Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 2570/20
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2021-04-07 00:00:00+02:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6203 Prowadzenie aptek i hurtowni farmaceutycznych
Hasła tematyczne: Działalność gospodarcza
Skarżony organ: Inspektor Farmaceutyczny
Treść wyniku: Uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 1 § 1
journal: Dz.U. 2018 poz 2107
law: Ustawa z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych - tekst jedn.
article: art. 134 § 1, art. 135, art. 145 § 1 pkt 1 lit. a, art. 200, art. 205 § 2
journal: Dz.U. 2019 poz 2325
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - t.j.
article: § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a, § 2 pkt 3
journal: Dz.U. 2018 poz 265
law: Rozporządzenie Ministra Sprawiedliwości  z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych
article: art. 156
journal: Dz.U. 2020 poz 256
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - t.j.
article: art. 15[4] ust. 3
journal: Dz.U. 2020 poz 374
law: Ustawa z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych  chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych
article: art. 94a ust. 1, art. 52 ust. 1, art. 129b ust. 1, art. 129b ust. 2
journal: Dz.U. 2020 poz 944
law: Ustawa z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Jakub Linkowski Sędziowie Sędzia WSA Dorota Pawłowska Sędzia WSA Tomasz Sałek (spr.) po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 7 kwietnia 2021 r. sprawy ze skargi Apteka [...] Sp. z o.o. z siedzibą w B. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] października 2020 r. nr [...] w przedmiocie stwierdzenia naruszenia zakazu reklamy apteki ogólnodostępnej oraz nałożenia kary pieniężnej 1. uchyla zaskarżoną decyzję oraz utrzymaną nią w mocy decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] stycznia 2020 r., 2. zasądza od Głównego Inspektora Farmaceutycznego na rzecz skarżącej Apteka [...] Sp. z o.o. z siedzibą w B. kwotę 1017 (tysiąc siedemnaście) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

W dniu 20 sierpnia 2019 r. do [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w B. (dalej też jako "WIF" lub "organ I instancji") wpłynęło anonimowe pismo z informacją, iż "w dniu 06.08.2019 r. przed Apteką [...] przy ul. [...] 5 miała miejsce reklama nowo otwartej Apteki [...] przy ul. [...] 25. (...) Dwóch mężczyzn rozdawało ulotki apteki informując ludzi wychodzących z [...] jak i z Apteki [...] o lokalizacji nowej apteki używając słów, że jest to najtańsza apteka w mieście (...) Promowanie apteki odbywało się w godzinach 9.00 - 15.00". Do pisma dołączono nośnik elektroniczny w postaci płyty CD, na której umieszczono film przedstawiający dwóch mężczyzn rozdających ulotki przed wejściem do marketu [...] (wielkości standardowych dwustronnych wizytówek) odnoszących się do apteki o nazwie "APTEKA [...] NA [...] GRUPA [...]" zlokalizowanej przy ul. [...] 25 w B. W tle jeden z mężczyzn informuje, że działania są "legalne", "z agencji reklamowej".

W związku z powyższym WIF pismem z dnia 22 sierpnia 2019 r. wezwał Apteka [...] Sp. z o. o. z siedzibą w B. (dalej też jako "skarżąca", "strona" lub "spółka") do złożenia wyjaśnień, dotyczących możliwości naruszenia przepisu art. 94a ust. 1 u.p.f., polegających na prowadzeniu niedozwolonej reklamy apteki ogólnodostępnej o nazwie "APTEKA [...] NA [...] GRUPA [...]" zlokalizowanej przy ul. [...] 25 w B. (dalej też w skrócie jako "Apteka"), poprzez rozdawanie nieopodal apteki "[...]" przy ul. [...] 5 oraz supermarkecie [...] w B. ulotek informujących o nowej aptece, używając przy tym zwrotu "najtańsza apteka w mieście".

W odpowiedzi na powyższe, strona wyjaśniła, że "(...) ulotki informacyjne obejmujące jedynie informacje o lokalizacji i godzinach pracy apteki były wyłożone na stoliku w lokalu apteki. Apteka [...] sp. z o.o. nie zlecała nikomu rozdawania ulotek na terenie apteki ani poza lokalem apteki. Tym bardziej Apteka [...] sp. z o.o. nie zlecała przekazywania żadnych komunikatów ani zwrotów. Na ulotce były umieszczone jedynie dane, które nie stanowią reklamy apteki (...)".

Kolejnym pismem z dnia 24 października 2019 r. WIF zawiadomił stronę o wszczęciu postępowania w przedmiocie naruszenia przepisu art. 94a ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne (tekst jednolity Dz. U. Z 2020 r. poz. 944, ze zm., dalej też jako "u.p.f.") polegającego na prowadzeniu zabronionej reklamy apteki ogólnodostępnej o nazwie "APTEKA [...] NA [...] GRUPA [...]", zlokalizowanej przy ul. [...] 25 w B., poprzez rozdawanie nieopodal apteki ogólnodostępnej o nazwie "Apteka [...]" zlokalizowanej przy ul. [...] 5 oraz supermarkecie [...] w B. ulotek informujących o nowej aptece oraz wyłożenie w lokalu aptecznym ulotek informujących o nowej aptece. Jednoczenie WIF zobowiązał stronę do udzielenia odpowiedzi na następujące pytania: kto podjął decyzję o wydaniu, a następnie o kolportowaniu ww. ulotki, ile egzemplarzy ww. ulotki zostało wyprodukowanych, w jakim terminie ww. ulotka była wyłożona w lokalu aptecznym, w jakim terminie ww. ulotka była kolportowana, -jaka agencja reklamowa była odpowiedzialna za kolportaż ulotki.

W odpowiedzi spółka wyjaśniła, że ,,(...) ulotki zawierające jedynie informacje teleadresowe apteki - a więc informacje, które zgodnie z brzmieniem art. 94 a ust. 1 zdanie 2 - nie stanowią reklamy, wyłożone byty w lokalu aptecznym położonym w B. przy ul. [...] 25. Ulotki te nie były rozdawane poza apteką." Strona udzielając odpowiedzi na ww. pytania wskazała, że decyzję o wydaniu ulotek podjął właściciel apteki , zaś ulotki te nie były kolportowane, wyprodukowano 200 egzemplarzy ulotek, ulotki były wyłożone w lokalu apteki w terminie od 3 sierpnia 2019 r. do 9 sierpnia 2019 r., ulotka nie była kolportowana, spółka nie wynajmowała żadnej agencji reklamowej do kolportażu ulotek.

[...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny decyzją z dnia [...] stycznia 2020 r.:

I. stwierdził naruszenie zakazu, o którym mowa w art. 94a ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne, poprzez prowadzenie przez skarżącą niedozwolonej reklamy apteki ogólnodostępnej o nazwie "APTEKA [...] NA [...] GRUPA [...]" zlokalizowanej przy ul. [...] 25 w B., poprzez rozdawanie w dniu 6 sierpnia 2019 roku przy Aptece [...] przy ul. [...] 5 oraz supermarkecie [...] ulotek informujących o nowej aptece i umorzył postępowanie w części dotyczącej nakazania zaprzestania prowadzenia ww. reklamy;

II. umorzył postępowanie w części dotyczącej możliwości naruszenia zakazu reklamy, o którym mowa w art. 94a ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne poprzez prowadzenie przez spółkę niedozwolonej reklamy apteki ogólnodostępnej o nazwie "APTEKA [...] NA [...] GRUPA [...]" zlokalizowanej przy ul. [...] 25 w B., poprzez wyłożenie w lokalu aptecznym w terminie od dnia 3 sierpnia 2019 roku do dnia 9 sierpnia 2019 roku ulotek informujących o nowej aptece;

III. nałożył na skarżącą karę pieniężną w kwocie dwóch tysięcy złotych z tytułu naruszenia zakazu, o jakim mowa w art. 94a ust.1 ustawy - Prawo farmaceutyczne, w zakresie opisanym w punkcie I sentencji decyzji, płatną do budżetu państwa.

W ocenie organu I instancji, rozdawanie przedmiotowej ulotki miało za zadanie zwrócić uwagę klientów na aptekę oraz wyróżnić ją z grona innych prowadzących taką samą działalność. WIF uznał, że otrzymując przed supermarketem przedmiotową ulotkę, klient odbierze ją, jako skierowaną do niego zachętę do odwiedzenia apteki, a w konsekwencji do skorzystania z jej usług. Organ I instancji zauważył, że konsument, który odwiedza supermarket w celu zrobienia zakupów spożywczych, nie jest w danej chwili ukierunkowany na zakup produktów leczniczych, w przeciwnym razie udałby się do placówki ochrony zdrowia. W momencie, kiedy w drodze do lub z supermarketu otrzyma ww. ulotkę to będzie ona stanowić dla niego element zachęty do skorzystania z usług ww. placówki. WIF wskazał, że ulotka została wykonana w formie dwustronnej wizytówki: na pierwszej stronie widnieje nazwa apteki, adres apteki, numer kontaktowy do apteki oraz godziny czynności apteki, natomiast druga strona została wykonana w dwóch wersjach: pierwsza wersja - umieszczono klasyfikację ciśnienia tętniczego, druga wersja - zawiera wolne pola do wypełnienia przez Pacjenta poprzez wpisanie: imienia i nazwiska, numeru telefonu, grupy krwi oraz kogo w sytuacji zagrożenia/wypadku poinformować oraz numery alarmowe. [...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w B. zaznaczył przy tym, że nie kwestionuje treści umieszczonych na ww. ulotce (tj. nazwa apteki, adres apteki, numer kontaktowy do apteki oraz godziny czynności apteki) a działanie strony, które polegało na jej rozdawaniu przy Aptece [...] przy ul. [...] 5 oraz supermarkecie [...]. Dlatego też, w ocenie [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego samo wyłożenie w lokalu aptecznym ulotek informujących o nowej aptece w terminie od dnia 3 sierpnia 2019 roku do dnia 9 sierpnia 2019 roku nie naruszyło zakazu reklamy, gdyż pacjent będąc w ww. placówce ochrony zdrowia i wykazując zainteresowanie ww. ulotką mógł ją otrzymać i bez żadnych przeszkód się z nią zapoznać.

Od powyższej decyzji organu I instancji spółka wniosła odwołanie w zakresie punktu I i III, wnosząc o uchylenie decyzji WIF w zaskarżonej części i umorzenie postępowania.

Główny Inspektor Farmaceutyczny (dalej też jako "GIF", "organ II instancji", lub "organ odwoławczy"), działając na podstawie art. 112 ust. 1 pkt 1 i ust. 3, art. 115 ust. 1 pkt 4, art. 94a ust. 1 oraz art. 129b ust. 1 i 2 ustawy - Prawo farmaceutyczne oraz art. 104 i art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jednolity Dz. U. z 2020 r. poz. 256, dalej "k.p.a."), decyzją z dnia [...] października 2020 roku nr [...], utrzymał w mocy decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w B. z dnia [...] stycznia 2020 roku (w zaskarżonej przez spółkę części). W ocenie GIF przedsiębiorca, który podejmuje decyzję o kolportażu ulotek, czyni w tym celu określone nakłady finansowe (m.in. ponosi koszty druku oraz w tym przypadku ponosi koszty wynagrodzenia pracowników, którzy rozdawali przedmiotowe ulotki nieopodal apteki "[...]" przy ul. [...] 5 oraz supermarkecie [....]), zmierza w istocie do zareklamowania swojej działalności i świadczonych usług. Oczekuje bowiem, że poniesione koszty zwrócą się, w momencie gdy z usług apteki zaczną korzystać klienci zachęceni reklamą. Nie ma przy tym znaczenia, czy prowadzona reklama apteki była reklamą skuteczną, a więc czy przyczyniła się do zwiększenia sprzedaży w reklamowanej aptece Zdaniem GIF przedmiotowe działanie miało na celu zwrócenie uwagi klientów na ww. aptekę oraz wyróżnić ją z grona innych prowadzących taką samą działalność. Otrzymując przed marketem przedmiotową ulotkę, klient odbierze ją, jako skierowaną do niego zachętę do odwiedzenia apteki, a w konsekwencji do skorzystania z jej usług. Przedmiotowe działanie strony, w ocenie GIF, w sposób oczywisty zmierza do zachęcania ze skorzystania z oferty tej konkretnej apteki, a co za tym idzie, stanowi jej reklamę.

Z kolei konstrukcja przepisu art. 129b ust. 2 u.p.f. (zwrot "nakłada") przesądza o konieczności nałożenia kary pieniężnej w przypadku naruszenia art. 94a ust. 1 tej ustawy. W ocenie Głównego Inspektora Farmaceutycznego, nie zaistniały przy tym podstawy do obniżenia wysokości kary pieniężnej. Na ustalenie wysokości kary pieniężnej miały z kolei wpływ następujące okoliczności: rozdawanie nieopodal apteki ogólnodostępnej "[...]" zlokalizowanej przy ul. [...] 5 oraz markecie [...] ulotek odnoszących się do apteki ogólnodostępnej o nazwie "APTEKA [...] NA [...] GRUPA [...]" zlokalizowanej przy ul. [...] 25 w B.; okres naruszenia: 6 sierpnia 2019 r.; postępowanie dotyczyło naruszenia zakazu reklamy co do jednej apteki prowadzonej przez stronę; strona nie była uprzednio karana za naruszenia art. 94a ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne; strona przed wydaniem decyzji zaprzestała prowadzenia reklamy przedmiotowej apteki; od przedsiębiorcy posiadającego zezwolenie na prowadzenie apteki wymagana jest znajomość przepisów regulujących ten rodzaj działalności gospodarczej, kara pieniężna musi być dotkliwa.

Na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] października 2020 roku, spółka wniosła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie (dalej również jako: "WSA w Warszawie"), zarzucając:

1) naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, tj.:

- art. 94a ust. 1 u.p.f. poprzez błędną wykładnię tego przepisu polegającą na przyjęciu, iż doszło do naruszenia zakazu reklamy aptek i jej działalności, poprzez rozdawanie ulotek informujących o lokalizacji i godzinach pracy nowo otwartej apteki w dniu 6 sierpnia 2019 r. przy Aptece [...] oraz supermarkecie, w sytuacji gdy dane zawarte w ulotce zawierały jedynie informacje o lokalizacji i godzinach pracy apteki, co mieściło się w dyspozycji art. 94a ust. 1 zdanie 2 u.p.f. i nie stanowiło zakazanej reklamy,

- art. 129b ust. 1 i 2 w zw. art. 94a ust. 1 i 2 u.p.f. poprzez niezasadne zastosowanie tych regulacji w sytuacji, gdy nie doszło do naruszenia art. 94a ust. 1 u.p.f.,

- art. 8 ustawy z dnia 6 marca 2018 r. - Prawo przedsiębiorców (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1292 ze zm., dalej też w skrócie jako "u.p.p.") poprzez uznanie, że ulotki naruszają zakaz reklamy aptek, podczas gdy ulotki zawierają jedynie informację, o której mowa w art. 94a ust. 1 zd. 2 u.p.f., która jest dozwolona, a przedsiębiorca może podejmować wszelkie działania, z wyjątkiem tych, których zakazują przepisy prawa,

2) naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, tj.:

- art. 7a § 1 k.p.a., poprzez jego niezastosowanie w sytuacji wątpliwości co do sposobu rozumienia art. 94a ust. 1 zd. 2 u.p.f. i nie rozstrzygnięcie wątpliwości na korzyść strony, przy którym prawa strony są najpełniej chronione,

- art. 80 k.p.a. w zw. z art. 7 k.p.a., poprzez przekroczenie zasady swobodnej oceny dowodów prowadzące do błędnego uznania, iż rozdawanie ulotek miało na celu reklamę apteki, w sytuacji gdy prawidłowa ocena materiału dowodowego prowadzi do wniosku, iż ww. działania nie miały na celu reklamy działalności apteki i nie były rzekome ani pozorne, ale stanowiły rzetelną informację o lokalizacji i godzinach pracy nowo powstałej apteki i mieściły się w dyspozycji art. 94a ust. 1 zdanie 2 u.p.f., które to działania nie są zakazane.

Wobec powyższego, skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji i poprzedzającej ją decyzji [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w B. z dnia [...] stycznia 2020 r., umorzenie postępowania administracyjnego w całości oraz zasądzenie od organu na jej rzecz zwrotu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego.

W odpowiedzi na skargę GIF wniósł o jej oddalenie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t.j. Dz. U. z 2018 roku, poz. 2107), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym w świetle paragrafu drugiego powołanego wyżej artykułu kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Innymi słowy, wchodzi tutaj w grę kontrola aktów lub czynności z zakresu administracji publicznej dokonywana pod względem ich zgodności z prawem materialnym i przepisami procesowymi, nie zaś według kryteriów odnoszących się do słuszności rozstrzygnięcia.

Ponadto, co wymaga podkreślenia, Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, tekst jednolity Dz. U z 2019 r., poz. 2325 ze zm.; zwana dalej "p.p.s.a.").

W pierwszej kolejności zaznaczyć należy, że przedmiotowa sprawa rozpoznana została na posiedzeniu niejawnym, na podstawie art. 15 zzs4 ust. 3 ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID – 19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (Dz.U. z 2020 r., poz. 374) i zarządzenia Przewodniczącego Wydziału VI Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 16 marca 2021 r., w związku z ogłoszeniem stanu epidemii i związanymi z tym ograniczeniami i wymogami w zakresie podejmowania działań zmierzających do eliminowania nadmiernego stanu zagrożenia dla stanu zdrowia osób uczestniczących w czynnościach sądowych, sprawa została rozpoznana na posiedzeniu niejawnym.

Poza brakiem udziału stron w samym posiedzeniu, na którym zapada wyrok, sądowa kontrola nie różni się od kontroli sprawowanej przy rozpoznawaniu spraw w trybie zwykłym. W ramach tej kontroli, tak jak w każdym przypadku sąd stosuje przewidziane prawem środki w celu usunięcia naruszenia prawa w stosunku do aktów lub czynności wydanych lub podjętych we wszystkich postępowaniach prowadzonych w granicach sprawy, której dotyczy skarga, jeżeli jest to niezbędne dla końcowego jej załatwienia (art. 135 p.p.s.a.).

Z kolei zgodnie z art. 145 § 1 p.p.s.a. Sąd zobligowany jest do uchylenia decyzji bądź postanowienia lub stwierdzenia ich nieważności, ewentualnie niezgodności z prawem, gdy dotknięte są one naruszeniem prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, naruszeniem prawa dającym podstawę do wznowienia postępowania, innym naruszeniem przepisów postępowania, jeśli miało ono istotny wpływ na wynik sprawy, lub zachodzą przyczyny stwierdzenia nieważności decyzji wymienione w art. 156 k.p.a. lub innych przepisach. Nie jest przy tym związany zarzutami i wnioskami skargi (art. 134 p.p.s.a.).

Dokonując kontroli w wyżej zakreślonych granicach, Sąd stwierdził, że skarga spółki na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] października 2020 roku, zasługuje na uwzględnienie. Zdaniem Sądu, zarówno Główny Inspektor Farmaceutyczny, wydając zaskarżoną decyzję, jak i [...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny, wydając decyzję z dnia [...] stycznia 2020 roku, dopuścili się, naruszenia prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, tj. art. 94a u.p.f., poprzez przypisanie informacyjnym działaniom skarżącej charakteru reklamowego. Zgodnie bowiem z art. 94a ust. 1 u.p.f. zabroniona jest reklama aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności. Nie stanowi przy tym reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. W przepisach prawa farmaceutycznego nie zawarto legalnej definicji "reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności". Odwołując się jednakże do brzmienia art. 52 ust. 1 u.p.f., wskazać należy, iż zawiera on definicję reklamy produktu leczniczego wskazując, że reklamą produktu leczniczego jest działalność polegająca na informowaniu lub zachęcaniu do stosowania produktu leczniczego, mająca na celu zwiększenie: liczby przepisywanych recept, dostarczania, sprzedaży lub konsumpcji produktów leczniczych. Posiłkując się zasadą racjonalnie działającego prawodawcy przyjąć należy, że w danym akcie prawnym ustawodawca posługuje się tymi samymi terminami w jednakowym znaczeniu, chyba, że wskazuje inaczej (Zasady techniki prawodawczej § 147, załącznik do rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 20 czerwca 2002 r. w sprawie "Zasad techniki prawodawczej" (Dz. U. Nr 100, poz. 908). Przyjmując powyższe założenie, odwołując się do art. 52 ust. 1 u.p.f., uznać należy, że reklamą jest działalność sprzedawcy polegająca na informowaniu lub zachęcaniu do określonego zachowania się nabywcy, mająca na celu zwiększenie jego obrotów. W przypadku reklamy apteki lub jej działalności, będzie to zachęcanie do korzystania z jej usług. Natomiast zwiększeniem obrotów sprzedającego, w przypadku reklamy apteki lub jej działalności, będzie zwiększenie liczby przeprowadzanych przez nią transakcji lub ich wartości. Tak więc, w przypadku reklamy apteki lub jej działalności, chodzi o zwiększanie przychodu względem przychodu prognozowanego, jaki byłby osiągnięty, gdyby nie podjęto działań reklamowych (p. wyrok NSA z dnia 11 października 2016 r. sygn. akt II GSK 1996/15).

Orzecznictwo sądowe wskazuje, że reklamą działalności apteki może być więc każde działanie zmierzające do zwiększenia sprzedaży. Reklama może przy tym przyjmować różne formy, w szczególności: haseł, sloganów, spotów TV, ulotek, billboardów, folderów, czy też gazetek (wyrok WSA w Warszawie z 1 lutego 2008 r., VII SA/Wa 1960/07). Stanowi reklamę apteki np. przedstawienie listy leków o obniżonej, promocyjnej cenie, wykazanej przez porównawcze zestawienie ceny niższej, stosowanej przez aptekę, obok ceny wyższej lub w inny sposób sugerujący, iż apteka okresowo sprzedaje lek po obniżonej, promocyjnej cenie (p. wyrok SN z 2 października 2007 r., sygn. akt II CSK 289/07).

W art. 94a ust. 1 u.p.f. ustawodawca wskazał natomiast, iż zabroniona jest reklama aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności. Natomiast nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. Ustawodawca uznał więc, że w przypadku reklamy apteki lub punktu aptecznego, bądź ich działalności reklama jest zakazana, z jednym wyjątkiem, reklamy, nie stanowi bowiem informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. Jednakże przepis art. 94a ust. 1 u.p.f., poza stwierdzeniem, że nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego, nie zawiera uszczegółowienia zakresu tego pojęcia. Ustawodawca nie określił bowiem formy dopuszczalnej informacji, miejsca i czasu jej rozpowszechniania. Nie określił także, czy, ze względu na same intencje przedsiębiorcy, sama tego typu informacja o godzinach pracy apteki, czy jej lokalizacji może również stanowić zakazaną reklamę. Nie oznacza to jednak, że reklamą apteki może być działanie, polegające na skierowaniu do publicznej wiadomości informacji, o jej nazwie i lokalizacji oraz godzinach pracy, mimo, iż może spowodować zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych w niej oferowanych. Niewątpliwie bowiem informacja o nazwie i lokalizacji oraz godzinach pracy apteki zawiera się w katalogu działań reklamowych, jednakże z mocy art. 94a ust.1 zdanie drugie u.p.f. informacja ta wyłączona jest z zakazu reklamy apteki, przy czym wyłączenie to dotyczy ściśle treści dotyczącej informacji o nazwie i lokalizacji oraz godzinach pracy apteki (p. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 12 marca 2020 r. sygn. II GSK 3613/17) .

Jak wynika natomiast ze znajdujących się w aktach niniejszej sprawy materiałów dowodowych - na ulotkach była umieszczona tylko informacja o nazwie i lokalizacji apteki: "Apteka [...], ul. [...] 25, [...] B., tel. [...], Godziny otwarcia: Pn.-Pt.: 7.30-20.00, Sobota: 8.00-16.00". Tym samym w pełni odpowiadała ona dopuszczalnemu zakresowi informacji, wynikającemu z brzmienia art. 94a ust. 1 u.p.f. Co istotne, również [...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny, wyraźnie zaznaczył, że nie kwestionuje samych treści umieszczonych na ww. ulotce a jedynie sposób ich dystrybucji (nie negując natomiast ich udostępnienia w samej Aptece). Zapoznając się także z nagraniem załączonym do anonimowego zgłoszenia z dnia 20 sierpnia 2019 roku, zauważyć należy, że bynajmniej nie wynika z niego, aby osoby rozdające ulotki przekazywały jakiekolwiek dodatkowe treści, które miałyby na celu przedstawienie Apteki w korzystniejszym świetle w stosunku do konkurencji. Wyraźnie na pytanie osoby nagrywającej film: "[...]?" jedna z osób rozdających ulotki odpowiedziała: "Że jest otwarcie apteki." Oczywiście informacja o nazwie i lokalizacji oraz godzinach pracy apteki a tym bardziej nowo otwartej, jak w niniejszym przypadku, może budzić w nabywcy, chęć nabycia towaru i zachęcać do skorzystania z jej usług. Stanowi więc reklamę apteki, która jednakże z mocy art. 94a ust. 1 zd. 2 u.p.f. została wyłączona z zakazu reklamy.

W niniejszej sprawie organy nie wskazały przy tym na takie elementy, które stanowiłyby o innym zamiarze skarżącej niż przekazanie informacji o otwarciu nowej apteki. Informacja ta nie zawiera bowiem elementów które wskazywałyby na to, że jest elementem szerszego przekazu reklamowego.

W ustalonym stanie faktycznym brak przesłanek do uznania, iż faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu dotyczyły informacji która wykraczałaby poza podanie do publicznej wiadomości informacji o nazwie i lokalizacji oraz godzinach pracy apteki. Zwrócić bowiem należy uwagę na to, że była to apteka nowo otwarta, a więc konieczne było poinformowanie klientów o jej istnieniu. Jak już wskazano powyżej na ulotkach brak było jakichkolwiek innych informacji poza określeniem nazwy i lokalizacji apteki oraz godzinach jej otwarcia i były one rozdawane w wąskim zakresie czasowym. Tak więc ustalony stan faktyczny sprawy nie wskazywał na przypisywane skarżącej intencje. Ustalenia faktyczne nie dają podstaw do oceny, iż wskazana informacja spełnia rolę zakazanego przekazu reklamowego, która wykraczałaby poza dozwoloną formę określoną w art. 94a ust. 1 u.p.f. Nie dają one podstaw do oceny, że w warstwie informacyjnej zawartej w ulotce, przeważa zachęta do skorzystania z usług apteki oraz, że właśnie taki cel przyświecał skarżącej. Tym samym zarzut naruszenia art. 94a ust. 1 pf należało uznać za uzasadniony.

Wobec powyższego, za zasadne należało również uznać zarzuty niewłaściwego zastosowanie art. 129b ust. 1 i 2 w zw. z art. 94a ust. 1 p.f. w sytuacji, gdy nie doszło do naruszenia art. 94a ust. 1 p.f.

W związku z powyższym należało uchylić zaskarżoną decyzję oraz utrzymaną nią w mocy decyzję organu I instancji, na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a.

Rozpoznając ponownie sprawę, organ pierwszej instancji, uwzględni przedstawione wyżej rozważania, przy dokonywaniu oceny działań skarżącej, w szczególności w kontekście przywołanego stanowiska, zajętego przez Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 12 marca 2020 r. sygn. II GSK 3613/17, co do wyłączenia z zakazu reklamy informowania o nazwie i lokalizacji oraz godzinach pracy apteki, pomimo że zawiera się on w katalogu działań reklamowych.

O kosztach postępowania (pkt 2 sentencji) Sąd postanowił na podstawie art. 200 w zw. z art. 205 § 2 p.p.s.a. w zw. z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a) oraz § 2 pkt 3 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz.U. z 2018 r., poz. 265).