Wyrok WSA w Szczecinie, sygn. akt II SA/Sz 1175/18
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie
Data orzeczenia: 2019-02-28 00:00:00+01:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6033 Zajęcie pasa drogowego (zezwolenia, opłaty, kary z tym związane)
Hasła tematyczne: Drogi publiczne
Skarżony organ: Samorządowe Kolegium Odwoławcze
Treść wyniku: Uchylono decyzje I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 1 par. 1 i 2
journal: Dz.U. 2018 poz 2107
law: Ustawa z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych - tekst jedn.
article: art. 3, art. 134, art. 145 par. 1 pkt 1 lit. c w zw. z art.135, art. 200, art. 205 par. 2
journal: Dz.U. 2018 poz 1302
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r.  Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity
article: art. 40 ust. 1, ust. 2 pkt 3, ust. 12 pkt 1, art. 4 pkt 1
journal: Dz.U. 2017 poz 2222
law: Ustawa z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych - tekst jedn.
article: art. 7,77 par. 1, art. 80, art. 138 par. 1 pkt 1
journal: Dz.U. 2017 poz 1257
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Katarzyna Grzegorczyk-Meder Sędziowie Sędzia WSA Maria Mysiak, Sędzia NSA Danuta Strzelecka-Kuligowska (spr.) Protokolant starszy sekretarz sądowy Katarzyna Skrzetuska-Gajos po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 28 lutego 2019 r. sprawy ze skargi P. W. i A. W. na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego w K. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za zajęcie pasa drogowego I. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Dyrektora Zarządu Dróg Powiatowych w K. z dnia [...] r., Nr [...], II. zasądza od Samorządowego Kolegium Odwoławczego w K. na rzecz skarżących P. W. i A. W. solidarnie kwotę [...] ([...]) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...] r. Nr [...] Zarząd Dróg Powiatowych w K. na podstawie art. 40 ust. 1, ust. 2 pkt 3, ust. 3, 6, 12 pkt 1, ust. 13 ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (Dz. U. 2017 r., poz. 2222 ze zm.), uchwały Nr XXII/134/2008 Rady Powiatu w Kołobrzegu z dnia 27 października 2008 r. w sprawie wysokości opłat za zajęcie pasa drogowego (Dz. Urz. Woj. Zachod. z dnia 16 grudnia 2008 r. Nr 104, poz. 2422), po ponownym rozpatrzeniu sprawy w związku z decyzją Samorządowego Kolegium Odwoławczego w K. Nr [...] z dnia [...] r., orzekł - wymierzyć P. i A. W. karę pieniężną za zajęcie bez zezwolenia zarządcy drogi powiatowej nr [...], dz. nr [...], ul. [...] w D. poprzez ustawienie obiektu budowlanego wiaty o łącznej powierzchni 35 m2 w okresie od dnia 1 marca 2017 r. do dnia 30 września 2017r. w wysokości: [...] zł.

Uzasadniając decyzję organ I instancji podał, że w okresie od 1 marca 2017 r. do 25 maja 2017 r. ustalono, że nadal w pasie drogi powiatowej nr [...] dz. nr [...] ustawiona jest wiata, która pełni funkcję ogródka gastronomicznego dla sąsiedniego budynku handlowo – usługowego, zlokalizowanego na działce nr [...], której właścicielami są A. i K. W.. W tej sprawie było już wcześniej prowadzone postępowanie administracyjne, zakończone decyzją

Nr [...] z dnia [...] r. o wymierzeniu A.

i K. W. kary pieniężnej "za zajęcie bez zezwolenia zarządcy pasa drogowego drogi powiatowej nr [...], dz. nr [...] ul. [...] w D. poprzez ustawienie obiektu budowlanego - wiaty o łącznej powierzchni 35 m2 w okresie od dnia 18 maja 2016 r. do dnia 28 lutego 2017 r.". Obiekt nie zmienił swojej lokalizacji i wielkości od czasu wszczęcia postępowania administracyjnego w 2016 r. A. W. poinformował, że inwestorem wiaty jest jego syn P. W. i synowa A. W.. Poinformował również, że dokonali oni w 2015 r. zgłoszenia budowlanego w Starostwie Powiatowym w K..

W dniu 14 czerwca 2017 r. [...] poinformowała Zarząd Dróg Powiatowych w K., że dokonała instalacji bankomatu na działce nr [...] ul. [...] w D. na podstawie umowy najmu powierzchni bankomatowej zawartej z firmą [...] - P. W. spółka jawna w D. . Wynajmujący zapewnił, że jest właścicielem nieruchomości na której ma być posadowiony bankomat.

Zawiadomieniem z dnia 19 czerwca 2017 r. poinformowano P. i A. W. o wszczęciu postępowania administracyjnego w sprawie ustawienia wiaty w pasie drogi powiatowej nr [...], dz. nr [...] w D. bez zezwolenia zarządcy drogi. Pracownicy Zarządu Dróg Powiatowych w K. przeprowadzili wizję i stwierdzili, że obiekt nadal stoi w pasie drogi powiatowej i prowadzona jest w nim działalność konsumpcyjna. Ustalono również, że uzyskana przez A. W. zgoda nr [...] z dnia [...] r. Starosty K. wobec zgłoszenia zamiaru budowy "czterech wiat wolno stojących o powierzchni zabudowy do 25 m2 przy [...] na działce nr [...] w obrębie ewidencyjnym D. " nie jest tożsama z wykonanym obiektem. Ponieważ powstała jedna wiata, której część, tj. 35 m2 znajduje się na działce nr [...]. W trakcie kontroli w dniu 12 lipca 2017 r. P. W. oświadczył, że obiekt został wybudowany przez niego i żonę A. W.. Poinformował również, że jego rodzice A. i K. W. wyrazili zgodę na wybudowane wiaty w tym miejscu. P. W. wyjaśnił, że obiekt wybudował na postawie zgłoszenia do Starostwa Powiatowego Nr [...] i był przekonany, że obiekt stoi na działce nr [...] należącej do jego rodziców.

W dniu 1 sierpnia 2017 r. wpłynął wniosek A. W. o wydanie zezwolenia na zajęcie pasa drogowego przy ul. [...] w D. w celu ustawienia "wiaty - stoliki przy kawiarni" o powierzchni 35 m2. We wniosku podano, że osobą odpowiedzialną za wygląd estetyczny obiektu jest P. W.. Decyzją nr [...] z dnia [...] r. Zarząd Dróg Powiatowych

w K. postanowił zezwolić na ustawienie stolików przy kawiarni o łącznej powierzchni 35 m2 w celu prowadzenia działalności gospodarczej oraz odmówił zezwolenia na ustawienie obiektu budowlanego – wiaty o powierzchni 35 m2 ze względu na toczące się postępowanie administracyjne w Powiatowym Inspektoracie Nadzoru Budowlanego w K. w sprawie samowoli budowlanej ww. obiektu.

Następnie organ I instancji wskazał, że definicję pasa drogowego zawiera art. 4 pkt 1 ustawy o drogach publicznych, w myśl którego pasem drogowym jest wydzielony liniami granicznymi grunt wraz z przestrzenią nad i pod jego powierzchnią, w którym są zlokalizowane drogi. A zatem część wiaty umieszczonej w pasie drogowym wymaga zezwolenia zarządcy drogi zgodnie z art. 40 ust. 1 i ust. 2 omawianej ustawy. Pobocze to też droga, bowiem w myśl art. 4 pkt 7 korona drogi to jezdnie z poboczami, pasami awaryjnego postoju lub pasami przeznaczonymi do ruchu pieszych, zatokami autobusowymi lub postojowymi, a przy drogach dwujezdniowych – również z pasem dzielącym jezdnie. Indywidualne przekonanie strony o tym, że część zajętego pasa to nie jest pas drogowy nie ma dla sprawy znaczenia.

Zdaniem organu, ze zgromadzonych materiałów dowodowych, w szczególności ze zgodnych oświadczeń A. W. i P. W. zawartych w protokole z dnia 13 czerwca 2017 r. i 12 lipca 2017 r. wynika, że zajęcia pasa drogowego dokonali P. i A. W.. Ta okoliczność została przez nich przyznana, a dodatkowo potwierdzili to złożeniem wniosku z dnia 1 sierpnia 2017 r. o wydanie zezwolenia na ustawienie wiaty. Nadto, w odwołaniu od decyzji z dnia [...] r. nie podważyli faktu, iż to oni ustawili wiatę w części pasa drogowego. W wyniku tego odwołania Samorządowe Kolegium Odwoławcze w K. decyzją nr [...] z dnia [...] r. uchyliło zaskarżoną decyzję i przekazało sprawę do ponownego rozpatrzenia w celu ustalenia podmiotu, który faktycznie dokonał tego zajęcia. Z uwagi na powyższe pismem z dnia 13 grudnia 2017 r. wezwano A., K., P. i A. W. do osobistego stawienia się w siedzibie ZDP w K. w celu przesłuchania jako strony postępowania. W dniu 1 lutego 2018 r. stawili się A. W., P. W., A. W. wraz z adwokatem A. W.. K. W. nie przybyła na przesłuchanie z powodu choroby. Strony odmówiły składania zeznań na podstawie art. 83 i art. 86 K.p.a. W celu wyjaśnienia sprawy zwrócono się do wszystkich stron postępowania o udzielenie pisemnych odpowiedzi. Strony odmówiły pisemnie odpowiedzi na pytania organu.

Organ I instancji ostatecznie ocenił, że P. i A. W. nie podważyli faktu, że to oni ustawili wiatę w części pasa drogowego. Z umowy zawartej

z [...] wynika, iż P. W. uważał się za osobę upoważnioną do udostępniania gruntu stanowiącego pas drogowy innym podmiotom. W związku

z zajęciem pasa drogowego bez zezwolenia zarządcy drogi zgodnie z art. 40 ust. 3, 12 pkt 1 ustawy o drogach publicznych oraz według obowiązujących stawek za zajęcie pasa drogowego tj. zgodnie z § 2 pkt 3 uchwały nr XXII/134/2008 Rady Powiatu w Kołobrzegu z dnia 27 października 2008 r. w sprawie wysokości opłat za zajęcie pasa drogowego, została naliczona kara pieniężna w następujący sposób:

- pobocze 35,00 m2 x [...] zł/m2 x [...] dni x 10 = [...] zł

A. W. i P. W. wnieśli odwołanie od ww. decyzji zarzucając jej naruszenie przepisów postępowania, tj.:

1) art. 7 w zw. z art. 77 § 1 w zw. z art. 80 K.p.a. poprzez brak wyczerpującego zebrania i rozpatrzenia całego materiału dowodowego oraz brak dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy;

2) art. 105 § 1 K.p.a., poprzez jego niezastosowanie, tj. niewydanie decyzji

o umorzeniu postępowania, podczas gdy stało się ono bezprzedmiotowe w części dotyczącej K. i A. W.;

3) art. 86 K.p.a., poprzez jego przedwczesne zastosowanie, tj. przed wyczerpaniem innych środków dowodowych;

4) art. 107 § 1 pkt 3 K.p.a., poprzez niewłaściwe oznaczenie stron w treści zaskarżonej decyzji;

5) art. 81 a § 1 K.p.a., poprzez rozstrzygnięcie niedających się usunąć wątpliwości co do stanu faktycznego na niekorzyść strony.

Samorządowe Kolegium Odwoławcze w K. decyzją z dnia [...] r. Nr [...] na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2017 r.

poz. 1257), art. 40 ust. 12 pkt 1 ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (Dz. U z 2017 r., poz. 2222), po rozpatrzeniu odwołania, utrzymało zaskarżoną decyzję Zarządu Dróg Powiatowych w K. w mocy.

Kolegium przedstawiło w uzasadnieniu stan faktyczny sprawy oraz treść przepisów prawa wymienione w decyzji organu I instancji, tj. art. 40 ust. 1, 2 pkt 3

i ust. 3 i art. 39 ust 1 pkt 1, ust. 3 ustawy o drogach publicznych oraz art. 4 pkt 1 tej ustawy, a także opisało stanowisko organu I instancji wyrażone w decyzji oraz

w ramach ustosunkowania się do treści odwołania stron.

Następnie Kolegium wskazało, że zgodnie z art. 39 ust. 1 pkt 1 tej ustawy, zabronione jest dokonywanie w pasie drogowym określonych w przepisie czynności. Jednakże wg. art. 39 ust. 3, w szczególnie uzasadnionych wypadkach, lokalizowanie

w pasie drogowym wspomnianych wyżej obiektów budowlanych lub urządzeń, niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego, może mieć miejsce, wyłącznie jednak za zezwoleniem właściwego zarządcy drogi, wydawanym w drodze decyzji administracyjnej. W art. 40 ust. 2 u.d.p. określono dozwolony przedmiot zezwolenia na zajęcie pasa drogowego. W myśl art. 40 ust. 12 u.d.p., za zajęcie pasa drogowego bez zezwolenia zarządcy drogi, organ wymierza,

w drodze decyzji administracyjnej, karę pieniężną w wysokości 10-krotności opłaty, ustalanej zgodnie z ust. 4-6. Wysokość stawek opłaty za zajęcie 1 m2 pasa drogowego ustala w drodze uchwały organ stanowiący jednostki samorządu terytorialnego dla dróg, których zarządcą jest ta jednostka samorządu terytorialnego (art. 40 ust. 8). Decyzja o wymierzeniu kary pieniężnej jest decyzją związaną, co oznacza, że w przypadku stwierdzenia zajęcia pasa bez zezwolenia na zarządcy drogi spoczywa obowiązek wymierzenia kary pieniężnej niezależnie od motywów, jakimi kierował się zajmujący pas drogowy, od jego sytuacji osobistej i materialnej i niezależnie od tego czy miał on świadomość, że na zajęcie pasa drogowego powinien mieć zezwolenie.

Organ odwoławczy wskazał dalej, że wyrokiem o sygn. akt II SA/Sz 733/17, Sąd uchylił poprzednie decyzje organów obu instancji, które skierowane były do K. i A. W., z tego powodu, że nie ustalono w sposób nie budzący wątpliwości osoby zajmującej pas drogowy bez zezwolenia, co stanowi naruszenie art. 40 ust. 12 u.d.p. W ocenie Sądu, nie ustalono podmiotu który umieścił i użytkował wiatę posadowioną częściowo w pasie drogowym. Przyjmując automatycznie, że kara za zajęcie pasa drogowego powinna zostać wymierzona automatycznie właścicielom budynku do którego przylega obiekt zajmujący pas drogowy, doszło naruszenia przepisów art. 7, 75 § 1, 77 § 1, 78 § 1 i 80 K.p.a. Zdaniem Sądu w celach dowodowych organ powinien wezwać strony do wskazania podmiotu, który użytkuje budynek do którego wiata przylega, do ewentualnego przedstawienia umowy, a w przypadku jej braku przesłuchać strony umowy w tym zakresie.

Według Kolegium, obecnie można uznać, że organ I instancji bezspornie wykazał, że A. W. i Pan P. W. dokonali zajęcia bez zezwolenia zarządcy drogi powiatowej nr [...], dz. nr [...] w D. poprzez ustawienie obiektu budowlanego – wiaty. Tym samym zarzuty zgłoszone w odwołaniu są pozbawione racji.

Odnośnie do zarzutu nr 1 i nr 3, tj. naruszenia art. 7, w zw. z art. 77 § 1 i art. 80 K.p.a., Kolegium podziela stanowisko organu, że wszystkie dowody w sprawie zostały należycie przeprowadzone zgodnie z zasadą zawartą w art. 75 § 1 K.p.a.

W szczególności dowodem mogą być dokumenty, zeznania świadków, opinie biegłych oraz oględziny. Unormowanie to wskazuje na zasadę równej mocy środków dowodowych. Tymi dowodami były przede wszystkim:

- zgłoszenie z dnia 9 czerwca 2015 r. do Starostwa Powiatowego w K. złożone przez "[...]" A. W. zamiaru budowy "czterech wiat wolno stojących o powierzchni do 25 m2 przy ul. [...] na działce nr [...]

w obrębie ewidencyjnym D. ", które nie było tożsame z wykonanym obiektem na działce nr [...],

- podczas kontroli A. W. właściciel działki nr [...] poinformował,

że inwestorem wiaty jest jego syn - P. W. i synowa - A. W.;

- umowa najmu powierzchni bankomatowej, co jest spójne z jego oświadczeniem złożonym podczas kontroli w dniu 12 lipca 2017 r., że był przekonany że obiekt stoi na działce nr [...] należącej do jego rodziców,

- oświadczenie P. W., że wiata została wybudowana przez niego i żonę A. W..

- wniosek A. W. o wydanie zezwolenia na zajęcie pasa drogowego przy

ul. [...] w D. w celu ustawienia wiaty o powierzchni 35 m2.

We wniosku wskazano, że osobą odpowiedzialną za wygląd estetyczny obiektu jest P. W..

Organ II instancji podkreślił, że w przedmiotowej sprawie z uwagi na wątpliwości przede wszystkim Sądu w sprawie kary wobec A. i K. W., a także na wniosek stron złożony w odwołaniu od poprzedniej decyzji organu, organ został zobowiązany do przesłuchania stron, pomimo, że w ocenie organów podmiot odpowiedzialny za zajęcie pasa drogowego został ustalony. Jeżeli zatem strony odmówiły odpowiedzi na pytania dotyczące osób i okoliczności zajęcia pasa drogowego ul. [...] w D. , to muszą się liczyć z tym, że organ na mocy innych środków dowodowych sam dokona ustaleń faktycznych sprawy.

Ustosunkowując się do zarzutu ponownych obmiarów zajętej powierzchni organ wskazał, że ustalenie powierzchni zajęcia pasa drogowego zlecone zostało podmiotowi posiadającemu fachowe wiadomości, tj. uprawnionemu geodecie, który dokonał stosownych pomiarów w terenie, natomiast strony nie wskazały żadnych dowodów na podważenie wyliczeń dokonanych przez geodetę. Pełnomocnik A. W. zapoznał się z aktami sprawy oraz wykonał dokumentację fotograficzną, jednak strony nie wskazały innej powierzchni. W trakcie kontroli pasa drogowego P. W. nie zgłosił zastrzeżeń do pomiarów. Ponadto czynności kontrolne polegające na dokonaniu ponownego obmiaru zajmowanego pasa po otrzymaniu pisma z dnia 9 marca 2018 r. nie byłyby możliwe, ponieważ Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w K. w dniu 22 listopada 2017 r. stwierdził, że wiata została rozebrana.

Co do zarzutu naruszenia art. 81a § 1 K.p.a. Kolegium wyjaśniło,

że komentowany nakaz nie jest regułą postępowania dowodowego. Przeciwnie, ma on zastosowanie gdy po przeprowadzeniu postępowania dowodowego zgodnie trybem z i zasadami przewidzianymi w Kodeksie pozostają wątpliwości co do stanu faktycznego. Nie chodzi tu także o sytuację unormowaną w art. 86 K.p.a. Treść komentowanego przepisu nie zezwala na jego zastosowanie przed dokonaniem wszechstronnej oceny materiału dowodowego, a zwłaszcza na wykorzystanie komentowanego nakazu do oceny dowodów. Nadto, w ocenie Kolegium, kwestionowana decyzja nie narusza także art. 107 § 1 pkt 3 K.p.a. i została skierowana do właściwego podmiotu, co bezsprzecznie wykazało postępowanie dowodowe. Brak jest podstaw do uchylenia zaskarżonej decyzji i umorzenia postępowania wobec P. W. oraz A. W. na zasadzie art. 105 § 1 K.p.a. Natomiast postępowanie wobec A. i K. W. w tych okolicznościach powinno być umorzone.

P. W., A. W., reprezentowani przez adwokata, zaskarżyli w całości ww. decyzję zarzucając jej naruszenie:

1. przepisów prawa materialnego poprzez ich niewłaściwą wykładnie i zastosowanie, tj. art. 40 ust. 12 pkt 1 ustawy o drogach publicznych poprzez wymierzenie kary skarżącym, podczas gdy nie ustalono w sposób niebudzący wątpliwości, iż to oni dokonali zajęcia pasa drogowego, w okolicznościach gdy zarówno organ I instancji jak i SKO w K. posiadali informację, że na przedmiotowej nieruchomości działalność gospodarczą prowadziło wiele podmiotów, niektóre w zakresie gastronomi, co miało wpływ na wynik sprawy;

2. przepisów postępowania: art. 7, 75 § 1, 77 § 1 i 78 § 1, 80 K.p.a. poprzez niewyjaśnienie w sposób jednoznaczny pozwalający przypisać skarżącym odpowiedzialność wskazaną w zaskarżonej decyzji, oraz art. 81a K.p.a. poprzez nierozstrzygnięcie uzasadnionych wątpliwości na korzyść skarżących, co mogło mieć istotny wpływ na wynika sprawy.

Skarżący podnieśli, że SKO w K. w decyzji z dnia [...] r. uznało wówczas, że zgromadzony materiał dowodowy jest niewystarczający do obciążenia karą za zajęcie pasa drogowego skarżących. Natomiast wydając ponowną decyzję oparło się na dowodach zebranych we wcześniejszym postępowaniu, co powtórzyło w uzasadnieniu decyzji, praktycznie tożsamym z uzasadnieniem pierwszej decyzji, poza dodaniem okoliczności wskazujących na przebieg postępowania odwoławczego. W szczególności, w ocenie skarżących, za nowe dowody nie można uznać informacji, że firma [...] P. W. spółka jawna w D. zawarła umowę najmu powierzchni bankomatowej. Przedmiotowa umowa dotyczy innej części gruntu niż zajęta pod wiatę, a stroną tej umowy miała być posiadająca zdolność prawną i zdolność sądową spółka jawna, będąca z punktu widzenia prawa odrębnym podmiotem niż skarżący. Nadto, złożone przez A. W. zgłoszenie z czerwca 2015 r. budowy czterech wiat jest tylko i wyłącznie dowodem na to, że takie zgłoszenie zostało złożone przez określoną osobę w określonej dacie. Nie stanowi ono natomiast dowodu, ze wiata została wybudowana przez skarżącą, tym bardziej jak zauważa to ów organ, że zgłoszenie nie obejmowało wiaty usytuowanej na działce nr [...]. Stwierdzenie, że przedmiotową wiatę usadowili w danym miejscu skarżący nie potwierdza również wniosek o zajęcie pasa drogowego złożony przez skarżącą złożony już po upływie okresu objętego karą, albowiem również i ten wniosek jest tylko dowodem na okoliczność złożenia. Podobny wniosek w dniu 16 kwietnia 2015 r. złożył A. W. działający w imieniu i na rzecz [...] Sp. z o.o. Ze zgromadzonych i wskazanych dowodów równie dobrze zatem może wynikać, iż zajęcia pasa drogowego mogła dokonać spółka jawna [...] lub [...] Sp. z o.o., co nie wykluczone mogli tego dokonać również sami właściciele nieruchomości.

Należy również podkreślić, iż skorzystanie przez strony z odmowy składania zeznań nie można rozpatrywać na ich niekorzyść. Nie jest również znaczący dla niniejszej sprawy fakt, iż wcześniej P. i A. W. wnosili o przesłuchanie A. W.. W chwili składania przedmiotowego wniosku nie było bowiem klarowne, w jakim charakterze występują w postępowaniu te osoby, tym samym nie było im wiadome, czy przysługuje im prawo odmowy składania wyjaśnień. Środek dowodowy w postaci przesłuchania stron jest w postępowaniu administracyjnym środkiem posiłkowym, jak wskazuje treść art. 86 zd. 1 K.p.a. Tymczasem organ wydający decyzję posługuje się oświadczeniami P. i A. W., złożonymi podczas jednej z pierwszych przeprowadzonych kontroli, gdy nie był jeszcze jednoznacznie określony charakter udziału tych osób w postępowaniu, i to nadając tym wyjaśnieniom znaczenie decydujące. Powołanie się na wyjaśnienia osoby bez poinformowania jej o zajmowanej pozycji procesowej oraz bez pouczenia o przysługujących prawach, w tym do odmowy składania zeznań, jest dla organu posunięciem wygodnym, jednak nosi znamiona naruszenia przepisów postępowania. Także twierdzenia A. W. czy P. W., na które powołuje się zarówno ZDP jak i SKO, o ich przekonaniu, iż wiata jest położona na nieruchomości stanowiącej własność rodziny w żadnej mierze nie wykluczają, iż samego zajęcia pasa drogowego dokonał inny podmiot niż skarżący. Zdaniem skarżących, ZDP miał wiele możliwości pozyskania dowodów potwierdzających, kto prowadzi działalność gospodarczą w przedmiotowej wiacie czego zaniechał. Takimi dowodami mógłby być paragon fiskalny lub przesłuchanie pracowników.

W odpowiedzi na skargę Kolegium podtrzymało swoje dotychczasowe stanowisko w sprawie, uznając zarzuty skargi za bezpodstawne.

Na rozprawie pełnomocnik skarżących poparł skargę oraz złożył zarzut naruszenia art. 40 § 2 K.p.a. podnosząc, że ustanowionemu w dniu 16 października

2017 r. pełnomocnikowi nie doręczono żadnych pism w postępowaniu oraz nie doręczono decyzji. Nigdy nie był zawiadamiany o oględzinach prowadzonych przez organ. Nigdy nie stwierdzono, kto prowadzi działalność w budynku przylegającym do wiaty. Oświadczenie A. W. złożone w postępowaniu nie zostało przez niego podpisane.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie z w a ż y ł, co następuje :

Przepis art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2018 r. poz. 2107) stanowi, że sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Oznacza to, że wojewódzki sąd administracyjny

w zakresie swojej właściwości ocenia zaskarżony akt administracyjny według kryterium zgodności z prawem materialnym i przepisami postępowania administracyjnego, według stanu faktycznego i prawnego obowiązującego w dacie jego wydania. Zgodnie z art. 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2018 r. poz. 1302 ze zm.; zwanej dalej "p.p.s.a."), sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie, nie będąc przy tym związanymi granicami skargi (art. 134 p.p.s.a.).

Kontrola zaskarżonej decyzji, wg podanych kryteriów, doprowadziła Sąd do wniosku, że skarga zasługuje na uwzględnienie, aczkolwiek z innych przyczyn niż w niej podniesiono.

Przedmiotem analizy Sądu była decyzja Samorządowego Kolegium Odwoławczego w K. z dnia [...] r. utrzymująca w mocy decyzję Zarządu Dróg Powiatowych w K. o wymierzeniu P. i A. W. za zajęcie bez zezwolenia zarządcy drogi powiatowej nr [...], dz. nr [...]

ul. [...] w D. poprzez ustawienie obiektu budowlanego - wiaty o łącznej powierzchni 35 m2 w okresie od dnia 1 marca 2017 r. do dnia 30 września 2017 r. kary pieniężnej w wysokości: [...] zł.

Zaskarżona decyzja i poprzedzająca ją decyzja organu I instancji zostały wydane na podstawie ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 2222) oraz rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 1 czerwca 2004 r. w sprawie określenia warunków udzielania zezwoleń na zajęcie pasa drogowego publicznych (Dz.U. z 2016 r. poz. 1264) i uchwały Nr XXII/134/2008 Rady Powiatu w Kołobrzegu z dnia 27 października 2008 r. w sprawie wysokości opłat za zajęcie pasa drogowego.

Ustawa o drogach publicznych stanowi w art. 40 ust. 1, że zajęcie pasa drogowego na cele niezwiązane z budową, przebudową, remontem, utrzymaniem

i ochroną dróg, wymaga zezwolenia zarządcy drogi, wydanego w drodze decyzji administracyjnej – zezwolenie nie jest wymagane w przypadku zawarcia umowy,

o której mowa w art. 22 ust. 2, 2a lub 2c.

W myśl art. 40 ust. 2 pkt 3 ustawy, zezwolenie, o którym mowa w ust. 1, dotyczy umieszczania w pasie drogowym obiektów budowlanych niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego oraz reklam. Opłatę za zajęcie pasa drogowego w celu, o którym mowa w ust. 2 pkt 3, ustala się jako iloczyn liczby metrów kwadratowych powierzchni pasa drogowego zajętej przez rzut poziomy obiektu budowlanego albo powierzchni reklamy, liczby dni zajmowania pasa drogowego i stawki opłaty za zajęcie 1 m2 pasa drogowego.

W art. 40 ust. 12 pkt 1 ustawy o drogach publicznych uregulowano, że za zajęcie pasa drogowego bez zezwolenia zarządcy drogi lub bez zawarcia umowy, o której mowa w art. 22 ust. 2, 2a lub 2c, zarządca drogi wymierza, w drodze decyzji administracyjnej, karę pieniężną w wysokości 10-krotności opłaty ustalanej zgodnie

z ust. 4-6.

Przesłankami zatem wymierzenia kary administracyjnej na podstawie są:

- zajęcie pasa drogowego,

- brak zezwolenia właściwego zarządcy drogi na takie zajęcie, przekroczenie terminu zajęcia określonego w zezwoleniu lub zajęcie pasa niezgodnie z tym zezwoleniem.

Z podanych przepisów wynika również, że prawidłowe ustalenie zajętej powierzchni pasa drogowego determinuje prawidłowe ustalenie wysokości tak opłaty za zajęcie pasa drogowego, jak i prawidłowe ustalenie wysokości kary pieniężnej, wymierzanej za zajęcie pasa drogowego m.in. bez wymaganego zezwolenia. Dlatego też w tego rodzaju sprawie, dla prawidłowego jej rozstrzygnięcia, istotne jest ustalenie nie tylko ww. przesłanek i podmiotu odpowiedzialnego za zajęcie pasa drogowego, ale także rzetelne, w sposób nie pozostawiający wątpliwości, ustalenie wielkości użytkowanej bez zezwolenia powierzchni, z uwzględnieniem poniższej definicji pasa drogowego i okresu czasu w jakim naruszenie nastąpiło. Wysokość kary jest ściśle uzależniona od powierzchni naruszenia i czasu jej zajęcia.

Przypomnieć należy, że według art. 4 pkt 1 ww. ustawy, pas drogowy to wydzielony liniami granicznymi grunt wraz z przestrzenią nad i pod jego powierzchnią, w którym są zlokalizowane droga oraz obiekty budowlane i urządzenia techniczne związane z prowadzeniem, zabezpieczeniem i obsługą ruchu, a także urządzenia związane z potrzebami zarządzania drogą. Z podstawowej wykładni językowej tego przepisu wynika więc, że granice przestrzenne pasa drogowego wyznaczają linie graniczne gruntu oraz przestrzeń nad tym gruntem i pod nim.

Sąd stwierdził, że w rozpoznawanej sprawie organ I instancji przy obliczaniu wysokości kary za zajęcie pasa drogowego obiektem – wiatą, pominął istotną okoliczność, że w dniu 1 sierpnia 2017 r. na rzecz A. W. zostało wydane zezwolenie na ustawienie stolików przy kawiarni przy drodze powiatowej Nr [...] na działce nr [...] w D. na obszarze 35 m 2, w czasie od dnia 1 sierpnia 2017 r. do dnia 15 września 2017 r., za opłatą [...] zł. Obszar zajmowany przez stoliki pokrywa się z obszarem zajmowanym przez część wiaty, która jak wynika z materiału dowodowego akt w postaci zdjęć, stanowi zadaszenie dla ww. stolików.

Zdaniem Sądu, biorąc pod uwagę definicję pasa drogowego z art. 4 ustawy

o drogach publicznych oraz rzut poziomy wiaty, której dach znajduje się nad powierzchnią gruntu (dz.nr [...]) i jednocześnie przestrzeń zajmowaną przez stoliki,

w tym przestrzeń nad nimi, należało rozważyć, czy uzyskane zezwolenie (decyzja

z dnia [...].) na zajęcie pasa drogowego o powierzchni 35 m2 przez stoliki w okresie od 1 sierpnia 2017 r. do 15 września 2017 r. nie wyklucza naliczenia kary za zajęcie pasa drogowego bez zezwolenia zarządcy za okres od 1 sierpnia 2017 r. do 15 września 2017 r. przez ustawienie wiaty, której część znajduje się nad powierzchnią zajętego - zgodnie z zezwoleniem gruntu, czyli w przestrzeni prawnie zajętego pasa drogowego. Bez wątpienia okoliczność ta powinna być w toku postępowania zweryfikowana i przeanalizowana przez organ I instancji, ponieważ jak już wskazano prawidłowo obliczona powierzchnia zajętego pasa drogowego determinuje właściwe ustalenie wysokości kary pienieżnej. Organy obu nie odniosły się w żaden sposób do faktu istnienia ważnego zezwolenia na zajęcie drogi powiatowej, obowiązującego częściowo w okresie, za który naliczono karę pieniężną za korzystanie z tej samej powierzchni pasa drogowego (35 m2) drogi powiatowej nr [...], dz. nr [...] w D. . Niewyjaśniona kwestia mogła mieć istotny wpływ na wynik końcowy postępowania, co stanowi o naruszeniu procedury z art. art. 7, 77 § 1 i 80 K.p.a. oraz art. 138 § 1 pkt 1 K.p.a. w związku z zasadą dwuinstancyjności postępowania z art. 15 K.p.a., która obliguje organ II instancji do ponownego rozpatrzenia i rozstrzygnięcia sprawy w jej całokształcie.

Trafnie skarżący podnieśli, że w sprawie doszło do naruszenia podstawowych zasad postępowania administracyjnego, jednakże dostrzeżone uchybienia wynikły

z innych przyczyn niż zarzucają to skarżący. Nie sposób bowiem zgodzić się ze stroną skarżącą, że organy nie wyjaśniły w sposób dostateczny i wystarczający kwestii podmiotu odpowiedzialnego za zajęcie pasa drogowego.

W orzecznictwie sądowym ugruntowane jest stanowisko, że w sytuacji, gdy pas drogowy został zajęty bez zezwolenia na skutek umieszczenia tam określonego obiektu, to podmiotem, wobec którego powinna być skierowana decyzja administracyjna o nałożeniu kary pieniężnej, jest co do zasady właściciel takiego obiektu. On jest bowiem w tym zakresie podmiotem stosunku publicznoprawnego w relacjach z organem administracji publicznej. Zatem to właściciel obiektu umieszczonego w pasie drogowym bez zgody zarządcy drogi jest biernie legitymowany w postępowaniu w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej, toczącym się w trybie przepisu art. 40 ust. 12 pkt 1 ustawy o drogach publicznych. Kwestii legitymacji do bycia stroną postępowania o nałożenie sankcji o charakterze publicznoprawnym, wynikającej z bezwzględnie obowiązujących przepisów prawa, nie jest władna zmienić umowa. Umowa jako instrument prawa cywilnego, co do zasady wiąże tylko strony, które ją zawarły, nie zaś niebędący jej stroną organ administracji publicznej (por. wyrok NSA z dnia 3 grudnia 2008 r., II GSK 560/08, CBOSA). Powyższe stanowisko nie wyklucza jednak, że w konkretnym stanie faktycznym może okazać się, iż to nie właściciel obiektu powinien być podmiotem kary pieniężnej wymierzonej za samowolne zajęcie pasa drogowego. Chodzi w szczególności o sytuację, gdy zostanie wykazane, że osobą, która faktycznie dokonała zajęcia pasa drogowego przez umieszczenie określonego obiektu, jest osoba inna niż właściciel tego obiektu, a okoliczności sprawy nie pozwalają na obciążenie właściciela odpowiedzialnością za działalność takiej osoby (por. wyrok NSA z dnia 26 marca 2009 r., II GSK 832/08, wyrok NSA z dnia 26 września 2017 r.,

II GSK 1313/17, CBOSA).

W ocenie Sądu, organ I instancji prawidłowo przeprowadził ponownie postępowanie administracyjne w tej sprawie i na podstawie wystarczająco zebranego materiału dowodowego, prawidłowo ustalił osoby zobligowane do uiszczenia kary za zajęcie pasa drogowego. Natomiast organ odwoławczy, aprobując ww. ustalenia, dostatecznie wyjaśnił w decyzji, dlaczego zebrane dowody i okoliczności sprawy pozwalają na jednoznaczną ocenę, iż to P. i A. W. ustawili sporną wiatę w pasie drogi powiatowej – działka nr [...] w D. .

Jak trafnie wskazał organ II instancji, powyższe wynika ze zgodnych oświadczeń stron, iż to P. i A. W. są inwestorami spornej wiaty na działce nr [...]. A. W. oświadczył to do protokołu z dnia 13 czerwca 2017 r., a P. W. potwierdził w ramach kolejnej kontroli, w dniu 12 lipca 2017 r. Dodatkowo potwierdza to okoliczność, że A. W., już w trakcie przedmiotowego postępowania, złożyła w imieniu własnym, wniosek o wydanie zezwolenia na zajęcie części pasa drogowego w celu ustawienia spornej wiaty i stolików na okres ponad miesiąca i takie zezwolenie częściowo otrzymała.

Z kolei okoliczność, że skarżący odmówili składania zeznań w tej sprawie, w zakresie kto jest dysponentem obiektu posadowionego w pasie drogowych, nie może stanowić o konieczności zakwalifikowania nierozstrzygniętej w ten sposób kwestii na ich korzyść, według art. 81a K.p.a., jak tego w istocie oczekuje strona.

Podkreślić trzeba, że realizując zasadę prawdy obiektywnej organ jest zobowiązany do wyczerpującego zebrania i rozpatrzenia całego materiału dowodowego, jednakże strona nie jest zwolniona od obowiązku współdziałania w wyjaśnianiu okoliczności faktycznych sprawy. Powinna ona bowiem przedstawić w sprawie wszystkie informacje niezbędne do ustalenia jej stanu faktycznego, jak również wskazać dowody mające, jej zdaniem, znaczenie w sprawie i udostępnić dowody znajdujące się w jej posiadaniu (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 27 lipca 2011 r., sygn. akt II OSK 1560/10, publ. https://orzeczenia.nsa.gov.pl).

Organ I instancji podjął właściwą inicjatywę dowodową w postaci wezwania stron celem ich przesłuchania, zgodnie ze wskazaniami z decyzji Kolegium z dnia [...] r., tym samym stwarzając skarżącym możliwość przedstawienia okoliczności korzystnych dla nich, które musiałyby być uwzględnione (jeśli wystąpiły) w sprawie. Jednakże skarżący ani ustnie, ani pisemnie nie wskazali, że faktycznie nie odpowiadają za usytuowanie wiaty w pasie drogi powiatowej.

Argumenty stron, że nie były poinformowane w jakim charakterze występują

w sprawie i w jakim mają być przesłuchane nie znajdują odzwierciedlenia w aktach administracyjnych, ponieważ przedmiotowe postępowanie administracyjne w sprawie zostało wszczęte z urzędu zawiadomieniem o wszczęciu postępowania administracyjnego w sprawie ustawienia obiektu budowlanego – wiaty w pasie drogi powiatowej nr [...], ul. [...] dz. nr [...] w D. - bez zezwolenia zarządcy drogi, doręczonym A. i K. W., a następnie P. i A. W. – jako stronom tego postępowania. Nadto, w wezwaniach wystosowanych do ww. stron wyraźnie organ wskazał, że celem stawiennictwa ma być przesłuchanie w charakterze strony.

W świetle okoliczności sprawy, zdaniem Sądu, trudno przyjąć, że skarżący nie zdawali sobie sprawy z roli w jakiej występują w tym postępowaniu. Poza tym, skarżący byli dwukrotnie poinformowani o prawie zapoznania się z aktami sprawy i zgłoszenia wniosków dowodowych, uwag i zastrzeżeń skarżący, zgodnie z art. 10 K.p.a., pismem z dnia 20 lipca 2017 r. oraz z dnia 10 kwietnia 2018 r., z której to możliwości również w toku postępowania nie skorzystali.

Wobec milczenia skarżących organ I instancji uznał zebrany materiał za wystarczający dla rozstrzygnięcia i ocenił na jego podstawie, przy braku przeciwstawnych dowodów czy informacji, iż to skarżący ponoszą odpowiedzialność warunkującą obciążenie ich karą pieniężną z art. 40 ust. 12 pkt 1 ustawy o drogach publicznych.

Sąd w pełni zgadza się z przeprowadzoną przez organy obu instancji analizą dowodów i ich końcową oceną, co powoduje, że ww. przepis został poprawnie zastosowany w tej sprawie.

Słusznie natomiast podniósł na rozprawie pełnomocnik skarżących, że organ pominął w toku postępowania pełnomocnika A. W., jednakże Sąd uznał,

że uchybienie to nie miało wpływu na rozstrzygnięcie sprawy. Skarżąca przed ustanowieniem pełnomocnika była zawiadomiona o swoich uprawnieniach z art. 10 Kpa, przed wydaniem decyzji pełnomocnik zapoznała się z aktami sprawy, a odwołanie zostało skutecznie wniesione.

Mając na uwadze powyższe Sąd orzekł jak w punkcie I sentencji wyroku, to jest na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. w zw. z art. 135 p.p.s.a., uchylił decyzje organów obu instancji.

Przy ponownym rozpatrzeniu sprawy organy będą miały na uwadze powyższe wskazania dotyczące konieczności prawidłowego ustalenia wielkości zajętej powierzchni pasa drogowego, a dokonane ustalenia pozwolą na właściwe określenie wysokości kary pieniężnej za zajęcie pasa drogowego.

O kosztach postępowania orzeczono na zasadzie art. 200 p.p.s.a. w związku

z art. 205 § 2 p.p.s.a.