Wyrok WSA w Rzeszowie, sygn. akt II SA/Rz 391/11
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie
Data orzeczenia: 2011-06-09 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6014 Rozbiórka budowli lub innego obiektu budowlanego, dokonanie oceny stanu technicznego obiektu, doprowadzenie obiektu do s
Hasła tematyczne: Budowlane prawo
Skarżony organ: Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 151, art. 153
journal: Dz.U. 2002 nr 153 poz 1270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.
article: art. 145 § 1 pkt 4, art. 145 § 1 pkt 1 lit. b, art. 138 § 2, art. 136, art. 15, art. 7, art. 68 § 1, art 75 i nast., art. 77, art. 80
journal: Dz.U. 2000 nr 98 poz 1071
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r.- Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
article: art. 48, art. 3 pkt 1, art. 29 ust. 2 pkt 1, art. 50, art. 51,
journal: Dz.U. 2006 nr 156 poz 1118
law: Ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie w składzie następującym: Przewodniczący WSA Krystyna Józefczyk Sędziowie SO del. Anna Bembenek WSA Magdalena Józefczyk/spr./ Protokolant Sylwia Pacześniak po rozpoznaniu w Wydziale II Ogólnoadministracyjnym na rozprawie w dniu 9 czerwca 2011 r. sprawy ze skargi K. S., S. S., A. W. i E. W. na decyzję Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] września 2008 r., nr [...] w przedmiocie nakazu rozbiórki obiektu budowlanego -skargę oddala-


UZASADNIENIE

II SA/Rz 391/11

U Z A S A D N I E N I E

Decyzją z dnia [...] września 2008r. nr [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego (dalej PWINB) po rozpatrzeniu odwołania J. M. uchylił decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. (dalej PINB) z dnia [...] lipca 2008r. nr [...] nakazującą J.M. dokonanie rozbiórki samowolnie wykonanego na działce nr 1846 utwardzonego zjazdu na własną działkę nr [...]. Nakaz rozbiórki obejmuje utwardzenie z płyt ażurowych o wymiarach 12,80 x 2,0 wraz z przepustem z rur betonowych o przekroju 300mm i na długości 13mb.

W podstawie prawnej organ podał art. 138 § 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2000r. nr 98, poz. 1071 ze zm. – zwana dalej w skrócie k.p.a.) oraz art. 48 ust. 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2006r. nr 156, poz. 1118 ze zm.) zwana dalej w skrócie P.b.

W uzasadnieniu decyzji organ odwoławczy stwierdził, że przyjęta kwalifikacja zjazdu narusza obowiązujące przepisy Prawa budowlanego. W art. 4 pkt 8 ustawy z dnia 21 marca 1985r. o drogach publicznych zdefiniowano pojęcie zjazdu – jako połączenie drogi publicznej z nieruchomością położoną przy drodze stanowiące bezpośrednie miejsce dostępu do drogi publicznej. Z art. 1 cyt. ustawy wynika, że drogą publiczną jest to droga zaliczona na podstawie tej ustawy do jednej z kategorii dróg, z której może korzystać każdy zgodnie z jej przeznaczeniem, z ograniczeniami i wyjątkami określonymi w ustawie lub innych przepisach szczególnych. Drogi publiczne ze względu na funkcję w sieci drogowej dzielą się na następujące kategorie: drogi krajowe, wojewódzkie i gminne (art. 2 ust. 1), a ze względu na dostępność dzielą się na drogi ogólnodostępne i drogi o ograniczonej dostępności w tym autostrady i drogi ekspresowe. Istniejąca działka nr [...] stanowiąca współwłasność osób fizycznych, która jest użytkowana jako droga nie jest drogą publiczna w rozumieniu wyżej powołanej ustawy o drogach publicznych. Organ drugiej instancji stwierdził, że brak planu zagospodarowania przestrzennego i aktualnej decyzji o warunkach zabudowy nie może stanowić wyłącznej przyczyny zastosowania rozwiązania normatywnego wynikającego z art. 48 ust. 1 P.b.

Za konieczne organ uznał przeprowadzenie postępowania wyjaśniającego, co do zasadności zakwalifikowania przedmiotowych robót jako budowy obiektu budowlanego bez wymaganego pozwolenia na budowę, skutkujące zastosowaniem art. 48 ust. 1 P.b. i nakazał rozważyć, czy nie zachodzą okoliczności do zastosowania innej podstawy prawnej. Organ pierwszej instancji pominął kwestię usytuowania kontrolowanego dojazdu względem sieci gazowej przebiegającej wzdłuż działki nr [...] oraz nie wyjaśnił, czy wzdłuż tej działki istnieje rów przydrożny. Za nieuzasadniony organ uznał zarzut niezapewnienia udziału w postępowaniu wszystkim stronom, gdyż J.M., który w postępowaniu przed organem pierwszej instancji działał przez pełnomocnika, którym był jego ojciec S.M. cofnął pełnomocnictwo już po wydaniu decyzji przez organ pierwszej instancji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie (dalej WSA) wyrokiem z dnia 23 września 2009r. sygn. akt II SA/Rz 685/08 po rozpoznaniu sprawy ze skargi K. i S. Sz. oraz E. i A.W. uchylił decyzję Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] września 2008r. nr [...] i poprzedzającą ją decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. z dnia [...] lipca 2008r. nr [...] w przedmiocie nakazu rozbiórki obiektu budowlanego.

W uzasadnieniu wyroku WSA przedstawił rozbieżności istniejących poglądów na tle stosowania art. 145 § 1 pkt 4 k.p.a w związku z art. 145 § 1 pkt 1 lit. b) ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi istniejące w piśmiennictwa i orzecznictwie. WSA podał, że Z.W., współwłaściciel działki nr [...] (droga polna) był przez organy traktowany jako strona postępowania. W rzeczywistości nie mógł być stroną postępowania gdyż zmarł 19 stycznia 1999r., zatem stronami postępowania byli jego następcy prawni, którzy nie zostali ustaleni. Organy naruszyły przepis art. 10 § 1 i art. 64 § 4 k.p.a., co jest podstawą do wznowienia postępowania określoną w art. 145 § 1 pkt 4 k.p.a. i tym samym do zastosowania art. 145 § 1 pkt 1 lit. b) ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. W ponownie prowadzonym postępowaniu organ na podstawie postanowienia sądu powszechnego o stwierdzeniu nabycia spadku po Z. W. ustali jego spadkobierców i zapewni im czynny udział w postępowaniu administracyjnym, a w przypadku braku takiego postępowania dostosuje się do unormowania zawartego w art. 30 § 5 k.p.a. Przechodząc do merytorycznej oceny zaskarżonej decyzji Sąd stwierdził, że istota zagadnienia w rozpoznawanej sprawie sprowadza się do ustalenia czy inwestor utwardził płytami istniejący zjazd, czy też wybudował taki zjazd. Roboty budowlane polegające tylko na utwardzeniu zjazdu nie wymagają pozwolenia na budowę, lecz zgłoszenia, zaś samo utwardzenie nie jest budową w rozumieniu art. 48 ust. 1 w zw. z art. 3 pkt 1 i 16 P.b., zatem do takich robót wykonanych bez zgłoszenia mają zastosowanie art. 50-51 P.b. Za niewyjaśnioną Sąd uznał kwestię przepustu, to znaczy czy bezpośrednio przed utwardzeniem został wykonany przepust, czy taki istniał już wcześniej. Ponadto organy zbadają spełnienie wymagań odległościowych zjazdu od istniejącej sieci gazowej.

Naczelny Sąd Administracyjny (dalej NSA) w wyniku uwzględnienia skargi kasacyjnej Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego wyrokiem z dnia 10 lutego 1011r. uchylił ww. wyrok WSA z dnia 23 września 2009r. sygn. akt II SA/Rz 685/05 i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania WSA w Rzeszowie oraz odstąpił od zasądzenia zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego w całości.

NSA uznał za zasadny zarzut naruszenia przepisów postępowania w zakresie naruszenia przez Sąd I instancji przepisów art. 145 § 1 pkt 1 lit. b) ustawy o postępowaniu przed sądami administracyjnymi oraz art. 145 § 1 pkt 1 pkt 4 k.p.a. NSA stwierdził, że istota sporu sprowadza się do wyjaśnienia, czy w każdym przypadku pozbawienia strony udziału w postępowaniu sąd jest zobowiązany do uchylenia zaskarżonej – przez inną stronę - decyzji na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. b) p.p.s.a., czy też winien uprzednio wyjaśnić wpływ tego uchybienia na wynik sprawy, uzyskując stanowisko pominiętych w postępowaniu administracyjnym stron. Za ugruntowane w ostatnim okresie NSA uznał pogląd, że naruszenie prawa do czynnego udziału w postępowaniu administracyjnym stanowi podstawę do uchylenia decyzji, jeżeli naruszenie praw procesowych mogło mieć wpływ na wynik sprawy Na poparcie stanowiska NSA podał szereg sygnatur wyroków sądów administracyjnych. Zasadą jest, że prawami procesowymi rozporządza strona postępowania. Do jej wyłącznej oceny ustawodawca zostawił też podjęcie obrony w sytuacji pozbawienia jej – bez własnej winy – udziału w postępowaniu. Stanowi o tym art. 147 k.p.a., według którego wznowienie postęwpoania z przyczyny określonej w art. 145 § 1 pkt 4 i art. 145a k.p.a. następuje na żądanie strony. Treść cytowanego wyżej przepisu oraz zasada rozporządzalności prawami procesowymi przesądza o wykładni art. 145 § 1 pkt 1 lit. b) p.p.s.a. Jeżeli strona, która została pozbawiona udziału w postępowaniu administracyjnym nie wniesie skargi, nie można wbrew jej stanowisku uznać, że zaistniała w sprawie okoliczność uzasadniająca wznowienie postępowania na podstawie art. 145 § 1 pkt 4 k.p.a. i uchylić zaskarżoną z innych powodów i przez inne strony decyzję z przyczyny wskazanej w art. 145 § 1 pkt 1 lit. b) p.p.s.a. Z uzasadnienia wyroku nie wynika, aby Sąd I instancji wyjaśnił bądź rozważał kwestię, czy zawarte w zaskarżonej decyzji rozstrzygniecie było zgodne z oczekiwaniami strony pozbawionej udziału w postępowaniu. Sąd I instancji nie odniósł się do podstawowej kwestii, jaką było zbadanie zgodności zaskarżonej decyzji ze stanowiącym jej podstawę prawną art. 138 § 2 k.p.a. Brak jest jakiejkolwiek oceny Sądu, czy stwierdzone przez organ drugiej instancji braki w postępowaniu wymagały przeprowadzenia postępowania w znacznej części i dlatego NSA za przedwczesne uznał odnoszenie się do zarzutu naruszenia prawa materialnego.

W wyniku opisanego wyroku NSA nadal aktualne do rozpoznania są skargi K. i S. Sz. oraz E. i A. W. na wymienioną na wstępie decyzję PWINB.

W skardze do WSA w Rzeszowie skarżący K. i S. Sz. oraz E. i A. W., nie wskazując kierunku weryfikacji zaskarżonej decyzji wnieśli o nakazanie J. M. rozbiórki samowolnie wzniesionego obiektu. Zarzucili, że naruszył uprawnienia wynikające ze współwłasności działki nr [...] i pogwałcił ich prawo do dysponowania wspólną nieruchomością. Materiał dowodowy pokazuje, że inwestycja jest nowym obiektem, wybudowanym tylko na potrzeby inwestora i pozbawia współwłaścicieli działki nr [...] gruntu o pow. 29,44m2. Okoliczność, że wspólna droga jest drogą polną nieutwardzoną nie znaczy, że jeden ze współwłaścicieli nie musi się liczyć z interesami pozostałych współwłaścicieli. Droga do dnia rozpoczęcia robót miała szerokość 9,80m. W wyniku wykonanych robót pozostali współwłaściciele zostali pozbawieni możliwości korzystania ze wspólnej drogi. W tej sytuacji organy nadzoru budowlanego nie powinny ignorować prawa własności. Inwestycja jest niezgodna z przepisami ogólnymi, narusza prawo własności, prawa sąsiedzkie i zasady współżycia społecznego.

W odpowiedzi na skargę PWINB wniósł o jej oddalenie z przyczyn wskazanych w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Zarzut naruszenia prawa własności nie miał wpływu na treść rozstrzygnięcia.

Pełnomocnik uczestnika J. M. w piśmie z dnia [...] kwietnia 2009r. wniósł o oddalenie skargi, wskazując na treść uzasadnienia zaskarżonej decyzji. Stwierdził, że wybudowany mostek na drodze niepublicznej nie jest budowlą i dlatego nie było wymagane pozwolenie na budowę. Przepust z rur był wykonany 20 lat temu, a roboty budowlane były remontem wcześniej istniejącego już przejazdu.

W piśmie procesowym z dnia 20 maja 2011r. skarżący złożyli dodatkowe wyjaśnienia odnośnie: - kwestii udziału wszystkich stron postęwpoania wynika z prawa własności działek nr [...] i [...]; - w sprawie mylnie przytacza się drogę o szerokości 9,80m obejmującą działkę nr [...], gdyż drogę o takiej szerokości tworzą łącznie działki nr [...] i [...]; - wykonana inwestycja jest nowo wzniesionym obiektem budowlanym trwale związanym z gruntem i nie może być mowy o modernizacji albo remoncie. Wcześniej teren ten stanowił przejazd i służył wszystkim współwłaścicielom jak i innym użytkownikom drogi. Skala inwestycji i kubatura obiektu stanowi cześć posesji inwestora, która służy wyłącznie inwestorowi; - obowiązkiem inwestora było dokonanie zgłoszenia wykonanie robót niewymagających pozwolenia na budowę z odpowiednim wyprzedzeniem oraz oświadczeniem o prawie do dysponowania nieruchomością na cele budowlane, w przypadku współwłasności zgodę wszystkich współwłaścicieli na wykonanie planowanych robót budowlanych.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie zważył, co następuje:

Wojewódzki sąd administracyjny sprawuje w zakresie swej właściwości kontrolę pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej, co wynika z art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002r. prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. nr 153, poz. 1269) zwana dalej w skrócie p.u.s.a. Zakres tej kontroli wyznacza przepis art. 134 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. nr 153, poz. 1270 ze zm. - zwana dalej w skrócie p.p.s.a.).

Stosownie do tego przepisu Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

W myśl art. 145 p.p.s.a., Sąd zobligowany jest do uchylenia decyzji (bądź postanowienia) lub stwierdzenia nieważności, ewentualnie niezgodności z prawem, gdy dotknięta jest naruszeniem prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, naruszeniem prawa dającym podstawę do wznowienia postępowania, innym naruszeniem przepisów postępowania, jeśli miało ono istotny wpływ na wynik sprawy, lub zachodzą przyczyny stwierdzenia nieważności decyzji wymienione w art. 156 k.p.a. lub innych przepisach.

Poddawszy takiej kontroli zaskarżoną decyzję Sąd doszedł do przekonania, że skarga jest nieuzasadniona.

Z mocy art. 153 p.p.s.a. ocena prawna i wskazania co do dalszego postępowania wyrażona w orzeczeniu sądu wiążą w sprawie ten sąd oraz organ, którego działania lub bezczynność było przedmiotem zaskarżenia. W rozpoznawanej sprawie Sąd jest związany poglądem wyrażonym przez Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 10 lutego 2011r. sygn. akt II OSK 277/10 w zakresie oceny istnienia przesłanki wznowieniowej, o której mowa w art. 145 § 1 pkt 4 k.p.a., jako podstawy uchylenia zaskarżonej decyzji na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. b) p.p.s.a., tylko wtedy, gdy strona, która nie brała udziału w postępowaniu administracyjnym wniesie skargę. Ponadto Sąd jest związany wskazaniami, co do dalszego postępowania, w szczególności dokonania oceny, czy organ odwoławczy zasadnie zastosował jako podstawę prawną zaskarżonej decyzji art. 138 § 2 k.p.a. w kontekście stwierdzonych uchybień braków postępowania wyjaśniającego istotnie wymagały przeprowadzenia postępowania w znacznej części.

Stosownie do art. 138 § 2 k.p.a. organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ pierwszej instancji, gdy rozstrzygnięcie sprawy wymaga uprzedniego przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w całości lub w znacznej części. Przekazując sprawę organ ten może wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy.

W literaturze przedmiotu zwraca się uwagę, że korzystanie z tego typu rozstrzygnięcia nie może być stosowane przy posługiwaniu się wykładnią rozszerzającą (por. G. Łaszczyca w: G. Łaszczyca, A. Matan, Cz. Martysz "Postępowanie administracyjne ogólne" C.H. Beck Warszawa 2003 s.748) Żadne inne wady niż konieczność przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w całości lub w znacznej części przez organ I instancji, nie upoważnia do wydania decyzji kasacyjnej tego typu. Uzasadnienie dla takiego poglądu znajduje chociażby w treści art. 136 k.p.a., który uprawnia organ odwoławczy do przeprowadzenia uzupełniającego postępowania wyjaśniającego. Wyjątkowy charakter decyzji kasacyjnej wynika też z obowiązującej zasady ogólnej dwuinstancyjności postępowania administracyjnego (art. 15 k.p.a.) oraz zasady ogólnej załatwiania spraw (art. 7 k.p.a.). Organ odwoławczy jest, co do zasady, zobowiązany do dążenia by sprawę administracyjną załatwić merytorycznie.

W uzasadnieniu zaskarżonej decyzji organ odwoławczy podał, że przedmiotową sprawę rozważano, czy wykonany zakres robót przez J.M. został prawidłowo zakwalifikowany przez organ pierwszej instancji, który przyjął, że inwestor wykonał zjazd. Przyjęta kwalifikacja przedmiotu jako zjazdu narusza obowiązujące przepisy prawa budowlanego. Organ podał, że definicja zjazdu zawarta jest w ustawie z dnia 21 marca 1985r. o drogach publicznych (Dz. U. z 2007r. nr 19, poz. 115 ze zm.). Działka nr [...] stanowiąca współwłasność osób fizycznych jest użytkowana jako droga. Organ odwoławczy zakwestionował wydanie nakazu rozbiórki na podstawie art. 48 P.b. ze względu na niespełnienie warunku koniecznego do legalizacji określonego w art. 48 ust. 2 pkt 1a i 1b P.b. W chwili obecnej brak planu zagospodarowania przestrzennego lub decyzji o warunkach zabudowy nie może stanowić wystarczającej podstawy do wydania nakazu rozbiórki. Organ zalecił rozważenie w zależności od poczynionych ustaleń, czy nie zachodzą okoliczności uprawniające organ do zastosowania inne podstawy prawnej niż dla przypadków określonych w art. 48 ust. 1 P.b. Pominięto też usytuowanie dojazdu względem sieci gazowej przebiegającej wzdłuż działki nr [...] oraz istnienie rowu przydrożnego.

W aktach sprawy znajdują się wypisy z ewidencji gruntów jednostki ewidencyjnej K. obr. K. G., z których wynika, że właścicielem działki nr [...] jest J. M., a działka nr [...] jest współwłasnością, której współwłaścicielem jest między innymi J. M. oraz skarżący, którzy domagają się przywrócenia stanu poprzedniego na istniejącej drodze prywatnej (działka nr [...]), poprzez likwidację wjazdu na działkę nr [...].

Sąd za zasadne uznaje rozstrzygnięcie organu odwoławczego oparte na podstawie art. 138 § 2 k.p.a. tak ze względów, przedstawionych w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji oraz przyczyn stwierdzonych przez Sąd, które mogą mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

Sąd aprobuje stanowisko organu odwoławczego, że kontrolą w niniejszej sprawie objęty jest dojazd do działki nr [...] z prywatnej drogi wewnętrznej.

Z akt administracyjnych niniejszej sprawy wynika, że do odwołania J. M. dołączył jako dowód listę osób potwierdzających, że dojazd do działek nr [...] i [...] z drogi prywatnej przez betonowe przepusty istnieje ponad 20 lat oraz opis techniczny do projektu zagospodarowania działki budowlanej dotyczący budynku gospodarczo – garażowego na działce nr 1852/1, w którym w pkt 3.2 ustalono, że układ komunikacyjny: dojazd i dojście istniejącym zjazdem z drogi wewnętrznej poprzez działkę nr [...]. Organ odwoławczy nie odniósł się do materiału dowodowego przedstawionego przez inwestora, a wyjaśnienie tych kwestii mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. W szczególności z akt administracyjnych sprawy nie wynika, w którym roku powstał budynek gospodarczo – garażowy na działce nr [...], a przecież dojazd do działki [...] istniał przed powstaniem tego budynku. Organ nie odniósł się do daty powstania dojazdu wynikającej pisma dołączone przez J. M. do odwołania, ani też nie wezwał wymienione w piśmie osoby w charakterze świadków w celu ustalenia daty powstania przepustu. Sąd zauważa, że w protokole kontroli z dnia [...] maja 2008r. (karta akt admin. I inst. nr 8) zawarto oświadczenie pełnomocnika J.M., z którego wynika, że w kwietniu 2008r wykonano utwardzenie z płyt ażurowych w miejsce istniejącego wcześniej utwardzenia z gruzu nieużytkowego, a przepust z rur betonowych wykonany został około 20 lat temu. Na marginesie Sąd zauważa, że z protokołu nie wynika, że został sporządzony przez Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K., gdyż nie jest opatrzony pieczęciami organu, brak jest podania stanowisk osób uczestniczących w imieniu organu w kontroli. Podobnie sprawa przedstawia ze zdjęciami do protokołu, na których brak jest podpisu osoby sporządzającej protokół, pieczęci organu, daty ich wykonania i opisu, co przedstawiają. Obowiązek taki wynika z art. 68 § 1 k.p.a., zgodnie z którym protokół sporządza się tak, aby z niego wynikało, kto, gdzie i jakich okoliczności dokonał, kto i w jakim charakterze był przy tym obecny, co i w jaki sposób w wyniku tych czynności ustalono i jakie uwagi zgłosiły obecne osoby. Wymieniony protokół w opisanym wyżej zakresie odbiega od warunków normatywnych określonych dla protokołu.

Ponadto przeprowadzenie oględzin kręgów betonowych przepustu może pozwolić określić prawdopodobną datę jego powstania, o ile oczywiście nie zostały wcześniej wymienione. Prowadząc postępowanie wyjaśniające należy kierować się przepisami zawartymi w art. 75 i nast. k.p.a.

Ustalenie daty powstania dojazdu do działki będzie miało decydujące znaczenie dla określenia, z jakiego okresu należy zastosować przepisy Prawa budowlanego dla zbadania legalności przedmiotowego przepustu. W przypadku ustalenia, że pod rządami Prawa budowlanego z 1994r. wykonano tylko roboty budowlane polegające na utwardzeniu zjazdu, to nie wymagają one pozwolenia na budowę, gdyż nie są obiektem budowlanym w rozumieniu art. 3 pkt 1 P.b., a do robót budowlanych, które zostały wykonane bez wymaganego zgłoszenia (art. 29 ust. 2 pkt 1 P.b.) stosuje się procedurę określoną wart. 50 i 51 P.b.

Gdyby się jednak okazało, że dojazd do działki powstał pod rządami Prawa budowlanego z 1994r. to w pierwszym rzędzie należy zakwalifikować zrealizowaną inwestycję z punktu widzenia definicji zawartych w art. 3 Prawa budowlanego, a to pozwoli na określenie, czy w sprawę należy prowadzić na podstawie art. 48 P.b., czy też na podstawie art. 51 P.b. Rację w tym zakresie ma organ odwoławczy, że zastosowanie sankcji określonej w art. 48 ust. 1 P.b. musi zostać poprzedzone oceną w zakresie spełnienia przesłanek określonych w art. 48 ust. 2 P.b. do legalizacji wzniesionego obiektu budowlanego. Przyjęcie takiego poglądu uzasadnia wydanie przez organ odwoławczy decyzji na podstawie art. 138 § 2 k.p.a., bowiem postępowanie w sprawie musi zostać uzupełnione w znacznej części, również z przyczyn, na które zwrócił uwagę Sąd, gdyż postępowanie wyjaśniające przeprowadzone przez organ pierwszej instancji narusza art. 7, art. 77 i art. 80 k.p.a. Rzeczą organu będzie też ustalenie położenia gazociągu oraz w jakiej dacie powstał ten gazociąg. Porównanie daty realizacji przepustu z datą realizacji gazociągu pozwoli na właściwą oceną ewentualnie stwierdzonej kolizji. Wyjaśnienie będzie też wymagało ustalenie szerokości drogi wewnętrznej, gdyż szerokość podana w uzasadnieniu decyzji obydwu instancji została zakwestionowana przez skarżących.

W związku z tym, że w wyniku oddalenia skargi na kasacyjna decyzję organu drugiej instancji sprawa wraca do Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. i prowadzona będzie od początku, to obowiązkiem organu będzie ustalenie stron postępowania oraz przeprowadzenie postępowania wyjaśniającego mając na względzie wskazania zawarte w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji i niniejszego wyroku, dążąc w szczególności do ustalenia daty powstania przepustu, co ma decydujący wpływ na zastosowanie właściwych przepisów Prawa budowlanego, zakwalifikowanie wykonanych robót budowlanych i konsekwencji dla inwestora w nim określonych.

W postępowaniu o legalizację samowolnie wzniesionego obiektu budowlanego nie bada się tytułu prawnego do nieruchomości, na której została ta samowola popełniona (por. Uchwała 7 Sędziów NSA z 10 stycznia 2011r. sygn. akt II OPS 2/10 – ONSA i WSA nr 2/2011, poz. 22 str. 25). Tytuł prawny do nieruchomości jest wymagany, gdy inwestor składa wniosek o udzielenie pozwolenia na budowę. Naruszenie prawa własności w każdym przypadku podlega właściwości sądów powszechnych.

Mając na względzie przedstawiony stan sprawy Sąd na podstawie art. 151 p.p.s.a. skargę oddalił jako nieuzasadnioną.