Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 4185/16
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2018-12-11 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2, art. 23b ust. 3
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
article: art. 180 § 1
journal: Dz.U. 2015 poz 613
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - t.j.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Krystyna Anna Stec Sędzia NSA Zbigniew Czarnik Sędzia del. WSA Ewa Cisowska-Sakrajda (spr.) Protokolant Beata Kołosowska po rozpoznaniu w dniu 11 grudnia 2018 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej W. K. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Lublinie z dnia 19 kwietnia 2016 r. sygn. akt III SA/Lu 81/15 w sprawie ze skargi W. K. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w B. z dnia [...] listopada 2014 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry 1. oddala skargę kasacyjną, 2. zasądza od W. K. na rzecz Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w L. 3.600 (trzy tysiące sześćset) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wyrokiem z dnia 19 kwietnia 2016r., sygn. akt III SA/LU 81/15, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie oddalił skargę W. K. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w B. z dnia [...] listopada 2014r. w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry.

Przedstawiając przyjęty za podstawę wyroku stan sprawy - Sąd I instancji stwierdził, że w dniu [...] czerwca 2011r. funkcjonariusze Urzędu Celnego w B. przeprowadzili kontrolę w zakresie przestrzegania przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz. U. nr 201, poz. 1540 z późn. zm.), zwanej u.g.h., w lokalu "[...]" w Ł. W toku kontroli stwierdzono, że w lokalu znajduje się automat do gier (bez nazwy i numeru), należący do W. K. prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą [...].

Sąd wyjaśnił, że Dyrektor - podejmując zaskarżoną decyzję, wskazał, że zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (t.j. Dz. U. z 2016r. poz. 471), zwanej u.g.h., karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Istotne jest ustalenie, że prowadzone gry są grami na automatach w rozumieniu u.g.h. i że zostały urządzane poza kasynem gry. Zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności wyniki eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych w trakcie kontroli oraz opinia biegłego sądowego z zakresu informatyki przy Sądzie Okręgowym w C. z dnia 5 grudnia 2011r., [...], wskazują, że gry urządzane na badanym urządzeniu miały charakter losowy i komercyjny. Automat nie wypłacał w sposób bezpośredni wygranych pieniężnych lub rzeczowych. Wygrana polegała na uzyskiwaniu premii punktowych. Gry na automacie miały charakter losowy, a nie zręcznościowy, ponieważ wygrana punktowa nie zależała od umiejętności uczestnika gry. Uznał zatem, że spełnione zostały przesłanki gier na automatach, o których mowa w art. 2 ust. 5 u.g.h. Ustalił również, że W. K. nie posiadała koncesji na prowadzenie kasyna gry, ani zezwolenia udzielonego przed wejściem w życie u.g.h.

Dyrektor Izby Celnej stwierdził, że skoro skarżąca urządzała gry na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h., poza kasynem gry, to prawidłowo wymierzono karę pieniężną na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Podkreślił, że karze pieniężnej podlega każdy podmiot, który urządza gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na formę prawną w jakiej działa.

Oddalając skargę W. K. na tę decyzję - Sąd I instancji powołał art. 2 ust. 3, ust. 5, art. 3, art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1 u.g.h. i wyjaśnił m.in., że po wejściu w życie u.g.h. prowadzenie działalności w zakresie gier hazardowych jest dopuszczalna albo po uzyskaniu koncesji, albo zezwolenia uzyskanego na podstawie poprzednio obowiązujących przepisów, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń. Skarżąca nie legitymowała się którymkolwiek z dokumentów legalizujących jej działania (art. 6 i 7 u.g.h.), a jednocześnie nie wykazała, że przed udostępnieniem tych urządzeń grającym zadośćuczyniła obowiązkowi ich rejestracji stosownie do art. 23a u.g.h. Skarżąca jako osoba fizyczna prowadząca jednoosobową działalność gospodarczą nie mogła dysponować ani koncesją, ani zezwoleniem na prowadzenie omawianej działalności regulowanej. Urządzała natomiast grę na automacie poza kasynem gry. Skarżąca była stroną umowy najmu dotyczącej wynajmu części lokalu należącego do M. M. i A. M. Jako najemca wykorzystywała lokal na zainstalowanie i eksploatację urządzenia do gry. Urządzenie to skarżąca dzierżawi od W. M. Skarżąca była osobą uprawnioną do dysponowania i rozporządzania tym urządzeniem zainstalowanymi w lokalu "[...]" w Ł. Automat poddano eksperymentowi – grze kontrolnej. W wyniku przeprowadzonych gier ustalono, że grający nie ma możliwości wpływu na wynik gry, bębny zatrzymują się w sposób losowy, niezależny od gracza. Wygrane podczas gry punkty umożliwiają kontynuowanie gry.

Sąd I instancji - po przytoczeniu treści art. 107 § 1 k.k.s. i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. - stwierdził, że przepisy u.g.h. charakter represyjny. Jedyną przesłanką wymierzenia kary pieniężnej na podstawie tej ustawy jest ustalenie faktu urządzenia gry na automacie poza kasynem gry. Takie ustalenie stanowi również podstawę odpowiedzialności karnej na podstawie art. 107 § 1 k.k.s. Użyty przez ustawodawcę w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. zwrot "urządzanie gry na automatach poza kasynem gry", jako podstawa wymierzenia kary pieniężnej w sytuacji, gdy legalnie grę na automacie można prowadzić wyłącznie w kasynie gry po uzyskaniu koncesji (posiadaniu zezwolenia), stosownie do przepisu art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 w zw. z art. 117 ust.1 u.g.h. stanowi równoważny zwrot z zawartymi w art. 107 § 1 k.k.s. znamionami czynu zabronionego. Urządzanie gry na automacie zgodnie z przepisami u.g.h. jest bowiem możliwe wyłącznie na podstawie udzielonej koncesji i tylko w kasynie gry.

Z przepisu 89 ust. 1 u.g.h. wynika, jak argumentował Sąd I instancji, że każdy kto będzie urządzał grę na automacie poza kasynem gry, podlegać będzie karze pieniężnej. Każdy, kto urządzi grę hazardową bez legitymowania się koncesją lub zezwoleniem, bez względu na formę prawną urządzającego tę grę (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna nieposiadająca osobowości prawnej, której odrębne przepisy przyznają podmiotowość prawną) i miejsce urządzenia tej gry, podlegać będzie karze pieniężnej. Natomiast karę pieniężną za urządzenie gry na automatach poza kasynem gry można nałożyć zarówno na podmiot legitymujący się koncesją lub zezwoleniem, jak i na osobę, która dokumentem takim nie dysponuje. Istotne jest wyłącznie ustalenie, że gra na automacie została urządzona poza kasynem gry. Sąd wywiódł zatem, że urządzającym grę jest każdy podmiot, który organizuje grę hazardową, w tym grę na automacie (art. 4 ust. 2 u.g.h.), bez względu na to, czy obiektywnie jest zdolny do spełnienia jednego z warunków uzyskania koncesji (zezwolenia) w postaci odpowiedniej, ustawowo określonej formy prawnej prowadzonej działalności regulowanej. Wskazany przepis zawiera w swej treści również normę nakazującą właściwym organom wymierzenie decyzją kary pieniężnej w każdym przypadku ustalenia urządzenia gry bez koncesji lub zezwolenia albo gry na automacie poza kasynem gry.

Celem obu przepisów art. 89 u.g.h. i art. 107 k.k.s. jest jak wywodził Sąd I instancji ochrona porządku prawnego w zakresie przestrzegania – wprowadzonego powszechnie obowiązującym aktem prawnym rangi ustawy – ograniczenia prowadzenia działalności gospodarczej w zakresie gier hazardowych. Wskazane przepisy chronią ten sam interes publiczny. Obie ustawy (u.g.h. i k.k.s.) mają na celu przeciwdziałanie nielegalnemu prowadzeniu gier hazardowych, których urządzanie w ocenie ustawodawcy wymagało reglamentacji i ograniczenia wolności w tej sferze. Zarazem dochodzi tutaj do zbiegu odpowiedzialności karnej i administracyjnej.

Sąd I instancji zwrócił uwagę na wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 21 października 2015r., sygn. P 32/12 (Dz.U. z 2015r. poz. 1742), którego przedmiotem była także dopuszczalność zbiegu administracyjnych kar pieniężnych i odpowiedzialności karnoskarbowej. Trybunał ten orzekł mianowicie, że przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 k.k.s., są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa. W uzasadnieniu tego orzeczenia Trybunał Konstytucyjny podkreślił m.in., że "skoro zarówno odpowiedzialność administracyjna, jak i karnoskarbowa podlegają różnym procedurom, oczywistym jest, że w obu przypadkach wynikiem tych postępowań będą różne sankcje. W związku z tym może powstać problem nieproporcjonalnej, nadmiernej reakcji państwa na naruszenie prawa. Jednak rozwiązania nie należy poszukiwać przez tworzenie sztywnych norm kolizyjnych, bo nie są to kary konkurencyjne. W przypadku zbiegu kary administracyjnej z sankcją karną trudno byłoby ograniczyć wykonanie kar tylko do jednej z nich, skoro obie pełnią różne funkcje. Zatem obie sankcje powinny pozostać i funkcjonować niezależnie. Niemniej nie może dochodzić do sytuacji, kiedy obie sankcje wobec tej samej osoby są surowe i razem mogą stanowić niewspółmierną reakcję państwa na naruszenie prawa. (...)". Trybunał Konstytucyjny uznał również, że możliwość obniżenia kwalifikacji czynu zabronionego, polegającego na prowadzeniu gry na automacie poza kasynem gry, umożliwia dostosowanie mechanizmu reakcji państwa na ten czyn stosownie do danej sytuacji tak, aby sankcje zastosowane wobec sprawcy nie były niewspółmiernie dolegliwe.

Oceniając skutki braku notyfikacji przepisów u.g.h. - Sąd I instancji stwierdził, że brak ten został naprawiony poprzez notyfikowanie Komisji Europejskiej projektu ustawy o zmianie ustawy o zmianie ustawy o grach hazardowych (numer powiadomienia 2014/0537/PL-H10). Projekt obejmował także przepis art. 14 ust. 1 u.g.h., który w projekcie ustawy przekazanym Komisji miał brzmienie "urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, w tym turniejów gry pokera, gier w kości oraz gier na automatach jest dozwolone wyłącznie w kasynach gry na zasadach i warunkach określonych w zatwierdzonym regulaminie i udzielonej koncesji lub udzielonym zezwoleniu, a także wynikających z przepisów ustawy". Porównanie brzmienia art. 14 ust. 1 u.g.h. w wersji pierwotnej i wersji przyjętej w projekcie ustawy zmieniającej pozwala na stwierdzenie, że w istocie treść przepisu art. 14 ust. 1 u.g.h. nie uległa zmianie w zakresie możliwości urządzania gier na automatach. Mimo nadania mu nowego brzmienia, utrzymał on zakaz urządzania gier na automatach poza kasynami gry. Ani Komisja Europejska, ani żadne z państw członkowskich nie zgłosiły zastrzeżeń do przedstawionego projektu przepisu art. 14 ust. 1 u.g.h. Należy zatem stwierdzić, że Komisja nie dopatrzyła się w tej regulacji zagrożenia dla swobodnego przepływu towarów, swobody świadczenia usług lub swobody przedsiębiorczości i nie zakwestionowała proponowanego przepisu jako mogącego stwarzać bariery w wymianie handlowej między państwami członkowskimi.

Ponadto Sąd I instancji stwierdził, że odmowa zastosowania przepisów u.g.h. w odniesieniu do skarżącej spowodowałaby uniknięcie przez nią odpowiedzialności za świadome łamanie obowiązującego prawa, co nie jest korzystaniem ze swobód traktatowych i nie ma związku z funkcjonowaniem rynku wewnętrznego, przed zakłóceniem którego chronić ma prewencyjna kontrola przewidziana w dyrektywie nr 98/34/WE. Okoliczność ta przemawia w konsekwencji za nieuwzględnieniem zarzutu braku skuteczności wobec skarżącej nienotyfikowanych przepisów u.g.h.

Skargę kasacyjną od tego wyroku wywiodła W. K., zaskarżając ten wyrok w całości.

Zaskarżonemu wyrokowi zarzuciła naruszenie art. 145 § 1 lit. c) p.p.s.a. przez oddalenie skargi i utrzymanie w mocy zaskarżonej decyzji Dyrektora Izby Celnej w B., mimo że narusza ona następujące przepisy postępowania w sposób mający istotny wpływ na wynik sprawy:

1) art. 2a ustawy z dnia 29 sierpnia 1997r. Ordynacja podatkowa (t.j. Dz. U. z 2015r. poz. 613 z późn. zm.), zwanej o.p., w zw. z art. 8 i art. 91 u.g.h., przez rozstrzygnięcie na niekorzyść skarżącej nie dających się usunąć wątpliwości co do treści przepisów u.g.h. w zakresie możliwości nałożenia na osobę fizyczną uniewinnioną od zarzutu prowadzenia gier na automatach poza kasynem gry, administracyjnej kary pieniężnej za ten sam czyn;

2) art. 180 § 2 o.p. w zw. z art. 23b oraz art. 8 i art. 91 u.g.h. przez oparcie decyzji w zakresie stwierdzenia hazardowego charakteru urządzeń dzierżawionych przez skarżącą na opinii biegłego sądowego, niezweryfikowanej przez sąd kamy w toku postępowania jurysdykcyjnego, kiedy wyłącznym podmiotem ustanowionym przez ustawę do badań technicznych automatów do gier jest jednostka upoważniona przez Ministra Finansów, a badanie techniczne przeprowadzone przez tę jednostkę nie może być zastąpione innym dowodem;

3) art. 194 § 1o.p. w zw. z art. 8 i art. 91 u.g.h. przez zignorowanie mocy wiążącej dwóch prawomocnych wyroków sądów karnych, jako dokumentów urzędowych rozstrzygających, że W. K. została uniewinniona od występków karnych skarbowych prowadzenia gier na automatach poza kasynem gry;

4) art. 180 § 1 o.p. w zw. z art. 8 i art. 91 u.g.h. przez pominięcie dowodu z opinii technicznej nr [...] z dnia [...] marca 2011r. rzeczoznawcy i biegłego sądowego Z. S. stwierdzającej, że automat wykorzystywany przez skarżącą nie posiada cech określonych w u.g.h., a opinia ta w postępowaniu administracyjnym jest równoważnym dowodem jak opinia biegłego powołanego przez organy ścigania w postępowaniu przygotowawczym;

2. prawa materialnego, mające wpływ na wynik sprawy, tj. art. 145 § 1 pkt. 1 lit. a) p.p.s.a., przez niewłaściwe zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h. w zw. z art. 5 § 1 k.p.k. i art. 42 ust. 2 Konstytucji Rzeczpospolitej Polskiej przez błędne przyjęcie, że osoba fizyczna prawomocnie uniewinniona od zarzutu występku z art. 107 § 1 k.k.s. urządzania gry losowe na automatach wbrew przepisom ustawy, może podlegać administracyjnej karze pieniężnej za urządzanie gry na automacie poza kasynem gry.

Powołując się na powyższe zarzuty skarżąca kasacyjnie wniosła o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Lublinie oraz o zasądzenie od organu administracji na rzecz skarżącej kosztów postępowania z uwzględnieniem kosztów zastępstwa procesowego wg norm przepisanych.

Oświadczyła nadto, że zrzeka się rozprawy.

W odpowiedzi na tę skargę pełnomocnik organu wniósł o jej oddalenie i zasądzenie na rzecz organu kosztów postępowania kasacyjnego według norm przepisanych.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Na podstawie art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc jednak z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania, a mianowicie sytuacje enumeratywnie wymienione w § 2 tego przepisu. Skargę kasacyjną, w granicach której operuje Naczelny Sąd Administracyjny, można oprzeć stosownie do art. 174 p.p.s.a. na podstawie naruszenia prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie oraz na podstawie naruszenia przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Wywołane skargą kasacyjną postępowanie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym podlega więc zasadzie dyspozycyjności i nie polega na ponownym rozpoznaniu sprawy w jej całokształcie, lecz ogranicza się do rozpatrzenia poszczególnych zarzutów przedstawionych w skardze kasacyjnej w ramach wskazanych podstaw kasacyjnych. Istotą tego postępowania jest bowiem weryfikacja zgodności z prawem orzeczenia wojewódzkiego sądu administracyjnego oraz postępowania, które doprowadziło do jego wydania.

Rozpoznając wniesioną w tej sprawie skargę kasacyjną w granicach sformułowanych zarzutów kasacyjnych - Naczelny Sąd Administracyjny uznał, że skarga ta nie ma usprawiedliwionej podstawy prawnej, zarzuty kasacyjne nie są bowiem zasadne.

Istota zarzutów kasacyjnych sprowadza się do dwu kwestii. Po pierwsze, skarżąca kasacyjnie wskazuje na wadliwe ustalenie charakteru gier na spornym w sprawie automacie, poprzez samodzielne ustalenie przez organy celne charakteru tych gier w oparciu o opinię biegłego sądowego, a nadto z pominięciem dowodu z przedłożonej przez stronę opinii stwierdzającej zręcznościowy charakter tych gier oraz bez zasięgnięcia opinii jednostki badającej, upoważnionej przez właściwego ministra do spraw finansów publicznych (zarzuty kasacyjne pkt 1 ppkt 2 i 4 petitum skargi kasacyjnej). Po drugie, kwestionuje wymierzenie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie gry poza kasynem gry osobie uniewinnionej prawomocnym wyrokiem karnym od zarzutu występku polegającego na urządzaniu gier losowych wbrew przepisom u.g.h. oraz rozstrzygnięcie wątpliwości interpretacyjnych przepisów u.g.h. na jej niekorzyść (zarzuty kasacyjne pkt 1 ppkt 1 i 3 oraz pkt 2 petitum skargi kasacyjnej).

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego postępowanie dowodowe i wyjaśniające na okoliczność charakteru gier na spornym automacie zostało przeprowadzone w tej sprawie w sposób prawidłowy, tj. z zachowaniem reguł o.p., a przepis art. 23b ust. 3 u.g.h. nie miał zastosowania w tej sprawie. Prowadząc postępowanie w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów u.g.h., właściwy organ celny jest uprawniony do czynienia ustaleń co do charakteru danej gry, wykorzystując na mocy art. 180 § 1 o.p. wszelkie dostępne, a zgodne z prawem, środki dowodowe (por. aktualny również w odniesieniu do postępowań prowadzonych na podstawie art. 89 u.g.h., pogląd prawny Sądu Najwyższego wyrażony w postanowieniu z dnia 28 grudnia 2013r., sygn. akt V KK 15/13). Nie można też – jak podnosi judykatura - pomijać konsekwencji wynikających z unormowań zawartych w ustawie z dnia 27 sierpnia 2009r. o Służbie Celnej (t.j. Dz. U. z 2016r. poz. 1799). Służbie tej - zgodnie z art. 2 tej ustawy - powierzono kompleks zadań wynikających z u.g.h., a mianowicie od kompetencji w kwestiach podatkowych (wymiaru, poboru) do związanych z udzielaniem koncesji i zezwoleń, zatwierdzaniem regulaminów i rejestracją urządzeń. W zadaniach Służby Celnej mieści się też wykonywanie całościowej kontroli w wymienionych powyżej dziedzinach, a także - co istotne w realiach rozpatrywanej sprawy - w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. Kontrola ta przebiega w myśl przepisów rozdziału 3 tej ustawy (art. 30 ust. 1 pkt 3), a w jej ramach, funkcjonariusze celni są uprawnieni do podjęcia określonych czynności, w tym do przeprowadzania w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia, możliwości gry m.in. na automacie (art. 32 ust. 1 pkt 13). Wobec tego brak jest podstaw, aby twierdzić o istnieniu potrzeby - wręcz obowiązku - rozstrzygania w odrębnym trybie, tj. trybie przewidzianym w art. 23b u.g.h., czy gra jest grą na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. W postępowaniu o nałożenie kary pieniężnej organ administracji celnej - aby zastosować sankcję wynikającą z u.g.h. - nie jest zatem zobligowany dysponować opinią jednostki badającej upoważnionej przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych, a brak takiej opinii nie stanowi o naruszeniu tego przepisu. Skarżąca kasacyjnie nie dostrzega również, że nie dysponowała ona koncesją czy zezwoleniem, a sporny automat nigdy nie został poddany procedurze jego rejestracji. Nie mógł on zatem zostać poddany procedurze weryfikacyjnej określonej w art. 23b ust. 1 i ust. 3 u.g.h. Stosownie bowiem do tego przepisu na pisemne żądanie naczelnika urzędu celno-skarbowego, w przypadku uzasadnionego podejrzenia, że zarejestrowany automat lub urządzenie do gier nie spełnia warunków określonych w ustawie, podmiot eksploatujący ten automat lub urządzenie jest obowiązany poddać automat lub urządzenie badaniu sprawdzającemu. Badanie sprawdzające przeprowadza, na zlecenie naczelnika urzędu celno-skarbowego, jednostka badająca upoważniona do badań technicznych automatów do gier, urządzeń losujących oraz urządzeń do gier, w terminie nie dłuższym niż 3 miesiące, licząc od dnia przekazania automatu do gier, urządzenia losującego lub urządzenia do gier do badań. Stwierdzony w sprawie stan faktyczny nie mieści się więc w zakresie zastosowania tego przepisu, co czyni analizowane zarzuty kasacyjne naruszenia prawa procesowego chybionymi.

Niezależnie od tego podnieść trzeba, że zgromadzony materiał dowodowy, na który składa się m.in. eksperyment oraz przeprowadzona w toku postępowania karnoskarbowego opinia biegłego sądowego, w sposób jednoznaczny potwierdził losowy i komercyjny charakter gier na spornym automacie, a więc podleganie tego automatu regulacji u.g.h. Wyniki eksperymentu i wnioski biegłego są tożsame. Opinię sporządził biegły z zakresu informatyki, wpisany na listę biegłych prowadzoną przy Sądzie Okręgowym w C. Skarżąca kasacyjnie nie kwestionuje ani wyników eksperymentu, ani też prawidłowości sporządzenia opinii, jak i kompetencji samego biegłego. Nie wykazała też żadnym wiarygodnym dowodem, aby sporny automat był tylko symulatorem do gier zręcznościowych. Organy ani Sąd I instancji nie kwestionowały również przedłożonej przez stronę opinii prywatnej jako dowodu w sprawie. Wręcz przeciwnie opinia ta została zweryfikowana w świetle całokształtu zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego. Materiał ten nie pozwolił jednak organom uznać jej za wiarygodny i przesądzający materiał dowodowy w sprawie na okoliczność charakteru gier. Pozwala na to nie tylko jego sprzeczność z całokształtem zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, ale również wynikającą ze zgromadzonego materiału dowodowego, w tym zeznań świadków, okoliczność, że automat ten został przerobiony poprzez zmianę oprogramowania i instalacji elektrycznej urządzenia, a po dokonaniu oceny przz rzeczoznawcę Z. S. nie został on zabezpieczony, zaś dostęp do oprogramowania miał każdy. Jest to istotna okoliczność dyskwalifikującą moc dowodową tej opinii. Skoro zaś przeprowadzony przez kontrolerów eksperyment i badanie biegłego sądowego potwierdziły losowy charakter gier, to oczywistym jest, iż prywatna opinia nie mogła stanowić podstawy odmiennych ustaleń faktycznych w tej sprawie, tym bardziej, że eksperyment najlepiej oddaje charakter gier. Ustaleń tych skarżąca kasacyjnie w żaden sposób nie podważyła, bowiem uzasadnienie skargi kasacyjnej sprowadza się w istocie do powielenia treści zarzutu kasacyjnego.

Nie zasługuje też na aprobatę pogląd skarżącej kasacyjnie, że wobec uniewinnienia jej prawomocnymi wyrokami karnymi od popełniania czynu określonego w art. 107 § 1 k.k.s. w zw. z art. 9 § 1 k.k.s. nie może ona podlegać administracyjnej karze pieniężnej. W tym zakresie Naczelny Sąd Administracyjny w składzie orzekającym w tej sprawie podziela prezentowany w orzecznictwie pogląd, że "(...) nieuzasadnione jest utożsamianie postępowania w sprawie o wymierzenie kary pieniężnej (administracyjnej sankcji finansowej) na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. z postępowaniem o przestępstwo skarbowe unormowane w art. 107 § 1 ustawy z dnia 10 września 1999r. Kodeks karny skarbowy (Dz. U. z 2013 r. poz. 186 z późn. zm., obecny tekst jedn.: Dz. U. z 2017r. poz. 2226 z późn. zm.). Jak wskazał Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 18 kwietnia 2018 r. o sygn. akt II GSK 3807/17 (dost. w CBOSA), odpowiedzialność za naruszenie warunków urządzania gier i odpowiedzialność karna za niezgodne z prawem urządzanie gier nie wykluczają się wzajemnie. Odpowiedzialność karnoskarbowa oparta jest z gruntu na odmiennych przesłankach niż odpowiedzialność za delikt administracyjny. O ile pierwsza z nich, opiera się na zasadzie winy, którą można przypisać osobie fizycznej, o tyle druga opiera się już na przesłance obiektywnego naruszenia prawa. Co więcej, główną funkcją odpowiedzialności karnej jest funkcja represyjna, zatem odpłata za popełniony czyn zabroniony, zaś główną funkcją odpowiedzialności administracyjnej jest szeroko pojęta prewencja. Dodać trzeba, że w cyt. przez Sąd wyroku z dnia 21 października 2015r. o sygn. akt P 32/12 Trybunał Konstytucyjny stwierdził, iż art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zakresie, w jakim zezwala na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 k.k.s., jest zgodny z wywodzoną z art. 2 Konstytucji RP zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa (por. także wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego: z dnia 23 marca 2018 r. o sygn. akt II GSK 2355/17, z dnia 16 marca 2018 r. o sygn. akt II GSK 3746/17 i II GSK 3859/17; dost. w CBOSA). (...) czyn opisany w art. 107 § 1 k.k.s. i "czyn" opisany w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest i nie może być prawnie kwalifikowany jako jeden oraz ten sam "czyn", a zatem jedno, tożsame, naruszenie prawa. Podstawa odpowiedzialności karnej przewidziana w art. 107 § 1 k.k.s. i podstawa odpowiedzialności administracyjnej przewidziana w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są niezależne względem siebie i dlatego dopuszczalne, mieszczące się w granicach demokratycznego państwa prawnego wyznaczonych przez art. 2 Konstytucji RP, jest wymierzenie sankcji karnej i sankcji administracyjnej. Nie narusza zatem prawa kwalifikowanie "urządzania gier na automatach" (bez koncesji, bez zezwolenia, poza kasynem gry) z różnych, odrębnych podstaw prawnych - art. 107 § 1 k.k.s. i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Zaznaczyć przy tym również trzeba, że "urządzania gier na automatach" nie można utożsamiać z potocznym rozumieniem słowa "czyn" i na tej tylko podstawie wywodzić, iż - niezależnie od jego kwalifikacji prawnej, reżimu odpowiedzialności - jest to zawsze "ten sam czyn" (...)" (tak np. wyrok NSA z dnia 26 października 2018r., sygn. akt II GSK 3883/16, Lex nr 2584153. Zob. też wyrok NSA z dnia 8 czerwca 2018r., II GSK 2268/17, Lex nr 2517146). W świetle powyższego nie sposób przyjąć, że występują wątpliwości co do treści przepisów prawa na gruncie zbiegu odpowiedzialności administracyjnej i karnoskarbowej, a tym bardziej niedające się usunąć na gruncie metod wykładni prawa.

Wobec tego Naczelny Sąd Administracyjny uznał, że wyrok Sądu Okręgowego w Z. [...] z dnia [...] października 2013r., sygn. akt [...], uniewinniający skarżącą kasacyjnie od popełnienia zarzucanego jej czynu określonego w art. 107 § 1 k.k.s. w zw. z art. 9 § 1 k.k.s. nie mógł mieć decydującego znaczenia dla sprawy deliktu administracyjnego, uregulowanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., którego dopuściła się skarżąca. Zważywszy na odmienność przesłanek i funkcji odpowiedzialności karnej i administracyjnej, jak i istniejący przed uchwałą NSA z dnia 16 maja 206r., sygn. akt II GPS 1/16, spór co do wymogu notyfikacji u.g.h. i jej skuteczności wobec zaniechania tej notyfikacji - wskazać należy na pomijane przez skarżącą, a wynikające z uzasadnienia wskazanego wyroku karnego, dwie okoliczności uzasadniające takie rozstrzygnięcie sprawy karnoskarbowej. Po pierwsze, sąd karny wyraził odmienny od wskazanej uchwały pogląd, że przepisy u.g.h. nie zostały notyfikowane wbrew takiemu obowiązkowi i nie obowiązują, co oznacza, iż nie mogą być stosowane przez polskie sądy i wywoływać ujemnych konsekwencji dla podmiotów prywatnych. Po drugie, sąd ten uznał, że skarżącej nie można przypisać zawinionego zachowania polegającego na nielegalnym prowadzeniu gry wbrew przepisom u.g.h. i tym samym przypisać jej czynu z art. 107 § 1 k.k.s. Zdaniem sądu karnego bowiem wywodzone z dokumentów, w tym umowy, przekonanie oskarżonej o zręcznościowym charakterze gry, możliwość jej prowadzenia w lokalu gastronomicznym było ze wszech miar usprawiedliwione. Jako laik, nie dysponując wiedzą specjalistyczną, nie miała ona zdaniem sądu karnego możliwości zweryfikować posiadanych dokumentów, wskazujących na zabawowo-zręcznościowy charakter gier. Powyższe niewątpliwie dowodzi, że odmienne przyczyny zdecydowały o uniewinnieniu skarżącej od zarzucanego czynu niż o wymierzeniu kary pieniężnej. W sprawie - wbrew zarzutowi kasacyjnemu - nie doszło więc do naruszenia art. 2a o.p. Nie zachodziła też konieczność rozstrzygnięcia niedających się usunąć wątpliwości co do treści prawa na korzyść skarżącej kasacyjnie.

Mając powyższe na uwadze Naczelny Sąd Administracyjny, na podstawie art. 184 p.p.s.a., oddalił skargę kasacyjną. O kosztach postępowania kasacyjnego w wysokości 3.600 zł, obejmujących wynagrodzenie pełnomocnika organu, orzekł na podstawie art. 204 pkt 1 i art. 205 § 2 p.p.s.a. w zw. z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. b) w zw. z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a) w zw. z § 2 pkt 5 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2015r. poz. 1804).