Wyrok WSA w Rzeszowie, sygn. akt II SA/Rz 790/07
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie
Data orzeczenia: 2008-02-28 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6014 Rozbiórka budowli lub innego obiektu budowlanego, dokonanie oceny stanu technicznego obiektu, doprowadzenie obiektu do s
Hasła tematyczne: Budowlane prawo
Skarżony organ: Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: Uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: Art. 37
journal: Dz.U. 1974 nr 38 poz 229
law: Ustawa z dnia 24 października 1974 r. Prawo budowlane.
article: Art. 7, 77, 80 i 28
journal: Dz.U. 1960 nr 30 poz 168
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego
article: Art. 145 par. 1 lit. b) i c)
journal: Dz.U. 2002 nr 153 poz 1270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie w składzie następującym: Przewodniczący NSA Stanisław Śliwa Sędziowie NSA Anna Lechowska /spr./ WSA Jolanta Ewa Wojtyna Protokolant sekr. sąd. Paweł Kozik po rozpoznaniu w Wydziale II Ogólno-Administracyjnym na rozprawie w dniu 28 lutego 2008 r. sprawy ze skargi T. K. na decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] sierpnia 2007 r. r. nr [...] w przedmiocie nakazu doprowadzenia obiektu budowlanego do stanu zgodnego z prawem I. uchyla zaskarżoną decyzję i utrzymaną nią w mocy decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...].12.2006 r. [...]; II. stwierdza, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu do czasu uprawomocnienia się niniejszego wyroku.


UZASADNIENIE

II SA/Rz 790/07

UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...] sierpnia 2007r. nr [...] [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego po rozpatrzeniu odwołania A. C. od decyzji Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] grudnia 2006r. nr [...] nakazującej T. K. doprowadzić kiosk gastronomiczny zlokalizowany na działkach nr ewid. 483/6, 495/10, 493 obr. [...] przy ul. A. w R. do stanu zgodnego z przepisami, poprzez obłożenie ściany od strony budynku "R." płytą gipsową o odporności ogniowej El 30 wodoodporną na całej płaszczyźnie oraz zabezpieczyć przed negatywnym działaniem warunków atmosferycznych, np. farbą silikonową pucem żywicznym albo blachą trapezową - uchylił zaskarżoną decyzję w całości i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji.

Jako jej podstawę prawną wskazał art. 138 §2 kpa.

W jej uzasadnieniu podniósł , że organ I instancji ustalił , iż sporny kiosk gastronomiczny wybudowany został bez wymaganego pozwolenia na budowę. Inwestorem obiektu jest T. K. Część kiosku wybudowana została w roku 1991, a następnie w roku 1993 inwestor dokonał jego rozbudowy. W związku z powyższym organ ten przyjął, że zgodnie z art. 103 ust. 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994r. Prawo budowlane w sprawie mają zastosowanie przepisy obowiązujące w okresie realizacji przedmiotowego obiektu, tj. ustawa z dnia 24 października 1974r. Prawo budowlane oraz rozporządzenie Ministra Administracji, Gospodarki Terenowej i Ochrony Środowiska z 3.07.1980r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki. Podług § 17 ust. 1 pkt 3 tychże warunków technicznych odległość między budynkami zaliczonymi do kategorii zagrożenia ludzi powinna wynosić co najmniej 10 m. Należy ją zwiększyć lub można ją zmniejszyć w przypadkach określonych w § 18, tj. w zależności od klasy odporności ogniowej i zakresu oszklenia ściany od strony budynku sąsiedniego. Budynek uważa się za usytuowany w odległości bezpiecznej od innych budynków, gdy do obiektu sąsiedniego zachowane są odległości określone według tych zasad, bądź jeżeli jego ściany zewnętrzne, w stosunku do których mierzy się te odległości spełniają wymagania podane w § 202 dla oddzieleń przeciwpożarowych.

W trakcie prowadzonego postępowania zobowiązano T. K. do przedłożenia ekspertyzy opracowanej przez rzeczoznawcę d/s zabezpieczeń przeciwpożarowych w kwestii, czy istnieje możliwość doprowadzenia obiektu do stanu zgodnego z przepisami p.poż. Z ekspertyzy przedłożonej przez T. K. wynika, że kiosk należy zaliczyć do budynków tymczasowych. Ze względu na jego funkcję oraz ograniczoną powierzchnię nie występują nim pomieszczenia na pobyt ludzi. Z uwagi na fakt, iż działki, na których jest on posadowiony stanowią jedną działkę w aspekcie wymogów ochrony przeciwpożarowej przepisy p.poż. nie regulują jego odległości od innych budynków. W ekspertyzie brak było danych, czy ściana budynku zlokalizowana w odległości 1,60 m od sąsiedniego budynku położonego na działce nr 484/1, 484/2 należącego do Przedsiębiorstwa "R.", spełnia rolę ściany oddzielenia przeciwpożarowego w związku z czym organ I instancji zwrócił się do Komendy Wojewódzkiej Państwowej Straży Pożarnej z prośbą o ustosunkowanie się do tejże ekspertyzy. Komendant Wojewódzki Państwowej Straży Pożarnej stwierdził że do lokalizacji kiosku, mimo, że jest to obiekt tymczasowy, mają zastosowanie wymogi zawarte w § 17, ust.1 pkt 2 i 3 rozporządzenia Ministra Administracji, Gospodarki Terenowej i Ochrony Środowiska z dnia 3 lipca 1980r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki. Na podstawie przedłożonej przez inwestora ekspertyzy nie można ustalić, czy ściana kiosku od strony budynku "R.", pełni rolę ściany oddzielenia przeciwpożarowego. W związku z tym po raz drugi zobowiązano inwestora do przedłożenia ekspertyzy technicznej opracowanej przez rzeczoznawcę d/s zabezpieczeń przeciwpożarowych, która określi, czy ściana kiosku usytuowana od strony północno - wschodniej (od strony budynku "R.") posiada parametry, które pozwolą uznać ją za ścianę oddzielenia przeciwpożarowego. W przypadku ich nie spełnienia ekspertyza winna określać sposób doprowadzenia obiektu do stanu z nimi zgodnego. T. K. przedłożył żądaną ekspertyzę, w której autor określił w jaki sposób należy doprowadzić przedmiotowy obiekt do stanu zgodnego z przepisami. Jednocześnie organ I instancji stwierdził, że nie zachodzą okoliczności określone w art. 37 ustawy z dnia 24 października 1974r. Prawo budowlane, bowiem po wykonaniu nakazu określonego w decyzji, obiekt nie będzie powodował niebezpieczeństwa dla ludzi lub mienia.

Odwołanie od tej decyzji wniósł A. C. domagając się jej uchylenia i wydania nakazu rozbiórki samowolnie wybudowanego kiosku gastronomicznego. Jego zdaniem kiosk aktualnie stwarza zagrożenie dla ludzi i mienia. Zakwestionował ustalenia zawarte w przedłożonej przez inwestora ekspertyzie i wskazał na różnice między pierwszą a drugą w tym także w zakresie stanu obiektu. Podniósł, że w obiekcie tym pracuje kilka osób, niektóre z nich przebywają w nim ponad 4 godziny na dobę , co oznacza , że jest on przeznaczony na stały pobyt ludzi. Niewiarygodność ekspertyzy została potwierdzona w piśmie Komendanta Wojewódzkiego PSP. W trakcie postępowania odwoławczego przedłożył on w dniu 19 czerwca 2007r. ekspertyzę techniczną rzeczoznawcy ds. zabezpieczeń przeciwpożarowych dotyczącą opracowana na jego zlecenie.

Rozpatrując sprawę w trybie odwoławczym organ II instancji przeprowadził postępowanie uzupełniające w formie rozprawy administracyjnej połączonej z oględzinami oraz przesłuchaniem rzeczoznawcy d/s zabezpieczeń przeciwpożarowych J. S. i uznając że odwołanie jest uzasadnione uchylił zaskarżoną decyzję i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji.

Ustalenia organu i instancji , co do czasu budowy i rozbudowy kiosku uznał za niesporne. Podzielił pogląd decyzji pierwszej instancji , że daty tych robót przesądzają, iż do tego obiektu mają zastosowanie przepisy wówczas obowiązujące, zgodnie z dyspozycją art. 103, ust. 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994r. Prawo budowlane. W czasie, gdy został wybudowany i rozbudowany przedmiotowy kiosk gastronomiczny obowiązywała ustawa z dnia 24 października 1974r. Prawo budowlane (Dz.U. nr 38, poz. 229 z późn. zm.). Zgodnie z art. 28 ust. 1 tej ustawy roboty budowlane, z wyjątkiem rozbiórek można rozpocząć po uzyskaniu pozwolenia na budowę. Inwestor nie dopełnił obowiązku uzyskania pozwolenia zarówno na budowę jak i rozbudowę kiosku gastronomicznego. Kiosk ten jest obiektem budowlanym w rozumieniu art. 2 ust.1 wspomnianej ustawy. Jej przepisy dawały możliwość legalizacji popełnionej samowoli budowlanej, niemniej jednak wybudowany samowolnie obiekt musiał spełniać wymagania wydanego na podstawie ustawy Prawo budowlane rozporządzenia Ministra Administracji, Gospodarki Terenowej i Ochrony Środowiska z dnia 3 lipca 1980r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki. Podług art. 40 ustawy z dnia 24 października 1974r. Prawo budowlane w wypadku wybudowania obiektu budowlanego niezgodnie z przepisami, jeżeli nie zachodzą okoliczności określone w art. 37, właściwy terenowy organ administracji państwowej wyda inwestorowi, właścicielowi lub zarządcy decyzję nakazującą wykonanie w oznaczonym terminie zmian lub przeróbek, niezbędnych do doprowadzenia obiektu budowlanego, terenu nieruchomości lub strefy ochronnej do stanu zgodnego z przepisami. Zgodnie z art. 37 powołanej ustawy, obiekty budowlane lub ich części, będące w budowie lub wybudowane niezgodnie z przepisami obowiązującymi w okresie ich budowy, podlegają przymusowej rozbiórce, gdy terenowy organ administracji państwowej stopnia powiatowego stwierdzi, że obiekt budowlany lub jego część: znajduje się na terenie, który zgodnie z przepisami o planowaniu przestrzennym nie jest przeznaczony pod zabudowę albo przeznaczony jest pod innego rodzaju zabudowę, lub (pkt 1) powoduje bądź w razie wybudowania spowodowałby niebezpieczeństwo dla ludzi lub mienia albo niedopuszczalne pogorszenie warunków zdrowotnych lub użytkowych dla otoczenia (pkt 2). Lokalizacja kiosku gastronomicznego nie narusza ustaleń Miejscowego Planu Ogólnego Zagospodarowania Przestrzennego Miasta, uchwalonego Uchwałą Rady Miasta Nr [...] z [...] czerwca 1992r., opublikowaną w Dz. Urz. Woj. Nr [...], poz. [...] z [...] października 1992r. Wydanie natomiast w trybie art. 40 Prawa budowlanego nakazu doprowadzenia obiektu do stanu zgodnego z przepisami spowoduje, że obiekt nie będzie stwarzał niebezpieczeństwa dla ludzi lub mienia i nie będzie powodował niedopuszczalnego pogorszenia warunków zdrowotnych lub użytkowych dla otoczenia.

Prowadzone postępowanie wyjaśniające oraz opracowana przez rzeczoznawcę d/s zabezpieczeń przeciwpożarowych ekspertyza miały na celu ustalenie, jakie roboty należy wykonać aby wybudowany samowolnie kiosk gastronomiczny spełniał wymagania ochrony przeciwpożarowej. Obiekt ten usytuowany jest bowiem w odległości od 1,60 m od sąsiedniego budynku "R.". Wydanie T. K. decyzji nakazującej doprowadzić kiosk gastronomiczny zlokalizowany na działkach nr ewid. 483/6, 495/10, 493 obr. 207 przy ul. A. w R. do stanu zgodnego z przepisami, poprzez obłożenie istniejącej ściany od strony budynku "R." płytą gipsową o odporności ogniowej El 30 wodoodporną na całej płaszczyźnie oraz zabezpieczenie przed negatywnym działaniem warunków atmosferycznych, np. farbą silikonową, pucem żywicznym albo blachą trapezową oparte było na zaleceniach tej ekspertyzy. Potwierdziło to również przeprowadzone w trybie odwoławczym postępowanie uzupełniające w formie rozprawy administracyjnej oraz przesłuchanie rzeczoznawcy d/s zabezpieczeń przeciwpożarowych J. S. Z przedłożonej przez odwołującego ekspertyzy technicznej dotyczącej lokalizacji spornego kiosku opracowanej przez rzeczoznawcę ds. zabezpieczeń przeciwpożarowych inż. S. B. wynika , że aby spełnić warunki techniczne dot. lokalizacji przedmiotowego kiosku w stosunku do budynku Przedsiębiorstwa "R." należy oddzielić kiosk od budynku ścianą przeciwpożarową (ściana o odporności ogniowej REI 60 na własnym fundamencie wysuniętą po 0,3 m poza lico ścian poprzecznych kiosku), zapewnić pokrycie kiosku dachem o odporności ogniowej konstrukcji R30 .-i przekrycia E 30. Zalecenia te rzeczoznawca oparł na przepisach rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki ich usytuowanie (Dz. U. z 2002r. Nr 75, poz. 690 z późn. zm.). Podług organu okoliczność, że kiosk został wybudowany w latach 1991-93 przesądza o tym, że przepisy te nie mają zastosowania do rozstrzygnięcia o jego legalności. Z tych względów można by odmówić uwzględnienia tej ekspertyzy jako dowodu w sprawie. Jednak w toku postępowania odwoławczego zarówno A. C. jak i przedstawiciel Przedsiębiorstwa "R." domagali się przeprowadzenia dowodu w postaci opracowania niezależnej ekspertyzy dotyczącej ochrony pożarowej budynku i wyjaśnienia, czy nie powoduje ewentualnego zagrożenia pożarowego dla zabudowy sąsiedniej. Przepisy rozporządzenia Ministra Administracji, Gospodarki Terenowej i Ochrony Środowiska z dnia 3 lipca 1980r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki (Dz. U. Nr 17, poz. 62, z późn. zm.) nie określały sposobu ustalania kategorii niebezpieczeństwa pożarowego budynków, ani obciążenia ogniowego. Z tego względu nie można odmówić stronom uwzględnienia żądania przeprowadzenia dowodu, ponieważ jednoznaczne wyjaśnienie, czy obiekt powoduje zagrożenie pożarowe jest okolicznością mającą znaczenie w sprawie. Przy ponownym rozpatrywaniu sprawy organ może przeprowadzić konfrontację z udziałem obu rzeczoznawców - autorów ekspertyz albo zlecić wykonanie ekspertyzy niezależnej . W świetle powyższego zaskarżoną decyzję uchylono i przekazano sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ pierwszej instancji, bowiem rozstrzygnięcie sprawy wymaga uprzedniego przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w znacznej części konkluduje organ II instancji.

Skargę na tę decyzję złożył T. K. domagając się jej uchylenia. Decyzji zarzucił naruszenie art. 103 §2 Prawa budowlanego z 7 lipca 1994r oraz art. 7. 77, i 107 kpa. W uzasadnieniu skargi opisał przebieg postępowania w sprawie i podniósł, iż uwzględnił on ekspertyzę przedłożoną przez A. C., która została oparta na przepisach rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002r., które to przepisy nie obowiązywały w dacie budowy, choć zgodnie z powołanym w skardze art. 103 §2 Prawa budowlanego z 1994r. ocena zgodności z prawem warunków technicznych obiektu winna być dokonywania w oparciu o rozporządzanie z dnia 3 lipca 1980 w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie, W ocenie skarżącego organ winien dać wiarę przedstawionej przez niego ocenie rzeczoznawcy ds. zabezpieczeń przeciwpożarowych J. S., Organ nie dokonał jej oceny , choć przesłuchał tego biegłego. Nie dokonanie takiej oceny narusza art. 80 kpa. Jeśli organ miał w sprawie wątpliwości winien sam zlecić dokonanie niezależnej ekspertyzy, Zaniechanie przeprowadzenia takiego dowodu narusza art. . 7 i 77 §1 kpa, z których wynika obowiązek poczynienia jednoznacznych ustaleń w sprawie. Zakres postępowania odwoławczego nie jest mniejszy , niż organu I instancji, co uzasadnia taki zarzut. Także uzasadnienie zaskarżonej decyzji nie odpowiada wymogom art. 107 §3 kpa, bowiem organ nie ustosunkował się do ustalonych w sprawie faktów i zebranych dowodów i nie wskazał , którym dał wiarę i dlaczego oraz którym wiary takiej odmówił, Ograniczenie się do stwierdzenia rozbieżności w materiale dowodowym bez ich wyliczenia i próby wyjaśnienia stanowi istotne naruszenie prawa (patrz; wyrok NSA z 13.12.1988 II SA479/88 ONSA nr 2 poz. 6).

Pomiędzy zatem rozstrzygnięciem organu a ustaleniami faktycznymi istnieje istotna rozbieżność. W końcowej części skargi skarżący podkreśla, że żądanie odwołującego zmierzające do nakazania rozbiórki obiektu jest nieuzasadnione, bowiem nakaz rozbiórki wchodzi w grę wówczas, gdy nie można obiektu dostosować do stanu zgodnego z prawem. Wymogi w tym zakresie winny być ustalane na podstawie przepisów obowiązujących w latach 1991- 1993 a więc przy pomocy środków określonych w art. 37 i następnych prawa budowlanego z 1974r.

W odpowiedzi na skargę Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego wniósł o jej oddalenie z przyczyn , które legły u podstaw zaskarżonej decyzji zaznaczając , że zarówno skarżący , jak i odwołujący domagali się w toku postępowania przed organem II instancji przeprowadzenia niezależnej ekspertyzy.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Podług art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych ( Dz. U. nr 153, poz. 1269, ze zm. ), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości, między innymi przez kontrolę działalności administracji publicznej ( §1). Kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej ( §2 ).

Jej zakres wyznacza art. 134 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. nr 153, poz. 1270, ze zm.), zwanej dalej w skrócie P.p.s.a., stanowiący, że sąd orzeka w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (§1).

Oznacza to po stronie sądu obowiązek zbadania, niezależnie od podnoszonych w skardze zarzutów, czy zaskarżony akt odpowiada prawu i jeśli jest to - jak w niniejszej sprawie - decyzja administracyjna, uwzględnienia skargi, gdy stwierdzi naruszenie prawa wymienione w art. 145 § 1 pkt 1 lit. a-c, w pkt 2, jak również w przypadku przewidzianym w pkt 3, to jest naruszenie prawa materialnego, jeśli miało ono wpływ na wynik sprawy, naruszenie prawa stanowiące podstawę wznowienia postępowania lub stanowiące podstawę stwierdzenia nieważności z przyczyn określonych w art. 156 kodeksu postępowania administracyjnego lub w innych przepisach a także inne naruszenie przepisów postępowania, jeśli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy.

Podług art. 135 tej ustawy, sąd stosuje przewidziane prawem środki w celu usunięcia naruszenia prawa w stosunku do aktów i czynności wydanych lub podjętych we wszystkich postępowaniach prowadzonych w granicach sprawy, której dotyczy skarga, jeżeli jest to niezbędne dla końcowego jej załatwienia. Tenże przepis obliguje sąd do objęcia kontrolą wszystkich rozstrzygnięć wydanych w sprawie, niezależnie od tego, w jakiej fazie postępowania administracyjnego zapadły, jeżeli mieszczą się one granicach stosunku administracyjnoprawnego wyznaczającego daną sprawę. Rozpoznaniem tym powinny być zatem objęte wszystkie rozstrzygnięcia w tej samej sprawie, czyli dotyczące konkretyzacji danego stosunku materialnoprawnego.

Poddawszy zaskarżoną decyzję takiej właśnie kontroli, sąd doszedł do konkluzji, że decyzje obu instancji dotknięte są naruszeniem przepisów postępowania , które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy a nawet stanowić podstawę wznowienia przewidzianą w art. 145 §1 pkt 4 kpa.

Zaskarżona decyzja uchyla decyzję organu I instancji nakazującą skarżącemu doprowadzić kiosk gastronomiczny zlokalizowany na działkach nr ewid. 483/6, 495/10, 493 obr. 207 przy ul. A. w R. do stanu zgodnego z przepisami, poprzez obłożenie ściany od strony budynku "R." płytą gipsową o odporności ogniowej El 30 wodoodporną na całej płaszczyźnie oraz zabezpieczyć przed negatywnym działaniem warunków atmosferycznych, np. farbą silikonową, pucem żywicznym albo blachą trapezową i przekazuje sprawę do ponownego rozpatrzenia temuż organowi.

Z materiałów postępowania wynika , że sprawa legalności budowy i rozbudowy kiosku była przedmiotem postępowania organów administracji budowlanej od roku 1993r. w postępowaniu dotyczącym wydania pozwolenia na użytkowanie umorzonym w dniu [...] czerwca 2005r, wobec braku wniosku inwestora. O jego przebiegu brak danych w niniejszej sprawie.

Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego wszczął natomiast postępowanie w sprawie w dniu [...] lipca 2005r.

Z rozstrzygnięć w niej zapadłych i akt postępowania przed organami obu instancji wynika, że przedmiotem ich oceny była kwestia legalności wspomnianego kiosku wykonanego w roku 1991 a rozbudowanego w 1993r. bez wymaganego pozwolenia. Organy obu instancji zasadnie przyjęły, że z uwagi na zapis art. 103 §2 ustawy z dnia 7 lipca 1994r (Dz.U. z 2003 nr 207, poz. 2016, ze zm.) zastosowanie do oceny, czy obiekt ma podlegać rozbiórce, czy też "legalizacji" mają przepisy ustawy z dnia 24 października 1974r. Prawo budowlane (Dz.U. nr 38, poz. 229, ze zm.) i wydanych na jej podstawie przepisów wykonawczych, w tym także dotyczących warunków technicznych jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie zawartych w rozporządzeniu Ministra Administracji, Gospodarki Terenowej i Ochrony Środowiska z dnia 3 lipca 1980r.

Oba organy interpretując art. 37 ust 1 pkt 2 ustawy Prawo budowlane z 1974r. stanęły na stanowisku , że nakaz rozbiórki wykonanego bez pozwolenia obiektu budowlanego z przyczyn w tym przepisie wskazanych (spowodowanie niebezpieczeństwa dla ludzi lub mienia, niedopuszczalnego pogorszenie warunków zdrowotnych lub użytkowych dla otoczenia) może być wydany dopiero wówczas, gdy nie istnieje przewidziana art. 40 tej ustawy możliwość doprowadzenia obiektu do stanu zgodności z przepisami prawa. Stanowisko takie w ocenie sądu, który związany jest wynikającym z art. 134 §2 P.p.s.a. zakazem orzekania na niekorzyść skarżącego jest możliwe do zaaprobowania. Znajduje ono oparcie w orzecznictwie sądowym: patrz; wyrok NSA z dnia 14.04 1989 r. IV SA 83/89, którego teza brzmi: 1. Nakaz przymusowej rozbiórki z przyczyn określonych w art. 37 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 24 października 1974 r. - Prawo budowlane (Dz. U. Nr 38, poz. 229, z póżn. zm.) powinien być stosowany tylko wówczas, gdy brak jest możliwości usunięcia określonych w tym przepisie zagrożeń lub pogorszeń na zasadzie art. 40 tej ustawy.

2. W wypadku samowoli budowlanej art. 37 ust. 1 pkt. 2 prawa budowlanego znajdzie zastosowanie nie wtedy, gdy zajdzie taka możliwość, lecz wówczas, gdy występuje taka konieczność.

Zastosowanie jednak art. 40 - w takiej jak w sprawie - sytuacji wymaga uprzedniego rozstrzygnięcia kwestii, z jakiej daty pochodzące warunki techniczne i normy muszą być spełnione, by obiekt mógł być uznany za doprowadzony do zgodności z przepisami. Odpowiedź na to pytanie właściwie uzasadniona ma znaczenie zasadnicze w kwestii oceny przedłożonych w sprawie ekspertyz rzeczoznawców przeciwpożarowych. Ekspertyzy takie stanowią bowiem dowód , który jak każdy inny podlega przewidzianej w art. 80 kpa ocenie organu prowadzącego postępowanie, Organ opierając decyzję na takiej ekspertyzie musi wyjaśnić dlaczego dał jej wiarę, bądź wiary takiej odmówił. Jego stanowisko musi być przy tym jednoznaczne . Ma to w sprawie znaczenie szczególne, gdy zważy się, że kwestia możliwości i sposobu wyeliminowania zagrożenia pożarowego jest przedmiotem sporu między uczestnikami postępowania A. C. i "R." spółka z o.o., a skarżącym. Tak sformułowanych ocen w istocie brak w decyzjach obu organów, choć z treści ekspertyzy , która stała się podstawą rozstrzygnięcia organu I instancji wynika , że odwołuje się ona do przepisów i norm z roku 1980r. Organ II instancji w swojej decyzji napomyka wprawdzie , że można by odmówić uwzględnienia przedłożonej przez odwołującego ekspertyzy, z tej przyczyny , że nawiązuje ona do przepisów warunków technicznych jakim powinny odpowiadać budynki ich usytuowanie (Dz.U. z 2002, nr 75, poz. 690), choć przyjmując ją jako dowód w sprawie kwestii jej wadliwości z tej przyczyny do końca nie przesądził. Nie dokonał też oceny ekspertyzy przedłożonej przez skarżącego a w szczególności nie wyjaśnił , czy i z jakich powodów nie dal jej wiary , choć zalecenia zawarte w jego decyzji zdają się wskazywać , że nie uznał jej w pełni za wiarygodną.

Kasację decyzji organu I instancji oparł wyłącznie na zgłoszeniu przez odwołującego wniosku dowodowego popartego przez "R." Sp. z o.o. o powołanie niezależnego biegłego. Nie uzasadnił przy tym - poza odwołaniem się do przepisu art. 138§2kpa - swego stanowiska w zakresie niemożności uzupełnienia postępowania dowodowego w postępowaniu drugoinstancyjnym, które - co zasadnie zarzuca skarga - polega nie na orzeczeniu o zasadności odwołania a na ponownym rozstrzygnięciu sprawy. Organ I instancji również nie wyjaśnił w dostateczny sposób dlaczego dał wiarę ekspertyzie przedłożonej przez skarżącego, mimo że dysponował dwiema różnymi ekspertyzami tego samego rzeczoznawcy, z których pierwsza była odmienna także od stanowiska Komendanta Wojewódzkiego PSP.

Wskazane wyżej uchybienia organu I i II instancji dowodzą naruszenia art. 7 i 77 §1 i 80 i 107 §3 kpa w z. z art. 37 ust 1 pkt 2 i 40 ustawy Prawo budowlane z roku 1974r.

Nie one jednak przede wszystkim przesądziły o konieczności wyłączenia obu decyzji z obrotu prawnego a ujawniony w toku rozprawy fakt , że współwłaścicielką działek, na których posadowiony jest sporny kiosk jest od półtora roku E. M., córka uczestnika A. C. Z tego tytułu posiada ona interes prawny w rozstrzygnięciu sprawy, co daje jej przymiot strony postępowania . Nie była ona ujawniona jako jego strona i nie brała udziału w postępowaniu przed żadnym z organów , co narusza art. 10 §2 kpa i może stanowić podstawę jego wznowienia przewidzianą w art. 145 §1 pkt 4 kpa.

W postępowaniu ponownym niezbędne będzie prawidłowe ustalenie kręgu stron postępowania, zapewnienie prawa do udziału w nim wszystkim jego stronom i w razie podtrzymania wniosku o powołanie niezależnego biegłego dokonanie jego oceny w świetle art. 78 i 84 kpa. a po przeprowadzeniu koniecznych dla wyjaśnienia wszystkich okoliczności czynności, rozstrzygniecie sprawy przy uwzględnieniu ocen prawnych zawartych w niniejszym wyroku.

Z przytoczonych względów, sąd na podstawie art. 145 §1 pkt 2 i 3 P.p.s.a. uchylił zarówno zaskarżoną decyzję jak i poprzedzającą ją decyzję organu I instancji.

W oparciu o przepis 152 tej ustawy sąd orzekł, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu do czasu uprawomocnienia się niniejszego wyroku.