancji i idącej w ślad zatem odmowy dokonania zmiany pozwolenia na budowę było istotne odstąpienie przez inwestora od warunków określonych w zatwierdzonym projekcie budowlanym i w pozwoleniu na budowę. Do tego typu wniosku doprowadza Wojewodę fakt, iż aktualnie przedmiotowy budynek składa się z trzech kondygnacji, a to parteru, pietra i poddasza i posiada dach typu mansardowego, przykryty papą co w sposób zasadniczy odbiega od warunków określonych w pozwoleniu na budowę, tym bardziej że w związku z tym zwiększyła się zarówno jego wysokość jak i kubatura. Ta właśnie okoliczność w ocenie organu eliminuje możliwość wydania w oparciu o art 36a ust. 1 Prawa budowlanego decyzji o zmianie pozwolenia na budowę, jako że przepis ten znajduje zastosowanie tylko wówczas gdy w danym obiekcie planowane zmiany jeszcze nie nastąpiły, a zaistniałe już odstępstwa nie noszą znamion " odstępstw istotnych " . Co do zasady z zaprezentowaną tu argumentacją należy się zgodzić. Jednakże sedno zagadnienia leży w sferze kwalifikacji zaistniałych już w okolicznościach sprawy odstępstw. Zważyć bowiem należy, że w stanie prawnym obowiązującym w dacie wydania zaskarżonej decyzji ustawodawca nie podjął próby zdefiniowania pojęcia " istotnych odstępstw " , pozostawiając tę problematykę do oceny organu, jako przesłankę niedookreśloną.

W sprawie poza sporem pozostaje, iż kwestia istotnego odstąpienia przez inwestora w tym przypadku od warunków określonych w zatwierdzonym uprzednio projekcie budowlanym i w pozwoleniu na budowę była już przedmiotem oceny organów nadzoru budowlanego. Jej materialnym wyrazem jest postanowienie Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...].10.2001 r. nr [...], w którym to organ ten po uprzednim uchyleniu postanowienia organu I instancji umorzył postępowanie I instancji w przedmiocie wstrzymania robót budowlanych związanych z modernizacją i przebudową budynku mieszkalnego zlokalizowanego na dz.nr 880/2 w J., wychodząc z założenia że zaistniałe w trakcie robót odstępstwa nie noszą cech " odstępstw istotnych " . Znamiennym przy tym jest, że stanowisko to podzielił Naczelny Sąd Administracyjny w uzasadnieniu wyroku z dnia 27.01.2004 r. sygn.akt SA/Rz 2826/01, wyrażając pogląd, że zaistniałe odstępstwa polegające na zmianie konstrukcji dachu i nadbudowie ścian szczytowych, które to zmiany zaakceptowane zostały przez służby konserwatorskie nie są odstępstwami istotnymi, gdyż nie popadają w kolizję z przepisami Prawa budowlanego i gdyby były przewidziane w projekcie budowlanym, to nie spowodowałoby to wydania decyzji o odmowie zatwierdzenia tego projektu i udzielenia pozwolenia na budowę. Dodać przy tym należy, że kwestia ta była także przedmiotem oceny w ekstraordynaryjnym postępowaniu administracyjnym prowadzonym przez Głównego Inspektora Nadzoru Budowlanego, który ostateczną decyzją z dnia [...].09.2004 r. nr [...] utrzymał w mocy własną decyzję z dnia [...].08.2004 r. o tym samym numerze wydaną w przedmiocie odmowy stwierdzenia nieważności decyzji Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...].12.2001 r. nr [...], stanowiącej o uchyleniu decyzji organu I instancji, nakładającej na inwestora obowiązek doprowadzenia prowadzonej modernizacji i przebudowy budynku mieszkalnego położonego w J. przy ul. S. do stanu zgodnego z wymogami pozwolenia na budowę i o umorzeniu postępowania I instancji, wychodząc przy tym również z założenia że w tym przypadku nie mamy do czynienia z istotnym odstąpieniem Od warunków określonych w projekcie budowlanym i pozwoleniu na budowę.

Wprawdzie mając na uwadze powyższe zgodzić się wypadnie z Wojewodą, że w badanej sprawie nie mamy do czynienia z tożsamością sprawy, co czyni chybionym zarzut skarżących idący w kierunku stwierdzenia nieważności zaskarżonej decyzji, to jednak na pewno mamy do czynienia z tożsamością przesłanki { istotne odstępstwo od projektu budowlanego lub innych warunków określonych w pozwoleniu na budowę } występującej w obydwu sprawach.

Jeżeli zaś tak, to nie do przyjęcia w demokratycznym państwie prawa jest, aby te same okoliczności, w odniesieniu do tego samego adresata, wynikające z tego samego stanu faktycznego, stanowiące o zaistnieniu normatywnie określonych przesłanek, mających kapitalne znaczenie dla wyników dwu różnych postępowań, prowadzonych przez różne organy oceniane były odmiennie. Stanowiłoby to bowiem o jaskrawym naruszeniu fundamentalnej dla postępowania administracyjnego reguły, wysłowionej w art. 8 kpa, wyrażającej się w konieczności realizacji przez organy administracji publicznej zasady pogłębiania zaufania obywateli do organów Państwa. Dodać przy tym należy, iż kwestia ta, czemu już wyżej dani wyraz była przedmiotem oceny Naczelnego Sądu Administracyjnego i jakkolwiek dotyczący jej wyrok zapadł w innej sprawie, co wyłącza możliwość zastosowania wprost art. 153 p.p.s.a. , to jednak mając na uwadze tożsamość przesłanki występującej w obydwu postępowaniach, trudno przyjść obojętnie obok tej oceny także w tej sprawie. Konkludując, stwierdzić należy, iż w okolicznościach sprawy przy uwzględnieniu stanu prawnego obowiązującego w dacie wydania /.oskarżonej decyzji, inwestorzy, wbrew stanowisku Wojewody [...], nie dopuścili się istotnych odstępstw od warunków określonych w zatwierdzonym uprzednio projekcie i w pozwoleniu na budowę. Okoliczność ta implikuje zatem konieczność wyłączenia z obrotu prawnego decyzji tego organu w zakresie odnoszącym się do umorzenia postępowania I instancji.

Nie oznacza to jednak, że decyzja Starosty [...] z dnia [...].03.2003 r. odpowiada prawu.

Po pierwsze bowiem zauważyć należy, iż tego typu decyzja finalizująca postępowanie w sprawie o zmianę warunków przewidzianych w projekcie budowlanym i w pozwoleniu na budowę jest wydawana w ramach postępowania wnioskowego i to wnioskodawca określa przedmiotowo zakres postulowanych zmian. Oznacza to, iż nie jest ona, na co słusznie zwraca uwagę Wojewoda " nowym pozwoleniem na budowę, ale jest decyzją powodującą zmiany w uprzednio wydanym pozwoleniu na budowę.

Po drugie zaś owa łączność z poprzednim pozwoleniem wyrażą się także w tym, że postulowana zmiana możliwa jest jedynie w warunkach określonych w decyzji o ustaleniu warunków zabudowy i zagospodarowania terenu, poprzedzającej decyzję o pozwoleniu na budowę, którymi to warunkami organ architektoniczno - budowlany był związany. W postępowaniu bowiem o zmianę pozwolenia na budowę, konieczne jest dokonanie oceny czy zamierzona zmiana zgodna jest z wymaganiami określonymi w decyzji o ustaleniu warunków zabudowy i zagospodarowania terenu. W przypadku bowiem braku takiej zgodności prowadzi to wprost do wydania decyzji stanowiącej o odmowie zmiany pozwolenia na budowę. Tak również Naczelny Sąd Administracyjny w uzasadnieniu niepublikowanego wyroku z dnia 31.08,2005 r. sygn.akt OSK 1928/04. Tej problematyce organ I instancji nie poświęcił żadnego komentarza, a znamiennym jest w przedstawionych Sądowi aktach administracyjnych brak jest decyzji o ustaleniu warunków zabudowy i zagospodarowania terenu odnoszącej się do przedmiotowej inwestycji.

Organ I instancji w uzasadnieniu swojej decyzji nie poświęcił także żadnego komentarza problematyce związanej z ochroną uzasadnionych interesów osób trzecich, co nabiera przecież szczególnego znaczenia w sytuacji gdy następuje zmiana przeznaczenia poszczególnych kondygnacji budynku, który to problem był sygnalizowany przez zainteresowanych w toku postępowania administracyjnego.

Te uchybienia stanowią zatem o konieczności wyeliminowania z obrotu prawnego decyzji organu I instancji, jako wydanej przedwcześnie i to uczynił Wojewoda, błędnie jednakże powołując się w tym przypadku na art. 138 § 1 pkt 2 kpa, podczas gdy winien był to uczynić w oparciu o art. 138 § 2 kpa.

W tym stanie rzeczy działając na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c p.p.s.a. należało orzec jak w sentencji.

Orzeczenie o kosztach postępowania sądowego znajduje swoje uzasadnienie w art. 200 powołanej wyżej ustawy.