Wyrok WSA w Łodzi, sygn. akt III SA/Łd 518/19
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi
Data orzeczenia: 2020-03-10 00:00:00+01:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 1, 2, art. 25 ust. 1, art. 26 ust. 4
journal: Dz.U. 2007 nr 223 poz 1655
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity
article: art. 7, art. 77 par. 1, art. 80, art. 107 par. 3
journal: Dz.U. 2013 poz 267
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
journal: Dz.U.UE.L 2006 nr 371 poz 1 art. 2 pkt 7
law: ROZPORZĄDZENIE KOMISJI (WE) nr 1828/2006 z dnia 8 grudnia 2006 r. ustanawiające szczegółowe zasady wykonania rozporządzenia Rady  (WE) nr 1083/2006 ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu  Społecznego oraz Funduszu Spójności oraz rozporządzenia (WE) nr 1080/2006 Parlamentu Europejskiego i Rady w sprawie Europejskiego  Funduszu Rozwoju Regionalnego

SENTENCJA

Dnia 10 marca 2020 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi, Wydział III w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Krzysztof Szczygielski Sędziowie Sędzia WSA Małgorzata Łuczyńska (spr.) Sędzia NSA Janusz Nowacki Protokolant starszy sekretarz sądowy Ewa Cieślik po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 lutego 2020 roku sprawy ze skargi Miasta Łodzi na decyzję Zarządu Województwa Łódzkiego z dnia 30 września 2015 r. nr 25/2015/PR w przedmiocie określenia kwoty przypadającej do zwrotu 1. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Zarządu Województwa Łódzkiego nr 5/RP/2014 z 26 marca 2014 roku,; 2. zasądza od Zarządu Województwa Łódzkiego na rzecz Miasta Łodzi kwotę 68.842,00 (sześćdziesiąt osiem tysięcy osiemset czterdzieści dwa) złote tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia 30 września 2015 r., nr 25/2015/PR Zarząd Województwa Łódzkiego, po rozpoznaniu wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy złożonego przez Miasto Łódź w związku z decyzją Zarządu Województwa Łódzkiego z 26 marca 2014 r., nr 5/RP/2014 określającą kwotę przypadającą do zwrotu w wysokości 4 664 128,67 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, jako środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich, wykorzystane przez Miasto Łódź z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (tekst jedn. Dz.U. z 2013 r., poz. 885 ze zm.), dalej u.f.p., w związku z realizacją projektu pn.: "Rewitalizacja EC-1 i jej adaptacja na cele kulturalno-artystyczne", na podstawie umowy o dofinansowanie projektu z 15 września 2009 r., uchylił własną decyzję z 26 marca 2014 r., określił kwotę przypadającą do zwrotu w wysokości 4 664 128,67 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków tj. od 28 grudnia 2012 r. i zobowiązał Miasto Łódź do zwrotu w terminie 14 dni od dnia doręczenia ostatecznej decyzji kwoty 4 664 128,67 zł wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych.

W sprawie ustalono następujące okoliczności faktyczne i prawne.

Instytucja Zarządzająca Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa Łódzkiego na lata 2007-2013 (dalej IZ RPO WŁ) na warunkach określonych w umowie o dofinansowanie projektu z 15 września 2009 r. (zmienionej aneksami z 15 marca 2010 r., 22 czerwca 2012 r. oraz 26 listopada 2013 r.) w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Łódzkiego na lata 2007-2013 przyznała Beneficjentowi - Miastu Łódź dofinansowanie w kwocie 82 758 127,51 zł na realizację projektu pn. "Rewitalizacja EC-1 i jej adaptacja na cele kulturalno-artystyczne".

IZ RPO WŁ na lata 2007-2013 upoważniła Zespół Kontrolny do przeprowadzenia kontroli doraźnej w zakresie projektu pn. "Rewitalizacja EC-1 i jej adaptacja na cele kulturalno-artystyczne". W trakcie kontroli doraźnej przeprowadzonej przez IZ RPO WŁ w dniach 17-22 lutego 2011 r. oraz 1-8 marca 2011 r. dokonano sprawdzenia prawidłowości przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, przeprowadzonego na podstawie art. 47 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, (Dz. U. 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.). Postępowanie o udzielenie zamówienia zostało wszczęte poprzez przekazanie ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich (dalej UOPWE) w dniu 10 lipca 2009 r. i opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 15 lipca 2009 r. pod numerem 2009/S133-194287. Przedmiotem zamówienia było wykonanie rewitalizacji obszaru elektrociepłowni EC-1 i jej adaptacja na cele kulturalno - artystyczne, które zostało podzielone na dwa zadania:

Zadanie 1 - Rewitalizacja kompleksu budynków EC1 Wschód - wykonanie robót budowlanych w systemie zaprojektuj i wybuduj;

Zadanie 2 - Rewitalizacja obszaru EC1 Zachód wraz z zagospodarowaniem terenów wspólnych.

Zamawiającym była wówczas Instytucja Kultury "EC1 Łódź - Miasto Kultury" w Łodzi działająca na podstawie ustawy z 25 października 1991 r. o organizowaniu i prowadzeniu działalności kulturalnej (tj. Dz. U. z 2001 r. Nr 13, póz. 123 ze zm.), umowy pomiędzy Miastem Łódź a Fundacją Sztuki Świata w Łodzi w sprawie utworzenia i wspólnego prowadzenia instytucji kultury pod nazwą "EC1 Łódź - Miasto Kultury" w Łodzi oraz na podstawie Statutu (załącznik nr 2 do uchwały nr XXX/588/08 Rady Miejskiej w Łodzi z dnia 9 kwietnia 2008 r.).

Efektem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego było podpisanie dwóch umów o wykonanie robót budowlanych:

- dla zadania 1, umowa nr 35/2010 z konsorcjum firm Ax. SA, Bx. CZ a.s.;

- dla zadania 2, umowa nr 41/2010 z konsorcjum firm Cx. S.A., Dx.

Warunkiem udziału w postępowaniu w zakresie zdolności finansowej i ekonomicznej było łączne spełnienie następujących warunków:

- wykazanie, że wykonawca posiada środki finansowe lub zdolność kredytową w określonej dla poszczególnych zadań wysokości;

- posiadanie ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności w wysokości nie mniejszej niż 5 000 000 zł oraz

- osiągnięcie w okresie ostatnich trzech lat (2006, 2007, 2008), a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - za ten okres, łącznego przychodu netto ze sprzedaży produktów, towarów i materiałów, stanowiących roboty budowlane sklasyfikowane w sekcji F w dziale 45 Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i Usług, ujętej w załączniku do rozporządzenia Rady Ministrów w sprawie Polskiej Kwalifikacji Wyrobów i Usług (Dz. U. z 2004 r. Nr 89 poz. 844) lub odpowiadającej sekcji ujętej w Nomenklaturze Działalności we Wspólnocie Europejskiej (NACE) bądź Klasyfikacji Produktów wg Rodzajów Działalności (CPA), nie mniejszego niż 200 000 000,00 zł (dla zadania 1), 400 000 000,00 zł (dla zadania 2).

Zamawiający na potwierdzenie tak sformułowanego warunku udziału w postępowaniu zażądał m.in. przedstawienia sprawozdania finansowego, a jeżeli podlega ono badaniu przez biegłego rewidenta zgodnie z przepisami o rachunkowości, przedstawienia również opinii odpowiednio o badanym sprawozdaniu, a w przypadku wykonawców niezobowiązanych do sporządzania sprawozdania finansowego innych dokumentów określających obroty oraz zobowiązania i należności - za okres nie dłuższy niż ostatnie trzy lata obrotowe, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - za ten okres, potwierdzające wysokość osiągniętego przychodu w latach 2006, 2007, 2008 w wysokości nie niższej niż określono to w wyżej opisanym warunku.

W wyniku przeprowadzonych czynności kontrolnych IZ RPO WŁ stwierdziła, że Zamawiający w kontrolowanym postępowaniu poprzez opisanie warunku udziału w postępowaniu w sposób niepozwalający na jego weryfikację w oparciu o żądane dokumenty (dotyczy zadania 1 i 2), naruszył art. 22 ust. 2 i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku z § 1 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane. Zdaniem Instytucji Zarządzającej RPO WŁ dokumenty, jakich zażądał Zamawiający, nie musiały zawierać informacji na temat sprzedaży produktów, towarów i materiałów, stanowiących roboty budowlane, określonych szczegółowo przez Zamawiającego w warunkach udziału w postępowaniu.

W związku z opisanym powyżej naruszeniem na zamówienie publiczne została nałożona korekta finansowa w wysokości 25% ("Taryfikator" z 9 października 2008 r. - tabela 1 poz. 14). Dokumentuje to informacja pokontrolna z 12 sierpnia 2011 r.

W Informacjach o wynikach kontroli uprzedniej nr UZP/DKUE/KU/54/10 z dnia 20 maja 2010 r. i 6 lipca 2010 r., dotyczących zadania 1 i 2 Prezes UZP stwierdził naruszenie m.in. art. 22 ust. 2 i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z § 2 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane poprzez opisanie warunku udziału w postępowaniu w sposób niepozwalający na jego weryfikację w oparciu o żądane dokumenty.

Pismem z 26 maja 2010 r. Zamawiający odniósł się do wyników kontroli Prezesa UZP uznając zarzuty naruszenia ww. przepisów ustawy Pzp za bezzasadne. Przedmiotowe zastrzeżenia zostały rozpatrzone przez Krajową Izbę Odwoławczą uchwałą z 22 czerwca 2010 r. sygn. akt KIO/KU 44/10, w której nie uwzględniono zastrzeżeń Zamawiającego. Krajowa Izba Odwoławcza podzieliła stanowisko Prezesa UZP, że na podstawie sprawozdania finansowego nie można w sposób jednoznaczny ustalić struktury przychodów konkretnego rodzaju robót według klasyfikacji PKWiU". W uzasadnieniu powołanej uchwały KIO podniosła, że "postawiony warunek został sformułowany w sposób, który nie pozwalał na jednoznaczną jego ocenę, a dokumenty, jakich zamawiający żądał - zgodnie z rozporządzeniem z 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów (...) - nie zawierały wymaganych przez Zamawiającego informacji, tj. informacji dotyczących struktury przychodów konkretnego rodzaju robot według klasyfikacji PKWiU. To oznacza, że przedmiotowy warunek powinien być opisany jasno i precyzyjnie, tak, aby weryfikacja jego spełniania odbywała się w sposób obiektywny, a nie subiektywny (uznaniowy)."

W uzyskanej przez IZ RPO WŁ opinii z 16 grudnia 2011 r., sporządzonej przez biegłego rewidenta - mgr A.P. wskazano, że obowiązujące w dniu 15 lipca 2009 r. przepisy regulujące formę, zakres oraz szczegółowość, z jaką podmiot gospodarczy winien sporządzić swoje roczne sprawozdanie finansowe, niezależnie od tego, czy obowiązany był poddać je badaniu, czy też nie, nie wskazują w sposób jednoznaczny na konieczność prezentacji przychodów netto w szczegółowości przewidzianej w przywołanych w opinii klasyfikacjach.

Wobec powyższego IZ RPOWŁ zaleceniami pokontrolnymi z 21 grudnia 2011 r. zobowiązała Miasto Łódź do dokonania korekty wniosku o płatność nr WNP-RPLD-06.01.00-00-003/09-11, w którym przedłożono do refundacji faktury VAT dotyczące zamówienia, na które nałożono korektę finansową (dotyczy umowy nr 35/2010 z 29 czerwca 2010 r. oraz umowy nr 41/2010 z 26 lipca 2010 r.) poprzez pomniejszenie wydatków kwalifikowalnych według "wzoru na obliczenie wysokości korekty metodą wskaźnikową". Ponadto zobowiązała Beneficjanta, że w przypadku rozliczania, w przyszłych wnioskach o płatność, faktur VAT dotyczących ww. umów, należy analogicznie pomniejszać wysokość wydatków kwalifikowalnych.

Beneficjent pismem z 22 marca 2012 r., odnosząc się do opinii biegłego rewidenta z 16 grudnia 2011 r., zwrócił się o ponowną weryfikację ustaleń poczynionych podczas przeprowadzonej kontroli.

Ostatecznie, naruszenie przez Zamawiającego przy realizacji projektu współfinansowanego z budżetu Unii Europejskiej przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych obligowało Instytucję Zarządzającą RPO WŁ do zastosowania sankcji przewidzianej w przepisach ustawy o finansach publicznych. Organ wyjaśnił, że mając na uwadze fakt, że dofinansowanie przekazane zostało w 2012 r. zastosowanie mają przepisy ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (tekst jedn. Dz.U. z 2013 r., poz. 885 ze zm.). Zgodnie z art. 113 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. Przepisy wprowadzające ustawę o finansach publicznych (Dz.U. z 2009 r., Nr 157, póz 1241 ze zm.), dotacje udzielone przed dniem wejścia w życie ustawy, o której mowa w art. 1, podlegają zwrotowi na podstawie dotychczasowych przepisów. Zatem z dniem 1 stycznia 2010 r. (tj. dzień wejścia w życie ustawy o finansach publicznych z dnia 27 sierpnia 2009 r. i dzień uchylenia ustawy z dnia 30 czerwca 2005 r.) instrument dotacji rozwojowej został zastąpiony instrumentami płatności i dotacji celowej. Środki podlegające zwrotowi zostały przekazane Beneficjentowi w formie płatności w chwili obowiązywania nowej ustawy, tj. po 1 stycznia 2010 r., w związku z powyższym to ta ustawa ma w tej sytuacji zastosowanie.

Zgodnie z zaleceniami z 21 grudnia 2011 r. w związku z nałożoną korektą finansową w wysokości 25% wydatków kwalifikowanych Beneficjent zobowiązany został do samodzielnego pomniejszania kwoty wydatków kwalifikowanych w przedstawianych do rozliczenia wnioskach o płatność o kwotę korekty finansowej. Beneficjent odmówił wykonania zaleceń pokontrolnych.

W dniu 24 stycznia 2013 r. Beneficjent przedstawił Instytucji Zarządzającej Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa Łódzkiego na lata 2007-2013 do rozliczenia kolejny wniosek o płatność, w którym ujął faktury kolejne faktury dotyczące postępowań obłożonych korektą finansową.

W związku z powyższym, Instytucja Zarządzająca w dniu 21 marca 2013 r., powołując się na niewykonanie przez Miasto Łódź zaleceń pokontrolnych z dnia 21 grudnia 2011 r. (pismo znak RP.VI-TS-3165-1/003-09-17/13 ) wezwała Miasto Łódź do zwrotu kwoty 4 664 128,67 zł wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych od dnia otrzymania transzy dofinansowania do dnia dokonania zwrotu w terminie 14 dni od daty otrzymania pisma. Wyjaśniła, że kwota wynika z nałożenia korekty finansowej w wysokości 25% wynikającej z naruszenia art.. 22 ust. 2 i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z § 1 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia z 19 maja 2006 r.

Beneficjent odmówił zapłaty kwot naliczonych z tytułu korekty.

Mając powyższe na uwadze w dniu 26 czerwca 2013 r. Zarząd Województwa Łódzkiego wszczął postępowanie w sprawie zwrotu kwoty należności głównej wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych liczonymi od dnia przekazania środków do dnia dokonania zwrotu.

Decyzje wydane w postępowaniu wszczętym w dniu 26 czerwca 2013 r. stanowią przedmiot postępowania w rozpoznawanej sprawie.

Organ podkreślił, że nałożona na Beneficjenta korekta finansowa jest konsekwencją naruszenia przepisów art. 22 ust. 2 i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z § 1 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich tę dokumenty mogą być składane, a tym samym konsekwencją wystąpienia nieprawidłowości.

W związku ze stwierdzoną nieprawidłowością wystąpiły trudne do oszacowania skutki finansowe związane z możliwością uzyskania potencjalnie tańszych ofert w omawianym postępowaniu przez wykonawców, którzy mogliby złożyć oferty bardziej korzystne od wybranej, a którzy mogli odstąpić od złożenia swoich propozycji po analizie wymagań stawianych przez Beneficjenta, na podstawie których nie byli w stanie ocenić, czy spełniają kryteria udziału w postępowaniu, co w konsekwencji doprowadziło do szkody w postaci finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu UE.

Mając na uwadze powyższe, kwota należności przypadająca do zwrotu wynika z zastosowania wskaźnika korekty zawartego w pkt 14 tabeli nr 1 "Taryfikatora" (wersja z dnia 9 października 2008 r.), który określił stopień korekty finansowej na poziomie 25%, z tytułu sformułowania warunku udziału w postępowaniu w sposób, który nie był możliwy do jego oceny w sposób jednoznaczny na podstawie dokumentów, jakich żądał zamawiający.

Powyższe, w ocenie organu wyczerpuje znamiona naruszenia opisanego w art. 207 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 184 ust. 1 ustawy o finansach z dnia 27 sierpnia 2009 r. (Dz. U. z 2013 r. poz. 855 ze zm.) w zakresie naruszenia przez Beneficjenta procedur Pzp, powodującego nieprawidłowość, o której mowa w art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z 11 lipca 2006 r., skutkującą powstaniem szkody w budżecie ogólnym UE. Uszczerbek finansowy będący skutkiem nieprawidłowości może polegać albo na zmniejszeniu lub utracie przychodów odprowadzanych do budżetu Unii, albo na dokonaniu z niego nieuzasadnionych wydatków. W związku z powyższym niedochodzenie zwrotu środków przez IZ RPO WŁ spowodowałoby szkodę w budżecie Unii Europejskiej w wysokości 4 664 128,67 zł wraz z odsetkami.

W skardze skierowanej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi Miasto Łódź zarzuciło m.in. naruszenie przepisów postępowania:

1. art. 1 pkt 1 w zw. z art. 104 § 1 i 2 i art. 110 oraz art. 61 § 1 i 4 w zw. z art. 6 i art. 16 § 1 k.p.a. poprzez wszczęcie i prowadzenie postępowania oraz wydanie decyzji w sprawie, w której równolegle prowadzone było wcześniej wszczęte postępowanie administracyjne, zainicjowane postanowieniem z dnia 11 lutego 2011 r., w którym wydano decyzje nr 13/RP 2013 z dnia 23 lipca 2013 r. a następnie decyzję nr 24/2015/PR, w następstwie czego postępowanie w prowadzone w sprawie w której zapadła decyzja 5/RP/2014 z dnia 26 marca 2014 r. i następnie obecnie skarżona decyzja jest obarczone wadą w postaci tożsamości podmiotowej i przedmiotowej w uprzednio wszczętym i odrębnie prowadzonym postępowaniem;

2. art. 7 w zw. z art. 77 § 1 oraz art. 107 k.p.a. poprzez naruszenie zasady prawdy obiektywnej w związku z zaniechaniem dokładnego i wnikliwego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy oraz w ślad za tym brakiem należytego wyjaśnienia podstawy faktycznej decyzji, co przejawiało się zaniechaniem poczynienia własnych ustaleń i ocen w sprawie na rzecz przyjęcia powierzchownych i niepełnych ustaleń i ocen prezentowanych w odrębnych postępowaniach, których wyniki nie są wiążące w niniejszej sprawie, z pominięciem twierdzeń i dowodów przedstawionych przez Miasto Łódź oraz brakiem pełnego odniesienia się przez organ do argumentów oraz twierdzeń przedstawianych przez stronę w następstwie których to uchybień organ poczynił wadliwe i niepełne ustalenia faktyczne oraz zaniechał wszechstronnego zebrania materiału i wyjaśnienia stanu faktycznego i dokonał wadliwej oceny zebranego materiału;

3. art. 9 k.p.a. poprzez zaniechanie udzielenia stronie należytej i wyczerpującej informacji o okolicznościach faktycznych i prawnych, które mogą wpływać na treść rozstrzygnięcia, w szczególności zaś brak i identyfikacji po stronie organu w przekazywanych informacjach istotnych i kluczowych dla sprawy okoliczności faktycznych, w których zakresie poczynienie ustaleń było niezbędne do wydania rozstrzygnięcia w sprawie;

4. art. 75 § 1, art. 77 § 1, art. 78 § 1 oraz 80 w zw. z art. 107 § 1 i 3 k.p.a. poprzez zaniechanie zebrania niezbędnych dowodów, pominięcie istotnych dowodów wnioskowanych przez stronę i w efekcie wadliwą i niepełną ocenę zebranego materiału dowodowego, w szczególności zaniechanie wyjaśnienia rozbieżności pomiędzy zebranymi dowodami oraz brak w uzasadnieniu decyzji wskazania szczegółowych motywów dotyczących oceny zebranych materiałów;

5. art. 84 § 1 w zw. z art. 107 § 3 k.p.a. poprzez naruszenie w dwojaki sposób, to jest z jednej strony poprzez zaniechanie przeprowadzenia istotnego dla sprawy dowodu z opinii biegłego do spraw rachunkowości co do treści dokumentów finansowych żądanych od uczestników przetargu, możliwości ustalenia żądanych danych na podstawie treści tych dokumentów oraz prawidłowości ustaleń zamawiającego w zakresie odczytania tych danych, z drugiej strony poprzez dopuszczenie i oparcie skarżonego rozstrzygnięcia na treści opinii prawnej z dnia 7 września 2015 r. sporządzonej przez Kancelarię Prawną Fx. sp. k., której treść przytoczona w uzasadnieniu skarżonej decyzji odnosi się do okoliczności natury prawnej, co nie może być przedmiotem opinii biegłego a także do okoliczności natury faktycznej, co do których podmiot wydający opinię nie ma wiedzy specjalistycznej;

6. art. 8 i art. 11 oraz art. 107 § 1 i 3 k.p.a. poprzez naruszenie zasady zaufania oraz zasady przekonywania w postaci zaniechania przez organ ustosunkowania się w toku postępowania do zgłaszanych twierdzeń i argumentów strony oraz brak w uzasadnieniu decyzji szczegółowej analizy indywidualnego stanu sprawy oraz zaprezentowanie w treści uzasadnienia decyzji motywów, które są wewnętrznie sprzeczne, w tym również oparcie decyzji na motywach i założeniach stanowiących wyłącznie dowolne hipotezy organu, nie poparte jakimikolwiek ustaleniami faktycznymi i dowodami, wreszcie oparcie uzasadnienia decyzji na motywach i twierdzeniach pozornych, nie znajdujących potwierdzenia w aktach sprawy;

7. art. 10 § 1 k.p.a. poprzez naruszenie zasady czynnego udziału strony w postępowaniu przez zaniechanie umożliwienia stronie wypowiedzenia się w przedmiocie wszystkich czynności podejmowanych przez organ w sprawie i wydanie decyzji w oparciu o materiały które zostały przez organ zebrane bez udziału strony i bez umożliwienia wypowiedzenia się przez stronę co do ich treści, tj.

-oddalenie wniosku dowodowego na dwa dni przed wydaniem decyzji nr 5/RP/2014 bez umożliwienia wypowiedzenia się stronie co do tej czynności przed wydaniem tej decyzji;

-oddalenie wniosku dowodowego dotyczącego zaliczenia do materiałów sprawy raportu zatytułowanego "Badanie rynku wykonawców robót budowlanych" w dacie wydania decyzji, i zarazem równo 1 rok od daty zgłoszenia tego dowodu przez stronę, w następstwie czego uniemożliwiono stronie wypowiedzenia się co do tego rozstrzygnięcia i ewentualnego przedłożenia nowych dowodów względnie dodatkowych wyjaśnień w tym zakresie przez wydaniem decyzji,

-z drugiej strony dopuszczenie i oparcie zapadłego rozstrzygnięcia na treści opinii prawnej, którą organ pozyskał na potrzeby niniejszej sprawy z naruszeniem rygorów art. 79 § 1 i 2 k.p.a., w szczególności nie zawiadomił strony o potrzebie i woli zasięgnięcia takiej opinii przez przed wydaniem decyzji i nie umożliwił stronie zapoznanie się z jej treścią oraz ustosunkowanie się i wypowiedzenie co do jej treści przed wydaniem decyzji, dokonując wszystkich powyższych czynności w trybie inkwizycyjnym, również rok od przesłania stronie zawiadomienia o możliwości zapoznania się z materiałami i końcowego wypowiedzenia się w sprawie;

Ponadto strona skarżąca zarzuciła również naruszenie przepisów prawa materialnego:

1. art. 2 oraz art. 98 ust. 2 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 polegające na nieuprawnionym przyjęciu iż Beneficjent dopuścił się "nieprawidłowości" oraz nieuprawnionym i niezasadnym pomniejszeniu dofinansowania poprzez zastosowanie korekty w łącznej wysokości 2.624.370,96 złotych wyłącznie w oparciu o wytyczne Ministra Rozwoju Regionalnego wynikające z dokumentu pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacja projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" tzw. Taryfikator, co skutkowało w szczególności takimi uchybieniami jak: brakiem rozważenia charakteru i wagi stwierdzonej nieprawidłowości a także skutków finansowych, arbitralnym i mechanicznym zastosowywaniem wskaźnika korekty, bez przeprowadzenie konkretnej analizy faktycznego zagrożenia wynikającego ze stwierdzonego naruszenia, odwołaniem się wyłącznie do abstrakcyjnej wysokości wskaźnika korekty bez rozważenia w okolicznościach sprawy adekwatności tego wskaźnika do wagi i charakteru naruszenia oraz wyjaśnienia z czego ta adekwatność wynika w realiach rozpatrywanej sprawy, oparcie uzasadnienia skarżonej decyzji w zakresie wysokości kwoty przypadającej do zwrotu wyłącznie na odesłaniu do treści wytycznych Ministra Rozwoju Regionalnego w postaci "taryfikatora", które nie mogą samoistnie przesądzać o konieczności nałożenia korekty w określonej wysokości, brakiem rzetelnego i prawidłowego rozważenia ryzyka szkody dla funduszy unijnych, w szczególności zaś zaniechaniem przeanalizowania szeregu okoliczności wskazujących, że takie ryzyko w niniejszej sprawie nie wystąpiło;

2. art. 22 ust. 1 i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z § 1 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r., w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form w jakich te dokumenty mogą być składane, poprzez błędne przyjęcie przez organ, że Zamawiający w postępowaniu przetargowym dopuścił się naruszenia polegającego na określeniu warunków udziału w postępowaniu w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję i nie zapewniał równego traktowania wykonawców;

3. art. 30 pkt 2 oraz art. 40 ustawy z dnia 29 czerwca 1995 r. o statystyce i publicznej, poprzez nieuprawnione przyjęcie, że obowiązujący porządek prawny nie wymaga stosowania w sprawozdaniach finansowych klasyfikacji statystycznych;

4. art. 54 § 1 pkt 3 i pkt 7 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa w zw. z art. 207 ust. 1 pkt. 2 ustawy o finansach publicznych poprzez wadliwe orzeczenie w przedmiocie sposobu naliczania odsetek od kwoty określonej jako należność przypadająca do zwrotu, a to z uwagi na pominięcie w sentencji rozstrzygnięcia okresów, za które strona nie jest zobowiązana uiszczać odsetek, związanych z przedłużeniem rozpatrzenia sprawy z przyczyn leżących po stronie organu, które w sposób rażący odbiegają od racjonalnych terminów rozpoznania sprawy przez organ;

W oparciu o postawione powyżej zarzuty Miasto Łódź wniosło uchylenie zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji z dnia 26 marca 2014 r. oraz zasądzenie kosztów postępowania.

W odpowiedzi na skargę Zarząd Województwa Łódzkiego wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie.

W piśmie procesowym z dnia 4 maja 2016 r. pełnomocnik Zarządu Województwa Łódzkiego stwierdził, że zamawiający nie wskazał, że pod pojęciem dokumentu rozumie także oświadczenie wykonawcy stwierdzające wartość uzyskanego przychodu ze sprzedaży robót budowlanych w kwocie minimum 200 mln zł. Wskazał, że w przedmiotowym postępowaniu weryfikacja spełnienia warunku w zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej nie mogła odbywać się w drodze oświadczenia. Zamawiający opisał warunek w sposób nie pozwalający na jego weryfikację w oparciu o żądane dokumenty. Oświadczenia wykonawców nie mogły uzupełniać sprawozdania finansowego. Bez względu na intencje zamawiającego nie można wprowadzić do ogłoszenia, zgodnie z prawem, warunku udziału w postępowaniu, który będzie z założenia nieweryfikowalny. Do weryfikacji zdolności finansowej nie powinna być potrzebna dodatkowa wiedza i znajomość przez zamawiającego struktury grupowań przychodów wykonawcy. Informacja ta powinna wprost wynikać z dokumentów złożonych przez wykonawcę.

W piśmie procesowym z dnia 17 maja 2016 r. pełnomocnik strony skarżącej podał, że twierdzenie pełnomocnika organu, że zamawiający rzekomo zastępował treść sprawozdań finansowych i uzupełniał je oświadczeniami wykonawców jest całkowicie nieuprawnione, dowolne i hipotetyczne, albowiem kwestii tej nigdy nie badał i nie wyjaśniał, pomimo wniosków strony skarżącej w tym kierunku. Na żadnym etapie sprawy, w żadnym elemencie skarżonych decyzji, czy też składanych pism procesowych organ nie jest w stanie powiązać tego zarzutu z treścią konkretnych sprawozdań finansowych i treścią wyjaśnień, jakie składali poszczególni wykonawcy. W ocenie pełnomocnika strony skarżącej aby można było stawiać takie wnioski, jak czyni to organ, w pierwszej kolejności należało ustalić, jaka była faktyczna treść dokumentu, która podlegała wyjaśnieniu, a następnie należało ustalić jaka była treść wyjaśnienia. Jednocześnie pełnomocnik strony skarżącej podał, że końcowe konkluzje wszystkich opinii zgromadzonych w aktach zawierają wnioski całkowicie odmienne od tego co sugeruje pełnomocnik organu. Podkreślił, że strona skarżąca jednoznacznie i konsekwentnie kwestionuje fakt naruszenia przepisów ustawy Pzp i błędną ocenę Prezesa UZP i Krajowej Izby Odwoławczej.

Wyrokiem z 19 maja 2016 r., sygn. akt III SA/Łd 1225/15 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi po rozpoznaniu sprawy ze skargi Miasta Łódź na decyzję Zarządu Województwa Łódzkiego z dnia 30 września 2015 r. uchylił zaskarżoną decyzję i poprzedzającą ją decyzję Zarządu Województwa Łódzkiego nr 5/RP/2014 z 26 marca 2014 r. w przedmiocie określenia kwoty przypadającej do zwrotu oraz zasądził koszty postępowania.

Stwierdził, że przeprowadzona przez sąd kontrola aktu administracyjnego wykazała, że zaskarżona decyzja narusza prawo w stopniu obligującym do jej uchylenia.

Sąd wskazał, że ustawa o zasadach prowadzenia polityki rozwoju nie reguluje zasad i trybu postępowania w sprawie zwrotu uzyskanego przez beneficjenta dofinansowania, wskazując jedynie w art. 25 pkt 1 w zw. z art. 5 pkt 2, że za przygotowanie i prawidłową realizację programu operacyjnego odpowiada instytucja zarządzająca, którą w przypadku programu regionalnego jest zarząd województwa.

Ustalenie i nałożenie korekty finansowej przez instytucję zarządzającą jest jedynie etapem dochodzenia zwrotu kwoty ustalonej korektą, poprzedzającym postępowanie administracyjne w tej sprawie, wszczęte na podstawie art. 207 ust. 9 u.f.p. Według art. 207 ust. 1 pkt 2 powołanej ustawy, w brzmieniu obowiązującym w dacie wydania zaskarżonej decyzji, w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 - podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia ostatecznej decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy.

Sąd stwierdził, że przedmiotem sporu jest zasadność zwrotu części dofinansowania przyznanego i wypłaconego stronie skarżącej na podstawie ww. umowy z 15 września 2009 r. o dofinansowanie projektu pn. "Rewitalizacja EC-1 i jej adaptacja na cele kulturalno-artystyczne".

W ocenie sądu mimo cywilnoprawnego charakteru zawartej umowy, przyznane i wypłacone środki nadal pozostają środkami publicznymi, które mogą być wykorzystane wyłącznie w celu i na warunkach określonych w umowie. W sprawie warunki te zostały jasno i wyraźnie sprecyzowane w treści zawartej umowy. Poza sporem jest, że strona skarżąca jako beneficjent, zgodnie z § 12 ust. 1 umowy, przy realizacji projektu zobowiązana była stosować przepisy ustawy z 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych. Zatem procedurami obowiązującymi przy wykorzystaniu środków przeznaczonych na realizację projektu były procedury wynikające z ustawy o zamówieniach publicznych.

Zdaniem sądu, organ w wyniku kontroli realizacji projektu, a w szczególności prawidłowości przeprowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie wykazał, że strona skarżąca naruszyła art. 22 ust. 2 i art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z § 1 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 19 maja 2006 r. Przeprowadzone przez organ postępowanie nie uzasadnia poglądu, że opisanie warunku udziału w postępowaniu poprzez żądanie sprawozdania finansowego, które wykaże przychody netto ze sprzedaży produktów, towarów i materiałów, stanowiących roboty budowlane wykonawców w określonej wysokości i z określonego rodzaju działalności, skutkuje obowiązkiem nałożenia korekty i żądania zwrotu środków. Brak pełnej analizy zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego doprowadził do błędnego zastosowania przepisów prawa, zatem konieczne było uchylenie zaskarżonej decyzji.

Zaznaczył przy tym, że w toku postępowania o udzielenie zamówienia istnieje możliwość weryfikowania wiedzy i doświadczenia wykonawców, oraz określania warunków odnoszących się do samego przedmiotu zamówienia. Na weryfikowanie warunków, jakie powinni spełniać wykonawcy - w sensie kompetencji i doświadczenia oraz możliwości finansowych, aby sprostać wykonaniu zamówienia pozwalają przepisy, stanowi o tym powołany powyżej art. 22 ust. 1 pkt 2 i pkt 3, zgodnie z którym o udzielenie zamówienia mogą się ubiegać wykonawcy, którzy posiadają niezbędną wiedzę i doświadczenie oraz dysponują potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia lub przedstawią pisemne zobowiązanie innych podmiotów do udostępnienia tego potencjału oraz znajdują się w sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia.

Sąd stwierdził, że organ nie wyjaśnił swojego stanowiska, nie dokonał analizy załączonych przez beneficjenta sprawozdań finansowych poszczególnych wykonawców i nie przedstawił przyjętego toku rozumowania. Ponadto, warunkiem nałożenia korekty i wydania decyzji o zwrocie środków jest wykazanie związku przyczynowego między stwierdzonym naruszeniem prawa, a rzeczywistą lub potencjalną szkodą w budżecie UE. Konieczne jest zatem przeprowadzenie takiej operacji myślowej, w której zaprezentowane zostanie logiczne następstwo zdarzeń zapoczątkowanych naruszeniem prawa, a zakończonych finansowaniem lub możliwością finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu UE. Tylko w takiej sytuacji można mówić o "nieprawidłowości" w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady.

Zaskarżona decyzja wydana została niezgodnie z przedstawionymi zasadami, a przy jej wydaniu doszło do istotnego naruszenia przepisów prawa procesowego. Uzasadnienie decyzji nie odpowiada wymogom art. 107 § 3 k.p.a., nie zawiera oceny prawnej przyjętych ustaleń oraz odniesienia się do wszystkich zarzutów strony skarżącej. W konsekwencji przyjął, że przy ustalaniu stanu faktycznego doszło do naruszenia przepisów procesowych, wskazanych w skardze.

Zdaniem Sądu, wobec powyższego trudno uznać za prawidłowy wniosek organu, że przy tak sformułowanym warunku udziału w zamówieniu publicznym, jak ten, który stanowi przedmiot sporu w rozpoznawanej sprawie, nie można wykluczyć, że mogło dojść do sytuacji, w której potencjalni wykonawcy, chcący ubiegać się o udzielenie zamówienia publicznego, po zapoznaniu się z zapisami ogłoszenia o zamówieniu, zrezygnowali z udziału w postępowaniu, właśnie ze względu na wymóg złożenia sprawozdania finansowego określającego przychody według rodzajów prowadzonej działalności. Wobec powyższego, na podstawie dokonanych przez organ ustaleń nie można stwierdzić, że doszło do naruszenia, o którym mowa w art. 22 ust. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, a naruszenie to można zakwalifikować do kategorii "nieprawidłowości" w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006.

Organ rozpoznając sprawę prawidłowo nie rozstrzygnął również kwestii sposobu naliczenia odsetek za zwłokę od nieterminowego zwrotu przez stronę skarżącą nienależnie otrzymanych środków publicznych.

Reasumując Sąd stwierdził, że w zaskarżonej decyzji nie uzasadniono w sposób nie budzący wątpliwości, że część wypłaconych stronie skarżącej środków finansowych na podstawie ww. umowy o dofinansowanie projektu została wykorzystana z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 ustawy o finansach publicznych. Zarząd Województwa Łódzkiego w zaskarżonej decyzji nie odniósł się szczegółowo do wszystkich podniesionych zarzutów, nie przedstawił w sposób wyczerpujący stanu faktycznego sprawy i nie wyjaśnił podstawy prawnej rozstrzygnięcia. Zatem zaskarżona decyzja wydana została z naruszeniem przepisów postępowania, co miało istotny wpływ na wynik sprawy.

Prowadząc ponownie postępowanie organ winien mieć na uwadze konieczność procedowania zgodnie z regułami wynikającymi z powyższych przepisów, celem należytego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy i prawidłowego zastosowania przepisów prawa materialnego. Nadto organy powinny uzasadnić rozstrzygnięcie stosownie do wymogów art. 107 § 3 k.p.a. Prawidłowo skonstruowane uzasadnienie daje bowiem możliwość oceny, czy organ administracji dołożył należytej staranności przy podejmowaniu zaskarżonego rozstrzygnięcia.

Rozpoznając sprawę ponownie, organ przede wszystkim weźmie pod uwagę powyższe wywody i oceni, czy zamieszczona w ogłoszeniu o zamówieniu informacja o warunkach udziału w postępowaniu było nieprawidłowością w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006, tj. działaniem mogącym spowodować potencjalną szkodę w budżecie UE.

W skardze kasacyjnej od powyższego wyroku Zarząd Województwa Łódzkiego wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania oraz zasądzenie kosztów postępowania. Zarzucił wyrokowi Sądu I instancji:

I. naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, tj.:

1. art. 141 § 4 w zw. z art. 153 p.p.s.a, przez:

- sporządzenie ogólnikowego uzasadnienia zaskarżonego wyroku w sposób nieodpowiadający ustawowemu wzorcowi przez niepełne przedstawienie stanu faktycznego i prawnego, niewyjaśnienie w jaki sposób naruszenie przepisów postępowania miało wpływ na wynik sprawy oraz lakoniczne, a tym samym niewystarczające wskazania co do dalszego postępowania przez organ, które nie są konkretne ani precyzyjne oraz wskazanie, iż podstawą uchylenia zaskarżonych decyzji było naruszenie przez organ przepisów postępowania, takich jak art. 7, art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 § 3 k.p.a. przy jednoczesnym wskazaniu, że żądanie sprawozdania finansowego na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu przewidzianego przepisem prawa nie może być uznane za wywołujące skutki finansowe i w konsekwencji nie może być uznane za nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 7 oraz art. 98 ust. 2 Rozporządzenia nr 1083/2006;

- przedstawienie w uzasadnieniu wyroku niespójnej oceny prawnej, w zakresie własnych rozważań, która przesądza o nieistnieniu naruszenia przepisów Pzp wymienionych w pkt 11.2 - 11.5 petitum skargi kasacyjnej i nieprawidłowości w rozumieniu przepisów Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, w sytuacji gdy Sąd może tylko polecić organowi ponowne zbadanie sprawy i zamieścić w uzasadnieniu wyroku wskazania co do dalszego postępowania, wykraczając tym samym poza granice kompetencji sądu administracyjnego sprowadzające się do kontroli legalności zaskarżonej decyzji, które to naruszenie ma istotny wpływ na wynik sprawy, gdyż zważywszy na związanie organu oceną prawną i wskazaniami co do dalszego postępowania wyrażonymi w wyroku sądu, bez względu na ponowne przeprowadzenie postępowania przez organ, będzie zobowiązywało organ do wydania decyzji o umorzeniu postępowania stosownie do art. 153 p.p.s.a;

- schematyzm uzasadnienia i zastąpienie uzasadnienia własnego stanowiska sądu ogólnikową aprobatą stanowiska strony skarżącej, co uniemożliwia organowi ocenę i kontrolę toku rozumowania sądu, a w konsekwencji wykonanie wskazań co do dalszego postępowania, a także niepełne przedstawienie stanu sprawy, a tym samym dokonanie wadliwej oceny zebranego materiału dowodowego;

- sporządzenie uzasadnienia orzeczenia bez indywidualnych rozważań w sprawie, bez odniesienia się do argumentacji organu podniesionej w odpowiedzi na skargę oraz w toku postępowania, co uniemożliwia tym samym kontrolę instancyjną zaskarżonego wyroku i miało istotny wpływ na wynik sprawy, gdyż doprowadziło do uwzględnienia skargi.

2. art. 3 § 1 i art. 145 § 1 pkt 1 lit. c w zw. z art. 141 § 4 p.p.s.a. w zw. z art. 8 k.p.a. oraz art. 2 Konstytucji RP przez dokonanie przez Sąd oceny prawnej z naruszeniem zasady zaufania do organów państwa, co prowadzi do sytuacji podejmowania przez różne organy państwa w tej samej sprawie, co do tych samych naruszeń ustawy Prawo zamówień publicznych odmiennych rozstrzygnięć, które to rozumowanie Sądu miało istotny wpływ na wynik sprawy, gdyż doprowadziło do uwzględnienia skargi;

3. art. 3 § 1 i art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. w zw. z art. 7, art. 77 § 1, 80 i 107 k.p.a. przez błędne przyjęcie, że miało miejsce naruszenie przepisów postępowania, które to naruszenie stanowi istotny wpływ na wynik sprawy w stopniu uzasadniającym uchylenie decyzji ostatecznej i decyzji ją poprzedzającej, gdyż wymienione przez Sąd uchybienia nie miały miejsca oraz w oparciu o niezgodne ze stanem faktycznym i prawnym ustalenia wyroku w zakresie:

- przyjęcia, że organ nie wykazał, ze strona skarżąca naruszyła art. 22 ust. 2 i art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z § 2 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2006 r. Nr 87, poz. 605 ze zm.);

- przyjęcia, że brak jest pełnej analizy zgromadzonego materiału dowodowego oraz że uzasadnienie zaskarżonej decyzji nie wyjaśnia podstawy faktycznej i prawnej wydanego rozstrzygnięcia;

- zakwestionowania oceny organu, że warunek udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego (konieczność wykazania wielkości przychodów z działalności budowlanej według PKWIU na podstawie danych zawartych w sprawozdaniu finansowym) jest niezgodny z prawem, podczas gdy organ prawidłowo ocenił zebrany w sprawie materiał dowodowy, prawidłowo ustalił san faktyczny sprawy, jak również w prawidłowy sposób dokonał oceny prawnej ustalonego w sprawie stanu faktycznego;

- zakwestionowania oceny organu, że na podstawie sprawozdań finansowych oraz wyjaśnień zamawiający nie był w stanie ocenić spełnienia warunku, jaki postawił oraz dokonać wyliczenia punktów, jakie otrzymali wykonawcy za każdą wartość przychodu ze sprzedaży robót budowlanych oraz uznaniu, że organ nie wyjaśnił swojego stanowiska, nie dokonał analizy załączonych przez beneficjenta sprawozdań finansowych poszczególnych wykonawców i nie przedstawił przyjętego toku rozumowania, podczas gdy z treści załącznika nr 1 do ustawy z 29 września 1994 roku o rachunkowości w brzmieniu obowiązującym w czasie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w niniejszej sprawie (zakres informacji wykazywanych w sprawozdaniu finansowym) jednoznacznie wynika obligatoryjna treść sprawozdania finansowego, tj. że jednostka nie jest obowiązana do wykazania przychodów ze sprzedaży towarów i usług według sposobu żądanego przez Zamawiającego, tj. według Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i Usług lub Nomenklatury Działalności we Wspólnocie Europejskiej (NACE) bądź Klasyfikacji Produktów wg Rodzajów Działalności (CPA);

- zakwestionowania stanowiska organu, że Zamawiający (Miasto Łódź) żąda od wykonawców oświadczeń celem uzupełnienia sprawozdań finansowych i w konsekwencji błędnej ocenie stanu faktycznego sprawy polegającej na tym, że zdaniem Sądu Zamawiający (Miasto Łódź) żądał od wykonawców wyjaśnień w rozumieniu art. 26 ust. 4 pzp;

- zakwestionowania stanowiska organu, że przy tak sformułowanym warunku udziału w zamówieniu publicznym, jak ten, który stanowi przedmiot sporu w rozpoznawanej sprawie, nie można wykluczyć, że mogło dojść do sytuacji, w której potencjalni wykonawcy, chcący ubiegać się o udzielenie zamówienia publicznego, po zapoznaniu się z zapisami ogłoszenia o zamówieniu, zrezygnowali z udziału w postępowaniu, właśnie ze względu na wymóg złożenia sprawozdania finansowego określającego przychody według rodzajów prowadzonej działalności oraz że w związku z tym doszło do wystąpienia potencjalnej szkody w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia;

- zakwestionowania stanowiska organu, że wskazanemu warunkowi ogłoszenia towarzyszyło zniechęcenie potencjalnych wykonawców do udziału w prowadzonym postępowaniu w związku z tworzeniem przez zamawiającego barier natury formalnej, a więc, że doszło do naruszenia zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania;

- przyjęcia, że Instytucja Zarządzająca nie uzasadniła dlaczego zastosowała taryfikator z daty podpisania umowy;

4. art. 145 § 1 pkt 1 lit a p.p.s.a. przez niewłaściwe zastosowanie, bowiem miało miejsce naruszenie norm prawa materialnego wymienionych w pkt II.2-II.5 skargi kasacyjnej;

5. art. 3 § 1 i art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. w zw. z art. 207 ust. 9 w zw. z 67 u.f.p. w zw. z art. 54 § 2 Ordynacji podatkowej przez bezpodstawne przyjęcie, iż brak dokonania w decyzji analizy sposobu naliczania odsetek za zwłokę od nieterminowego zwrotu przez stronę skarżącą nienależnie otrzymanych środków publicznych ma istotny wpływ na wynik sprawy, które to rozumowanie Sądu miało istotny wpływ na wynik sprawy, gdyż stanowiło podstawę uwzględnienia skargi, w sytuacji gdy kwestia ta może być przedmiotem rozstrzygnięcia w postępowaniu dotyczącym wykonania decyzji;

II. naruszenie przepisów prawa materialnego, tj.:

1. art. 1 p.u.s.a. przez niewłaściwe zastosowanie, gdyż Sąd dokonał oceny prawnej dowolnej, niepełnej, która to nie przystaje do stanu prawnego i zebranego materiału dowodowego;

2. art. 22 ust. 1 pkt 3 Pzp w brzmieniu obowiązującym w czasie przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w niniejszej sprawie w związku z art. 145 § 1 pkt 1 lit. a p.p.s.a. przez błędną wykładnię i utożsamianie warunku wiedzy i doświadczenia opisanego w art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp z warunkiem sytuacji ekonomicznej i finansowej opisanym w art. 22 ust. 1 pkt 3 Pzp i w konsekwencji przyjęciu, iż nie doszło do ich naruszenia polegającego na opisaniu przez zamawiającego warunku udziału w postępowaniu w sposób niepozwalający na jego weryfikację w oparciu o żądane dokumenty oraz naruszający uczciwą konkurencję;

3. art. 7 ust. 1 i art. 22 ust. 2 Pzp w zw. z § 2 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. a p.p.s.a. przez niewłaściwe zastosowanie i bezpodstawne przyjęcie, iż nie doszło do ich naruszenia polegającego na opisaniu przez zamawiającego warunku udziału w postępowaniu w sposób niepozwalający na jego weryfikację w oparciu o żądane dokumenty oraz naruszający uczciwą konkurencję, a także przez błędne rozumowanie, iż możliwość spełnienia przez oferentów warunku opisanego niezgodnie z powołanymi przepisami sanuje takie naruszenie;

4. art. 25 ust. 1 Pzp w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. a p.p.s.a. przez błędną wykładnię i bezpodstawne przyjęcie, iż na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu zamawiający może żądać od wykonawców innych dokumentów niż wskazane w ogłoszeniu o zamówieniu;

5. art. 26 ust. 4 Pzp w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. a p.p.s.a. przez błędną wykładnię i bezpodstawne przyjęcie, iż złożone wyjaśnienia, które prowadziły do przedłożenia zupełnie nowych dokumentów w formie oświadczeń, mogą uzupełniać dokumenty nie wymagane przez zamawiającego w ogłoszeniu;

6. błędną wykładnię załącznika nr 1 do ustawy z 29 września 1994 r. o rachunkowości w brzmieniu obowiązującym w czasie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w niniejszej sprawie (zakres informacji wykazywanych w sprawozdaniu finansowym - Dodatkowe informacje i objaśnienia - pkt 2.1) polegającą na bezzasadnym przyjęciu, że struktura rzeczowa (rodzaje działalności) przychodów netto ze sprzedaży produktów, towarów i to struktura przychodów zgodna z PKWIU (względnie z Nomenklaturą Działalności we Wspólnocie Europejskiej (NACE) bądź Klasyfikacją Produktów wg Rodzajów Działalności (CPA)) co doprowadziło do wadliwego przyjęcia, że na podstawie sprawozdań finansowych możliwe było zakwalifikowanie przychodów oferentów do sekcji E w dziale 45 Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i Usług (względnie NACE lub CPA), a w konsekwencji doprowadziło to do naruszenia prawa materialnego, tj. art. 7 ust. 1 i art. 22 ust. 2 PZP w zw. z art. 2 pkt 7 w zw. z art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 przez wadliwe przyjęcie, że nie miały miejsca żadne nieprawidłowości w rozumieniu tych przepisów;

7. art. 2 pkt 7 w zw. z art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. w zw. z art. 7 ust. 1 i art. 22 ust. 2, art. 26 ust. 4, 25 ust. 1 Pzp w zakresie przedstawionym w pkt 1 4 powyżej, w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. a p.p.s.a., przez niewłaściwe zastosowanie i bezpodstawne przyjęcie, iż nie doszło do nieprawidłowości i w związku z powyższym nie ma podstaw do nałożenia korekty przez Instytucję Zarządzającą;

8. art. 2 pkt 7 w zw. z art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z 11 lipca 2006 r. w zw. z art. 30 i 30a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju w związku z art. 145 § 1 pkt 1 lit. a p.p.s.a. przez niewłaściwe zastosowanie polegające na wykroczeniu poza kryterium dokonywanej kontroli działalności administracji publicznej, a więc sprawowanej pod względem zgodności z prawem i w konsekwencji ingerowanie w system realizacji programu operacyjnego (RPO WE) w zakresie przedstawionym w pkt II 1 - 4 i określone w umowie warunki dofinansowania projektu, a także prawa i obowiązki beneficjenta z tym związane przez przyjęcie, iż w niniejszej sprawie nie ma naruszenia przepisów ustawy Pzp i nieprawidłowości w rozumieniu przepisów Rozporządzenia, co wykracza poza granice właściwości sądów administracyjnych i w konsekwencji uchylenie zaskarżonej decyzji Zarządu Województwa Łódzkiego nr 25/2015/PR z dnia 30 września 2015r. i poprzedzającej ją decyzji Zarządu Województwa Łódzkiego nr 5/RP/2014 z dnia 26 marca 2014 r. jako naruszających prawo.

Wyrokiem z dnia 6 marca 2019 r., sygn. akt I GSK 1022/18 Naczelny Sąd Administracyjny uchylił zaskarżony wyrok i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Łodzi.

Naczelny Sąd Administracyjny za zasadne uznał zarzuty ujęte w pkt I.3., pkt I.5. oraz w pkt I.1. petitum skargi kasacyjnej, tj.

- błędną ocenę, że Instytucja Zarządzająca nie uzasadniła zastosowania Taryfikatora z daty podpisania umowy;

- bezpodstawne przyjęcie, że sentencja decyzji powinna zawierać rozstrzygnięcie w zakresie odsetek za zwłokę od nieterminowego zwrotu;

- sporządzenie uzasadnienia w sposób, który nie pozwala na przeprowadzenie instancyjnej kontroli.

Odnosząc się do pierwszej z poruszonych kwestii NSA wskazał, że organ II instancji wyjaśnił w decyzji, dlaczego dla obliczenia korekty finansowej zastosowany został Taryfikator z 2008 r., a nie z 2010 r. oraz w jaki sposób został wyznaczony współczynnik za stwierdzone nieprawidłowości (s. 16 – 19 decyzji). Z wyjaśnień tych wynika, że stosownie do § 16a ust. 3 i 4 umowy o dofinansowanie projektu z 15 września 2009 r. do zamówień ogłoszonych przed dniem podpisania niniejszej umowy ma zastosowanie Taryfikator, w brzmieniu obowiązującym na dzień podpisania tej umowy. W przypadku zmiany Taryfikatora, zmieniony Taryfikator stosuje się do zamówień, które w dniu opublikowania zmienionego Taryfikatora na stronie www.rop.lodzkie.pl nie zostały jeszcze ogłoszone. Organ wskazał też, że zmieniona wersja Taryfikatora została opublikowana 21 kwietnia 2010 r., a więc po zamieszczeniu przez zamawiającego ogłoszenia o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym UE, które nastąpiło 15 lipca 2009 r., a więc w okresie, w którym obowiązywał Taryfikator w wersji z 9 października 2008 r. W dalszej części uzasadnienia organ omówił ogólnie zasady obliczania korekt finansowych.

Organ zajął w tym zakresie wyraźne stanowisko. Również brak załączenia do umowy o dofinansowanie załącznika w postaci Taryfikatora nie stanowi przeszkody ani do zastosowania odpowiedniego Taryfikatora, ani też do naliczania korekt finansowych w razie stwierdzenia nieprawidłowości, o których mowa w art. 2 ust. 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. Każdorazowo wytyczne w zakresie nakładania korekt finansowych są bowiem publikowane na stronie internetowej instytucji realizującej regionalny program operacyjny, a więc zapoznanie się z ich treścią nie powinno być utrudnione, a ich udostępnienie do wiadomości jest zgodne z regułami obowiązującymi w danym Programie. Nadto, stosownie do postanowień umowy o dofinansowanie (§ 12 i § 35) beneficjent zobowiązał się do przestrzegania Pzp oraz poddania się w tym zakresie kontroli, a także w sprawach nieuregulowanych umową stosować odpowiednie unormowania wynikające z Programu, dokumentów wydanych przez IZ, dokumentów wydanych przez właściwego Ministra oraz do stosowania odpowiednich przepisów prawa UE i prawa krajowego, a więc również i postanowień Taryfikatora.

Odnosząc się do kolejnej kwestii NSA wskazał, że zgodnie z art. 207 ust. 9 u.f.p., w brzmieniu właściwym dla sprawy, po bezskutecznym upływie terminu, o którym mowa w ust. 8, organ pełniący funkcję instytucji zarządzającej lub instytucji pośredniczącej w rozumieniu ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju albo ustawy z dnia 3 kwietnia 2009 r. o wspieraniu zrównoważonego rozwoju sektora rybackiego z udziałem Europejskiego Funduszu Rybackiego wydaje decyzję określającą kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki, oraz sposób zwrotu środków, z uwzględnieniem ust. 2.

Przepis ten nie nakłada zatem na organ orzeczenia w sentencji decyzji o sposobie naliczania odsetek za zwłokę od nieterminowego zwrotu otrzymanych środków publicznych, z podziałem na poszczególne okresy ich naliczania, a jedynie – wskazania momentu, od którego rozpoczynają one swój bieg. Jak słusznie podniósł wnoszący skargę kasacyjną kwestia ta może być przedmiotem odrębnego rozstrzygnięcia na etapie wykonywania decyzji, o ile pojawią się w tym zakresie jakiekolwiek wątpliwości.

Odnosząc się do trzeciego i zarazem najistotniejszego zarzutu skargi kasacyjnej NSA stwierdził, że pomimo sporządzenia obszernego uzasadnienia wyroku, sąd de facto nie wskazał stanu faktycznego sprawy, który przyjął za podstawę swojego rozstrzygnięcia. Uchylając obie decyzje organu nie dał też wyraźnych wskazówek co do dalszego postępowania. Zaprezentowane przez Sąd stanowisko jest niespójne i momentami prowadzi do odmiennych wniosków. Odwołuje się do poglądów skarżącego bez ich prawnej oceny i bez skonfrontowania tych poglądów z poglądami organu, a także zgromadzonym materiałem dowodowym, co uniemożliwia przeprowadzenie merytorycznej kontroli zaskarżonego wyroku. Zauważony mankament uzasadnienia wyroku dotyczy zasadniczej kwestii, a mianowicie – czy postawiony przez zamawiającego wykonawcom warunek w celu potwierdzenia sytuacji ekonomicznej i finansowej (załączenia sprawozdania finansowego wraz z opinią biegłego rewidenta lub innych dokumentów ze wskazaniem łącznego przychodu netto ze sprzedaży produktów, towarów i materiałów stanowiących roboty budowlane sklasyfikowane do sekcji F, w dziale 45 PKWiU lub odpowiadającej sekcji ujętej w NACE bądź CPA) narusza art. 22 ust. 2 i art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z § 1 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia. Ponadto jak stwierdził NSA, odnosi się wrażenie, że Sąd utożsamia warunki wiedzy i doświadczenia określone w art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp z warunkami sytuacji ekonomicznej i finansowej określonej w ust. 1 pkt 3 tego przepisu. Z treści uzasadnienia zaskarżonego wyroku można również wywnioskować, że zdaniem Sądu I instancji zamawiający na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu może żądać od wykonawców innych dokumentów niż wskazane w ogłoszeniu o zamówieniu – tu: sprawozdania finansowego (art. 25 ust. 1 Pzp), a nadto, że jest możliwe złożenie wyjaśnień przez wykonawców, które prowadziłyby de facto do przedłożenia nowych dokumentów (w formie oświadczeń) stanowiących uzupełnienie dokumentów nie wymaganych przez zamawiającego (art. 26 ust. 4 Pzp), co nie odpowiada prawu.

Podsumowując NSA wskazał, że skarga kasacyjna została oparta na usprawiedliwionych podstawach kasacyjnych we wskazanym powyżej zakresie. Z uwagi na stwierdzone uchybienie NSA odstąpił od rozpoznania pozostałych zarzutów kasacyjnych uznając je za przedwczesne.

Na rozprawie 18 lutego 2020 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi wydał na podstawie art. 111 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi postanowienie o połączeniu niniejszej sprawy ze sprawą o sygn. akt III SA/Łd 518/19 w celu ich łącznego rozpoznania i odrębnego rozstrzygnięcia.

Pełnomocnik skarżącego oświadczył, że popiera skargę. Wyjaśnił, że do akt nie były składane sprawozdania finansowe oferentów ani wyjaśnienia oferentów do sprawozdań finansowych, bowiem organ nie żądał ich złożenia. Pełnomocnik skarżącego wniósł także o zadanie czterech pytań prejudycjalnych do TSUE oraz złożył głos do protokołu.

Pełnomocnik organu administracji wniósł o oddalenie skargi.

W głosie do protokołu rozprawy z 18 lutego 2020 r. Miasto Łódź stwierdziło, że zastosowanie przez organ taryfikatora w wersji z 2008 r., wyłącznie w oparciu o powołanie się na treść § 16a umowy jest wadliwe i niezgodne z dyspozycją art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 w sytuacji, gdy późniejsze wytyczne dla tożsamych przypadków określają niższe stawki korekty, które winny wynikać z indywidualnych i konkretnych elementów analizowanego przypadku. Postanowienia umowy o dofinansowanie zasadniczo regulują treść stosunku cywilnoprawnego. Dyspozycja § 16a ma więc zasadniczo zastosowanie do dobrowolnego i zgodnego pomniejszenia dofinansowania przez strony tej umowy. W sytuacji zaś gdy kwota korekty ustalana jest w trybie decyzji administracyjnej i na zasadzie władczego działania organu, wówczas następuje to w oparciu o normy powszechnie obowiązujące, w efekcie czego nie ma przeszkód do zmian taryfikatora i zarazem stosowania tych wytycznych w sposób adekwatny do dyspozycji art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. Zasadniczą w tym względzie dyrektywą jest więc zasada względności, która obliguje organ do stosowania tego taryfikatora który jest korzystniejszy dla beneficjenta. Zaskarżone decyzje dotyczą zwrotu kwot przekazywanych w 2012 r., a zatem już z tego względu ewentualne skutki tych transferów winny być rozpatrywane co najmniej wedle wówczas aktualnych wytycznych a nie wedle nieaktualnych już wytycznych z 2008 r. Poza tym, oceniając ewentualne skutki naruszenia (jakkolwiek strona skarżąca konsekwentnie temu przeczy, aby samo naruszenie miało miejsce) należy uwzględnić cały szereg dalszych okoliczności mających znaczenie dla indywidualizacji korekty w niniejszej sprawie, na co strona skarżąca zwracała uwagę w toku postępowania a czego organ nigdy nie rozważył. Strona skarżąca zwracała uwagę na niepełność ustaleń faktycznych organu dotyczących tego jaka była ilość wniosków i oferentów w niniejszym postępowaniu przetargowym, w jakim zakresie pozostaje to do typowej ilości oferentów w tego typu postępowaniach, jak zatem kształtował się poziom konkurencyjności w tym postępowaniu, jak w efekcie kształtowała się cena uzyskana w tym postępowaniu i w jakiej pozostawała proporcji do szacunkowej wartości tego zamówienia i poziomu rażąco niskiej ceny dla tego postępowania. Wszystkie te kwestie zasadniczo można ustalić i zbadać w oparciu o dokumentacje postępowania przetargowego oraz oficjalne dokumenty Prezesa UZP (które skądinąd tak wielką atencją darzy IZ RPO WŁ), wymaga to jedynie faktycznej i rzetelnej analizy tej dokumentacji oraz rzeczywistego postępowania dowodowego a nie pozorów takiego działania. Faktyczny poziom zainteresowania przetargiem i rzeczywiste motywy rezygnacji z ofertowania (opinia z badania rynku, pismo STRABAG) stanowią kolejne istotne okoliczności od których zbadania i ustalenia chociażby w kontekście potencjalnej "wagi naruszenia" organ całkowicie się uchylił. Organ nie ustalił w jakim zakresie uzyskane ceny w przetargu pozostawały do poziomu rażąco niskiej ceny. Jest to o tyle istotne, że takie ustalenie pozwoliło by ostatecznie rozważyć czy w ogóle zastosowanie ma taryfikator czy też możliwe jest ustalenie potencjalnej szkody albo jej zakresu metodą dyferencyjną. Zdaniem skarżącego, skoro z mocy art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 interpretowanego z uwzględnieniem art. 41 ust. 2 lit. a) i c) KPP, powinność wykazania drogą środków dowodowych, nie koniecznie tego, że szkoda nastąpiła (bo nie jest to niezbędne), ale tego. że wystąpiło ryzyko potencjalnie grożącej szkody dla budżetu ogólnego UE. Okoliczność ta musi jednak być wykazana drogą dowodową, a art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006 nie uprawnia w tym względzie do stosowania jakichkolwiek domniemań. Skoro art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 obligował organ, chcący wywodzić dla beneficjenta negatywne konsekwencje ze stwierdzonej przez siebie nieprawidłowości, do wykazania szkody zmaterializowanej albo zmaterializowanego ryzyka szkody grożącej, to mógł to uczynić tylko poprzez dokonaną albo własnym staraniem, albo też poprzez (i to rozwiązanie wydaje się właściwsze) sięgnięcie do wiadomości specjalnych w postaci opinii biegłego na okoliczność tego, czy wskutek ustalonego przez organ i niepodlegającego weryfikacji eksperckiej naruszenia prawa zmaterializowało się ryzyko szkody grożącej dla finansów UE, albo też wystąpiła sama szkoda. Organ nie przeprowadził dowodu na okoliczność (co najmniej) ryzyka szkody, lecz po prostu jej istnienie przyjął uznając, na zasadzie nieuprawnionego praesumptio iuris, pełen automatyzm następstwa (w postaci szkody albo ryzyka jej potencjalnego wystąpienia) w razie zmaterializowania się samego naruszenia prawa. Organ nie poczynił też jakichkolwiek innych ustaleń faktycznych które pozwalałyby ocenić indywidualnie charakter i wagę zarzucanego stronie "naruszenia" i "nieprawidłowości", których zresztą krąg strona na różne sposoby wskazywała organowi (faktyczna ilość oferty w postępowaniu, stosunek tej liczby do typowej ilości ofert w podobnych postępowaniach, uzyskana cena, stosunek tej ceny do szacunkowej wartości zamówienia oraz do poziomu rażąco niskiej ceny itp.) wskazując tez możliwe źródła pozyskania tych danych (np. oficjale raporty i sprawozdania Prezesa UZP). Organ w ogóle nie wyjaśnił, czy i jak zastosował regułę lex mitior, a w konsekwencji nie wyjaśnił materialnych powodów zastosowania starszego i mniej korzystnego Taryfikatora. Ponieważ jednak Naczelny Sąd Administracyjny stanął na stanowisku, że to Wojewódzki Sąd Administracyjny powinien przeprowadzić "rozważania, które wskazywałyby na niewłaściwe zastosowanie przez organ Taryfikatora" i nakazał zbadanie możliwości zastosowania starego Taryfikatora przez Wojewódzki Sąd Administracyjny, konieczne jest najpierw wyjaśnienie wątpliwości dotyczącej dopuszczalności, w świetle zasady lex mitior wynikającej z art. 49 ust. 1 KPP i zasady proporcjonalności określonej w art. 5 ust. 4 TUE i stanowiącej zasadę ogólną prawa UE, stosowania środka w postaci nałożenia korekty na podstawie art. 98 ust. 2 rozporządzenia nr 1083/2006, w przypadku, w którym wysokość nałożonej korekty jest rezultatem zastosowania stawek korekty określonych dokumentem w postaci Taryfikatora, takim jak w materialnych postępowaniach, który został w momencie nałożenia korekty zastąpiony nowym Taryfikatorem, umożliwiającym, z uwzględnieniem zasady proporcjonalności, zastosowanie względniejszej dla beneficjenta stawki korekty.

W tej sytuacji skarżące Miasto Łódź wniosło o wystąpienie przez sąd na podstawie art. 267 TFUE do Trybunału Sprawiedliwości o wydanie rozstrzygnięcia wstępnego dotyczącego następujących zagadnień z zakresu wykładni prawa UE:

1. Czy art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006. biorąc pod uwagę zasadę prawa do dobrej administracji chronioną przez art. 41 ust. 2 lit. a) i c) KPP UE należy interpretować jako oznaczający, że dla ustalenia bytu "nieprawidłowości" w rozumieniu tego przepisu koniecznym jest, aby organ państwa członkowskiego udowodnił ponad wszelką rozsądną wątpliwość, że skutkiem naruszenia prawa UE jest wystąpienie co najmniej rzeczywistego ryzyka szkody w budżecie ogólnym UE polegającej na sfinansowaniu z niego nieuzasadnionego wydatku?

2. W razie udzielenia pozytywnej odpowiedzi na pytanie pierwsze – czy zasada prawa do dobrej administracji wyrażona w art. 41 KPP UE stoi na przeszkodzie takiej interpretacji art. 2 pkt. 7 rozporządzenia nr 1083/2006, która zwalniałaby organ państwa członkowskiego, w sprawie, w której ma zastosowanie art. 41 KPP, z obowiązku uwzględnienia wniosku dowodowego strony, stanowiącego realizację prawa do bycia wysłuchanym, dotyczącego przeprowadzenia dowodu na okoliczność wystąpienia szkody albo ryzyka wystąpienia szkody, w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006, w sytuacji, w której organ sam takiego dowodu z urzędu postanowiłby nie przeprowadzać?

3. Czy na sądzie krajowym spoczywa, z mocy art. 41 KPP UE w zw. z art. 19 ust. 1 Traktatu o Unii Europejskiej, obowiązek wyeliminowania, bez nieuzasadnionego opóźnienia, w tym również z pominięciem krajowych norm proceduralnych mogących opóźnić prawidłowe zastosowanie art. 41 KPP UE, z zastrzeżeniem zasady autonomii proceduralnej oraz z uwzględnieniem zasady efektywności, każdego rozstrzygnięcia organu państwa członkowskiego naruszającego uprawnienie, o którym mowa w pytaniu pierwszym?

4. Czy zasada lex mitior wynikająca z art. 49 ust. 1 KPP i zasada proporcjonalności określona w art. 5 ust. 4 TUE i stanowiąca zasadę ogólną prawa UE, stoją na przeszkodzie takiej wykładni art. 98 ust. 2 rozporządzenia nr 1083/2006, która prowadziłaby do zastosowania środka w postaci nałożenia korekty na podstawie art. 98 ust. 2 rozporządzenia nr 1083/2006, w przypadku, w którym wysokość nałożonej korekty jest rezultatem zastosowania stawek "korekty określonych dokumentem w postaci Taryfikatora, takim jak w materialnych postępowaniach, który został w momencie nałożenia korekty zastąpiony nowym Taryfikatorem, umożliwiającym, z uwzględnieniem zasady proporcjonalności, zastosowanie względniejszej dla beneficjenta stawki korekty?

W piśmie z 25 lutego 2020 r. organ administracji podtrzymał dotychczasowe stanowisko w sprawie. Organ administracji podniósł nadto, że kwestia braku naruszeń przepisów postępowania w niniejszej sprawie przez organ została definitywnie przesądzona w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z 6 marca 2019 r., sygn. akt l GSK 1023/18. IZ w zaskarżonej decyzji nałożyła na Miasto Łódź korektę za opisanie na etapie ogłoszenia o wszczęciu postępowania w trybie przetargu ograniczonego warunku udziału w postępowaniu w sposób niepozwalający na jego weryfikację w oparciu o żądane dokumenty, w związku z czym został naruszony art. 22 ust. 2 i art. 7 ust. 1 P.z.p. w związku z § 1 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia z dnia 19 maja 2006 r. Warunek, jaki postawił zamawiający wykonawcom w celu potwierdzenia sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia, nie może być opisany w sposób, który nie pozwala na jego zbadanie w oparciu o dokumenty wymienione w rozporządzeniu wykonawczym. Załącznik nr 1 do ustawy o rachunkowości w brzmieniu obowiązującym w czasie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w niniejszej sprawie (zakres informacji wykazywanych w sprawozdaniu finansowym – Dodatkowe informacje i objaśnienia – pkt 2.1) nie wprowadza wymogu, aby struktura rzeczowa (rodzaje działalności) przychodów netto ze sprzedaży produktów, towarów i usług, była opisana jako struktura przychodów zgodna z PKWiU, względnie z Nomenklaturą Działalności we Wspólnocie Europejskiej (NACE) bądź Klasyfikacją Produktów wg Rodzajów Działalności (CPA). Na podstawie sprawozdania finansowego nie można w sposób jednoznaczny ustalić struktury przychodów konkretnego rodzaju robót według klasyfikacji PKWiU. Skoro nie ma takiego obowiązku w przepisach prawa, to wykonawcy nie mieli podstaw aby w latach poprzedzających postępowanie prowadzone przez Miasto Łódź, tj. w 2006, 2007 i 2008r. przygotowywać sprawozdania z uwzględnieniem klasyfikacji PKWiU. A zatem na podstawie sprawozdań finansowych nie było możliwe zakwalifikowanie przychodów oferentów do sekcji F w dziale 45 Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i Usług (względnie NACE lub CPA). W konsekwencji zamawiający w warunku udziału w postępowaniu zażądał takich danych, które w sprawozdaniach finansowych nie musiały być ujęte, bowiem w sprawozdaniu finansowym albo w jego częściach nie ma obowiązku pokazywania przychodów w szczegółowości przewidzianej w PKWiU. Przy warunku sytuacji ekonomicznej chodzi o przedstawienie możliwości finansowych badanych pod kątem potencjalnej możliwości finansowej wykonania zamówienia. Tymczasem zamawiający wykorzystał ten dla innego celu, tj. wykazania kompetencji poszczególnych wykonawców. W konsekwencji na skutek przyjętego przez zamawiającego kwantyfikatora tego warunku, niepotrzebnie i błędnie powielił, również postawiony w tym postępowaniu, warunek wiedzy i doświadczenia. Zastosowany przez zamawiającego sposób oceny spełniania warunku sytuacji ekonomicznej nie tylko stanowił naruszenie krajowych i unijnych przepisów o zamówieniach, ale w efekcie doprowadził do oceny tego warunku w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji, obiektywnego i jednakowego traktowania wykonawców oraz przejrzystości postępowania. Zgodnie z wyrokiem Naczelnego Sądu Administracyjnego z 6 marca 2019 r. organ wyjaśnił w swojej decyzji, dlaczego dla obliczenia korekty finansowej zastosowany został Taryfikator z 2008 r. a nie z 2010 r. oraz w jaki sposób został wyznaczony współczynnik za stwierdzone nieprawidłowości (s. 16-19 decyzji). Z wyjaśnień tych wynika, że stosownie do § 16a ust. 3 i 4 umowy o dofinansowanie projektu z 15 września 2009 r. do zamówień ogłoszonych przed dniem podpisania niniejszej umowy ma zastosowanie Taryfikator, w brzmieniu obowiązującym na dzień podpisania tej umowy. W przypadku zmiany Taryfikatora, zmieniony Taryfikator stosuje się do zamówień, które w dniu opublikowania zmienionego Taryfikatora na stronie www.rop.lodzkie.pl nie zostały jeszcze ogłoszone. Organ wskazał też, że zmieniona wersja Taryfikatora została opublikowana 21 kwietnia 2010 r., a więc po zamieszczeniu przez zamawiającego ogłoszenia o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym UE, które nastąpiło 15 lipca 2009 r., a więc w okresie, w którym obowiązywał Taryfikator w wersji z 9 października 2008 r. W dalszej części uzasadnienia organ omówił ogólnie zasady obliczania korekt finansowych. Naczelny Sąd Administracyjny wyraźnie stwierdził w wyroku z 6 marca 2019 r., że stosownie do postanowień umowy o dofinansowanie (§ 12 i § 35) beneficjent zobowiązał się do przestrzegania P.z.p. oraz poddania się w tym zakresie kontroli, a także w sprawach nieuregulowanych umową stosować odpowiednie unormowania wynikające z Programu, dokumentów wydanych przez IZ, dokumentów wydanych przez właściwego Ministra oraz do stosowania odpowiednich przepisów prawa UE i prawa krajowego, a więc również i postanowień Taryfikatora. Co za tym idzie IZ prawidłowo zastosowała w niniejszej sprawie Taryfikator w wersji z 9 października 2008 r. Szkoda, o której mowa w art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006, nie musi być konkretną stratą finansową, gdyż do stwierdzenia, że miała miejsce nieprawidłowość wystarczy, że istniało ryzyko, czy też zagrożenie, że szkoda ta powstanie. Beneficjent pomocy finansowanej, z racji jej przyznania i zatwierdzenia, nie nabywa żadnych ostatecznych praw do wypłaty kwoty pomocy, jeżeli nie przestrzega warunków, którymi to wsparcie finansowe zostało obwarowane, i które może być przyznane tylko wówczas, gdy beneficjent spełnia określone warunki. Budżet unijny pokrywa bowiem jedynie wydatki zgodne z przepisami unijnymi. Wystąpienie szkody potencjalnej siłą rzeczy nie może być udowodnione i taki wymóg nie wynika z żadnego przepisu. Zdaniem organu administracji, w niniejszej sprawie nie występują wątpliwości co do wykładni powołanych w głosie skarżącego przepisów, które uzasadniałyby wystąpienie z pytaniami prejudycjalnymi przez sąd.

W piśmie z 27 lutego 2020 r. Miasto Łódź stwierdziło, że stanowisko jakoby Naczelny Sąd Administracyjny przesądził kwestie naruszenia lub braku naruszenia przepisów postępowania przy skarżonej decyzji jest chybione i nie znajduje odzwierciedlenia w treści uzasadnienia wyroku. Naczelny Sąd Administracyjny wskazał trzy konkretne zarzuty, które uwzględnił i które uzasadniały uchylenie wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi. Zakres tych wskazań nie zawiera żadnych rozważań dotyczących oceny prawidłowości postępowania. Obowiązek stosowania oznaczeń klasyfikacyjnych wynika wprost z przywoływanych przez skarżącego wielokrotnie przepisów ustawy o statystyce publicznej. Obowiązek posługiwania się klasyfikacjami statystycznymi w rachunkowości wynika wprost z przepisów ustawy o statystyce, nadto znajduje oparcie w ustawie o rachunkowości która wymaga prezentacji struktury rzeczowej. Dla oceny zdolności finansowej i możliwości finansowych danego podmiotu mają lub mogą mieć znaczenie nie tylko same wysokości przychodów albo globalna suma wszystkich przychodów, ale także źródła z których podmiot czerpie dochody (np. jednorodność a dywersyfikacja dochodów, stabilność tych źródeł, rentowność określonych źródeł, płynność przychodów z danego rodzaju źródeł itp.). Naczelny Sąd Administracyjny wskazał jedynie, że Wojewódzki Sąd Administracyjny błędnie przyjął że organ "nie uzasadnił", dlaczego zastosował stary taryfikator, podczas gdy zaskarżona decyzja zawiera takie wyjaśnienia. Na tym polegał mankament uprzedniego wyroku. W konkluzji Naczelny Sąd Administracyjny nie przesądził jednak, czy zastosowanie starego taryfikatora było prawidłowe, czy nieprawidłowe, a jedynie nakazał zbadanie "możliwości zastosowania przez organ Taryfikatora z 2008 r.", to oznacza, że rozpoznając ten element sprawy sąd obecnie musi ponownie rozważyć całość przesłanek zastosowania określonego taryfikatora. Miast Łódź podniosło także, że w realiach konkretnego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego po pierwsze należy zbadać możliwość ustalenia faktycznej szkody (wcale nie jest tak, że w każdej sprawie okoliczności sprawy zawsze wykluczają ustalenie faktycznej szkody). Po drugie, w przypadku wystąpienia ryzyka szkody prawdą jest że nie ustala się tej szkody, ale już okoliczności faktyczne determinujące to ryzyko jak najbardziej mogą być ustalone. Ustalenie ryzyka szkody musi się opierać na konkretnych i faktycznych okolicznościach sprawy a nie całkowicie dowolnych i fikcyjnych założeniach.

W piśmie z 6 marca 2020 r. Miasto Łódź podtrzymało stanowisko, że zachodzą istotne wątpliwości interpretacyjne, po części wywołane przez sposób procedowania sprawy przez organ (w zakresie, przede wszystkim, wątpliwość dotyczy wykładni art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 interpretowanego z uwzględnieniem art. 41 ust. 2 lit. a) i c) KPP UE), po części zaś wynikające z niejednoznacznego stanowiska Trybunału Sprawiedliwości co do charakteru korekt nakładanych w oparciu o art. 98 ust. 2 rozporządzenia nr 1083/2006 (czy mają one charakter zbliżający je do administracyjnych kar pieniężnych, co uzasadniałoby zastosowanie reguły lex mitior, o której mowa w art. 49 KPP UE, czy też są niesankcyjnymi "środkami administracyjnymi" i reguła ta nie ma do nich zastosowania). W związku z tym podtrzymało też wniosek o wystąpienie przez sąd z pytaniami prejudycjalnymi w zakresie wątpliwości interpretacyjnych przedstawionych w głosie do protokołu złożonym na rozprawie 18 lutego 2020 r., o ile sąd nie dojdzie do przekonania o konieczności uchylenia zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 2107) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości poprzez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem. Przepis art. 3 § 2 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz.U. z 2018 r., poz. 1302 ze zm., dalej: p.p.s.a.) stanowi, że kontrola działalności administracji publicznej przez sądy administracyjne obejmuje orzekanie w sprawach skarg na decyzje administracyjne. W wyniku takiej kontroli decyzja może zostać uchylona w razie stwierdzenia, że naruszono przepisy prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy lub doszło do takiego naruszenia przepisów prawa procesowego, które mogłoby w istotny sposób wpłynąć na wynik sprawy, ewentualnie w razie wystąpienia okoliczności mogących być podstawą wznowienia postępowania (art. 145 § 1 pkt 1 lit. a), b) i c) p.p.s.a.). Z przepisu art. 134 § 1 p.p.s.a. wynika, że Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Niniejsza sprawa została przekazana do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Łodzi wyrokiem Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 6 marca 2019 r., sygn. akt I GSK 1022/18, wydanym na skutek skargi kasacyjnej Zarządu Województwa Łódzkiego od wyroku WSA w Łodzi z dnia 19 maja 2016 r., sygn. akt III SA/Łd 1225/15.

Zgodnie z art. 190 p.p.s.a., sąd, któremu sprawa została przekazana, związany jest wykładnią prawa dokonaną w tej sprawie przez Naczelny Sąd Administracyjny. Artykuł ten znajduje zastosowanie, gdy doszło do orzeczenia, o którym mowa w art. 185 § 1 p.p.s.a., a mianowicie, gdy zaszła konieczność ponownego rozpoznania sprawy przez wojewódzki sąd administracyjny. Ta sytuacja ma miejsce w rozpoznawanej sprawie.

Sąd pierwszej instancji rozpoznający sprawę ponownie nie może dokonać interpretacji przepisów w sposób odmienny niż wynikająca z orzeczenia wydanego w wyniku rozpoznania skargi kasacyjnej, nie może też ocenić prawidłowości rozstrzygnięcia sądu odwoławczego (por. wyrok NSA z dnia 12 października 2010 r., sygn. II GSK 808/09).

Oceniając zaskarżoną decyzję według kryterium zgodności z prawem (art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych, w zw. z art. 3 § 2 pkt 1 i art. 145 § 1 p.p.s.a.), w zw. z art. 190 p.p.s.a. sąd stwierdził brak dostatecznych podstaw prawnych do pozostawienia zaskarżonej decyzji w obrocie prawnym.

Istotą sporu w niniejszej sprawie jest ocena, czy stwierdzone przez organ naruszenia przy wykorzystaniu środków unijnych miały charakter nieprawidłowości powodujących lub mogących powodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego, a w konsekwencji, czy stanowiły podstawę do nałożenia przez IZ RPOWŁ - korekty finansowej. W szczególności, czy określone przez stronę skarżącą w ogłoszeniu o zamówieniu warunki udziału w postępowaniu w zakresie wymagań dotyczących zdolności ekonomicznej i finansowej wykonawców były zgodne z zasadami zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, określonymi w art. 7 ust. 1 i art. 22 ust. 2 p.z.p. (w brzmieniu właściwym dla sprawy).

Zgodnie z art. 7 ust. 1 p.z.p. zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców.

W świetle zaś z art. 22 ust. 2 p.z.p., zamawiający nie może określać warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję.

Zdaniem organu, strona skarżąca niezasadnie zawęziła konkurencję na poziomie warunków udziału w postępowaniu, poprzez żądanie wykazania przychodu w określonej wysokości (200.000.000 PLN dla zadania 1 i 400.000.000 PLN dla zadania 2) wyłącznie do przychodów uzyskanych ze sprzedaży produktów towarów i materiałów, stanowiących roboty budowlane sklasyfikowane w sekcji F w dziale 45 Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i Usług, ujętej w załączniku do rozporządzenia Rady Ministrów w sprawie Polskiej Kwalifikacji Wyrobów i Usług (Dz. U. z 2004 r. Nr 89 poz. 844) lub odpowiadającej sekcji ujętej w Nomenklaturze Działalności we Wspólnocie Europejskiej (NACE) bądź Klasyfikacji Produktów wg Rodzajów Działalności (CPA).

Strona skarżąca stoi natomiast na stanowisku, że tak postawiony warunek nie naruszał wskazanych powyżej przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, co w jej ocenie potwierdzają załączone opinie biegłych rewidentów.

Przy tak zarysowanym sporze sąd podzielił argumentację Instytucji Zarządzającej.

Jak wskazano już na wstępie, w niniejszej sprawie organ zarzucił stronie skarżącej naruszenie art. 22 ust. 2 p.z.p. oraz art. 7 ust. 1 p.z.p., zgodnie z którymi zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców.

Jak wynika z powyższego warunki udziału w postępowaniu określone zostały przez ustawodawcę w sposób ogólny, mający zastosowanie do wszystkich zamówień publicznych. W postępowaniu o zamówienie publiczne konieczna jest zatem konkretyzacja przez zamawiającego warunków udziału o których mowa w art. 22 ust. 1p.z.p. Konkretyzacja ta dokonuje się poprzez dokonanie w ogłoszeniu o zamówieniu i SWIZ opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunków.

Opisane przez zamawiającego warunki udziału w postępowaniu muszą być uzasadnione wartością zamówienia, charakterystyką, zakresem, stopniem złożoności oraz warunkami realizacji przedmiotu zamówienia i być w stopniu adekwatnym do zamówienia.

Zamawiający przygotowując i przeprowadzając postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego nie może zatem - respektując wymóg zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców - w ogłoszeniu o zamówieniu - wprowadzać warunków, w istocie rzeczy eliminujących z możliwości ubiegania się o to zamówienie szerokiego kręgu potencjalnych wykonawców, co odnosi się w szczególności do stawiania warunków nieadekwatnych, niekoniecznych w relacji do przedmiotu zamówienia. Jednocześnie oczywistym jest, na co trafnie zwraca uwagę strona skarżąca, iż w interesie zamawiającego jest to, aby zamówienie realizowane było przez wykonawcę dającego gwarancje należytego i terminowego wykonania zamówienia. Innymi słowy zamawiający jest uprawniony do określenia w ogłoszeniu i zamówieniu warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego również w zakresie odnoszącym się do podmiotowych wymogów udziału w tym postępowaniu oraz opisu sposobu oceny spełniania określonych w tym ogłoszeniu warunków i wymogów.

Przepisy obowiązującego prawa nie ustanawiają jednak w tym zakresie nieograniczonej swobody zamawiającego. Prawidłowe określenie warunków i wymogów w ogłoszeniu o zamówieniu wymaga bowiem zachowania niezbędnej równowagi między interesem zamawiającego polegającym na gwarancji należytego wykonania zamówienia, a interesem potencjalnych wykonawców, który wyraża się w ich usprawiedliwionym oczekiwaniu, że wobec nadmiernych wymagań, nie zostaną oni wykluczeni z postępowania albo wręcz zniechęceni do udziału w nim, a tym samym, że nie zostaną pozbawieni prawa równej szansy ubiegania się o dostęp do zamówienia finansowanego ze środków publicznych (tak m.in. NSA w wyroku z dnia 20 kwietnia 2017r. sygn. akt II GSK 2633/15, dostępnym w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych). Warunki nie powinny ograniczać dostępu do zamówienia wykonawcom dającym rękojmię należytego jego wykonania (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 grudnia 2012 r. KIO 2636/12).

Sąd orzekający w sprawie podziela stanowisko IZ, że warunek wykazania przychodu w określonej wysokości (200.000.000 PLN dla zadania 1 i 400.000.000 PLN dla zadania 2) pochodzącego ze sprzedaży produktów towarów i materiałów, stanowiących roboty budowlane sklasyfikowane w sekcji F w dziale 45 Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i Usług, ujętej w załączniku do rozporządzenia Rady Ministrów w sprawie Polskiej Kwalifikacji Wyrobów i Usług (Dz. U. z 2004 r. Nr 89 poz. 844) lub odpowiadającej sekcji ujętej w Nomenklaturze Działalności we Wspólnocie Europejskiej (NACE) bądź Klasyfikacji Produktów wg Rodzajów Działalności (CPA) - w sposób nieuprawniony ograniczył krąg podmiotów mogących ubiegać się o udzielenie zamówienia. Utrudnił dostęp do zamówienia podmiotom, których sytuacja finansowa pozwalała na wykonanie zamówienia mimo braku spełnienia powyższego warunku.

Sąd zauważa, że jak wynika z art. 47 Dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz.Urz.UE.L.04.134/114) dowodem sytuacji finansowej i ekonomicznej wykonawcy może być dostarczony przezeń jeden lub kilka z następujących dokumentów:

a) odpowiednie oświadczenia banków albo stosowny dowód posiadania odpowiedniego ubezpieczenia z tytułu ryzyka zawodowego;

b) bilans lub wyciągi z bilansów w przypadku gdy opublikowanie bilansów jest wymagane na mocy prawa w kraju, w którym usługodawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania;

c) oświadczenie o ogólnym obrocie przedsiębiorstwa oraz o stosownym obrocie w obszarze objętym zamówieniem za okres nie więcej niż trzech ostatnich lat budżetowych, w zależności od daty utworzenia przedsiębiorstwa lub rozpoczęcia działalności handlowej przez wykonawcę, pod warunkiem dostępności wspomnianych informacji.

Natomiast w świetle § 1 ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 87, poz. 605) - w celu potwierdzenia opisanego przez zamawiającego warunku znajdowania się przez wykonawcę w sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia, zamawiający może żądać następujących dokumentów:

1)sprawozdanie finansowego albo jego części, a jeżeli podlega ono badaniu przez biegłego rewidenta, także z opinią o badanym sprawozdaniu lub jego części

2) w przypadku wykonawców niezobowiązanych do sporządzenia sprawozdania finansowego - innych dokumentów określających obroty - za okres nie dłuższy niż ostatnie trzy lata obrotowe

3) gdy okres prowadzenia działalności jest krótszy - za ten okres.

W ocenie sądu wymóg legitymowania się wskazanym przychodem ze sprzedaży produktów towarów i materiałów, stanowiących roboty budowlane sklasyfikowane w sekcji F w dziale 45 Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i Usług, ujętej w załączniku do rozporządzenia Rady Ministrów w sprawie Polskiej Kwalifikacji Wyrobów i Usług (Dz. U. z 2004 r. Nr 89 poz. 844) lub odpowiadającej sekcji ujętej w Nomenklaturze Działalności we Wspólnocie Europejskiej (NACE) bądź Klasyfikacji Produktów wg Rodzajów Działalności (CPA) jest sprzeczny z powyższymi przepisami.

Zdaniem sądu organ prawidłowo przyjął, że postawiony przez beneficjenta warunek naruszył art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust 2 Prawa zamówień publicznych.

Opracowując ogłoszenie o zamówieniu zamawiający musiał tak postępować, aby nie doprowadzić do ograniczenia kręgu potencjalnych wykonawców lub też do faworyzowania bądź dyskryminowania niektórych z nich przy ocenie spełnienia warunków. Trzeba w tym miejscu podkreślić, że co do zasady zamówienia mogą być powierzane tylko podmiotom zdolnym do ich wykonania, dającym gwarancję rzetelnego wywiązania się z zawartej umowy. Ocena, czy potencjalny oferent jest na tyle rzetelny, aby zrealizować przedmiot zamówienia w terminie z należytą starannością przy zachowaniu wszystkich zastrzeżeń umownych, należy do zamawiającego, co jednak powinno odbywać się w granicach prawa. Konsekwentnie minimalne wymagania niezbędne do wykonania planowanego zamówienia muszą dać się obiektywnie zweryfikować, w szczególności na podstawie dokumentów, których zamawiający ma zamiar zażądać od wykonawców. W ocenie sądu, uprawniony jest pogląd organu, że postawiony warunek w zakresie żądanych dokumentów był sprzeczny z ww przepisami prawa unijnego i krajowego. Dodatkowo jego wada polegała na tym, że nie mógł zostać zweryfikowany jednoznacznie na podstawie żądanych dokumentów, chociażby z tego powodu, że wymagało to wnikliwej ich analizy, a dopiero następnie oceny złożonych sprawozdań finansowych. Tymczasem jak wynika ze zgromadzonego materiału dowodowego, w tym również przedstawionego przez stronę skarżącą, ocena spełnienia postawionego warunku była co najmniej utrudniona, co potwierdza stanowisko specjalistów w tej dziedzinie niejednoznaczne i niespójne. W tym kontekście na uwagę zasługuje opinia biegłego rewidenta A.P. W opinii tej z dnia 27 lutego 2012 r. biegły na pytanie skarżącego: "Czy z treści sprawozdania finansowego sporządzonego zgodnie z obowiązującymi przepisami można odczytać przychody netto ze sprzedaży produktów, towarów i materiałów według rodzajów działalności" odpowiedział, że: "Tak, z treści sprawozdania finansowego sporządzonego zgodnie z obowiązującymi przepisami można odczytać przychody netto ze sprzedaży produktów, towarów i materiałów według rodzajów działalności w szczegółowości koniecznej do oceny działalności jednostki sporządzającej dane sprawozdanie". Jednak na następnej stronie tej opinii biegły stwierdza, że "Mimo, iż jednostka sporządzająca sprawozdanie finansowe nie jest zobligowana do prezentacji swoich przychodów w szczegółowości przyjętej dla Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i Usług (PKWiU), to jednak znając powiązania PKWiU z PKD można określić z jakiego tytułu (rodzaju działalności) uzyskuje ona przychody". Analiza tej wypowiedzi wskazuje na to, że dopiero znajomość powiązania PKWiU z PKD pozwala określić z jakiego tytułu (rodzaju działalności) ewentualny wykonawca uzyskuje przychody. Taka operacja jest natomiast, w ocenie sądu, możliwa do przeprowadzenia przez specjalistów po pierwsze z dziedziny kwalifikacji danej działalności do odpowiedniej pozycji PKWiU powiazania jej z PKD i wyszukania odpowiednich informacji odnośnie przychodu w poszczególnych częściach (informacji dodatkowej) sprawozdania finansowego. Również ocena spełnienia tego warunku wymagałaby wiadomości specjalnych przekraczających obowiązki organów w przedmiotowej sprawie.

Zdaniem sądu postawione warunki winny być jednoznaczne i czytelne niepolegające na konieczności przeprowadzania przez wykonawców specjalnych procedur i operacji, których wyniki mogłyby podlegać jakiejkolwiek interpretacji przez oceniających. Rodzi to bowiem niebezpieczeństwo oceny spełnienia warunku na podstawie subiektywnej oceny oceniających, gdy tymczasem ocena warunku winna być obiektywna, a taka może być tylko w sytuacji sformułowania jednoznacznego warunku bez konieczności jakiejkolwiek interpretacji danych służących do oceny jego spełnienia. Wobec powyższego tak postawiony przez beneficjenta warunek mógł zatem doprowadzić do nierównego traktowania ewentualnych wykonawców w zależności od przeprowadzonej oceny i wniosków zamawiającego.

Dodatkowo należy również zwrócić uwagę, co w sporze umknęło, że zamawiający nie wykazał, czy postawiony warunek był możliwy do spełnienia przez ewentualnych wykonawców innych niż polskich (ogłoszenie o zamówieniu ukazało się w Dzienniku Urzędowym UE 15 lipca 2009r.). Nie przedstawiono przepisów, które obowiązują w innych państwach UE, a dotyczących sposobu opracowania sprawozdań finansowych z uwzględnieniem zapisów koniecznych z punktu widzenia postawionego warunku wskazania przychodu netto ze sprzedaży produktów, towarów i materiałów według rodzajów działalności. Mogło to nie tylko ograniczać w sposób nieuprawniony liczbę wykonawców ubiegających się o zamówienie, a nawet preferować wykonawców krajowych. Określony przez zamawiającego warunek udziału w postępowaniu nie może stawiać wykonawców pochodzących z innych państw Unii w sytuacji mniej korzystnej niż wykonawców z Polski.

Określony warunek nie jest zatem odpowiednim dla zagwarantowania realizacji celu i wykracza poza to, co jest konieczne dla jego osiągnięcia.

W kontekście prowadzonego sporu sąd również zwraca uwagę, że w orzecznictwie prezentowany jest pogląd, że nieuzasadnione i niedopuszczalne jest żądanie od wykonawców wykazania się prowadzeniem działalności gospodarczej w zakresie przedmiotu zamówienia, z uwagi na to, iż żaden przepis p.z.p. nie uzależnia możliwości ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego od zarejestrowania działalności gospodarczej w zakresie związanym z przedmiotem zamówienia.(...) Analiza wskazanych przepisów, wbrew temu co twierdzi strona, nie daje prawa do żądania przedstawienia dokumentów mających potwierdzić, że zakres działalności wykonawcy odpowiada profilowi zamówienia. Nie można bowiem odmówić prawa do wykonywania działalności, o ile nie jest ona w żaden sposób koncesjonowana. Tymczasem postawienie warunku, w taki sposób, jak miało to miejsce w tej sprawie, de facto prowadziło do wyeliminowania z ubiegania się o zamówienie wykonawców, którzy byliby w stanie zrealizować przedmiot zamówienia, lecz nie mogli wykazać się żądanym profilem (por. wyroki: NSA z 8 stycznia 2020 r. I GSK 208/18, z 29 marca 2019 r. I GSK 1147/18 (dostępny na: www.orzeczenia.nsa.gov.pl; pozostałe cytowane wyroki tamże).

Zdaniem Sądu, powyższy pogląd prowadzi do wniosku, że żądanie przez zamawiającego przedstawienia sprawozdania finansowego obrazującego przychody netto ze sprzedaży produktów, towarów i materiałów według rodzajów działalności naruszał art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 2 p.z.p. w zw. z § 1 ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r i art. 47 Dyrektywy 2004/18/WE. Skoro bowiem w omawianym przypadku, żaden przepis p.z.p. nie uzależnia możliwości ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego od zarejestrowania działalności gospodarczej w zakresie związanym z przedmiotem zamówienia to konsekwentnie żądanie spełnienia warunku zdolności finansowej i ekonomicznej uzależnione od wykazania przychodów z określonej działalności jako konsekwencja prowadzenia określonej działalności też jest niedopuszczalne.

Zdaniem Sądu spełnienie warunku wykazania przez wykonawcę zdolności finansowej wykonania zamówienia powinno oczywiście znaleźć odzwierciedlenie w składanych – żądanych dokumentach, przy czym środki finansowe nie muszą pochodzić z działalności gospodarczej w zakresie związanym z przedmiotem zamówienia. Takie wymogi, jak te postawione przez zamawiającego w przedmiotowej sprawie, odpowiednio zapisane, mogłyby ewentualnie zostać wprowadzone przez zamawiającego w zakresie warunku niezbędnej wiedzy i doświadczenia. Tymczasem w piśmie z dnia 26 maja 2010 r. Zamawiający wyjaśnił, że warunek dotyczący wartości przychodu ze sprzedaży robót budowlanych w kwocie minimum 200 000 000 zł (400 000 000 zł) został sformułowany w sposób obiektywny, za pomocą kryteriów o charakterze rachunkowo - normatywnym. Posłużenie się kategorią wysokości przychodów ze sprzedaży określonych produktów ograniczać miało ryzyko wyboru wykonawcy o niewystarczającej kondycji finansowej i potencjale doświadczenia niezbędnymi do wykonania przedmiotowego zamówienia. W ocenie zamawiającego warunek ten został określony precyzyjnie, za pomocą kategorii liczbowej, która z istoty stanowi element obiektywny, jak też za pomocą wyraźnie i jednoznacznie wskazanych klasyfikacji (PKWiU oraz NACE i CPA).

Zdaniem sądu takie stanowisko utożsamia (wiąże) warunki wiedzy i doświadczenia określone w art. 22 ust. 1 pkt 2 pzp z warunkami sytuacji ekonomicznej i finansowej określonej w ust. 1 pkt 3 tego przepisu co w konsekwencji doprowadziło do nieuprawnionego żądania wskazanych dokumentów.

Reasumując tę część rozważań sąd stwierdza, że żądanie przez zamawiającego przedstawienia sprawozdania finansowego obrazującego przychody netto ze sprzedaży produktów, towarów i materiałów według rodzajów działalności naruszało art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 2 p.z.p. w zw. z § 1 ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r., bowiem wystarczającym na wykazanie kondycji finansowej wykonawcy byłoby w przedmiotowej sprawie zgodnie z ww. § 1 ust. 3 rozporządzenia żądanie: sprawozdanie finansowego albo jego części, a jeżeli podlega ono badaniu przez biegłego rewidenta, także z opinią o badanym sprawozdaniu lub jego części, a w przypadku wykonawców niezobowiązanych do sporządzenia sprawozdania finansowego - innych dokumentów określających obroty - za okres nie dłuższy niż ostatnie trzy lata obrotowe - tj. bez konieczności wykazania przychodu netto z określonej konkretnie wskazanej działalności gospodarczej.

Ustanowiony warunek w sposób nieuprawniony ograniczył zatem krąg podmiotów mogących ubiegać się o udzielenie zamówienia. Utrudnił dostęp do zamówienia podmiotom, których sytuacja finansowa pozwalała na wykonanie zamówienia mimo braku spełnienia powyższego warunku. W przypadku inaczej sformułowanych warunków udziału w postępowaniu oferty mogłyby złożyć podmioty zdolne do realizacji takiego zamówienia, które w zakreślonym terminie osiągnęły określony pułap przychodów ale niekonieczne ze wskazanego ściśle rodzaju działalności.

W stanie sprawy, stosownie do przepisów p.z.p. wnoszący skargę był zobowiązany do przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości (art. 7 ust. 1). Zamawiający nie mógł więc określić warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia (art. 22 ust. 1) w sposób, który byłby sprzeczny z tymi wymogami. Zatem opracowując ogłoszenie o zamówieniu zamawiający musiał tak postępować, aby nie doprowadzić do ograniczenia kręgu potencjalnych wykonawców lub też do faworyzowania bądź dyskryminowania niektórych z nich przy ocenie spełnienia warunków.

Wymóg legitymowania się określonej wysokości przychodem netto ze sprzedaży produktów towarów i materiałów, stanowiących roboty budowlane sklasyfikowane w sekcji F w dziale 45 Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i Usług, ujętej w załączniku do rozporządzenia Rady Ministrów w sprawie Polskiej Kwalifikacji Wyrobów i Usług (Dz. U. z 2004 r. Nr 89 poz. 844) lub odpowiadającej sekcji ujętej w Nomenklaturze Działalności we Wspólnocie Europejskiej (NACE) bądź Klasyfikacji Produktów wg Rodzajów Działalności (CPA) wykracza więc poza kryteria określone tak w art. 47 Dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r., jak również jest sprzeczny z przepisami rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. Zastosowany przez beneficjenta wymóg nie był obiektywnie odpowiednim do dostarczenia informacji na temat zdolności do wykonania zamówienia przez wykonawcę, uniemożliwił udział w postępowaniu podmiotów, które mimo nieosiągnięcia określonego przychodu netto ze sprzedaży produktów towarów i materiałów, stanowiących roboty budowlane sklasyfikowane w sekcji F w dziale 45 Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i Usług, ujętej w załączniku do rozporządzenia Rady Ministrów w sprawie Polskiej Kwalifikacji Wyrobów i Usług (Dz. U. z 2004 r. Nr 89 poz. 844) lub odpowiadającej sekcji ujętej w Nomenklaturze Działalności we Wspólnocie Europejskiej (NACE) bądź Klasyfikacji Produktów wg Rodzajów Działalności (CPA), posiadając wymagane określone minimalne środki finansowe lub zdolność kredytową, ubezpieczenie oraz przychód byliby w stanie wykonać przedmiotowe zamówienie.

Nie bez znaczenia pozostaje podkreślana przez IZ okoliczność, że beneficjent sam miał kłopoty ze zweryfikowaniem postawionego warunku w świetle dostarczonych dokumentów i zmuszony był do wezwania wykonawców do przedstawienia uzupełniających oświadczeń. Tymczasem opisując sposób wykazania spełnienia postawionego warunku zamawiający jasno sprecyzował, że wymaganymi dokumentami na potwierdzenie zdolności ekonomicznej i finansowej będzie m.in. sprawozdanie finansowe, a jeżeli podlega ono badaniu przez biegłego rewidenta zgodnie z przepisami o rachunkowości, przedstawienie również opinii odpowiednio o badanym sprawozdaniu, a w przypadku wykonawców niezobowiązanych do sporządzania sprawozdania finansowego innych dokumentów określających obroty oraz zobowiązania i należności - za okres nie dłuższy niż ostatnie trzy lata obrotowe, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - za ten okres, potwierdzające wysokość osiągniętego przychodu w latach 2006, 2007, 2008 w wysokości nie niższej niż określono to w wyżej opisanym warunku. Jak podkreśla IZ skoro w ogłoszeniu o zamówieniu wskazano wymagane dokumenty wśród których nie wymieniono oświadczeń to ich żądanie celem wykazania spełnienie postawionego warunku nie odpowiada prawu. Na fakt ten zwrócił uwagę NSA uchylając wyrok tut. Sądu z dnia 19 maja 2016 r. stwierdzając, że "Z treści uzasadnienia zaskarżonego wyroku można również wywnioskować, że zdaniem Sądu I instancji zamawiający na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu może żądać od wykonawców innych dokumentów niż wskazane w ogłoszeniu o zamówieniu – tu: sprawozdania finansowego (art. 25 ust. 1 pzp), a nadto, że jest możliwe złożenie wyjaśnień przez wykonawców, które prowadziłyby de facto do przedłożenia nowych dokumentów ( w formie oświadczeń) stanowiących uzupełnienie dokumentów nie wymaganych przez zamawiającego (art. 26 ust. 4 pzp), co nie odpowiada prawu".

Sąd zwraca również uwagę, że wprawdzie żadne instytucjonalne jak i jurydyczne względy nie zaliczają do nieodzownych elementów postępowania administracyjnego prowadzonego na podstawie art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p., środka dowodowego w postaci wyników kontroli uprzedniej Prezesa UZP to jednak w ocenie sądu wyniki takiej kontroli, jeżeli była przeprowadzona, mimo, iż nie mają charakteru wiążącego w sprawie ustalania warunków zwrotu środków mogą być jednak przydatne dla instytucji zarządzającej częściowo, a mianowicie co do kwestii stwierdzenia naruszenia przepisów p.z.p. Taka sytuacja miała miejsce w przedmiotowej sprawie, w której odnośnie zakwestionowania prawidłowości w zakresie sformułowanego warunku wykazania zdolności finansowej poprzez wskazanie przychodu netto ze sprzedaży produktów towarów i materiałów, stanowiących roboty budowlane sklasyfikowane w sekcji F w dziale 45 Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i Usług, ujętej w załączniku do rozporządzenia Rady Ministrów w sprawie Polskiej Kwalifikacji Wyrobów i Usług (Dz. U. z 2004 r. Nr 89 poz. 844) lub odpowiadającej sekcji ujętej w Nomenklaturze Działalności we Wspólnocie Europejskiej (NACE) bądź Klasyfikacji Produktów wg Rodzajów Działalności (CPA) wypowiedział się Prezes UZP, uznając, że był to warunek naruszający przepisy p.z.p. Wprawdzie ocena zasadności zwrotu środków z powodu tego naruszenia była zależna od istnienia nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 i pozostawała w kompetencji instytucji zarządzającej jednak nie zmienia to faktu, iż oceny Prezesa UZP odnośnie samego naruszenia p.z.p. organ nie mógł zignorować.

Wobec powyższego na aprobatę zasługuje stanowisko IZ, iż postawiony przez beneficjenta warunek naruszył art. 7 ust. 1w zw. z art. 22 ust 2 p.z.p., w zw. z § 1 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r., co czyni analizowany zarzut skargi bezzasadnym.

Odnosząc się do kolejnej kwestii a mianowicie zarzutu naruszenia prawa materialnego art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 poprzez błędną wykładnię polegającą na uznaniu, że szkoda w budżecie unijnym może mieć charakter czysto potencjalny bez potrzeby powiązania jej z uszczerbkiem w budżecie ogólnym Unii Europejskiej, stwierdzić należy, że wykładnia wszelkich przepisów unijnych i uregulowań krajowych, które są podstawą nakładania na beneficjenta przez instytucje zarządzające programami operacyjnymi korekt oraz wydawania decyzji o zwrocie, powinna być dokonywana z uwzględnieniem faktu, że zasadniczą przesłanką nakładania korekt i żądania zwrotu jest rzeczywisty albo potencjalny, nieuzasadniony wydatek z budżetu UE. Warunkiem nałożenia korekty jest więc wykazanie związku przyczynowego między stwierdzonym naruszeniem prawa, a rzeczywistą lub potencjalną szkodą w budżecie UE. Konieczne jest zatem przeprowadzenie takiej operacji myślowej, w której zaprezentowane zostanie logiczne następstwo zdarzeń zapoczątkowanych naruszeniem prawa, a zakończonych finansowaniem lub możliwością finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu UE. Tylko w takiej sytuacji można bowiem mówić o "nieprawidłowości" w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (por. wyrok NSA z dnia 7 kwietnia 2017 r., sygn. akt II GSK 5280/16, LEX nr 2289753). Przepis art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006, wprowadzając definicję nieprawidłowości, wyraźnie połączył ją nie tylko z naruszeniem prawa, ale także wymaga, aby to naruszenie powodowało lub mogło powodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej. Chodzi tu o szkodę rzeczywistą lub potencjalną, jednak tylko wtedy, gdy istnieją uzasadnione w okolicznościach sprawy przesłanki do stwierdzenia, że naruszenie prawa mogło spowodować szkodę (por. wyrok SN z dnia 8 marca 2017 r., sygn. akt IV CSK 327/16, LEX nr 2312225).

Wobec powyższego, nie budzi wątpliwości to, że oprócz szkody rzeczywistej, także szkoda potencjalna mieści się w zakresie pojęcia nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006, w konsekwencji nie trzeba łączyć jej z rzeczywistym uszczerbkiem w budżecie ogólnym Unii Europejskiej.

Opisane działanie zamawiającego należy ocenić jako nieprawidłowość, o jakiej mowa w art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006, a z którą mamy do czynienia w przypadku wszelkich odstępstw od zapisów umowy lub naruszeń przepisów prawa unijnego i krajowego, powodujących lub mogących powodować szkodę (uszczerbek) w budżecie ogólnym UE w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z tego budżetu. W wydanych decyzjach zasadnie przyjęto, że taka właśnie sytuacja wystąpiła w niniejszej sprawie.

Wykazanie możliwości powstania takiej szkody musi odnosić się do konkretnej sytuacji, więc realizowanego zamówienia, jego wielkości, a co za tym idzie stosowanych w tym postępowaniu zasad. Wreszcie poprawne działanie ma wykazać i racjonalnie uprawdopodobnić istnienie związku stwierdzonego naruszenia z możliwością powstania szkody (por. wyrok NSA z dnia 25 października 2016 r., sygn. akt II GSK 2438/16).

Stanowisko prezentowane w tym zakresie przez Naczelny Sąd Administracyjny znajduje potwierdzenie w orzecznictwie europejskim. W wyroku TSUE z dnia 14 lipca 2016 r., C-406/14 w sprawie Wrocław – Minister Infrastruktury i Rozwoju, jednoznacznie wskazano, że art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006 należy interpretować w ten sposób, że nieprawidłowość w rozumieniu tego przepisu uzasadniająca konieczność dokonania korekty ze względu na naruszenie P.z.p. ma miejsce wtedy, gdy nie można wykluczyć, że uchybienie to miało wpływ na budżet funduszu. Kwota korekty powinna być określona przy uwzględnieniu wszystkich konkretnych okoliczności, które są istotne z punktu widzenia art. 98 ust. 2 tego rozporządzenia, a więc charakteru stwierdzonej nieprawidłowości, jej wagi oraz straty finansowej poniesionej przez budżet.

Zatem podstawą orzekania o zwrocie dofinansowania jest takie naruszenie zasad p.z.p., którego realnym skutkiem może być szkoda w budżecie. Przy czym szkoda nie musi być konkretną stratą finansową, gdyż do stwierdzenia, że miała miejsce nieprawidłowość wystarczy, że istniało ryzyko, czy też zagrożenie, że szkoda ta powstanie (por. wyroki NSA z dnia: 11 stycznia 2017 r., sygn. akt II GSK 2156/15; 17 grudnia 2014 r., sygn. akt II GSK 1467/13, 19 marca 2013 r., sygn. akt II GSK 51/13).

W ocenie sądu w przypadku beneficjenta taki związek został ustalony i wykazany. Sąd podziela bowiem stanowisko IZ, że stwierdzone naruszenie art. 7 ust. 1w zw. z art. 22 ust 2 p.z.p., w zw. z § 1 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r., skutkowało wykluczeniem z postępowania potencjalnych wykonawców, którzy mogli złożyć korzystniejszą cenowo ofertę. Przy czym do stwierdzenia, że doszło do naruszenia zasad określonych w art. 7 P.z.p. nie jest konieczne, ani nawet potrzebne wykazanie, że do naruszenia konkurencyjności faktycznie doszło (por. wyrok NSA z dnia 13 lutego 2014 r., sygn. akt II GSK 1980/12). W sytuacji bowiem, gdy wskazanemu i niezgodnemu z prawem warunkowi, towarzyszyło tylko ryzyko ograniczenia stosowania wskazanych zasad w prowadzonym postępowaniu, poprzez zniechęcenie potencjalnych wykonawców do udziału w nim, w związku z tworzeniem przez zmawiającego barier natury formalnej, to jest to już wystarczające do formułowania wniosku o naruszeniu zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania (por. wyrok NSA z dnia 22 lutego 2017 r., sygn. akt II GSK 1732/15).

Powyższe uchybienie przepisom prawa krajowego stanowiło równocześnie nieprawidłowość, a więc "jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego", o którym stanowi art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006, skutkujące potencjalną szkodą w budżecie Unii Europejskiej i wyrażające się wydatkowaniem wyższych środków z budżetu Unii Europejskiej, niż mogłoby to wynikać w przypadku niższej cenowo oferty, której ewentualne złożenie zostało uniemożliwione (por. wyrok NSA z dnia 7 kwietnia 2017 r., sygn. akt II GSK 5280/16). Poza sporem pozostaje, że istotą p.z.p. jest równe traktowanie oferentów. Wprowadzanie w tym zakresie rozróżnień i ograniczeń jest działaniem dyskryminującym, a jego konsekwencją musi być uznanie, że beneficjent dopuścił się naruszenia prawa, które na gruncie art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006 należy traktować jako nieprawidłowość dającą podstawę do wymierzenia korekty, a tym samym zwrotu części środków unijnych.

W konsekwencji przyjąć trzeba, że w rozpoznawanym przypadku niewątpliwie doszło do "nieprawidłowości" w rozumieniu wcześniej przywołanego art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. Jak bowiem wykazano wyżej zastosowany przez beneficjenta warunek nie był obiektywnie odpowiednim do dostarczenia informacji na temat zdolności do wykonania zamówienia przez wykonawcę, uniemożliwił udział w postępowaniu podmiotów, które mimo nieosiągnięcia określonego przychodu netto ze sprzedaży produktów towarów i materiałów, stanowiących roboty budowlane sklasyfikowane w sekcji F w dziale 45 Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i Usług, ujętej w załączniku do rozporządzenia Rady Ministrów w sprawie Polskiej Kwalifikacji Wyrobów i Usług (Dz. U. z 2004 r. Nr 89 poz. 844) lub odpowiadającej sekcji ujętej w Nomenklaturze Działalności we Wspólnocie Europejskiej (NACE) bądź Klasyfikacji Produktów wg Rodzajów Działalności (CPA), posiadając wymagane określone minimalne środki finansowe lub zdolność kredytową, ubezpieczenie oraz przychód byliby w stanie wykonać przedmiotowe zamówienie.

Konstatacja powyższa rodzi jednak kolejne pytanie, czy owe "nieprawidłowości" można określić jako "wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego", czego wymaga unijny prawodawca w tym samym przepisie. W ocenie sądu trzeba udzielić odpowiedzi twierdzącej również na tak postawione pytanie, o czym przesądzają następujące okoliczności.

Po pierwsze to, że naruszenia prawa, o których była mowa, powstały ewidentnie skutkiem działania "podmiotu gospodarczego", pod którym to pojęciem należy rozumieć – stosownie do postanowienia art. 27 lit. "a" rozporządzenia Komisji nr 1828/2006 – "każdą osobę fizyczną, prawną lub inny podmiot biorący udział we wdrażaniu pomocy z Funduszy, z wyjątkiem Państwa Członkowskiego podczas wykonywania uprawnień władzy publicznej". W świetle przywołanego przepisu, do grona "podmiotów gospodarczych" należy zaliczyć również skarżące Miasto Łódź, aplikujące wszak do dofinansowania zgłoszonego projektu, którego działania polegające na nieprawidłowym sformułowaniu warunku udziału w postepowaniu spowodowały wcześniej opisane "nieprawidłowości", w rozumieniu art. 2 ust. 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006.

Po drugie, "szkoda w budżecie ogólnym Unii Europejskiej" została w tym samym przepisie ujęta dwojako – jako szkoda "realna" bądź jako szkoda "potencjalna" (słowami "... mogłaby spowodować szkodę..."). Wystąpienie uszczerbku w którejkolwiek postaci wystarczy przy tym do zastosowania odpowiednich sankcji. Zdaniem składu rozpoznającego niniejszą skargę, podstawowa różnica między obu postaciami rozważanego obecnie uszczerbku jest następująca. Szkoda realna, to uszczerbek, który łatwo konkretnie zmierzyć i określić jego wysokość. Wystarczy jednak samo tylko wykazanie, że określone nieprawidłowości powstałe wskutek zachowania się beneficjenta mogły jedynie (choć wcale nie musiały) narazić ogólny budżet Unii Europejskiej na uszczerbek, nawet bliżej niewykazany (bo "potencjalny" właśnie).

Uwzględniając efekty przedstawionego rozróżnienia i realia tej konkretnej sprawy, trudno organowi orzekającemu w sprawie zarzucić niepoprawność rozumowania przy rozważeniu tego akurat aspektu sprawy. Instytucja Zarządzająca uznała mianowicie, iż nie da się wykluczyć sytuacji, w której – wskutek nieprawidłowego określenia warunku zdolności ekonomicznej i finansowej – ze złożenia swoich ofert zrezygnowali ci hipotetyczni wykonawcy, którzy posiadając wymaganą kondycję finansową nie spełniali postawionego warunku uzyskania przychodu z konkretnej działalności gospodarczej. Taki wniosek jest efektem logicznego i poprawnego rozumowania, w szczególności zaś trafnego skonstruowania możliwej zależności między wskazaniem w ogłoszenia o zamówieniu tak sformułowanego warunku, a ewentualna rezygnacją z udziału firm, które legitymowały się odpowiednią kondycją finansową, ale nie mogły wykazać, że ich przychody we wskazanej wysokości pochodzą tylko z określonej w ogłoszeniu działalności.

Zdaniem sądu, poprawności (logiki) budowania takiego związku przyczynowo skutkowego nie może skutecznie podważać argumentacja zamawiającego, że wymagane warunki udziału w postępowaniu spełniła zdecydowana większość oferentów zainteresowanych udziałem w przetargu, zaś liczba dopuszczonych wykonawców do przetargu była stosunkowo duża. Przyjmując stanowisko, że postawiony warunek wykluczył z udziału wykonawców, którzy legitymowali się odpowiednią kondycją finansową, ale nie mogli wykazać, że ich przychody we wskazanej wysokości pochodzą ze sprzedaży produktów towarów i materiałów, stanowiących roboty budowlane sklasyfikowane w sekcji F w dziale 45 Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i Usług, powoduje, że argumentem w tej sprawie nie mógł być również przedstawiony przez beneficjenta raport p.n. "Badanie rynku wykonawców robót budowlanych" już tylko z tego powodu, że analizuje on sytuację firm prowadzących działalność budowlaną.

Wszystkie naprowadzone powody uzasadniają ostateczną konkluzję o pełnej, logicznie dopuszczalnej możliwości konstruowania przez IZ związku przyczynowo-skutkowego, o którym była mowa, a w konsekwencji – także ostateczny wniosek organu o możliwości wystąpienia w rozpoznawanym przypadku dyskryminacji firm, które były ewentualnie zdolne do wykonania zamówienia.

W sprawie poprawnie organ przyjął, że podstawą do uznania naruszeń ustawy – p.z.p., za nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 jest naruszenie prawa wspólnotowego, a tym prawem jest również p.z.p., zwłaszcza w tym zakresie, który dotyczy zasad udzielania zamówień publicznych, bo te są implementowane w regulacji polskiej. Poza sporem pozostaje, że art. 7 ust 1 p.z.p., znajduje swoją konkretyzację w wielu przepisach tej ustawy, chociażby odnoszących się do opisu przedmiotu, zamówienia i określenia wymagań jakie powinni spełniać oferenci, zatem przyszli wykonawcy. W tym zakresie nie może być mowy o jakichkolwiek ograniczeniach podmiotowo-przedmiotowych, jeżeli nie wynikają one wprost z ustawy. A jeśli takie się pojawiają, to obowiązek ich wykazania ciąży na zamawiającym i musi być zrealizowany tylko w sposób prawem przewidziany. Nie oznacza to, jak zasadnie zauważa Miasto Łódź, że każde naruszenie p.z.p., jest jednakowo istotne dla przyjęcia nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006, zatem może stanowić podstawę korekty i zwrotu środków. Jednak w rozpoznawanej sprawie stwierdzone naruszenia p.z.p., co wykazano wyżej, co najmniej mogły ograniczać zasadę konkurencyjności i równego traktowania podmiotów, a to jest wystarczający powód do żądania zwrotu części środków. W ocenie sądu rozważania IZ wykazały więc, że w sprawie doszło co najmniej do rzeczywistego ryzyka szkody w budżecie ogólnym UE poprzez postawienie warunku w zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej w sposób naruszający art. 7 ust. 1w zw. z art. 22 ust 2 p.z.p., w zw. z § 1 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r., co mogło skutkować wykluczeniem z postępowania potencjalnych wykonawców, którzy mogli złożyć korzystniejszą cenowo ofertę. Z tego zatem powodu kontrolowana przez sąd decyzja w tym zakresie nie naruszała prawa.

Jest rzeczą oczywistą, że w przypadku niektórych naruszeń prawa wspólnotowego, zatem tych, które mogą powodować szkodę w budżecie, niemożliwe jest realne ustalenie rozmiarów tej szkody. W tych przypadkach szkoda jest szacowana metodą wskaźnikową, co sprowadza się do korekt finansowych, a w ostateczności do zwrotu części dofinansowania. Działanie takie, chociaż niekonwencjonalne w prawie publicznym, ma umocowanie w przepisach prawa, bowiem, co należy podkreślić, zawarta umowa jest prawem. Zgodnie z § 12 ust. 1 umowy zawartej między Beneficjentem a Zarządem Województwa Łódzkiego z dnia 15 września 2009 r., w brzmieniu nadanym aneksem z dnia 15 marca 2010 r., z dnia 22 czerwca 2012 r. oraz z dnia 26 listopada 2013 r. - Beneficjent zobowiązał się m.in. do przestrzegania przy realizacji projektu przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych. Zgodnie natomiast z § 16a ust. 1 umowy, naruszenie Prawa zamówień publicznych powoduje obniżenie przyznanego dofinansowania, czyli korektę finansową, zaś w celu ustalania jej wysokości można posłużyć się tzw. "Taryfikatorem".

Odnośnie kwestii stosowania korekty finansowej istnieje spór między stronami co do tego jaki taryfikator winien mieć zastosowanie w przedmiotowej sprawie.

W ocenie Instytucji Zarządzającej zastosowanie winien mieć taryfikator z daty zawarcia umowy o dofinasowanie (umowę zawarto w dniu 15 września 2009r.). Zgodnie bowiem z treścią § 16a ust.3 umowy wskaźnik procentowy nałożonej korekty, o którym mowa w ust.2, przyjmowany jest w wysokości i na warunkach taryfikatora opublikowanego na stronie internetowej www.rpo.lodzkie.pl. W myśl zaś § 16a ust.4 umowy taryfikator, o którym mowa w ust.3 w brzmieniu obowiązującym na dzień podpisania niniejszej umowy stosuje się do zamówień ogłoszonych przed dniem podpisania niniejszej umowy. W przypadku zmiany taryfikatora, zmieniony taryfikator stosuje się do zamówień, które w dniu opublikowania zmienionego taryfikatora na stronie www.rpo.lodzkie.pl nie zostały jeszcze ogłoszone. Strona skarżąca zamieściła ogłoszenie o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym UE z dnia 15 lipca 2009r. a więc w okresie, w którym obowiązywał taryfikator w wersji z dnia 9 października 2008r. W związku z czym, w ocenie organu, winien mieć zastosowanie taryfikator w tym brzmieniu. Przewidywał on wysokość korekty 25% za naruszenie art.7 ust.1 i art.22 ust.2 p.z.p. poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia w sposób, który mógłby utrudnić uczciwą konkurencję oraz nie zapewnia równego traktowania wykonawców.

W przekonaniu strony skarżącej natomiast winien mieć zastosowanie taryfikator opublikowany na stronie internetowej Instytucji Zarządzającej w dniu 21 kwietnia 2010r. Zmieniona wersja taryfikatora jest względniejsza dla strony gdyż za to samo naruszenie przewiedziano wysokość korekty od 5% do 25% a więc istnieje możliwość miarkowania jej wysokości. Z uwagi na to, że nowa wersja taryfikatora jest korzystniejsza dla strony to, w jej ocenie, winna być ona zastosowana a nie wersja z 9 października 2008r.

Należy zaznaczyć, że materialno-prawną podstawą do ustalania i nakładania korekt finansowych jest art. 98 powołanego rozporządzenia nr 1083/2006, do którego odsyła wprost art. 26 ust. 1 pkt 15a u.z.p.p.r. Stosownie do dyspozycji art. 98 ust. 2 tego rozporządzenia, państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze.

W prawie krajowym ustalenia zasad wymierzania korekt finansowych za naruszenia przy udzielaniu zamówień publicznych, obejmujących programy współfinansowane ze środków funduszy UE w latach 2000-2006 oraz 2007-2013, dokonano w dokumencie Ministerstwa Rozwoju Regionalnego zatytułowanym "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE". Dokument ten opracowano na podstawie Wytycznych Komisji Europejskiej dotyczących określania korekt finansowych w odniesieniu do wydatków z funduszy strukturalnych i Funduszu Spójności w przypadku naruszeń przepisów w zakresie zamówień publicznych i co do zasady - według Wytycznych - wartość korekty finansowej powinna odpowiadać wysokości potencjalnej lub realnej szkody wynikłej z konkretnej nieprawidłowości. Zastosowanie powinna zatem znaleźć zasada proporcjonalności.

Wyliczenia wartości korekty można dokonać dwojako: przy zastosowaniu metody dyferencyjnej lub metody wskaźnikowej. Metoda dyferencyjna sprowadza się do ustalenia różnicy między stanem środków wydatkowanych na sfinansowanie danego projektu a stanem hipotetycznym, który by wystąpił, jeśli nie doszłoby do nieprawidłowości. Metodę wskaźnikową stosuje się zaś w przypadkach, w których ustalenie wielkości szkody jest utrudnione lub niemożliwe. Stosując tę metodę, wysokość korekty oblicza się jako iloczyn wskaźnika procentowego nałożonej korekty, wskaźnika procentowego współfinansowania ze środków funduszy UE i wysokości faktycznych wydatków kwalifikowanych dla danego zamówienia, według określonego wzoru. Powołany dokument Ministerstwa Rozwoju Regionalnego został dostosowany do potrzeb Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Łódzkiego w perspektywie finansowej 2007-2013 przez Zarząd Województwa Łódzkiego jako Instytucję Zarządzającą tym programem w kolejnych uchwałach przyjmujących dokumenty pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych za środków funduszy UE".

Kwestia z jakiej daty winien być stosowany taryfikator a mianowicie czy z daty powstania nieprawidłowości czy też z późniejszej daty, kiedy nastąpiła jego zmiana była już kilkakrotnie rozpoznawana w orzecznictwie sądów administracyjnych. Szczególnie dokładnie i obszernie kwestię tę wyjaśnił Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 13 grudnia 2016r. w sprawie II GSK 1243/15. W orzeczeniu tym NSA uznał, że " ...nie znajduje uzasadnienia twierdzenie, że - co do zasady - zastosowanie winny znaleźć wytyczne z dnia zaistnienia zdarzenia rodzącego obowiązek nałożenia korekty (tj. z dnia powstania nieprawidłowości). Powyższe potwierdza treść decyzji Komisji z dnia 19 grudnia 2013r. w sprawie określenia i zatwierdzenia wytycznych dotyczących określania korekt finansowych dokonywanych przez Komisję w odniesieniu do wydatków finansowanych przez Unię w ramach zarządzania dzielonego, w przypadku nieprzestrzegania przepisów dotyczących zamówień publicznych. Trzeba wskazać, że decyzję tę wydano mając na uwadze m.in. art. 80 ust. 4 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (EU, EURATOM) nr 966/2012 z dnia 25 października 2012 r. w sprawie zasad finansowych mających zastosowanie do budżetu ogólnego Unii oraz uchylające rozporządzenie Rady (WE, Euratom) nr 1605/2002 (Dz.U.UE.L z 2012r. nr 298 s. 1). Stanowi on, że Komisja stosuje wobec państw członkowskich korekty finansowe w celu wykluczenia z finansowania przez Unię wydatków dokonanych z naruszeniem mających zastosowanie przepisów. Komisja opiera korekty finansowe na wskazaniu kwot wypłaconych nienależnie i na ich skutkach finansowych dla budżetu. Jeżeli kwot tych nie można dokładnie ustalić, Komisja może zastosować ekstrapolację korekty lub korekty ryczałtowe zgodnie z przepisami sektorowymi.

W treści decyzji w motywie (1) wskazano cel wytycznych - dostarczenie odpowiednim służbom Komisji wskazówek dotyczących zasad, kryteriów oraz stawek korekt finansowych stosowanych przez Komisję w odniesienie do wydatków finansowanych przez Unię w ramach zarządzania dzielonego, w przypadku niezgodności z obowiązującymi przepisami dotyczącymi zamówień publicznych. Stwierdzono też w motywie (6), że wytyczne winny być stosowane przez służby Komisji aby zapewnić równe traktowanie państw członkowskich, przejrzystość i przestrzeganie zasady proporcjonalności przy stosowaniu korekty finansowych. Zgodnie zaś z art. 2 akapitem drugim tej decyzji, Komisja stosuje wytyczne określone w załączniku przy dokonywaniu korekt finansowych w związku z nieprawidłowościami stwierdzonymi po dacie niniejszej decyzji. W załączniku do tej decyzji (Wprowadzenie, pkt 1.1. akapit 5) doprecyzowano, że Komisja będzie stosować wcześniejsze, dotychczasowe wytyczne (o których mowa w motywie 5 niniejszej decyzji) lub niniejsze wytyczne przy zagwarantowaniu, że zastosowana zostanie procentowa stawka korekty korzystniejsza dla państwa członkowskiego". Tak więc do nieprawidłowości związanych z wdrożeniem programów na lata 2007-2013, tj. zaistniałych przed datą podjęcia tej decyzji (tj. przed dniem 19 grudnia 2013r.), a wykrytych po dacie podjęcia tej decyzji zgodnie z wyrażoną w decyzji regułą intertemporalną mają zastosowanie korekty wynikające z tej decyzji, jednakże do postępowań już w toku mają zastosowanie dotychczasowe lub wynikające z decyzji o ile są one korzystniejsze. Zasadą określoną w decyzji Komisji z dnia 19 grudnia 2013r. jest tym samym stosowanie wytycznych w stosunku do nieprawidłowości wykrytych po dacie podjęcia decyzji, z wyjątkiem od tej zasady przyjętym na korzyść beneficjenta. Biorąc pod uwagę charakter prawny i moc wiążącą decyzji (art. 288 TfUE) zasadne jest przyjęcie, że wskazana reguła winna znaleźć zastosowanie także przy ustalaniu korekt przez organy krajowe.".

W ocenie NSA "brak związku reguł ustalania korekty z datą powstania nieprawidłowości wynika z faktu, że korekta winna wyrażać poniesioną przez fundusz stratę, co również uzasadnia stosowanie wytycznych "aktualnych" na dzień wykrycia nieprawidłowości. Korekta finansowa stanowi – jak dowodzi analiza unijnej i krajowej regulacji prawnej - instrument korygowania wysokości kwoty przyznanej pomocy finansowej ze środków budżetu UE na realizację konkretnego projektu w ramach danego programu operacyjnego w związku ze stwierdzonymi nieprawidłowościami, mającymi wpływ na charakter i warunki realizacji operacji lub programu. Istotę korekty finansowej stanowi przywrócenie równowagi pomiędzy stanem zakładanym w programie a stanem rzeczywistym, która to równowaga została zaburzona wskutek popełnienia nieprawidłowości. Celem korekt finansowych jest spowodowanie sytuacji, w której wszystkie wydatki deklarowane do finansowania ze środków unijnych będą wydatkowane zgodne z prawem i odpowiednimi zasadami i przepisami krajowymi oraz unijnymi, a więc zapewnienie zgodności wdrożenia programu z określonymi warunkami jego realizacji. Korekta stanowi przy tym różnicę pomiędzy środkami przeznaczonymi zgodnie z deklaracją beneficjenta na realizację danego projektu w ramach programu operacyjnego a faktycznie wykorzystanymi w toku realizacji projektu zgodnie z określonymi w programie warunkami przyznania tych środków (różnicę między wysokością rzeczywistych wydatków ze środków funduszy UE po wystąpieniu naruszenia, a hipotetyczną wysokością takich wydatków w sytuacji, gdyby naruszenie nie miało miejsca). Korekta finansowa jest zatem kwotą nienależnie wypłaconą ze środków budżetu UE. Wysokość korekty finansowej jest determinowana wysokością szkody poniesionej przez dany fundusz w związku z nieprawidłowością, którą z kolei relatywizuje się do charakteru naruszenia i jego wagi.".

Zdaniem NSA " dla szacowania wysokości szkody istotne znaczenie ma jej rzeczywisty rozmiar, natomiast wytyczne wraz z taryfikatorem mają – w razie trudności z ustaleniem szkody - jedynie umożliwić określenie jej wysokości w jak najbardziej zbliżonej wysokości do potencjalnej szkody, co oznacza, że korzystanie z taryfikatora obowiązującego w dniu stwierdzenia nieprawidłowości, jako najaktualniejszego, jest usprawiedliwione i logiczna. Jak bowiem wskazano w decyzji Komisji z dnia 19 grudnia 2013r. zaktualizowane wytyczne odzwierciedlają doświadczenia nabyte w trakcie stosowania poprzednich wytycznych i mają na celu dostarczenie wyjaśnień dotyczących poziomu korekt, które mają być stosowane zgodnie z zasadą proporcjonalności oraz z uwzględnieniem orzecznictwa TSUE.".

W ocenie NSA "nie jest prawidłowe stanowisko sądu I instancji wedle którego wysokość korekt finansowych należy dokonywać zgodnie z taryfikatorem z daty zaistnienia nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 ust. 7 rozporządzenia nr 1083/2006 a zastosowanie korekty zgodnie z taryfikatorem przyjętym po dacie zaistnienia tego zdarzenia wymagałoby wprost akceptacji takiego postanowienia przez beneficjenta w umowie. Przyjmując to stanowisko sąd I instancji zaniechał przy tym rozważenia, czy zastosowany przez organ taryfikator – choć późniejszy niż data zawarcia umowy - nie jest korzystniejszy dla beneficjenta. Zalecając organowi w toku ponownego rozpoznania sprawy zastosowanie taryfikatora z daty zawarcia umowy o dofinansowanie, pominął to, że w trakcie wdrażania RPO Województwa D. na lata 2007-2013 szczegółowe wytyczne w sprawie korekt finansowych ulegały zmianie. Tymczasem instytucja zarządzająca powinna przeanalizować poszczególne wersje taryfikatorów w aspekcie tego, które z nich są korzystniejsze dla beneficjenta, przy uwzględnieniu ewentualnych reguł intertemporalnych zawartych w wytycznych.".

Pogląd, że w sytuacji gdy po dacie zaistnienia nieprawidłowości nastąpią zmiany taryfikatora to winno się zastosować taryfikator w wersji względniejszej dla strony został wyrażony w szeregu późniejszych orzeczeniach sądów administracyjnych. Pogląd taki wyraził NSA w wyrokach z 7 marca 2019r. w spr. I GSK 1201/18, z 3 grudnia 2019r. w spr. I GSK 1492/18, z 17 października 2019r. w spr. I GSK 1719/18, z 17 października 2019r. w spr. I GSK 1384/18, WSA w Warszawie w wyroku z 5 kwietnia 2018r. w spr. V SA/Wa 87/18 i z 21 marca 2019r. w spr. V SA/Wa 1715/18. Sąd w obecnym składzie podzielił pogląd wyrażony w wymienionych orzeczeniach.

W niniejszej sprawie Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku w sprawie I GSK 1023/18 nie przesądził, że prawidłowe było zastosowanie przez Instytucję Zarządzającą taryfikatora z 9 października 2008r. lecz nakazał zbadanie przez Sąd I instancji możliwości zastosowania przez organ administracji taryfikatora z tej daty.

Odnosząc się do tego zalecenia sąd w obecnym składzie stanął na stanowisku, że organ administracji błędnie zastosował taryfikator z 9 października 2008r. a wynikało to z tego, że Instytucja Zarządzająca nie dokonała żadnej analizy poszczególnych wersji taryfikatora a mianowicie wersji wynikających ze zmiany taryfikatora po dniu 9 października 2008r. Obowiązkiem Instytucji Zarządzającej było ustalenie jakie zmiany taryfikatora nastąpiły po 9 października 2008r. Strona skarżąca podnosiła, że taryfikator został zmieniony w dniu 21 kwietnia 2010r. Organ nie wyjaśnił natomiast czy po 21 kwietnia 2010r., a przed wydaniem decyzji określającej kwotę przypadająca do zwrotu, nastąpiła kolejna zmiana taryfikatora a jeżeli tak to od kiedy i na czym ona polegała. Instytucja Zarządzająca była zobowiązana dokonać analizy wszystkich wersji taryfikatora pod kątem ustalenia, która z nich jest najbardziej względna dla strony z uwzględnieniem reguł intertemporalnych. Po dokonaniu takiej analizy należało zastosować taryfikator w wersji, która byłaby najbardziej korzystna dla strony odpowiednio uzasadniając swoje stanowisko w tym zakresie.

W niniejszej sprawie w zaskarżonej decyzji brak jest takiej analizy. Instytucja Zarządzająca zastosowała taryfikator w wersji z 9 października 2008r. opierając się na treści § 16a ust.3 i 4 umowy o dofinansowanie. Treść tego przepisu nie wyklucza możliwości zastosowania taryfikatora zmienionego w późniejszym czasie. Należy zaznaczyć, że postanowienia umowy o dofinansowanie regulują stosunki cywilnoprawne obu stron umowy (tzn. instytucji zarządzającej i beneficjenta). Treść § 16a ust.3 i 4 umowy miałyby zatem zastosowanie gdyby doszło do dobrowolnego ustalenia wysokości korekty a więc gdyby była zgoda stron na wysokość pomniejszenia dofinasowania. W przypadku natomiast gdy wysokość korekty jest ustalona jednostronnie i władczo przez instytucję zarządzającą w drodze decyzji administracyjnej to winny mieć zastosowanie normy powszechnie obowiązujące a mianowicie gdy nastąpi zmiana wysokości taryfikatora co do wysokości korekty za to samo naruszenie prawa to winno się zastosować taryfikator w wersji względniejszej dla strony. Dodać również należy jeszcze jeden argument podniesiony w wyroku w sprawie II GSK 1243/15, że zaktualizowane wytyczne w sprawie taryfikatora odzwierciedlają doświadczenia nabyte w trakcie stosowania poprzednich wytycznych i mają na celu dostarczenie wyjaśnień dotyczących poziomu korekt, które mają być stosowane zgodnie z zasadą proporcjonalności oraz z uwzględnieniem orzecznictwa TSUE. W sytuacji zatem gdy zaktualizowany taryfikator uwzględnia doświadczenia ze stosowania poprzedniego taryfikatora jak również bierze pod uwagę dotychczasowe orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości UE to nie ma przeszkód aby stosować wobec strony zaktualizowany taryfikator oczywiście o ile jest on względniejszy dla beneficjenta.

Zaznaczyć także należy, że zaskarżona decyzja dotyczy kwot przekazanych stronie skarżącej w 2012r. i już chociażby z uwagi na tę okoliczność winno się zastosować wówczas aktualne wytyczne w sprawie taryfikatora (tzn. obowiązujące w 2012r.) a nie już nieaktualne wytyczne z 9 października 2008r.

Reasumując tę część rozważań sąd uznał, że organ administracji błędnie zastosował taryfikator z 9 października 2008r. bez żadnej analizy późniejszych wersji taryfikatora pod kątem ustalenia jaka jest wersja względniejsza dla strony i ewentualnie dlaczego a także z pominięciem ewentualnych reguł intertemporalnych. Sąd administracyjny nie jest uprawniony do samodzielnego ustalania jak zmieniał się taryfikator po 9 października 2009r., ile było zmian, na czym one polegały, jakie były reguły intertemporalne, która wersja była najbardziej korzystna dla strony i dlaczego a także czy zastosowanie tej wersji uzasadniało obniżenie korekty i ewentualnie o ile (bo np. wersja ta przewidywała możliwość miarkowania korekty). Wszystkie te kwestie winny zostać wyjaśnione w zaskarżonej decyzji a brak wyjaśnień organu w tym zakresie stanowi istotne naruszenie art.7, 77 § 1, 80 i 107 § 3 K.p.a.

Sąd nie uwzględnił natomiast wniosku strony skarżącej zawartego w głosie do protokołu rozprawy z dnia 18 lutego 2020r. o wystąpienie, na podstawie art.267 TFUE, z czterema pytaniami prejudycjalnymi do Trybunału Sprawiedliwości UE (k.347).

Przede wszystkim należy podnieść, że sąd krajowy nie ma obowiązku, a jedynie uprawnienie do wystąpienia z pytaniem prejudycjalnym, o którym mowa w art.267 TFUE Wystąpienie z takim pytaniem może być podyktowane wątpliwościami sądu co do rozumienia norm unijnych. W sytuacji natomiast gdy sąd nie ma wątpliwości co do wykładni przepisów unijnych to niewystąpienie z pytaniem prejudycjalnym jest usprawiedliwione. Ostateczna ocena czy wystąpić z pytaniem do TSUE należy do sądu krajowego, który decyduje czy interpretacja przepisu wspólnotowego wymaga interwencji Trybunału Sprawiedliwości. W przypadku kiedy uzna, że nie występują wątpliwości co do wykładni przepisu prawa unijnego i nie jest potrzebna interpretacja przepisu przez TSUE to nie występuje z pytaniem prejudycjalnym.

W niniejszej sprawie sąd nie widział potrzeby wystąpienia do TSUE z żadnym z czterech pytań prejudycjalnych sformułowanych przez stronę skarżącą w głosie do protokołu z 18 lutego 2020r.

Jeżeli chodzi o pytanie sformułowane w punkcie a.) wymienionego pisma (k.347) to dotyczy ono kwestii interpretacji przepisu art.2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006. Należy zaznaczyć, że w orzecznictwie sądów administracyjnych jest powszechnie przyjęty pogląd jak należy rozumieć wymieniony przepis, który sąd w obecnym składzie podziela. Wobec powyższego, w ocenie sądu nie ma wątpliwości co do rozumienia tego przepisu i tym samym nie ma potrzeby występowania z pytaniem prejudycjalnym o interpretację art.2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006.

Odnośnie pytania prejudycjalnego sformułowanego w punkcie b.) głosu do protokołu (k.347) to dotyczy ono kwestii czy organ administracji w świetle art.41 KPP ma obowiązek uwzględnić wniosek dowodowy strony na okoliczność wystąpienia szkody albo ryzyka wystąpienia szkody w budżecie UE. W istocie stronie skarżącej chodzi o dokonanie oceny przez TSUE czy w niniejszej sprawie Instytucja Zarządzająca prawidłowo odmówiła uwzględnienia wniosku dowodowego strony co nie może być w ogóle przedmiotem pytania o którym mowa w art.267 TFUE.

W przypadku pytania sformułowanego w punkcie c.) (k.347) to także nie może być ono przedmiotem pytania prejudycjalnego gdyż dotyczy kwestii jak powinien postąpić sąd krajowy w przypadku naruszenia przez organ przepisu art.2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006. W tak sformułowanej kwestii Trybunał Sprawiedliwości nie jest uprawniony do orzekania w trybie prejudycjalnym.

Jeżeli chodzi o pytanie sformułowane w punkcie d.) głosu do protokołu (k.347) to chodzi w nim o to czy w przypadku konieczności nałożenia korekty dopuszczalne jest zastosowanie zmienionego taryfikatora gdy jest on względniejszy dla strony w stosunku do taryfikatora poprzednio obowiązującego. Kwestia ta była przedmiotem rozważań w szeregu orzeczeniach sądów administracyjnych co zostało omówione we wcześniejszej części uzasadnienia. W związku z czym sąd w obecnym składzie nie widział potrzeby występowania z pytaniem prejudycjalnym również w tym zakresie.

Zdaniem sądu niezasadny jest również zarzut skargi naruszenia art.10 § 1 K.p.a. przez nieuzasadnione oddalenie wniosku dowodowego strony o dopuszczenie dowodu w postaci raportu "Badanie rynku wykonawców robót budowlanych" wykonanego na zlecenie Miasta Łodzi.

W przedmiocie tego wniosku w dniu 30 września 2015r. Instytucja Zarządzająca wydała postanowienie odmawiające uwzględnienia wniosku. W uzasadnieniu postanowienia szczegółowo wyjaśniono dlaczego wniosek strony nie został uwzględniony i sąd w obecnym składzie podzielił argumentację organu w tym zakresie. W szczególności trafnie podkreślono, że badanie objęte raportem dotyczyło jedynie części podmiotów działających na rynku budowlanym i nie obejmowało wszystkich firm mogących ubiegać się o wykonanie zamówienia. Zgłoszony raport nie wnosi zatem nic istotnego dla rozstrzygnięcia sprawy i słusznie odmówiono jego uwzględnienia.

Sąd uznał, że uzasadniony jest natomiast zarzut skargi, iż przed wydaniem zaskarżonej decyzji Instytucja Zarządzająca uniemożliwiła stronie skarżącej zapoznanie się z opinią prawną Kancelarii Prawnej Fx. sp.k. w P. Opinia ta została sporządzona w dniu 7 września 2015r. zaś do Urzędu Marszałkowskiego w Łodzi wpłynęła w dniu 14 września 2015r. Przed wydaniem zaskarżonej decyzji (30 września 2015r.) strona skarżąca nie została zawiadomiona o możliwości zapoznania się z tą opinią i wypowiedzenia się co do jej treści co stanowi naruszenie art.10 § 1 K.p.a. Nie każde jednak naruszenie przepisów proceduralnych uzasadnia uwzględnienie skargi lecz tylko takie, które mogło mieć wpływ na wynik sprawy przy czym wpływ ten musi mieć charakter istotny. Chodzi tu zatem o uprawdopodobnienie, że gdyby nie doszło do naruszenia przepisów postępowania to wynik sprawy byłby najprawdopodobniej inny (wydane by zostało odmienne rozstrzygnięcie). W niniejszej sprawie strona skarżąca takiego związku nie wykazała. Zarzuca ona naruszenie art.10 § 1 K.p.a. poprzez uniemożliwienie jej zapoznanie się z opinią prawną z 7 września 2015r. lecz nie uprawdopodobniła, że gdyby nie doszło do tego naruszenia to rozstrzygnięcie sprawy byłoby inne. W związku z czym zarzut skargi w tym zakresie nie uzasadnia jej uwzględnienia tylko z tego powodu.

W ocenie sądu nie zasługuje również na uwzględnienie zarzut skargi naruszenia art.84 § 1 K.p.a. w związku z zaniechaniem przeprowadzenia dowodu z opinii biegłego do spraw rachunkowości co do treści dokumentów finansowych żądanych od uczestników przetargu, możliwości ustalenia żądanych danych na podstawie treści tych dokumentów oraz prawidłowości ustaleń zamawiającego w zakresie odczytania tych danych. W skardze zarzucono także, iż organ administracji wydał rozstrzygnięcie opierając się na opinii prawnej z 7 września 2015r. Kancelarii Prawnej Fx., której treść odnosi się do okoliczności natury prawnej co nie może być przedmiotem opinii biegłego, a także do okoliczności natury faktycznej, co do której podmiot wydający opinię nie ma wiedzy specjalistycznej.

Odnosząc się do tak postawionego zarzutu należy stwierdzić, że usprawiedliwione było postępowanie organu, który w postanowieniu z 29 kwietnia 2013r. odmówił przeprowadzenia dowodu z opinii biegłego z zakresu finansów i rachunkowości. W uzasadnieniu tego postanowienia Instytucja Zarządzająca dokładnie odniosła się do zasadności tego wniosku powołując się na obowiązujące w tym zakresie przepisy K.p.a. oraz orzecznictwo sądów administracyjnych. Argumentacja organu w tym zakresie jest logiczna i przekonująca. W szczególności trafnie podniesiono, że odpowiedzi na pytania, na które miałby odpowiedzieć biegły wynikają z zebranego materiału dowodowego. W aktach administracyjnych znajdują się bowiem dwie opinie A.P. W związku z tym nie zachodziła konieczność dopuszczenia dowodu z opinii biegłego z zakresu finansów i rachunkowości.

Odnośnie opinii prawnej Kancelarii Prawnej Fx. to wbrew zarzutowi skargi nie stanowiła ona podstawy wydanego rozstrzygnięcia. Organ administracji wydał zaskarżoną decyzję po analizie całego zebranego materiału dowodowego w oparciu o obowiązujące w tym zakresie przepisy. Analiza opinii z dnia 7 września 2015r., wskazuje, że nie zawiera ona żadnych nowych argumentów i wniosków poza tymi jakie były już znane organowi administracji. Świadczy o tym fakt, że zawiera ona bardzo podobną argumentację i konkluzje jak wcześniej wydana opinia prawna Biura Prawnego Urzędu Marszałkowskiego w Łodzi z 10 lipca 2015r. załączona do akt administracyjnych. Zarzut skargi w tym, zakresie nie zasługuje na uwzględnienie.

Reasumując sąd uznał, że skarga jest uzasadniona. Przeprowadzone postępowanie dowodowe wykazało, że strona skarżąca dopuściła się nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 co skutkowało koniecznością ustalenia i nałożenia korekty finansowej. Organ administracji nie wyjaśnił jednak czy i ewentualnie jak zmieniał się taryfikator po 9 października 2008r. Instytucja Zarządzająca nie dokonała analizy poszczególnych wersji taryfikatora pod kątem ustalenia jaka wersja jest najkorzystniejsza dla strony i która oraz dlaczego winna mieć zastosowanie w stosunku do strony skarżącej. Stanowi to naruszenie przepisów art.7, 77 § 1, 80 i 107 § 3 K.p.a. co mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Mając to na uwadze, na podstawie art.145 § 1 pkt 1c.) p.p.s.a. sąd uchylił zaskarżoną decyzję oraz poprzedzająca ją decyzję z dnia 23 lipca 2013r.

Przy ponownym rozpoznaniu sprawy należy uwzględnić rozważania zawarte w niniejszym uzasadnieniu. Przede wszystkim należy ustalić jak zmieniał się taryfikator po 9 października 2008r. i od kiedy oraz na czym polegały zmiany. Następnie należy dokonać analizy poszczególnych wersji taryfikatora pod kątem ustalenia jaka wersja i dlaczego jest względniejsza dla strony z uwzględnieniem reguł intertemporalnych. Po wyjaśnieniu tych kwestii należy zastosować taryfikator w wersji najkorzystniejszej dla strony, a wysokość korekty winna uwzględniać wagę i charakter naruszenia co powinno znaleźć odzwierciedlenie w uzasadnieniu stanowiska organu w tym zakresie.

Na podstawie art.200 p.p.s.a. sąd zasądził od organu administracji na rzecz strony skarżącej kwotę 68.842 zł tytułem zwrotu kosztów postępowania. Na ogólną sumę kosztów złożyło się: 7200 zł – wynagrodzenie pełnomocnika strony skarżącej za udział w postępowaniu przed WSA w Łodzi zakończonym wyrokiem z dnia 19 maja 2016r. ( § 6 pkt 7 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu - Dz.U. z 2013r. poz.490 ze zm.), 15000 zł - wynagrodzenie pełnomocnika strony skarżącej za udział w postępowaniu przed WSA w Łodzi po wyroku NSA w sprawie I GSK 1023/18 ( § 2 pkt 8 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych - Dz.U. z 2015r. poz.1804) oraz 46.642 zł – wpis sądowy. Należy zaznaczyć, że w sytuacji gdy Naczelny Sąd Administracyjny uchyli wyrok sądu pierwszej instancji i przekaże sprawę do ponownego rozpoznania, za ponowny udział przed sądem pierwszej instancji pełnomocnikowi strony przysługuje odrębne wynagrodzenie (por. postanowienie NSA z 14 lutego 2014r. w spr. II FZ 25/14, z 17 września 2012r. w spr. II FZ 753/12, z 20 marca 2009r. w spr. II FZ 753/12). W związku z czym w niniejszej sprawie pełnomocnikowi strony skarżącej przysługuje wynagrodzenie w łącznej kwocie 22200 zł (7200zł + 15000zł) z tytułu udziału w postępowaniu przed sądem pierwszej instancji przed wydaniem wyroku przez NSA w sprawie I GSK 1023/18 jak i po tym wyroku.

D.Cz.