Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt V SA/Wa 2215/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2018-07-11 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6534 Zamówienia publiczne
Skarżony organ: Minister Gospodarki Pracy i Polityki Społecznej
Treść wyniku: Oddalono skargę

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA - Krystyna Madalińska - Urbaniak, Sędzia WSA - Beata Blankiewicz - Wóltańska, Sędzia WSA - Tomasz Zawiślak (spr.), Protokolant st. specjalista - Monika Włochińska, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 lipca 2018 r. sprawy ze skargi I. T. S. w W. na decyzję Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych z dnia ... października 2017 r. nr ... w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej z tytułu udzielenia zamówienia publicznego z naruszeniem prawa oddala skargę.


UZASADNIENIE

Przedmiotem skargi I. (dalej: I., strona lub skarżący) jest decyzja Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych (dalej: Prezes UZP lub organ) z [...] października 2017 r., nr [...] utrzymująca w mocy decyzję własną z [...] września 2017r., nr [...] nakładająca na stronę karę pieniężną w wysokości 3.000 zł z tytułu udzielenia zamówienia publicznego. Zaskarżona decyzja została wydana w następującym stanie faktycznym:

Pismem z [...] września 2010 r. ITS zaprosił wybranych wykonawców do złożenia ofert w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na zapewnienie całodobowej ochrony fizycznej osób i mienia w budynkach przy ul. [...] oraz na terenie przyległym w okresie od dnia 1 października 2010 r. do dnia 30 września 2012 r. Postępowanie to miało zostać przeprowadzone w trybie zapytania o cenę, stosownie do art. 69-73 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz.U. z 2017r., poz. 201 ze zm., dalej: p.z.p.). Do pisma załączona została specyfikacja istotnych warunków przedmiotowego zamówienia (siwz). W pkt 5.I siwz wskazano w szczególności, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy posiadają koncesję na świadczenie usług ochrony osób i mienia uzyskanej na podstawie ustawy z dnia 22 sierpnia 1997 r. o ochronie osób i mienia (Dz. U. z 2005 r., Nr 145, poz. 1221, ze zm.). W załączniku nr 1 do siwz opisano natomiast szczegółowo przedmiot zamówienia. Usługi nim objęte miały obejmować ochronę fizyczną obiektów I. (w zakresie ochrony fizycznej osób i mienia) w systemie ciągłym, tj. 24 godziny na dobę, we wszystkie dni tygodnia, a w szczególności dozorowanie obiektów (stały nadzór osób przebywających na terenie I., kontrola pojazdów wjeżdżających i wyjeżdżających z terenu I., niedopuszczanie do wnoszenia materiałów i towarów przeznaczonych do sprzedaży lub rozpowszechniania przez przedstawicieli handlowych, egzekwowanie przestrzegania przepisów bhp i p.poż, ochrona i monitoring parkingów, prowadzenie biura przepustek, dozór nad dostępem do pomieszczeń, w tym do pomieszczeń szczególnego znaczenia, współpraca z pracownikami I. w zakresie właściwej ochrony, bezpieczeństwa i porządku), ochrona obiektów przed rabunkiem, zagrożeniem wybuchem, napadem, kradzieżą, zniszczeniem, pożarem i innymi zdarzeniami losowymi oraz obserwacja osób, których zachowanie mogło wskazywać na dokonanie przestępstwa.

W odpowiedzi na powyższe zaproszenie wpłynęły cztery oferty. Za najkorzystniejszą została uznana oferta złożona przez A. , z którą w dniu [...] października 2010 r. I. zawarł umowę na wykonanie przedmiotowego zamówienia.

Zawiadomieniem z [...] czerwca 2016 r. Prezes UZP poinformował stronę o wszczęciu z urzędu postępowania administracyjnego w sprawie nałożenia nań kary pieniężnej z tytułu udzielenia w dniu [...] października 2010 r. zamówienia publicznego o wartości 490.000 zł (127.637 euro) na zapewnienie całodobowej ochrony fizycznej osób i mienia w budynkach przy ul. [...] oraz na terenie przyległym w okresie od dnia 1 października 2010 r. do dnia 30 września 2012 r. z naruszeniem przepisów ustawy określających przesłanki stosowania trybu zapytania o cenę. Następnie decyzją z [...] września 2017 r. Prezes UZP nałożył na I. karę pieniężną w wysokości 3 000 zł z tytułu udzielenia ww. zamówienia publicznego.

W uzasadnieniu powyższej decyzji Prezes UZP podkreślił, że skarżący zalicza i zaliczał się do podmiotów, o których mowa w art. 3 ust. 1 pkt 3 p.z.p., zobowiązanych do stosowania jej przepisów przy udzielaniu zamówień.

Zdaniem Prezesa UZP, analiza zebranej w toku niniejszego postępowania dokumentacji oraz treści wyjaśnień Zamawiającego daje podstawy do stwierdzenia, że ITS udzielił zamówienia publicznego na zapewnienie całodobowej ochrony fizycznej osób i mienia z naruszeniem art. 10 ust. 2 w zw. z art. 70 p.z.p. W ocenie organu przedmiotem zamówienia nie były usługi powszechnie dostępne o ustalonych standardach jakościowych, determinujące wybór wykonawcy zamówienia, o których mowa w drugim z wymienionych przepisów.

Prezes UZP wskazując na wyroki sądów wskazał, że przepisy zezwalające na odstąpienie od stosowania trybów podstawowych (przetarg nieograniczony i przetarg ograniczony) muszą być zawsze interpretowane ściśle, a lista przesłanek umożliwiających zastosowanie poszczególnych trybów jest zamknięta. W razie zaistnienia jakichkolwiek wątpliwości co do spełnienia w konkretnym przypadku ustawowych przesłanek zastosowania trybu niekonkurencyjnego - w tym również trybu zapytania o cenę - bezwzględny prymat należy dać jednemu z trybów podstawowych.

Organ dokonując analizy art. 70 p.z.p. zwrócił uwagę, że ustawa nie określa, co należy rozumieć przez usługi "powszechnie dostępne". W jego ocenie przez powszechną dostępność usług należy rozumieć oferowanie ich przez liczne podmioty na rynku, co umożliwia łatwy dostęp do tych usług praktycznie nieograniczonej grupie konsumentów, co z kolei łączy się wprost z powszechną konsumpcją takich usług. Oznacza to, że tryb zapytania o cenę nie może być wykorzystywany do nabywania usług specjalistycznych, przeznaczonych dla wąskiego kręgu odbiorców, o dostępności ograniczonej do nielicznych, specjalistycznych wykonawców.

Prezes PZP zwrócił uwagę, że o udzielenie przedmiotowego zamówienia mogli ubiegać się wyłącznie wykonawcy posiadający koncesję na świadczenie usług ochrony osób i mienia uzyskanej na podstawie ustawy o ochronie osób i mienia. Wymaganie to, zważywszy na charakter zamówienia, organ uznał za w pełni uzasadnione i wymaganie to jednak ograniczyło krąg jego potencjalnych wykonawców.

Z kolei przez "ustalone standardy jakościowe" pojmowane jako "przeciętne typy, wzorce, rodzaje (gatunki), odpowiadające przeciętnym wymaganiom" należy rozumieć zarówno standardy wynikające z przyjętych dla danych usług norm określonych przepisami prawa, jak i wymagań przyjętych jako normy w powszechnym odbiorze konsumenckim. Istotną cechą usług zamawianych w trybie zapytania o cenę powinna być więc ich typowość, gwarantująca zamawiającemu porównanie cen takiego samego rodzaju usług, oferowanych przez różnych wykonawców, poprzez podanie nazwy usługi i określenie podstawowych jej parametrów czy zakresu.

W związku z powyższym zdaniem Prezesa UZP tryb zapytania o cenę może być stosowany tylko w odniesieniu do takich usług, których standardy jakościowe nie są ustalane indywidualnie przez zamawiającego, na jego konkretne potrzeby, ale zamawiający zaspokaja swoje potrzeby poprzez nabywanie usług ogólnie dostępnych, powszechnie oferowanych w takim samym standardzie wszystkim ewentualnie zainteresowanym ich zakupem. Przyjęcie, że określone usługi są standardowe oznacza, iż przynajmniej pięciu wykonawców świadczących określonego rodzaju, będącego w sferze zainteresowania zamawiającego, powinno oferować produkty lub usługi zestandaryzowane, umożliwiające zamawiającemu ich nabycie o takiej samej lub zbliżonej jakości. A zatem, niezależnie od tego, który z wykonawców będzie ostatecznie realizował zamówienie, na etapie składania ofert jedynym czynnikiem różnicującym oferty powinna być cena.

Organ przywołał uchwałę Krajowej Izby Odwoławczej z 9 kwietnia 2014 r. (sygn. akt KIO/KD 26/14, publ. Zamówienia publiczne w orzecznictwie, Zeszyty orzecznicze, Zeszyt nr 20, Warszawa, 2015 r., poz. 192) i stwierdził, że co do zasady nie jest możliwe ustalenie standardów jakościowych usługi ochrony fizycznej osób i mienia. Podkreślił, że w sprawie także nie było to możliwe. O powyższym świadczy w szczególności to, iż dla określenia zakresu przedmiotowego usługi całodobowej ochrony fizycznej osób i mienia w budynkach przy ul. [...] oraz na terenie przyległym, w tym - zakresu obowiązków wykonawcy realizującego to zadanie, konieczne było odwołanie się przez stronę do szczegółowego opisu zakresu tej usługi tak w samej umowie (vide § 6 - "Obowiązki wykonawcy", § 7 - "Postępowanie pokradzieżowe" i § 8 - "Zakres odpowiedzialności wykonawcy"), w załącznikach do niej ("Szczegółowy zakres obowiązków"), jak i w załączniku nr 1 do siwz ("Specyfikacja techniczna"). Szczegółowy opis usług objętych przedmiotem zamówienia, ich charakter i stopień skomplikowania, indywidualne zapotrzebowanie w stosunku do świadczonych usług, takie jak wyposażenie pracowników ochrony czy wymagany stan zmianowy, powoduje, że usług objętych przedmiotem zamówienia nie można uznać za powszechnie dostępne.

Rozpoznając sprawę na skutek złożonego wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy Prezes UZP zaskarżoną decyzją z [...] października 2017r. utrzymał w mocy swoją decyzję. W uzasadnieniu w całości podtrzymał swoją dotychczasową argumentację.

Organ stanął na stanowisku, że w sytuacji, gdy świadczenie usług polega na podejmowaniu działań mających na celu zapewnienie bezpieczeństwa życia, zdrowia i nietykalności osobistej oraz zapobiegających przestępstwom i wykroczeniem przeciwko mieniu, a także przeciwdziałające powstawaniu szkody wynikającej z tych zdarzeń oraz niedopuszczające do wstępu osób nieuprawnionych na teren chroniony, i jednocześnie usługi te mogą świadczyć jedynie podmioty posiadające uzyskaną w przewidzianym przepisami ustawy o ochronie osób i mienia trybie koncesję, usług takich nie można zaliczyć do usług powszechnie dostępnych o ustalonych standardach jakościowych w rozumieniu art. 70 p.z.p. Prezes UZP przywołał wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z 26 kwietnia 2017 r. (sygn. akt I ACa 74/16) w którym sąd stwierdził m.in., iż ustawodawca założył, że zastosowanie tego szczególnego trybu, w jakim może być realizowane zamówienie publiczne, będzie miało miejsce do najprostszych dostaw i usług, które oferowane są powszechnie w ustalonym standardzie jakościowym, a ustalone standardy jakościowe wskazują na typowy, powtarzalny charakter rzeczy będących przedmiotem dostaw i świadczeń stanowiących przedmiot usług. Niedopuszczalne jest przeprowadzenie procedury w trybie zapytania o cenę w przypadku specjalistycznych dostaw lub usług, które mogą być dostarczone lub wykonane przez podmioty posiadające odpowiednie w danym przedmiocie uprawnienia, które umożliwiają realizację zamówienia. Trybu zapytania o cenę nie stosuje się do dostaw lub usług których standardy jakościowe ustalane są w celu zaspokojenia indywidualnych potrzeb zamawiającego oraz nabywania rzeczy i usług specjalistycznych, nietypowych i o ograniczonej dostępności, a także wymagających szczególnych kwalifikacji uprawnień lub pozwoleń.

Wobec powyższego organ stwierdził, że w sprawie przesłanki wskazane w art. 70 p.z.p. nie zostały spełnione, czego skutkiem było udzielenie zamówienia publicznego z naruszeniem tego przepisu. Dlatego też organ zobligowany został do nałożenia na stronę kary pieniężnej w wysokości określonej przez art. 201 ust. 2 p.z.p. w zw. z § 1 pkt 2 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 28 grudnia 2015r. w sprawie kwot wartości zamówień oraz konkursów, od których jest uzależniony obowiązek przekazywania ogłoszeń Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej (Dz.U., poz. 2263).

W dalszej kolejności organ odniósł się do argumentów skarżącego uznając je za niezasadne.

Pismem z 22 listopada 2017r. strona złożyła skargę, wnosząc o uchylenie zaskarżonej decyzji i poprzedzającej ją decyzji jako naruszających prawo oraz o zasądzenie kosztów postępowania. Zaskarżonej decyzji zarzucił naruszenie art. 70 p.z.p., które miało wpływ na wynik sprawy poprzez błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie oraz art. 7, art. 8, art. 75 § 1, art. 77 i art. 80 ustawy z dnia 14 czerwca 1960r. Kodeks postępowania administracyjnego (tj. Dz.U. z 2017r., poz. 1257 ze zm., dalej: k.p.a.) poprzez wydanie decyzji na błędnie ustalonym, nie w pełni i niewłaściwie ocenionym stanie faktycznym.

W ocenie skarżącego, usługa ochrony nie ma charakteru usługi specjalistycznej / nietypowej, przeznaczonej dla wąskiego kręgu odbiorców. Zaś przedmiot zamówienia ma charakter znormalizowany, a także odpowiada przeciętnym standardom w branży świadczącej tego rodzaju usługi. Strona zwróciła uwagę, że usługa ochrony jest ogólnie i łatwo dostępna, a krąg jej odbiorców jest bardzo szeroki. Jawi się bowiem bezspornym, że liczba podmiotów, zarówno publicznych jak i prywatnych, korzystających z tego rodzaju usługi, jest znacząca. Znacząca jest również liczba potencjalnych wykonawców świadczących przedmiotową usługę (firm ochroniarskich posiadających stosowną koncesję). Usługę tę można nabywać bez względu na czas i miejsce. Ponadto sam przedmiot świadczenia usług w zakresie ochrony osób i mienia jest identyczny, bez względu na to, który z wykonawców podejmie się jego wykonania. Zatem w ocenie strony powyższe oznacza, że usługa ochrony jest usługą zestandaryzowaną, odpowiadającą przeciętnym wymaganiom i nie wymaga indywidualnego podejścia. Dlatego też skarżący jako zamawiający pozytywnie ocenił możliwość udzielenia zamówienia na ww. usługę w trybie zapytania o ceny. Dokonanej oceny nie zmienił wymóg posiadania koncesji, skoro każda firma świadcząca tego rodzaju usługi musi taką koncesję posiadać.

I. zauważył, że w praktyce przypadki stosowania trybu zapytania o cenę przy udzielaniu zamówień na usługę ochrony osób i mienia nie były przypadkami odosobnionymi. Samo rozeznanie w jakim trybie zamówienia te są udzielane przez inne podmioty zobowiązane do stosowania p.z.p., w połączeniu z brakiem ustawowych definicji pojęć "powszechnej dostępności" oraz "ustalonych standardów jakościowych", może skutkować podjęciem decyzji o zastosowaniu tożsamego trybu z przekonaniem, że takie postępowanie jest zasadne i znajduje uzasadnienie w przepisach prawa. W ocenie skarżącego przepis art. 70 p.z.p. nie uniemożliwiał zakwalifikowania opisanej powyżej usługi, jako powszechnie dostępnej o ustalonych standardach jakościowych. Przemawia za tym przede wszystkim ogólna dostępność rzeczonej usługi oraz możliwość jej powszechnego i łatwego nabywania na terenie całego kraju przez nieograniczone grono odbiorców (tak publicznych, jak i prywatnych).

Przedmiot ww. usługi jest zestandaryzowany, nie ma specjalistycznego charakteru, odpowiada wymaganiom przeciętnego nabywcy, a nie indywidualnym potrzebom danej jednostki. Ponadto, w branży usług ochrony osób i mienia istnieje (i istniał wcześniej) szeroki krąg wykonawców stale oferujących i świadczących ww. usługę i dostawę. Dodatkowo ta usługa i dostawa może być kwalifikowana jako mająca na celu zabezpieczenie bieżących potrzeb zamawiających. Natomiast szczegółowy (jednoznaczny) opis przedmiotów omawianych zamówień, spełniał jedynie wymagania przewidziane w orzecznictwie i literaturze przedmiotu, a nie miał na celu zindywidualizowania potrzeb zamawiającego. Stosując tryb zapytania o cenę, I. nie dążył do obejścia przepisów p.z.p. Przeciwnie, skarżący działał w dobrej wierze, pozostając w przekonaniu, że wszystkie przesłanki, warunkujące możliwość stosowania tego trybu, zostały spełnione.

W odpowiedzi na skargę Prezes UZP wniósł o oddalenie skargi.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Przedmiotem sporu między stronami jest kwestia związana z możliwością udzielenia zamówienia w trybie zapytania o cenę, stosownie do art. 69 – 73 p.z.p., na zapewnienie całodobowej ochrony fizycznej osób i mienia w budynkach przy ul. [...] oraz na terenie przyległym w okresie od dnia 1 października 2010 r. do dnia 30 września 2012 r. Strona konsekwentnie wskazuje, że była uprawniona do udzielenia tego zamówienia w trybie zapytania o cenę, gdyż usługi ochrony są ogólnie i łatwo dostępne, a krąg ich odbiorców jest bardzo szeroki. Znacząca jest również liczba potencjalnych wykonawców świadczących przedmiotowe usługi firm ochroniarskich posiadających stosowną koncesję. Usługi te można nabywać bez względu na czas i miejsce. Ponadto sam przedmiot świadczenia usług w zakresie ochrony osób i mienia jest identyczny, bez względu na to, który z wykonawców podejmie się jego wykonania. Tym samym skarżący uznaje, że jest to usługa zestandaryzowana, odpowiadająca przeciętnym wymaganiom i nie wymaga indywidualnego podejścia. Dlatego też możliwe było udzielenie tego zamówienia w trybie zapytania o cenę. Przeciwnego zdania jest Prezes UZP i wskazuje, że skarżący nie mógł udzielić zamówienia z wolnej ręki, gdyż nie zostały spełnione przesłanki wynikające z art. 70 p.z.p. Zdaniem organ w wypadku, gdy świadczenie usług polega na podejmowaniu działań mających na celu zapewnienie bezpieczeństwa życia, zdrowia i nietykalności osobistej oraz zapobiegających przestępstwom i wkroczeniem przeciwko mieniu, a także przeciwdziałające powstawaniu szkody wynikającej z tych zdarzeń oraz niedopuszczające do wstępu osób nieuprawnionych na teren chroniony, i jednocześnie usługi te mogą świadczyć jedynie podmioty posiadające uzyskaną w przewidzianym przepisami ustawy o ochronie osób i mienia trybie koncesję, usług takich nie można zaliczyć do usług powszechnie dostępnych o ustalonych standardach jakościowych w rozumieniu art. 70 p.z.p. Wobec powyższego Prezes UZP wymierzył stronie określoną w przepisach karę.

W powyższym sporze rację należy przyznać Prezesowi UZP.

W pierwszej kolejności sąd zauważa, że w sprawie nie jest sporna kwestia, dotycząca obowiązku stosowania przepisów p.z.p. przez skarżącego.

Następnie należy wyjaśnić, że zgodnie z art. 10 ust. 1 p.z.p. podstawowymi trybami udzielania zamówienia są przetarg nieograniczony oraz przetarg ograniczony. Zamawiający może udzielić zamówienia w trybie negocjacji z ogłoszeniem, dialogu konkurencyjnego, negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki, zapytania o cenę albo licytacji elektronicznej tylko w przypadkach określonych w ustawie (art. 10 ust. 2 p.z.p.). Tym samym tryb zapytania o cenę ma charakter niekonkurencyjny.

W myśl zastosowanego przez skarżącego art. 69 p.z.p. zapytanie o cenę to tryb udzielenia zamówienia, w którym zamawiający kieruje pytanie o cenę do wybranych przez siebie wykonawców i zaprasza ich do składania ofert.

Natomiast w myśl art. 70 p.z.p. zamawiający może udzielić zamówienia w trybie zapytania o cenę, jeżeli przedmiotem zamówienia są dostawy lub usługi powszechnie dostępne o ustalonych standardach jakościowych, a wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8.

Przepis ten jako wyjątek od reguły przetargowej jako podstawowej formy udzielania zamówienia musi być wykładany ściśle. Europejski Trybunał Sprawiedliwości wielokrotnie podkreślał, że ze względu na to, że zastosowanie trybów bezprzetargowych jest wyjątkiem od ogólnej zasady, przesłanki ich zastosowania należy interpretować ściśle, a podmiot, który się na nie powołuje, musi być w stanie je udowodnić (np. orzeczenie ETS z dnia 28 marca 1996 r. w sprawie C-318/94 KE vs. Republika Federalna Niemiec). Zatem dopuszczalność udzielenia zamówienia na podstawie tego przepisu w odniesieniu do usług uzależniona jest od trzech elementów: przedmiotem zamówienia muszą być usługi powszechnie dostępne; usługi te posiadają ustalone standardy jakościowe; wartość zamówienia w dniu jego udzielenia w przedmiotowej sprawie musiała być mniejsza niż kwota 193.000 euro (§ 1 pkt 2 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2009 r. w sprawie kwot wartości zamówień oraz konkursów, od których jest uzależniony obowiązek przekazywania ogłoszeń Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich; Dz. U. Nr 224, poz. 1795), tzn. nie mogła być wyższa niż 740.927 zł.

Tryb zapytania o cenę jest jednym z najprostszych trybów prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia. Jego niewątpliwymi zaletami dla zamawiających jest możliwość wyznaczenia krótszego niż w przypadku trybów konkurencyjnych terminu składania ofert oraz możliwość zaproszenia do składania ofert wykonawców wybranych przez zamawiającego. Jedynym ograniczeniem, jakie w tym zakresie nakłada na zamawiających ustawodawca jest art. 71 ust. 1 p.z.p., zgodnie z którym muszą to być wykonawcy świadczący w ramach prowadzonej przez nich działalności dostawy lub usługi będące przedmiotem zamówienia, w liczbie która zapewnia konkurencję oraz wybór najkorzystniejszej oferty, przy czym nie może ich być mniej niż 5.

Pojęcie usług zostało zdefiniowane w art. 2 pkt 10 p.z.p. Zgodnie z tym przepisem przez usługi należy rozumieć wszelkie świadczenia, których przedmiotem nie są roboty budowlane lub dostawy.

Przepisy ustawy nie definiują natomiast, co należy rozumieć pod pojęciem "powszechnej dostępności" oraz "ustalonych standardów jakościowych". Zgodnie ze Słownikiem języka polskiego "powszechny" dotyczy wszystkich osób, rzeczy, sytuacji itp. Termin ten także oznacza częsty i ogólnie znany (Słownika języka polskiego, Wydawnictwo PWN, tom 4, strona 162). Natomiast termin "dostępny" oznacza coś co można bez trudu mieć, zdobyć, wykorzystać (patrz: jak wyżej, tom 1, strona 380). Tym samym słusznie Prezes UZP uznał, że usługi "powszechnie dostępne" to takie, które są przez rynek często oferowane, a więc duża jest ich podaż, a przez to nietrudne są do zdobycia. Dostawy i usługi powszechnie dostępne to zatem dobra popularne i łatwo osiągalne, zaspokajające potrzeby wszystkich kategorii odbiorców publicznych i prywatnych, które oferuje się wszędzie, zarówno na rynku lokalnym, jak i krajowym (patrz także orzeczenie Głównej Komisji Orzekającej z [...] czerwca 2010 r., sygn. [...]).

Prawidłowo również zwrócił uwagę Prezes UZP, że zakres omawianego pojęcia, zgodnie z cytowaną powyżej treścią art. 70 p.z.p. ulega jeszcze zawężeniu przez dookreślenie przez ustawodawcę, że chodzi o usługi, które dodatkowo mają ustalone standardy jakościowe. Zatem, do tej kategorii możemy zaliczyć jedynie usługi, które poprzez swoją powszechność znane są przeciętnemu nabywcy, a przez tę szeroką dostępność ukształtowany jest przez rynek ich standard, który dla przeciętnego klienta jest łatwy do zdefiniowania. Skoro przeciętny nabywca zna określoną usługę, wie, co jest jej przedmiotem i jakie są jej standardy jakościowe, a usługi te są powszechnie oferowane oznacza to, iż popyt na nie jest również wysoki (służą bowiem zapewnieniu realizacji bieżących potrzeb), a tym samym świadczy o nieskomplikowanym charakterze tych usług. "Ustalone standardy jakościowe" definiuje się jako znormalizowane cechy dostaw lub usług, spełniające przeciętne wymagania stawiane dla danego asortymentu (grupy towarowej), dzięki którym nie jest wymagane indywidualne podejście do ich wykonania. Wymagania te muszą mieć jednak charakter standardowy, typowy, a nie wymagający indywidualnego podejścia. Zatem w przypadku, gdy przedmiot zamówienia jest dostosowany do specyficznych potrzeb konkretnego zamawiającego, zasadnym jest przyjęcie, iż nie jest produktem typowym, charakteryzującym się małym stopniem złożoności, łatwo dającym się porównać np. pod względem jakości, funkcjonalności, czy też posiadanych parametrów, z innymi produktami. Przy czym nie można utożsamiać standardów jakościowych ze standardami czy wymaganiami przepisów prawa. Standardy jakościowe muszą określać istnienie minimalnego akceptowanego rezultatu, jaki świadczona usługa ma zapewnić.

Mając powyższe na względzie tryb zapytania o cenę może być zastosowany jedynie do typowych i najprostszych zamówień, a zamawiane usługi powinny być w pełni porównywalne, ponieważ jedynym różnicującym je czynnikiem jest cena, która jednocześnie jest jedynym możliwym w tym trybie kryterium oceny ofert. W doktrynie przyjmuje się jako przykłady tego typu usług: usługi w zakresie utrzymania czystości (sprzątania pomieszczeń), usługi transportowe, usługi odśnieżania ulic, usługi introligatorskie, usługi pralnicze, usługi kserograficzne, proste usługi poligraficzne (druk). Zastosowanie tego trybu jest natomiast nieuzasadnione w przypadku nabywania m.in. usług nietypowych, takich jak usługi eksperckie, poszukiwawcze, ratownicze, geologiczne czy detektywistyczne.

Przenosząc powyższe na stan faktyczny sprawy należy podkreślić, że słusznie uznano, iż w sprawie nie można mówić o usługach ochrony osób i mienia jako o usłudze typowej, powszechnej, gdyż do wykonywania takiej usługi niezbędne jest posiadanie zarówno koncesji (art. 46 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej – tj. Dz. U. z 2017 r., poz. 2168, ze zm. w zw. z art. 15 ust. 1 ustawy z dnia 22 sierpnia 1997 r. o ochronie osób i mienia – tj. Dz.U. z 2017, poz. 2213 ze zm.), jak i pracowników posiadających określone kwalifikacje (Rozdział V "Wymagania kwalifikacyjne pracowników ochrony" ustawy o ochronie osób i mienia wskazuje na trzy rodzaje pracowników ochrony: 1) kwalifikowani pracownicy ochrony fizycznej; 2) kwalifikowani pracownicy zabezpieczenia technicznego; 3) pracownik ochrony). Co więcej także sama usługa może być realizowana wg. art. 3 ustawy o ochronie osób i mienia w formie: 1) bezpośredniej ochrony fizycznej: a) stałej lub doraźnej, b) polegającej na stałym dozorze sygnałów przesyłanych, gromadzonych i przetwarzanych w elektronicznych urządzeniach i systemach alarmowych, c) polegającej na konwojowaniu wartości pieniężnych oraz innych przedmiotów wartościowych lub niebezpiecznych; 2) zabezpieczenia technicznego, polegającego na:

a) montażu elektronicznych urządzeń i systemów alarmowych, sygnalizujących zagrożenie chronionych osób i mienia, oraz eksploatacji, konserwacji i naprawach w miejscach ich zainstalowania, b) montażu urządzeń i środków mechanicznego zabezpieczenia oraz ich eksploatacji, konserwacji, naprawach i awaryjnym otwieraniu w miejscach zainstalowania.

Prawidłowo zatem stwierdził organ, że konieczność posiadania uprawnień, zezwoleń lub koncesji na wykonywanie określonej działalności, uniemożliwia uznanie usług, do świadczenia których wymagane jest posiadanie takich uprawnień, zezwoleń lub koncesji, za możliwe do zaoferowania przez przeciętnego obywatela, a co za tym idzie za powszechnie dostępne w rozumieniu art. 70 p.z.p. W sprawie, co niewątpliwie miało miejsce o udzielenie spornego zamówienia mogli ubiegać się wyłącznie wykonawcy posiadający koncesję na świadczenie usług ochrony osób i mienia uzyskanej na podstawie ustawy o ochronie osób i mienia. W ten sposób powyższy warunek, mimo że uzasadniony, to ograniczył krąg potencjalnych wykonawców. A więc nie miał charakteru powszechnego.

W sprawie organ słusznie wskazał, że również cecha o której mowa w art. 70 p.z.p. dotycząca "ustalonych standardów jakościowych" nie występuje. Standardy te zostały bowiem określone indywidualnie, na co zasadnie zwrócił uwagę organ wskazując na konkretne zapisy umowy odnoszące się do obowiązków wykonawcy, postępowania pokradzieżowego oraz zakresu odpowiedzialności wykonawcy (§ 6- 8 umowy) a także wskazanych w "Szczegółowym zakresie obowiązków" i w załączniku nr 1 do specyfikacji istotnych warunków przedmiotowego zamówienia ("Specyfikacja techniczna"). Szczegółowy opis usług objętych przedmiotem zamówienia, ich charakter i stopień skomplikowania, indywidualne zapotrzebowanie w stosunku do świadczonych usług, takie jak wyposażenie pracowników ochrony czy wymagany stan zmianowy, powoduje, że usług objętych przedmiotem zamówienia nie można uznać za powszechnie dostępne.

Sąd zgadza się z tezą zawartą w przywołanej w decyzji uchwale Krajowej Izby Odwoławczej z 9 kwietnia 2014r. (sygn. akt KIO/KD 26/14, publ. Zamówienia publiczne w orzecznictwie, Zeszyty orzecznicze, Zeszyt nr 20, Warszawa, 2015 r., poz. 192) w której organ jednoznacznie wskazał, że usługa ochrony ma charakter zindywidualizowany, dopasowany do indywidualnego charakteru zamówienia. Słusznie Prezes UZP wskazał, że nie da się określić jednego standardu usługi ochrony osób i mienia dla wszystkich typów organizacji. Każdorazowo na potrzeby danego podmiotu usługa ochrony osób i mienia będzie miała inny zakres, już choćby z uwagi na różne rodzaje ochranianych obiektów, ich specyfikę, liczbę, wskazanie liczby posterunków, ich rozmieszczenia, opracowania regulaminu ochrony, specyficznych obowiązków pracowników ochrony. Innymi słowy inna będzie usługa ochrony w sklepach (nastawiona będzie na ochronę mienia – art. 2 ust. 5 ustawy o ochronie osób i mienia - działania zapobiegające przestępstwom i wykroczeniom przeciwko mieniu, a także przeciwdziałające powstawaniu szkody wynikającej z tych zdarzeń oraz niedopuszczające do wstępu osób nieuprawnionych na teren chroniony), a inna będzie dotyczyła sądu (nastawiona będzie na ochronę osób przebywających w budynku sądu: bramki wykrywające metal, prześwietlenie bagażu – art. 2 ust. 4 ustawy o ochronie osób i mienia - działania mające na celu zapewnienie bezpieczeństwa życia, zdrowia i nietykalności osobistej), a inna będzie dotyczyła obiektów np. skarżącego.

Tym samym prawidłowo organ stwierdził, że zakres i standardy usługi ochrony osób i mienia każdorazowo trzeba będzie dostosować do potrzeb instytucji, które taką usługę zamawia i dlatego też przesłanka usługi o ustalonych standardach jakościowych nie została w sprawie spełniona.

Kończąc ten wątek należy także zwrócić uwagę na stanowisko doktryny (patrz Ustawa o ochronie osób i mienia. Komentarz, R. K., P. P., komentarz do art. 31), gdzie w odniesieniu do pracowników ochrony, którzy nie są wpisani na listę kwalifikowanych pracowników ochrony fizycznej lub kwalifikowanych pracowników zabezpieczenia technicznego wskazano, że nie ma w stosunku do takich pracowników żadnych wymogów ukończenia szkoleń, kursów czy też szkół. Co więcej nie opracowano także i nie wskazano żadnych standardów kwalifikacji zawodowych będących rodzajem normy opisującej kwalifikacje pracownicze konieczne do wykonywania typowych zadań zawodowych, zgodnie z wymaganiami podstawowych stanowisk pracy w zawodzie (Krajowe standardy kwalifikacji zawodowych. Projektowanie i stosowanie, pod red. S. K., I. W., Ministerstwo Gospodarki, Pracy i Polityki Społecznej, Warszawa, 2003, s. 35). Tym samym powyższe także świadczy o zindywidualizowaniu tego typu usług.

Mając powyższe na względzie sąd w całości podziela stanowisko organu orzekającego w sprawie, co powoduje, że argumentacja przedstawiona w skardze okazała się nie zasadna i sprowadza się ona w zasadzie do polemiki z prawidłowymi twierdzeniami organu. Dlatego też sąd za niezasadne uznał zarzuty naruszenia art. 70 p.z.p., a także zarzuty naruszenia przepisów postępowania, tj. art. 7, art. 8, art. 75 § 1, art. 77 i art. 80 k.p.a. Skład orzekający w całości podziela tezę Sądu Apelacyjnego w Warszawie zawartą w wyroku z 26 kwietnia 2017 r. (sygn. akt I ACa 74/16, LEX nr 2437855), który stwierdził, że zapytania o cenę nie stosuje się do dostaw lub usług których standardy jakościowe ustalane są w celu zaspokojenia indywidualnych potrzeb zamawiającego oraz nabywania rzeczy i usług specjalistycznych, nietypowych i o ograniczonej dostępności, a także wymagających szczególnych kwalifikacji uprawnień lub pozwoleń.

Powody dla, których strona udzieliła spornego zamówienia w formie zapytania o cenę nie mają żadnego znaczenia, dla klasyfikacji tego zamówienia jako nieprawidłowego. Mogą one jedynie mieć znaczenie w postępowaniu w przedmiocie naruszenia dyscypliny finansów publicznych. Sąd także wskazuje, że zasadnie Prezes UZP wyjaśnił, że orzeczenie GKO z [...] sierpnia 2017r., na które powołuje się skarżący, nie wiąże organu w przedmiotowej sprawie, a poza tym zostało ono uchylone nieprawomocnym wyrokiem WSA w Warszawie z 29 listopada 2017r., V SA/Wa 22/17. Tym samym tezy z tego orzeczenia nie mogą mieć znaczenia w sprawie. Na marginesie sąd także wyjaśnia, że z urzędu jest mu wiadomym, iż także zamówienia udzielone przez Naczelny Sąd Administracyjny w trybie zapytania o cenę, także zostały zakwestionowane.

W związku z wyżej przedstawionymi ustaleniami, co do braku wykazania przez stronę przesłanek umożliwiających zastosowanie trybu zapytania o cenę na podstawie art. 70 p.z.p, sąd stwierdził, również że Prezes UZP nie naruszył prawa nakładając na stronę karę pieniężną na podstawie art. 200 ust. 1 lit. a w zw. z art. 201 ust. 2 pkt 1 p.z.p. Wysokość kary orzeczono w wysokości określonej w art. 201 ust. 2 pkt 1 ustawy.

W sprawie w ocenie sądu w toku postępowania nie doszło także do naruszenia przepisów Kodeksu postępowania administracyjnego w stopniu, który mógłby mieć wpływ na wynik postępowania.

Wobec powyższego sąd na postawie art.151 p.p.s.a. oddalił skargę.