Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 1695/07
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2007-11-29 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6033 Zajęcie pasa drogowego (zezwolenia, opłaty, kary z tym związane)
Hasła tematyczne: Drogi publiczne
Skarżony organ: Samorządowe Kolegium Odwoławcze
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 19 ust. 5, art. 39 ust. 1 pkt 1
journal: Dz.U. 2007 nr 19 poz 115
law: Ustawa z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Andrzej Wieczorek Sędziowie Sędzia WSA Magdalena Bosakirska Sędzia WSA Maria Jagielska (spr.) Protokolant Katarzyna Grzelak po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 listopada 2007 r. sprawy ze skargi C. Sp. z o.o. z siedzibą w W. na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego w W. z dnia [...] lipca 2007 r. nr [...] w przedmiocie zezwolenia na zajęcie pasa drogowego oddala skargę


UZASADNIENIE

Pismem z dnia 9 listopada 2006 r. skarżąca, C. Sp. z o.o. z siedzibą w W. wystąpiła do Zarządu Dróg Miejskich w W. (dalej ZDM) z wnioskiem o przedłużenie decyzji z dnia [...] września 2005 r. nr [...] zezwalającej na zajęcie odcinka pasa drogowego ul. R. w rejonie D., pod wolnostojący, dwustronny nośnik reklamowy o łącznej powierzchni 24 m2, na okres od 1 stycznia 2007 r. do 31 grudnia 2007 r. W odpowiedzi na powyższy wniosek pismem z dnia 13 lutego 2007 r. ZDM poinformowało skarżącą, iż w najbliższym terminie zostanie wydana decyzja odmawiająca zajęcia ww. terenu. Ze stanowiskiem organu skarżąca zapoznała się w dniu 28 lutego 2007 r. (k. 6 akta administracyjnych).

Decyzją z dnia [...] maja 2007 r. nr [...] znak [...] Dyrektor ds. Zarządzania Zarządu Dróg Miejskich w W., działając z upoważnienia Prezydenta [...] W. odmówił skarżącej wydania zezwolenia na zajęcie pasa drogowego (drogi powiatowej) ul. R. w rejonie ul. D. w celu umieszczenia obiektu reklamowego. Powyższa decyzja wydana została w oparciu o art. 19 ust. 5 i art. 39 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych – dalej udp. (Dz. U. z 2007 r. Nr 19, poz. 115). Uzasadniając swoje stanowisko organ podkreślił, iż w sposób wyczerpujący zebrał materiał dowodowy niezbędny do rozstrzygnięcia wniosku, na który składają się:

1. Biała Księga – Europejska polityka transportowa w horyzoncie do 2010 r.: czas wyborów;

2. Krajowy Program Bezpieczeństwa Ruchu Drogowego 2005-2007-2013 Gambit 2005, przyjęty przez Radę Ministrów na posiedzeniu w dniu 19 kwietnia 2005 r.;

3. Opinia w sprawie zagrożeń dla kierujących pojazdami wynikających z umieszczenia reklam w pasach dróg [...] W. opracowana przez Instytut Badawczy Dróg i Mostów- Pracownię Bezpieczeństwa Ruchu Drogowego;

4. wyniki badań natężenia ruchu w porannym i popołudniowym szczycie (poj./godz.) opracowane przez Biuro Planowania Rozwoju W. S.A.;

5. pismo Ministra Transportu do Prezydenta [...] W. w sprawie zmian przepisów ustawy o drogach publicznych, z dnia 17 października 2006r.;

6. pismo Wydziału Ruchu Drogowego Komendy Stołecznej Policji z dnia 21 września 2006 r. w sprawie zmiany stałej organizacji ruchu na terenie [...] W. w zakresie zmiany stałej organizacji ruchu na terenie [...] W. w zakresie dopuszczalnych limitów prędkości;

7. szczegółowy plan sytuacyjny reklamy;

8. statystyka stanu bezpieczeństwa drogowego [...] W. w latach 2004, 2005, 2006.

W ocenie organu analiza zgromadzonych dokumentów oraz ustalone w trakcie postępowania okoliczności faktyczne sprawy pozwalały stwierdzić, iż kontynuacja zezwolenia na lokalizację przedmiotowej reklamy jest niemożliwa. Wskazując na główne założenia opisanej w ww. dokumentach polityki poprawy bezpieczeństwa w ruchu drogowym, a co za tym idzie zmniejszenia liczby wypadków śmiertelnych oraz kształtowania bezpiecznego otoczenia drogi organ podkreślił, iż szczególnym rodzajem zagrożenia dla bezpieczeństwa ruchu drogowego są umieszczone w pasach dróg reklamy, powodujące dekoncentrację kierowców i wywołujące stan tzw. "fiksacji" tj. chwilowego zatrzymania wzroku w jednym punkcie.

Zdaniem organu dowody zgromadzone w sprawie jednoznacznie potwierdzają, że wnioskowana reklama jest adresowana do kierujących pojazdami oraz, że pas drogowy ul. R. pełni ważną rolę w układzie drogowym [...] W. charakteryzującym się wysokim natężeniem ruchu kołowego, gdyż w porannym szczycie natężenie ruchu w tym miejscu wynosi 2240 pojazdów na godzinę (powyższe potwierdzają wyniki badań natężenia ruchu w porannym i popołudniowym szczycie opracowane przez Biuro Planowania Rozwoju W. S.A). Kolejnym elementem jest limit dopuszczalnej prędkości na wnioskowanym odcinku drogi, który wynosi 50 km/h, jednak w związku z prowadzoną przez Komendanta Stołecznego Policji akcją poprawy płynności ruchu drogowego na terenie [...] W. pojawiła się propozycja podniesienia dopuszczalnego limitu prędkości na ul. R. do 70 km/h. Powyższe uzasadnia stwierdzenie, iż funkcjonowanie obiektu reklamowego w ww. lokalizacji jest wykluczone. Organ zwrócił również uwagę na odległość wnioskowanej reklamy od krawędzi jezdni, która wynosi 2,0 m a zatem jest mniejsza od odległości minimalnych określonych w art. 43 ust 1 utd. Wskazane powyżej okoliczności, w ocenie organu w sposób jednoznaczny przesadzają, iż lokalizacja wnioskowanej reklamy nie może zostać uznana za przypadek szczególnie uzasadniony, zatem w przedmiotowej sprawie nie zachodzi przesłanka określona art. 39 ust. 3 utd. a to uzasadnia odmowę wydania zezwolenia na lokalizację wnioskowanej reklamy.

W odwołaniu od powyższej decyzji reprezentująca skarżącą, pełnomocnik adwokat E. S. wniosła o uchylenia zaskarżonej decyzji i wydanie decyzji zezwalającej na dalsze funkcjonowanie nośnika reklamowego w przedmiotowej lokalizacji. Decyzji organu I instancji zarzuciła nieprawidłowe powołanie i zastosowanie art. 39 ust. 1 i ust. 3 udp, który dotyczy lokalizowania w pasie drogowym nowych obiektów. Jak zaznaczyła wniosek skarżącej dotyczył przedłużenia okresu zajęcia pasa drogowego, a nie umieszczenia nowego obiektu w pasie drogowym, a to uzasadnia zastosowanie w niniejszej sprawie przepisu art. 38 ust 1 utd. Kolejny zarzut dotyczył naruszenia art. 7 i 77 kpa, bowiem jak wskazała pełnomocnik zebrany przez organ materiał dowodowy nie pozwalał na przyjęcie, iż reklamy umieszczone w pasach drogowych dróg stanowią szczególne zagrożenie dla bezpieczeństwa drogowego. Wskazując na konkretne dokumenty (program GAMBIT oraz Białą Księgę) podniosła, iż nie odnoszą się one w ogóle do problematyki reklam i nie pozwalają na wyciągnięcie wniosku, że nośniki reklamowe znajdują się wśród czynników decydujących o bezpieczeństwie ruchu. Ponadto zarzuciła organowi naruszenie art. 84 i 79 k.p.a. poprzez niezapewnienie stronie możliwości udziału w przeprowadzeniu dowodu z opinii biegłych. Odnosząc się do przywołanej w decyzji opinii, zgodnie z którą głównym źródłem odwrócenia uwagi kierowców są obiekty reklamowe wskazała, iż jest ona nieuzasadniona, bowiem jak zaznaczyła elementami mogącymi wpływać na zmniejszenie bezpieczeństwa na drogach mogą być wszelkiego rodzaju elementy graficzne, takie jak szyldy reklamowe, witryny sklepowe czy neony, których nie sposób wyeliminować z otoczenia drogi. Zaznaczyła również, iż billboardy umieszczane w sąsiedztwie dróg były niejednokrotnie wykorzystywane do propagowania bezpieczeństwa w ruchu drogowym.

Odnosząc się do kwestii odległości przedmiotowego nośnika reklamowego od obiektów i urządzeń drogowych podkreśliła, iż przedmiotowa reklama w żaden sposób nie wpływa na widoczność znajdujących się w jej otoczeniu znaków drogowych, nie utrudnia dostępu do przystanku komunikacji miejskiej, ani też nie ogranicza widoczności przy wyjeździe z bocznej drogi dlatego też zdaniem pełnomocnika skarżącej brak jest przesłanek uzasadniających odmowę wyrażenia zgody na przedłużenie dalszej lokalizacji nośnika reklamowego w pasie drogi ul. R. w rej. ul. D..

Decyzją z dnia [...] lipca 2007 r. Nr [...] Samorządowe Kolegium Odwoławcze w W., działając w oparciu o art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a. w zw. z art. 39 ust. 3 udp, po rozpoznaniu odwołania utrzymało w mocy zaskarżoną decyzję. W uzasadnieniu decyzji organ drugiej instancji wskazał, iż zgodnie z przepisem art. 39 ust. 1 pkt 1 ustawy o drogach publicznych, zabrania się dokonywania w pasie drogowym czynności, które mogłyby powodować niszczenie lub uszkodzenie drogi i jej urządzeń albo zmniejszenie jej trwałości oraz zagrażać bezpieczeństwu ruchu drogowego, w szczególności zabrania się lokalizacji obiektów budowlanych, umieszczania urządzeń, przedmiotów i materiałów niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego. Przepis art. 39 ust. 3 tej ustawy stanowi zaś, że w szczególnie uzasadnionych przypadkach lokalizowanie w pasie drogowym obiektów budowlanych lub urządzeń niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego może nastąpić wyłącznie za zezwoleniem właściwego zarządcy drogi, wydawanym w drodze decyzji administracyjnej. Z przepisu tego wynika więc, iż lokalizowanie ww. obiektów w pasie drogowym stanowi wyjątek od zasady, że w pasie drogowym winny być lokalizowane wyłącznie obiekty związane z gospodarką drogową lub potrzebami ruchu. W ocenie organu odwoławczego organ I instancji prawidłowo ocenił, iż w rozpatrywanej sprawie nie występuje przypadek szczególny. Sam zamiar umieszczenia nośnika reklamowego w pasie drogowym nie może uzasadniać odstępu od zakazu umieszczania w tym pasie urządzeń zmniejszających bezpieczeństwo ruchu drogowego. Powołując się na wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 2 lutego 2005 r. (OSK 1026/04, Lex Nr 171170) organ wskazał, iż bezzasadny w jego ocenie jest zarzut dotyczący naruszenia przez organ pierwszej instancji art. art. 77 § 1 oraz art. 84 i 79 k.p.a, bowiem w kontekście przywołanego wyroku zarządca drogi nie jest obowiązany udowadniać wnioskującej spółce, że reklama ulokowana w ruchliwym punkcie miasta zagraża bezpieczeństwu ruchu drogowego. Konstrukcja art. 39 ust. 1 i 3 udp wskazuje, bowiem przesunięcie ciężaru dowodu na podmiot zainteresowany uzyskaniem zezwolenia na zajęcie pasa drogowego pod reklamę, który w celu uzyskania takiego zezwolenia winien ewentualnie przekonać zarządcę drogi, że reklama nie będzie miała wpływu na bezpieczeństwo ruchu drogowego, a zatem że nadrzędne dobro w postaci bezpieczeństwa ruchu drogowego nie ucierpi na skutek wydania zezwolenia. Organ podkreślił, iż bezzasadny jest argument odwołującej o błędnym powołaniu i zastosowaniu przez organ I instancji art. 39 ust. 1 i 3 udp. zamiast art. 38 ust. 1 udp. Wskazując na treść wyżej cytowanych przepisów organ podkreślił, iż co prawda przedmiotowa reklama istniała w pasie drogowym ul. R., jednakże zgoda na jej lokalizację została czasowo ograniczona, a to ograniczenie umożliwiło zarządcy drogi na wykonywanie ustawowych zadań.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie skarżąca zarzuciła zaskarżonej decyzji naruszenie przepisów postępowania, w szczególności rażące naruszenie art. 7, 8, 79, 84, 77, 107 k.p.a., błędne zastosowanie i interpretację art. 39 udp oraz błędną interpretację art. 38 udp.

W uzasadnieniu skargi skarżąca podtrzymała stanowisko prezentowane w odwołaniu, dotyczące braku podstaw do zastosowania w niniejszej sprawie art. 39 udp. Odnosząc się do kwestii błędnej interpretacji przepisów art. 38 ust. 1 udp ograniczającej zakres jego zastosowania skarżąca podkreśliła, iż jedynym kryterium zastosowania tego przepisu jest istnienie urządzenia w pasie drogowym, dlatego też przy rozpoznawaniu wniosku o kolejne zezwolenie konieczne jest jedynie ustalenie, czy w infrastrukturze drogowej zaszły zmiany, które uzasadniałyby konieczność zakazu umieszczania nośnika reklamy. Jak podkreśliła, w niniejszej sprawie organ od 6 lat opiniował pozytywnie funkcjonowanie nośnika reklamowego w miejscu objętym wnioskiem i wydawał opinie zezwalające na jego dalsze funkcjonowanie, a to potwierdza, że przedmiotowy nośnik nie zagraża bezpieczeństwu. Powołane się przez organ na ewentualne propozycje podwyższenia limitu prędkości dotyczy jedynie propozycji a nie wykazuje jej dokonania, a więc nie stanowi dowodu w rozumieniu kpa, który wykazywałby związek pomiędzy limitem prędkości, a funkcjonowaniem reklamy w pasie drogowym. Zdaniem skarżącej zaskarżona decyzja nie wykazuje prawidłowego rozpatrzenia zarzutów naruszenia przepisów prawa, opisanych w odwołaniu Skarżącego od decyzji ZDM. W ocenie Skarżącego, w zaskarżonej decyzji, SKO nieprawidłowo ocenił skutki dalszego funkcjonowania nośnika reklamowego w przedmiotowej lokalizacji oraz nie wziął pod uwagę całości argumentacji przywołanej przez pełnomocnika C., bowiem pominięty w niej został zarzut dotyczący "opinii", opracowanej przez Instytut Badawczy Dróg i Mostów, powołanej w zaskarżonej decyzji, argumenty, dotyczące raportu przygotowanego przez Komendę Główną Policji w sprawie przyczyn wypadków drogowych na polskich drogach oraz informacji w sprawie stanu bezpieczeństwa w ruchu drogowym w okresie styczeń – wrzesień 2006 r. Powyższe informacje i zawarte w nich statystyki w ocenie skarżącej stanowią najbardziej wartościowy materiał, pozwalający w kompleksowy sposób ująć zagadnienie bezpieczeństwa drogowego.

Do skargi skarżąca załączyła m.in. kopie poprzednich decyzji zezwalających na umieszczenie reklam na ul. R. przy ul. D., opinię mgr inż. M. W. dotyczącą wpływu lokalizacji nośnika reklamowego w pasie drogowym na bezpieczeństwo ruchu drogowego, ekspertyzę sporządzoną pod kierownictwem doc. dr hab. H. S. i dr F. S. na temat wpływu instalacji reklamowych Megalight na częstotliwość wypadków (dot. terenu Niemiec). Z opinii tej wynika, że powierzchnie reklamowe Megalight nie mają negatywnego wpływu na częstotliwość wypadków

W odpowiedzi na skargę Samorządowe Kolegium Odwoławcze w W. wniosło o jej oddalenie podtrzymując w pełni argumentację przedstawioną w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Pismem z dnia 5 listopada 2007 r. w uzupełnieniu skargi skarżąca podniosła, iż w pasach drogowych funkcjonują urządzenia niezwiązane z potrzebami ruchu drogowego m.in. nośniki reklamowe należące do spółki [...] W. Sp. z o.o. w której 100 % kapitału zakładowego posiada [...] W., kioski handlowe R. S.A. z nośnikami reklamowymi, a dodatkowo pojazdy komunikacji miejskiej są oplaktowane reklamami, co nie powoduje zastrzeżeń ZDM, a w szczególności obawy o zagrożenie bezpieczeństwa na skutek dekoncentracji i fiksacji wzroku kierowców. Powyższe, zdaniem skarżącej, wskazuje na nierówne traktowanie przez organ przedsiębiorców w kwestii wydawania zezwoleń na umieszczanie w pasach drogowych nośników reklamowych i udzielanie zezwoleń spółce miejskiej W.. Do pisma dołączyła dokumentację zdjęciową dotyczącą wspomnianej kwestii.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Zgodnie z art.1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. nr 153 z 2002 r. poz. 1269) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym w świetle § 2 powołanego wyżej artykułu, kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Sądy administracyjne sprawują więc kontrolę aktów i czynności z zakresu administracji publicznej pod względem ich zgodności z prawem materialnym i przepisami procesowymi.

Rozpoznając niniejszą sprawę w świetle powołanych wyżej kryteriów, Sąd uznał, iż skarga wniesiona przez C. Sp. z o.o. z siedzibą w W. nie zasługuje na uwzględnienie. Sąd nie stwierdził, aby zaskarżona decyzja Samorządowego Kolegium Odwoławczego w W. Nr [...] utrzymująca w mocy decyzję z dnia [...] maja 2007 r. nr [...] znak [...], którą to Dyrektor ds. Zarządzania Zarządu Dróg Miejskich w W., działając z upoważnienia Prezydenta [...] W., odmówił skarżącej wydania zezwolenia na zajęcie odcinka pasa drogowego ul. R. w rejonie D., pod wolnostojący, dwustronny nośnik reklamowy o łącznej powierzchni 24 m2, na okres od 1 stycznia 2007 r. do 31 grudnia 2007 r., została wydana z naruszeniem prawa.

Odnosząc się do poszczególnych zarzutów skargi, w tym zarzutu błędnej interpretacji art. 38 i art. 39 ust. 3 Sąd nie podzielił stanowiska skarżącej. Jak stanowi art. 4 pkt 1 ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 19, poz. 115) – dalej udp., pas drogowy to wydzielony liniami granicznymi grunt wraz z przestrzenią nad i pod jego powierzchnią, w którym zlokalizowane są droga oraz obiekty budowlane i urządzenia techniczne związane z prowadzeniem, zabezpieczeniem i obsługą ruchu, a także urządzenia związane z potrzebami zarządzania drogą. Konsekwencją takiego zdefiniowania pasa drogowego jest przyjęcie w art. 39 ust. 1 udp. zakazu dokonywania w pasie drogowym czynności, które mogłyby powodować niszczenie lub uszkodzenie drogi i jej urządzeń albo zmniejszenie jej trwałości oraz zagrażać bezpieczeństwu ruchu drogowego. Zgodnie z tym przepisem zabrania się w szczególności lokalizacji obiektów budowlanych, umieszczania urządzeń, przedmiotów i materiałów niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego. Powyższa norma, poza tym, że dookreśla sam zakaz, służyć ma realizacji obowiązku zarządcy drogi sprawowania jej ochrony. Zgodnie z art. 4 pkt 21 udp. ochrona ta realizuje się w działaniach zarządcy drogi mających na celu niedopuszczenie do przedwczesnego zniszczenia drogi, obniżenia jej klasy, ograniczenia funkcji, niewłaściwego użytkowania oraz pogorszenia warunków bezpieczeństwa ruchu. Kierując się tymi strategicznymi dla zachowania przeznaczenia pasa drogowego założeniami, ustawodawca dopuścił, na zasadzie wyjątku, możliwość lokalizacji w pasie drogowym obiektów budowlanych i urządzeń, przedmiotów i materiałów niezwiązanych z potrzebami drogi lub potrzebami ruchu drogowego - jak określił w art. 39 ust. 3 udp. "w szczególnie uzasadnionych przypadkach i wyłącznie za zezwoleniem właściwego zarządcy drogi wydanym w drodze decyzji administracyjnej". Decyzja ta, poza określeniem rodzaju inwestycji, sposobu, miejsca i warunków jej umieszczenia w pasie drogowym, zobowiązywać ma inwestora do m.in. uzyskania zezwolenia zarządcy drogi na zajęcie pasa drogowego dotyczącego prowadzenia robót w pasie drogowym lub na umieszczenie w nim obiektu lub urządzenia. Tym przepisem ustawodawca związał obowiązek uzyskania zezwolenia na lokalizację obiektu budowlanego z obowiązkiem uzyskania zezwolenia na zajęcie pasa drogowego na podstawie art. 40 ust. 1 i 2 pkt 3 udp. Przepis art. 40 ust. 1 udp., formułując obowiązek uzyskania zezwolenia na zajęcie pasa drogowego na cele niezwiązane z przebudową, remontem, utrzymaniem i ochroną drogi, powtarza niejako zasadę, iż pas drogowy służyć ma wyłącznie celom związanym z działaniami służącymi ochronie drogi w rozumieniu art. 4 pkt 21 udp. Należy zauważyć, że decyzje wydane na podstawie art. 39 ust. 3 udp. i art. 40 ust. 1 i 2 udp. nie są treściowo tożsame, jednak decyzja zezwalająca na zajęcie pasa drogowego wydana na podstawie art. 40 ust. 1 i 2 udp. wynika niejako z uprzedniej decyzji zezwalającej na lokalizację i jest zależna od istnienia przesłanek niezbędnych dla jej wydania określonych w art. 39 ust. 3 udp. jako "szczególnie uzasadnione przypadki". Konsekwentnie więc, zakaz o którym mowa w art. 39 ust. 1 udp. lokalizacji w pasie drogowym m.in. obiektów budowlanych ze względu na zagrożenie substancji drogi i zagrożenie bezpieczeństwa ruchu drogowego i odmowa wydania zezwolenia na zlokalizowanie takiego obiektu ze względu na szczególnie uzasadniony przypadek, pociąga za sobą automatycznie brak możliwości uzyskania zezwolenia na zajęcie pasa drogowego dla tego samego obiektu. W przypadku skarżącej posiadała ona już na wskazaną lokalizację kilka decyzji zezwalających na zajęcie pasa drogowego pod nośnik reklamowy o podanych w decyzji danych. Jak wynika z przepisów ustawy o drogach publicznych, decyzja zezwalająca na zajęcie pasa drogowego, oparta o wcześniejszą decyzję zezwalającą na lokalizację, może być wydana na różne okresy, począwszy od kilku czy kilkunastu dni po okresy dłuższe – miesięczne, kilkumiesięczne czy roczne, a także dłuższe. Każdorazowo, przed upływem terminu, na który opiewa zezwolenie, podmiot zainteresowany dalszym bytem obiektu w pasie drogowym będzie zmuszony do uzyskania kolejnego zezwolenia i każdorazowo organ będzie badał, czy w dalszym ciągu istnieją przesłanki dla możliwości dalszego trwania obiektu w danym miejscu pasa drogowego. W momencie, gdy obiekt, na który kiedyś wydano decyzję lokalizacyjną i następnie decyzję zezwoleniową na zajęcie pasa drogowego, zagrozi wartościom wymienionym na wstępie art. 39 ust. 1 udp. (zagrożenia niszczenia lub uszkodzenia drogi i jej urządzeń, zmniejszenie jej trwałości oraz zagrożenie bezpieczeństwa ruchu) organ, do którego obowiązków należy ochrona drogi (art. 20 udp. w zw. z art. 4 pkt 21 udp.), uznając, iż szczególne warunki, o których mowa w art. 39 ust. 3 udp. jakie istniały w dacie wydania decyzji na zlokalizowanie obiektu w pasie drogowym przestały istnieć, może odmówić wydania zezwolenia na dalsze zajęcie pasa drogowego. Decyzja winna zostać wydana w oparciu o art. 40 ust. 1 i ust. 2 pkt 3 w związku z art. 39 ust. 3 udp. i mimo że ma charakter uznaniowy, musi znajdować oparcie w zebranej przez organ dokumentacji. Oznacza to, że zagrożenie dla bezpieczeństwa ruchu drogowego ze strony obiektu budowlanego, który uzyskał na dane miejsce pasa drogowego zezwolenie lokalizacyjne, a następnie zezwolenie na zajęcie pasa drogowego, musi być realne, nie może zaś być wynikiem subiektywnego przekonania organu o takim zagrożeniu.

W rozpatrywanej sprawie skarżąca domagała się wydania zezwolenia na zajęcie pasa drogowego w celu umieszczenia wolnostojącego, dwustronnego nośnika reklamowego o łącznej powierzchni 24 m2 , zaś decyzji odmawiającej wydania takiego zezwolenia zarzuciła naruszenie art. 38 ust. 1 udp. przez niezastosowanie. Zakładając, że zezwolenie, którego domagała się skarżąca na dany nośnik nie było pierwszym, tylko jak to wynika z pism pełnomocnika skarżącej siódmym, to stwierdzić należy, że niezasadne jest oczekiwanie skarżącej, aby nośnik, który już uzyskał zezwolenie korzystał z dobrodziejstwa przepisu art. 38 ust. 1 udp. i traktowany był jak istniejący w pasie drogowym obiekt, który może pozostać w dotychczasowym stanie z uwagi na to, że nie powoduje zagrożenia i utrudnień ruchu drogowego i nie zakłóca wykonywania zadań zarządu drogi. Przepis art. 38 ust. 1 udp. jest przepisem, którego znaczenia nie można ustalać przy wykorzystaniu podstawowej wykładni interpretacyjnej jaką jest wykładnia językowa. Zastosowanie tej wykładni prowadziłoby do wniosku, że obiekty raz umieszczone w pasie drogowym na podstawie decyzji wydanej na podstawie art. 39 ust. 3, w stosunku do których wydano decyzję zezwalającą na zajęcie pasa drogowego, nie wymagają, mimo upływu czasu, na który wydana została decyzja zezwoleniowa, uzyskania kolejnego zezwolenia. Taka wykładnia przepisu art. 38 ust. 1 udp. zaprzeczyłaby treści ustawy o drogach publicznych w tej jej części, która dotyczy pasa drogowego i obowiązku zarządcy drogi sprawowania jej ochrony. Mając więc na uwadze cel ustawy, jakim jest ochrona pasa drogowego i ograniczenie jego funkcji do określonych w art. 4 pkt 1 udp., należy stwierdzić, iż przepis art. 38 ust. 1 udp. nie może służyć obiektom budowlanym i urządzeniom, które zostały posadowione w pasie drogowym w oparciu o zezwolenie wydane na podstawie art. 39 ust. 3 udp. Sens przepisu można odnosić wyłącznie do sytuacji, w których określone obiekty budowlane czy przedmioty, które z różnych względów nie musiały uzyskiwać zezwolenia na zlokalizowanie, znalazły się w pasie drogowym. W stosunku do takich obiektów ustawodawca przewidział możliwość ich dalszego pozostania w pasie drogowym pod warunkiem, że nie powodują zagrożenia i utrudnień w ruchu drogowym lub nie zakłócają zadań zarządcy drogi. W rozpatrywanej sprawie skarżąca twierdzi, że organ powinien w stosunku do nośnika reklamowego skarżącej zastosować art. 38 ust. 1 udp. i zbadać czy obiekt ten nie stwarza zagrożeń uniemożliwiających ochronę drogi, a dopiero wtedy podjąć decyzję na podstawie art. 40 ust. 2 pkt 4 udp. co przy uwzględnieniu faktu, iż decyzje takie były sześciokrotnie korzystne dla skarżącej, oznacza, że pozycja skarżącej domagającej się kolejnego zezwolenia byłaby przy zastosowaniu art. 38 ust. 1 mocniejsza. Ze stanowiskiem skarżącej zgodzić się nie można, bowiem korzystanie z zezwolenia na zajęcie pasa drogowego wyklucza wręcz zastosowanie możliwości wskazanej w art. 38 ust. 1 udp. uznania obiektu, którego zezwolenie dotyczy, za "obiekt istniejący w pasie drogowym i mogący w nim pozostać". Skutkiem korzystania z zezwolenia na zajęcie pasa drogowego jest to, iż wygaśnięcie kolejnego zezwolenia, przy braku następnego, powoduje obowiązek likwidacji posadowionego obiektu. Brak zezwolenia na dalsze zajmowanie pasa drogowego oznacza wyłącznie, iż zarządca drogi uznał dalszy byt obiektu za kolidujący z celami, którym służyć ma pas drogowy i brak jest podstaw, by oceniał on możliwość ponownego zezwolenia przy wykorzystaniu art. 38 ust. 1 udp. Sąd nie może nie zauważyć, iż na tle rozumienia art. 38 ust. 1 udp. w sprawach o sygn. akt I OSK 1151/06, I OSK 811/06 i I OSK 919/05 wypowiadał się Naczelny Sąd Administracyjny, który jednoznacznie ocenił, iż uprawnienie do używania istniejącego obiektu budowlanego znajdującego się w pasie drogowym nie wymaga uzyskania decyzji administracyjnej – zezwolenia na zajęcie pasa drogowego. Wyroki te ostatecznie podważyły wyrażoną przez WSA ocenę, iż obiekty, o których mowa w art. 38 ust. 1 udp. (istniejące w pasie drogowym niezwiązane z gospodarką drogową i obsługą ruchu, które nie powodują zagrożenia lub utrudnień ruchu drogowego i nie zakłócają wykonywania zadań zarządu drogi, mogą pozostać w dotychczasowym stanie) wymagają decyzji zezwalającej na zajęcie tego pasa.

Podsumowując tę część uzasadnienia wyroku, stwierdzić należy, że organ, nie stosując wobec skarżącej art. 38 ust. 1 udp. uczynił prawidłowo.

Odnosząc się natomiast do zarzutów natury procesowej, to stwierdzić należy, iż wbrew twierdzeniom skarżącej badana pod tym względem decyzja odpowiada prawu.

Analizując kwestę naruszenia przez organ art. 79 i 84 k.p.a. poprzez powołanie się przez organ w treści zaskarżonej decyzji m.in. na opinię inż. K. w pierwszej kolejności należy zaważyć, iż biegłym w rozumieniu przepisów prawa jest osoba fizyczna powołana do udziału w postępowaniu dotyczącym innego podmiotu w celu wydania opinii w danej sprawie ze względu na swą wiedzę fachową (vide: B. Adamiak/J. Borkowski "Kodeks Postępowania Administracyjnego. Komentarz" Wyd. C.H.Beck s. 403). Biegły jest zatem pomocnikiem organu w ustalaniu lub ocenie stanu faktycznego jaki ma miejsce w danej sprawie. W świetle powyższego opinia inż. K. z Pracowni Bezpieczeństwa Ruchu Drogowego w Instytucie Badawczym Dróg i Mostów stanowi jedynie materiał zawierający spostrzeżenia autora na temat wpływu reklam na bezpieczeństwo ruchu drogowego, a który organ włączał do materiału dowodowego wielu spraw dotyczących zajęcia pasa drogowego przez reklamy i podpierał nim swoje stanowisko, co do niebezpieczeństwa związanego z umieszczaniem reklam w pasie drogowym. Dołączenie przez organ powyższego materiału do akt sprawy, mimo iż strona nie miała możliwości zadawania pytań autorowi opinii, w ocenie Sądu nie stanowi naruszenia zasad postępowania, bowiem praktyka włączania do materiału sprawy opinii fachowców jest dość powszechna. Opinia biegłego jest dla organu materiałem pomocniczym, który ma pomóc w podjęciu prawidłowego rozstrzygnięcia. Strona może polemizować z opinią, prezentować pogląd odmienny i wskazywać na jej braki, co miało miejsce w niniejszej sprawie, dając organowi możliwość rozważenia racji strony w konfrontacji z argumentacją biegłego. W ocenie Sądu zarzuty skarżącej dotyczące ogólnikowych i nie popartych wiarygodnymi badaniami stwierdzeń zawartych w powołanej opinii nie mają wpływu na ocenę decyzji, bowiem opinia ta mogła być tylko materiałem pomocniczym uzasadniającym zmianę dotychczasowego sposobu działania organu.

W ocenie Sądu nie potwierdził się również zarzut naruszenia art. 7, art. 77 oraz 107 k.p.a. polegający na niewłaściwym przeprowadzeniu postępowania dowodowego i niewykazaniu przez organ, że nośnik reklamowy skarżącej powoduje zagrożenia i utrudnienia ruchu drogowego oraz zakłóca wykonywanie zadań zarządu drogi. Należy bowiem zaznaczyć, iż w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji organ w sposób wyczerpujący przedstawił wszystkie okoliczności sprawy wskazując m.in. takie elementy jak odległości reklamy od krawędzi jezdni (2 m), czy też wyniki badania natężenia ruchu w miejscu usytuowania reklamy, które wynosi 2240 pojazdów na godzinę w porannym szczycie. Powołując się na ocenę i dane zawarte w opinii wystawionej przez Instytut Badawczy Dróg i Mostów, organ stwierdził, że reklamy nie powinny być sytuowane, a istniejące winny zostać usunięte, jeżeli maksymalne natężenie ruchu pojazdów w danym miejscu wynosi 1400 pojazdów na minutę, zaś co do odległości od skrzyżowań i przejść dla pieszych, reklamy powinny być sytuowane w odległości nie mniejszej, niż 60 m. Reklama skarżącej nie spełniała warunków, niezbędnych dla zachowania bezpieczeństwa ruchu drogowego. Organ wyjaśnił, że zachowanie tych warunków posadowienia reklam służy bezpieczeństwu ruchu drogowego i przeciwdziała ewentualnym wypadkom drogowym. Skarżąca kwestionowała wartość dowodową dokumentów, na które powołał się organ, dokonując niekorzystnego dla niej rozstrzygnięcia, zarzucała również, ze nie mogła się do nich odnieść. Sąd nie podzielił tego przekonania. Przede wszystkim, należy stwierdzić, iż organ zarządzający drogą, zobowiązany jest do ochrony drogi przez niedopuszczenie do przedwczesnego jej zniszczenia, obniżenia klasy, ograniczenia funkcji, niewłaściwego użytkowania i w tym celu musi podejmować działania przeciwdziałające pogorszeniu warunków bezpieczeństwa ruchu (art. 4 pkt 21 udp.). Zarządca drogi, realizując nałożony art. 20 udp. obowiązek ochrony dróg, ma obowiązek monitorować drogi mu podległe, a w tym celu może korzystać z opinii i analiz przez siebie zlecanych i nie są to dowody zbierane w konkretnym postępowaniu administracyjnym. Wyniki tych analiz, ekspertyz mają służyć wywiązywaniu się zarządcy z nałożonych na niego obowiązków ustawowych i nie mogą być kontestowane przez strony prowadzonych postępowań w sprawach dotyczących zezwoleń na zajęcie pasa drogowego. Przyjęcie przeciwnego założenia prowadziłoby do ograniczenia uprawnień przyznanych zarządcy drogi ustawą o drogach publicznych z jednej strony, a z drugiej do ograniczenia jego możliwości wywiązywania się z obowiązków ochrony dróg, których realizacja służy interesowi publicznemu. Powoływane w rozpatrywanej sprawie przez organy zarówno I jak też II instancji takie dokumenty jak wyniki badania natężenia ruchu w porannym szczycie opracowane przez Biuro Planowania Rozwoju W. oraz opinia w sprawie zagrożeń wynikających z umieszczenia reklam opracowana w Instytucie Badawczym Dróg i Mostów przez mgr inż. L. K. trudno nazwać dowodami w indywidualnej sprawie. Dokumenty te są za to z pewnością materiałem, który dla zarządcy drogi stanowi jak to już wcześniej wspomniano wytyczną działań związanych z polityką udzielania ewentualnych zezwoleń na lokalizowanie w pasie drogowym budowli i urządzeń nie związanych z celami, jakim pas drogowy służy. To do zarządcy drogi należy ocena, czy sytuacja na danym odcinku drogi jest aktualnie tzn. na datę rozstrzygania wniosku podmiotu zainteresowanego zajęciem pasa drogowego, taka że można dopuścić zlokalizowanie tam np. nośnika reklamowego. A przecież należy pamiętać, że ewentualne zezwolenie na zajęcie pasa drogowego stanowić będzie odstępstwo od zasady niedokonywania w pasie drogowym jakichkolwiek czynności nie służących drodze i bezpieczeństwu ruchu drogowemu. W ocenie Sądu z treści uzasadnienia zaskarżonej decyzji jednoznacznie wynika, jakie były motywy działania organu skutkujące brakiem zezwolenia na zajęcie pasa drogowego. Zdaniem Sądu każda reklama umieszczona w pasie drogowym i dobrze widoczna dla kierowców, może powodować albo odwrócenie ich uwagi, albo podzielenie tej uwagi, a już tylko takie zachowanie nie służy bezpieczeństwu ruchu drogowego. W sytuacji, gdy treść reklamy będzie szczególnie intrygująca, wyrazista lub prowokująca ryzyko odwrócenia uwagi kierowców od jezdni i tego co na niej się dzieje ulega zwiększeniu, tak jak zwiększeniu ulega zagrożenie bezpieczeństwa ruchu drogowego. Żeby stwierdzić, że taka reakcja kierowców na reklamy jest wysoce prawdopodobna nie są potrzebne żadne specjalistyczne ekspertyzy czy opinie, a rzeczą zarządcy drogi jest, w ramach sprawowania zadań z zakresu ochrony drogi, eliminowanie, a przynajmniej ograniczanie ewentualnych zagrożeń i respektowanie zasady określonej w art. 39 ust. 1 udp. Oznacza to, że naruszenie tej zasady może nastąpić wyjątkowo tj. incydentalnie w sytuacji, gdy w konkretnej sprawie zachodzi szczególnie uzasadniony przypadek. Wykazanie, że dany przypadek jest szczególny należy do wnioskodawcy, a do zarządcy drogi dokonanie oceny, czy rzeczywiście tak jest. W rozpatrywanej sprawie wnioskodawczyni nie powołała się na żaden uzasadniony przypadek, a raczej na fakt, iż organ wielokrotnie wypowiadał się pozytywnie w kwestii umieszczenia reklamy we wnioskowanej lokalizacji i dlatego też oczekiwała na kolejne już zezwolenie na zajęcie pasa drogowego przy wykorzystaniu art. 38 ust. 1 udp. co jak Sąd wyżej wyjaśnił nie mogło znaleźć uzasadnienia.

W ocenie Sądu nie zasługuje również na uwzględnienie zarzut naruszenia przez organ zasady równości podmiotów wobec prawa. Sąd administracyjny kontroluje decyzje administracyjne z punktu widzenia ich legalności. Sąd nie może badać prawidłowości funkcjonowania organu w całokształcie jego działania. W tej sprawie Sąd bada tylko zasadność podjęcia zaskarżonej decyzji i nie bada innych decyzji w innych sprawach dotyczących innych nośników w innych miejscach, tym bardziej, że inne decyzje nie wpływają na treść zaskarżonej decyzji. Nie chodzi bowiem o podział dóbr w pewien sposób reglamentowanych, tylko o politykę władz miasta w kwestii rozmieszczania reklam, przy zastrzeżeniu, że polityka dotychczasowa była powszechnie krytykowana, czego dowodem są załączone do akt artykuły prasowe.

Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 151 p.p.s.a. orzeczono jak w sentencji.