Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 3050/15
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2016-11-17 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6534 Zamówienia publiczne
Hasła tematyczne: Finanse publiczne
Skarżony organ: Burmistrz Miasta i Gminy
Treść wyniku: Oddalono skargi kasacyjne
Powołane przepisy: article: art. 134 § 1, art. 141 § 4, art. 153, art. 170, art. 183 § 2 pkt 2, art. 190
journal: Dz.U. 2016 poz 718
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity
article: art. 18 ust. 1 i 2 pkt 10, art. 30 ust. 1, art. 31,art. 46 ust. 1, art. 60 ust. 2 pkt 1
journal: Dz.U. 2001 nr 142 poz 1591
law: Ustawa z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym - t. jedn.
article: art. 6, art. 13 ust. 1, art. 17 ust. 5, art. 21 ust. 3, art. 30 ust. 2
journal: Dz.U. 2009 nr 19 poz 101
law: Ustawa z dnia 9 stycznia 2009 r. o koncesji na roboty budowlane lub usługi.
article: art. 16 ust. 1 i 2 pkt 3
journal: Dz.U. 2006 nr 123 poz 858
law: Ustawa z dnia 7 czerwca 2001 r. o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę i zbiorowym odprowadzaniu ścieków - tekst jednolity
journal: Dz.U.UE.L 2006 nr 376 poz 36 art. 16 ust. 2 lit. a) i art. 17 pkt 1 lit. d)
law: Dyrektywa 2006/123/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 12 grudnia 2006 r. dotycząca usług na rynku wewnętrznym
article: art. 4 ust. 1 i 2
journal: Dz.U. 2010 nr 47 poz 278
law: Ustawa z dnia 4 marca 2010 r. o świadczeniu usług na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Andrzej Skoczylas Sędzia NSA Joanna Kabat-Rembelska Sędzia del. WSA Piotr Kraczowski (spr.) Protokolant Małgorzata Ciach po rozpoznaniu w dniu 3 listopada 2016 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skarg kasacyjnych Gminy N. oraz W. GmbH w S., N. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Szczecinie z dnia 17 czerwca 2015 r. sygn. akt I SA/Sz 544/15 w sprawie ze skargi P. Spółki z o.o. w N. na czynność Gminy N. z dnia [...] lutego 2014 r. nr [...] w przedmiocie wyboru partnera prywatnego na wykonywanie usług z zakresu zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków 1. oddala skargi kasacyjne, 2. odstępuje od zasądzenia zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego w całości.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie (dalej: WSA lub Sąd I instancji) wyrokiem z 17 czerwca 2015 r., sygn. akt I SA/Sz 544/15, w wyniku rozpoznania skargi [...] (dalej: PUWiS) na czynność Gminy [...] z [...] lutego 2014 r. nr [...] w przedmiocie postępowania o wybór partnera prywatnego na wykonywanie usług z zakresu zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków, po pierwsze – uchylił zaskarżoną czynność, po drugie – orzekł o jej wstrzymaniu i po trzecie – zasądził od organu na rzecz spółki zwrot kosztów postępowania sądowego.

Przedstawiając stan sprawy Sąd I instancji wskazał, że PUWiS wniosła w trybie art. 27 ust. 1 ustawy z dnia 9 stycznia 2009 r. o koncesji na roboty budowlane lub usługi (Dz. U. Nr 19 poz. 101 ze zm.; dalej: ustawa o koncesji), skargę na czynność Burmistrza Gminy [...] z [...] lutego 2014 r. podjętą w postępowaniu o wybór partnera prywatnego. Polegała ona na wskazaniu jako partnera w partnerstwie publiczno-prywatnym spółki [...] (dalej: uczestnik), w postępowaniu dotyczącym "Świadczenia na terenie Gminy [...] usług z zakresu zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków, z wykorzystaniem majątku wodociągowego i kanalizacyjnego dzierżawionego od Gminy [...], na podstawie umowy zawartej w oparciu o przepisy ustawy z dnia 19 grudnia 2008 r. o partnerstwie publiczno-prywatnym" (dalej: jako usługi wodno-kanalizacyjne). Czynności tej zarzucono naruszenie: 1) art. 3 ust. 1 oraz art. 16 ust. 1 i art. 16 ust. 2 pkt 1 ustawy z dnia 7 czerwca 2001 r. o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę i zbiorowym odprowadzaniu ścieków (Dz. U. z 2006 r. Nr 123, poz. 858 ze zm.; dalej: u.z.z.w.), poprzez wybór w postępowaniu partnera prywatnego niespełniającego wymogów ustawowych przewidzianych dla świadczenia takich usług, w szczególności poprzez nieposiadanie wymaganego zezwolenia na świadczenie usług oraz brak rejestracji działalności gospodarczej w Polsce; 2) art. 4 ust. 1 ustawy z dnia 19 grudnia 2008 r. o partnerstwie publiczno-prywatnym (Dz. U. z 2009 r. Nr 19, poz. 100 ze zm.; dalej: u.p.p.), w zw. z art. 17 ust. 1 ustawy o koncesji i art. 16 ust. 2 pkt 3 u.z.z.w., poprzez wybór jako partnera prywatnego uczestnika niemającego technicznej możliwości świadczenia usług wodno-kanalizacyjnych z uwagi na brak tytułu prawnego do części infrastruktury służącej do ich wykonywania, podczas gdy w ogłoszeniu oraz warunkach udziału w postępowaniu zastrzeżono oczekiwanie świadczenia usług na terenie całej Gminy [...]; 3) art. 16 i art. 17 Dyrektywy 2006/123/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 12 grudnia 2006 r. dotyczącej usług na rynku wewnętrznym (Dz. U. UE L z dnia 27 grudnia 2006 r.; dalej: Dyrektywa 2006/123/WE); 4) obejście przepisów regulujących wymogi, jakie powinien spełniać koncesjonariusz, który chce wykonywać działalność w zakresie usług wodno-kanalizacyjnych. Na tej podstawie spółka wniosła o uchylenie zaskarżonej czynności i orzeczenie o kosztach postępowania.

W odpowiedzi na skargę Burmistrz Gminy [...] wniósł o jej oddalenie. Na uzasadnienie wniosku podał, że po ogłoszeniu w Biuletynie Informacji Publicznej informacji o wszczęciu postępowania wpłynęły wnioski o zawarcie umowy od zainteresowanych podmiotów. Po otwarciu ofert przeprowadzono z oferentami negocjacje i dokonano wyboru najkorzystniejszej oferty złożonej przez uczestnika, o czym powiadomiono oferentów. W ocenie Burmistrza spółka nie wykazała naruszenia przez zaskarżoną czynność jej interesu prawnego. Nie wykazała też, aby poniosła lub mogła ponieść szkodę w wyniku czynności podjętych przez koncesjodawcę. Ponadto formułowane zarzuty powinny odnosić się do naruszenia postanowień ustawy o koncesji, a nie innych aktów prawnych, w tym u.z.z.w. Nawet jednak dopuszczając taki zarzut, przepisy ostatnio wymienionej ustawy, w tym art. 16, nie zostały naruszone. Uczestnik jak dotychczas nie ubiegał się o udzielenie zezwolenia na prowadzenie działalności wodociągowo-kanalizacyjnej, które będzie musiał uzyskać w toku odrębnego postępowania – przed zawarciem umowy o partnerstwie publiczno-prywatnym, podobnie jak też uzyskać tytuł prawny do odpowiedniej infrastruktury technicznej służącej do prowadzenia takiej działalności, choć niekoniecznie musi ona stanowić własność Gminy. Stanowisko PUWiS jest ponadto o tyle niezasadne, że gdyby w przetargu mogły brać udział tylko podmioty posiadające przedmiotowe zezwolenia, PUWiS byłoby jedynym uczestnikiem tego postępowania. Nie naruszono również swobody prowadzenia działalności gospodarczej, a przepisy Unii Europejskiej gwarantują m.in. swobodę przepływu kapitału i swobodę prowadzenia działalności gospodarczej. Przeprowadzone postępowanie nie zmierzało także do obejścia przepisów u.z.z.w., ponieważ w razie nieuzyskania przez uczestnika zezwolenia na prowadzenie działalności wodociągowo-kanalizacyjnej umowa o partnerstwie publiczno-prywatnym zostanie rozwiązana.

WSA w Szczecinie wyrokiem z 3 kwietnia 2014 r., I SA/Sz 302/14, oddalił skargę.

Naczelny Sąd Administracyjny, w wyniku rozpoznania skargi kasacyjnej PUWiS, wyrokiem z 28 stycznia 2015 r., II GSK 1589/14, uchylił wyrok Sądu I instancji oraz przekazał sprawę do ponownego rozpoznania WSA w Szczecinie.

W uzasadnieniu swojego rozstrzygnięcia NSA wskazał, że Sąd I instancji nie poddał kontroli i nie wyjaśnił w rozpoznawanej sprawie ważności dokonanych przez Burmistrza działań, a brak takich ustaleń nie daje odpowiedzi na pytanie, czy Burmistrz, dokonując czynności w zakresie wyboru partnera prywatnego w zakresie zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków działał w zakresie ustawowego umocowania. W tym celu należało w pierwszym rzędzie poddać analizie działanie Burmistrza z punktu widzenia istniejącej regulacji prawnej i dopiero na tej podstawie można by wypowiedzieć się o prawnej skuteczności takiego zachowania. Sąd I instancji nie prowadząc kontroli w tym zakresie naruszył więc prawo.

NSA za trafny uznał zarzut skargi kasacyjnej dotyczący naruszenia art. 4 ust. 1 u.p.p. i art. 30 ust. 2 ustawy o koncesji, polegający na oddaleniu skargi, pomimo że zaistniały okoliczności do jej uwzględnienia i uchylenia czynności Burmistrza [...]. Zdaniem NSA kontrola czynności w postępowaniu prowadzonym na podstawie przepisów ustawy o koncesji nie może być ograniczona tylko do aspektów formalnych postępowania wyraźnie objętych zarzutami skargi. W związku z tym Sąd I instancji miał obowiązek przeprowadzenia kontroli z punktu widzenia podnoszonych przez spółkę naruszeń prawa, przy czym zakres takiej kontroli mimo modyfikacji granic sprawy sądowoadministracyjnej z art. 30 ust. 1 ustawy o koncesji, nie mógł zostać sprowadzany do czysto formalnego ujęcia zarzutu skargi, jak to miało miejsce w zaskarżonym wyroku.

WSA w Szczecinie wyrokiem z 17 czerwca 2015 r. uchylił zaskarżoną czynność Gminy [...].

Na wstępie Sąd przypomniał, że w rozpatrywanej sprawie, stosowanie do art. 190 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2012, poz. 270 ze. zm.; dalej: p.p.s.a.), związany jest wykładnią prawa dokonaną przez Naczelny Sąd Administracyjny. Równocześnie WSA nie stwierdził zaistnienia przesłanek umożliwiających odstąpienie od oceny prawnej wyrażonej w wyroku NSA z 28 stycznia 2015 r., II GSK 1589/14.

WSA wskazał na treść art. 27 ust. 1 i ust. 2 ustawy o koncesji, w myśl którego zainteresowanemu podmiotowi, który ma lub miał interes prawny, poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku czynności podjętych przez koncesjodawcę z naruszeniem przepisów ustawy, przysługuje prawo do wniesienia skargi do sądu administracyjnego. W postępowaniu toczącym się wskutek wniesienia skargi stosuje się przepisy p.p.s.a., jeżeli przepisy rozdziału 4 ustawy o koncesji nie stanowią inaczej.

Sąd stwierdził, że interes PUWiS w sprawie jest oczywisty, gdyż spółka jest przedsiębiorstwem obecnie posiadającym zezwolenie na prowadzenie zbiorowego zaopatrzenia mieszkańców Gminy [...] w wodę i zbiorowe odprowadzanie ścieków, a wobec dokonania czynności wyboru najkorzystniejszej oferty przedstawionej przez uczestnika, a nie przez spółkę, nie uzyska kolejnego zezwolenia na te usługi (na konkretną sieć może być udzielone tylko jedno zezwolenie) i zobowiązana będzie zaniechać lub znacznie ograniczyć dotychczasową działalność gospodarczą, co jednocześnie stanowi potwierdzenie, że po stronie spółki zaistnieje możliwość powstania szkody, poprzez utratę lub ograniczenie dotychczasowych przychodów.

Zasadniczy spór w sprawie sprowadza się do oceny, czy czynność koncesjodawcy w postępowaniu o wybór partnera prywatnego polegająca na wskazaniu oferty uczestnika postępowania, jako najkorzystniejszej w partnerstwie publiczno-prywatnym, została dokonana zgodnie z procedurą przewidzianą w ustawie o koncesji.

Sąd odnosząc się do wytycznych NSA, wskazał, że organ wykonawczy gminy musi spełnić warunki skutecznego prawnie działania, zatem ma działać w imieniu gminy zgodnie z przepisami ustawy. Na gruncie obowiązującego prawa ten zakres wyznaczają przepisy ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (Dz.U. z 2001 Nr 142, poz. 1591 ze zm.; dalej: u.s.g.). W ramach regulacji tej ustawy organ wykonawczy gminy jest umocowany do samodzielnego działania (art. 26 u.s.g.), jednak ustawa wyznacza granice takiej samodzielności, wymagając w prawem określonych sytuacjach, by działanie organu wykonawczego miało podstawę w umocowaniu pochodzącym od organu uchwałodawczego, a więc rady gminy. Z treści art. 31 u.s.g. wynika, że organ wykonawczy gminy kieruje bieżącymi sprawami gminy oraz reprezentuje ją na zewnątrz. Jednocześnie z art. 30 ust. 1 u.s.g. wypływa dla takiego organu obowiązek wykonywania uchwał rady gminy i zadań tej jednostki określonych przepisami prawa. Wyznaczenie zakresu umocowania organu wykonawczego do działania musi odwoływać się zatem do zadań rady gminy. Z art. 18 ust. 1 u.s.g. wynika, że do właściwości rady należą wszystkie sprawy pozostające w zakresie działania gminy, o ile ustawy nie stanowią inaczej. Z kolei, z treści art. 18 ust. 2 pkt 10 u.s.g. wprost wynika, że rada ma wyłączną właściwość do określenia wysokości sumy, do której wójt może zaciągać zobowiązania, a dodatkowo z art. 60 ust. 2 pkt 1 u.s.g. daje się ustalić samodzielne prawo wójta do zaciągania zobowiązań mających pokrycie w ustalonych w uchwale budżetowej kwotach wydatków, w ramach upoważnień udzielonych przez radę gminy.

W ocenie WSA brak uzewnętrznienia przez radę gminy woli umocowania działania Burmistrza do działania w innych sprawach niż bieżące lub zaciągania zobowiązań o znacznej wartości nie oznacza, że organ wykonawczy może w tym zakresie działać samodzielnie. Przyszła umowa, której dotyczy postępowanie objęte skargą, ma być zawarta na 15 lat i niewątpliwie wiąże się z zaciągnięciem w tym okresie zobowiązania przez gminę, a zatem z pewnością nie są to bieżące sprawy, którymi zajmuje się Burmistrz na postawie swojego ustawowego umocowania. Zdaniem WSA Burmistrz [...] działając w zakresie procedury wyboru kontrahenta przyszłej umowy oświadczenie usług w zakresie zbiorowego zaopatrzenia w wodę i odprowadzenia ścieków działał z naruszeniem wskazanych powyżej przepisów, ponieważ nie posiadał umocowania do działania udzielonego przez radę gminy, która to okoliczność jest bezsporna.

Następnie WSA za trafny uznał zarzut, że koncesjodawca naruszył art. 17 ust. 5 ustawy o koncesji, ponieważ nie podał uzasadnienia wyboru najkorzystniejszej oferty, który wynika z uzasadnienia skargi. Zdaniem Sądu działanie takie prowadziło do obejścia i nadużycia prawa, gdyż uniemożliwiało zainteresowanym uzyskanie informacji z jakich powodów dokonano wyboru tej właśnie oferty.

W dalszej kolejności Sąd odniósł się do zarzutów naruszenia przepisów art. 3 ust. 1 oraz art. 16 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 u.z.z.w., poprzez wybór w postępowaniu oferty partnera prywatnego, który nie spełnia wymogów ustawowych, przewidzianych dla świadczenia usług wodno-kanalizacyjnych, w szczególności nie posiada wymaganego zezwolenia na świadczenie tych usług oraz nie jest podmiotem zarejestrowanym w Polsce. WSA wskazał, iż w art. 3 ust. 1 u.z.z.w. przewidziano, że zbiorowe zaopatrzenie w wodę i zbiorowe odprowadzanie ścieków jest zadaniem własnym gminy. Przepis art. 16 ust. 1 u.z.z.w. stanowi, że na prowadzenie zbiorowego zaopatrzenia w wodę lub zbiorowego odprowadzania ścieków jest wymagane uzyskanie zezwolenia wydanego przez wójta (burmistrza, prezydenta miasta) w drodze decyzji. Zezwolenie może być wydane na wniosek przedsiębiorstwa wodno-kanalizacyjnego, które: ma na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej siedzibę i adres, oddział lub przedstawicielstwo w rozumieniu przepisów o działalności gospodarczej (art. 16 ust. 2 pkt 1 u.z.z.w.). Cechą zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków jest okoliczność, że pozostaje ono w sferze zadań własnych gminy, ma charakter użyteczności publicznej, a jego celem jest bieżące i nieprzerwane zaspakajanie zbiorowych potrzeb ludności w drodze świadczenia usług powszechnie dostępnych (art. 1 ust. 1 i ust. 2 ustawy z dnia 20 grudnia 1996 r. o gospodarce komunalnej - Dz.U. z 2011 Nr 45, poz. 236; dalej: u.g.k.). Wprawdzie do prowadzenia danego rodzaju działalności na podstawie innych ustaw jest wymagane uzyskanie zezwolenia, a jednostki samorządu terytorialnego mogą powierzyć wykonywanie zadań wyłącznie podmiotowi posiadającemu wymagane zezwolenie, to jednak ustawa przewiduje określoną kolejność działań, tj. najpierw uzyskanie zezwolenia, następnie podpisanie umowy.

Sąd zauważył, że w sprawie oferenci, zgodnie z opisem warunków, nie byli zobowiązani do przedłożenia wskazanego zezwolenia i taki warunek nie wynika z przepisów prawa, a zatem przepisy art. 16 ust. 1 i ust. 2 u.z.z.w., nie zostały naruszone. Niemniej jednak na gruncie ustawy o koncesji, granice sprawy sądowoadministracyjnej są wyznaczone nie tylko przez przepisy tej ustawy regulujące postępowanie o zawarcie umowy, ale także przez przepisy innych właściwych ustaw, do których odsyłają przepisy ustawy o koncesji, ale tylko w takim zakresie, w jakim następuje takie odesłanie.

Zdaniem WSA naruszenia w obrębie przywołanych przepisów mogą mieć wpływ na ocenę prawidłowości postępowania koncesyjnego, gdyż ustawa o koncesji wymaga spełnienia przez oferentów warunków wynikających z tych przepisów. A skoro z treści art. 13 ust. 1 ustawy o koncesji wynika, że warunkiem skutecznego złożenia wniosku o zawarcie umowy koncesji jest złożenie oświadczenia o spełnieniu opisanych w ogłoszeniu o koncesji warunków udziału dotyczących m.in. uprawnień do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli ustawy nakładają obowiązek posiadania tych uprawnień, nie ulega wątpliwości, że wybrany podmiot takich wymogów nie spełnił.

Powyższe WSA odniósł także do zarzutu naruszenia art. 4 ust. 1 u.p.p. w zw. z art. 17 ust. 1 ustawy o koncesji oraz art. 16 ust. 2 pkt 3 u.z.z.w., poprzez wybór partnera prywatnego, który nie ma technicznej możliwości świadczenia usług wodno-kanalizacyjnych, gdyż nie ma tytułu prawnego do części urządzeń służących do wykonywania usług, podczas gdy w ogłoszeniu oraz w warunkach udziału w postępowaniu partner publiczny zastrzegł, że oczekuje świadczenia usług zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków na terenie całej Gminy. Sąd dodał, że określone w opisie warunków partnerstwa publiczno-prywatnego reguły zobowiązywały oferentów do potwierdzenia prawa do dysponowania całością infrastruktury wodno-kanalizacyjnej (obejmującej elementy sieci będącej własnością koncesjodawcy oraz będącej własnością PUWiS). W sekcji II pkt 2 opisu warunków partnerstwa publiczno-prywatnego (Przedmiot partnerstwa publiczno-prywatnego w ujęciu szczegółowym) koncesjodawca wskazał jednoznacznie, że nie posiada tytułu prawnego do majątku stanowiącego własność obecnego operatora i nie gwarantuje partnerowi prywatnemu dostępności, ale oczekuje jednocześnie świadczenia usług na rzecz wszystkich odbiorców aktualnie korzystających z tej infrastruktury. Z podanej przyczyny Sąd uznał, że uczestnik nie spełnił warunków z art. 13 ust. 1 ustawy o koncesji.

W ocenie WSA konsekwencją powyższego było uznanie za trafny zarzutu naruszenia art. 16 i art. 17 Dyrektywy 2006/123/WE. Przepis art. 16 ust. 2 lit. a Dyrektywy stanowi, że państwa członkowskie nie mogą ograniczać swobody świadczenia usług przez usługodawcę prowadzącego przedsiębiorstwo w innym państwie członkowskim, poprzez nałożenie obowiązku prowadzenia przez usługodawcę przedsiębiorstwa na ich terytorium. Wskazany przepis napotyka jednak ograniczenie wyrażone w art. 17 pkt 1 lit. d Dyrektywy, zgodnie z którym art. 16 Dyrektywy nie ma zastosowania do usług dystrybucji i dostawy wody oraz usług oczyszczania ścieków. Zatem swoboda przepływu usług została w zakresie prowadzenia działalności związanej ze zbiorowym zaopatrzeniem w wodę i zbiorowym odprowadzaniem ścieków ograniczona. Państwa członkowskie mają możliwość nałożenia na przedsiębiorców prowadzących działalność w innym państwie członkowskim obowiązku lokacji przedsiębiorstwa na ich terytorium, co potwierdza art. 4 ust. 1 ustawy z dnia 4 marca 2010 r. o świadczeniu usług na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej (Dz.U. Nr 47, poz. 278 ze zm.) ustawodawca określił zasady świadczenia usług przez podmioty z innych państw członkowskich świadczących usługi na zasadach określonych w przepisach Traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską albo w postanowieniach umów regulujących swobodę świadczenia usług bez konieczności uzyskiwania wpisu do rejestru przedsiębiorców albo ewidencji działalności gospodarczej i przewidział, że czasowe świadczenie usług przez usługodawcę, o którym mowa w ust. 1, może wiązać się z obowiązkiem uzyskania certyfikatu, koncesji, licencji, zezwolenia, zgody, wpisu do rejestru działalności regulowanej lub innego właściwego rejestru, o ile przepisy odrębnych ustaw nakładają taki obowiązek ze względu na porządek publiczny, bezpieczeństwo publiczne, zdrowie publiczne lub ochronę środowiska naturalnego (art. 4 ust. 2). Przewidziany w ww. przepisie obowiązek uzyskania zezwolenia znajduje swoje odzwierciedlenie w art. 16 ust. 2 pkt 1 u.z.z.w., zgodnie z którym zezwolenie może być wydane na wniosek przedsiębiorstwa wodociągowo-kanalizacyjnego, które ma na terytorium RP siedzibę i adres, oddział lub przedstawicielstwo w rozumieniu przepisów o działalności gospodarczej.

WSA uznał w konsekwencji, że działania uczestnika i koncesjodawcy zmierzały do obejścia przepisów regulujących wymogi, jakie powinien spełniać koncesjonariusz, który chce wykonywać działalność w zakresie zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków, gdyż przedstawione argumenty potwierdzają, iż w toku postępowania o wybór najkorzystniejszej oferty konieczne jest poprawne stosowanie przez podmiot prowadzący postępowanie koncesyjne przepisów innych ustaw i regulacji niż wyłącznie ustawy o koncesji, co znajduje to potwierdzenie w uzasadnieniu wyroku NSA z 28 stycznia 2015 r.

WSA stwierdził także, że nie może wypowiadać się w kwestii ważności zawartej 30 maja 2014 r. umowy partnerstwa publiczno-prywatnego wobec niezaistnienia przesłanek do takiego działania w przedmiotowej ustawie.

Reasumując całokształt okoliczności sprawy WSA – działając na podstawie art. 30 ust. 2 ustawy o koncesji – uwzględnił skargę i uchylił zaskarżoną czynność jako dokonaną z naruszeniem wskazanych przepisów ustawy o koncesji, a także braku właściwego umocowania Burmistrza Gminy [...] do działania w zakresie spornej czynności wyboru.

Skargi kasacyjne w niniejszej sprawie złożyli organ – Gmina [...] oraz uczestnik postępowania ([...]).

Gmina [...] wniosła o uchylenie wyroku WSA w Szczecinie z 17 czerwca 2015 r. i przekazanie sprawy temu Sądowi do ponownego rozpoznania, względnie do uchylenia zaskarżonego wyroku i rozpoznania skargi skarżącej (art. 188 p.p.s.a.).

Zaskarżonemu wyrokowi zarzuciła naruszenie (art. 174 p.p.s.a.):

1. przepisów postępowania tj. art. 190 oraz art. 153 i 193 p.p.s.a., poprzez niezastosowanie się przez WSA w Szczecinie do wytycznych NSA zawartych w wyroku z 28 stycznia 2015 r., II GSK 1589/14. Zgodnie z przywołanymi wytycznymi WSA został zobligowany w ramach ponownego rozpatrzenia sprawy do przeanalizowania, czy w świetle normy art. 31 i art. 18 ust. 2 pkt 10 u.s.g. Burmistrz [...] był samodzielnie uprawniony do dokonywania w imieniu Gminy [...] czynności w postępowaniu dotyczącym wyboru partnera prywatnego, w szczególności występowania w niniejszym postępowaniu sądowym, czy też na dokonanie tych czynności winien uzyskać zgodę Rady Miejskiej w [...] wyrażoną w drodze uchwały. Nieprzeanalizowanie przez WSA wskazanego problemu ma istotny wpływ na rozstrzygnięcie niniejszej sprawy, bowiem jak wynika z uzasadnienia wyroku NSA z 20 stycznia 2015 r., kwestia ta bezpośrednio rzutuje na ocenę ważności niniejszego postępowania sądowo - administracyjnego w oparciu o normę art. 183 § 2 pkt 2 p.p.s.a.;

2. przepisów postępowania, tj. art. 133 § 1 i art. 106 § 5 p.p.s.a w zw. z art. 227 ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. Kodeks postępowania cywilnego (Dz.U. z 2014, poz. 101 ze zm.; dalej: k.p.c.) i art. 233 § 1 k.p.c., poprzez wydanie wyroku, z pominięciem znajdujących się w aktach sprawy: pisma procesowego organu z 28 maja 2015 r. oraz pisma organu z 5 listopada 2013 r. Pominięcie pisma procesowego organu z 28 maja 2015 r. miało istotny wpływ na wynik sprawy, bowiem spowodowało nierozważenie stanowiska organu w zakresie podstawowych problemów zasygnalizowanych przez NSA w wyroku z 28 stycznia 2015 r. Natomiast pominięcie pisma z 5 listopada 2013 r. istotnie wpłynęło na wynik sprawy, bowiem jego nieuwzględnienie spowodowało przyjęcie, że Gmina [...] nie uzasadniła czynności wyboru partnera prywatnego, a to z kolei stanowiło jedną z przesłanek uchylenia czynności;

3. przepisów postępowania tj. art. 106 § 5 p.p.s.a. w zw. z art. 233 § 1 k.p.c., poprzez błędne ustalenie okoliczności faktycznych sprawy i w konsekwencji przyjęcie, iż koncesjodawca w opisie warunków partnerstwa publiczno-prywatnego zobowiązał oferentów do potwierdzenia prawa do dysponowania całością infrastruktury wodno-kanalizacyjnej na terenie gminy (w tym sieci będącej własnością skarżącej), tym samym dokonując ustaleń okoliczności faktycznych pozostających w sprzeczności ze zgromadzonym w sprawie materiałem dowodowym, co miało istotny wpływ na wynik sprawy, albowiem gdyby Sąd dokonał subsumcji prawa w oparciu o prawidłowo ustalony stan faktyczny, w ramach którego stwierdziłby poprawnie, iż organ nie stawiał w ogłoszeniu przedmiotowego wymogu, to nie doszedłby do przekonania o braku spełnienia tegoż wymogu przez uczestnika postępowania;

4. przepisu postępowania, tj. art. 141 § 4 p.p.s.a., poprzez sporządzenie uzasadnienia wyroku uchylającego zaskarżoną czynność wyboru partnera prywatnego bez odniesienia się do argumentacji organu zawartej w piśmie z 28 maja 2015 r., jak również poprzez oparcie rozstrzygnięcia dotyczącego zakresu kompetencji Burmistrza [...] oraz rozstrzygnięcia dotyczącego prawidłowości dokonania przez organ uzasadnienia wyboru najkorzystniejszej oferty odpowiednio na normie art. 18 ust. 2 pkt 10 u.s.g. i art. 17 ust. 5 ustawy o koncesji, ograniczając się jedynie do zacytowania powyższych norm bez dokonania ich wykładni i tym samym wyjaśnienia rzeczywistych podstaw prawnych rozstrzygnięcia, które to naruszenie miało istotny wpływ na rozstrzygnięcie sprawy, albowiem uniemożliwia precyzyjne sformułowanie zarzutów skargi kasacyjnej, a w konsekwencji poddanie wyroku ocenie przez NSA;

5. przepisu postępowania, tj. art. 30 ust. 2 ustawy o koncesji, poprzez jego niezastosowanie i w konsekwencji uchylenie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, w sytuacji gdy zgodnie z przywołaną normą Sąd, uwzględniając skargę, może uchylić czynności podjęte przez koncesjodawcę, tylko wówczas, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ na wynik postępowania o zawarcie umowy koncesji, co w niniejszym przypadku nie miało miejsca, gdyż formalne konwalidowanie potencjalnego błędu i zawarcie bezpośredniego rozstrzygnięcia postępowania oraz jego uzasadnienia w jednym dokumencie, zamiast w dwóch następujących po sobie, nie zmieniłoby ani faktu, iż najkorzystniejszą ofertę w postępowaniu złożył uczestnik postępowania, ani uzasadnienia tego faktu;

6. przepisów postępowania, tj. art. 30 ust. 2 ustawy o koncesji w zw. z art. 151 p.p.s.a., poprzez uwzględnienie skargi, mimo, że na podstawie okoliczności sprawy istniały podstawy do jej oddalenia, co miało wpływ na wynik postępowania, gdyż spowodowało uwzględnienie skargi, mimo braku podstaw do tego;

7. prawa materialnego, tj. art. 31 i art. 18 ust. 2 pkt 10 u.s.g., przez ich błędną wykładnię i w konsekwencji uznanie, iż w niniejszej sprawie Burmistrz [...] działając w imieniu Gminy [...] i dokonując czynności wyboru partnera prywatnego, zaciągnął w imieniu Gminy zobowiązanie, o którym mowa w art. 18 ust. 2 pkt 10 u.s.g., przekraczając zakres swojego umocowania wynikający z art. 31 u.s.g.;

8. prawa materialnego tj. art. 17 ust. 5 ustawy o koncesji, przez jego błędną wykładnię i w konsekwencji uznanie, że Gmina [...] nie uzasadniła przekazanej oferentowi, tj. PUWIS informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty, podczas, gdy w rzeczywistości, w przesłanych oferentowi dwóch pismach odpowiednio z 5 listopada 2013 r. oraz 10 lutego 2014 r. Gmina szczegółowo uzasadniła dokonany wybór i wskazała wybrany podmiot, zaś oferent skorzystał ze wszystkich przysługujących mu instrumentów ochrony prawnej związanych z dokonanym przez Gminę wyborem;

9. prawa materialnego przez błędną wykładnię art. 13 ust. 1 w zw. z art. 16 ust. 1 i 2 u.z.z.w. oraz niezastosowanie art. 6 ustawy o koncesji, poprzez uznanie, iż uczestnik postępowania nie spełnił warunków udziału w postępowaniu o wybór partnera prywatnego, bowiem nie posiadał zezwolenia na prowadzenie działalności zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków, chociaż warunki udziału w postępowaniu, ustalone przez organ, zgodnie z art. 6 ustawy o koncesji, nie przewidywały takiego wymogu;

10. prawa materialnego przez błędną wykładnię art. 16 ust. 2 lit. a) i art. 17 pkt 1 lit. d) Dyrektywy 2006/123/WE w zw. z art. 16 ust. 1 i 2 u.z.z.w. poprzez uznanie, iż podmioty zagraniczne (jako podmiot nieposiadający siedziby, oddziału lub przedstawicielstwa na terytorium RP) nie mogą brać udziału w postępowaniach o wybór partnera prywatnego, który świadczył będzie w Polsce usługi z zakresu zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków, a tym naruszenie art. 49, art. 63 ust. 1 oraz art. 65 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (Dz.U. 2004, poz. 90, Nr 864/2; dalej: TFUE) poprzez ich niezastosowanie i zignorowaniu podstawowych zasad swobody przepływu kapitału i swobody przepływu przedsiębiorczości na terytorium krajów Unii Europejskiej.

Pełnomocnik organu wniósł nadto o: dopuszczenie dowodów uzupełniających z pism organów wykonawczych jednostek samorządu terytorialnego, załączonych do skargi oraz zasądzenie od skarżącej na rzecz organu kosztów postępowania kasacyjnego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych.

Uczestnik postępowania w skardze kasacyjnej od wyroku WSA zarzucił naruszenie przepisów prawa procesowego i materialnego, tj. w szczególności:

1. art. 134 p.p.s.a. w zw. z art. 27 ustawy o koncesji, poprzez błędną wykładnie tych przepisów i ich niewłaściwe zastosowanie, wyrażające się objęciem kontroli w niniejszej sprawie nie tylko czynności organu, przeprowadzonych w ramach postępowania o wybór partnera prywatnego, lecz również innych czynności niezwiązanych z postępowaniem koncesyjnym, a w tym takich, które nie miały wpływu na to postępowanie;

2. art. 190 zdanie pierwsze p.p.s.a., poprzez jego niewłaściwe zastosowanie, wyrażające się błędną interpretacją i zastosowaniem wyroku NSA z 28 stycznia 2015 r.;

3. art. 106 § 3 p.p.s.a., poprzez dopuszczenie jako dowód w sprawie uchwały Rady Miejskiej w [...] Nr [...] oraz pisma Wojewody [...] z 17 kwietnia 2015 r., pomimo faktu, iż oba te dokumenty nie miały żadnego związku z dokonywanym przez organ wyborem i skarżoną czynnością organu;

4. art. 141 § 4 p.p.s.a., poprzez pominięcie w treści uzasadnienia wyroku wniosków i oceny dołączonych w toku postępowania dowodów z uchwał;

5. art. 17 ustawy o koncesji, poprzez błędne przyjęcie, iż skarżona w istocie czynność organu, tj. rzekomy brak sporządzenia uzasadnienia wyboru prowadziło do obejścia i nadużycia prawa, bowiem uniemożliwiono zainteresowanym uzyskanie informacji z jakich powodów dokonaniu wyboru;

6. art. 16 u.z.z.w., poprzez błędne przyjęcie przez WSA, iż już w dacie dokonywania wyboru przez organ, uczestnik zobligowany był do posiadania zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie zbiorowego zaopatrzenia w wodę lub zbiorowego odprowadzania ścieków oraz zobligowany był do posiadania siedziby na terytorium Polski;

7. art. 13 ustawy o koncesji, poprzez błędne przyjęcie, iż warunkiem złożenia skutecznego wniosku o udział w postępowaniu prowadzonym przez organ, było posiadanie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie zbiorowego zaopatrzenia w wodę lub zbiorowego odprowadzania ścieków oraz spełnienia innych wymagań technicznych, choć organ tego nie wymagał (zgodnie z opisem warunków);

8. art. 18 w zw. z art. 30, 31 i 60 u.s.g., poprzez błędne przyjęcie, iż organ działał bez umocowania udzielonego przez Radę Gminy, a także błędne przyjęcie, iż umocowanie to było w niniejszej sprawie wymagane;

9. art. 16 i 17 Dyrektywy 2006/123/WE, poprzez błędną wykładnię tych norm prawnych i nieuzasadnione przyjęcie, iż dokonany przez organ wybór naruszał te regulacje.

Z uwagi na powyższe, pełnomocnik uczestnika wniósł o: uchylenie skarżonego wyroku i rozpoznanie sprawy oraz oddalenie skargi skarżącego – a w razie nieuwzględnienia powyższego żądania uchylenie skarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania. Nadto wniósł o zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych.

W odpowiedzi na skargi kasacyjne PUWiS wniosła o ich oddalenie oraz o zasądzenie od organu i uczestnika na jej rzecz kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa prawnego według norm przepisanych. Ponadto wniosła o oddalenie wniosków dowodowych.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc pod rozwagę z urzędu jedynie nieważność postępowania w rozumieniu art. 183 § 2 p.p.s.a., która w rozpoznawanej sprawie nie zachodzi.

Stosownie do art. 184 p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny oddala skargę kasacyjną, jeżeli nie ma usprawiedliwionych podstaw albo jeżeli zaskarżone orzeczenie mimo błędnego uzasadnienia odpowiada prawu.

Z dyspozycji tej normy wynika, że oddalenie skargi kasacyjnej jest następstwem uznania jej przez sąd za bezpodstawną. Skarga kasacyjna jest bezzasadna także wówczas, gdy samo orzeczenie jest zgodne z prawem, a błędne jest jedynie jego uzasadnienie. Dotyczy to również przypadku, kiedy uzasadnienie prawidłowego orzeczenia jest błędne tylko w części (por. np. wyroki NSA z 28 czerwca 2016 r., I GSK 1797/14, z 26 września 2012 r., II GSK 1050/11, z 17 maja 2011 r., I OSK 113/11; dostępne na: www.orzecznia.nsa.gov.pl; pozostałe cytowane orzeczenia tamże). Orzeczenie odpowiada prawu mimo błędnego uzasadnienia, gdy nie ulega wątpliwości, że po usunięciu błędów zawartych w uzasadnieniu sentencja nie uległaby zmianie Również w sytuacji, gdy w uzasadnieniu wyroku sąd I instancji dokonał niewłaściwej wykładni przepisów prawa materialnego, brak jest podstaw do uchylenia zaskarżonego wyroku, gdy jego sentencja jest prawidłowa (por. wyrok NSA z 3 lutego 2011 r., II GSK 221/10).

Uwzględniwszy powyższe, w ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, skargi kasacyjne nie opierają się na usprawiedliwionych podstawach, a zaskarżony wyrok, mimo częściowo błędnego uzasadnienia, odpowiada prawu.

Przypomnieć należy, że kontroli instancyjnej sprawowanej w granicach skargi kasacyjnej poddany został wyrok Sądu I instancji wydany na skutek ponownego rozpoznania sprawy przekazanej temu Sądowi przez Sąd II instancji w oparciu o przepis art. 185 § 1 p.p.s.a.

Kluczowe znaczenie dla rozstrzygnięcia zarzutów sformułowanych w skargach kasacyjnych ma zatem art. 190 p.p.s.a. Zgodnie z tym przepisem – Sąd, któremu sprawa została przekazana, związany jest wykładnią prawa dokonaną w tej sprawie przez Naczelny Sąd Administracyjny. Nie można oprzeć skargi kasacyjnej od orzeczenia wydanego po ponownym rozpoznaniu sprawy na podstawach sprzecznych z wykładnią prawa ustaloną w tej sprawie przez Naczelny Sąd Administracyjny.

W orzecznictwie podkreśla się, iż pojęcie "wykładni prawa" użyte w art. 190 p.p.s.a. należy rozumieć wąsko jako ustalenie znaczenia przepisów prawa. Związanie wykładnią prawa dokonaną w danej sprawie przez Naczelny Sąd Administracyjny oznacza, że sąd pierwszej instancji, ponownie rozpoznając sprawę nie może nie dostosować się do zapatrywania prawnego wyrażonego przez Naczelny Sąd Administracyjny. W przypadku, gdy sąd pierwszej instancji pominie w swym ponownym orzeczeniu wykładnię prawa dokonaną przez Naczelny Sąd Administracyjny, może to stanowić istotne uchybienie procesowe i w przypadku oparcia skargi kasacyjnej na zarzucie art. 190 p.p.s.a., doprowadzić do ponownego uchylenia zaskarżonego orzeczenia.

Sąd pierwszej instancji tylko w wyjątkowych wypadkach może odstąpić od wykładni prawa dokonanej przez Naczelny Sąd Administracyjny. Pierwsza z tych sytuacji dotyczy zmiany stanu faktycznego. W judykaturze wskazuje się, że moc wiążąca wykładni Naczelnego Sądu Administracyjnego przestaje obowiązywać także w razie zmiany stanu prawnego. Oprócz dwóch powyższych sytuacji można odstąpić od zastosowania art. 190 p.p.s.a., z uwagi na podjęcie uchwały przez Naczelny Sąd Administracyjny w składzie siedmiu sędziów, zawierającej stanowisko dotyczące wykładni prawa odmienne od wyrażonego w poprzednim wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego, do którego to stanowiska zastosował się wojewódzki sąd administracyjny (por. uchwała składu 7 sędziów NSA z 30 czerwca 2008 r., I FPS 1/08, ONSAiWSA 2008, Nr 5, poz. 75).

Żadna z wyżej opisanych sytuacji nie wystąpiła w tej sprawie, co ocenił i stwierdził Sąd I instancji, a to oznacza, że Sąd ten był związany wykładnią prawa dokonaną przez Naczelny Sąd Administracyjny zawartą w wyroku z 28 stycznia 2015 r., II GSK 1589/14. Oznacza to także, że nie można było oprzeć skargi kasacyjnej od orzeczenia wydanego po ponownym rozpoznaniu sprawy na podstawach sprzecznych z wykładnią prawa ustaloną w tej sprawie przez Naczelny Sąd Administracyjny.

W świetle regulacji zawartej w art. 190 p.p.s.a. nie może też budzić wątpliwości, że obowiązkiem Naczelnego Sądu Administracyjnego rozpoznającego skargę kasacyjną w sprawie, która była wcześniej przedmiotem rozstrzygnięcia przez ten Sąd, jest najpierw ustalenie czy uzasadnienie wcześniejszego orzeczenia zawiera wykładnię prawa i jakich norm prawnych ona dotyczy. Następnie sąd drugiej instancji jest zobligowany do oceny zarzutów skargi kasacyjnej przez pryzmat tej wykładni. Zarzuty ingerujące w ocenę prawną dokonaną w wcześniejszym orzeczeniu, nie mogą być uwzględnione, nawet bez merytorycznej ich oceny. Wystarczy, że sąd drugiej instancji w pisemnych motywach rozstrzygnięcia powoła się na art. 190 in fine p.p.s.a. Nie ma wówczas potrzeby analizy trafności argumentacji autora skargi kasacyjnej (por. wyrok NSA z 26 czerwca 2014 r., II GSK 830/13, Lex nr 1485567).

Przenosząc te uwagi na rozpoznawane skargi kasacyjne Naczelny Sąd Administracyjny stwierdza, że w wydanym poprzednio w tej sprawie wyroku z 28 stycznia 2015 r., Sąd II instancji rozpoznał skargę kasacyjną PUWiS od wyroku WSA w Szczecinie z 3 kwietnia 2014 r., I SA/Sz 302/14 oddalającego skargę na czynność Gminy [...] z 10 lutego 2014 r. w przedmiocie wyboru partnera prywatnego w zakresie zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków.

Niezbędne dla rozpoznania niniejszych skarg kasacyjnych, jest zatem zbadanie jakich ustaleń oraz wykładni norm prawnych zawartych w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z 28 stycznia 2015 r., dotyczyło związanie Sądu I instancji, ponieważ także ta kwestia stanowi przedmiot sporu.

Pierwszym takim, wyprzedzającym zagadnieniem był zakres umocowania Burmistrza [...] do występowania w sprawie wyboru koncesjobiorcy. NSA przypomniał, że organ wykonawczy gminy musi spełnić warunki skutecznego prawnie działania, zatem ma działać w imieniu gminy zgodnie z przepisami ustawy o samorządzie gminnym. W związku z tym przywołał treść art. 18 ust. 1 i ust. 2 pkt 10, art. 30 ust. 1, art. 31 oraz art. 60 ust. 2 pkt 1 u.s.g. i wskazał, że organ wykonawczy gminy może skutecznie działać o tyle, o ile zostają dochowane prawem określone warunki. Dlatego dla sprawy istotne znaczenie miało ustalenie czy Burmistrz [...] w zakresie procedury wyboru koncesjobiorcy przyszłej umowy o oświadczenie usług w zakresie zbiorowego zaopatrzenia w wodę i odprowadzenia ścieków, działał w zgodzie z przedstawionymi przepisami, zatem czy wykonywał swoje uprawnienia w granicach ustawy, bo tylko takie mogłyby odnieść skutek prawny. NSA w tym zakresie nakazał zajęcie jednoznacznego stanowiska Sądowi I instancji. Przy czym poczynił uwagę, że przyszła umowa, której dotyczy postępowanie, ma być zawarta na 15 lat i niewątpliwie wiąże się z zaciągnięciem w tym okresie zobowiązania przez gminę.

Ponownie rozpoznając skargę PUWiS, Sąd I instancji – powołując się na związanie wykładnią NSA z art. 190 p.p.s.a. – stwierdził, że przyszła umowa, której dotyczy postępowanie, ma być zawarta na 15 lat i wiąże się z zaciągnięciem w tym okresie zobowiązania przez gminę, a zatem nie są to bieżące sprawy, którymi zajmuje się Burmistrz na postawie ustawowego umocowania. Zatem Burmistrz działając w zakresie procedury wyboru kontrahenta przyszłej umowy o świadczenie usług w zakresie zbiorowego zaopatrzenia w wodę i odprowadzenia ścieków działał z naruszeniem przepisów, gdyż nie posiadał umocowania do działania udzielonego przez radę gminy.

Skarżący kasacyjnie organ zarzuca w tym zakresie naruszenie art. 190, art. 153 i 193 p.p.s.a., poprzez niezastosowanie się przez WSA do wytycznych NSA. W ocenie organu, WSA rozpatrując powyższą kwestię, w pierwszym rzędzie winien odnieść swoje rozważania konkretnie do skarżonej czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, nie zaś wyrażać pogląd dotyczący ogółu czynności, po wtóre zaś analizując stan faktyczny i przepisy prawa, po kolej ustalić, po pierwsze – czy z czynnością wyboru najkorzystniejszej oferty może wiązać się zaciągnięcie zobowiązań przez partnera prywatnego, po drugie – czy w sprawie zobowiązanie takie we wskazanej chwili zostało faktycznie zaciągnięte, po trzecie – czy zobowiązanie takie można zakwalifikować jako zobowiązanie na zgłoszeniu udziału w postępowaniu oraz oświadczenie o spełnieniu opisanych w art. 18 ust. 2 pkt 10 u.s.g. Zdaniem organu na wszystkie te pytania powinna paść odpowiedź negatywna. Zaciągnięcie zobowiązań przez Gminę [...] mogło nastąpić dopiero w chwili zawarcia umowy, co wynika z uzasadnienia wyroku NSA, który powiązał ewentualne powstanie zobowiązań Gminy wprost z zawarciem umowy o partnerstwie publiczno-prywatnym. Jednak Gmina, nawet w tej umowie, nie zaciągała wobec niego żadnego skonkretyzowanego co do kwoty "sumy" zobowiązania.

Uczestnik postępowania w swojej skardze kasacyjnej także podnosi zarzut naruszenia art. 190 zdanie pierwsze p.p.s.a., poprzez jego niewłaściwe zastosowanie, wyrażające się błędną interpretacją i zastosowaniem wyroku NSA. Uczestnik wskazuje, że sporne postępowanie nie wiązało się z zaciąganiem zobowiązań przez Gminę. W związku z tym nie można mówić o konieczności podejmowania przez Gminę uchwały w tym zakresie. Co więcej nawet zawarcie umowy, w wyniku dokonanego przez organ wyboru, nie będzie ze sobą nieść podejmowania przez Gminę zobowiązań finansowych.

NSA stwierdza, że zarzuty skarg kasacyjnych w tym zakresie są usprawiedliwione.

Przede wszystkim wskazać należy, że NSA w wyroku z 28 stycznia 2015 r. – wbrew stanowisku pełnomocnika PUWiS – nie przesądził kwestii konieczności podjęcia uchwały Rady Gminy do działania Burmistrza w zakresie prowadzenia postępowania o udzielenie koncesji. NSA kazał jedynie sprawdzić, mając na uwadze treść przepisów ustawy o samorządzie gminnym, czy podjęcie takiej uchwały jest konieczne, czy też działanie Burmistrza wynika wprost z regulacji ustawy o samorządzie gminnym w świetle wskazanych przepisów, tj. art. 18 ust. 1 i ust. 2 pkt 10, art. 31 i art. 60 ust. 2 pkt 1. Tego rodzaju wypowiedzi sądu kasacyjnego należy ocenić jako swego rodzaju instruktaż prawny, który jednak nie ma charakteru wiążącego w rozumieniu art. 190 p.p.s.a.

Jak podkreślił Sąd Najwyższy w wyroku z 14 stycznia 1963 r., II CR 1003/62 (pub. OSNC 1964/3/48) tego rodzaju instruktaż prawny jest czyniony "dla dobra dalszego postępowania". Celowość i przydatność takiego instruktażu jest oczywista, gdyż z reguły jest on merytorycznie prawidłowy. Jeżeli jednak dotyczy on przedmiotu wykraczającego poza wyżej przedstawione granice, nie może być traktowany jako wiążąca wykładnia prawa, lecz jako pogląd prawny wypowiedziany jedynie na marginesie orzeczenia. Polemika z takim poglądem ani jego korektura, jeżeli nie był trafny, nie jest więc wyłączona w dalszym postępowaniu.

Zważywszy na powyższe, za wadliwe i niesłuszne należy uznać stanowisko Sądu I instancji, że Burmistrz działając w zakresie procedury wyboru kontrahenta przyszłej umowy o świadczenie usług w zakresie zbiorowego zaopatrzenia w wodę i odprowadzenia ścieków działał z naruszeniem przepisów, ponieważ nie posiadał umocowania do działania udzielonego przez Radę Miejską.

Naczelny Sąd Administracyjny stwierdza, że skarżący kasacyjnie trafnie zarzucają, że stanowisko Sądu I instancji w tym zakresie nie zostało wsparte analizą stanu faktycznego sprawy, ani analizą treścią przepisów prawa, które wskazał w swym wyroku NSA.

Bezsporne jest – jak zaznaczył NSA w wyroku z 28 stycznia 2015 r. – że organ wykonawczy gminy musi spełnić warunki skutecznego prawnie działania, zatem ma działać w imieniu gminy zgodnie z przepisami ustawy. Zakres ten wyznaczają przepisy ustawy o samorządzie gminnym. W ramach tej regulacji organ wykonawczy gminy jest umocowany do samodzielnego działania, jednak ustawa o samorządzie gminnym wyznacza granice takiej samodzielności, wymagając w prawem określonych sytuacjach, by działanie organu wykonawczego miało podstawę w umocowaniu pochodzącym od organu uchwałodawczego, a więc rady gminy.

Zgodnie z art. 31 u.s.g. wójt gminy kieruje bieżącymi sprawami gminy oraz reprezentuje ją na zewnątrz. Podkreślić należy, że kierowanie bieżącymi sprawami gminy stanowi ogólne domniemanie kompetencji wójta (burmistrza) do prowadzenia tych spraw, których nie dałoby się wyprowadzić z art. 30 ust. 1 u.s.g.

W myśl art. 30 ust. 1 u.s.g. wójt (burmistrz) wykonuje uchwały rady gminy i zadania gminy określone przepisami prawa. W tym miejscu wskazać należy, że zgodnie z art. 30 ust. 2 pkt 2 u.s.g. do zadań wójta (burmistrza) należy w szczególności gospodarowanie mieniem komunalnym. Nadto stosowanie do art. 46 ust. 1 u.s.g. oświadczenie woli w imieniu gminy w zakresie zarządu mieniem składa jednoosobowo wójt albo działający na podstawie jego upoważnienia zastępca wójta samodzielnie albo wraz z inną upoważnioną przez wójta osobą.

Z powyższych przepisów wynika, jak trafnie zauważa pełnomocnik skarżącego kasacyjnie uczestnika, że organ wykonawczy, niezależnie od uprawnień ustawowych rady, posiada sprecyzowany ustawowo i statutowo zakres kompetencji, dotyczący kierowania bieżącymi sprawami gminy oraz jej reprezentacji, który jest zastrzeżony wyraźnie dla organu wykonawczego, a nie rady gminy.

Z kolei kompetencje rady gminy zostały określone w art. 18 ust. 1 u.s.g. – do właściwości rady gminy należą wszystkie sprawy pozostające w zakresie działania gminy, o ile ustawy nie stanowią inaczej. Przepis art. 18 ust. 2 pkt 10 u.s.g. wymienia jedną z takich wyłącznych właściwości rady gminy, a jest nią określenie wysokości sumy, do której wójt może zaciągać zobowiązania.

Skarżący kasacyjnie trafnie wskazują, że kompetencja organu wykonawczego z powyższej normy jest ograniczona wyłącznie do podejmowania decyzji dotyczących zaciągania zobowiązań pieniężnych. W doktrynie jest to pogląd bezsporny, a kontrowersje wywołuje jedynie to, czy chodzi o łączną kwotę tych zobowiązań w ciągu roku budżetowego, czy też o kwotę jednorazowego zobowiązania, które wójt może zaciągnąć, nie pytając rady o zgodę. (por. Komentarz do art. 18 ustawy o samorządzie gminnym, M. Augustyniak, T. Moll, Legalis 2016).

Powyższe oznacza, że brak uchwały Rady Miejskiej opartej na art. 18 ust. 2 pkt 10 u.s.g. mógł potencjalnie wpływać wyłącznie na ocenę czynności Burmistrza [...] podjętych w ramach postępowania dotyczącego wyboru partnera prywatnego, które wiążą się bezpośrednio z zaciągnięciem zobowiązania, ale nie jakiegokolwiek zobowiązania, a tylko skonkretyzowanego pieniężnego.

Sąd I instancji w zaskarżonym wyroku, pominął kwestię natury (typu) zobowiązania, o jakim mowa w art. 18 ust. 2 pkt 10 u.s.g., niewłaściwie przyjmując, że przyszła umowa wiąże się z zaciągnięciem takiego zobowiązania przez gminę. Tymczasem sporne postępowanie w żadnym razie nie wiąże się z zaciąganiem finansowych (pieniężnych) zobowiązań przez gminę. Nawet zawarcie umowy, w wyniku dokonanego przez organ wyboru, nie będzie ze sobą nieść podejmowania przez gminę zobowiązań finansowych, ponieważ te będą dotyczyły partnera prywatnego. Zobowiązania organu będą zaś polegały na oddaniu partnerowi prywatnemu w dzierżawę elementów systemu wodno-kanalizacyjnego.

Podkreślić przy tym należy, że bez znaczenia dla rozstrzygnięcia przez Sąd I instancji skargi PUWiS, pozostaje okoliczność podjęcia przez Radę Miejską w [...] uchwały z 27 lutego 2015 r. Nr VII/32/15 w sprawie nieprawidłowości związanych z przeprowadzeniem bez jakiejkolwiek uchwały Rady Miejskiej postępowania w sprawie partnera prywatnego mającego świadczyć usługi zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków (...), jak też pozostałe uchwały Rady Miejskiej podejmowane w tym temacie. Sąd administracyjny rozpoznaje bowiem skargę biorąc pod uwagę jedynie stan faktyczny i prawny sprawy właściwy na datę wydania zaskarżonego aktu, czyli w niniejszej sprawie na datę 10 lutego 2014 r.

Bez znaczenia dla rozstrzygnięcia zarzutów skargi kasacyjnej pozostają także argumenty skarżących kasacyjnie i PUWiS, dotyczące uzyskanych w trybie udzielania informacji publicznej od jednostek samorządu terytorialnego, w zakresie podejmowania uchwał, o których mowa w art. 18 ust. 2 pkt 10 u.s.g. przy realizacji umów w partnerstwie publiczno-prywatnym i umów koncesyjnych. Z przedstawionych wiadomości wynika jedynie, że praktyka podejmowania uchwał w takich sytuacjach nie jest jednorodna.

Reasumując tą część rozważań, Naczelny Sąd Administracyjny stwierdza, że skarżący kasacyjnie trafnie zakwestionowali stanowisko Sądu I instancji, co do potrzeby podjęcia przez Radę Miejską – na podstawie art. 18 ust. 2 pkt 10 u.s.g. – uchwały upoważniającej Burmistrza [...] do przeprowadzenia postępowania o zawarcie umowy o partnerstwie publiczno-prywatnym o świadczenie z zakresu zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków na terenie Gminy [...]. Na marginesie Naczelny Sąd Administracyjny zauważa, że w przypadku przyjęcia za słuszne, stanowiska Sądu I instancji, że konieczne było podjęcie opisanej wyżej uchwały, Sąd ten powinien stwierdzić nieważność takiego postępowania na podstawie art. 183 § 2 pkt 2 p.p.s.a., a nie uchylać zaskarżonej czynności.

Powyższe oznacza, że Naczelny Sąd Administracyjny w tej części za usprawiedliwione uznał zarzuty skarg kasacyjnych sformułowane: w punktach 1 i 7 petitum skargi kasacyjnej organu oraz w punktach 2, 3 i 8 petitum skargi kasacyjnej uczestnika.

Drugim polem sporu jest kwestia naruszenia art. 17 ust. 5 ustawy o koncesji, poprzez brak uzasadnienia wyboru najkorzystniejszej oferty, WSA przyjął, w ślad za wyrokiem NSA z 28 stycznia 2015 r., że jest to wada dająca podstawę do uwzględnienia skargi PUWiS.

W tym zakresie skarżący kasacyjnie organ zgłosił zarzut naruszenia art. 17 ust. 5 ustawy o koncesji, przez jego błędną wykładnię i w konsekwencji uznanie, że Gmina [...] nie uzasadniła przekazanej PUWiS informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty, podczas gdy w przesłanych oferentowi dwóch pismach z 5 listopada 2013 r. i 10 lutego 2014 r. Gmina szczegółowo uzasadniła dokonany wybór i wskazała wybrany podmiot, zaś oferent skorzystał ze wszystkich przysługujących mu instrumentów ochrony prawnej związanych z dokonanym przez Gminę wyborem.

Uczestnik w swojej skardze kasacyjnej także zarzuca naruszenie art. 17 ustawy o koncesji, poprzez błędne przyjęcie, iż skarżona czynność organu tj. rzekomy brak sporządzenia uzasadnienia wyboru, prowadziło do obejścia i nadużycia prawa, gdyż uniemożliwiono oferentom uzyskanie informacji z jakich powodów dokonano wyboru.

Zarzuty skarg kasacyjnych nie są usprawiedliwione.

Odnosząc się do powyższych zarzutów wskazać należy, że zgodnie z art. 17 ust. 5 ustawy o koncesji, koncesjodawca informuje oferentów o wyborze oferty najkorzystniejszej podając uzasadnienie. Informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej zawiera również podwody niedopuszczenia ofert do oceny i porównania.

Ponownie należy przypomnieć, że rozpoznawanie tych zarzutów następuje w warunkach związania wynikających z art. 190 p.p.s.a. W tym zakresie Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 28 stycznia 2015 r., w przeciwieństwie do wytycznych dotyczących zbadania kwestii nieważności postępowania z art. 183 § 2 pkt 2 p.p.s.a. omówionych wyżej, jednoznacznie stwierdził, że WSA wyrokiem z 3 kwietnia 2014 r. oddalił skargę, w sytuacji, gdy zaistniały podstawy do jej uwzględnienia. Nie ulga zatem wątpliwości, że przyczyną tą był brak podania uzasadnienia wyboru najkorzystniejszej oferty.

Podkreślić należy, że przyjmując w wyroku z 28 stycznia 2015 r., że jest to wada uzasadniająca uwzględnienie skargi, Sądowi II instancji znane były okoliczności sprawy podnoszone aktualnie przez skarżących kasacyjnie, dotyczące tego, że PUWiS wiedziało o powodzie wyboru oferty uczestnika, czyli kryterium cenowym oraz to, że PUWiS została o tym poinformowane pismem z 5 listopada 2013 r. Ponadto Naczelny Sąd Administracyjny uznając omawiany zarzut za zasadny zrobił to w kontekście treści art. 30 ust. 2 ustawy o koncesji, zgodnie z którym sąd uwzględniając skargę, może uchylić czynności podjęte przez koncesjodawcę, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ na wynik postępowania o zawarcie umowy koncesji. Pomimo tego Naczelny Sąd Administracyjny uznał, że brak podania uzasadnienia wyboru najkorzystniejszej oferty, winien skutkować uwzględnieniem skargi.

W tym miejscu ponownie podkreślić należy, że wyrok NSA z 28 stycznia 2015 r., jako orzeczenie prawomocne wiązał na mocy art. 170 p.p.s.a. nie tylko strony i sąd, który je wydał, lecz również inne sądy i inne organy państwowe. Moc wiążąca wyroku oznacza, że dana kwestia kształtuje się tak, jak stwierdzono w prawomocnym orzeczeniu. Odnosi się to zarówno do wykładni prawa, jego zastosowania w zaistniałym stanie faktycznym, jak również oceny tego stanu. Dlatego też Sąd I instancji w zaskarżonym wyroku prawidłowo przyjął, że trafny jest zarzut PUWiS dotyczący naruszenia przez koncesjodawcę art. 17 ust. 5 ustawy o koncesji, ponieważ nie podano uzasadnienia wyboru najkorzystniejszej oferty. W związku z tym WSA właściwie uwzględnił, przy ponownym rozpoznaniu sprawy konkluzje zawarte w wyroku NSA z 28 stycznia 2015 r., do czego był zobowiązany na mocy art. 190 w zw. z art. 153 i 170 p.p.s.a.

Mając na uwadze powyższe, Naczelny Sąd Administracyjne za nieusprawiedliwione uznał zarzuty skarg kasacyjnych sformułowane: w punktach 2, 5, 6 i 8 petitum skargi kasacyjnej organu oraz w punktach 2 i 5 petitum skargi kasacyjnej uczestnika.

Kolejne pole sporu dotyczy kilku elementów, po pierwsze – czy warunki wyboru partnera zostały nieprawidłowo określone, ponieważ nie wymagano posiadania zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków, a po drugie – nie określono wymogu posiadania siedziby na terytorium Polski.

Sąd I instancji stwierdził, że zaskarżona czynność narusza przepisy: art. 13 ust. 1 ustawy o koncesji, art. 16 ust. 2 pkt 3 u.z.z.w. oraz art. 16 i art. 17 Dyrektywy 2006/123/WE. Zgodnie bowiem z art. 16 ust. 2 pkt 3 u.z.z.w., do świadczenia usług zbiorowej dostawy wody i zbiorowego odprowadzania ścieków należy mieć zezwolenie, które może uzyskać tylko podmiot mający siedzibę na terenie Polski, a w postępowaniu został wybrany podmiot – uczestnik postępowania, który takiego zezwolenia otrzymać nie może, ponieważ nie dysponuje całością infrastruktury, służącej do doprowadzania wody i odprowadzenia ścieków. Ponadto uczestnik w momencie wyboru nie posiadał siedziby, oddziału lub przedstawicielstwa na terenie Polski.

Skarżący kasacyjnie organ, w zakresie uzyskania zezwolenia zarzucił naruszenie art. 13 ust. 1 pkt 3 ustawy o koncesji, podnosząc, że w postępowaniu prowadzonym rzez Gminę [...], w ogłoszeniu nie przewidziano wymogu złożenia przez oferentów oświadczenia, że posiadają zezwolenie na prowadzenie działalności wodno-kanalizacyjnej na terenie [...]. Podkreślił, że w chwili inicjowania postępowania żaden podmiot nie mógł takiego zezwolenia uzyskać (ze względu na brak tytułu prawnego do dysponowania gminną infrastrukturą wodno-kanalizacyjną). Zatem postawienie tego warunku byłoby antykonkurencyjne i zapewniałoby monopol PUWiS, jako jedynemu uczestnikowi postępowania, co wypaczyłoby sens tegoż postępowania.

Skarżący kasacyjnie uczestnik zarzucił naruszenie art. 16 u.z.z.w., podniósł przede wszystkim to, że zezwolenie jest wymagane dopiero na etapie rozpoczęcia świadczenia usług, a nie na etapie postępowania w zakresie wyboru partnera prywatnego.

Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 28 stycznia 2015 r., nie przesądził spornej kwestii, a jedynie stwierdził, że wykładnia art. 13 ust. 1 ustawy o koncesji, wskazuje, że warunkiem skutecznego złożenia wniosku o zawarcie umowy koncesji jest złożenie oświadczenia o spełnieniu opisanych w ogłoszeniu o koncesji warunków udziału dotyczących m.in. uprawnień do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli ustawy nakładają obowiązek posiadania tych uprawnień. NSA wskazał, że Sąd I w ogóle nie odniósł się do zarzutu skargi, że uczestnik postępowania winien być wykluczony jako ten, który nie spełnia wyjściowych warunków do uczestnictwa w postępowaniu.

Naczelny Sąd Administracyjny stwierdza, że zarzuty skarg kasacyjnych dotyczące uzyskania zezwolenia już na etapie postępowania z zakresie wyboru partnera są trafne.

Zgodnie z art. 13 ust. 1 pkt 3 ustawy o koncesji, zainteresowany podmiot składa wniosek o zawarcie umowy koncesji, zwany dalej "wnioskiem", zawierający oświadczenie o zgłoszeniu udziału w postępowaniu oraz oświadczenie o spełnianiu opisanych w ogłoszeniu o koncesji warunków udziału dotyczących uprawnień do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli ustawy nakładają obowiązek posiadania takich uprawnień.

Przepis ten wyraźnie wskazuje, że podmiot zainteresowany udziałem w postępowaniu koncesyjnym składa wraz z wnioskiem o dopuszczenie do postępowania stosowne oświadczenie o spełnieniu warunków w zakresie posiadania stosowanych uprawnień. Jednakże są to tylko takie warunki, które zostały opisane w ogłoszeniu. Zatem to partner publiczny decyduje, potwierdzenie jakiego typu uprawnień na tym etapie będzie żądał od oferentów. W postępowaniu prowadzonym przez Gminę [...], w ogłoszeniu – jak trafnie wskazują skarżący kasacyjnie – nie przewidziano wymogu złożenia przez oferentów oświadczenia, że posiadają zezwolenie na prowadzenie działalności wodociągowo-kanalizacyjnej na terenie gminy, ponieważ poza PUWiS, w chwili ogłoszenia postępowania żaden podmiot takiego zezwolenia nie mógł uzyskać, czemu nie zaprzeczył zresztą Sąd I instancji ("Nie ulega wątpliwości, że w sprawie oferenci, zgodnie z opisem warunków, nie byli zobowiązani do przedłożenia wskazanego zezwolenia (...)"). Zgodzić się należy również z zarzutem skarżących kasacyjnie, że postawienie takiego warunku byłoby antykonkurencyjne i zapewniałoby PUWiS monopol, jako jedynemu uczestnikowi postępowania z racji posiadania dotychczasowego zezwolenia na wykonywanie usług wodno-kanalizacyjnych.

Sąd I instancji dokonał zatem w tym zakresie błędnej wykładni art. 13 ust. 1 pkt 3 ustawy o koncesji, ponieważ pominął okoliczność, że oferenci mieli potwierdzać w drodze oświadczeń spełnienie tylko warunków, które zostały opisane w ogłoszeniu i przyjął, że Gmina [...] nie mogła wybrać oferty podmiotu nieposiadającego, w chwili wszczęcia postępowania, zezwolenia o którym mowa w art. 16 u.z.z.w. Taka wykładnia przeczy istocie postępowań koncesyjnych i postępowań w trybie publiczno-prywatnym, ponieważ uniemożliwia przystąpienie do takich postępowań podmiotom innym niż dotychczas posiadające zezwolenie na wykonywanie usług wodno-kanalizacyjnych. Jednocześnie jawnie narusza zasadę z art. 6 ustawy o koncesji, że koncesjodawca przygotowując i prowadząc postępowanie o zawarcie umowy koncesji, jest obowiązany zapewnić równe i niedyskryminacyjne traktowanie zainteresowanych podmiotów, działać w sposób przejrzysty oraz z zachowaniem zasad uczciwej konkurencji.

Bez znaczenia dla oceny zasadności powyższych zarzutów kasacyjnych jest podnoszona przez pełnomocnika PUWiS okoliczność, że PUWiS jako właściciel części urządzeń wodnokanalizacyjnych, nie udostępni tych urządzeń innemu oferentowi, a tym samym taki oferent nie uzyska zezwolenia i nie będzie mógł świadczyć usług wszystkim mieszkańcom Gminy [...]. Wskazać należy, że kwestia ta leży poza granicami postępowania o wybór najkorzystniejszej oferty. Wymaganym zezwoleniem wybrany oferent – jak wskazano wyżej – będzie musiał dysponować dopiero przed podpisaniem umowy, a w przypadku braku niezbędnych dokumentów może mieć zastosowanie przepis art. 21 ust. 3 ustawy o koncesji.

Mając na uwadze powyższe, Naczelny Sąd Administracyjne za usprawiedliwione uznał zarzuty skarg kasacyjnych sformułowane: w punktach 3 i 9 petitum skargi kasacyjnej organu oraz w punkcie 7 petitum skargi kasacyjnej uczestnika.

Drugim elementem sporu z tego zakresu był wymóg posiadania przez zainteresowany podmiot siedziby (oddziału, przedstawicielstwa) na terytorium Polski.

W tej kwestii skarżący kasacyjnie organ zarzuca, że błędną wykładnię art. 16 ust. 2 lit. a i art. 17 pkt 1 lit. d Dyrektywy 2006/123/WE w zw. z art. 16 ust. 1 i 2 u.z.z.w. oraz art. 49, art. 54, art. 63 ust. 1 i art. 65 TFUE.

Skarżący kasacyjnie uczestnik w tym zakresie zarzucił błędną wykładnię art. 16 i 17 Dyrektywy 2006/123/WE i nieuzasadnione przyjęcie, iż dokonany przez organ wybór naruszał te regulacje.

Powyższe zarzuty skarg kasacyjnych należy ocenić jako niezasadne,

Ponownie rozpocząć należy od tego, że w tym zakresie Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 28 stycznia 2015 r. wypowiedział się, ponieważ uznał za trafny zarzut naruszenia prawa materialnego sformułowany w punkcie 4 skargi kasacyjnej PUWiS. Zarzut ten dotyczył naruszenia art. 16 ust. 2 lit. a w zw. z art. 17 pkt 1 lit. d Dyrektywy 2006/123/WE, poprzez ich błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że przepisy te nie mają wpływu na ocenę zaskarżonej czynności, podczas gdy wskazują one jednoznacznie, że celem ustawodawcy europejskiego jest ochrona prawidłowości świadczenia usług dystrybucji wody i odprowadzania ścieków jako usług o charakterze szczególnym.

Mając to na uwadze Sąd I instancji rozpoznając ponownie skargę PUWiS miał obowiązek, wynikający z art. 170 i art. 190 p.p.s.a., do dostosowania się w tym zakresie do stanowiska zaprezentowanego przez Sąd II instancji.

WSA prawidłowo wskazał zatem, że przepis art. 16 ust. 2 lit. a Dyrektywy 2006/123/WE stanowi, że państwa członkowskie nie mogą ograniczać swobody świadczenia usług przez usługodawcę prowadzącego przedsiębiorstwo w innym państwie członkowskim, poprzez nałożenie obowiązku prowadzenia przez usługodawcę przedsiębiorstwa na ich terytorium. Wskazany przepis napotyka jednak ograniczenie wyrażone w art. 17 pkt 1 lit. d Dyrektywy 2006/123/WE, zgodnie z którym art. 16 Dyrektywy nie ma zastosowania do usług dystrybucji i dostawy wody oraz usług oczyszczania ścieków.

Podkreślić należy, odnosząc się do zarzutów skarg kasacyjnych, że WSA pominął treść przepisów art. 49, art. 63 ust. 1 i art. 65 TFUE regulujących podstawowe zasady swobody przepływu kapitału i swobody przepływu przedsiębiorczości na terytorium Unii Europejskiej, ponieważ art. 51 akapit drugi TFUE, stanowi, że Parlament Europejski i Rada, stanowiąc zgodnie ze zwykłą procedurą ustawodawczą, mogą wyłączyć niektóre rodzaje działalności ze stosowania postanowień niniejszego rozdziału. Tak więc, Traktat o funkcjonowaniu Unii Europejskiej przewiduje wyjątek od zasady swobodnego przepływu przedsiębiorczości, który został wprowadzony przez Parlament Europejski i Rada poprzez regulację art. 17 pkt 1 lit. d Dyrektywy 2006/123/WE. Zatem usługi dystrybucji i dostaw wody oraz usługi gospodarki ściekowej są jednoznacznie wyłączone ze stosowania transgranicznej swobody świadczenia usług zgodnie z dyrektywą usługową. Dodać należy, że wskazane rozwiązania ustawodawcy unijnego zostały podyktowane szczególnym charakterem usług wodno-kanalizacyjnych oraz ich znaczenia w zaspokajaniu podstawowych potrzeb ludności. Koncesje w sektorze wodnym podlegają często szczegółowym i skomplikowanym ustaleniom, które wymagają specjalnej uwagi ze względu na "znaczenie wody jako dobra publicznego o podstawowej wartości dla wszystkich obywateli Unii" (por. motyw 40 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/23/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie udzielania koncesji - Dz.U.UE.L.2014.94.1).

Z powyższego wynika, jak trafnie wywiódł Sąd I instancji, że państwa członkowskie miały możliwość nałożenia na przedsiębiorców prowadzących działalność w innym państwie członkowskim obowiązku lokacji przedsiębiorstwa na ich terytorium, co potwierdza art. 4 ust. 1 ustawy o świadczeniu usług na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej – ustawodawca określił zasady świadczenia usług przez podmioty z innych państw członkowskich świadczących usługi na zasadach określonych w przepisach Traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską albo w postanowieniach umów regulujących swobodę świadczenia usług bez konieczności uzyskiwania wpisu do rejestru przedsiębiorców albo ewidencji działalności gospodarczej i przewidział, że czasowe świadczenie usług przez usługodawcę, o którym mowa w ust. 1, może wiązać się z obowiązkiem uzyskania certyfikatu, koncesji, licencji, zezwolenia, zgody, wpisu do rejestru działalności regulowanej lub innego właściwego rejestru, o ile przepisy odrębnych ustaw nakładają taki obowiązek ze względu na porządek publiczny, bezpieczeństwo publiczne, zdrowie publiczne lub ochronę środowiska naturalnego (art. 4 ust. 2). Przewidziany w ww. przepisie obowiązek uzyskania zezwolenia znajduje swoje odzwierciedlenie w art. 16 ust. 2 pkt 1 u.z.z.w., zgodnie z którym zezwolenie może być wydane na wniosek przedsiębiorstwa wodociągowo-kanalizacyjnego, które ma na terytorium RP siedzibę i adres, oddział lub przedstawicielstwo w rozumieniu przepisów o działalności gospodarczej.

Powyższe prowadzi do wniosku, że Sąd I instancji zasadnie uznał, że uczestnik (spółka [...]) nie spełniał wejściowych warunków do uczestnictwa w postępowania, z uwagi na nieposiadanie siedziby, oddziału lub przedstawicielstwa na terytorium RP. Dodać należy, że nie był to warunek trudny do spełnienia, skoro sam pełnomocnik skarżącego kasacyjnie uczestnika przyznaje, że rejestracja siedziby na terenie Polski (czy założenie np. przedstawicielstwa) jest działaniem natychmiastowym, szczególnie wobec podmiotu z Unii Europejskiej.

Z powyższych względów Naczelny Sąd Administracyjny za nieusprawiedliwione uznał zarzuty skarg kasacyjnych sformułowane: w punkcie 10 petitum skargi kasacyjnej organu oraz w punkcie 9 petitum skargi kasacyjnej uczestnika.

Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego chybione są też zarzuty naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a. W rozpatrywanym przypadku brak podstaw by twierdzić, że zastrzeżenia stawiane pisemnym motywom rozstrzygnięcia były tego rodzaju, że uniemożliwiły stronom możliwość wdania się w spór z uwagi na wyraźny brak wskazania podstawy prawnej rozstrzygnięcia. Podkreślenia wymaga, że art. 141 § 4 p.p.s.a., jako przepis prawa procesowego, może być skuteczną podstawą kasacyjną tylko w razie wykazania, że jego naruszenie mogło mieć wpływ – i to istotny – na wynik sprawy. Wykazania takiego związku w tej sprawie skład orzekający Naczelnego Sądu Administracyjnego się nie dopatrzył.

Z tego powodu za niezasadne uznano zarzuty zawarte w punkcie 4 petitum skargi kasacyjnej organu oraz w punkcie 4 petitum skargi kasacyjnej uczestnika.

Zarzut sformułowany w punkcie 1 petitum skargi kasacyjnej uczestnika, tj. naruszenia art. 134 § 1 p.p.s.a. w związku z art. 27 ustawy o koncesji, nie został w skardze kasacyjnej uzasadniony. Brak więc możliwości odniesienia się do oparcia skargi kasacyjnej na uchybieniu tych przepisów.

Wszystkie te okoliczności prowadzą do wniosku, że wyrok, pomimo częściowo błędnego uzasadnienia (por. kwestia uchwały i zezwolenia) odpowiadał prawu, dlatego też skargi kasacyjne podlegała oddaleniu na podstawie art. 184 p.p.s.a.

Na podstawie przepisu art. 207 § 2 p.p.s.a. odstąpiono od zasądzenia zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego w całości uznając, że zachodzi szczególnie uzasadniony przypadek, o którym mowa w tym przepisie. Szczególna sytuacja w tej sprawie polega na tym, że część zarzutów skarg kasacyjnych została uwzględniona.