Wyrok WSA w Kielcach, sygn. akt II SA/Ke 318/12
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach
Data orzeczenia: 2012-06-21 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6049 Inne o symbolu podstawowym 604
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 48 ust. 2, art. 129 ust. 1, art. 121,
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
article: art. 36 ust. 5,
journal: Dz.U. 2004 nr 4 poz 27
law: Ustawa z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych - tekst jednolity.
article: art. 34, art. 49, art. 56,
journal: Dz.U. 2004 nr 90 poz 864
law: Traktat Ustanawiający Wspólnotę Europejską
article: art. 2, art. 7, art. 20, art. 22, art. 31 ust. 3, art. 61, art. 7, art. 123 ust. 1,
journal: Dz.U. 1997 nr 78 poz 483
law: Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. uchwalona przez Zgromadzenie  Narodowe w dniu 2 kwietnia 1997 r., przyjęta przez Naród w referendum konstytucyjnym w dniu  25 maja 1997 r., podpisana przez Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej w dniu 16 lipca 1997 r.
article: art. 3
journal: Dz.U. 1997 nr 102 poz 643
law: Ustawa z dnia 1 sierpnia 1997 r. o Trybunale Konstytucyjnym.
article: art. 151
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Dorota Pędziwilk-Moskal, Sędziowie Sędzia WSA Renata Detka (spr.), Sędzia WSA Sylwester Miziołek, Protokolant Starszy sekretarz sądowy Urszula Opara, po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 21 czerwca 2012r. sprawy ze skargi (...) Sp. z o.o. w K. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w K. z dnia (...) znak: (...) w przedmiocie stwierdzenia wygaśnięcia w części decyzji udzielającej zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oddala skargę.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...] Dyrektor Izby Celnej, po rozpatrzeniu odwołania A. Sp. z o.o. w K., na podstawie art. 221, 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa, art. 2 ust. 1 pkt 8 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej oraz art. 129 ust. 1 i art. 48 ust. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, utrzymał w mocy decyzję Dyrektora Izby Skarbowej z dnia [...] stwierdzającą wygaśnięcie w części zezwolenia udzielonego przez Dyrektora Izby Skarbowej

z dnia [...] znak: [...] ze zmianami, na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie woj. s., w związku z nierozpoczęciem działalności objętej ww. zezwoleniem w poz. 6, 8, 11, 12, 13, 17, 20, 21, 22, 23, 25, 26, 29, 35, 37, 38 załącznika Nr 1 do zezwolenia, poprzez wykreślenie wyżej wymienionych pozycji.

W uzasadnieniu organ podał, że decyzją z dnia [...] Dyrektor Izby Skarbowej udzielił A. Sp. z o.o. zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie urządzania gier na automatach o niskich wygranych w 48 punktach gier zlokalizowanych na terenie województwa s.. W decyzji tej określono nieprzekraczalny termin rozpoczęcia działalności we wszystkich punktach na 12 miesięcy od dnia otrzymania zezwolenia, tj. na dzień 26 marca 2009 r. Termin ten został zmieniony decyzją Dyrektora Izby Skarbowej z dnia 25 marca 2009 r. na 26 marca 2010 r.

Wnioskiem z dnia 15 marca 2010 r. Spółka ponownie zwróciła się o zmianę nieprzekraczalnego terminu rozpoczęcia działalności do dnia 26 marca 2011 r. W dniu 31 maja 2010 r. Dyrektor Izby Celnej odmówił Spółce kolejnego przedłużenia ww terminu. W wyniku złożonego odwołania Dyrektor Izby Celnej

z dnia [...] utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję organu I instancji. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach, po rozpoznaniu sprawy ze skargi A. Sp. z o.o. wyrokiem z dnia 15 grudnia 2010 r., sygn. akt II SA/Ke 707/10, oddalił skargę. Strona wniosła skargę kasacyjną od tego rozstrzygnięcia.

Dyrektor Izby Celnej stwierdził, że Spółka w terminie określonym

w zezwoleniu ze zmianami, tj. na dzień 26 marca 2010 r., na 48 punktów gier na automatach o niskich wygranych, w 16 punktach nigdy nie rozpoczęła działalności oraz wskazał listę tych punktów.

W odpowiedzi na wezwanie organu Spółka przyznała, że nie rozpoczęła działalności w ww. 16 punktach bowiem podmioty, z którymi podpisała umowę najmu, zakończyły prowadzenie działalności gospodarczej. Wskazała również, iż wielokrotnie występowała z prośbą o zmianę lokalizacji, co spotkało się z odmową organu.

Decyzją z dnia [...] Dyrektor Izby Celnej stwierdził wygaśnięcie w części zezwolenia z dnia [...]

W odwołaniu o tej decyzji strona wniosła o jej uchylenie zarzucając naruszenie przepisów prawa procesowego, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, tj.:

- art. 120 ordynacji podatkowej poprzez wydanie decyzji pozostającej

w sprzeczności z przepisami prawa, a konkretnie z art. 7, 20 i 22 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej,

- art. 121 § 1 i art. 124 ordynacji podatkowej,

- art. 34, art. 49, art. 56 Traktatu Ustanawiającego Wspólnotę Europejską,

- art. 48 ust. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych poprzez jego zastosowanie pomimo, iż jest on sprzeczny bądź narusza art. 2, 7, 20 i 22, 31 ust. 3 w zw. z art. 22, 61, 7 w zw. z art. 123 ust. 1 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej.

Rozpatrując sprawę w trybie odwoławczym organ wskazał na wstępie na art. 129 ust. 1 oraz art. 48 ust. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych oraz stwierdził, że strona uzyskując zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie urządzania gier na automatach o niskich wygranych nabyła prawo do swobodnego prowadzenia działalności objętej zezwoleniem na okres 6 lat. W zezwoleniu organ określił termin rozpoczęcia działalności we wszystkich punktach gier, zgodnie

z wnioskiem strony, na okres 12 miesięcy od dnia wydania zezwolenia. Pomimo dokonanych przez Dyrektora Izby Skarbowej zmian w zezwoleniu

w zakresie lokalizacji trzech punktów gier, spółka nie uruchomiła tam działalności,

a w trzech innych postępowaniach o zmianę lokalizacji punktów gier sama zrezygnowała ze zmiany, wnosząc o umorzenie postępowania. W stosunku do

7 punktów gier spółka złożyła wnioski o zmianę ich lokalizacji, jednakże dokonania tych zmian organy odmówiły. Podsumowując organ stwierdził, że spółka nie rozpoczęła działalności objętej zezwoleniem w 16 punktach gier.

W ocenie organu odwoławczego zaskarżone rozstrzygniecie nie narusza art. 120 i 121 czy też art. 124 ordynacji podatkowej, gdyż oparte zostało na regulacji zawartej w obowiązującej ustawie o grach hazardowych.

Dyrektor nie zgodził się z zarzutem spółki, że punkty gier nie funkcjonują wyłącznie z przyczyn ekonomicznych związanych z niską rentownością, będących efektem znacznego wzrostu podatku od gier, bowiem ustawa o grach hazardowych, która weszła w życie 1 stycznia 2010 r., spowodowała zmianę wysokości opodatkowania w podatku od gier ze 180 euro na 2000 zł od każdego eksploatowanego przez spółkę automatu.

Podniósł także, iż organ podatkowy I instancji, wydając zaskarżone rozstrzygnięcie, oparł się na bezspornym ustaleniu stanu faktycznego sprawy, tj. nie rozpoczęciu działalności w terminie określonym w zezwoleniu oraz na obowiązującym art. 48 ust. 2 ustawy o grach hazardowych.

Odnosząc się do naruszenia art. 124 Ordynacji podatkowej Dyrektor wskazał, że

w treści decyzji zawarto wynik w postaci tabeli, z którego jednoznacznie wynika, że spółka nie rozpoczęła działalności w terminie określonym w zezwoleniu w 16 punktach, a w uzasadnieniu decyzji organ odniósł się szczegółowo do każdego punktu gier.

W kwestii naruszenia art. 2 Konstytucji RP Dyrektor Izby Celnej uznał ten zarzut za niezasadny wyjaśniając, że w niniejszej sprawie przedmiotem postępowania było wygaśnięcie zezwolenia w części dotyczącej punktów gier,

w których spółka nie rozpoczęła działalności. Przedmiot rozpoznania wyznaczają więc przesłanki wygaśnięcia zezwolenia, a nie wydania zezwolenia czy przedłużenia terminu rozpoczęcia działalności. Ograniczenia dotyczące prowadzenia działalności nie są przedmiotem tej sprawy. Zauważył, że spółka może nadal, stosownie do art. 129 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, prowadzić tę działalność w już uruchomionych punktach, do czasu wygaśnięcia zezwolenia. Nie będzie jej mogła prowadzić w punktach,

w których przez 2 lata żadnej działalności nie podjęła. Nie można zatem uznać, zdaniem organu, aby nowa ustawa o grach hazardowych pozbawiła spółkę praw nabytych.

Odnosząc się do zarzutu niezgodności ustawy o grach hazardowych

z Konstytucją organ wskazał, że właściwym do orzekania o zgodności ustaw

z Konstytucją jest Trybunał Konstytucyjny, a organy powołane do stosowania prawa nie mają kompetencji do kontroli konstytucyjności obowiązującego ustawodawstwa. Zarówno Trybunał Konstytucyjny, jak i Europejski Trybunał Sprawiedliwości, nie stwierdziły niezgodności ustawy o grach hazardowych z Konstytucją RP czy z prawem Unii Europejskiej.

Skargę na powyższą decyzję złożyła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Kielcach A. Sp. z o.o. z siedzibą w K., zarzucając naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, tj.:

1) art. 120 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa poprzez wydanie decyzji pozostającej w sprzeczności z przepisami prawa, a konkretnie

z art. 7, 20 i 22 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej,

2) art. 121 § 1 ordynacji podatkowej albowiem postępowanie podatkowe nie było prowadzone w sposób budzący zaufanie do organów podatkowych,

3) art. 124 ww. ustawy poprzez niewyjaśnienie przesłanek, którymi kierował się organ wydając skarżoną decyzję,

4) art. 34 Traktatu Ustanawiającego Wspólnotę Europejską poprzez zastosowanie środka o skutku równoważnym do ograniczeń ilościowych (wprowadzenie zakazu urządzania gier poza kasynami, co wiąże się automatycznie

z przerwaniem współpracy gospodarczej pomiędzy państwami członkowskimi

w ramach handlu automatami) wbrew zasadzie przepływu towarów,

5) art. 49 Traktatu Ustanawiającego Wspólnotę Europejską poprzez istotne ograniczenie swobody przedsiębiorczości obywateli innych państw członkowskich na terytorium Polski oraz zmniejszenie atrakcyjności korzystania z tych swobód (dotyczy osób, które do tej pory podejmowały i prowadziły działalność w branży hazardowej bezpośrednio lub za pomocą kapitału, jaki inwestowali w spółki polskie).

6) art. 56 Traktatu Ustanawiającego Wspólnotę Europejską poprzez ewidentne ograniczenie swobody świadczenia usług, polegające m.in. na wprowadzaniu ograniczenia w postaci przekazania urządzania gier jedynie w ośrodkach kasyn gier,

przy czym zarzuty 4, 5, 6 powinny być rozpatrywane w związku z zasadą proporcjonalności (zastosowanie środków rażąco niewspółmiernych do osiągnięcia manifestowanych celów), zasadą pierwszeństwa prawa wspólnotowego oraz zasadą bezpośredniego stosowania i bezpośredniej skuteczności prawa wspólnotowego,

7) art. 48 ust. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych poprzez jego zastosowanie, pomimo iż jest on sprzeczny bądź też narusza art. 2, 7, 20

i 22, 31 ust. 3 w zw. z art. 22, 61, 7 w zw. z art. 123 ust. 1 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej.

Skarżąca spółka wniosła o:

- uchylenie zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji o wygaśnięciu w części zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa s. i przekazanie sprawy organowi do ponownego rozpatrzenia;

- zwrócenie się do Trybunału Konstytucyjnego z zapytaniem o zgodność art. 48 ust. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych z art. 2, 7, 20 i 22, 31 ust. 3

w zw. z art. 22, 61, 7 w zw. z art. 123 ust. 1 Konstytucji RP;

- zwrócenie się z pytaniem prejudycjalnym do Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości odnośnie zgodności prawa polskiego z prawem wspólnotowym –

a konkretnie ustawy o grach hazardowych z art. 34, 49 i 56 Traktatu Ustanawiającego Wspólnotę Europejską oraz dyrektywą 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady

z dnia 22 czerwca 1998 r.

W ocenie skarżącej spółki, w toku postępowania oraz wydając zaskarżone decyzje, dopuszczono się licznych naruszeń przepisów prawa procesowego, które powinny skutkować ich uchyleniem.

A. Sp. z o.o. wskazała na naruszenie przepisów procedury

w procesie legislacyjnym poprzez pominięcie obowiązku notyfikacji wprost wynikającego z dyrektywy nr 98/34/WE. Stosowanie "nienotyfikowanej" ustawy stanowi, zdaniem spółki, naruszenie zasady prymatu oraz nadrzędności prawa europejskiego nad prawem wewnętrznym państwa członkowskiego.

Rozwijając zarzut sprzeczności z art. 48 ust. 2 ustawy o grach losowych

z Konstytucją RP skarżąca spółka wskazała, że przepis ten w sposób zasadniczy

i niczym nieuzasadniony ogranicza wolność działalności gospodarczej przy równoczesnym braku jakiegokolwiek interesu publicznego.

Naruszenie art. 2 Konstytucji nastąpiło, jej zdaniem, poprzez nagłą i nie dającą się przewidzieć zmianę zasad prowadzenia działalności na automatach do gry poza kasynami gier, zmierzającą nie tylko do maksymalnego utrudnienia i ograniczenia obecnej aktywności gospodarczej operatorów gier na automatach do gier, ale do jej całkowitego wygaszenia.

Naruszenie art. 31 ust. 3 w zw. z art. 22 Konstytucji polegało, zdaniem skarżącej spółki, na użyciu przez ustawodawcę najbardziej uciążliwych i radykalnych środków prawnych, najdalej ingerujących w sferę wolności gospodarczej przedsiębiorców z branży hazardowej mimo, że cele, którym środki te miały służyć, nie wymagały wprowadzenia żadnych zakazów, a jedynie usprawnienia działalności instytucji sprawujących nadzór nad działalnością hazardową. Nagłe wkroczenie przez władzę państwową w sferę praw i wolności przedsiębiorców z branży hazardowej i arbitralne rozstrzygnięcie o tych prawach i wolnościach stanowiło, w ocenie spółki, również naruszenie art. 2 i 61 Konstytucji.

W skardze został zawarty też zarzut naruszenia art. 7 w zw. z art. 123 ust. 1 Konstytucji RP poprzez wprowadzenie ustawą o grach hazardowych, uchwalonej w trybie pilnym, przepisów zmieniających przepisy kodeksowe, jak również przepisy podatkowe, mimo konstytucyjnego zakazu nadawania charakteru "pilnego" projektom ustaw zawierających regulacje kodeksowe oraz podatkowe.

Wreszcie przeprowadzenie istotnej zmiany prawa hazardowego w Polsce w sposób "drastyczny, uderzający w przedsiębiorców z branży hazardowej, przy pozbawieniu ich, jako adresatów uchwalanych regulacji, prawa do udziału w procesie legislacyjnym", naruszało, zdaniem skarżącej spółki, art. 2 Konstytucji RP.

Spółka wskazała również, że dokładne rozwinięcie powyższych naruszeń prawa konstytucyjnego zawarte zostało w opinii prawnej prof. dr hab. M. K. załączonej do skargi.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie podtrzymując argumentację zawartą w zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga nie jest zasadna, albowiem zaskarżone rozstrzygnięcie odpowiada prawu.

Zgodnie z art. 3 § 1 oraz art. 145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo

o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2012 r., poz. 270), zwanej dalej p.p.s.a., wojewódzkie sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, co oznacza, że w zakresie dokonywanej kontroli sąd zobowiązany jest zbadać, czy organy administracji w toku postępowania nie naruszyły przepisów prawa materialnego

i przepisów postępowania w sposób, który miał lub mógł mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Sądowa kontrola legalności zaskarżonych orzeczeń administracyjnych sprawowana jest przy tym w granicach sprawy, a sąd nie jest związany zarzutami, wnioskami skargi, czy też powołaną w niej podstawą prawną (art. 134 § 1 p.p.s.a.).

Dokonując tak rozumianej oceny zaskarżonego rozstrzygnięcia, Wojewódzki Sąd Administracyjny nie dopatrzył się w nim naruszeń prawa skutkujących koniecznością jego uchylenia lub stwierdzenia nieważności (art. 145 § 1 i 2 p.p.s.a.).

Materialnoprawną podstawę podjętych w niniejszej sprawie decyzji stanowił art. 48 ust. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009 r., Nr 201, poz. 1540 ze zm.), zwanej dalej ustawą, stosownie do którego w przypadku nierozpoczęcia działalności w terminie określonym w koncesji lub zezwoleniu, koncesja lub zezwolenie wygasają w całości lub w części, w której nie podjęto działalności.

Ustawa obowiązuje od dnia 1 stycznia 2010r. w miejsce ustawy z dnia 29 lipca 1992r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz.U. z 2004r. Nr 4, poz. 27 ze zm.), na podstawie której udzielono zezwolenia na prowadzenie działalności skarżącej spółce. Dlatego przy kontroli zaskarżonej decyzji nie można pominąć zawartych

w ustawie przepisów przejściowych, a konkretnie art. 129 i 121.

Zgodnie z art. 129 ust. 1 działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Art. 121 stanowi natomiast, że do wygaśnięcia, w związku z nierozpoczęciem działalności, zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy stosuje się art. 36 ust. 5 ustawy o grach i zakładach wzajemnych.

Pod rządami poprzednio obowiązującej ustawy o grach i zakładach wzajemnych (art. 36 ust. 5) zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier urządzanych w kasynie gry, w salonie gier na automatach, w salonie gry bingo pieniężne oraz w zakresie zakładów wzajemnych i gier na automatach o niskich wygranych (ust. 1) oraz zezwolenia na urządzenie loterii fantowej, gry bingo fantowe, loterii promocyjnej oraz loterii audioteksowej (ust. 2) wygasały, jeżeli w terminie jednego roku od dnia ich udzielenia nie podjęto działalności objętej zezwoleniem.

W intencji ustawodawcy podjęcie działalności i rozpoczęcie działalności to pojęcia tożsame. W art. 121 nowej ustawy ustawodawca w związku

z "nierozpoczęciem" działalności odsyła do przepisu, który mówi o "niepodjęciu" działalności, z kolei w art. 48 ust. 2 nowej ustawy postanawia, że w przypadku "nierozpoczęcia" działalności koncesja lub zezwolenie wygasa w całości lub w części, w której "nie podjęto" działalności.

W świetle powyższego, w ocenie Sądu nie ulega wątpliwości, że przepis art. 121 ustawy może mieć zastosowanie tylko i wyłącznie w stosunku do podmiotów, które w ogóle nie podjęły (nie rozpoczęły) działalności w zakresie objętym ustawą

o grach hazardowych. Pogląd ten koresponduje ze stanowiskiem Naczelnego Sądu Administracyjnego wyrażonym w wyroku z dnia 20 stycznia 2009r., sygn. II GSK 480/08, zgodnie z którym pojęcie "podjęcia działalności" użyte w art. 36 ust. 5 ustawy o grach i zakładach wzajemnych należy rozumieć jako zainicjowanie działalności gospodarczej chociażby w jednym punkcie objętym zezwoleniem (LEX nr 505806). W rozpoznawanej sprawie Spółka nie jest zatem podmiotem, do którego mógłby znaleźć zastosowanie przepis art. 36 ust. 5 starej ustawy w z zw. z art. 121 ustawy nowej, skoro uruchomiła już 32 punkty gier objętych zezwoleniem. W tej sytuacji organ prawidłowo zastosował do częściowego wygaszenia zezwolenia art. 48 ust. 2 nowej ustawy, poprzednia regulacja nie przewidywała bowiem możliwości wygaszenia zezwolenia w części (zgodnie z art. 129 ust. 1 działalność na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej).

Stan faktyczny sprawy jest bezsporny.

Nie ulega wątpliwości, że w decyzji z [...] zezwalającej spółce A. Sp. z o.o. na prowadzenie działalności w zakresie urządzania gier na automatach o niskich wygranych, określono nieprzekraczalny termin rozpoczęcia tej działalności we wszystkich punktach gier na dzień 26 marca 2009 r. Na wniosek spółki termin ten został zmieniony przez organ I instancji na dzień 26 marca 2010 r. Postępowanie wszczęte kolejnym wnioskiem w zakresie przedłużenia tego terminu zostało zakończone ostateczną decyzją odmowną, więc organ zasadnie przyjął, iż termin, o którym mowa w art. 48 ust. 2 ustawy, upłynął w dniu 26 marca 2010 r.

Na żadnym etapie postępowania nie był również kwestionowany fakt, że A. Sp. z o.o., w ww. terminie nie rozpoczęła działalności w 16 z 48 punktów gier na automatach o niskich wygranych.

Podkreślić w tym miejscu trzeba, że skarga w przeważającej części została oparta na kwestionowaniu zgodności ustawy z Konstytucją RP oraz prawem Unii Europejskiej

i wydaniu zaskarżonej decyzji na podstawie jej przepisów. Wojewódzki Sąd Administracyjny zauważa przy tym, że zarzucając niezgodność ustawy z art. 34, 49 i 56 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej ( Dz. U. 90 za 2004r. poz. 864/2 ze zm.), zwanego dalej TFUE, skarżąca wskazuje na bardzo ogólną argumentację odnoszącą się nie tyle do konkretnych przepisów obowiązującej ustawy, co do ogólnej myśli ustawodawcy; ani uzasadnienie skargi ani też dołączona do niej opinia prawna zawierająca jak podnosi skarżąca "dokładne rozwinięcie...naruszeń prawa europejskiego" i stanowiąca "integralną część" skargi, nie dotyczy natomiast mającego w sprawie zastosowania art. 48 ust. 2 ustawy lecz obowiązku notyfikacji przepisów prawa krajowego zakazujących korzystania z gier hazardowych za wyjątkiem kasyn.

Ponieważ zakres kognicji sądów administracyjnych sprowadza się do badania zgodności zaskarżonego aktu z przepisami prawa, w oparciu o które został on wydany, oceniając zasadność skargi i legalność zaskarżonej decyzji Wojewódzki Sąd Administracyjny nie jest władny do przeprowadzenia analizy zgodności wszystkich przepisów ustawy o grach hazardowych z prawem unijnym czy też Konstytucją, lecz jedynie tych, które miały zastosowanie w stanie faktycznym sprawy. W niniejszym przypadku przepisem tym jest art. 48 ust.2 ustawy i w oparciu o takie założenie prowadzone będą dalsze rozważania, przedstawione poniżej.

Sąd nie znalazł podstaw do zakwestionowania zgodności art. 48 ust.2 ze wskazanymi w skardze przepisami TFUE.

Stosownie do art. 34 Traktatu ograniczenia ilościowe w przywozie oraz wszelkie środki o skutkach równoważnych są zakazane między Państwami Członkowskimi.

Z kolei w myśl art. 56 TFUE ( dawny art. 49), ograniczenia w swobodnym świadczeniu usług wewnątrz Unii są zakazane w odniesieniu do obywateli Państw Członkowskich mających swe przedsiębiorstwa w państwie członkowskim innym niż Państwo odbiorcy świadczenia.

Powyższe przepisy były przedmiotem analizy Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości

w Luksemburgu między innymi w wyroku z dnia 11 września 2003r. sygn. C-6/01( Lex nr 166720, ECR 22003/8-9A/I-08621), w którym Trybunał wskazał:

"1. Gry losowe i hazardowe stanowią działalność gospodarczą w rozumieniu art. 2 WE. W szczególności, działalność w zakresie urządzeń do gier losowych, niezależnie od tego czy jest ona oddzielona od działalności związanej z produkcją, importem

i dystrybucją takich urządzeń, należy traktować jako usługa w rozumieniu Traktatu,

a zatem nie może zostać objęta zakresem stosowania art. 28 i 29 WE dotyczących swobodnego przepływu towarów. Co więcej, ponieważ stanowią one usługi, monopol na działalność w zakresie takich gier nie wchodzi w zakres art. 31 WE, który odnosi się do handlu towarami.

2. Przepisy krajowe, które zezwalają na prowadzenie działalności w zakresie gier losowych i zakładów oraz branie w nich udziału wyłącznie w określonych miejscach, takich jak kasyna, i które stosuje się bez rozróżnienia na własnych obywateli i obywateli innych Państw Członkowskich, stanowią przeszkodę w swobodzie świadczenia usług. Jednakże art. 49 WE i nast. nie stoją na przeszkodzie takiemu ustawodawstwu krajowemu, pod warunkiem, że jest ono uzasadnione względami polityki społecznej

i przeciwdziałania nadużyciom finansowym.

Co więcej, okoliczność, że w innych Państwach Członkowskich mogą istnieć przepisy ustanawiające warunki prowadzenia działalności w zakresie gier losowych i zakładów oraz brania w nich udziału, które są mniej restrykcyjne, niż te przewidziane

w przepisach krajowych, nie ma wpływu na zgodność tych ostatnich

z prawem wspólnotowym. Do władz krajowych należy zbadanie, czy w kontekście realizowanego celu, konieczne jest zakazanie działalności tego rodzaju, całkowicie lub częściowo, czy też wyłącznie jej ograniczenie oraz ustanowienie mniej lub bardziej rygorystycznych procedur kontroli nad nią. Do władz krajowych wyłącznie należy także wybór, w ramach swobodnego uznania, z którego korzystają, metod organizacji

i kontroli działalności w zakresie gier losowych i zakładów oraz brania w nich udziału, takich jak zawarcie z Państwem administracyjnej umowy koncesyjnej lub ograniczenie działalności oraz uczestniczenia w niektórych grach do miejsc prawidłowo koncesjonowanych w tym celu".

Przypomnieć wypada, że przepis art. 48 ust.2 ustawy dotyczy określenia przez ustawodawcę skutków prawnych w razie nierozpoczęcia działalności w zakresie gier hazardowych i w niczym nie narusza wskazanych wyżej przepisów unijnych, a także art. 49 TFUE, zgodnie z którym zakazane są ograniczenia swobody przedsiębiorczości jednego Państwa Członkowskiego na terytorium innego Państwa Członkowskiego. Przepis art. 48 ust.2 nie różnicuje w żaden sposób sytuacji obywateli innych państw Unii w stosunku do obywateli RP w zakresie możliwości prowadzenia przez nich działalności w zakresie gier na automatach, stąd też nie może pozostawać z nim

w sprzeczności.

Skoro zatem art. 48 ust.2 ustawy, w oparciu o który organ wydał zaskarżoną decyzję nie narusza przepisów unijnych, wniosek o zwrócenie się do Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z pytaniem prejudycjalnym nie zasługiwał na uwzględnienie.

Odnosząc się do zarzutu skarżącej spółki dotyczącego braku notyfikacji przepisów ustawy o grach hazardowych jako przepisów technicznych, co jest w jej ocenie wymagane przez dyrektywę nr 98/34/WE (Dz. U. UE. L.1998.204.37) zgodzić się należy, iż Polska jako państwo członkowskie Unii Europejskiej jest zobowiązana do przestrzegania prawa UE, w tym w zakresie procedury notyfikacyjnej przewidzianej ww. dyrektywą, zgodnie z którą obowiązkiem państw członkowskich jest notyfikowanie do Komisji Europejskiej projektów aktów prawnych zawierających przepisy techniczne odnoszące się do produktów i usług społeczeństwa informacyjnego. Pojęcie przepisu technicznego według postanowień dyrektywy 98/34/WE (art. 1.11), implementowanej do polskiego ustawodawstwa w rozporządzeniu Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz.U. Nr 239, poz. 2039 ze zm.), ma bardzo szerokie znaczenie, obejmujące swym zakresem specyfikacje techniczne i inne wymagania bądź zasady dotyczące usług, włącznie z odpowiednimi przepisami administracyjnymi, których przestrzeganie jest obowiązkowe, de iure lub de facto, w przypadku wprowadzenia do obrotu, świadczenia usługi, ustanowienia operatora usług lub stosowania w Państwie Członkowskim lub na przeważającej jego części, jak również przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne Państw Członkowskich, z wyjątkiem określonych w art. 10, zakazujących produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazujących świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług. Przede wszystkim więc musi wystąpić element obligatoryjności, w postaci obowiązku, jako nieodłącznej właściwości przepisu technicznego, która odróżnia ten przepis od normy, z którą zgodność nie jest obowiązkowa. Istotne jest także to, jaki ma on wpływ na sprzedaż lub usługę produktu przemysłowego i rolniczego na terenie państwa członkowskiego lub jego zasadniczej części. Nie każda zatem norma dotycząca produktu lub usługi będzie podlegała procedurze notyfikacyjnej, a jedynie ta, która odpowiada wymogom stawianym przez dyrektywę 98/34/WE. Z definicji przepisu technicznego w zakresie usług wynika, iż procedurze notyfikacji podlegają wyłącznie normy regulujące usługi społeczeństwa informacyjnego.

Zgodnie z art. 1.2 dyrektywy 98/34/WE za usługę w ramach społeczeństwa informacyjnego uważa się usługę która spełnia łącznie następujące warunki: jest świadczona za wynagrodzeniem, na odległość, drogą elektroniczną oraz na indywidualne żądanie odbiorcy usługi. Przy czym "na odległość", w rozumieniu powołanych przepisów, oznacza usługę świadczoną bez równoczesnej obecności stron. "Drogą elektroniczną" oznacza, że usługa jest przesyłana pierwotnie

i otrzymywana w miejscu przeznaczenia za pomocą sprzętu elektronicznego do przetwarzania (włącznie z kompresją cyfrową) oraz przechowywania danych i która jest całkowicie przesyłana, kierowana i otrzymywana za pomocą kabla, odbiornika radiowego, środków optycznych lub innych środków elektromagnetycznych. Natomiast "na indywidualne żądanie odbiorcy usług" oznacza, że usługa świadczona jest poprzez przesyłanie danych na indywidualne żądanie. W tym znaczeniu gra na automatach

o niskich wygranych nie spełnia dwóch z czterech podanych warunków, gdyż nie jest świadczona na odległość i nie jest świadczona drogą elektroniczną, a tym samym nie ma podstaw do stosowania do uregulowań z nią związanej procedury notyfikacyjnej. Potwierdza to także treść załącznika nr V do ww. dyrektywy zawierającego przybliżony wykaz usług nieobjętych przepisami art. 1 pkt 2 akapit drugi. W myśl ust. 1 lit. d tego załącznika udostępnienie gier elektronicznych w salonie przy fizycznej obecności użytkownika nie jest usługą świadczoną na odległość. Uwzględniając powyższe należy stwierdzić, wbrew stanowisku skarżącej spółki, że ustawa o grach hazardowych, w zakresie dotyczącym rozpatrywanego przypadku, nie wymagała notyfikacji.

Z powołanych względów odpada potrzeba rozważania czy kwestionowane

w pozostałym zakresie przepisy ustawy, dotyczące działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, stanowią specyfikację techniczną, w tak szerokim rozumieniu, jakie przedstawiono w uzasadnieniu załączonej do skargi

opinii prawnej, wyroku ETS z dnia 26 października 2006r. C 65/05 w sprawie Komisja przeciwko Republice Greckiej, w której przedmiot ochrony został zakwalifikowany jako "produkt", a kontrolowane w tamtej sprawie przepisy krajowe, określające zakaz korzystania z wszelkich gier elektrycznych elektromechanicznych

i elektronicznych we wszelkich miejscach publicznych i prywatnych za wyjątkiem kasyn, odnosiły się do gier nie mających charakteru gier hazardowych (por. także wyrok WSA w Gorzowie z dnia 7 października 2010 r., sygn. akt II SA/Go 621/10, dostępny na stronie internetowej: http://orzeczenia.nsa.gov.pl).

Niezależnie od powyższego podkreślenia wymaga, że ponieważ zaskarżona decyzja oparta została o art. 48 ust.2 ustawy, to tylko w takim zakresie możliwym jest badanie wpływu problematyki notyfikacyjnej na stosowalność, a tym samym dopuszczalność orzekania przez organy w oparciu o powyższy przepis. W ocenie zaś Sądu, art. 48 ust.2 ustawy nie ma charakteru przepisu technicznego w rozumieniu przedstawionego już wyżej prawodawstwa unijnego, a zwłaszcza Dyrektywy 98/34/WE.

Chybione są również zarzuty naruszenia art. 2, 7, 20 i 22, 31 ust. 3 w zw. z art. 22, 61, 7 w zw. z art. 123 ust. 1 Konstytucji RP poprzez zastosowanie w sprawie niezgodnego z nimi art. 48 ust. 1 ustawy.

Odnosząc się do powyższego wyjaśnić na wstępie należy, iż zgodnie z art. 7 Konstytucji RP organy władzy publicznej działają na podstawie i w granicach prawa. Co prawda w myśl art. 8, jest ona najwyższym prawem Rzeczypospolitej Polskiej i jej przepisy stosuje się bezpośrednio, chyba że Konstytucja stanowi inaczej, nie oznacza to jednak, że organ ma prawo nie uwzględnić obowiązującego przepisu ustawy, uznając go we własnym zakresie za niekonstytucyjny. W wyroku z dnia 18 września 2008 r. w sprawie II FSK 852/07 (dostępnym na stronie http://orzeczenia.nsa.gov.pl) NSA wskazał między innymi, że bezpośredniość stosowania Konstytucji nie oznacza kompetencji do kontroli obowiązującego ustawodawstwa przez sądy i inne organy powołane do stosowania prawa, jako że tryb tej kontroli został jednoznacznie ukształtowany przez samą ustawę zasadniczą. W sprawie II FSK 1013/06 (wyrok z dnia 26 września 2009 r.) NSA uznał za niedopuszczalne domaganie się od sądu administracyjnego, aby ten pominął korzystające z domniemania konstytucyjności regulacje prawne o randze ustawowej i przyjął za podstawę rozstrzygnięcia przepisy Konstytucji Rzeczpospolitej Polskiej, kierując się wyrażoną w art. 8 zasadą nadrzędności ustawy zasadniczej i jej bezpośredniego stosowania. W sprawie II OSK 548/06, w wyroku z dnia 12 lipca 2006 r., Naczelny Sąd Administracyjny wskazał, że nawet on nie jest uprawniony do badania zgodności ustaw z Konstytucją, ponieważ jest to prerogatywa zastrzeżona do właściwości Trybunału Konstytucyjnego. NSA wskazał dalej, że sąd administracyjny nie może odmówić zastosowania przepisu ustawy, choćby uznał go za niekonstytucyjny. "Chociaż w art. 8 ust. 2 Konstytucji RP wyrażono zasadę bezpośredniego jej stosowania, to jednak dopóki niekonstytucyjny przepis nie zostanie wyeliminowany z obrotu prawnego skutkiem orzeczenia TK, podlega stosowaniu." Mając powyższe na uwadze nie można skutecznie zarzucać organowi, że zastosował on przepis – w ocenie skarżącej spółki - sprzeczny z Konstytucją, skoro przepis ten obowiązywał w dacie wydania zaskarżonej decyzji.

Nie można zgodzić się ze stwierdzeniem skarżącej spółki, że zaskarżone orzeczenie narusza art. 2 Konstytucji RP i jej prawa nabyte. Należy bowiem podkreślić, iż w niniejszej sprawie przedmiotem postępowania było wygaśnięcie zezwolenia

w części dotyczącej punktów gier, w których spółka nie rozpoczęła działalności. Co za tym idzie ograniczenia dotyczące prowadzenia działalności nie są przedmiotem tej sprawy. Spółka może nadal, stosownie do art. 129 ust. 1 ustawy, prowadzić działalność w już uruchomionych punktach, do czasu wygaśnięcia zezwolenia. Nie będzie jej mogła prowadzić w punktach, w których działalności nie podjęła. Nie można zatem uznać, aby na skutek orzeczenia wydanego na podstawie art. 48 ust. 2 ustawy spółka została pozbawiona praw nabytych.

Stosownie do art. 31 ust. 3 Konstytucji RP ograniczenia w zakresie korzystania

z konstytucyjnych wolności i praw mogą być ustanawiane tylko w ustawie i tylko wtedy, gdy są konieczne w demokratycznym państwie dla jego bezpieczeństwa lub porządku publicznego, bądź dla ochrony środowiska, zdrowia i moralności publicznej, albo wolności i praw innych osób. Ograniczenia te nie mogą naruszać istoty wolności i praw. W ocenie Sądu wprowadzenie ograniczenia w działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poprzez uniemożliwienie prowadzenia takiej działalności w miejscach powszechnie dostępnych dla osób małoletnich, mieści się

w celu, jakim jest ochrona moralności publicznej, w tym ochrona małoletnich przed uzależnieniem od hazardu.

Ponadto zasada wolności gospodarczej, o której mowa w art. 20 i 22 Konstytucji, nie jest wartością absolutnie chronioną. Ograniczenie wolności działalności gospodarczej jest bowiem dopuszczalne w drodze ustawy ze względu na ważny interes publiczny,

a taka sytuacja ma miejsce na gruncie ustawy o grach hazardowych w okolicznościach niniejszej sprawy. W uzasadnieniu projektu ustawy o grach hazardowych wskazano, że został on opracowany w związku z koniecznością kompleksowej zmiany przepisów regulujących obszar gier i zakładów wzajemnych (Sejm RP VI Kadencji, nr druku 2481). Ograniczenia dotyczące prowadzenia działalności związanej z grami hazardowymi zostały wprowadzone ustawą o grach hazardowych ze względu na ważny interes publiczny - wzmocnienie kontroli państwowej nad rynkiem gier i zakładów wzajemnych. Wskazano tam, że uzasadniony interes państwa w monitorowaniu i regulowaniu rynku gier hazardowych wynika również z zagrożenia uzależnieniem od hazardu. Do podstawowych, systemowych zmian zaproponowanych w projekcie zaliczono: zwiększenie ochrony społeczeństwa i praworządności przed negatywnymi skutkami hazardu, zwiększenie pewności podmiotów legalnie prowadzących działalność oraz uporządkowanie systemu podatkowego w zakresie podatku od gier. Zgodzić należy się więc z organem, że ustanowione ograniczenia w ww. zakresie są uzasadnione interesem i porządkiem publicznym.

Co zaś się tyczy zarzutu naruszenia art. 61 i art. 7 w zw. z art. 123 ust. 1 Konstytucji RP, którego skarżąca spółka upatruje w zbyt nagłym wprowadzeniu nowych regulacji prawnych przy jednoczesnym pozbawieniu adresatów wprowadzanych rozwiązań prawnych uczestnictwa w debacie, to wskazać należy, że szybkość postępowania ustawodawczego sama w sobie nie może stanowić zarzutu niekonstytucyjności. Jak wskazał Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 23 marca 2006 r. (K 4/06 OTK-A 2006/3/32), może być ona oceniana po pierwsze ze względu na wpływ, jaki wywierała na respektowanie pluralistycznego charakteru parlamentu, tzn. przez badanie, czy przebieg prac parlamentarnych nie pozbawił określonej grupy parlamentarnej możliwości przedstawienia w poszczególnych fazach postępowania ustawodawczego swojego stanowiska. Po drugie, z punktu widzenia związku miedzy szybkim tempem prac ustawodawczych, a jakością ustawy. Jednak ten drugi aspekt podlega weryfikacji w toku postępowań oceniających merytoryczną wartość przepisów ustawy. Istnieje wprawdzie prawdopodobieństwo, że ustawa pośpiesznie rozpatrzona

i uchwalona może zawierać błędy, ale nie może to przesądzać oceny zgodności ustawy z Konstytucją. Ponadto, skoro materia objęta ustawą nie dotyczy żadnego

z przypadków, o jakich mowa w art. 123 ust. 1 Konstytucji, które uniemożliwiają uznanie projektu ustawy za pilny, to ustawodawca władny był zastosować taki właśnie tryb przy uchwalaniu tej ustawy.

Skoro Sąd nie podziela wątpliwości w kwestii niekonstytucyjności wskazanych przepisów ustawy o grach hazardowych, to nie istnieje przyczyna uzasadniająca wystąpienie do Trybunału Konstytucyjnego ze stosownym pytaniem prawnym.

W orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego, jak również Sądu Najwyższego, nie budzi wątpliwości okoliczność, że Sąd nie może odmówić zastosowania obowiązującego przepisu ustawy, uznając go za niezgodny z Konstytucją (por. wyrok NSA z dnia 28 września 2004 r. sygn. akt GSK 746/04, dostępny na stronie http://orzeczenia.nsa.gov.pl, wyrok SN z dnia 24 czerwca 2004 r. sygn. akt III CK 536/02, Lex nr 172784). Jeżeli zaś Sąd ma przekonanie co do niezgodności przepisu ustawy z Konstytucją lub ma wątpliwości w tym względzie, to na podstawie art. 193 Konstytucji i art. 3 ustawy o Trybunale Konstytucyjnym (Dz. U. z 1997r., Nr 78, poz. 483 ze zm.) ma obowiązek zwrócić się do Trybunału Konstytucyjnego z odpowiednim pytaniem prawnym. Wyłącznie wątpliwości Sądu, a nie skarżącego, mogą uzasadnić przedstawienie Trybunałowi Konstytucyjnemu pytania prawnego, od odpowiedzi na które zależy rozstrzygnięcie sprawy sądowoadministracyjnej (por. wyrok WSA

w Poznaniu z dnia 26 lutego 2008r., sygn. akt III SA/Po 821/07, dostępny na stronie http://orzeczenia.nsa.gov.pl). Z treści art. 3 ustawy o Trybunale Konstytucyjnym wynika bowiem jednoznacznie, że skarżący nie ma uprawnienia do skutecznego domagania się przedłożenia przez Sąd pytania prawnego. Jednocześnie należy zaznaczyć, iż niewystąpienie przez Sąd z wnioskowanymi pytaniami prawnymi nie zamyka stronie skarżącej drogi do zbadania konstytucyjności określonych przepisów w myśl art. 79

i art. 191 Konstytucji RP.

Za bezzasadne należy uznać zarzuty naruszenia przepisów postępowania, tj. art. 120, 121 § 1 i 145 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U.

z 2005 r., Nr 8, poz. 60 ze zm.). Jak wyżej zaznaczono, stan faktyczny sprawy jest bezsporny, a ustalenia organu nie budziły zastrzeżeń skarżącej spółki. Biorąc pod uwagę przedstawione wyżej rozważania Sądu prowadzące do stwierdzenia, iż zaskarżona decyzja nie narusza prawa, nie można zgodzić się ze skarżącą spółką, iż postępowanie było prowadzone w sposób naruszający zasady zawarte w ww. przepisach.

Skoro zatem zaskarżona decyzja odpowiada prawu i brak jest okoliczności, które

z urzędu należałoby wziąć pod rozwagę, Wojewódzki Sąd Administracyjny orzekł jak

w sentencji na podstawie art. 151 p.p.s.a.

-----------------------

6