Wyrok WSA w Gdańsku, sygn. akt III SA/Gd 384/13
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku
Data orzeczenia: 2013-08-01 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Uchylono decyzję II i I instancji
Powołane przepisy: article: art. 145 par. 1 pkt 1 lit. c, art. 200, art. 205 par. 2, art. 152
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
article: art. 8, art. 129 ust. 1 i 3, art. 138 ust. 3, art. 23b, art. 23f
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Felicja Kajut (spr.), Sędzia WSA Elżbieta Kowalik-Grzanka, Sędzia WSA Jolanta Sudoł, Protokolant Starszy Sekretarz Sądowy Agnieszka Januszewska, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 lipca 2013 r. sprawy ze skargi "A" Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej [...] z dnia 19 kwietnia 2013 r. nr [...] w przedmiocie cofnięcia zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych 1. uchyla zaskarżoną decyzję oraz decyzję Dyrektora Izby Celnej [...] z dnia 19 grudnia 2011 r. nr [...], 2. zasądza od Dyrektora Izby Celnej [...] na rzecz skarżącej "A" Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w W. kwotę 757 (siedemset pięćdziesiąt siedem) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania, 3. stwierdza, że zaskarżona decyzja nie może być wykonana.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia 19 grudnia 2011 r. nr [...] Dyrektor Izby Celnej , na podstawie art. 207 § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (t.j. Dz. U. z 2005 r. Nr 8, poz. 60 ze zm.) - dalej: "o.p." oraz art. 8 i art. 138 ust. 3 ustawy z dnia 19 grudnia 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.) - dalej: "ustawa", cofnął zezwolenie udzielone "A" Spółce z ograniczoną odpowiedzialnością w W. (dalej: "spółka", "skarżąca") decyzją Dyrektora Izby Skarbowej z dnia 1 października 2003 r. nr [...], na urządzanie i prowadzenie działalności gospodarczej w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa , przedłużone decyzją z dnia 14 września 2009 r. nr [...].

W uzasadnieniu organ wskazał, że postępowanie w sprawie wszczęto postanowieniem doręczonym spółce w dniu 1 grudnia 2010 r., w związku z wynikami kontroli z dnia 15 grudnia 2009 r. automatu należącego do spółki. Kontrola wykazała, że automat umożliwia grę o wygrane wyższe i przy zastosowaniu stawek wyższych niż określone w art. 2 ust. 2b ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych. Kolejnych sześć kontroli automatów do gier należących do spółki miało miejsce w okresie od lutego do listopada 2010 r. i w ich wyniku ustalono, że dziesięć automatów umożliwia grę o wygrane wyższe lub stosowanie stawek wyższych, niż przewidziane w art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych.

Organ prowadzący postępowanie pozyskał i włączył do materiału dowodowego m.in.: protokoły kontroli w zakresie urządzania i prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych, w ramach których przeprowadzono w drodze eksperymentu, doświadczenie lub odtworzenie możliwości gry na automatach o niskich wygranych, ekspertyzy biegłego sądowego w zakresie informatyki przy Sądzie Okręgowym w S. mgr inż. W. K. - dotyczące 10 automatów funkcjonujących w ramach ww. zezwolenia umieszczonych w lokalach na terenie G., S., L., M. i Ch..

W toku postępowania spółka wystąpiła o przeprowadzenie szeregu dowodów, w tym dowodu z opinii technicznych Politechniki [...] z dnia 3 listopada 2011 r. i 22 lipca 2008 r. poprzedzających rejestrację automatów do gier o niskich wygranych, zeznań pracowników Ministerstwa Finansów, zeznań funkcjonariuszy celnych, oraz zeznań biegłego sądowego W. K.. Spółka wniosła również o przeprowadzenie dowodu w postaci opinii jednostki badającej upoważnionej przez Ministra Finansów do wykonywania badań poprzedzających rejestrację i badań sprawdzających automatów do gier o niskich wygranych, lub opinii innego biegłego specjalisty z zakresu automatów do gier o niskich wygranych. Wnioskowane przez spółkę dowody nie zostały dopuszczone, z wyjątkiem pisma spółki z dnia 11 października 2010 r. w zakresie zarzutów sformułowanych w stosunku do opinii biegłego dotyczącej automatu do gry [...] nr ser. [...], nadto włączono do materiału dowodowego kopię wniosku o rejestrację automatu ( GL-1) i opinię z badania poprzedzającego rejestracje ww. automatu.

Organ odmówił również zawieszenia postępowania, o które wnioskowała spółka m.in. w związku z postępowaniami przed Europejskim Trybunałem Sprawiedliwości i Trybunałem Konstytucyjnym, dotyczącymi zapisów ustawy o grach hazardowych.

Odnosząc się do meritum sprawy organ stwierdził, że zgodnie z art. 2 ust. 2b ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (t.j. Dz. U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27 ze zm.), grami na automatach o niskich wygranych są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż równowartość 15 euro, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,07 euro. Równowartość 15 euro i 0,07 euro ustala się według kursu kupna, ogłaszanego przez Narodowy Bank Polski, z ostatniego dnia poprzedniego roku kalendarzowego. Zastosowane znalazł również art. 129 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, który przewiduje, że działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej.

Z kolej art. 138 ust. 3 u.g.h. wskazuje, że organ właściwy do udzielenia zezwolenia w dniu poprzedzającym dzień wejścia w życie ustawy cofa zezwolenie w przypadku stwierdzenia, że automat o niskich wygranych umożliwia grę o wygrane wyższe lub stosowanie stawek wyższych, niż przewidziane w art. 129 ust. 3. Przepis art. 129 ust. 3 u.g.h., stanowi, że przez gry na automatach o niskich wygranych rozumie się gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż 60 zł, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,50 zł.

Zdaniem organu wyniki kontroli i ekspertyzy, jednoznacznie wskazują, że automaty do gier uruchomione w ramach zezwolenia udzielonego spółce umożliwiały gry za wyższe stawki i wygrane niż określają to wyżej cytowane przepisy. W szczególności potwierdzają to ekspertyzy wydane przez biegłego sądowego mgr inż. W. K.. Jak wskazał biegły badane automaty nie spełniają wymogów technicznych dla automatów o niskich wygranych podlegających przepisom ustawy o grach i zakładach wzajemnych, zgodnie z którymi grami na automatach o niskich wygranych są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż równowartość 15 euro, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,07 euro. W niektórych ekspertyzach stwierdzono, że stawki za udział w grze wynoszą 10 zł, co jest wielokrotnie wyższą wartością od 0,07 euro, a wygrana jest wyższa niż 15 euro i może wynieść maksymalnie dziesięć tysięcy złotych.

W odniesieniu do zarzutów spółki organ powołał się na orzecznictwo sądów administracyjnych i poglądy piśmiennictwa, które pozwalają uściślić zakres pojęć ustawowych takich jak: "jedna gra", "maksymalna stawka za udział w jednej grze" czy "wartość jednorazowej wygranej". Stwierdził ponadto, że wcześniej oddalił wnioski dowodowe spółki, gdyż nie wniosłyby one istotnych informacji.

Spółka odwołała się od tej decyzji zarzucając jej naruszenie art. 138 ust. 3 i art. 129 ust. 3 ustawy w związku z § 10 ust. 2 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003r. o warunkach urządzania gier i zakładów wzajemnych (Dz. U. Nr 102, poz. 946) i w związku z art. 2, art. 31 ust. 3 i art. 22 oraz art. 8 Konstytucji RP i art. 120 o.p.; naruszenie przepisów dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurą udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego w związku z § 2 pkt 1a, pkt 3 i pkt 5 lit. b, lit. d i lit. e rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych; rażące naruszenie art. 129 ust. 1 i ust. 3 ustawy w związku z art. 2 ust. 2b i art. 2 ust. 1 ustawy o grach i zakładach wzajemnych i w związku z art. 2 ust. 3 i ust. 5 ustawy; naruszenie art. 2 i art. 22 Konstytucji RP w związku z art. 129 ust. 1 i ust. 3 ustawy i art. 2 ust. 2b ustawy o grach i zakładach wzajemnych; rażące naruszenie art. 129 ust. 3 ustawy oraz art. 2 ust. 4 ustawy w związku z art. 22 Konstytucji; naruszenie art. 32 ust. 1 w związku z art. 3 ust. 1 i ust. 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej; naruszenie art. 23b w zw. z art. 138 ust. 3 ustawy w zw. z art. 14, art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 26.05.2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 134, poz. 779); naruszenie art. 187 § 1 i art. 188 w związku z art. 122 i art. 123 o.p.; naruszenie art. 121 § 1 i art. 124 o.p.; naruszenie art. 120 o.p.; naruszenie art. 197 w związku z art. 180 i art. 181 o.p.; naruszenie art. 180 o.p. w związku z art. 201 Kodeksu postępowania karnego.

Po rozpatrzeniu odwołania Dyrektor Izby Celnej – działając jako organ odwoławczy, na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 Ordynacji podatkowej, art. 8, art. 138 ust. 3 i art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych, decyzją z dnia 19 kwietnia 2013 r. nr [...] utrzymał w mocy swoją decyzję z dnia 19 grudnia 2011 r.

W uzasadnieniu organ odwoławczy opisał przebieg postępowania i stwierdził, że gry na automatach prowadzone były o wyższe stawki niż dopuszczalne przez przepisy ustawy o grach i zakładach wzajemnych oraz ustawy o grach hazardowych, podobnie możliwe do uzyskania maksymalne wygrane przewyższają znacząco kwoty wskazane w przepisach tych ustaw. Ustalenia dokonane przez funkcjonariuszy celnych podczas kontroli i eksperymentów uzyskały potwierdzenie opinii biegłego sądowego - inż. W. K..

Organ odwoławczy szczegółowo odniósł się do każdego z podniesionych w odwołaniu zarzutów uznając je za niezasadne. W jego ocenie nie doszło do naruszenia żadnego z wskazanych przez spółkę przepisów prawa materialnego, nie stwierdził sprzeczności zastosowanych przepisów z Konstytucją RP, ani nie dopatrzył się uchybień proceduralnych. Zaznaczył, że opinia biegłego sądowego korzysta z tej samej mocy dowodowej, co opinie jednostek badawczych upoważnionych przez Ministra Finansów. Zasady tej nie podważa treść § 14 ust. 4 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003 r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych. Nie ma zatem potrzeby ponownego badania przedmiotowych automatów przez biegłego z jednostki wyznaczonej przez Ministra Finansów.

Zdaniem organu odwoławczego istniały podstawy do zastosowania art. 138 ust. 3 ustawy o grach hazardowych, zaś zarzuty zawarte w odwołaniu i pismach procesowych nie są zasadne. Organ pierwszej instancji zgromadził materiał dowodowy kompleksowo wyjaśniający stan sprawy. Zarzuty i wnioski dowodowe spółki zawarte w odwołaniu i pismach skierowanych do organu odwoławczego nie znajdują uzasadnienia w przepisach prawa, ponieważ postępowanie dowodowe zakończyło się zgromadzeniem dowodów kompleksowo charakteryzujących stan faktyczny sprawy, a żądania kierowane przez spółkę nie dotyczą bezpośrednio badanych urządzeń.

Odnosząc się do przepisów Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurą udzielania informacji w zakresie norm i przepisów technicznych organ stwierdził, że w jego ocenie powołane przez organy przepisy ustawy o grach hazardowych nie mają charakteru przepisów technicznych dotyczących produktu lub usługi w rozumieniu powyższej dyrektywy, a zatem nie podlegają notyfikacji.

W toku postępowania odwoławczego po raz kolejny pojawiła się kwestia zawieszenia postępowania w sprawie. Postanowieniem z dnia 23 marca 2012 r. nr [...] Dyrektor Izby Celnej, działając na podstawie art. 201 § 1 pkt 2 o.p. zawiesił postępowanie do czasu zakończenia postępowania mającego na celu uzyskanie przez Naczelnika Urzędu Celnego opinii jednostki badającej dotyczącej wymienionych tam automatów do gier. W związku z wniesionym przez spółkę zażaleniem ww. postanowienie zostało uchylone, zaś sprawa została przekazana do ponownego rozpatrzenia. Zdaniem spółki, jakkolwiek zawieszenie postępowania było prawidłowe, to winno ono było zostać zawieszone do czasu prawomocnego zakończenia postępowań nr [...] oraz [...], których przedmiotem było cofnięcie rejestracji automatów do gier objętych przedmiotowym postępowaniem.

Postanowieniem z dnia 26 września 2012 r. nr [...] Dyrektor Izby Celnej odmówił zawieszenia postępowania w sprawie cofnięcia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych z dnia 1 października 2003 r. nr [...], przedłużonego decyzją z dnia 14 września 2009r. Postanowieniem z dnia 27 grudnia 2012 r. nr [...] ten sam organ, po rozpoznaniu zażalenia spółki, utrzymał w mocy postanowienie organu I instancji.

"A" Spółka z o. o. w W. zaskarżyła decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia 19 kwietnia 2013 r. do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku domagając się jej uchylenia w całości, jak również uchylenia decyzji wydanej w pierwszej instancji.

Zaskarżonej decyzji zarzuciła:

I. W zakresie prawa europejskiego - w związku z zasadą pierwszeństwa prawa wspólnotowego oraz zasadą bezpośredniego stosowania i bezpośredniej skuteczności prawa wspólnotowego:

1) naruszenie prawa pierwotnego, to jest fundamentalnych zasad prawa Unii Europejskiej uregulowanych w Traktacie o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (dalej: "TFUE" ), tj. przepisów:

- art. 34 TFUE - czyli zakazu stosowania jakichkolwiek ograniczeń ilościowych i środków im równoważnych w obrocie towarowym między krajami Unii Europejskiej;

- art. 49 TFUE - tzn. zasady swobody przedsiębiorczości na obszarze Unii Europejskiej;

- art. 56 TFUE - tzn. zasady swobody świadczenia usług na obszarze Unii Europejskiej;

2) naruszenie przepisów procedury, polegające w szczególności na wydaniu orzeczenia, które oparte zostało o przepis zawarty w akcie prawnym (tj. ustawa o grach hazardowych), który na tle prawa Unii Europejskiej powinien zostać uznany przez organ za nieobowiązujący i co skutkować powinno odmową jego zastosowania, a to przede wszystkim z uwagi na doniosłe uchybienie w procedurze prawotwórczej, brak realizacji obowiązku notyfikacji projektu ustawy o grach hazardowych zawierający regulacje art. 138 ust. 3 Komisji Europejskiej, wynikającego w szczególności z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22.06.1998 roku (Dz.U.UE.L.1998.204.37 z późn. zm.) - wszystko z uwagi na co najmniej pośredni, niedozwolony wpływ przepisów technicznych na niepodważalne zasady swobodnego przepływu towarów i usług na terenie Unii Europejskiej, a powyższe przez oczywiste powiązanie art. 138 ust. 3 ustawy z innymi przepisami "ograniczającymi", w szczególności art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 i art. 138 ust. 1 ustawy wprost uznanymi za regulację techniczną w wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 (publ. Dz. U. UE z 29 września 2012 r.; 2012 / C 295/19).

II. W zakresie prawa krajowego:

1. naruszenie Konstytucji RP, tj.:

- art. 2 Konstytucji RP, poprzez naruszenie wyrażonych w nim zasad ochrony zaufania obywatela do państwa i przyzwoitej (prawidłowej) legislacji;

- art. 31 ust. 3 w zw. z art. 22 Konstytucji RP poprzez naruszenie wyrażonej w nich zasady proporcjonalności w stosunku do ustawowego ograniczenia wolności gospodarczej;

- art. 7 i art. 83 w zw. z art. 22 Konstytucji RP poprzez naruszenie wyrażonej w nich zasady praworządności;

poprzez zastosowanie art. 138 ust. 3 u.g.h., który narusza w sposób rażący przywołane wyżej zasady konstytucyjne;

- art. 2 Konstytucji RP, poprzez naruszenie wyrażonych w nim zasad ochrony zaufania obywatela do państwa, przyzwoitej (prawidłowej) legislacji, a w szczególności zasady dookreśloności przepisów prawa, poprzez zastosowanie art. 129 ust. 3 ustawy, który narusza w sposób rażący przywołane wyżej zasady konstytucyjne.

2. ponadto naruszenie prawa materialnego, to jest:

a) art. 138 ust. 3 ustawy poprzez jego nieprawidłową wykładnię, polegającą na przyjęciu, że prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na podstawie i w oparciu o obowiązujące przepisy prawa może skutkować negatywnymi konsekwencjami w postaci pozbawienia spółki uprawnień do jej prowadzenia. Organ nie przypisuje przy tym skarżącej jakiegokolwiek zawinionego uchybienia w wykonywaniu zezwolenia, ograniczając się przy orzekaniu jedynie do wątpliwej jakości ustalenia o rzekomej możliwości gry na automatach o wygrane wyższe i za stawki wyższe niż przewidziane w art. 129 ust. 3 ustawy, a zatem obciążając spółkę dotkliwą odpowiedzialnością prawną za sytuację, za którą z całą pewnością jakiejkolwiek odpowiedzialności nie ponosi;

b) art. 138 ust. 3 w zw. art. 23b ust. 1 ustawy, poprzez niczym nie uzasadnione przyjęcie, że dopuszczalna jest możliwość weryfikacji statusu urządzenia do gier o niskich wygranych z pominięciem opinii wydanej przez jednostkę badającą Ministra Finansów, o której mowa w art. 23f ustawy, chociaż owa jednostka posiada status podmiotu sprawującego władztwo administracyjne i opiniowanie automatu w omawianym zakresie należy do jej wyłącznych, prawem przyznanych kompetencji;

c) art. 129 ust. 3 ustawy w zw. z art. 197 § 1 o.p. poprzez dokonanie przez organ nieuprawnionej wykładni zawartych w tym przepisie terminów specjalistycznych, chociaż ich wyjaśnienie wymaga wiedzy fachowej, którą organ z pewnością nie dysponuje, natomiast załączone do akt postępowania opinie biegłego sądowego należy kategorycznie zdyskwalifikować z uwagi na objawiony przez tego biegłego brak wiedzy fachowej w omawianym zakresie.

3. naruszenie przepisów procedury, mające wpływ na treść wydanego orzeczenia, to jest:

a) art. 180, art. 187, art. 188 i art. 191 o.p. poprzez:

- brak rzeczywistego rozpoznania w postępowaniu wniosków dowodowych skarżącej, zgłoszonych w toku postępowania i podniesionych dla wykazania okoliczności istotnych w sprawie, przeciwnych tezom głoszonym przez organ celny. Organ wyjaśnił przy tym, że brak rozpoznania owych wniosków wynika z tego tylko, iż organ za dostatecznie udowodnione uważa okoliczności przeciwne do tych, które próbowała wykazać skarżąca,

- jednocześnie poprzez bezpodstawną odmowę przeprowadzenia wskazanych przez skarżącą dowodów, mimo braku jakichkolwiek przeszkód prawnych czy faktycznych ku temu, jedynie z uwagi na wykazanie zdaniem organu za pomocą innych dowodów twierdzeń przeciwnych, co stanowi naruszenie ww. zasad stanowiących o legalności przeprowadzonego postępowania w sprawie i prawie skarżącej do obrony swoich praw,

b) art. 197 w zw. z art. 120 o.p. poprzez przyjęcie, że rozstrzygnięcie istotnych dla sprawy kwestii, wymagających wiedzy specjalnej możliwe jest w drodze włączenia do akt sprawy dowodu z pisemnych opinii sporządzonych na potrzeby postępowania karno - skarbowego, podczas gdy stwierdzić należy, że:

- opinie te są nie tylko sprzeczne z opiniami technicznymi sporządzonymi dla spornych automatów o niskich wygranych, przez biegłych jednostki badającej, ale także nieadekwatne do potrzeb niniejszego postępowania służącego innym celom niż postępowanie karne,

- ustawodawca szczegółowo określił kto, w jego ocenie, posiada wiedzę specjalistyczną, o której mowa w art. 197 o.p., niezbędną dla rozstrzygania o zgodności automatów o niskich wygranych z przepisami ustawy, a więc ich zgodności z przepisem art. 129 ust. 3 ustawy (wcześniej art. 2 ust. 2b ustawy o grach i zakładach wzajemnych).

Ponadto skarżąca wniosła o skierowanie do Trybunału Konstytucyjnego pytań prawnych:

1. co do zgodności art. 138 ust. 3 ustawy z:

- art. 2 Konstytucji RP, a w szczególności z wywiedzionymi z niego zasadami ochrony zaufania obywatela do państwa i przyzwoitej (prawidłowej) legislacji,

- art. 31 ust. 3 w zw. z art. 22 Konstytucji RP, z stanowioną nim zasadą proporcjonalności w stosunku do ustawowego ograniczenia wolności gospodarczej,

- art. 7 i art. 83 w zw. z art. 22 Konstytucji RP, a w szczególności z wywiedzioną z nich zasadą praworządności.

2. co do zgodności art. 129 ust. 3 u.g.h. z art. 2 Konstytucji RP, a w szczególności z wywiedzionymi z niego zasadami ochrony zaufania obywatela do państwa i przyzwoitej (prawidłowej) legislacji, a w ich konsekwencji z zasadą dookreśloności przepisów prawa.

W uzasadnieniu skarżąca wskazała, że przepis art. 138 ust. 3 ustawy powinien być kolejnym oddanym do oceny prawnej, według kryteriów wskazanych w wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11. Przepis ten ma charakter "represyjny", gdyż wprowadza bardzo dotkliwą sankcję - cofnięcia zezwolenia w całości, za każde stwierdzone, nieprawidłowe działanie urządzenia do gier, bez względu na przyczynę zaistnienia takiej nieprawidłowości. Jeśli za wątpliwe na gruncie prawa UE uznane zostały takie przepisy "prewencyjne", które ze swojej istoty jedynie utrudniają prowadzenie i rozwój reglamentowanej działalności gospodarczej, lecz są pozbawione bezpośredniego wpływu na prowadzoną działalność bieżącą, to tym bardziej wątpliwości takie wywoływać muszą przepisy eliminujące określony podmiot z rynku lokalnego. Co istotne Komisja Europejska w swoim stanowisku zajętym w postępowaniu prowadzonym przed ETS w przedmiocie pytań prejudycjalnych skierowanych przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku (sprawy: C-213, C-217 i C-214) podzieliła zastrzeżenia skarżącej dotyczące charakteru prawnego norm ustawy o grach hazardowych i stwierdziła, że w ocenie Komisji przepisy te jako przepisy techniczne podlegały procedurze notyfikacji, zaniechanie obowiązku notyfikacji skutkować z kolei winno odmową stosowania tych przepisów wobec osób prywatnych.

Skoro wpływ art. 138 ust. 3 ustawy na rynek gier na automatach o niskich wygranych jest zdecydowanie większy niż każdego z trzech przepisów oddanych już do weryfikacji, kontrola prejudycjalna podstawy prawnej wydanego rozstrzygnięcia, dokonana przez Trybunał Sprawiedliwości wydaje się oczywiście niezbędna.

W dalszej kolejności organ wskazał, ze procedurę rejestracyjną automatów do gier o niskich wygranych, w tym podmioty uprawnione do ich technicznej, fachowej weryfikacji, określało rozporządzenie Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003 r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych, utrzymane w mocy na podstawie art. 144 ustawy. Kluczowym w procesie rejestracyjnym jest wysoce specjalistyczne badanie techniczne każdego poszczególnego automatu do gier, wykonywane przez jednostki badające umocowane przez Ministra Finansów. Jego celem jest sprawdzenie, czy dane urządzenie spełnia warunki określone w przepisach prawa, w tym między innymi, czy respektuje ono regulację art. 129 ust.3 ustawy (wcześniej: art. 2 ust. 2b ustawy o grach i zakładach wzajemnych.) Przepis ten stanowi bez wątpienia legalną definicję automatu do gier o niskich wygranych, a konstrukcja formalnego systemu rejestracji, ujęta w przywołanym rozporządzeniu nie pozostawia wątpliwości, że jedynym podmiotem wykonującym władztwo administracyjne, wyłącznie uprawnionym do badania automatów do gier, jest taka jednostka. Wydaje ona wiążące, prawnie doniosłe opinie poprzedzające rejestrację oraz weryfikujące sposób działania zarejestrowanego urządzenia (§ 14 ust. 4 i ust. 5 tego rozporządzenia). Po wykonaniu badania jednostka badająca zakłada w urządzeniu plomby zabezpieczające przed nieuprawnionym, zakazanym (nielegalnym) dostępem w szczególności do płyty logicznej, liczników oraz układów z zapisem gry. Potwierdzeniem dokonanej rejestracji jest dokument poświadczenia rejestracji, stwierdzający uprawnienie określonego podmiotu do legalnej eksploatacji konkretnego automatu do gier o niskich wygranych.

Skarżąca podkreśliła, że działała zgodnie z przepisami, ściśle według treści udzielonego jej zezwolenia i respektując obowiązek rejestracyjny automatów do gier, a więc w pełnym zaufaniu do państwa, stanowionego przez władzę prawa oraz wydanych skarżącej orzeczeń administracyjnych.

Zdaniem spółki rozważać można zasadność wyeliminowania z eksploatacji nieprawidłowo działającego urządzenia poprzez cofnięcie mu rejestracji, natomiast brak jest jakichkolwiek racjonalnych podstaw do jednoczesnego cofnięcia całego zezwolenia w oparciu o art. 138 ust. 3 ustawy. Wyraziła również pogląd, że samo przyznanie możliwości wykonania eksperymentu w zakresie gry - art. 32 ust. 1 punkt 13 ustawy o Służbie Celnej, jako narzędzia prowadzonej kontroli, to co najwyżej stworzona kontrolerom możliwość zbudowania, w uzasadnionych przypadkach, wątpliwości, będących punktem wyjścia do dalszych czynności podjętych wobec takiego automatu. Samo więc wykonanie eksperymentu, nie stanowi - wbrew przekonaniu organu celnego - jakiegokolwiek dowodu na istnienie jakichkolwiek nieprawidłowości, gdyż nie sposób zakładać, by każdy funkcjonariusz celny, dokonujący kontroli posiadał wiedzę wystarczającą do wysoce specjalistycznej interpretacji wyników uzyskanych podczas eksperymentu.

Skarżąca podniosła, że stanowiący podstawę wszczęcia postępowania protokół kontroli w punkcie gier, zdyskwalifikować należy w całości, gdyż art. 32 ust. 1 punkt 13 ustawy o Służbie Celnej zezwala na wykonanie takiej czynności jedynie w uzasadnionych przypadkach. Tymczasem w treści protokołu brak jest jakiegokolwiek, prawem wymaganego uzasadnienia. Co więcej opisane w protokole ustalenia, poczynione przed rozpoczęciem eksperymentu, czytelnie wykluczają istnienie takiego uzasadnienia.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej wniósł o jej oddalenie podtrzymując swoje dotychczasowe stanowisko.

Na rozprawie pełnomocnik skarżącej spółki podtrzymał zarzuty skargi i dodał, że Naczelny Sąd Administracyjny w orzeczeniach z dnia 13 czerwca 2013 r. (sygn. akt II GSK 139/12) oraz z dnia 18 czerwca 2013 r. (sygn. akt II GSK 172/12) w sprawach w których przedmiotem było cofnięcie zezwolenia na urządzenie gier na automatach stwierdził, że cofnięcie zezwolenia nie może nastąpić bez wcześniejszego wydania opinii jednostki badającej Ministerstwa Finansów, o której mowa w art. 23f ustawy.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku zważył, co następuje:

W myśl art. 1 § 1 i § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej.

Zgodnie z art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.), sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Skarga jest zasadna i podlega uwzględnieniu, choć nie wszystkie jej zarzuty i wnioski mogą zostać podzielone, z przyczyn określonych poniżej.

Przedmiotem kontroli sądowej w niniejszej sprawie jest decyzja z dnia 19 kwietnia 2013 r. Dyrektora Izby Celnej , który działając jako organ drugiej instancji, utrzymał w mocy decyzję własną z dnia 19 grudnia 2011 r., cofającą udzielone skarżącej spółce zezwolenie na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa .

Bezspornym było w sprawie, że przedmiotowe zezwolenia zostało udzielone skarżącej spółce decyzją Dyrektora Izby Skarbowej z dnia 1 października 2003 r. (nr [...]), przedłużono je decyzją z dnia 14 września 2009 r. (nr [...]).

U podstaw zapadłego rozstrzygnięcia legło ustalenie, że dziesięć należących do spółki automatów do gier umiejscowionych w punktach gier na terenie województwa , nie spełnia wymogów technicznych dla automatów o niskich wygranych, podlegających przepisom ustawy o grach hazardowych - art. 129 ust. 3 ustawy. Ustalenie to zostało dokonane w oparciu o opinie (ekspertyzy) biegłego sądowego i eksperymenty przeprowadzone przez funkcjonariuszy celnych.

Skarżąca spółka, formułując we wniesionej skardze liczne zarzuty, zakwestionowała również "sposób" dokonania tego ustalenia - podnosząc, że podważenie legalności i prawidłowości działania automatu do gier o niskich wygranych, może nastąpić jedynie w oparciu o opinię jednostki badającej Ministra Finansów ( zarzut sformułowany w pkt II. 2 lit. b ). Reprezentując takie stanowisko już w trakcie postępowania wyjaśniającego spółka wnosiła o przeprowadzenie dowodu z opinii jednostki badającej, który to wniosek nie został przez organ uwzględniony.

Niewątpliwie, na organie rozstrzygającym sprawę ciąży obowiązek zakwalifikowania zaistniałego zdarzenia, ale przede wszystkim obowiązek dokonania prawidłowych ustaleń faktycznych w sprawie.

I tak, jak wynika z akt sprawy, postępowanie administracyjne w niniejszej sprawie tj. cofnięcia w całości udzielonego zezwolenia, zostało wszczęte dnia 1 grudnia 2010 r., czyli pod rządami nowej ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.) - zwanej w dalszej części uzasadnienia ustawą. Ustawa ta, co do zasady, weszła w życie z dniem 1 stycznia 2010 r.

Zgodnie z art. 8 tej ustawy do postępowań w sprawach określonych w ustawie stosuje się odpowiednio przepisy ustawy - Ordynacja podatkowa, chyba że ustawa stanowi inaczej.

Przepis art. 129 ust. 1 ustawy o grach hazardowych stanowi, że działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej.

W art. 129 ust. 3 ustawy określono natomiast, że przez gry na automatach o niskich wygranych rozumie się gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa, niż 60 zł, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,50 zł.

Z treści art. 129 ust. 1 i ust. 3 wynika, że w rozpatrywanej sprawie materialnoprawną podstawą oceny wymagań dotyczących gier prowadzonych na automatach należących do skarżącej powinien być przepis art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych.

Natomiast zgodnie z brzmieniem art. 138 ust. 3 ustawy organ, o którym mowa w ust. 2, w drodze decyzji, cofa zezwolenie w przypadku stwierdzenia, że automat o niskich wygranych umożliwia grę o wygrane wyższe lub stosowanie stawek wyższych, niż przewidziane w art. 129 ust. 3.

W niniejszej sprawie organy uznały (na podstawie eksperymentów oraz opinii biegłego sądowego), że zostały spełnione przesłanki z przepisu art. 138 ust. 3 ustawy, dotyczące nieprawidłowego działania automatów.

Zauważyć należy, że dla ujętego w art. 138 ust. 3 ustawy trybu cofania zezwoleń wydanych przed 1 stycznia 2010 r. nie przewidziano szczególnych środków dowodowych, które miałyby służyć wyłącznie (z wykluczeniem innych dowodów) ustalaniu (stwierdzaniu), czy automat o niskich wygranych "umożliwia grę o wygrane wyższe lub stosowanie stawek wyższych, niż przewidziane w art. 129 ust. 3 ustawy. Jako że do postępowań w sprawach określonych w ustawie stosuje się odpowiednio przepisy Ordynacji podatkowej (chyba, że ustawa stanowi inaczej), uprawniony jest wniosek, że jako dowód należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem (art. 180 § 1 Ordynacji podatkowej), w tym opinie biegłych, materiały i informacje zebrane w wyniku oględzin, a także materiały zgromadzone w toku postępowania karnego albo postępowania w sprawach o przestępstwa skarbowe lub wykroczenia skarbowe (art. 181 Ordynacji podatkowej). Zbiór środków dowodowych stosowanych przez organy celne uzupełniła ustawa z dnia 20 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. Nr 168, poz. 1323 ze zm.), dopuszczając w art. 32 ust. 1 pkt 13 możliwość "przeprowadzania w uzasadnionych przypadkach, w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu".

Na powyższe wskazywał organ odwoławczy uzasadniając wydanie orzeczenia w oparciu o wykonane eksperymenty i opnie biegłego sądowego.

Należy jednak zauważyć, że w dacie orzekania przez organ odwoławczy ( 19 kwietnia 2013 r.), jak i przez organ pierwszej instancji ( 19 grudnia 2011 r.) na mocy art. 16 ustawy z dnia 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 134, poz. 779), która weszła w życie w dniu 14 lipca 2011 r., dotychczasowe przepisy wykonawcze wydane m.in. na podstawie art. 16 pkt 2 ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych zachowały moc do dnia wejścia w życie przepisów wykonawczych wydanych na podstawie m.in. art. 23d zmienianej ustawy, jednak nie dłużej niż przez okres 9 miesięcy od dnia wejścia w życie niniejszej ustawy.

Jednocześnie do ustawy o grach hazardowych ustawa zmieniająca dodała szereg artykułów, w tym art. 23b, konsekwencją czego jest zastąpienie § 14 ust. 4 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003 r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych (Dz. U. Nr 102, poz. 946 ze zm.) tymże przepisem, który został opublikowany w akcie wyższego rzędu i w oparciu o niego należało dokonać rozstrzygnięcia.

Stosownie do brzmienia przepisu art. 23b ustawy o grach hazardowych, w przypadku uzasadnionego podejrzenia, że zarejestrowany automat lub urządzenie do gier nie spełnia warunków określonych w ustawie, podmiot eksploatujący ten automat lub urządzenie jest obowiązany poddać automat lub urządzenie badaniu sprawdzającemu, na pisemne żądanie naczelnika urzędu celnego (ust. 1). W żądaniu, o którym mowa w ust. 1, wskazuje się automat lub urządzenie do gier podlegające badaniu sprawdzającemu, jednostkę badającą przeprowadzającą badanie oraz podmiot, któremu automat lub urządzenie ma być przekazane w celu przeprowadzenia badania, i termin tego przekazania (ust. 2). Badanie sprawdzające przeprowadza, na zlecenie naczelnika urzędu celnego, jednostka badająca upoważniona do badań technicznych automatów i urządzeń do gier, w terminie nie dłuższym niż 60 dni od dnia otrzymania zlecenia (ust. 3).

Niewątpliwie przywołana powyżej ustawa zmieniająca, w sposób jednoznaczny ograniczyła środki dowodowe służące wykazaniu, że zarejestrowany automat lub urządzenie do gier nie spełnia warunków określonych w ustawie o grach hazardowych.

Z art. 23 b ustawy wynika bowiem, że ustalenie, iż zarejestrowany automat lub urządzenie do gier spełnia lub nie spełnia warunków określonych w ustawie może być dokonane wyłącznie w oparciu o dowód w postaci badania sprawdzającego przeprowadzonego przez upoważnioną jednostkę badającą. W tej sytuacji nie może to być jakikolwiek inny dowód, np. opinia biegłego albo eksperyment funkcjonariusza celnego.

Analogiczne stanowisko zajął Naczelny Sąd Administracyjny w sprawie o sygn. akt II GSK 172/12 ( wyrok z dnia 18 czerwca 2013 r., publ. Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych), gdzie nadto Sąd wyraził pogląd, że: "Wprawdzie w dacie przeprowadzenia eksperymentu (...) przepisy nowelizacji nie obowiązywały, ale z ogólnych zasad procesowych należy wywodzić, że przy tak daleko idącym skutku oraz kwalifikowanej postaci działania lub zaniechania celowe było zasięgnięcie wiadomości specjalnych, dotyczących zarówno przekraczania na danych urządzeniach stawek maksymalnych, jak i technicznych przyczyn tego stanu rzeczy."

Warto zauważyć, że już wcześniej tenże Sąd w sprawach o sygn. akt II GSK 1031/11 i sygn. akt II GSK 1262/11 dotyczących stanu prawnego obowiązującego przed dniem 14 lipca 2011 r., dokonując wykładni celowościowej przepisów regulujących kwestię podmiotu właściwego do przeprowadzenia wskazanego badania, również prezentował pogląd, że podstawą rozstrzygnięcia organu o cofnięciu zezwolenia może być wyłącznie dowód w postaci opinii jednostki badającej.

Przedstawiona w tych wyrokach przez NSA wykładnia jest przekonywująca i zasługuje na aprobatę.

Reasumując podkreślić trzeba, że tylko jednostka badająca - upoważniona przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych, spełniająca warunki, o których mowa w art. 23f ustawy o grach hazardowych, może w badaniu sprawdzającym ustalić, czy dany automat lub urządzenie do gier spełnia warunki określone prawem.

W tym też zakresie należy w pełni podzielić stanowisko reprezentowane przez skarżącą spółkę.

Dodatkowo zauważyć należy, że w toku postępowania skarżąca, dążąc do podważenia wyników eksperymentów oraz ustaleń opinii biegłego sądowego, składała szereg wniosków dowodowych mających na celu wykazanie słuszności prezentowanego przez skarżącą w postępowaniu stanowiska, w tym wnosiła o przeprowadzenie dowodu w postaci opinii jednostki badającej upoważnionej przez Ministra Finansów. Wnioski te zostały oddalone, zaś swoją odmowę organ, powołując się na art. 188 Ordynacji podatkowej, uzasadniał zbytecznością przeprowadzania dowodów na okoliczność już wyjaśnioną i stwierdzoną innymi dowodami. Powołany wyżej przepis stanowi, że żądanie strony dotyczące przeprowadzenia dowodu należy uwzględnić, jeżeli przedmiotem dowodu są okoliczności mające znaczenie dla sprawy, chyba że okoliczności te stwierdzone są wystarczająco innym dowodem. Z jego treści wynika, że nieuwzględnienie żądania przeprowadzenia dowodu może nastąpić wtedy, gdy nie zostało zgłoszone w toku postępowania i dotyczy okoliczności już stwierdzonych innymi dowodami, chyba że mają znaczenie dla sprawy. W świetle treści powyższego przepisu ma zatem znaczenie dla sprawy istotny dowód zgłaszany na tezę odmienną od tezy uznawanej przez organ za dostatecznie wyjaśnioną. Skarżąca konsekwentnie wnosiła w toku postępowania o zweryfikowanie dowodów, na których opierał się organ, tym samym odmowa uwzględnienia wniosku dowodowego strony naruszyła art. 188 o.p.

Warto jeszcze zauważyć, że w toku postępowania sam organ dwukrotnie dostrzegł potrzebę przeprowadzenia dowodu w postaci opinii jednostki badającej. Po raz pierwszy organ uczynił to na etapie postępowania pierwszoinstancyjnego wydając w dniu 23 marca 2012 r. postanowienie o zawieszeniu postępowanie do czasu zakończenia postępowania mającego na celu uzyskanie przez Naczelnika Urzędu Celnego opinii jednostki badającej dotyczącej wymienionych tam automatów do gier. Następnie, na etapie postępowania odwoławczego, organ zawiadomił skarżącą, że sprawa zostanie załatwiona w terminie do dnia 31 maja 2013 r., informując, że przedłużenie terminu załatwienia spowodowane jest koniecznością uzyskania opinii jednostki badającej. Pomimo braku opinii organ zakończył postępowanie w sprawie wydając zaskarżoną decyzję.

Z powyższych przyczyn dokonanie ustaleń i w konsekwencji oparcie przez organy rozstrzygnięcia na "innych dowodach", w tym opinii biegłego sądowego i wynikach eksperymentów, jest w ocenie Sądu nieprawidłowe.

W tej sytuacji uznanie, że spełnione zostały przesłanki z art. 138 ust. 3 ustawy o grach hazardowych obligujące do cofnięcia skarżącej zezwolenia, było w okolicznościach niniejszej sprawy co najmniej przedwczesne.

Reasumując, postępowanie dowodowe w niniejszej sprawie wymaga uzupełnienia w istotnym zakresie, a zaskarżone decyzje zostały wydane z naruszeniem przepisów postępowania, to jest art. 122, art. 187 § 1, art. 188, art. 191 Ordynacji podatkowej, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. W związku ze stwierdzonym naruszeniem, nie jest konieczne odnoszenie się do pozostałych zarzutów skargi dotyczących nieprawidłowego zastosowania przez organy celne przepisów proceduralnych. Zarzuty te bowiem mają charakter wtórny w stosunku do podstawowego uchybienia, jakim jest oparcie rozstrzygnięć organów na podstawie nieprawidłowo przeprowadzonego postępowania dowodowego.

W świetle poczynionych rozważań, brak niewadliwych ustaleń w sprawie, a mianowicie stwierdzenia przez upoważnioną jednostkę badającą czy przedmiotowe automaty do gier o niskie wygrane spełniają (lub nie spełniają) warunków określonych prawem, nie pozwala na pełną i prawidłową ocenę podniesionych przez skarżącą spółkę zarzutów dotyczących naruszenia przepisów prawa materialnego. Chodzi zwłaszcza o zarzuty dotyczące kwestii spełnienia przez automaty wymogów ustawy i toczącego pomiędzy stronami postępowania sporu co do interpretacji użytych w przepisach ustawy zwrotów i związanych z tym zagadnień technicznych dotyczących urządzania gier. Trzeba przy tym zauważyć, że to w opinii jednostki badającej powinno dojść do jednoznacznego ustalenia terminów "stawka", "jedna gra" oraz " jednorazowa wygrana".

Tym niemniej, zdaniem Sądu, należało odnieść się do zarzutu skarżącej o braku możliwości stosowania art. 138 ust. 3 ustawy o grach hazardowych z powodu jego bezskuteczności wobec braku notyfikacji projektu tej ustawy Komisji Europejskiej. Zauważyć najpierw należy, że problem ewentualnego braku notyfikacji projektu zmian przepisów nie dotyczy braku notyfikacji jakichkolwiek przepisów przedmiotowej ustawy. Dokładna analiza uzasadnień trzech pytań prawnych postawionych Trybunałowi Sprawiedliwości Unii Europejskiej przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku w sprawach o sygn. akt III SA/Gd 352/10, III SA/Gd 261/10, III SA/Gd 262/10 (publ. Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych), pozwala na stwierdzenie, że sprawy w jakich je postawiono dotyczyły takich stanów faktycznych, w których ustawodawca ustanowił przepisy zmierzające do częściowego zakazu wykonywania usługi przy użyciu automatów do gier o niskich wygranych w miejscach innych niż kasyna, co może być uznane za ograniczenie swobody przepływu towarów równoważne z zakazem przywozu; innymi słowy - wskutek tych określonych regulacji doszło do istotnego ograniczenia rynku gier na automatach o niskich wygranych, a co za tym idzie samego rynku automatów. Rozstrzygnięcia w tych sprawach oparto o inne podstawy prawne, niż w niniejszym postępowaniu - 138 ust. 1, art. 135 ust. 2, art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych.

Omawiany przepis ustawy nie zakazuje produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu i nie zakazuje świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług. Cofnięcie zezwolenia jest konsekwencją naruszenia warunków określonych w art. 129 ust. 3 ustawy, co nie mieści się w żadnym z wyżej wymienionych przypadków.

Wobec powyższego art. 138 ust. 3 ustawy, jak i innych przepisów ustawy powołanych w podstawie prawnej zaskarżonej decyzji w zakresie, w jakim odnoszą się do cofnięcia zezwolenia, nie można uznać za przepisy techniczne, wobec czego zarzuty skarżącej o braku możliwości stosowania przepisów ustawy z uwagi na zaniechanie ich notyfikacji Komisji w trybie Dyrektywy nr 98/34/WE są w niniejszej sprawie chybione.

Niezasadne są także zarzuty skargi dotyczące naruszenia art. 2, art. 31 ust. 3 w zw. z art. 22, jak i 7 i 83 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej, poprzez zastosowanie przy orzekaniu art. 138 ust. 3 ustawy, a także art. 129 ust. 3 ustawy. Sąd odmiennie niż skarżąca nie dopatrzył się w niniejszej sprawie złamania zasad demokratycznego państwa prawnego tj. zasady zaufania obywateli do państwa prawa i zasady przyzwoitej legislacji oraz zasady dookreśloności przepisów prawa, jak również złamania zasady praworządności i naruszenia zasady proporcjonalności w stosunku do ustawowego ograniczenia wolności gospodarczej.

Trybunał Konstytucyjny wielokrotnie zaznaczał, że ograniczenie wartości i zasad konstytucyjnych jest dopuszczalne, jeżeli nie ma ono charakteru arbitralnego i uzasadnione jest potrzebą ochrony innych wartości konstytucyjnych, posiłkując się w tym zakresie zasadą proporcjonalności. Jeśli, jak wynika z uzasadnienia projektu ustawy o grach hazardowych, intencją ustawodawcy, wprowadzającego do obrotu prawnego nowe przepisy w zakresie gier hazardowych, było zwiększenie ochrony społeczeństwa i praworządności przed negatywnymi skutkami hazardu oraz uzasadniony interes państwa w monitorowaniu i regulowaniu rynku gier hazardowych, to tym samym należy uznać, że ustanowione ograniczenia i zakazy odnośnie prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, jako uzasadnione interesem i porządkiem publicznym, nie naruszają powoływanych przez skarżącą zasad i wartości konstytucyjnych, w tym zwłaszcza zasady proporcjonalności w stosunku do ustawowego ograniczenia wolności gospodarczej.

Tym samym Sąd nie znalazł też podstaw do przedstawienia Trybunałowi Konstytucyjnemu na podstawie art. 193 Konstytucji i art. 3 ustawy z dnia 1 sierpnia 1997 r. o Trybunale Konstytucyjnym, (Dz. U. Nr 102, poz. 643 ze zm.) pytania prawnego co do zgodności mających zastosowanie w sprawie przepisów ustawy z Konstytucją. Sąd przedstawia Trybunałowi pytanie prawne, jeżeli od odpowiedzi na nie zależy rozstrzygnięcie sprawy toczącej się przed sądem, ma bowiem przekonanie co do niezgodności przepisu ustawy z Konstytucją lub ma w tym względzie wątpliwości. Zawsze uzależnione jest to od decyzji Sądu, natomiast skarżący nie mają uprawnienia do skutecznego domagania się przedłożenia przez Sąd pytania prawnego Trybunałowi Konstytucyjnemu. ( zob. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 21 grudnia 2004r. sygn. akt OSK 971/04, LEX nr 236849).

Przy ponownym rozpoznaniu sprawy organ powinien uwzględnić przedstawioną przez Sąd ocenę prawną, dokonać prawidłowych ustaleń w sprawie, a następnie wydać stosowne rozstrzygnięcie. Zgodnie z treścią art. 153 ustawy - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi ocena prawna i wskazania co do dalszego postępowania wyrażone w orzeczeniu sądu wiążą w sprawie ten sąd oraz organ, którego działanie lub bezczynność było przedmiotem zaskarżenia.

Mając na uwadze powyższe, Sąd na mocy art. 145 § 1 pkt 1 lit. c ustawy - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi uchylił zarówno zaskarżoną decyzję, jak i decyzję organu pierwszej instancji.

O kosztach orzeczono jak w punkcie drugim wyroku na podstawie art. 200 i art. 205 § 2 ustawy - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.

W punkcie trzecim wyroku na podstawie art. 152 ustawy - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi Sąd określił, że zaskarżona decyzja nie może być wykonana.